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Unidade 3 Dispensa, Inexigibilidade e Procedimentos Licitatórios Licitações Públicas Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria ELAINE CHRISTINE PESSOA DELGADO MILENA BARBOSA DE MELO AUTORIA Elaine Christine Pessoa Delgado Sou formada em Administração de Empresas pela Universidade Federal de Campina Grande (2007) e pós-graduada em Direito Administrativo pela Faculdade Campos Elíseos (SP), com experiência técnico-profissional na área de gerência de empresas há mais de 10 anos. Milena Barbosa de Melo Sou graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, mestre e especialista em Direito Comunitário e doutora em Direito Internacional pela Universidade de Coimbra. Atualmente, sou professora universitária e conteudista. Como jurista, atuo principalmente nas seguintes áreas: Direito à Saúde, Direito Internacional Público e Privado, Jurisdição Internacional, Direito Empresarial, Direito do Desenvolvimento, Direito da Propriedade Intelectual e Direito Digital. Desse modo, fomos convidadas pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estamos muito felizes em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte conosco. ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Contratação direta ..................................................................................... 10 Inexigibilidade de licitação ........................................................................................................ 11 Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo ........... 13 Profissional artístico consagrado pela crítica .......................................... 15 Serviços técnicos especializados .................................................................... 16 Credenciamento ........................................................................................................... 18 Imóvel ................................................................................................................................... 18 Dispensa de licitação ...............................................................................20 Licitação dispensada ................................................................................................................... 20 Licitação dispensável ...................................................................................................................23 Instrumentos auxiliares e o parcelamento da licitação .............30 Procedimentos auxiliares ......................................................................................................... 30 Credenciamento ........................................................................................................... 31 Pré-qualificação ............................................................................................................ 31 Procedimento de Manifestação de Interesse .........................................32 Sistema de Registro de Preços ..........................................................................33 Registro cadastral ........................................................................................................34 Parcelamento de licitação ........................................................................................................35 Revogação e anulação do procedimento licitatório - recurso - reconsideração - impugnação e controle das contratações ...39 Revogação e anulação do procedimento licitatório ............................................ 39 Recurso, reconsideração e impugnação ..................................................................... 40 Controle das contratações .......................................................................................................44 7 UNIDADE 03 Licitações Públicas 8 INTRODUÇÃO A Administração Pública, como regra, deve licitar antes de realizar a contratação de determinados objetos. Isso é o que a nossa Constituição Federal determina. Entretanto, você sabia que existem casos em que a Administração Pública não tem a obrigação de licitar? A regra para toda Administração é licitar, mas como toda regra, existem exceções. São as chamadas contratações diretas, que poderão ocorrer através da dispensa de licitação ou da inexigibilidade, dependendo do caso. A dispensa de licitação se subdivide em licitação dispensada e dispensável. Existem também alguns instrumentos auxiliares utilizados no procedimento licitatório e as licitações podem ocorrer de forma parcelada. Dos atos da Administração ainda cabe recurso e pedido de reconsideração e esses atos possuem características e prazos específicos. Além disso, ainda deve existir o controle das contratações. Nesta unidade iremos compreender como funciona a licitação dispensada, dispensável e a inexigibilidade de licitação, assim como o parcelamento da licitação e os instrumentos auxiliares do procedimento. Conheceremos também como poderão ser a revogação, a anulação, o recurso, a reconsideração, a impugnação e o controle das contratações. Ao longo desta unidade letiva você vai mergulhar neste universo! Vamos juntos nessa? Licitações Públicas 9 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 3. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Enunciar a contratação direta e a inexigibilidade de licitação. 2. Analisar a dispensa de licitação. 3. Identificar os instrumentos auxiliares da licitação e definir o parcelamento da licitação. 4. Discutir a revogação e a anulação do procedimento licitatório e explicar o recurso, a reconsideração, a impugnação e o controle das contratações. Então? Vamos juntos para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Licitações Públicas 10 Contratação direta OBJETIVO: Ao término deste capítulo você será capaz de entender como funciona a contratação direta de licitação, como ela se divide e quais as hipóteses de acordo com a Lei nº 14.133/2021. E então? Motivado para desenvolver essa competência? Vamos lá! Você lembra da obrigatoriedade de licitar? Toda Administração Pública, em todos os níveis e poderes, deverá realizar o procedimento licitatório para a escolha da proposta mais vantajosa antes das futuras contratações. Mas a essa regra cabe exceção, a própria Constituição Federal nos afirma isso quando estabelece em seu art. 37, inciso XXI, que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...]” (BRASIL, 2021). Portanto, quando a Constituição expõe: “ressalvados_Hlk39424037 Contratação direta Inexigibilidade de licitação Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo Profissional artístico consagrado pela crítica Serviços técnicos especializados Credenciamento Imóvel Dispensa de licitação Licitação dispensada Licitação dispensável Instrumentos auxiliares e o parcelamento da licitação Procedimentos auxiliares Credenciamento Pré-qualificação Procedimento de Manifestação de Interesse Sistema de Registro de Preços Registro cadastral Parcelamento de licitação Revogação e anulação do procedimento licitatório - recurso - reconsideração - impugnação e controle das contratações Revogação e anulação do procedimento licitatório Recurso, reconsideração e impugnação Controle das contrataçõesos casos especificados na legislação”, ela aceita que em determinadas situações não seja obrigatório o procedimento licitatório, são os casos de contratação direta. Esses casos são situações em que não serão realizados o procedimento licitatório, pois se trata de uma situação excepcional, destacam Scatolino e Trindade (2016). Podemos perceber uma situação na prática em relação a casos de emergência ou calamidade pública devido a uma pandemia. A população está sofrendo e precisando de leitos de hospitais urgentemente, e para isso é preciso de equipamentos hospitalares e todo o aparato necessário para salvar a vida das pessoas. Imagine se em uma situação dessa o governador de um estado ou um prefeito dissesse: “Temos que esperar todos os trâmites do processo licitatório para depois comprar esses equipamentos”. Assim, podemos perceber que essa é uma hipótese excepcional, que não pode esperar. Licitações Públicas 11 As hipóteses de contratação direta estão descritas na Lei 14.133/2021, podendo se dar através da inexigibilidade e da dispensa de licitação, e no seu art. 72 determina que essas contratações devem ser instruídas com os documentos: • De formalização de demanda, e a depender do caso, do estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou executivo. • Estimativa de despesa. • Parecer jurídico e pareceres técnicos. • Previsão de recursos orçamentários. • Comprovação de requisitos de habilitação e qualificação do contratado. • Razão de escolha do contratado. • Justificativa do preço. • Autorização da autoridade competente. A lei faz determinadas exigências nessas contratações para evitar que sejam realizadas indevidamente. E caso aconteçam com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responderão de forma solidária pelo dano causado ao erário, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Assim, não é apenas quem está contratando que irá sofrer consequências, mas também a outra parte que também se beneficiou com a contratação indevida. Inexigibilidade de licitação Segundo Meirelles (2013), a inexigibilidade de licitação acontece quando existe inviabilidade jurídica de competição entre contratantes, quer seja pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. Nos casos de inexigibilidade (Figura 1), não existe a possibilidade de competição, porque só há um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, desse modo, inviável (DI PIETRO, 2020). Licitações Públicas 12 Figura 1 – Inexigibilidade Inviabilidade de competição Casos exemplificativos Inexigibilidade Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Meirelles (2013) e na Lei 14.133/2021. “Caracteriza-se inexigibilidade de licitação por haver apenas um determinado objeto ou pessoa que atenda às necessidades da Administração” (BRASIL, 2010, p. 618). Por isso, mesmo que o agente público pretendesse realizar o procedimento licitatório ele não conseguiria, pois não teria como executá- la, sendo assim, cabe apenas à contratação direta por inexigibilidade. A Lei 14.133/2021 cuida das hipóteses de inexigibilidade em seu art. 74, que reúne situações definidas como de “inviabilidade de competição” de forma exemplificativa. IMPORTANTE: Por se tratar de um rol exemplificativo, nem todas as hipóteses estão expressas na lei, assim, caso o agente público se encontre em outra situação em que seja inviável a competição, será possível fazer a contratação direta por inexigibilidade, citam Scatolino e Trindade (2016). Consoante Alexandrino e Paulo (2012), a inexigibilidade de licitação deverá ser motivada de forma expressa, com apontamento das causas que levaram a Administração a concluir pela impossibilidade jurídica de competição. Isso se dá pelo fato de evitar que governantes façam uso de contratações diretas para driblar o processo licitatório e assim não fazer cumprir a lei e fazer uso indevido do dinheiro público. De acordo com a Lei nº 14.133/2021, são casos de inexigibilidade: Licitações Públicas 13 • Determinadas aquisições que só possam ser fornecidas por fornecedores ou representantes exclusivos. • Contratações de profissionais artísticos consagrados pela crítica ou pela opinião pública, diretamente ou através de empresário exclusivo. • Contratação de determinados serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. • Contratações que possam ocorrer por credenciamento. • Aquisição ou locação de imóvel, que por instalações e localizações sejam necessárias. Vejamos cada uma dessas hipóteses detalhadamente a seguir. Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo Conforme Scatolino e Trindade (2016), o primeiro caso de inexigibilidade (Figura 2) se refere à situação de fornecedor exclusivo, mostrando-se como hipótese de inviabilidade de competição muito notável, tendo em vista que somente existe um fornecedor do produto. “Aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos”. (BRASIL, 2021). Exemplo: Vamos imaginar o caso da Prefeitura de Pedra dos Anjos de possuir um sistema de monitoramento de trânsito supermoderno adquirido através de licitação a apenas um ano e que passou a apresentar um problema por causa do mal-uso. Por isso, é preciso que alguns equipamentos sejam trocados. Só que apenas uma empresa japonesa possui esses equipamentos em todo o mundo. Desse modo, não adianta fazer uma licitação se apenas aquela empresa irá resolver o meu problema. A inviabilidade de competição deverá ser demonstrada nessa situação por meio de atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo que Licitações Públicas 14 tenha a capacidade de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica (BRASIL, 2021). Figura 2 – Primeiro caso de inexigibilidade Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo Vedada a preferência de marca Exclusividade demonstrada por atestado, contrato, declaração ou outro meio idôneo Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Perceba que essa figura demonstra que para que haja a inviabilidade de competição, nessa hipótese é necessário que esses três pontos estejam presentes. Conforme Scatolino e Trindade (2016), a exclusividade pode ser absoluta ou relativa. A exclusividade absoluta acontece quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país, já a exclusividade relativa ocorre quando é apenas na praça em que haverá a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, existindo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, a Administração pode escolher em realizar a licitação. É vedado pela lei a preferência de marca, porém essa vedação deve ser compreendida no sentido de evitar a não realização da licitação, pois é possível em algumas situações dentro de um processo licitatório, afirmam Scatolino e Trindade (2016). Carvalho Filho (2014) aponta os seguintes casos possíveis para preferência de marca: • Continuidade da utilização de marca já adotada no órgão. • Para a utilização de nova marca mais conveniente. • Para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração. Segundo Justen Filho (2012), a marca não pode ser causa que motive a escolha, mas se aceita a indicação de marca como mero elemento acessório, consequência de uma decisão que se baseou em características específicas do objeto selecionado. Licitações Públicas 15 Profissional artístico consagrado pela crítica De acordo com Scatolino e Trindade (2016), a segunda situação queconfigura caso de inexigibilidade é a contratação de serviços artísticos, pois seria inviável a elaboração de um edital com critérios de julgamento puramente objetivos, com a finalidade de fazer a escolha do melhor serviço artístico. “Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública” (BRASIL, 2021). A inexigibilidade é possível para qualquer serviço (Figura 3), seja ator, cantor, artista plástico, entre outros, desde que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Figura 3 - Serviços artísticos Profissional de qualquer setor artístico Diretamente ou através de empresário exclusivo Consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Na prática, podemos pensar assim: “será preciso contratar o cantor Roberto Carlos, com a música ‘Como é grande o meu amor por você’ para aquela determinada apresentação”. Logo, existe apenas um Roberto Carlos que possui essa música e que será específico para a apresentação, não é mesmo? Ele é consagrado pela crítica especializada, e a contração deve ser de forma direta ou por meio de empresário exclusivo, para que seja inexigível. Entretanto, a Lei nº 14.133/2021 faz uma ressalva quanto ao que vem a ser o empresário exclusivo, visto que é considerado como empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no país ou em estado específico, do profissional do setor artístico. Dessa forma, caso o empresário seja exclusivo apenas para aquele evento ou local não será admitida a contratação por inexigibilidade. Licitações Públicas 16 Serviços técnicos especializados A terceira hipótese exemplificativa de inexigibilidade se refere a serviços técnicos (Figura 4) profissionais especializados. Nesse caso, somente é permitida a contratação direta se preenchidas as condições previstas em lei, afirmam Scatolino e Trindade (2016). Figura 4 - Serviços técnicos Serviços técnicos Natureza singular Profissionais ou empresas de notória especialização Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Alexandrino e Paulo (2012) explicam que não é o simples fato de um serviço enquadrar-se como serviço técnico profissional especializado que ocasiona a inexigibilidade, pois é indispensável que o serviço tenha natureza singular (não pode ser algo ordinário, usual, corriqueiro) e, por essa razão, justifique, a fim de garantir a sua satisfatória prestação, a contratação de um profissional ou de uma notória especialização. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 74, apresenta os serviços considerados especializados para fim de inexigibilidade: III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Licitações Públicas 17 f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. (BRASIL. 2021) A Lei nº 14.133/2021 traz também o que vem ser considerado como notória especialização, pois trata-se do profissional ou empresa em que o conceito no âmbito de sua especialidade, resultante de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos pertinentes com suas atividades, permita concluir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Aqui podemos enxergar um exemplo bem prático junto ao nosso estudo, pois imagine que o Tribunal de Contas do Estado do Paraná precise treinar seus membros para uma nova lei de licitações que acabou de sair. Assim que a lei foi publicada, apenas um professor com notória especialização nesse assunto está disponibilizando o devido treinamento. Como é uma matéria de interesse relevante, não devendo esperar para que outros mestres se atualizem, pode ser realizada a contratação direta. IMPORTANTE: É vedado, expressamente na lei, a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação, bem como a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais diferentes daqueles que tenha servido de justificativa para a inexigibilidade. Licitações Públicas 18 Alexandrino e Paulo (2012) ainda destacam que a Administração Pública só pode contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado se o autor ceder os direitos patrimoniais a ele atinentes e a Administração puder utilizá-lo conforme o previsto no regulamento do concurso ou no ajuste para a sua elaboração. Credenciamento A quarta hipótese que consta na lei trata-se dos objetos que devam ou possam ser contratados mediante credenciamento, que de acordo com a Lei nº 14.133/2021 refere-se ao processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados para executar serviços ou prover bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. Desse modo, todos os interessados que se enquadrarem nos requisitos necessários serão credenciados, não existindo assim competição. IMPORTANTE: O credenciamento é considerado também um procedimento auxiliar de contratação. Um exemplo comum adotado nessa situação é quanto a laboratórios para exames clínicos, assim, todos da localização são credenciados, cabendo ao usuário decidir em qual deles quer ser atendido. Imóvel A hipótese trata da aquisição ou locação de imóvel em que as características de instalação e de localização façam com que essa escolha seja a necessária (BRASIL, 2021). Essas contratações devem ser seguidas de requisitos constantes na Lei nº 14.133/2021, art. 74, § 5º: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; Licitações Públicas 19 II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. Podemos observar na prática a situação em que a cidade de Flores do Sul precisa de uma unidade de pronto atendimento em um determinado bairro, e ele deve ter estacionamento, localização central e apenas o imóvel que pertence ao Sr. João da Costa atende a essas condições e preenchem todos os requisitos exigidos na Lei. Dessa forma, nessa situação pode ser empregada a inexigibilidade de licitação. Aqui percebemos apenas os casos de contratação direta por inexigibilidade, quando há a inviabilidade de competição. Importante também acrescentar que nessa última hipótese, no caso de imóvel, na antiga lei de licitações ela fazia parte do rolde licitação dispensável. O legislador trouxe essa modificação significativa, o que faz todo sentido, pois se analisarmos bem essa é uma nítida situação de competição inviável. RESUMINDO: Neste capítulo você deve ter compreendido o que vem a ser uma contratação direta e os requisitos necessários para que ela seja enquadrada nessa situação. Que as contratações diretas podem ser por inexigibilidade ou por dispensa. A inexigibilidade pode ser utilizada em situações em que a competição se torna inviável e a Lei nº 14.133/2021 traz apenas hipóteses exemplificativas, mas outras podem ser consideradas como inexigíveis, sendo nas situações de determinadas aquisições que só possam ser fornecidos por fornecedores ou representantes exclusivos; contratações de profissionais artísticos consagrados pela crítica ou pela opinião pública, diretamente ou através de empresário exclusivo; contratação de determinados serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; contratações que possam ocorrer por credenciamento; aquisição ou locação de imóvel, que por instalações e localizações sejam necessárias. Licitações Públicas 20 Dispensa de licitação OBJETIVO: Neste capítulo iremos diferenciar a dispensa de licitação, conhecendo as situações em que o procedimento licitatório será dispensado e dispensável. Licitação dispensada Os casos de dispensa compõem a licitação dispensada e a licitação dispensável. As possibilidades de dispensa (Figura 5) de licitação são taxativos/exaustivos, ou seja, somente devem existir nas situações previstas no art. 75 ou 76 da Lei nº 14.133/2021. Dessa forma, não é possível ao agente público ampliar as hipóteses de dispensa fora dos casos legais previstos, visto que são estabelecidos previamente e não há possibilidade de se dilatar as situações positivadas, a não ser que a própria lei estabeleça outras situações. A licitação dispensada trata-se de uma atuação vinculada, em que o agente público não faz licitação porque a lei estabeleceu previamente, não possuindo o administrador liberdade de querer licitar. Já na dispensável a atuação é discricionária, pois o agente público pode decidir em fazer ou não a licitação, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade (SCATOLINO; TRINDADE, 2016). Figura 5 - Dispensa Dispensa (Rol taxativo) Dispensada Atuação vinculada A lei determina que não se realize a licitação Atuação discricionária A Administração pode decidir em realizar ou não a licitação Dispensável Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Scatolino e Trindade (2016). Licitações Públicas 21 Consoante Di Pietro (2017), os casos de dispensa de licitação não devem ser ampliados, pois estabelecem uma exceção à regra que exige licitação, quando existir possibilidade de competição. Justamente por constituírem exceção, sua interpretação deve ser feita de forma rigorosa. Alexandrino e Paulo (2012) ainda explicam que nos casos de dispensa de licitação é obrigatória a motivação do ato administrativo, e sempre que a administração deixar de licitar alegando ser caso de dispensa e for comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano à fazenda pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Como falamos anteriormente, na licitação dispensada temos situações em que a lei estabelece que haverá a contratação direta, não sendo possível o procedimento licitatório. As hipóteses estão descritas na Lei nº 14.133/2021, em seu art. 76, e como regra, as ocorrências de licitações dispensadas se referem à alienação de bens e direitos pela administração pública, explicam Alexandrino e Paulo (2012). IMPORTANTE: A alienação de bens móveis e imóveis dependerão de licitação na modalidade leilão, cujo critério de julgamento será o de maior lance. Contudo, existem situações em que essa contratação será de forma dispensada. Conforme Scatolino e Trindade (2016), essas hipóteses podem ser da seguinte forma: I. Alienação de bens móveis – venda de ações; venda de títulos; venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública; doação e permuta entre entidades da Administração. Licitações Públicas 22 IMPORTANTE: A doação com encargo (aquela na qual o doador impõe, como contrapartida, alguma obrigação a ser cumprida pelo donatário a fim de adquirir o direito ao bem que lhe será doado) será licitada. Será dispensada a doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação, destacam Alexandrino e Paulo (2012). II.Alienação de bens imóveis da administração para outro órgão ou entidade da administração ou para particulares – dação em pagamento, doação, permuta, investidura, venda; e para programas habitacionais ou de regularização fundiária – aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens residenciais, legitimação de posse. Exemplo: Imagine que a prefeitura de Liberdade irá doar um imóvel para a prefeitura de Saudade para a construção de um hospital. Essa doação poderá ser realizada por meio da contração direta por dispensa de licitação. De acordo com a Lei nº 14.133/2021, art. 76, §5º, a investidura é definida como: I – alienação, ao proprietário de imóvel lindeiro, de área remanescente ou resultante de obra pública que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço que não seja inferior ao da avaliação nem superior a 50% (cinquenta por cento) do valor máximo permitido para dispensa de licitação de bens e serviços previsto nesta Lei; II – alienação, ao legítimo possuidor direto ou, na falta dele, ao poder público, de imóvel para fins residenciais construído em núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde que considerado dispensável na fase de operação da usina e que não integre a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. Licitações Públicas 23 Outro ponto importante é que para que ocorra a alienação de bens da Administração Pública deve existir o interesse público devidamente justificado, bem como deverá ser precedida de avaliação do bem. Licitação dispensável Na licitação dispensável a administração pode optar por fazer ou não o procedimento licitatório, por tratar-se de uma atuação discricionária. São muitas situações, mas vamos juntos com calma e com muita atenção, pois são importantíssimas. Para uma melhor compreensão, dividimos as hipóteses em grupos. As hipóteses estão descritas na Lei nº 14.133/2021, em seu art. 75, e são: I. Em função do valor: Para obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores inferiores a R$ 100.000,00; Para compras e serviços que não sejam de engenharia inferiores a R$ 50.000,00. (BRASIL, 2021) Para consórcios públicos, autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, os valores acima são aplicados em dobro. II. Licitação deserta e fracassada: Quando não acudirem interessados ou não surgirem propostas válidas, e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, sendo esta situação conhecida como licitação deserta. E quando a proposta apresentada consignar preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, ou seja, hipótese de licitação fracassada. (BRASIL, 2021) As contratações para serem consideradas como dispensáveis nesses casos devem manter as condições estabelecidas no edital e no prazo de menos de um ano entre a licitação e a contratação. Licitações Públicas 24 III. Em função do objeto: Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ouestrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia. (BRASIL, 2021) Exemplo: A Administração Pública comprou alguns carros para a Secretária de Saúde do Município, depois de seis meses precisara fazer revisão e trocar algumas peças. Caso a Administração Pública opte por realizar essas revisões em outra oficina, irá perder a garantia dos carros. Por isso deverá realizar na especializada da marca dos veículos. Para a aquisição de bens, alienações, obras ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; Para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a R$ 300.000,00. Na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, desde que seja vantajoso para a Administração; Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. (BRASIL, 2021) O Tribunal de Contas da União (2010) explica que a dispensa de licitação defendida nesse caso deve prevalecer apenas pelo tempo necessário à realização do procedimento licitatório correspondente e com base no preço do dia. Licitações Públicas 25 Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; Para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar. (BRASIL, 2021) Exemplo: O fardamento do exército é um só, com o mesmo tecido e as mesmas especificações, existindo assim uma padronização. Nesse caso, pode ser realizada a licitação dispensável. Na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força Militar; Para abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas redes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento. (BRASIL, 2021) Exemplo: Aqui claramente percebemos que não tem como realizar uma licitação para todos os portos que os militares pararem de forma eventual para abastecerem, não é mesmo? Na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; Licitações Públicas 26 Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; Serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; Aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde. (BRASIL, 2021) Exemplo: Imagine que uma criança possui uma doença rara que precisa ser tratada com urgência. É inadmissível que ela precise esperar todo o processo licitatório para começar seu tratamento. IV. Em função da situação: Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro da Defesa, por meio de demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; Nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem. (BRASIL, 2021) Exemplo: Podemos observar aqui que são situações que não têm como esperar. O Brasil entra em guerra com o Paraguai e precisa de suprimento para os militares que dependerão de um procedimento licitatório. Provavelmente a guerra iria acabar e os suprimentos não chegariam. Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de Licitações Públicas 27 obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de um ano, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação da empresa já contratada. Quando a união tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; (BRASIL, 2021) V. Em função da pessoa: Para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei. (BRASIL, 2021) A Lei nº 10.973/2004 trata dos incentivos à inovação e à pesquisa tecnológica no ambiente produtivo. Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno (União, estados, DF, municípios, autarquias e fundações públicas de direito público), de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; Na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; Na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; Licitações Públicas 28 Na contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos (BRASIL, 2021). A contratação fundamentada nessa situação obriga o contratado a executar diretamente o objeto combinado, sendo vedada a subcontratação, conforme o Tribunal de Contas da União (2010). Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para prestaçãode serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; Para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização; Para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (BRASIL, 2021) Licitações Públicas 29 Aqui temos todas as hipóteses de dispensa de licitação. O rol de licitação dispensável é extenso, sabemos disso. Mas ele é muito importante, visto que em caso de utilização inadequada, os responsáveis responderão pelos danos. RESUMINDO: E então? Gostou do que lhe mostramos? Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos resumir tudo o que vimos. Você deve ter aprendido o que é a dispensa de licitação e que ela se divide em licitação dispensada, que são os casos em que a lei não admite a licitação; e dispensável na qual a administração tem a faculdade de escolher em fazer ou não a licitação. Você também deve ter compreendido quais são as hipóteses em que pode ocorrer a licitação dispensada e a dispensável e que são casos taxativos. Licitações Públicas 30 Instrumentos auxiliares e o parcelamento da licitação OBJETIVO: Neste capítulo você irá identificar os instrumentos auxiliares utilizados no procedimento licitatório e as principais características de cada um deles, assim como funciona o parcelamento de licitação. Vamos lá? Procedimentos auxiliares Os instrumentos auxiliares (Figura 6) também são chamados de procedimentos auxiliares pela lei de licitações, são eles: Credenciamento; Pré-qualificação; Procedimento de manifestação de interesse; Sistema de registro de preços; Registro cadastral. Figura 6 - Procedimentos auxiliares Pré-qualificação Procedimento de manifestação de interesse Sistema de Registro de Preços Registro cadastral Procedimentos auxiliares Credenciamento Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 31 Vejamos as principais características de cada um deles: Credenciamento Vimos o credenciamento como uma forma de inexigibilidade de contratação, você lembra? A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 79, ainda traz mais informações sobre ele como um tipo de procedimento auxiliar do processo licitatório, em que poderá ser utilizado: • De forma paralela e não excludente – situação em que se tornar viável e vantajosa para a Administração as contratações efetuadas simultaneamente em condições padronizadas. • Com seleção a critério de terceiros – situação em que o beneficiário direto da prestação é que selecionará o contratado. • Em mercados fluidos – situação em que a inconstância do valor das prestações e das condições de contratação torna inviável a seleção através do procedimento licitatório. SAIBA MAIS: Aprofunde-se nesse tema lendo o “Boletim de Direito Administrativo – Nova Lei de Licitações”. Clique aqui. O edital de chamamento dos interessados deverá ser divulgado e mantido em sítio eletrônico oficial a fim de possibilitar o cadastramento permanente de novos interessados. Pré-qualificação A pré-qualificação é, de acordo com a Lei nº 14.133/2021, o procedimento seletivo anterior à licitação, convocado mediante edital, proposto à análise das condições de habilitação, seja totalmente ou de forma parcial, dos interessados ou do objeto. Não confunda a pré-qualificação com a habilitação, pois nesta apenas participam aqueles que irão fazer parte da licitação em questão Licitações Públicas https://www.mayerbrown.com/-/media/files/perspectives-events/publications/2021/02/4-tcmb--boletim-de-direito-administrativo--nova-lei-de-licitaes-22fev2021.pdf 32 e acontece durante o procedimento licitatório. Já a pré-qualificação é um instrumento auxiliar que pode ser aberto de forma permanente, no qual podem participar uma quantidade indeterminada de interessados. A pré-qualificação trata-se de um procedimento técnico- administrativo, a fim de selecionar de forma prévia os licitantes que possuam condições de habilitação para participar de uma futura licitação ou até mesmo de licitação associada a programas de obras ou de serviços objetivamente estabelecidos, ou ainda de bens que cumpram as exigências técnicas ou de qualidade definidas pela Administração (BRASIL, 2021). Ela pode ser total ou parcial, por grupos ou segmentos, e os bens e serviços que fizerem parte dela integrarão um catálogo. Pode-se ainda ter uma licitação que seja restrita aos pré-qualificados. Os documentos serão apresentados ao órgão ou a uma comissão que examinará até no máximo dez dias úteis. A validade da pré-qualificação será de até um ano e não deverá ser superior à validade dos documentos declarados pelos interessados. Procedimento de Manifestação de Interesse O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) (Figura 7) é aquele em que a Administração poderá publicar um edital de chamamento público para que a iniciativa privada possa participar da realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que colaborem com questões de relevância pública (BRASIL, 2021). Figura 7 - Procedimento de Manifestação de Interesse Chamamento público para a iniciativa privada Realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras Colaborar com questões de relevância pública Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Di Pietro (2020) afirma que esse é um instrumento importante que a Administração pode utilizar, facultativamente, para sanar a insuficiência de conhecimento técnico indispensável para a estruturação de grandes empreendimentos. Licitações Públicas 33 A Lei nº 14.133/2021 menciona a possibilidade de restrição para esse instrumento, como: § 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração. (BRASIL, 2021) Entretanto, é importante ressaltar que aquele que for o vencedor no PMI não receberá nenhum tipo de remuneração da Administração, pois caberá ao vencedor da licitação ressarcir os dispêndios equivalentes. E que não necessariamente o vencedor do PMI será também o da licitação correspondente, visto que não é atribuído o direito de preferência nesse caso, assim como a Administração não estará obrigada a realizar a licitação e nem a ressarcir os valores referentes à sua elaboração. Assim, caso José participe do PMI e seja o vencedor, a Administração não pagará nada a ele e nem deverá assinar o contrato de execução do projeto com ele. Será realizado um procedimento licitatório que José poderá participar ecaso também ganhe, aí sim poderá executar o projeto. Caso não ganhe, o vencedor que irá pagar a José pelo PMI. Sistema de Registro de Preços O Sistema de Registro de Preços é aquele que a Administração poderá utilizar para realizar contratações futuras, que podem ser prestações de serviços, obras e aquisição e locação de bens (BRASIL, 2021). Não nos alongaremos muito no SRP, pois já falamos dele em outro momento. Licitações Públicas 34 Ele conta com uma ata de registro de preços na qual são registradas as características do objeto, como o preço, fornecedores, órgãos participantes e condições de acordo com o exigido (BRASIL, 2021). Registro cadastral O sistema de Registro Cadastral Unificado está disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNPC) e deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades da Administração Pública. Esse sistema é público e deverá estar aberto aos interessados de forma permanente, devendo haver chamamento público por um período mínimo de um ano para que os registros existentes sejam atualizados ou para novos ingressos (BRASIL, 2021). Poderá ser realizada licitação restrita a apenas fornecedores cadastrados e será emitido um certificado de registro cadastral ao inscrito. Contudo, caso este deixe de satisfazer as exigências, esse registro poderá ser cancelado, suspenso ou alterado. Mas o que vem a ser o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)? Conforme a Lei nº 14.133/21, o Portal Nacional de Contratações Públicas é um sítio eletrônico oficial que tem como finalidade divulgar de forma centralizada e obrigatória os atos dos procedimentos licitatórios que devem ser públicos, e de realizar facultativamente as contratações pelos órgãos e entidades de todos os poderes e entes federativos. Ainda: § 2º O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações: I – planos de contratação anuais; II – catálogos eletrônicos de padronização; III – editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos; IV – atas de registro de preços; V – contratos e termos aditivos; VI – notas fiscais eletrônicas, quando for o caso. (BRASIL, 2021) Licitações Públicas 35 O PNCP terá o formato de dados abertos, ou seja, qualquer pessoa poderá usar, acessar, modificar e compartilhar as informações nele contidas. Parcelamento de licitação A Lei nº 14.133/2021 estabelece que o parcelamento deve ser adotado quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso para a administração. No que se refere às compras, o art. 40, § 2º determina que devem ser considerados para o parcelamento: I - a viabilidade da divisão do objeto em lotes; II - o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado. § 3º O parcelamento não será adotado quando: I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor; II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido; III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo. (BRASIL, 2021) Segundo o Tribunal de Contas da União (2010), o parcelamento (Figura 8) é a divisão do objeto em partes menores e independentes na qual cada parte, item, etapa ou parcela representa uma licitação avulsa ou em separado. Licitações Públicas 36 Figura 8 - Parcelamento Objeto com natureza divisível Quando vantajoso para a Administração Parcelamento Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. De acordo com Scatolino e Trindade (2016), o agente público define o objeto da licitação e verifica se é possível dividir as compras, obras ou serviços em parcelas, que visam a aproveitar as peculiaridades e os recursos disponíveis no mercado. Dessa forma, licitação parcelada são várias licitações em um único procedimento, em que cada parcela, com suas peculiaridades diferenciadas, é julgada em separado. IMPORTANTE: O parcelamento só deverá ser utilizado quando demonstrado que seja técnica e economicamente viável, com a finalidade de não violar o princípio da eficiência, explicam Scatolino e Trindade (2016). O Tribunal de Contas da União (2010) destaca que o parcelamento é imposto quando existir parcela de natureza específica que possa ser executada por empresas com especialidades próprias ou diversas e for viável técnica e economicamente, devendo em qualquer caso se apresentar vantajoso para a Administração. Depois da avaliação técnica e decisão de que o objeto pode ser dividido e individualizado em partes menores, devem ser realizadas licitações distintas para cada compra, obra ou serviço, ou conjunto desses (ou para conjunto de itens, etapas ou parcelas). A critério da Administração, essas licitações podem ser feitas em procedimentos distintos ou em um só processo licitatório, afirma o Tribunal de Contas da União (2010). No caso de serviços em geral, a Lei nº 14.133/2021 determina que para que ocorra o parcelamento deve observar: Licitações Públicas 37 • A responsabilidade técnica. • A relação entre o custo de vários contratos e as vantagens da diminuição dos custos com a divisão em itens. • O dever de ampliar a competição, evitando a concentração de mercado. Conforme Scatolino e Trindade (2016), o parcelamento se apresenta de grande importância, pois possibilita a participação de empresas de menor porte nas licitações, implicando na redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionais à dimensão dos lotes), ampliando dessa forma a competitividade e contribuindo para a obtenção da proposta mais vantajosa. IMPORTANTE: É certo que o parcelamento de objeto divisível poderá ampliar o universo de fornecedores, porém o gestor deve atentar-se para que o resultado não traga prejuízo para o conjunto ou complexo, sendo fundamental que a Administração fixe no ato convocatório quantitativos mínimos que conservem a economia de escala, pois a divisão do objeto que não observe economia de escala poderá produzir efeito contrário, ou seja, aumento de preços, determina o Tribunal de Contas da União (2010). Cabe destacar que o Tribunal de Contas da União (2010) lembra que em licitações para aquisição de bens e serviços de natureza divisível, a Administração Pública poderá determinar cota de até 25% do objeto licitado para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. Apesar disso, essa cota apenas poderá ser instituída quando: • Existir regulamentação especial na esfera legislativa para o ente no qual se insere o órgão ou entidade contratante. • For prevista de forma expressa no ato convocatório. • For vantajosa para a Administração e não representar prejuízo para o conjunto do objeto a ser contratado. Licitações Públicas 38 • Houver, no mínimo, três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados no local ou na região e com capacidade para desempenhar as exigências estabelecidas no edital. • Não exceder o valor licitado a 25% do total efetivado em cada exercício. • Não se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 74 e 75 da Lei nº 14.133/2021. (BRASIL, 2021) Aqui observamos que além de todas as regras que devem ser seguidas no procedimento licitatório, também contamos com procedimentos auxiliares, que como o próprio nome diz, irão auxiliar o procedimento e poderão ser utilizados em situações específicas, além da possibilidade de realizar licitações parceladas. RESUMINDO: Neste capítulo você deve ter compreendidoque os instrumentos auxiliares da licitação são o credenciamento, o sistema de registro de preços, a pré-qualificação, o procedimento de manifestação de interesse e o registro cadastral. Que o registro cadastral unificado estará disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, que se refere a um sítio eletrônico oficial no qual são divulgados os atos do procedimento licitatório. Por fim, você deve ter conhecido o parcelamento de licitações, tanto para compras quanto para serviços, suas vantagens para a Administração e para a competitividade do processo licitatório. Licitações Públicas 39 Revogação e anulação do procedimento licitatório - recurso - reconsideração - impugnação e controle das contratações OBJETIVO: Ao término deste capítulo você será capaz de entender como funciona a revogação e a anulação do procedimento licitatório, em que momentos podem ser realizados o recurso, a representação e a impugnação, assim como compreenderá o controle das contratações. Vamos juntos? Revogação e anulação do procedimento licitatório Você sabe como funciona a revogação e a anulação no direito administrativo? Resumidamente a anulação se dá por vícios na legalidade ou legitimidade e a revogação por oportunidade ou conveniência da administração. Vejamos com detalhes como elas funcionam no procedimento licitatório. De acordo com Alexandrino e Paulo (2012), se acontecer ilegalidade insanável na prática de algum ato do procedimento, esse ato deverá ser anulado e a sua anulação implica nulidade de todas as etapas posteriores do procedimento, dependentes ou consequentes daquele ato. A anulação poderá incidir sobre todo o procedimento (anulação total) ou sobre uma fração da licitação (anulação parcial), situação em que se concretiza sobre atos específicos do procedimento licitatório. A Lei nº 14.133/2021 determina que a licitação deverá ser anulada, de ofício ou através de provocação de terceiros, sempre que existir ilegalidade insanável. E deverá ser revogada por motivo de conveniência e oportunidade, devendo os motivos serem decorrentes de fato superveniente devidamente comprovado. Nos dois casos deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. Licitações Públicas 40 Segundo o Tribunal de Contas da União (2010), a anulação é ato que atinge toda licitação e determina que seja encerrada de forma total. A nulidade do procedimento licitatório torna nulo o contrato e não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados. Não cabe dever de indenizar quando o contratado tiver dado causa ao ato ilegal, devendo a Administração apurar a responsabilidade de quem lhe deu causa. A anulação (Figura 9) da licitação pode ser feita mesmo depois de assinado o contrato e a nulidade da licitação implica a nulidade do contrato dela decorrente, explicam Alexandrino e Paulo (2012). Figura 9 - Anulação e revogação Por razões de ilegalidade Anulação Pode recair sobre todo o procedimento ou parte dele Por razões de conveniência e oportunidade Revogação Fato superveniente devidamente comprovado Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Os atos com vícios insanáveis deverão ser indicados pela autoridade no momento do pronunciamento da nulidade, tornando sem efeitos todos os subsequentes que deles dependam, no qual serão apuradas as responsabilidades de quem lhe deu causa (BRASIL, 2021). Recurso, reconsideração e impugnação Segundo Oliveira (2012), a Constituição Federal garante o direito de recorrer das decisões, compreendendo os processos administrativos e mais precisamente as licitações e os contratos. As decisões administrativas em um procedimento licitatório podem ser reexaminadas através dos pedidos de reconsideração, das representações ou dos recursos. Licitações Públicas 41 Conforme a Lei nº 14.133/2021, cabe recurso, no prazo de 3 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos seguintes casos: • Deferimento ou indeferimento do pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento. • Julgamento das propostas. • Habilitação ou inabilitação de licitante. • Anulação ou revogação da licitação. • Extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral da Administração. Figura 10 - Recurso Ato que defira ou indefira o pedido de pré- qualificação ou de inscrição, alteração ou cancelamento do registro cadastral Julgamento das propostas Atos de habilitação e inabilitação Anulação ou revogação da licitação Extinção unilateral do contrato 3 dias úteis Recurso Cabimento Prazo Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. O Tribunal de Contas da União (2010) cita que o recurso se interpõe por meio de requerimento onde o recorrente apresenta fundamentos para o pedido de reexame e junta os documentos julgados convenientes, conforme dispõe o art. 60 da Lei nº 9.784/1999. O recorrente deverá apresentar os motivos da insatisfação, podendo acrescentar os documentos que avaliar apropriado. Licitações Públicas 42 Para Oliveira (2012), o direito de recorrer das decisões administrativas depende da observação de alguns requisitos, como prazo, interesse e legitimidade. O licitante é parte legítima para interpor recurso, mas os que forem inabilitados ou desclassificados perdem a legitimidade para recorrer de atos posteriores à sua inabilitação ou desclassificação, assim como perdem os que não interpuseram o recurso no prazo legal. Também não possuem legitimidade aqueles que não participem da licitação ou não estejam inscritos no registro cadastral, quanto às decisões correspondentes a tal registro. Em licitações públicas, possui legitimidade para interpor recurso administrativo o interessado em participar, aquele que participa e o contratado, segundo o Tribunal de Contas da União (2010). Os recursos decorrentes de habilitação ou inabilitação do licitante e do julgamento das propostas deverão ter o seu interesse demonstrado imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para manifestação e os prazos começam a ser contados da data da intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, caso seja adotada a inversão de fases, da ata de julgamento (BRASIL, 2021). A contagem dos prazos acontece com a exclusão do dia de início e a inclusão do dia de vencimento. Insta destacar ainda que o Tribunal de Contas da União (2010) menciona que é assegurado a todos os licitantes vista imediata dos autos e fornecimento dos subsídios necessários à formulação das razões de recorrer e das contrarrazões a serem apresentadas, assim como não se inicia a contagem dos prazos enquanto os autos não estiverem disponíveis para vista e consulta dos licitantes. O conhecimento e julgamento do recurso, para serem possíveis, é necessário que o ato decisório recorrido tenha gerado prejuízo ao recorrente, caso contrário, este não terá interesse recursal. Isso porque não cabe recurso de uma decisão que não tenha lesado de alguma forma, mesmo que indireta, a parte que interpôs, lembra Oliveira (2012). Nas situações em que forem aplicadas as sanções de advertência, multa ou impedimento de licitar e contratar, caberá recurso no prazo de Licitações Públicas 43 quinze dias úteis, contado da data da intimação. E será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, e caso não reconsidere no prazo de cinco dias úteis, este deverá ser encaminhado com sua motivação à autoridade superior, devendo proferir sua decisão no prazo máximo de vinte dias úteis, contado do recebimento dos autos. Na hipótese de sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, caberá apenas reconsideração no prazo de 15 dias uteis, contado da data de intimação, e decidido no prazo máximode vinte dias úteis, contado do recebimento dos autos. Figura 11 - Recursos e reconsideração em sanções Advertência, multa, impedimento de licitar e contratar Recurso 15 dias úteis. Reconsideração da mesma autoridade 5 dias úteis. Autoridade superior, 20 dias úteis. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar Reconsideração em 15 dias úteis e decisão em até 20 dias úteis. Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. O recurso e a reconsideração do procedimento licitatório terão efeito suspensivo. De acordo com o tribunal de Contas da União (2010), o acolhimento do recurso implica a invalidação dos atos que não sejam passíveis de aproveitamento. O recurso será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que terá o prazo de três dias úteis para reconsiderar, e caso não o faça, deverá encaminhar o ato com a devida motivação à autoridade superior que deverá decidir no prazo máximo de dez dias úteis a contar do recebimento dos autos (BRASIL, 2021). Recurso não conhecido não impede a Administração de rever de ofício qualquer ato ilegal, se não ocorrida preclusão administrativa, conforme proposto no § 2º do art. 63 da Lei nº 9.784/1999 (BRASIL, 2010). Licitações Públicas 44 Oliveira (2012) explica que a reconsideração versa em uma solicitação para que a própria autoridade que decidiu anteriormente refaça o exame do fato e profira outra decisão. O edital de licitação poderá ser impugnado por qualquer pessoa, devendo ser por irregularidade na aplicação da lei de licitações ou para solicitar esclarecimentos sobre os seus termos. O pedido de impugnação deve ser protocolado até três dias úteis antes da abertura do certame (BRASIL, 2021). Figura 12 - Impugnação Qualquer pessoa Irregularidade na aplicação da lei Solicitar esclarecimentos sobre os termos Três dias úteis Impugnação Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Importante também compreender que o prazo para apresentação das contrarrazões será de três dias úteis e se iniciará com a intimação pessoal ou com a divulgação da interposição do recurso. Controle das contratações A Lei nº 14.133/2021 determina que as contratações públicas deverão se sujeitar a práticas contínuas e permanentes de gestão de risco e de controle preventivo, assim como as linhas de defesa: • Primeira linha – servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades de governança. • Segunda linha – unidades de assessoramento jurídico e unidades de controle interno. • Terceira linha – órgão central de controle interno e tribunal de contas. Licitações Públicas 45 Os órgãos de controle deverão possuir acesso a todos os documentos e informações necessárias à realização dos trabalhos de forma irrestrita, bem como os documentos considerados como sigilosos tornando-se corresponsáveis pelo sigilo constante neles. Eles adotarão na fiscalização critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e não irão levar em consideração documentos impertinentes, protelatórios ou que não sirva para esclarecer os fatos. IMPORTANTE: Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, licitante ou contratante, poderá representar contrairregularidades aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas. A Lei nº 14.133/2021 ainda estabelece que caso o procedimento licitatório seja suspenso (Figura 13) de maneira cautelar, deverá o tribunal de contas pronunciar-se sobre o mérito da irregularidade que tenha dado causa à suspensão no prazo de 25 dias úteis, a contar da data de recebimento das informações, podendo esse prazo ser prorrogável uma vez por igual período, e indicará objetivamente: • As causas da ordem de suspensão; • O modo como será assegurado o atendimento do interesse público, na hipótese de objetos essenciais ou contratações emergenciais. Figura 13 - Suspensão do procedimento licitatório cautelarmente Tribunal de Contas Pronunciar-se sobre o mérito da irregularidade 25 dias úteis Causas de suspensão Modo de assegurar o interesse público Indicar objetivamente Fonte: Elaborado pelas autoras (2021). Licitações Públicas 46 O órgão ou a entidade após receber a intimação referente à suspensão terá o prazo de dez dias úteis (podendo ser prorrogado), para comunicar as medidas tomadas para atendimento da decisão, prestar todas as informações necessárias e apurar a responsabilidade. RESUMINDO: Chegamos ao final de mais um capítulo. Vamos ver se entendemos tudo direitinho? A anulação acontece quando houver ilegalidade insanável, podendo ser de ofício ou por provocação de terceiros e recair sobre todo o procedimento ou apenas parte dele e é admitida após a celebração do contrato. Já a revogação ocorre por razões de interesse público superveniente ou quando o adjudicatário não assinar o contrato, não é admitida após a celebração do contrato e somente poderá recair sobre todo o procedimento licitatório. Você também deve ter compreendido que o recurso é cabível nos atos de habilitação e inabilitação, no julgamento das propostas, na anulação ou revogação da licitação, no ato que defira ou indefira o pedido de pré- qualificação ou de inscrição, alteração ou cancelamento do registro cadastral, na extinção unilateral do contrato, tendo um prazo de três dias úteis; que a impugnação pode ser realizada por qualquer pessoa no prazo de três dias uteis, e que a reconsideração do recurso pode ter como prazo três dias úteis para a autoridade que editou o ato ou dez dias úteis para a autoridade superior. Por fim, você deve ter entendido como funciona o controle das contratações, quais as linhas de defesa, as atividades dos órgãos de controle e os procedimentos a serem adotados em caso de suspensão cautelar do procedimento. Licitações Públicas 47 REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado. 20. ed. São Paulo: Método, 2012. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4. Ed. Brasília: TCU, Secretaria- Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: https://bit.ly/3pAQ8y6. Acesso em: 13 abr. 2020. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, compilado até a Emenda Constitucional nº 105/2019. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020. BRASIL. Lei nº 14.133 de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://bit.ly/32tgV4G. Acesso em: 13 abr. 2021. CAMMAROSANO, M. Inexigibilidade de licitação: conceito e preconceito. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 170, 2016. CARVALHO FILHO, J. S. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, M. S. Z. 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