Pena História e Teoria

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PENA 
 
 
 
 
 
 
 
C O M I T Ê E D I T O R I A L 
 
 
 
Prof.ª Dr.ª Liane Tabarelli 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) 
 
 
Prof.ª Dr.ª Marcia Andrea Bühring 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) 
 
 
Prof. Dr. Orci Paulino Bretanha Teixeira 
Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul 
 
 
Prof. Dr. Voltaire de Lima Moraes 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) 
 
 
Prof. Dr. Thadeu Weber 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) 
 
 
Prof.ª Dr.ª Fernanda Medeiros 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) 
 
 
Prof. Dr. Leandro Cordioli 
Universidade Luterana do Brasil (ULBRA) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PENA 
 
 
 
HISTÓRIA E TEORIA 
 
 
 
 
Monica Paraguassu Correia da Silva 
 
 
 
 
 
 
Diagramação: Marcelo Alves 
Capa: Gabrielle do Carmo 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
 
 
S586p Silva, Monica Paraguassu Correia da 
Pena: história e teoria [recurso eletrônico] / Monica 
Paraguassu Correia da Silva. – Cachoeirinha : Fi, 2024. 
115p. 
 
ISBN 978-65-5272-015-3 
DOI 10.22350/9786552720153 
Disponível em: http://www.editorafi.org 
 
1. Direito – Pena – História – Teoria. I. Título. 
 
 CDU 343.8 
Catalogação na publicação: Mônica Ballejo Canto – CRB 10/1023 
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Aos meus ancestrais, 
 
ao meu pai Geraldo e à minha mãe Lourdinha 
(in memoria de amor e saudade), 
 
aos meus filhos Júlio César e José Matheus 
 
e aos meus irmãos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Ainda que eu fale as línguas dos homens e dos anjos, 
se não tiver amor, serei como o bronze que soa, ou como o címbalo que retine. 
Ainda que eu tenha o dom de profetizar e conheça todos os mistérios e toda a ciência; 
 ainda que eu tenha tamanha fé ao ponto de transportar montes, 
se não tiver amor, nada serei. (...) 
O amor é paciente, é benigno, 
o amor não arde em ciúmes, não se ufana, não se ensoberbece, 
 não se conduz inconvenientemente, não procura os seus interesses, 
não se exaspera, não se ressente do mal, não se alegra com a injustiça, 
mas regozija-se com a verdade; (...) 
O amor jamais acaba; 
mas, havendo profecias, desaparecerão; 
havendo línguas, cessarão; havendo ciência, passará (...). 
Primeira Epístola de Paulo aos Coríntios, 13 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 11 
Teoria da pena 
INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................................................................................. 11 
I – A EVOLUÇÃO DAS PENAS À DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM .......................................................................... 11 
1 – NO DIREITO CLÁSSICO: A PENA REVELADORA DA JUSTIÇA TRANSCENDENTE E DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE 
OS HOMENS NO CORPO SOCIAL........................................................................................................................................................................ 12 
2 – DA IDADE MÉDIA ÀS PORTAS DA REVOLUÇÃO FRANCESA: A PENA COMO JUSTIÇA TRANSCENDENTE 
CRISTÃ E O NASCIMENTO DO HOMEM LIBERAL ...................................................................................................................................... 25 
II – A EMERGÊNCIA DO LIBERALISMO: EM DIREÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .............................................. 49 
1 _ A PENA NO ESTADO ABSOLUTO: UM INSTRUMENTO NO CAMINHO DE TRANSIÇÃO PARA O LIBERALISMO
 .................................................................................................................................................................................................................................................. 50 
2 _ A PENA NO ESTADO LIBERAL : O ISOLAMENTO NA PENITENCIARIA .................................................................................. 63 
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................................................................................... 96 
2 101 
Pena restritiva de direitos 
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................................................................................... 101 
1 _ DA CULTURA JURÍDICA REPRESSIVA À CULTURA DOS DIREITOS DO HOMEM ......................................................... 101 
2 _ CULTURA JURÍDICA E A PENA ALTERNATIVA .................................................................................................................................. 103 
3 _ A PENA ALTERNATIVA DENTRO DA CULTURA DA EDUCAÇÃO PARA A CIDADANIA ........................................... 105 
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................................................................................ 110 
 
Sobre a autora 113 
 
1 
TEORIA DA PENA 
Introdução 
A presente exposição procura trazer referências para uma 
abordagem histórico-jurídica sobre a teoria da pena. Dentro de tal 
preocupação, está a dita abordagem dividida em duas partes, que têm 
como divisor de águas o momento do estabelecimento dos direitos do 
homem como determinante para a consagração da pena privativa de 
liberdade enquanto núcleo da repressão penal. 
Esta abordagem sobre a teoria da pena enfoca a evolução do 
conteúdo de justiça transcendente, bem como da justiça imanente 
concebida pelo Estado Liberal. Sendo a concepção de pena reveladora 
não só da concepção de justiça de cada período histórico, vemos que seu 
sentido também esteve sempre relacionado ao sistema de produção. 
Assim, no presente trabalho, num primeiro momento, 
encontramos referências da evolução das penas, antes, de em um 
segundo momento, trabalharmos sobre a importância da emergência do 
liberalismo na formação da pena privativa de liberdade. 
I – A evolução das penas à declaração dos direitos do homem 
Antes de 1789, portanto, antes do momento da Declaração dos 
Direitos do Homem quando o discurso jurídico penal toma uma 
perspectiva antropocêntrica e legalista, encontramos nos diversos 
períodos históricos um arsenal de penas representativas, até certo 
ponto, de uma certa linguagem, bem como, de finalidades comuns. 
Assim, se por um lado o instituto jurídico da pena sempre esteve 
dentro de uma linguagem jurídico-teológica e com padrões dominados 
pela sacralidade, de outro, verifica-se que suas finalidades foram 
12 • PENA - História e Teoria 
adaptadas aos contextos histórico-político-filosófico-jurídicos, ainda que 
convergentes às ideias de contenção, retribuição, punição e prevenção. 
1 – No direito clássico: a pena reveladora da justiça transcendente e da 
diferenciação entre os homens no corpo social 
Em Grécia e em Roma, a pena era concebida para atender o 
propósito de revelar uma concepção de justiça transcendente. Havia 
penas capitais, corporais e a reparação patrimonial, não existindo o 
cárcere com a finalidade de pena. A pena era reparadora e de contenção. 
A universalidade de benefícios,para os demais. A exclusão dessas categorias de homens estava 
relacionada à impureza, pois contrários a uma ordem estabelecida por 
Deus, cristão. 
A partir dos séculos XIV e XV, para os migrantes e miseráveis não 
existia trabalho suficiente. Era o período da depressão da Baixa Idade 
Média. O grau de ligação ao grupo social, a miséria e a fome, a ausência 
de conhecimento sobre o manejo da terra, as epidemias e doenças eram 
compreendidas dentro de uma concepção cristã de mundo: todas as 
infelicidades eram explicadas por uma referência à natureza, que 
finalmente era representada como um Deus punitivo. A pobreza e a 
mendicidade tornam-se um perigo social. 
Segundo Huberman 
aldeias inteiras foram evacuada com os habitantes expulsos morrendo de 
fome, roubando ou mendigando na estrada na estrada. Tentou-se, porém, 
algo mais do que orações. Foram baixadas leis. A coroa realmente se 
preocupava. Queria sustar o despovoamento das aldeias. Estava 
atemorizada, porque o exército era recrutado principalmente entre os 
camponeses e os pequenos proprietários. Por outro lado, os camponeses 
46 • PENA - História e Teoria 
cujos meios de vida estavam desaparecendo haviam até então pago impostos 
e constituíam uma boa fonte de renda para a Coroa. Esses grupos de 
mendigos constituíam, ainda, um verdadeiro perigo _ ocorreram incêndios, 
derrubadas de cercas, motins. Foram aprovadas, por isso, leis contra o 
fechamento de terras. A primeira foi baixa em 1489 e as demais durante todo 
o século XVI. Mas a frequência com que tais leis apareciam mostra que não 
eram cumpridas, pois do contrário não haveria necessidade de reiterá-las. 
Embora alguns dos piores abusos tivessem sido modi�cados, o fato é que os 
senhores locais eram também os juízes locais, de forma que a lei não era 
imposta com rigor. E interessante lembrar que quando os camponeses se 
levantaram contra o fechamento das terras, não foram eles que violaram a 
lei _ mas sim os latifundiários. Isso não quer dizer, porém, que esses motins 
não fossem severamente reprimidos. Foram. Sempre o são. 43 
Sendo as pessoas retiradas expulsas das terras, estes cultivadores 
reduzidos pobres do século XVI não podiam sofrer uma adaptação 
imediata ou eficaz nas manufaturas das cidades, ao sistema social então 
vigente. Muitos tornam-se então mendigos, ladrões e vagabundos. 
Outros se vendem a baixo preço: para o roubo de alimento a pena era a 
marca infamante, orelha cortada ou expulsões sistemáticas. 
O pobre da idade Média é o « pobre de Cristo » sob a tutela das 
respostas da Igreja católica. Depois do Século XV são encarados como 
perigo social. A preocupação passa a ser em termos de política criminal 
a de conter e impedir que os miseráveis participem da criminalidade. 
Surge o Hôtel-dieu para conter os doentes, inválidos, as prostitutas, os 
bêbados. Os mendigos válidos são obrigados a se livrar aos trabalhos 
públicos.44 Assim, passam a existir dois tipos de pobreza, uma estrutural 
e outra conjuntural. A estrutural é oficial, uma autorização especial. Os 
que são enfermos ou cegos e que pertencem ao lugar se eles aceitam de 
levar uma identificação com um pedaço de tecido com as armas da 
 
43 HUBERMAN, Leo. Idem, pp 117-118. 
44 MUCHEMBLED,Robert. L’Invention de la France Moderne – monarchie, cultures et société 1500-1660 . Paris: 
Armand Colin, 2002, pp 217 -218. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 47 
cidade. A conjuntural é considerada como englobando suspeitos, face ao 
perigo social de subversão que eles encarnam. São expulsos da cidade 
como é o caso dos pobres estrangeiros.45 
No reinado de Henrique VIII, o Parlamento vota a legislação 
rigorosa contra tais pessoas. Disso decorre a legislação contra a 
vadiagem promulgada no oeste da Europa. As ideias reformistas cristãs 
protestantes colocavam o livre arbítrio no centro da questão do estado 
de pobreza, ou seja, a legislação trata esses pobres conjunturais como 
responsáveis pela própria pobreza. 
Os mendigos velhos e incapacitados para o trabalho obtinham 
permissão para implorar a caridade. Tal estatuto foi agravado, sendo 
assim, no caso de primeira reincidência, o vagabundo deve ser açoitado 
novamente, devendo ter a orelha cortada é numa segunda, tratado como 
traidor e executado como inimigo do Estado. Teriam sido, sob o reinado 
de Henrique VIII, executados 72 mil pessoas colocadas na situação de 
penúria e impedidos de trabalhar, pois a sociedade dispunha de trabalho 
para a população. 
 
- A Idade dos Mendigos 
 
De fato os séculos XVI e XVII são relatados como a Idade dos 
Mendigos. Um quarto da população de Paris na década de 1630 era 
constituído de mendigos, situação semelhante era existente na 
Inglaterra, na Holanda e na Suíça. 
 
 
4545 DAMON Julien, Vagabondage et Mendicité. Paris:Flammarion, 1998, p 13. 
48 • PENA - História e Teoria 
Na Inglaterra : 
 
Durante o reinado de Eduardo VI, a lei 1547 determinava que os 
indivíduos refratários ao trabalho fossem julgados como escravos da 
pessoa que os denunciou. São assim obrigados a qualquer tipo de 
trabalho por meio de chicote e da corrente. Aos fujões, os juízes de paz 
encarregados das diligências marcam-lhes com um ferro a letra V sobre 
o peito e enviá-lo ao lugar de seu nascimento para trabalhar sob 
correntes em praça pública. Em 1572, durante o reinado de Elizabeth I, 
os mendigos sem permissão e maiores de 14 anos deverão ser açoitados 
e marcados com ferro em brasa na orelha esquerda. Aos reincidentes, à 
execução, se ninguém quiser empregá-los durante 2 anos. Na terceira 
reincidência são executados como traidores. A rainha por meio de lei 
reconhece o pauperismo como instituição nacional, sendo então 
estabelecido o imposto dos pobres. 
No reinado de Jaime I, por volta do século XVII, os indivíduos 
percorrem o país mendigando são declarados vagabundos, açoitados 
publicamente e aprisionados segundo o grau de reincidência. 
 
Na França : 
 
A situação de pauperização em França é estatuída com a ordenação 
de Moulins em 1571 e o edito de 1656, correspondentes, portanto às leis 
inglesas dos pobres. Com a Guerra dos 30 anos, 1618 a 1648, 2/3 da 
população total desapareceram e a miséria sobreviveu. Além das 
guerras que resultavam em miséria para a população, um outro fator foi 
determinante para tal período difícil. O expansionismo ibérico permitiu 
a descoberta de novo continente que lhe proporciona ouro e prata que 
enchiam os porões dos galeões. O afluxo principalmente da prata foi 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 49 
sem precedente que provocou um aumento sensacional dos preços. 
Ainda que houvesse uma leitura do mundo dentro da perspectiva de 
uma justiça divina, onde questões econômicas eram consideradas em 
termos de pecado humano, reflexões foram feitas em função da 
problemática da abundância de metais principalmente a partir do 
século XVII e XVIII.46 
Os senhores e os ricos, que haviam tomado e comprado as terras 
da Igreja confiscadas pelo rei, para continuar a obterem a mesma 
riqueza, o mesmo pagamento que recebiam, deveriam arrancar mais 
riqueza, pelo fechamento das terras e pela elevação dos arrendamentos. 
Vejamos, na segunda parte que se segue, as referências da pena 
privativa de liberdade aliada ao Liberalismo. Num primeiro momento, o 
tratamento da pena destinado pelo Estado Liberal, antes de fazermos 
uma abordagem sobre o isolamento carcerário. 
II – A emergência do liberalismo: em direção à pena privativa de liberdade 
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, 
representa o instrumento jurídico do liberalismo. O liberalismo fora 
então considerado como capaz de lutar contra o Antigo Regime das 
monarquias absolutistas e seus privilégios, na medida em que era 
portador dos ideais universais presentes no jusnaturalismo. 
Preconizando que os homens nascem e vivem livres e iguais em 
direitos, os revolucionários franceses afirmaram, na Declaração,que a 
lei é expressão da vontade geral, logo, do homem e dessa forma, não 
pode o homem ser violado em seus direitos e liberdades. A legalidade é 
a principal referência conquistada pela revolução, que representa a 
condição para a punição: artigo 8º da Declaração dos Direitos do 
 
46 Veja Leo HUBERMAN .História da Riqueza do Homem. 
50 • PENA - História e Teoria 
Homem e do Cidadão “a lei só deve estabelecer penas estritamente e 
evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão em virtude da 
lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente 
aplicada.”47 
Nesse sentido, a pena fora desde então colocada dentro de uma 
perspectiva jurídica de ambições racionais e não teológicas. Como 
consequência, surge a pena de privação de liberdade, sinal de ruptura 
com as ideias ultrapassadas, contidas nas penas de morte e corporais. 
1 _ A pena no estado absoluto: um instrumento no caminho de transição 
para o liberalismo 
O Estado Absoluto é um momento histórico que compreende o 
liberalismo econômico em formação. O Estado Absoluto é compreendido 
como um período entre a Baixa Idade Média e a Sociedade Liberal, logo 
é um estágio intermediário entre o Estado medieval e o liberalismo. É 
nesse período que vai ser acelerada a ascensão e desenvolver-se, nos 
seus primeiros momentos, a burguesia liberal. A expansão do comércio 
passa do local as vilas, formando os grandes centros econômicos, 
políticos e culturais. Tal expansão exige um sistema econômico que o 
suporte que vai ser desenvolvido nas mãos dos grandes comerciantes e 
banqueiros. Estes das grandes vilas como Londres, Amsterdã, Kent, 
Paris formam então a classe burguesa, aquela que vive nos burgos, as 
cidades que se forjaram pelo entroncamento comercial entre os 
vilarejos e terras dos antigos barões feudais, medievais. O Estado 
Absoluto concentrando totalmente e ilimitadamente o poder será 
importante para o desenvolvimento do capitalismo emergente. 
 
 
4747 La loi ne doit établir que des peines strictement et évidement nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en 
vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit,, et légalement appliquée. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 51 
a - O sentido da pena no sistema liberal emergente 
 
No Absolutismo o poder encontra-se entre o rei e a Igreja. O 
suplício é a regra. A pena é sofrimento. As penas principais são ainda 
representadas em corporais e capitais. Não se trata de pena única, muito 
pelo contrário, falar-se aqui em aplicação de pena significa um certo 
conjunto de sofrimentos envolvendo tipos de penas aplicados 
paralelamente. Isto significa que, ao lado de uma pena de morte existe 
toda uma extensão de rigores que pode ser a via cruzis até o cadafalso, 
martírios ou suplícios antes da pena de morte e exposições públicas. 
O processo criminal era secreto, mas a execução da pena era 
pública. O caminho até o cadafalso para o enforcamento era feito com 
apedrejamentos e flagelações diversas, com a exposição do condenado 
durante o percurso sendo-lhe jogados objetos, mesmo lanças e objetos 
incandescentes. O condenado poderia ter cortadas as pontas dos dedos, 
bem como, do nariz, as orelhas e os órgãos genitais. O suplício tinha uma 
função jurídica-política, segundo Foucault : era um 
cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante» (...) « se 
insere em toda a série dos grandes rituais do poder eclipsado e restaurado 
» (...) « sua �nalidade é menos de estabelecer um equilíbrio que de fazer 
funcionar, até um extremo, a dessimetria entre o súdito que ousou violar a 
lei e o soberano todo poderoso que faz valer sua força » (...) « atacando a lei, 
o infrator lesa a própria pessoa do príncipe : ela _ ou pelo menos aqueles a 
quem ele delegou sua força _ se apodera do corpo do condenado para 
mostrá-lo marcado, vencido, quebrado.48 
Essa era a «política do medo», pois o suplício não tinha por função 
restabelecer a justiça, mas reativar o poder. Tal política significava a « 
economia de poder », segundo Foucault. Essa economia de poder estava 
 
484848 FOUCAULT, Michel . Vigiar e Punir. Rio de Janeiro : Ed. Petrópolis, 1991, p 46. 
52 • PENA - História e Teoria 
presente em todo o processo criminal, pois era secreto. Desse modo o 
poder privilegiava a acusação, cujas imputações, depoimentos e provas 
estavam sob o controle dos operadores da administração da justiça 
criminal. O arbítrio do poder estava representado na severidade, no 
segredo absoluto no direito de estabelecer a verdade, na falta de acesso 
às peças do processo, desconhecimento por parte do acusado sobre a 
identidade dos acusadores, impossibilidade de aplicação dos fatos 
justificativos, impossibilidade de defesa por advogado, falta de 
possibilidade de criticar irregularidades no processo, no direito de 
receber denúncias anônimas, e ocultar ao acusado a natureza da causa 
e fazer interrogatórios acusatórios apenas com insinuações ou 
suspeitas. Com o estabelecimento do Estado Absoluto, o rei visando 
deixar clara sua força, fonte do direito de punir, passa ao processo 
criminal em segredo, longe dos olhos da multidão. Até o século XVI 
teriam sido os processos públicos, visíveis, mas « o medo dos tumultos, 
das gritarias e aclamações que o povo normalmente faz, o medo de que 
houvesse desordem, violência e impetuosidade contra as partes talvez até 
mesmo contra os juízes »49 levam o rei a determinar o segredo o processo 
calcado na sua soberania originária. 
O suplício como instrumento da economia do poder é uma técnica 
de produção diferenciada de sofrimento : correlaciona o tipo de 
ferimento físico, a qualidade, a intensidade, o tempo dos sofrimentos 
com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas 
vítimas. Trata-se de um saber físico penal, um código jurídico da dor, 
uma liturgia punitiva que se manifesta em meio a gemidos e gritos. E 
ainda, após a morte, as evidências do suplício estão presentes nos 
 
49 FOUCAULT. Idem, p 36. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 53 
cadáveres expostos, cinzas jogadas ao vento, corpos arrastados deixados 
à beira das estradas para a exposição pública.50 
As penas podiam variar conforme os costumes, a natureza dos 
crimes, o status dos condenados. Entretanto, mesmo havendo uma lista 
de penas possíveis, onde o suplício era o eixo, a prática cotidiana 
também mostrava que não eram frequentes, sujeitando-se exatamente 
às possíveis variações. 
As penas previstas nas Ordenações Francesas de 1670 que vão 
regulamentar os comportamentos até a Revolução de 1789 eram : a e 
morte, a questão com reserva de provas, as galeras, o açoite, a confissão 
pública, o banimento. Dentre as penas capitais a roda, a forca ou a fogueira. 
As penas de morte natural, por ser acompanhada de suplício, eram 
as seguintes : forca, tendo a mão cortada ou a língua cortada ou furada 
e o enforcamento em seguida ; por crimes mais graves : ser arrebentado 
vivo e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados ; outros 
a serem arrebentados até a morte natural, outros a serem queimados 
vivos, outros a serem queimados depois de estrangulados ; outros a ter 
a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos ; outros a ser 
puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros a ter 
a cabeça quebrada. Havia penas leves : satisfação à pessoa ofendida, 
admoestação, repreensão, prisão temporária, abstenção de um lugar e 
enfim as penas pecuniárias _ multas ou confiscações.51 
As penas não corporais de condenação às galeras eram estabelecidas 
juntamente com acessórias de suplício : exposição, roda, coleira de ferro, 
açoite, marcação com ferrete. O equivalente às galeras para as mulheres 
era a reclusão no hospital : o banimento e o açoite à multa. 
 
50 FOUCAULT. Idem, 34-35. 
51 FOUCAULT. Idem, p 33. 
54 • PENA - História e Teoria 
Breve, todas essas estruturas e estratégiasrepresentavam a 
definição de uma ordem moral que estava em relação direta com a 
ordem política e com a ordem religiosa. E o exemplo clássico da relação 
entre crime e sanção como elementos de utilidade e de utilização pelo 
poder está no crime de lesa-majestade. Este representa o simbolismo do 
poder no Antigo Regime sobre o homem. 
O regicida e a alta-traição apresentam um regime característico 
próximo ao da heresia. A simples tentativa era punida tão severamente 
que a infração consumada; a delação era obrigatória e a não denúncia 
assimilada à cumplicidade; todos eram obrigados a denunciar, até o 
infame; mesmo a demência não exonerava o culpado, embora fosse 
prevista a graça do rei para o louco (a desculpa de demência era 
autorizada pelo direito romano para o caso de crime de lesa-majestade), 
é o que nos ensina Carbasse. O tratamento dado ao crime de lesa 
majestade é relevante, pois mostra bem até que ponto ia a economia de 
poder, o controle sobre os homens através da pena. A pena era estendida 
para além da morte e à família: podiam ser acusados e condenados após 
a morte, e a punição executada sobre o cadáver, e contra sua memória 
pela supressão e negação de seu nome e de suas armas, seus bens eram 
confiscados, suas casas e castelos destruídos e sua madeira de boa 
qualidade era cortada até uma certa altura”. Atingia a família do 
culpado, condenado ou banido à perpetuidade. As sentenças contra Jean 
Chastel, Ravaillac e Damiens52 (condenados respectivamente por 
tentativa de homicídio contra Henrique IV em 1594, homicídio do 
mesmo rei em 1610 e autor de uma agressão contra Luís XV em 1757) 
enumeram os oito elementos da pena do regicida: a multa honorável; 
dedos cortados; a pressão na carne por meio de um instrumento nos 
 
52 Sobre a sentença contra Damiens ler Vigiar e Punir de Michel FOUCAULT. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 55 
mamilos, braços, pernas, sobre os quais eram jogados chumbo derretido 
e óleo, cera e enxofre ferventes; o esquartejamento e membros jogados 
ao fogo; o confisco de todos os bens; a demolição e destruição das casas, 
com a proibição de ser construído no mesmo local outro prédio; 
banimento perpétuo dos pais e filhos do criminosos e proibição de 
irmãos e irmãs, tios e outros parentes de usar o nome do criminoso53. 
 
- A expressão da pena no Estado Absoluto no Brasil 
 
Entre 1500 e 1603 vigora no Brasil cada capitania hereditária define 
o seu sistema penal; entre 1603 até 1830 é o livro V das Ordenações 
Filipinas que estabelece a ordem jurídica penal. Isso significa que, a 
jurisdição penal portuguesa aqui vigorou até 8 anos após a Proclamação 
da Independência do Brasil de Portugal. A Política Criminal reproduz o 
Absolutismo político despótico, pois o sistema penal é representado por 
leis rigorosas traduzindo ideias religiosas sobre a administração do 
Estado, o direito é confundido com a moral e a religião ; o pecado e o 
vício são considerados ou definidos como crimes ; a desigualdade 
perante a lei é estabelecida ; não há o princípio da personalidade da 
responsabilidade criminal o que significa que a infâmia do crime e o 
peso da pena recaem sobre os descendentes do acusado ; a prática do 
arbítrio judicial ; a finalidade da pena consiste em expiação e 
intimidação, sendo ela compreendida entre cruéis, infamantes e de 
morte ; a tortura era modo de prova, sendo portanto a confissão a prova 
por excelência54.Podemos ainda acrescentar : 
 
53 CARBASSE. Idem, p 299. 
54 TAIGY FILHO, Manoel. O Problema da Fixação da Pena no direito Brasileiro. João Pessoa : Ed. Universitária, 
1997, p 23. 
56 • PENA - História e Teoria 
Necessário, de logo, a�rmar a vigência, em termos de matéria penal, dos 
dispositivos do Livro V das Ordenações Filipinas, particular e 
propositadamente severos em coibir as práticas de lesa-majestade. 
Cristalizadas as respectivas disposições à base de disputas internas, árduas 
e constantes entre diversos segmentos da nobiliarquia peninsular, é sob a 
vigência dessas ordenações que Pombal parte para executar p genocídio das 
missões jesuíta no sul do país. Só após, caído em desgraça, processado pro 
ordem da Corte e, a�nal, morto também pelo desgosto da perda total de 
influência, é que se enseja o retorno dos jesuítas ao Brasil, a partir de 1777.55 
1789, no Brasil, é o período do Regime Colonial. Um regime de 
escravidão, pois há um país que manda e uma colônia que o obedece. 
Aquele que manda é o senhor representando os interesses da metrópole, 
do Império, o que está submetido é o colono, um servo, um escravo. Tem 
deveres. O colono está submetido à metrópole, o que tem não lhe 
pertence : a terra, o gado, as casas. Numa situação de guerra a metrópole 
busca o colono para ser armada contra o inimigo daquela. A escravidão 
do índio havia sido proibida por lei de 1º de abril de 1680. Não era em 
número suficiente para o trabalho necessário e ele era rebelde, 
selvagem. Não se submetida ao trabalho imposto. Duarte Coelho teria 
sido um dos precursores do mercado dos homens negros africanos, 
importando-os para o trabalho na lavoura. 
Determinava então a lei Absolutista que fosse morto na forca todo 
aquele que se rebelasse com a autoridade do rei. A execução da pena de 
morte era pública, um espetáculo, com ar festivo. Sendo a pena exposta 
ao povo, ou seja, sendo o instrumento do castigo colocado de forma 
espetacular aquele que demonstrava o atrevimento de ir contra a 
vontade do rei, pois o Estado Absoluto confunde-se com o rei, com a lei 
e com a religião, seria enforcado em praça pública. A imensa 
 
55 MORAES, Marcus Felícius Ayrosa de. Inconfidência Mineira e Prisão dos Letrados no Rio de Janeiro – Alguns 
Aspectos Jurídicos-Legais , In : Autos da Devassa – Prisão dos Letrados do Rio de Janeiro – 1794. Niterói 
:Arquivo Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro : UERJ, 1994, p 19. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 57 
concentração de poderes nas mãos da monarquia metropolitana, a 
rainha Maria I, conhecida como a louca, se extrai do documento dirigido 
ao chanceler da Relação do Rio de Janeiro, de 1790. Tal documento 
determina o procedimento diante das denúncias contra os 
inconfidentes e mostra a condição como tribunal de exceção: 
autorização régia para julgamento sumário, com antecipada sanção de 
faltas formais, suprimento de eventuais nulidades jurídicas positivas, 
pessoais ou territoriais, determinação de aplicação segundo as provas, da 
livre convicção dos julgadores. Esta estava sujeita, apenas aos princípios do 
Direito Natural, o que implicava e desconsideração de privilégios de casta 
ou classe, inclusive os do clero, com imposição de segredo restrita ao caso 
de envolvimento destes. Havia igualmente autorização para agravar a pena 
dos chefes e cabeças da conjuração, e para o envolvimento e apuração até os 
que, embora inertes, tenham deixado de denunciar, �cando estes e os 
clérigos em prisão segura até que a própria rainha viesse a decidir-lhes a 
sorte. Isso tudo, com concessão de jurisdição plena e in verbis : ‘ Sem 
embargo de quaisquer leis, disposições de direito, privilégios ou ordens em 
contrário, que todos hei pro revogados para os ditos efeitos, e por esta vez 
somente...’56 
O julgamento dos inconfidentes em 1792 só ocorreu 3 anos depois 
da prisão de Tiradentes, 1789. Este foi condenado à morte pela forca e 
seu corpo esquartejado em 4 pedaços que foram expostos nas principais 
vilas onde o revolucionário teria pregado seus ideais ; sua casa foi 
arrasada e salgada para que nada lá nascesse e os seus descendentes 
tornados infames até a 4ª geração. Os juízes vieram de Portugal. O 
governo obrigou a população a festejos por 6 dias. Os demais acusados 
que tiveram a pena de morte comutada para a pena de degredo para a 
África foram levados de navios onde não podiam ficar de pé, devendo 
 
56 MORAES, Marcus Felícius Ayrosa F. de. Idem, p 19. 
58 • PENA - Históriae Teoria 
permanecer deitados sobre tábuas no porão, onde lhes era dada comida 
propositalmente salgada e lhes negada água.57 
 
b - O trabalho dentro do cárcere na origem do liberalismo econômico 
 
O trabalho durante o período em que o indivíduo é submetido à 
prisão aparece no século XVI, mesmo momento de surgimento do 
capitalismo. O cárcere serve às finalidades do liberalismo emergente. 
Começam a aparecer nessa época estabelecimentos para execução do 
trabalho, as casas de correção, durante o período de custódia enquanto 
era aguardada a execução de uma pena corporal ou capital. A finalidade 
prevista é a correção dos condenados. Destinam-se também aos 
vagabundos, mendigos, prostitutas. 
As casas de trabalho ou de correção se desenvolveram nos grandes 
centros de poder como Holanda, Inglaterra e Alemanha. Essas casas de 
trabalho, bem como as galeras, colônias, hospitais gerais são 
estabelecimentos de custódia para aplicação futura das penas corporais 
ou capitais. Sua execução, entretanto, cumpria o papel da exploração da 
mão-de-obra. Isso mostra que o Estado Absoluto concentrando 
totalmente e ilimitadamente o poder será importante para o 
desenvolvimento do capitalismo. Esses locais serviam ao sistema liberal 
que está sendo forjado. Pode-se traçar uma relação entre a manufatura 
ou a fábrica e os locais de custódia. Estes serviam à economia que se 
desenvolve precisando ser atendida em seus fins, ou sejam de 
mercadorias a baixo preço. Logo, fica sendo estabelecida a conversão em 
trabalho e a mercadoria. 
 
57 VIRIATO CORRÊA. História da Liberdade no Brasil. 2ªedição Rio de Janeiro : Civilização Brasileira, 1974, 
pp 82, 88,101. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 59 
Grande número de condenados a graves penas e prisioneiros de 
guerra eram destinados como escravos ao serviço das galeras militares: 
presos aos bancos onde eram colocados e obrigados a remar. Tal pena 
continua ainda no século XVIII na Inglaterra, França, Espanha, Veneza, 
Gênova, Nápoles. Chegava-se ao ponto de países da Europa central 
venderem seus delinquentes aos , a Áustria os vendia a Veneza e Nápoles 
até 1762. Segundo Cuello Calón, a pena nas galeras era uma das penas 
mais cruéis entre as então aplicadas, só terminando com o avanço 
tecnológico trazido com a navegação à vela. A galera foi uma prisão 
flutuante. Os delinquentes condenados eram conhecidos como escravos 
de galera, chegando a se suicidarem58. 
A House of Correction de Bridewell, em Londres, foi criada em 1552. 
Outras se seguiram em Oxford, Salisbury, Norwich, Gloucester, assim 
como em Amsterdã, na Holanda. No século XVI, Amsterdã teria sido 
refúgio da tolerância e da liberdade. Em 1595 implanta uma casa de 
correção baseada na ordem e na disciplina monástica. O trabalho lá 
tinha fundo luterano, onde o trabalho profissional não deve aspirar à 
ganância, nem ter como objetivo a satisfação. A finalidade da pena nessa 
casa era educativa mediante trabalho, castigo corporal, instrução e 
assistência religiosa. A alegoria encontrada à porta era de um carro 
puxado por leões, javalis e tigres e conduzido por condutor que os açoita 
com seu chicote. A correção desejada era a do sentido de domados. A 
disciplina era, portanto, mantida por meio de castigos e açoites. 
Na Casa de Correção de Amsterdã59havia os vagabundos sem meios 
de subsistência, condenados á prisão, pessoas internadas por parentes 
ou amigos, por causa de suas vidas irregulares. Os pobres, sobre os quais 
 
58 CUELLO CALÓN, E. Idem, p 302. 
59 Denominada de Rasphuis, nome da principal ocupação dos reclusos, consistente em raspar madeira 
de espécies arbóreas empregadas como corantes. 
60 • PENA - História e Teoria 
recaíam as punições por condutas ilícitas, representavam os diferentes, 
a quem era imposto o afastamento da sociedade, sua educação, sua 
transformação em bons cristãos ou seu encarceramento. A citada casa 
de correção era um exemplo exportado para o resto da Europa : uso de 
um colar e encarceramento numa peça invadida lentamente pela água, 
o que obrigava o condenado a empurrar a água para fora sem cessar, 
para salvar sua vida. Tal experiência foi importada pela França, sendo 
praticada em Paris a partir de 1612 e em Lyon, em 1614; o cardeal 
Richilieu a preconiza em 1625.60 Assim, de um lado a igreja tenta impor 
uma moral religiosa aos pobres pelo encarceramento, em os 
submetendo ao catecismo, ao culto, ao batismo e em os impedindo de 
viver em concubinato. Alias, por volta do ano mil, a Igreja impôs, de 
início às populações rurais e depois à aristocracia, a monogamia, ou seja 
ter uma só mulher e a proibição de casamento com uma prima 
germânica.61 De outro lado, o encarceramento serve a fazer passar os 
valores o trabalho, necessidade segundo as teorias mercantilistas de 
uniformização do sistema econômico. 
Em 1597 foi criada outra prisão a “Spinhuis” para as mulheres; em 
1600 foi criada uma seção na prisão para homens, rapazes, “díscolos” 
enviados pelos seus pais. O exemplo holandês espalha-se pela 
Alemanha. Bremen 1609, Lübeck 1613, Osnabruck 1621, Hamburg 1629 e 
Danzig 1629. No século XVII também na Suíça. O propósito também 
dessa casa era o da correção por trabalho forçado. Entretanto, o 
trabalho forçado e útil buscado nesses estabelecimentos guardava um 
sentido de excepcionalidade, ou secundário. Até o século XVIII, as casas 
de correção eram depósitos de presos à espera de julgamentos. Em 1653, 
 
60 MUCHEMBLED, Idem , p 218. Veja também CUELLO CALÓN, opus cit, p 303. 
61 DUBY, Georges. An 1000 An 2000 sur les traces de nos peurs . Paris : France Loisirs, 1995, capítulo : La peur 
de la misère, p 40. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 61 
em Florença, o Hospício de San Felipe Neri era destinado às crianças 
vagabundas ou rapazes “descarriados”. Rigoroso confinamento 
individual em celas e a manutenção secreta de sua pessoa por meio de 
capuzes. 
Em 1704, parte o hospício de São Miguel, em Roma, por Papa 
Clemente XI, serve de casa de correção para delinquentes jovens e asilos 
de órfãos e anciões inválidos. A noite reclusos em suas celas, durante o 
dia em trabalhos disciplinados pela regra do silêncio. Veja mais tarde o 
sistema Auburn. Disciplina mantida pela instrução religiosa, mas 
também castigos, pão e água, açoites e calabouços, trabalhos em cela. 
Em 1775, foi criada a prisão de Gante pelo burgomestre Juan Vilain, 
contrário ao confinamento e castigos corporais, que escrevera Mémoire 
sur les moyens de corriger les malfaiteurs et fainéants à leur propre 
avantage et de les rendre utiles à l’État . Trabalho em comum diurno, em 
silêncio e à noite recolhiam-se às celas individuais, instrução e educação 
profissional, médico e capelão para enfermidades ; havia um princípio 
de classificação, os culpados de delitos mais graves eram separados dos 
de menor gravidade e dos vagabundos, mendigos, um setor para 
mulheres e outro para jovens.62 Fazia parte da população nela 
encontrada além dos apenados, os pensionistas voluntários e titulares 
de bolsas de estada, custeados por pessoas afortunadas.63 
 
- A pena e as relações de trabalho 
 
Além da marginalidade representada nos pobres que era 
encarcerada, açoitada ou executada pelo fato de serem pobres 
 
62 CUELLO CALÓN, Idem, p 306. 
63 RUIZ FUNES,Idem, pp 156-157. 
62 • PENA - História e Teoria 
vagabundos, havia penas aplicadas também nas relações de trabalho. Os 
salários eram regulados pelo Estado, modificados segundo as estações e 
preços das mercadorias, a jornada de trabalho e o grau de dependência. 
Nesse sentido, era proibido pagar salário mais elevado que o 
estabelecido legalmente, sob pena de prisão, pena essa aplicada a aquele 
que o recebe com pena superior a aquele que o recebe com pena superior 
a aquele que paga. 
Leis entre o século XIV e XVI estabeleceram uma taxa máxima de 
salário acima da qual era proibido contratar, sendo sancionadopenalmente o desrespeito ao limite. A sanção corporal no século XVII é 
autorizada ao patrão para obter o trabalho pela tabela legal. No século 
XVIII, o direito de associação dos trabalhadores foi enfraquecido ou 
despojado pela burguesia proprietária das manufaturas tendo sido 
estabelecida uma lei francesa de 1791 que colocava todo pacto entre os 
trabalhadores como « atentado contra a liberdade e a declaração dos 
direitos do homem », tendo como punição multa e privação de direitos 
de cidadão ativo. Logo, era condenado a ser desempregado. 
A Revolução Industrial trouxe o controle do tempo e dos corpos dos 
indivíduos. A substituição crescente da mão de obra dos homens pela 
das mulheres e crianças revela a desvalorização da jornada de trabalho 
as condições de trabalho eram perigosas e insalubres. A principal 
dificuldade na fábrica era manter a disciplina em meio ao andamento 
uniforme do meio de trabalho e a composição do corpo de trabalho. 
Códigos de disciplina foram estabelecidos e aplicados, 
o código de punições do supervisor tomou o lugar do chicote do antigo feitor 
de escravos. Todas as punições são resolvidas por multa ou diminuição do 
salário, e a sagacidade legislativa dos Licurgos da fábrica fazia a violação de 
suas leis muito mais lucrativa que a sua observação. (...) E os operários são 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 63 
condenados a viver, desde a idade de nove anos até a morte sob o jugo físico 
e intelectual.64 
Esses exemplos mostram as condições que propiciaram a formação 
de um consenso sobre as formas de controle social. O isolamento na 
penitenciária não terá em conseqüência um desenvolvimento diferente, 
a medida em que reflete um imaginário social que encontra na história 
suas referências. 
Passemos, portanto, ao último item, preocupado em apontar 
elementos sobre a lógica institucional carcerária. 
2 _ A pena no estado liberal : o isolamento na penitenciaria 
O isolamento fora preconizado primeiramente no sistema penal 
canônico medieval, conforme visto anteriormente. Contra o pecado, o 
isolamento é uma condição para levar o indivíduo ao arrependimento e 
a confissão na Idade Média, seguidos de penitência. Assim, o isolamento 
é considerado como um meio de desatar o vínculo negativo, 
pecaminoso, maldito, profano, possibilitando a reconciliação do 
malfeitor com o sagrado, o divino, a Igreja. 
Não obstante o caráter religioso, o sistema de punição sempre 
esteve em relação com as relações de produção, ou de poder. A partir do 
século XVII, mudada a situação do mercado de trabalho, as penas 
corporais e capitais são substituídas pela privação de liberdade, embora 
a pena privativa de liberdade sistematizada dentro de uma filosofia 
penal só apareça a partir da Declaração Francesa e efetivamente como 
encarceramento como reforma do indivíduo, a partir do século XIX. 
 
 
64 MARX. O Capital, capítulo 10 – Efeitos desses progressos na situação da classe operária. p 114. 
64 • PENA - História e Teoria 
a - O isolamento na razão da pena privativa de liberdade: forma de 
exclusão dos indesejáveis 
 
O isolamento é uma forma de exclusão dos indesejáveis ao corpo 
social. A exclusão é uma forma “expulsão dos indesejáveis”. Nas palavras 
de Pieroni65, “excluir da comunidade os elementos indesejáveis, 
encarcerando-os e condenando-os ao banimento ou à morte, é uma prática 
que sempre existiu nas sociedades humanas”. Se a exclusão é prática 
comum na história, sua sistematização penal encontra referências no 
isolamento previsto no pensamento canônico, como também atende aos 
fins necessários e utilitaristas do liberalismo. 
O isolamento como finalidade da pena dentro de uma linguagem 
teológica tem base expiatória, de arrependimento, de busca de purgação 
dos pecados, para o pensamento cristão e de encontro da sua natureza, 
para o iluminismo. Logo, se de um lado é absorvido por conotação 
religiosa, de outro expressa o humanismo liberal rousseauniano. A 
solidão e o silêncio são indicados como meios de se atingir os fins da 
pena ligados à ideia de sofrimento e de dor, sentimentos considerados 
pelo cristianismo como forma de redenção dos pecados e de encontro 
da verdadeira natureza à semelhança divina, presente no humanismo 
liberal. 
Dentro do pensamento de Rousseau66 há a desigualdade no estado 
de natureza, mas a maior parte da desigualdade está em sociedade, 
sendo nela aumentada, consequência do hábito e da educação. Para 
Rousseau o sentimento do homem selvagem em estado de natureza 
pode ser desviado pela razão que representa a filosofia, a reflexão, o 
 
65 Geraldo PIERONI. Os Excluídos do Reino: a Inquisição portuguesa e o degredo para o Brasil Colônia.Brasília: 
Universidade de Brasília, 2000, São Paulo: Imprensa Oficial, 2000, p 23. 
66 J-J ROUSSEAU. Discours sur l’Origine et les Fondements de l’Inégalité Parmi les Hommes. Paris:Librio, 1999. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 65 
direito, a lei. A concepção de ordem na natureza entra em oposição com 
os homens. De um lado, está o romantismo sentimentalista de uma 
natureza definida determinada pelo sentimento em estado de natureza, 
logo pela própria natureza, o que releva a importância das ideias de 
liberdade e direitos de uma ética do bem estar da sociedade. De outro 
lado, a natureza selvagem pode ser controlada pela razão, cultura, lei, 
direito. O humanismo liberal de Rousseau reconhece no homem uma 
natureza social. A condição humana se acha a partir do momento onde 
o homem é livre de escolher, num mundo da cultura, onde ele toma 
consciência de si e de outrem, logo da vida social. Breve, é então na 
obrigação que os outros me impõem que me torno sujeito de direito. 
Tal condição de escolha é impedida dentro do próprio discurso 
penal de ideologia liberal que serve a um modo de vida que releva o 
econômico. O isolamento serve à formação de um homem, que por sua 
vez, serve a um modo de produção e, portanto, é uma forma de controle 
e dominação sobre as pessoas. O isolamento é fundamental à disciplina, 
ou melhor, à economia do poder, conforme a expressão de Michel 
Foucault, 67expressa por meio da privação de liberdade: “o isolamento 
assegura o encontro do detento a sós com o poder que se exerce sobre 
ele”. 
A prisão tem uma função simbólica também dentro da análise de 
Foucault, para a qual “exerce uma função muito mais simbólica e exemplar 
do que realmente econômica penal ou corretiva”.(...) “A prisão é a imagem a 
imagem invertida da sociedade, imagem transformada em ameaça” 
68expressão de um consenso social. 
 
67 Michel FOUCAULT. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1997, p.212. 
68 Michel FOUCAULT. As Verdades e as Formas Jurídicas. In: Cadernos da PUC-RJ, Série Letras e Artes 06/74, 
Caderno 16. Rio de Janeiro, 1974, p 99. 
66 • PENA - História e Teoria 
A prisão, como “instituição de sequestro” para Foucault69, controla o 
tempo e os corpos. Representaria a expressão de um consenso comum, 
pois sua função não difere daquela exercida nas fábricas, nas escolas, 
bem como, estando separada fisicamente das outras instituições, 
demonstra-se que é particular e que, portanto quer fazer crer aos 
demais membros que eles não estão presos. 
Deslocado dessa relação com outro homem, com a sociedade , ele 
encontra-se na posição de “a-social”. Sendo o sistema liberal econômico 
incapaz de permitir um sistema de relações entre todos em torno da 
produção, ele mesmo se encarrega de criar os “a-sociais”. 
O internamento no mundo correcional, nas prisões, hospícios, 
funcionou como um mecanismo social que “se estendeu dos 
regulamentos mercantis elementares ao grande sonho burguês de uma 
cidade onde imperaria a síntese autoritária da natureza e da virtude. 
Daí a supor que o sentido do internamento se esgota numa obscura 
finalidade social que permite ao grupo eliminar os elementos que lhe 
são heterogêneos ou nocivos, há apenas um passo. O internamento seria 
assima eliminação espontânea dos a-sociais.”70 
A história do sistema penal também para Aniyar de Castro, é a 
história entre ricos e pobres, e “estudá-la fora do contexto global das 
relações de produção, conduzirá a apreciações falsas da realidade, 
permitindo afirmações tais como as tendências à humanização das 
prisões, como se estas fossem algo alheio ao seu contexto histórico”.71 
 
 
69 FOUCAULT, Idem, p95. 
70 Michel FOUCAULT. História da Loucura. 3ªed. SP: Ed. Perspectiva, 1991, p 79. 
71 Lola ANIYAR DE CASTRO. Criminologia da Reação Social.RJ: Ed.Forense, 1983, p 186. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 67 
- A pena privativa de liberdade 
 
Seguindo os passos da Renascença, da formação do Estado Liberal, 
do Iluminismo, os ideais da Revolução Francesa colocam o homem como 
sujeito dos valores, das conquistas e das estruturas. 
Em termos de sistema penal, a revolução construiu uma declaração 
que tem, como fonte de sua existência, fonte da lei, o homem 
naturalmente livre. Os homens pelo livre consentimento dispõem uma 
parcela de suas liberdades para a vida em sociedade. 
Para os revolucionários, sendo a lei fruto da vontade dos homens de 
se constituírem numa comunidade política, não cabia mais, a utilização 
de penas infamantes, penas corporais, penas capitais e torturas. 
Rompendo com as ideias e práticas do Ancien Régime, a Declaração 
Francesa de 1789 preconiza a presunção de inocência. Isto significa que, a 
tortura não é mais considerada meio de prova no processo penal, na 
medida em que é concebida a livre convicção do juiz, rompendo-se, 
portanto, com o meio tradicional de obtenção de prova usada desde o 
século XIII pela Inquisição, para a qual o juiz, não sendo livre para formar 
sua convicção, precisava da prova máxima, a confissão do acusado. 
A pena privativa de liberdade surge no contexto das críticas ao 
Estado Absolutista apontadas pelo Iluminismo, período que contou com 
figuras no campo penal como Cesare Beccaria e John Howard. Beccaria 
dedicou-se à reforma penal em um sentido político e jurídico, 
denunciando os problemas no sistema penal, através do livro “Dos 
delitos e das penas”, de 1764, preconizando a pena de caráter necessário 
e utilitário, como contenção do indivíduo que delinquiu e o cárcere 
como pena, pois era contrário à pena de morte. Howard dedicou-se à 
organização das prisões de modo a atender às finalidades correcionais, 
humanitárias ou filantrópicas. 
68 • PENA - História e Teoria 
Howard teria vivido e morrido (de febre carcerária), pela causa da 
humanização carcerária e dos hospitais. Conhecendo os cárceres 
europeus de sua época (Inglaterra, Holanda, Bélgica, França, Alemanha, 
Rússia, Itália, Portugal e Espanha). Escreve em 1778 The State of Prisons 
e teria influenciado a aprovação pelo Parlamento inglês de leis: uma 
sobre a liberação dos presos absolvidos e outra para conservação da 
saúde dos presos. Teria proposto reformas, como a de isolamento dos 
presos durante a noite e preocupou-se com a higiene, a alimentação dos 
presos e a vigilância do trabalho durante o dia. Este projeto, contudo foi 
aprovado em 1779, mas não fora colocado em prática. A finalidade da 
pena por ele apontada também foi a educativa de cunho religioso, 
voltada ao arrependimento para a reforma moral. O meio de 
moralização empregado era, pois também o trabalho72. Howard teria se 
inspirado na prisão de Gante criada por Juan Vilain, visto anteriormente 
no item sobre o trabalho nas prisões. Ele teria visitado tal prisão 3 vezes 
segundo Ruiz Funes: 
Na duas primeiras visitas, teve elogios para o seu regime. Não assim na 
terceira, durante a qual pode comprovar a sua decadência. Atribui-se esta 
ao regime de empresa, que se instituiu nela durante a dominação da França. 
Nesse sentido houve anos em que morreu um recluso por dia. A disciplina 
volveu a se instaurar ainda que só na ordem material, quando a Bélgica se 
uniu à Holanda em 181573. 
No final do século XVIII o governo inglês teria feito um contrato com 
Jeremias Bentham para a construção de um grande estabelecimento 
penitenciário, o Panóptico que não chegou a ser construído. O panopticum 
idealizado era um edifício circular com celas coletivas, estando o centro 
da vigilância de forma que o responsável sem ser visto podia vigiar o 
 
72 CUELLO CALÓN, Idem. 
73 RUIZ FUNES, Idem, pp 156-157. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 69 
interior das celas.74 Sua arquitetura tinha o objetivo de segurança e 
economia, reforma moral, educação e controle de suas ações, disciplina e 
boa conduta, prevenção, separação e contenção em relação aos outros 
homens. Não houve, porém, sequência no projeto nem na França, na 
Espanha ou na Inglaterra, mas na Holanda e nos EUA houve variantes.75 
Entretanto, hoje, este instrumento da lógica institucional se expressa nas 
prisões modernas com o sistema de vídeo, as estruturas arquitetônicas e 
os mecanismos de controle disciplinar. 
Até o século XIX, a pena privativa de liberdade não existe como fim, 
mas enquanto meio. No século XVIII, já vinha sendo praticado o 
isolamento, ainda que numa parte da jornada diária. Entretanto é nos 
EUA do final do século XVIII que é feita a primeira experiência de 
isolamento integral. 
A pena como remédio para a alma através do isolamento76 total 
fora introduzida em 1682 por William Penn na Europa, ideias vindas das 
colônias inglesas, na Pensilvânia77, onde eram empregadas pelos 
protestantes, quackers, que haviam sido expulsos da Inglaterra por suas 
ideias religiosas ultraconservadoras. A base da pena privativa de 
liberdade era o isolamento e trabalhos forçados compreendidos como 
 
74 CUELLO CALÓN, Idem, p 309. 
75 Veja Jean FAVARD, Les Prisons. Paris: Flammarion, 2001. 
76 Veja CUELLO CALÓN sobre os vários exemplos citados sobre o isolamento na pena privativa de 
liberdade, Idem, pp 300 e ss. 
77 CUELLO CALÓN, Idem, 316: “El régimen celular pensilvânico nació con el noble y único fin de procurar la 
reforma del penado y concibió el aislamiento como remedio para el alma pervertida, no como medio de 
aumentar el sufrimiento del recluso. Sus creadores le atribuyeron excelentes resultados: proteger al recluso 
contra toda posible contaminación moral, invitaba al penado a reflexionar sobre su conducta, le 
imposibilitada para recibir visitas no autorizadas, facilitaba en modo extraordinario la individualización del 
tratamiento, exigía escasas medidas disciplinarias, hacía imposible que los reclusos se reconocieran después 
de su liberación; se alegaba, además en su favor, que la soledad en que el recluso se hallaba será propicia 
para entregarse con avidez a su trabajo lo que le permitía aprender un oficio que le sería de gran utilidad 
llegado el momento de su vuelta a la vida libre.” 
70 • PENA - História e Teoria 
forma humanitária em substituição de penas corporais e a destinação 
da pena de morte para casos mais graves como os homicídios. 
A primeira penitenciária americana, na Filadélfia, em 1776, Walnut 
Street Jail foi regida dentro das regras do quackers, enfocando a expiação 
e o trabalho. Esta penitenciária estabelecera o confinamento e o 
isolamento absolutos dia e noite para os mais perigosos e para os demais, 
trabalho e a regra do silêncio. O isolamento total como remédio para 
alma, assim como abstinências e jejuns e assistência religiosa obrigatória. 
Em 1829, a prisão da Filadélfia, Eastern State Penitentiary, edifícios 
fortes, baseava-se também no confinamento, durante todo o tempo, 
cujo contato entre presos era proibido, assim como cartas. O único livro 
permitido era a Bíblia. 
Em 1823, no Estado de Nova York foi implantado o sistema Auburn 
que consistia num regime carcerário baseado no isolamento noturno e 
o convívio durante o dia, dentro da regra do silêncio, bases trazidas pelo 
Hospício de San Miguel de Roma e a Prisão de Gante. A violação às regras 
disciplinares implicava em castigos severos;açoites e o isolamento 
eram imposto sem visitas. E dentro das medidas educativas estava a 
leitura e a aritmética. 
O sistema progressivo ou pena privativa determinada pela boa 
conduta aparece na Inglaterra com a expressão Mark System do século 
XIX, conhecido pelo nome de seu criador Maconochie, 1846. A duração 
da pena estava relacionada ao trabalho e a boa conduta do condenado. 
Sendo a pena indeterminada dependia da conduta do preso, como forma 
de despertar hábitos que poderiam permitir de reincidir. Esse sistema 
consistia em 4 etapas: a primeira de prova como isolamento celular e 
trabalho obrigatório e outras três de isolamento parcial. 
A passagem de uma etapa à outra era por meio de acumulação de 
marcas ou vales segundo boa conduta; após um período mínimo de 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 71 
tempo exigido se obteria, segundo a boa conduta, o ticket of leave. O 
sistema progressivo irlandês, em 1853, por sua vez, introduziu um 
período intermediário onde a disciplina penitenciária mais suave 
autorizava o trabalho agrícola e a disposição de parte da remuneração 
do seu trabalho, com saídas e permissão para conversar. 
Divergindo do sistema de isolamento tão em vogue no século XIX 
surgem várias correntes sobre tratamento do delinquente. 
Enrico Ferri contrário ao isolamento, também porque via as celas 
como ofensa à pobreza, considerava-o responsável pela destruição do 
instinto de sociabilidades. Seus críticos, preocupados com as condições 
de saúde física e mental dos encarcerados, denunciaram os efeitos do 
sistema de isolamento sobre o preso. Dentre os problemas relacionados 
estavam: a falta de movimento que propicia doenças, tuberculoses e 
loucuras; dificulta a adaptação do apenado à vida social, já que o 
ambiente artificial a que está sujeito durante o período de cumprimento 
da pena de prisão o afasta da necessidade de reforço do sentido social; a 
falta de possibilidade de preparo do apenado para o retorno ao convívio 
social. Outro aspecto bastante criticado, do sistema de isolamento 
pensilvânico é a dificuldade de organizar um trabalho produtivo capaz 
de pagar os custos do próprio sistema. O sistema celular pensilvânico 
completo começou a ser abandonado na primeira metade do século XX, 
na Europa e substituído pelo sistema progressivo. 
O sistema Auburn foi mantido em certa medida, tendo em vista 
seus aspectos positivos de não isolamento no período diurno com o 
propósito de permitir a organização produtiva do trabalho e o convívio 
dos presos. A crítica contra esse sistema recaiu sobre a regra do silêncio. 
O sistema progressivo que foi difundido preserva as características 
desse sistema auburniano à exceção da regra do silêncio e desenvolve o 
regime inglês, o mark system. Reformadores do século XIX americanos 
72 • PENA - História e Teoria 
criaram baseados nesse sistema progressivo os reformatórios, sendo o 
primeiro em Nova York. Esse sistema caracterizava-se ainda pela 
classificação etária permitida e quanto a primariedade necessária do 
condenado, além da pena relativamente indeterminada, que era 
definida pela boa conduta.78 
O ordenamento jurídico penal brasileiro prevê o sistema de 
isolamento na execução da pena privativa de liberdade. 
 
b – Teorias da pena no Estado Liberal 
 
O Estado Liberal representa a vitória da vontade da burguesia como 
expressão da vontade do povo. Entre 1689 e 1848 houve um processo 
revolucionário que representa o triunfo da indústria capitalista. Isto 
significa a expressão dos ideais iluministas de liberdade e igualdade da 
sociedade burguesa e liberal. 
No campo da teoria da pena, várias escolas penais se inscrevem 
tentando explicar o pensamento criminológico colocando como eixo 
principal a liberdade. Com isso são progressivamente postos em prática 
os valores do liberalismo centrados no homem e suas relações de 
produção. Vamos prosseguir fazendo uma apresentação sobre as 
principais dessas escolas. 
 
- a Escola Clássica: o livre arbítrio e a retribuição 
 
A razão divina então vigente é substituída pela razão de Estado. O 
homem ao invés de continuar a ser conduzido pela lei de Deus cristão, 
 
78 A esse propósito ler Pierre DARMON Médicos e Assassinos na Belle Époque. SP: Paz e Terra, p 1991, p182 
e M. FOUCAULT Vigiar e punir, p 211 e ss. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 73 
deve submeter-se à lei dos homens, à razão humana por conta de um 
estado de natureza 
a liberdade natural do homem consiste em estar livre de qualquer poder 
superior na terra (...) tendo somente a lei da natureza como regra. (...) Sendo 
os homens, (...) por natureza, todos livres, iguais e traz os fundamentos 
liberais preconizados já independentes, ninguém pode ser expulso de sua 
propriedade e submetido ao poder político de outrem sem dar 
consentimento.(...) 79 
No século XVIII, a partir da emergência do Estado Liberal o 
pensamento iluminista aportou crítica ao Antigo Regime. Tal crítica no 
campo penal tinha como principal preocupação a humanização das 
práticas penais e a falta de uma teoria do sistema penal consistente. 
O direito que é então construído segue o rastro iluminista de 
pretensões lógica e racionalista, fora da história. O direito de punir 
reservado ao poder é deslocado para o contrato social desenhado por 
Rousseau, mediante as ideias de Locke e Hobbes: “o homem nasceu livre, 
e não obstante, está acorrentado em toda a parte”. A noção de liberdade 
como bandeira de ruptura com o Antigo Regime será usada como 
referência conservadora do discurso dominante do Estado liberal. A 
filosofia penal se estabelece na obra de Beccaria, de Howard e Benthan, 
no final do século XVIII e início do século XIX, forjando a justiça do 
arbítrio, na hierarquia da gravidade da conduta ilícita e da pena. Cesare 
Beccaria, um dos principais representantes da Escola Clássica, 
preconiza penas justas aquelas necessárias para manter o depósito da 
salvação pública80, o que mostra que o direito natural de liberdade limita 
o arbítrio do poder. Beccaria a partir de seu livro “Tratado dos Delitos e 
 
79 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo, In : Locke. Coleção “Os Pensadores”, São Paulo : Ed.Abril, 
1978, pp 43, 71. 
80 Cesare BECCARIA Dos Delitos e das Penas. SP:Hemus Ed. 
74 • PENA - História e Teoria 
das Penas”, 1764 fundamenta a repressão como tendo aspecto de 
utilidade social, rompendo com isso os aspectos da retribuição com 
sentido de vingança.81 Tal ideia utilitarista foi consagrada na Declaração 
Francesa, artigo 8º, no princípio da legalidade que só deve estabelecer 
penas estritamente e evidentemente necessárias. 
O direito de punir se justifica na necessidade de retribuição, 
substituindo a ideia de expiação do pecado, pois o direito foi desligado 
em termos formais da moral divina, logo, a religião do Estado. 
Entretanto, o direito não desvincula-se da moral religiosa na medida em 
que a burguesia buscando a liberdade econômica fundamenta seus 
ideais na teologia cristã reformista. A Revolução Francesa de 1789 traz 
os fundamentos liberais preconizados já 100 anos pela Revolução 
Gloriosa Inglesa, 1689, que representou a vitória do liberalismo 
econômico protestante sobre o poder do rei. 
A pena representa então a retribuição pela perturbação da ordem 
jurídica liberal que preconiza ideias de livre arbítrio e medo. Trata-se 
de retribuição pela finalidade nela prevista de restaurar a ordem 
jurídica interrompida. 
O liberalismo econômico é então a ideologia das relações 
mercantilista que fundamenta-se no livre arbítrio, na autonomia da 
vontade, na capacidade do homem de autodeterminar-se logo de não 
poder ser determinado pela vontade do rei. Esta a razão já da Revolução 
inglesa. 
O direito de punir decorre da liberdade do homem de agir 
conforme a ordem jurídica, de determinar-se segundo a lei, de 
reconhecer e distinguir entre o justo e o injusto. A pena imposta ao81 Veja Jean FAVARD. Les Prisons. Paris: Flammarion, 2001, p10. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 75 
homem que praticou uma ação ilícita representa uma opção do homem 
de não agir conforme a lei. 
Outros representantes dessa escola foram Kant e Hegel, entretanto 
não preconizaram a perspectiva utilitarista, mas de retribuição jurídica 
e moral. Para Kant a lei penal seria um imperativo categórico, sendo a 
pena um postulado da razão prática, um efeito jurídico do delito. Para 
Hegel a pena é uma necessidade lógica pela oposição do autor da 
conduta ilícita contra o direito quando comete uma infração penal. Uma 
necessidade lógica, portanto, para reafirmar a autoridade do Estado, 
que detém o poder supremo contra os dos particulares.82 Feuerbach e 
Carrara foram expoentes dessa escola que segue o método dedutivo, 
lógico-abstrato, construindo princípios e conceitos racionais para 
explicar finalidade das penas. Esta perspectiva de uma ficção jurídica, a 
de autonomia da vontade, da liberdade de escolha, do livre arbítrio que 
termina sendo contraditada pela incapacidade do próprio liberalismo 
de assegurar a todos a mesma possibilidade de realização do arbítrio, ou 
mesmo de contradize-lo. O homem livre, racional, é também ficção. 
A pena é compreendida dentro de uma noção de justiça formal, 
como uma resposta objetiva ao crime, sendo tratado objetivamente a 
partir da noção de livre arbítrio. A pena representa também uma forma 
de fazer os homens se conformarem à ordem estabelecida pelo medo. 
Este é um dos remanescentes transcendentais religiosos desde 
Justiniano como no Estado medieval cristão. O que também demonstra 
mais uma contradição com os ideais liberais que se fundamenta na 
racionalidade do homem. Ou ainda, sendo o Estado considerado como 
 
82 Emmanuel KANT. Doutrina do Direito.SP: Ícone, 1993, p 43 e Michel VILLEY.Filosofia do Direito: definições 
e fins do direito.SP:Ed. Atlas, 1977, pp 140-141. 
76 • PENA - História e Teoria 
racional não poderia basear-se na anti-razão. Antes a pena servia como 
forma conter o corpo, de separá-lo do convívio. 
Doravante, o Estado age sobre as almas, seus medos, desejos, 
vontades, sobre a psique pelo caminho dos corpos, ou seja, contem-se o 
corpo, separa-o, isola-o para poder atingir sua alma. Nesse ponto, é a 
conservação da finalidade da pena do direito penal medieval 
eclesiástico. Entretanto, a sujeição à ordem jurídica significa á sujeição 
ao Deus mercado. 
Logo, apenas a função de vigilância não serve ao liberalismo 
econômico, este forja uma noção de reeducação dentro da concepção de 
pena. É preciso adequar o homem à ordem jurídica que expressa uma 
ordem econômica. 
As novas exigências do momento histórico conduzem a uma nova 
corrente do pensamento penal, conhecida como Escola Positiva. A 
reeducação ou tratamento do indivíduo será a tônica dos estudos e 
constituição de uma teoria penal. O delito será estudado a partir do 
delinquente, já que um novo sistema penal é forjado a partir dos estudos 
sobre irresponsabilidade. 
 
- a Escola Positiva: a irresponsabilidade e a defesa social 
 
A miséria urbana instalara-se no século XIX, que será mais 
coercitivo contra mendigos e vagabundo. Isto não era propriamente 
uma novidade desde o século XVI.83 
Tendo a vida se tornado cada vez mais difícil nos séculos XVIII-XIX, 
a população começou a sair do campo e tentar a vida nas cidades, nos 
 
83 Julien DAMON. Vagabondage et Mendicité. Idem, p 20: “Desde 1554, o Grande Departamento dos 
Pobres de Paris (Grand Bureau des Pauvres de Paris) já tinha a missão de encarcerar os ‘pobres 
incorrigíveis ou inválidos’. O grande encarceramento concernia antes de tudo os mendigos domiciliados 
na cidade. Os outros deviam deixá-la”. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 77 
mercados emergentes da Revolução Industria. A população campesina, 
que sobreviveu às custas da agricultura e dos pastoris e das velhas 
solidariedades familiares, vai buscar trabalho nas manufaturas, 
grandes oficinas, que exigiam uma divisão do trabalho e a produção 
mecanizada. Afirma Damon84que, 
o século XIX está de início muito atrasado em relação à �loso�a 
revolucionária. Os liberais recusam acordar os direitos ao indivíduo em 
relação à sociedade. O pobre é responsável por sua situação e é por 
prevenção individual que os humildes devem se proteger. A assistência 
privada e os depósitos de mendicância são erigidos como solução à pobreza. 
O capitalismo é mais que a posse do capital, mas sua utilização para 
a extração do lucro. Desenvolveu-se o Estado liberal da revolução 
política francesa para a revolução industrial inglesa. A situação de vida 
torna-se cada vez mais difícil para todos: mulheres e crianças também 
disputavam qualquer tipo de trabalho para que a miséria não fosse 
maior do que já era. A população campesina veio massivamente tentar 
a vida, procurando trabalho nas fábricas, e em consequência a cidade 
estava cheia de mendigos e vagabundos. Eram fonte de inquietação para 
os habitantes instalados nas cidades. 
Verifica-se a necessidade de intervenção sobre os indivíduos para 
consolidar uma nova ordem; o delito é um dano social e não a 
contravenção da ordem jurídica. O delinquente era o perigoso social que 
colocava em perigo a nova ordem; ele tem a capacidade para o dano social. 
Uma época onde se imagina que o crime é próprio aos pobres, os 
mais pobres são considerados como os mais criminosos, jamais 
anteriormente os vagabundos e os mendigos tinham sido tanto 
 
84 DAMON, Idem, p 24. 
78 • PENA - História e Teoria 
considerados como seres perigosos. É o que nos explica Damon85, 
ressaltando que no final do século XIX e início do seguinte, 
teses de direito, projetos de lei, pesquisas jornalísticas e estudos medicais 
consideram os vagabundos e os mendigos como escorias, parasitas, lixo, 
resíduos do progresso industrial. É preciso cuidar deles ou evacuá-los sob o 
risco do contágio moral ou infeccioso. Para tornar mais coercitiva a legislação 
julgada arcaica, os juristas e os deputados multiplicam as proposições que vão 
da interdição de pedir esmolas na rua à instauração de colônias agrícolas para 
os mendigos, passando pela criação das casas da caridade. 
Proposições que segundo o autor não eram nenhuma novidade. 
Eram estigmas da criminalidade constitucional o “vagabundo nato” e o 
“pobre nato”.86 
Por conta disso nesse momento estuda-se a causa do delito, sendo 
deslocado o sujeito das pesquisas das reflexões do delito para o criminoso. 
Pesquisas antropológicas foram o meio utilizado para serem descobertas 
respostas para o direito penal. Autores tais como Cesare Lombroso, 
Enrico Ferri, Rafaelo Garofalo, Franz Von Liszt e Gabriel Tarde, 
Gramática, criaram seus métodos para trabalhar com o sujeito, eixo da 
criminologia, o homem criminoso situado nos cárceres e manicômios. 
São as causas externas, o determinismo que mostra os resultados na 
forma da conduta ilícita e não o livre arbítrio da Escola Clássica. 
A negação do livre arbítrio e o estudo da alienação, da 
irresponsabilidade penal no século XVII estava em Pinel, Esquirol, 
Morel, bem como no pai da medicina legal, Paulo Zacchias, em Spinoza. 
No século XIX a intelectualidade, representada por figuras como 
Schopenhauer, Zola, Dostoievski, Balzac, Ibsen, Stuart Mill, também 
expressava a desmitificação da responsabilidade. 
 
85 DAMON, Idem, p 28. 
86 Pierre DARMON, Idem , p 73. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 79 
Para a escola positiva, o comportamento humano é determinado 
por fatores criminógenos exógenos ou endógenos. A partir dos 
trabalhos de pesquisa feitos em laboratório o comportamento passa por 
um processo de análise. Pesquisa de Claude Bernard e de Charles Darwin 
sobre a natureza dos comportamentos vão estimular o controle sobre a 
natureza humana, e, por conseguinte sobre um perfil criminógeno. Daí 
a partir do livro de Lombroso, OHomem Delinqüente, de 1876, 
construíram-se teorias biológicas sobre o perfil do criminoso, teorias 
sobre os estigmas criminógenos.87 
Tarde fora juiz de instrução e filósofo do direito penal e acreditava 
que a responsabilidade e a irresponsabilidade absolutas, perfeitas, eram 
ideias concebidos fora da realidade.88 Para Luigi Garofalo a pena devia 
obedecer à finalidade da “necessidade social”, o que significa que a pena 
devia ser proporcional ao dano que o criminoso pode causar à sociedade. 
Pena, portanto, significava não um conjunto de medidas coercitivas, 
mas dos meios empregados para o tratamento e a prevenção da 
delinquência. Garofalo preconizou a renúncia à pena de prisão, 
substituindo-a pelo princípio da eliminação e da reparação. Assim, a 
aplicação da pena dirige-se como forma de tratamento e reparação, 
sendo esta ideia concretizada na indenização, tanto ao Estado, quanto à 
vítima. Ferri defendia a substituição da noção de responsabilidade 
moral pela noção de “responsabilidade social” ou de uma “sociologia 
 
87 Como diretor do asilo de alienados e médico do sistema penitenciário de Milão, Lombroso teve acesso 
aos cadáveres de criminosos para necropsias que lhe serviram de metodologia de pesquisa. A partir de 
383 necropsias principalmente de um criminoso famoso de nome Vilela desenvolve suas teorias. Nessa 
necropsia do crânio do criminoso constatou a existência da fosseta occipital média, característica do 
homem primitivo. Sua tese era a de que havia relação entre o instinto sanguinário e a regressão atávica, 
exposta no livro “O Homem Delinquente”, convergindo fatores biológicos, antropológicos e 
socioeconômicos. A esse propósito veja “Manual de Criminologia” de João FARIAS JUNIOR. Paraná: 
Educa, 1990,p 8. A Escola Positiva desenvolveu-se para além da relevância da antropologia criminal para 
a sociologia criminal de Enrico Ferri (1891) e para criminologia de Rafaelo Garofalo (1888). 
88 DARMON, Idem, p163. 
80 • PENA - História e Teoria 
criminal” e o instrumento de “defesa social” seria o asilo e não a prisão89. 
Sobre os estudos de Ferri, Ariel Dotti disse que, 
um século após a publicação dos Novos horizontes de direito e processo 
penal (1880), que nas edições posteriores receberia o título de Sociologia 
criminal, a doutrina de Ferri conserva a maior atualidade. Analisando a 
estatística da criminalidade em França o imortal penalista indicou a tríplice 
série de causas da delinquência, já admitidas pela sociologia daquele tempo: 
os fatores individuais, físicos e sociais, a�rmando que todo crime, do mais 
leve ao mais temível, não é um Fiat incondicional da vontade humana, mas 
o resultado de três ordens de causas.90 
A pena não poderia continuar tendo o propósito de restauração da 
ordem jurídica ou intimidação geral aos cidadãos. A pena passa a ser um 
a forma concreta e particular da defesa da nova ordem, logo a defesa 
social. 
A pena é então um mecanismo de defesa social, de prevenção da 
prática de delitos. Para tanto a pena não era usada mais com uma 
resposta retributiva à prática de conduta ilícita, contrária à norma 
jurídica penal conforme a Escola Clássica. A pena na Escola Positiva é 
uma resposta da sociedade que visava a modificar o comportamento 
criminoso, agindo sobre as causas da conduta ilícita. 
A Escola Clássica (preconizando a estrutura do pensamento 
criminológico sobre a liberdade) jogava toda a compreensão do crime e 
por consequência a pena sobre a ideia do livre arbítrio, da 
hipervalorização da liberdade individual e, portanto, sobre a liberdade 
negativa diminuindo a intervenção do Estado. 
A Escola positiva doravante buscando proteger a sociedade do 
crime considera de forma positiva a intervenção do Estado. Dessa 
 
89 DARMON, Idem, pp. 142-146. 
90 René ARIEL DOTTI. Qualidade de Vida e Meio Ambiente.In: Violência e Criminalidade: propostas de 
solução. Damásio de Jesus e autores. RJ: Ed. Forense, 1980, p 114. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 81 
forma, finalidade da pena calcada na ideia de prevenção exige a 
intervenção estatal de caráter indeterminado, portanto em relação à 
necessidade de um menor rigor quanto aos limites para a aplicação da 
pena. Esse caráter indeterminado estava previsto na aplicação das 
medidas de segurança de caráter indeterminado e na discricionariedade 
deixada ao juiz. Tal intervenção representa a participação direta no 
controle social de todo aquele que atinge a ordem jurídica-política 
estabelecida pelos homens: 
O dissidente não é o que recusa ser livre, questão teológica, o que não faz 
uso de sua racionalidade ou não é sensível ao medo, questões hipotéticas e 
não comprovadas, senão que é o intrinsecamente perverso, um ser diferente 
aos outros, alguém que é necessário separar da sociedade para protegê-la. 
Sua patologia será biológica ou social. 91 
O positivismo construir uma teoria de medicalização da pena, 
incluindo a pena de morte, para a qual Lombroso irá imaginar a 
instalação de câmaras de gás asfixiante em meio a alucinações por meio 
de substâncias, bem como Lacassagne propôs anestesiar os condenados, 
de qualquer forma os medidos consideravam os suplícios da pena de 
morte algo bárbaro, salvo a guilhotina concebida como um achado 
médico e tecnológico , instantâneo e infalível92. 
 
- A Dogmática Jurídica 
 
A Dogmática Jurídico-penal trabalhava com as estruturas 
garantidoras do direito Estado liberal, garantias dos indivíduos, bem 
como com a criminalidade sobre o enfoque do estudo do criminoso da 
 
91 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Bases Críticas de un Nuevo Derecho Penal. Bogotá-Colombia: Editorial Temis 
Librería, 1982, p 125. 
92 DARMON, Idem, p 186. 
82 • PENA - História e Teoria 
escola da defesa social. Isso representava um certo confronto entre 
ideias preconizadas pelas Escolas Clássica e Positiva, onde de um lado 
está o limite a intervenção do Estado de forma a priorizar a liberdade 
individual e por outro o reconhecimento sobre a necessidade de 
estabelecer limites à liberdade individual, garantindo maior 
intervenção estatal. 
Juristas como Luigi Lucchini publicou o livro O direito penal e as 
novas teoria, em 1890, criticando o positivismo. Outros juristas 
participaram da mesma crítica como Brissaud, Bouiller, Desjardins, 
Vidal, Glajeux, Joly, Guillot, Proal, Lacointa, refutando o darwinismo, 
um dos pilares das ideias de Lombroso e da negação do livre arbítrio93. 
Dessa maneira, a pena é considerada como a retribuição ao mal 
causado à sociedade, bem como uma resposta societal preventiva à 
reincidência procurando reforçar os valores do Estado Liberal por meio 
da relação entre pena e trabalho. A sociedade por meio da pena estaria 
punindo a conduta contrária à norma e prevenindo novos delitos pela 
introdução dos valores do liberalismo no trabalho dentro da prisão 
enquanto maneira de ser realizada a pena, fomentando um caráter de 
ressocialização da pena. 
O problema é que a Dogmática Jurídico-Penal inscreveu-se dentro 
de buscas ou perspectivas que não se compensavam ou seja, a 
proporcionalidade entre realização da liberdade individual em meio à 
valorização da intervenção do Estado como forma de proteger a 
sociedade. Essas buscas limitadas ao próprio discurso, não levavam em 
conta a crítica necessária sobre o próprio discurso e o Estado ao qual 
pertencia. 
 
93 DARMON, Idem, p 159. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 83 
A dogmática jurídico-penal considera a pena como instrumento de 
uma ficção jurídica sem levar em contra a realidade. A perspectiva de 
prevenção do crime sem considerar os elementos estruturais da 
sociedade onde se forja o crime deva forçosamente um esvaziamento da 
própria dogmática. A pena como instrumento de ressocialização só pode 
encontrar coerência se o criminoso pudesse ser enquadrado como já 
socializado, dentro de uma sociedade de inclusão. A sociedade liberal 
vem se construindo historicamente dentro do discursoda exclusão, é só 
verificar as origens do Estado liberal com a ascensão dos valores do 
mercado da própria revolução Francesa que forneceu o instrumento 
jurídico básico para as garantias d cidadão burguês, comerciante, que 
mais a frente seriam considerados naturalmente universais. 
O positivismo naturalista ou sociológico forneceu elementos 
ideológicos par a legitimação de sua reação sancionatória. Assim, não só 
há a preocupação com a determinação ou comissão de delitos, como 
referência ao perigo social, antes mesmo do ato normativamente 
demonstrativo. A prevenção especial, uma referência importante da 
defesa social, preocupando-se com a preparação para o trabalho e 
disciplina no retorno a vida em sociedade pós vida penitenciária, 
representa de forma definitiva o Estado Capitalista. Aí está a questão 
sobre a legitimidade no Estado capitalista, embora sem solução. 
A legitimidade no Estado capitalista não encontra explicação eficaz 
sobre a exploração do trabalhador como de seu sistema de controle 
repressivo, ou seja, de submeter, disciplinar ou fazer dócil os indivíduos 
para a exploração do trabalhador. O Estado passando por vários níveis, 
como grandes monopólios, transnacionais, deve intervir em muitas 
esferas : educação, saúde, pesquisa, para melhor controle social. O 
Estado assegura os pressupostos de existência do processo de produção, 
que o legitimam, tornando possível o seu próprio poder. 
84 • PENA - História e Teoria 
 
- A Criminologia Crítica Contemporânea 
 
Dirige-se ao estudo do poder de controlar. Busca o estudo dos 
elementos conjunturais e estruturais do poder. O direito penal é 
desconstruído para análise sobre as formação e aplicação. Dessa forma, 
verificar os interesses dos grupos da ideologia liberal dominante. 
A criminologia crítica sobre a Escola Positiva explica que a pena 
tinha como finalidade agir sobre as causas que levaram o delinquente à 
conduta ilícita, como uma necessária reação da sociedade, como nos 
explica Baratta, ressaltando que a necessidade da defesa social imposta 
na pena rompia com o caráter ético, 
se não é possível imputar o delito ao ato livre e não condicionado de uma 
vontade, contudo é possível referi-lo ao comportamento de um sujeito: isto 
explica a necessidade de reação da sociedade em face de quem cometeu o 
delito. Mas a a�rmação da necessidade faz desaparecer todo caráter de 
retribuição jurídica ou de retribuição ética da pena.94 
O Estado Liberal, preconizador das ideias do liberalismo 
econômico, por um lado, não dá uma explicação eficaz sobre a 
exploração do trabalhador como de seu sistema de controle repressivo, 
ou seja, de submeter, disciplinar ou fazer dócil os indivíduos para a 
exploração do trabalhador. Por outro lado, tem sido chamado pela 
sociedade a intervir na relação capital-trabalho tendo em vista os vários 
níveis em que têm se desenvolvido os grupos sociais econômicos. Assim, 
o Estado deve assegurar os pressupostos de existência do processo de 
produção o que vai tornar possível a sua própria existência. Rusche e 
Kirchheimer explicam que, 
 
94 Alessandro BARATTA. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito 
penal, 3ªed, RJ: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p 39. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 85 
para efeito de adotar uma abordagem mais frutífera para a sociologia dos 
sistemas penais, é necessário despir a instituição social da punição de seu 
víeis ideológico e de seu escopo jurídico e, por �m, trabalhá-la a partir de 
suas verdadeiras relações. (...) A punição não é nem uma simples 
consequência do crime, nem o reverso do crime, nem tampouco um mero 
meio determinado pelo �m a ser atingido. A punição precisa ser entendida 
como um fenômeno independente seja de sua concepção jurídica, seja de 
seus �ns sociais. (...) Todo sistema de produção tende a descobrir punições 
que correspondam às suas relações de produção. É, pois, necessário 
pesquisar a origem e a força dos sistemas penais, o uso e a rejeição de certas 
punições, e a intensidade das práticas penais, uma vez que elas são 
determinadas por forças sociais, sobretudo pelas forças econômicas e 
consequentemente �scais95. 
De fato, nesse Estado cujo discurso é o da democracia pluralista a 
maioria, submetida, se utiliza de uma série de mecanismos de 
dominação-subordinação que por sua vez encobre, a dominação-
subordinação. Tal processo tem feito tombar em crise, sobretudo a prisão 
como meio de execução da pena, pois reforça evidencia sua essência que 
é a exclusão. A pena serve então de eliminação dos dissidentes, das 
minorias, separa os indivíduos da sociedade, deixa-os fora de todas as 
motivações do consenso. O que tem de ruim ou contraditório na teoria 
democrática pluralista é sua afirmação de que os interesses dos grupos 
sociais sejam representativos do capital ou do trabalho, competem ou 
participam de forma igualitária, sem que nenhum deles seja capaz de 
tomar vantagem na competência dos poderes. 
A pena é um instrumento de controle social dos dissidentes. As 
alterações nas espécies de pena passando das penas corporais e capitais 
para a pena privativa de liberdade e para as restritivas de direitos e 
pecuniárias constitui avanço da ideia de castigo, retribuição e expiação 
para a prevenção e ressocialização reflete avanço e humanização, bem 
 
95 Georg RUSCHE e Otto KIRCHHEIMER. Punição e Estrutura Social.RJ: Freitas Bastos, 1999, p 18. 
86 • PENA - História e Teoria 
como o deslocamento da dependência pessoal para a dependência das 
coisas. Mantém-se assim a sociedade de consumo e o consenso no 
respeito dessa razão. A pena modernamente cumpre o fim de re-
submeter o indivíduo nesse contexto de dependência, dentro do 
propósito da ressocialização. O fim da ressocialização pressupõe que se 
busque ressocializar o que já teria sido socializado, o que significa que a 
ressocialização é a evidência de que o Estado não cumpriu a sua função. 
A ressocialização é um dos elementos da prevenção. Trata-se da 
prevenção especial in concreto, dirigida a preparação do indivíduo para 
a volta em sociedade. Entretanto, a prevenção geral é uma referência in 
abstrato, que é construída sobre a base da intimidação. 
A intimidação dentro da perspectiva do contrato social base do 
Estado Liberal é um contrassenso que o nega. A pretensão de uma 
resposta racional cai por terra com a utilização do medo como 
instrumento inibidor, sendo ele negativo para o crescimento ou um 
método pedagógico que não possui a racionalidade pretendida, portanto 
jogando com instintos primitivos do homem e que se contradiz 
enquanto instrumento de um sistema democrático de direito. Logo 
considerar que seja racional é aceitar mito e um Estado Democrático, 
em sua base histórico-filosófica não se constitui sobre mito, 
imaginários sociais, sobre o que não seja racional. Por outro lado, a 
intimidação como meio de prevenir a conduta ilícita leva a 
transformação do Estado Democrático em Estado Policial, a um modelo 
autoritário, incapaz de manter garantias individuais. 
 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 87 
- A pena no Estado Democrático e a análise institucional 
 
A análise institucional é a expressão que identifica o “campo de 
pesquisa indispensável para compreender a sociedade contemporânea”96. A 
pena no Estado Democrático segue uma perspectiva instrumentalista. É 
na própria realidade que o sentido da pena é encontrado. A pena no 
Estado Democrático representa uma forma de busca pelo corpo social 
ocidental dos sentidos e finalidades que historicamente vêm sendo 
aperfeiçoados ou adequados dentro de cada realidade social e que devem 
ser realizados em meio ao respeito de princípios materiais e 
processuais. 
É a instrumentalização da pena é que lhe dá o verdadeiro sentido, 
ou seja, é na efetivação dos princípios materiais e processuais _ 
princípios dos direitos do homemvantagens, direitos e liberdades 
eram destinados aos cidadãos. Sendo sociedades hierarquizadas, a 
democracia limitava-se ao cidadão, portador de valores como 
consciência, honestidade, responsabilidade para com a comunidade. 
 
a _ Na Grécia: a pena como contenção da ira dos deuses e a questão 
democrática 
 
- O direito para o cidadão 
 
A Grécia da Antiguidade Clássica não era uma entidade política, 
mas um território constituído por um grande número de cidades, de 
significações de importâncias variáveis, independentes, que se 
afrontam em guerras frequentemente. Essas cidades-estados poderiam 
ser Atenas, Esparta, Argos ou Corinto, por exemplo, compondo uma 
comunidade grega de língua e de civilização, sendo, contudo Estados 
independentes. 
Cada um dos Estados independentes possui seus cidadãos e 
conferindo-lhes direitos e deveres. Desse modo, cidadão é todo aquele 
que pertence à polis, cidade-Estado, pequena comunidade onde homens 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 13 
vivem sob as mesmas leis. Por sua vez, estrangeiro é quem tem vínculo 
político com outra cidade. 
No século V aC, Atenas é governada pelo cidadão Péricles, e como 
no século IV, é vista como um centro de liberdade e um modelo de 
democracia. Contudo, a organização política e social estava longe de ser 
estabelecida sobre os princípios da igualdade e da fraternidade. Assim 
como em outras cidades da época, existiam, em Atenas, categorias 
bastante fechadas, onde só os cidadãos possuem direitos, no sentido 
liberal, criado mais tarde no Estado Moderno, no século XVIII. 
Notadamente, o princípio de isonomia, do direito de igualdade perante 
a lei, era exercido entre as classes de cidadãos existentes. 
O cidadão de fato corresponde a uma menor porção de habitantes 
de Atenas, onde escravos existem. Estes são despossuídos de qualquer 
liberdade e personalidade cívica ou jurídica. Os estrangeiros residentes, 
metecos, são coagidos à vários deveres e se beneficiam de poucos 
direitos. As mulheres não fazem parte do corpo político e estão sob 
tutela legal do pai ou do marido. Os jovens, após 18 anos e por terem 
passado por ritos de passagem, adquirem o status de cidadão. 
O cidadão possui uma vida livre e responsável, gozando do 
princípio da isonomia legal e do direito da participação nos assuntos 
políticos. O status de cidadão, que se divide em quatro classes, passa de 
pai para filho automaticamente. A cidadania também poderia ser obtida 
segundo serviços prestados à comunidade. 
 
- A pena como resposta à perda do equilíbrio da comunidade pela ira 
dos deuses 
 
Muita importância era dada à relação entre o indivíduo e a cidade, 
logo à possibilidade e à forma de participação na vida política. Todos os 
14 • PENA - História e Teoria 
cidadãos, via de regra, possuem um mínimo de direitos civis, políticos, 
militares, jurídicos e religiosos. Dentre os direitos fundamentais do 
cidadão ateniense está o de possuir vários bens imobiliários, terras no 
campo e casa na cidade. Os postos militares na guerra são estabelecidos 
segundo a situação econômica, definindo inclusive as armas e 
vestimentas que deve utilizar. Observe-se, entretanto o fato de que a 
prestação militar não é exclusividade do cidadão, pois escravos, 
estrangeiros e mercenários também dela participam. 
O status de cidadão confere o poder de proposição ou de emendas 
às leis. O magistrado é escolhido entre as duas ou três principais classes 
de cidadãos passando por um exame prévio de dignidade. Frequentar 
assembleia do povo implica em não precisar trabalhar para sobreviver 
e poder ausentar-se de seus negócios particulares. Assim, exercício dos 
direitos cívicos implica em cidadania dos mais ricos. A partir do século 
IV aC, foi criada uma indenização diária como incentivo à participação 
nas assembleias. Isso decorreu do forte absenteísmo dos cidadãos mais 
ricos que precisavam ser levados pela polícia. Como resultado da 
indenização a forte presença de carpinteiros, artesãos, mercadores e 
camponeses, o que teria provocado certas críticas daqueles que 
consideravam que os assuntos do Estado exigiam qualidades morais 
reservadas aos homens instruídos. O cidadão ateniense participa 
também do financiamento dos negócios do Estado, das despesas 
relativas ao seu funcionamento. A religião é cívica, celebrada 
oficialmente pelo Estado, estando presente nas festas, nas cerimônias, 
no teatro, nos jogos para os cidadãos. 
 O cidadão está obrigado a certos comportamentos ou atividades 
pela lei ou pelos usos e costumes, sob pena de atrair a ira dos deuses. O 
não comprimento dos ritos, usos da vida religiosa, que representava um 
comportamento antissocial, implica em sanções. Sócrates é o grande 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 15 
exemplo. Sócrates foi condenado a beber cicuta por não reconhecer os 
deuses do Estado, introduzir novas divindades e corromper a juventude. 
Como a democracia ateniense recusava a cidadania às mulheres, 
aos estrangeiros e aos escravos, classificava os cidadão segundo suas 
fortunas. Opondo-se a isso, a pedagogia de Sócrates era 
democratizadora, pois rompia os preconceitos sociais da democracia 
ateniense. Através de seus métodos pedagógicos demonstrava 
publicamente a capacidade de um escravo, se bem conduzido, de ter 
acesso às mais importantes e difíceis questões científicas. 
Dessa forma, demonstrava que havia igualdade em termos de alma 
entre escravo e cidadão. Com isso invalidava as distâncias sociais e 
políticas entre os homens e que forçosamente todos os indivíduos 
seriam semelhantes. Todos seriam capazes de buscar o verdadeiro bem 
pelo cuidado da própria alma, de passar por uma situação psicológica 
favorável à realização do processo de conhecimento, pelo conhecimento 
de si mesmo, reconhecimento de sua ignorância e a concepção de ideias 
próprias1. 
 
- O entendimento de Sócrates sobre pena 
 
Advogando em seu próprio nome, Sócrates repudia a pena de 
morte que lhe foi aplicada. Entretanto, se autocondena com suas críticas 
contra as outras formas de pena. 
(...) Que posso temer? Sofrer a pena proposta por Meleto, que declaro ignorar 
se é um bem, se é um mal? Hei de preferir e propor em troca uma daquelas 
que sei que são males? Porventura a prisão? Para que hei de viver na prisão, 
escravizado ao comando sempre reformado dos Onze (autoridades 
 
1 PESSANHA, José Américo Motta. Vida e obra de Sócrates. Coleção “Os Pensadores: Sócrates”. São Paulo: 
Nova cultural, 1999, p27. 
16 • PENA - História e Teoria 
policiais). Ou uma multa, permanecendo preso até pagá-la toda? Daria na 
mesma, pois, como disse há pouco, não tenho bens com que pagar. Proporei, 
então, o desterro, a que possivelmente me sentenciaríeis? Muito amor à vida 
deverá eu ter para �car tão estúpido(...)2. 
- A pena como justiça corretiva de Aristóteles 
 
Aristóteles define duas formas de justiça em A Ética de Nicômaco. O 
significado mais geral de justiça é de obediência às leis e estas ordenam 
o bem da comunidade civil e as virtudes promovidas por tais bens. É a 
justiça distributiva das coisas divisíveis entre os cidadãos como honras 
e riquezas A justiça em sentido particular, comutativo é o de justiça 
corretiva, presente na igualdade aritmética dos proveitos e dos danos. 
Segundo Villey, sobre o pensamento de Aristóteles, este não 
designa o direito, mas a justiça, sendo aquela noção uma decorrência 
desta, “o direito visa primeiro a este objeto, uma relação entre 
concidadãos, sendo a principal função do jurista medir a consistência 
de tal relação”. A relação entre os cidadãos passa pela noção de justiça, 
estando a justiça corretiva na igualdade particular, que visa a um fim 
objeto, a igualdade ou a harmonia na divisão dos bens inerentes ao corpo 
político, uma igualdade simples, aritmética. A sentença judiciária, 
aplicando a pena, ou um artigo do código penal indica a parte que cabe 
ao culpado_ que a pena tem uma finalidade 
definida, seja in abstrato, seja in concreto. 
O Estado Democrático fundamenta-se nas ideias de necessidade e 
utilidade. O sentido de pena para Beccaria obedecia a tal conteúdo 
racional, construído pelo homem e representado nessas ideias de 
necessidade e utilidade, por sua vez, estão no núcleo do liberalismo 
descrito na Declaração de Independência de Virgínia, EUA, na 
felicidade. 
O corpo social ocidental desde o final do século XVIII, 
notadamente, com a Declaração Francesa de 1789, construiu e vem 
respaldando suas instituições jurídicas numa Declaração de Direito do 
 
96 José Fernando de CASTRO FARIAS. Ética, Política e Direito. RJ: Lumen Júris, 2004, p 238. “As diversas 
instituições apresentam na sociedade uma série de semelhanças, correspondências, similitudes, na sua 
maneira de organização, de gestão, de ação (...) o que caracteriza essencialmente as instituições é justamente 
que elas trazem e difundem um conjunto de imagens, de representações, de significações que estão no seio 
mesmo do processo de constituição social, assegurando o corpo social no seu ser e afirmando uma 
identidade coletiva”(p239). 
88 • PENA - História e Teoria 
Homem e do Cidadão, que embora tenha nascido numa comunidade 
específica, representa os valores da cultura europeia que se define de 
vocação universal. 
Dessa forma, a compreensão de uma universalidade vem sendo 
incorporada pela via da harmonização no plano nacional dos institutos 
jurídicos internacionais. Ocorre porém que tal processo de 
harmonização esbarra em obstáculos sociais, econômicos, culturais que 
em certos casos leva a uma transposição ideológica, segundo 
perspectiva de Souza Santos, distorcida, problemática, a assimilação de 
valores de uma cultura por outra dentro de um processo de colonização, 
hoje mais conhecido pro globalização. 
Os principais elementos trazidos pelos países europeus que 
construíram instrumentos jurídicos de vocação universal (Bill of Rights, 
declaração de Virgínia e a Declaração Francesa) portam valores e 
princípios de ordem material e processual. Princípios como presunção 
de inocência, direito à defesa, legalidade, judicialidade, preeminência do 
direito, separação dos poderes, governos legítimos eleitos pela vontade 
do povo são hoje referência no Brasil constitucionalmente. 
A razão histórica da eliminação da tortura, suplício, penas cruéis é 
a consideração do homem como fonte da lei. Nesse caso em termos 
sociológicos e jurídicos podemos supor que existem no Brasil homens e 
não-homens ou categorias diferentes. Ora, se ainda hoje no Brasil 
existem penas de morte oficiosas, simbólicas sociais, limitação ou 
ineficácia do direito à defesa como assistência da família, direitos à 
imagem, pena personalíssima (ou princípio da individualização da 
pena), penas compridas sem acesso à assistência jurídica que podem 
durante a execução da pena levar demandas de benefícios com 
livramento condicional, indultos e cumprimento dos direitos e deveres 
previstos na Lei de Execução Penal, tudo isso nos leva a considerar que 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 89 
face à transposição ideológica temos todos esses direitos previstos na 
norma jurídica constitucional e ordinária, mas que a própria estrutura 
da sociedade e do Estado não estão em condições de efetivar. 
A pena é um exemplo da lógica institucional e a prisão uma 
instituição fechada. Prisões, hospícios, hospitais, conventos, fábricas, 
asilos, casernas, escolas, campos de trabalho, leprosário, orfanatos, 
integram-se na mesma lógica institucional, noção encontrada em 
Foucault e Goffman. O exemplo do panopticon é citado por Foucault 
como “uma forma de arquitetura que permite um tipo de poder do espírito 
sobre o espírito”97. Goffman, por sua vez, identifica tais instituições como 
“instituições totais”98: “uma instituição total pode ser de�nida como um 
local de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos com 
situação semelhante, separados da sociedade mais ampla por considerável 
período de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada.” 
(...) “seu fechamento ou caráter total é simbolizado pela barreira à relação 
social com o mundo externo e por proibições à saída que muitas vezes estão 
incluídas no esquema físico _ por exemplo, portas fechadas, paredes altas, 
arame farpado, fossos, água, florestas ou pântanos. 
O aspecto central das instituições totais pode ser descrito com a 
ruptura das barreiras que comumente separam as três esferas da vida 
(dormir, brincar e trabalhar). Foucault ressalta que as finalidades das 
instituições representam uma “ortopedia social”99, “uma forma de poder, 
de um tipo de sociedade que classifico de sociedade disciplinar”, sociedade 
de vigilância, _ examinar ou vigiar alguém sem interrupção ou 
totalmente. 
A institucionalização faz parte do processo de constituição social 
para assegurar o corpo social e a identidade coletiva. A pena cumpriria 
 
97 FOUCAULT. As Verdades e as Formas jurídicas, p 69. 
98 Erving GOFFMAN. Manicômios, Prisões e Conventos. SP: Ed.Perspectiva, 1992,pp 11 e 16. 
99 FOUCAULT. Idem, p 68. 
90 • PENA - História e Teoria 
tal papel no Estado Democrático de Direito. Se, entretanto, nem todos 
são a ela submetidos, escapando de seu controle, ou se aqueles 
submetidos a ela são colocados numa situação de exclusão, de 
desintegração do meio social, existe contradição no discurso, sendo este 
assim perverso. 
No Estado Democrático de Direito então se encontram os sentidos 
ou finalidades na sua instrumentalização quando verdadeiramente 
efetivados os princípios jurídicos democráticos. Sociedade justa, livre, 
igualitária dentro da perspectiva do contrato social pode conduzir as 
comunidades enquanto fim a ser atingido. Isso podendo significar, um 
processo inclusive de efetivação dele na pena in concreto, onde as 
arestas serão cortadas dentro da necessidade de cada caso, por meio da 
judicialidade. Por outro lado, se tomada a perspectiva enquanto ficção 
jurídica, como se a realidade social correspondesse à ficção é teríamos 
uma visão esquizofrênica, distante do próprio homem, fonte da lei. 
A punição dentro da perspectiva consensualista de Estado 
representa uma última medida de intervenção para garantir a 
convivência pacífica dentro do corpo social. Homens livres consentiram 
em entregar ao Estado uma parcela de suas liberdades de maneira a 
garantir direitos e liberdades a todos os cidadãos. O direito penal 
permanece como o núcleo duro, mas as práticas penais não são as únicas 
no campo da política criminal, existindo outras práticas de controle 
social, ou outros aparelhos ideológicos com funções de enquadramento 
do indivíduo à sociedade. Assim a pena representa a forma mais grave 
de intervenção quando medidas administrativas, preventivas 
extrajurídicas e civis foram ineficazes e insuficientes para a segurança 
e paz jurídica. A concepção de matéria penal desenvolvida pela 
jurisprudência europeia de Direitos do Homem tem caminhado nesse 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 91 
sentido de compreender que a resposta punitiva pode ser civil e 
administrativa, sendo garantidos direitos e liberdades.100 
Por fim, é dentro propriamente das finalidades do direito penal e 
da proteção dos direitos do homem que se pode compreender o 
princípio da proteção subsidiária de bens jurídicos, através da 
consideração de que a pena privativa de liberdade, ou a pena criminal 
de modo geral, deva ser um instrumento a ser utilizado pelo Estado 
como medida extrema. Um direito de minimalização da violência na 
sociedade e da reação aos delitos.101 
A função da pena deve revelar o fim do direito penal no Estado 
Democrático de Direito que não se limita à defesa social dos interesses 
constituídos, bens jurídicos tutelados, contra a ameaça de delitos. Seu 
fim é a proteção do fraco contra o mais forte. Isto significa a defesado 
fraco agredido pelo delito, do fraco ameaçado pela vingança, ou seja, se 
de um lado deve proteger o fraco, vítima do delito, prevenindo-o, de 
outro, após a conduta ilícita deve garantir instrumentos de defesa que 
asseguram liberdades e direitos. Se no cumprimento ou execução da 
pena que é o ponto final da corda do sistema penal encontramos 
contradições, uma população socialmente marginalizada, sem ter 
 
100 Sobre matéria penal segundo jurisprudência européia veja de Delmas-Marty, Les Grands Systèmes de 
Politique Criminelle. Paris: Puf, 1992, p 32. Veja artigo de Claus ROXIN. Que comportamentos pode o Estado 
proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. São Paulo:Revista Jurídica, nº 317, 
março de 2004, pp 69-81: “Existem três alternativas para a pena criminal. A primeira consiste em pretensões 
de indenização de direito civil, que, especialmente em violações de contrato, bastam para regular os 
prejuízos. A segunda alternativa são medidas de direito público, que podem comumente garantir mais 
segurança que o direito penal em casos, por ex., de eventos e atividades perigosas: controles, determinações 
de segurança, revogações de autorizações e permissões e mesmo fechamento de empresas. A terceira 
possibilidade de descriminalização está em atribuir ações de lesividade social relativamente reduzida a um 
direito de contravenções especial, que preveja sanções pecuniárias em vez de pena. Foi este o caminho 
seguido pelo direito penal alemão nas últimas décadas, ao transformar, por ex., a provocação de barulho 
perturbador do sossego ou a perturbação da generalidade através de ações grosseiramente inadequadas.”O 
mesmo artigo é capítulo do livro do autor ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. RJ: Renovar Ed., 2006. 
101 Luigi FERRAJOLI. A pena em uma sociedade democrática. Discursos sediciosos. Crime, direito e 
sociedade. RJ, ano 7, n12, p 31-40, 2002. 
92 • PENA - História e Teoria 
passado pelos aparelhos ideológicos do Estado, podemos afirmar que o 
Estado Democrático não está sendo cumprido e que a função da pena 
está descaracterizada. Logo, a pena demonstra ser vazia de sentido e, 
portanto, o sistema que a comporta é um sistema perverso. 
 
PARA IR MAIS ALÉM 
 
No momento contemporâneo, o poder punitivo estatal vem sendo 
concretizado por um certo determinismo histórico. O que dá sinais de 
realização é o predomínio da utilização da pena privativa de liberdade 
com fins políticos, ainda que dissimulados por falsas e perversas 
finalidades como a da prevenção, inclusão, ressocialização ou 
integração. Dizemos que os fins são políticos com base nos resultados 
vistos, ou seja, com base em um perfil carcerário que nega os propósitos 
teóricos, por isso dissimulados, e, portanto não realizáveis, já que não 
se pode ressocializar quem nunca foi socializado. Por outro lado, os 
responsáveis por crime econômico não podem ser freados ou 
controlados por tais funções da pena. 
A partir dessa perspectiva, ressalte-se também a reflexão sobre o 
direito penal contemporâneo enquanto simbólico.102 Isto significa que, 
o direito penal construído embebido pelo liberalismo econômico é posto 
e exposto como um produto a ser consumido tendo em seu rótulo uma 
série de substâncias utilizadas e efeitos ou resultados absolutamente, 
contraditórios, falsos e vazios de significado ou sem coerência. 
O direito peal é anunciado enquanto capaz de reduzir certos 
resultados, que na verdade não são comprovados. Mesmo assim, existe 
uma constante e frequente inflação legislativa criada com o propósito 
 
102 Pierre BOURDIEU. O Poder Simbólico. Lisboa: Ed. Difel e RJ: Ed. Bertrand, 1989,pp 10-11. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 93 
irrealizável como forma de coibir uma criminalidade que é gerada pelo 
mesmo sistema responsável pelos ditos resultados. 
Assim, as reais causas geradoras da criminalidade não são expostas 
e reconhecidas, enquanto que outras referências são apontadas como 
causas e dessa forma, explicar e mesmo justificar o emprego de penas 
inoperantes e inúteis. Temos, então uma relação esquizofrênica estando 
de um lado um arsenal legislativo inflacionado cujo discurso é o de dar 
cabo da criminalidade pro meio de respostas penais neles descrias que 
são sabidamente impossíveis de resultar por faltar a lógica mínima 
entre causa e efeito. Isto finalmente vai significar a falta matéria de 
meios idôneos com capacidade de produzir os ditos resultados 
pretendidos. 
Em oposição a tal análise, a pena seria um instrumento de 
representações ideológicos com finalidade de controle social. A pena 
assim entra no rol dos imaginários sociais, nos sistemas de 
representações da sociedade criados, compostos para exercer o controle 
social103, reproduzindo as necessidades coletivas e os fins desejados. 
Para a compreensão da pena está o problema da discordância ou 
desacordo entre sentido e prática. O significado da pena a partir da 
definição de suas funções mostra o desacordo existente com a ação ou 
consequências práticas. Logo, podemos identificar a utilização da pena 
como também um relato místico. A pena privativa de liberdade atua 
como uma referência dentro do mito do direito penal, largamente 
utilizada e que pretende explicar-se enquanto resposta ao crime e 
colocada como capaz de servir como instrumento de controle social, de 
regulação social. O desacordo leva não só à perda do próprio significado 
de controle social como também à coerência. 
 
103 Pierre ANSART.Ideologias, Conflitos e Poder. RJ:Zahar, cap I. 
94 • PENA - História e Teoria 
Tal falta de coerência ou perda de racionalidade para Zaffaroni 
 se manifesta em uma progressiva ‘perda’ das ‘penas’, isto é, as penas como 
inflição de dor sem sentido (‘perdido’ no sentido de carentes de 
racionalidade).” (...) “A veri�cação desta contradição requer demonstrações 
mais ou menos apuradas em alguns países centrais, mas na América Latina, 
esta veri�cação requer apenas uma observação super�cial. A dor e a morte 
que nossos sistemas penais semeiam estão tão “perdidas” que o discurso 
jurídico-penal não pode ocultar seu desbaratamento valendo-se de seu 
antiquado arsenal de racionalizações reiterativas: achamo-nos, em verdade, 
frente a um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade.104 
Hulsman e Bernat de Celis já apontavam tal perspectiva de perda 
de sentido ou racionalidade da pena privativa de liberdade, 
identificando como pena perdida.105 A perda de racionalidade implica 
não só no fato constado pelas estatísticas e hoje, portanto, já lugar-
comum, do alto nível de violência do exercício do poder dos órgãos dos 
sistemas penais latino-americanos, ou dos países do sul em especial, e 
talvez ainda mais contraditório, que seja, nos países do norte. Os países 
ricos do norte demonstram o alto nível de violência simbólica no perfil 
prisional com negros e estrangeiros ou de origem do Magreb ou da 
África Negra, portanto o fator religião também é estigmatizado. Cor da 
pele, língua, religião ou raça são os componentes das espécies dos bodes 
expiatórios contemporâneos. A Europa tenta evitar que os miseráveis 
do resto do mundo não batam às suas portas e os EUA, com superlotação 
prisional e corredores da morte repletos de pobres negros ou latinos 
adotam também experiências de modelo totalitário de política criminal 
como a Broken Windows Theory, como forma de combate à violência 
estrutural, sacrificando garantias fundamentais. 
 
104 Eugênio Raul ZAFFARONI. Em Busca das Penas Perdidas. RJ:Ed. Revan, 1991, pp 12-16. 
105 Louk HULSMAN e Jacqueline BERNAT DE CELIS. Penas Perdidas – o sistema penal em questão,RJ;LUAM, 
1997. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 95 
Por outro lado, esta a incompetência do sistema penal, ou seja, da 
pena como instrumento de prevenção ou coerção de maneira a 
controlar a sociedade, evitando a elaboração de norma incriminadora. 
Evidência no caso, por exemplo,do aborto, que mostra que a prevenção 
na previsão da norma é letra-morta. Na mesma análise está o homicídio 
no trânsito que recebe um reconhecimento, em certos casos, enquanto 
forma culposa, com penas que não interferem no quadro que o revela 
como uma das maiores causas de mortalidade.106 
Mudanças no papel do Estado e a perda do poder são evidenciados 
nas leis que tornaram-se meios do “Estado-espetáculo” e seus 
“operadores showmen” protegerem a sociedade da liberdade através da 
perspectiva penal que cada vez mais pratica um controle social 
repressivo dentro da lógica da dominação107. 
A falta de reconhecimento da crise, da perda de segurança mostra 
o descompasso com a realidade, a perpetuação das distorções. Daí o lado 
perverso imanente ao próprio discurso. E como escreveu Bruno 
Trombetta108, 
o nosso sistema penitenciário não tem uma �loso�a. As estruturas são 
escolhidas para o momento e não por princípios. (...) A própria sociedade 
brasileira influencia esta atitude, pois sendo uma sociedade conservadora 
não admite uma visão do homem-preso como pessoa, mas como criminoso. 
É uma sociedade que não quer gastar tempo com homens que, segundo ela, 
não merecem, são irrecuperáveis e, portanto, devem ser esquecidos. (...) 
Uma das crises mais profundas do homem ocidental é justamente ele se ter 
deixado levar pela tecnocracia. Hoje até o direito e outras ciências humanas 
são influenciadas e escravizadas por este novo deus. (...) Acima de qualquer 
técnica e de qualquer ciência está “o espírito”, que dá sentido à imanência e 
 
106 Veja a esse propósito, de Nilo BATISTA, Punidos e Mal Pagos. 
107 Eugênio Raul ZAFFARONI. Globalização e Sistema Penal na América Latina: da segurança nacional à 
urbana. Discursos sediciosos, RJ: Instituto Carioca de Criminologia, 1997, v.4, p 33. 
108 Bruno TROMBETTA.A Igreja, os Presos e a Sociedade. RJ:Vozes, 1989, pp 85 e 96. 
96 • PENA - História e Teoria 
transcendência do homem e é somente com o “espírito” que o homem 
poderá responder mais plenamente aos problemas que o atormentam. 
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2 
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS 
Introdução 
A pena restritiva de direitos é definida no artigo 43 e seguintes do 
Código Penal, conhecida pela doutrina como pena alternativa, uma vez que 
se inscreve como resposta de política criminal voltada à substituição da 
pena privativa de liberdade. Nesse sentido, o instituto da pena restritiva 
de direitos é um exemplo da mudança de uma cultura jurídica repressiva 
para uma cultura jurídica preventiva de pedagogia da cidadania. 
Trata-se de uma política pública de Estado que pretende romper 
com os estigmas da periculosidade da escola defensiva, propiciando a 
manutenção do homem dentro da sociedade, de modo a fazê-la cumprir 
os objetivos da solidariedade, forjando cidadãos. Tenta este estudo 
atender a presente proposta de reflexão sobre as referências da 
passagem entre as duas culturas acima. 
1 _ Da cultura jurídica repressiva à cultura dos direitos do homem 
Algumas das referências encontradas da pena restritiva 
representam o desenvolvimento da cultura jurídica repressiva. 
Entretanto, a característica marcante de pena alternativa é que ela se 
inscreve dentro do processo de construção dos direitos do homem, 
forjador para a cidadania. 
A ideia de vingança está presente nas referências das penas 
restritivas de direitos dentro de diversos períodos históricos, bem como 
as perspectivas de desigualdade de tratamento e da exclusão social.1 
Entretanto, a característica que distingue-as das referências passadas é 
 
1 PARAGUASSÚ C. Silva. O modelo de política criminal do Estado-Sociedade Liberal aplicado às penas 
restritivas de direitos. Anais do XIV Congresso do CONPEDI, Fortaleza, Ceará, 2005. 
102 • PENA - História e Teoria 
o fato de que a pena restritiva de direitos tem como natureza jurídica a 
substituição à pena privativa de liberdade. 
Dentre as referências passadas podemos lembrar a pena de perda 
ou confisco de bens e valores e a interdição de exercício de cargos. A 
composição pecuniária também ainda vigora. No que concerne à ideia 
de vingança presente na pena, foi dissimulada a partir do século XIII 
como justiça abstrata, transposta do papel da vítima para o do 
procurador da Igreja, como para o de procurador do rei. A retribuição 
do mal pelo mal está no cerne da vingança, sempre presente na história 
da humanidade. O direito romano possuía tanto a vingança 
regulamentada tanto a privada como a pública. A composição 
pecuniária era tanto de responsabilidade do autor do fato ilícito como 
daquele que exercia o pater familias, responsável pelo filho ou pelo 
escravo. Esta forma de responsabilidade penal estava presente também 
na Grécia antiga, “um ato de rompimento da solidariedade entre o 
culpável e o seu grupo, e marca na história jurídica o ponto de 
emergência do princípio da responsabilidade”2. 
Por sua vez o confisco de bens também é uma espécie de pena 
presente no direito clássico, grego e romano, como no direito da Alta 
Idade Média. No final desta, dirige-se às penas graves e mais tarde na 
Baixa Idade Média já surgem referências de preocupações que visavam 
não atingir a família do condenado, germe do princípio da 
individualização da pena3. 
O Cristianismo aportando o dogma da salvação da alma como 
destino do homem apontava um sentido de desenvolvimento da vida 
 
2 GASTALDI, Viviana.Direito penal na Grécia Antiga. Florianópolis: Fundação Biteux, 2006, pp 41. 
3 GASTALDI, CARBASSE, J-M. Histoire du droit pénal et de la justice criminelle. Paris:Puf, 2000, p 65. BAIGENT, 
M.et LEIGH, R. A Inquisição. RJ: Imago Ed., 2002, pp 87-88. DUBY, G. Na 1000 na 2000 sur les traces de nos 
peurs. Paris: France Loisirs, 2001. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 103 
moral, de busca da sua identidade com Deus, bem como representava a 
síntese internacional de uma comunidade universal de uma consciência 
comum de solidariedade das nações cristãs para manter o político-social4. 
A vingança dissimulada e institucionalizada aparece nesse 
momento, o que aponta um certo reconhecimento da violência pelo 
grupo social. Em consequência, passa a ser considerada a necessidade 
de tratamento dos acusados por parte do poder público, ainda que 
estivesse em marcha o Estado Absoluto que distinguia regras jurídicas 
conforme o vínculo do indivíduo à riqueza e ao poder. 
2 _ Cultura jurídica e a pena alternativa 
Com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 o 
exercício arbitrário do poder é substituído por governos constitucionais 
liberais. O princípio da legalidade passa a ser o norteador das ações do 
poder, portando os limites ao poder que consubstanciavam direitos do 
homem. 
O direito particular europeu ganhou status de universalidade a partir 
da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Representa o 
movimento ascendente de universalização dos direitos do homem, que se 
desenvolve no plano supranacional, bem como no plano interno pela 
transposição de uma ordem jurídica internacional para o plano interno, a 
partir de um movimento descendente de harmonização do direito.5 
O processo de universalização dos direitos do homem é marcado 
por instrumentos jurídicos tais como os Pactos de 1966, Pacto dos 
direitos civis e políticos e Pactos dos direitos econômicos, sociais e 
culturais. Em 1950 foi consagrada a Convenção Europeia de Salvaguarda 
 
4 CEREJEIRA. A Idade Média.Coimbra: Coimbra Ed. , 1936, p 1936, p 50 e ss. 
5 DELMAS-MARTY, M. Études juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris: Collège de 
France, Fayard, 2003. 
104 • PENA - História e Teoria 
de Direitos e Liberdades Fundamentais, CEDH e em 1969, a Convenção 
Interamericana de Direitos Humanos. Em 1993, uma nova Declaração 
Universal dos Direitos do Homem aparece de modo a reforçar a 
perspectiva e empenho na proteção dos direitos do homem. Este são 
exemplos não exaustivos, indicados apenas para mostra uma certa 
evolução. O Brasil integra a CIDH, e em seu preâmbulo encontramos: “os 
direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de 
determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os 
atributos da pessoa humana, razão porque justificam uma proteção 
internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar 
da que oferece o direito interno dos Estados americanos”. 
A CIDH assegura no seu artigo 5º o direito à integridade da pessoa 
nos parágrafos 1º, no 2º que proíbe a tortura e afins, no 3º que proíbe 
que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, no 6º que estabelece que 
“as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a 
reforma e a readaptação social dos condenados”. 
No mesmo documento, o artigo 6º proíbe a escravidão e a servidão 
e afirma na alínea a do parágrafo 3º que não constituem trabalhos 
forçados ou obrigatórios os trabalhos ou serviços normalmente exigidos 
de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução expedida 
pela autoridade judiciária competente. O artigo 7º estabelece o direito à 
liberdade pessoal, afirmando no parágrafo 2º que “ninguém pode ser 
privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições 
previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou 
pelas leis de acordo com elas promulgadas”. 
A dignidade da pessoa humana está consagrada na ordem jurídica 
brasileira como um dos fundamentos da República, no artigo 1º da 
Constituição Federal. No artigo 3º tal Carta afirma os objetivos 
fundamentais da República dentro da perspectiva dos direitos do 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 105 
homem. O artigo 5º melhor define tais direitos de modo a melhor 
assegurá-los.Ressaltemos o disposto no inciso X de tal artigo: “são 
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, 
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral 
decorrente de sua violação”. A individualização da pena é prevista no 
inciso XLIX, sendo assegurada a integridade física e moral. Todas essas 
referências mostram a poli funcionalidade6 da pena todas dentro da 
perspectiva dos direitos do homem. 
3 _ A pena alternativa dentro da cultura da educação para a cidadania 
A pena alternativa se inscreve dentro da cultura de uma pedagogia 
para a cidadania uma vez considerados os aspectos nocivos da pena 
privativa de liberdade, que não consegue trazer resultados satisfatórios 
para uma coerência com suas reais funções definidas em lei. Por seu 
turno, uma cultura pedagógica para a cidadania tem a responsabilidade 
de realizar o discurso do direito constitucional internacional dos 
direitos do homem, harmonizados na ordem jurídica brasileira, capaz 
de tornar os apenados sujeitos de direitos, logo verdadeiros cidadãos. 
O sistema penal é o recurso final da solidariedade social, uma vez 
utilizadas políticas públicas preventivas ou sancionadoras outras. No 
passado, a sociedade civil participava da resposta do corpo social até que 
foi introduzida a institucionalização da justiça abstrata. A execução da 
pena alternativa tem recuperado a participação da sociedade civil na 
solução de conflitos, porém dentro de uma perspectiva preventiva e 
solidarista de cooperação, de integração social, de reaproximação do 
homem ao corpo social, para que melhor possam se compreender e se 
desenvolverem. 
 
6 LUISI, L. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed.Porto Alegre: Sérgio Fabris Ed., 2003, pp 55. 
106 • PENA - História e Teoria 
A cultura jurídica pedagógica da cidadania caracterizada pelo 
rompimento da cultura jurídica repressiva impõe um olhar preventivo 
presente no empreendimento de políticas públicas e na utilização de 
sanções administrativas e civis. Trata-se de uma ruptura com a soluções 
inerentes ao sistema penal, necessariamente punitivo, estigmatizador e 
excludente, pela escolha de respostas socializadoras e includentes. 
A cultura jurídica pedagogia da cidadania reconhece a falência do 
sistema penal, seja este o relativo ao campo teórico, seja pertinente à 
administração da justiça criminal, compreendendo que o corpo social 
precisa não mais buscar as soluções dos conflitos por meio do aparato 
estatal penal. Deve haver uma reconversão do olhar para que a própria 
sociedade civil empreenda esforços para dar conta de seus problemas, 
bem como buscando do Estado a realização de políticas públicas, de 
modo a evitar a criminalidade. 
O cidadão passa a ter uma importância verdadeira para além da 
esfera de compreensão da justiça formal até a realização da justiça 
material. O indivíduo reconhecendo-se como parte do corpo social 
realiza o controle externo do Estado exercido pela sociedade civil. Desse 
modo, os diversos grupos sociais são chamados a participar de forma 
atuante, contrariando a passividade diante da responsabilidade pelo 
crime presente na cultura repressiva. 
Desde a Escola Penal Clássica se construiu a perspectiva utilitarista 
para a pena, devendo esta ser necessária, preventiva atendendo de perto 
as funções de punição, reinserção e ressarcimento. Tais referências são 
desenvolvidas por François Ost7 de modo que compreendem tanto a 
esfera da vingança, da inclusão e da indenização. 
 
7 OST, François. O tempo do direito. SP: Edusc, 2005, p 120. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 107 
Sendo assim um sentido de retorno à sociedade do indivíduo que 
infringiu a lei, bem como um retorno à sociedade dos esforços por ela 
implementados estão presente na postura utilitarista do sistema penal 
contemporâneo. 
Trata-se a pena alternativa de um instituto jurídico construído de 
maneira a atender os princípios de direitos do homem, reforçando e 
valorizando a dignidade humana, dentro das exigências de justiça e dos 
valores éticos8. 
O juiz para impor a pena alternativa precisa ver preenchidas as 
condições objetivas e as subjetivas previstas na lei para o condenado, 
sendo que a sentença judicial devendo ser fundamentada forçosamente 
contém todas as condições claramente presentes. Sendo assim, o 
apenado à pena alternativa deve ser enquadrado no status de sujeito de 
direito e não um simples beneficiário. 
A pena alternativa de prestação de serviço à comunidade rompe 
com a perspectiva simplista de responsabilidade do indivíduo para com 
a sociedade, pois impõe a contrapartida, isto é, chama a sociedade civil 
a participar no sentido de compreender o autor do crime, condenado, 
inserindo no corpo social que o havia excluído. Ao cometer o crime, o 
indivíduo mostra falhas do corpo social em incluir suas partes. A 
participação da sociedade civil na execução da pena de prestação de 
serviço à comunidade atende à ética da solidariedade, levando a 
sociedade a entender a sua responsabilidade procurando dar respostas 
inclusivas do homem que delinquiu. 
A política criminal aplicada à pena restritiva de direitos, enquanto 
pena alternativa, impõe modificações nas relações complementares das 
instâncias estatais com as instâncias societais. Tal reflexão conta com 
 
8 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional. 6ª ed. SP:Max Limonad, 2004, p 319. 
108 • PENA - História e Teoria 
as referências da Escola Abolicionista proposta por Louk Hulsman9, que 
aponta como contribuição uma nova linguagem que deslegitima o 
sistema penal repressivo pelo solidarismo da abertura à sociedade civil. 
Dentro da perspectiva de uma nova linguagem encontra-se a realização 
dos princípios penais constitucionais, bem como a cultura jurídica de 
educação para a cidadania. 
A pena restritiva de direitos de prestação de serviço à comunidade 
permite a manutenção em liberdade, logo a possibilidade de inclusão do 
indivíduo condenado, por meio de um trabalho voluntário para o corpo 
social. A necessidade do consentimento do indivíduo para a execução de 
tal pena não só é determinado pela lei como impõe-se como elemento 
psicológico. O comportamento humano só é modificado de dentro para 
fora e não o oposto, que apenas adestra. A pena privativa de liberdade 
falha por muitas razões, dentre as quais, pela razão de que adestra pela 
disciplina que atinge corpos e não mentes. O homem tem seu corpo 
condicionado ao processo de institucionalização que o infantiliza e o 
fecha à sociedade. A finalidade da pena alternativa é a de romper com 
tais erros, apresentando-se verdadeiramente como uma alternativa 
positiva, construtiva e forjadora de cidadania para o homem. Dessa 
forma, a pena alternativa deve alcançar a capacidade de reflexão do 
homem condenado, de modo a que o seu comportamento seja 
modificado por sua própria vontade. 
É preciso portanto, romper com as características da pena 
privativa de liberdade, tais como as definidas como a da mortificação do 
eu, vontade institucionalizada preconizada por Goffman10, Foucault11a 
 
9 HULSMAN, Louk. Penas perdidas. RJ: Luam, 1995. 
10 GOFFMAN, E. Manicômios, prisões e conventos. SP: Perspectivas, 1992. 
11 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. RJ: Ed. Petrópolis, 1991. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 109 
logo com a estigmatização do homem como res manipulada pela 
economia do poder, sujeitando corpos, moldando-os para melhor serem 
apropriados dentro das instituições de sequestro. 
A pena alternativa deve ajudar o homem a viver, inserir-se na 
sociedade, integrar-se, reintegrar-se para garantir-lhe um futuro 
melhor como diz Mattos12. O elemento apontado por Mattos é o do 
comprometimento à participação como condição para atingir tal fim de 
reintegração: “a transgressão, o rompimento do compromisso, impede o 
funcionamento institucional, inviabilizando qualquer transformação. (...)Transgredir é entendido como um desrespeito para com todos e uma falha 
no compromisso assumido diante do grupo.” 
O comprometimento à participação está presente na cultura 
jurídica preventiva de educação para a cidadania rompendo com o ranço 
da cultura da violência que se vale do uso da força pela punição, do 
castigo, presente na história da institucionalização da pena privativa de 
liberdade. A sociedade deve dar contribuição para forjar cidadãos, tendo 
uma linguagem e uma prática opostas àquela inserida na instituição 
fechada da administração da justiça criminal. Deve garantir o 
tratamento do homem dentro das exigências do princípio da 
individualização da pena, constituindo-se num espaço forjador da 
cidadania, garantindo-lhe o status de sujeito de direito, por meio da 
garantia da realização dos direitos e liberdades consagrados pelos 
princípios penais constitucionais. 
Ressalte-se a dignidade humana como valor constitucional 
internacional compreendendo a individualização da pena, a integridade 
física e moral que lhe deve ser garantida. Uma cultura de educação para 
a cidadania deve forjar-se numa linguagem de respeito aos direitos do 
 
12 MATTOS, H. F. (Org.) Dependência química na adolescência. RJ: Companhia de Freud, 2004, p 250. 
110 • PENA - História e Teoria 
homem enquanto princípio, enquanto ética. Ser sujeito de direitos é 
uma construção que se dá na relação com o outro, uma vez que 
reconhece-se sujeito de direitos e portanto, de deveres. 
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Monica Paraguassu Correia da Silva • 111 
PARAGUASSU C. SILVA, Monica. O Modelo de Política Criminal do Estado-Sociedade 
Liberal Aplicado ás Penas Restritivas de Direitos. Anais do XIV Congresso Nacional 
do Conpedi, Ceará-FO, 2005. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. 
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional. 6ª ed. SP:Max 
Limonad,2004. 
 
 
SOBRE A AUTORA 
 
 
Monica Paraguassu Correia da Silva 
Doutora em Direito e Mestre em Direito Penal e Política Criminal na 
Europa pela Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne (bolsa Capes); 
professora do Departamento de Direito Público e do Programa da Pós-
graduação em Direito Constitucional (PPGDC) da Faculdade de Direito 
da Universidade Federal Fluminense, UFF. Ex-professora do Programa 
de Pós-graduação em Relações Internacionais (PPGRI) da UFF. Ex-
professora do Programa de Pós-graduação em Ciência Ambiental 
(PPGCA) da UFF. Pós-graduada em Fundamentos da Clínica 
Psicanalítica, FAMATH. Formação em Psicanálise, SPOB. Autora dos 
livros: Presunção de Inocência; Direito Penal do Emaranhado; A transmissão 
do HIV/Aids no Humanismo Jurídico; Humanismo Jurídico Penal; Conflitos 
Armados: Princípios, Menor-soldado e Judiciarização de Operações 
Militares; Distopia Ecocêntrica; Sociedade de Angústia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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	Teoria da pena
	Introdução
	I – A evolução das penas à declaração dos direitos do homem
	1 – No direito clássico: a pena reveladora da justiça transcendente e da diferenciação entre os homens no corpo social
	2 – Da idade média às portas da revolução francesa: a pena como justiça transcendente cristã e o nascimento do homem liberal
	II – A emergência do liberalismo: em direção à pena privativa de liberdade
	1 _ A pena no estado absoluto: um instrumento no caminho de transição para o liberalismo
	2 _ A pena no estado liberal : o isolamento na penitenciaria
	Referências
	Pena restritiva de direitos
	Introdução
	1 _ Da cultura jurídica repressiva à cultura dos direitos do homem
	2 _ Cultura jurídica e a pena alternativa
	3 _ A pena alternativa dentro da cultura da educação para a cidadania
	Referências
	Sobre a autora
	Página em branco
	Página em brancode conduta ilícita. A justiça corretiva 
está na igualdade aritmética, de modo que as partes tenham igual o proveito 
ou o dano: a ela não lhe faz diferença que um homem probo tenha sido 
roubado por um biltre, ou então que sucedesse o contrário. O culpado ao 
tratados como iguais. E quando um homem sofreu injustiça, o juiz, 
infligindo a pena, anula a vantagem que o ofensor tem sofre o ofendido. Juiz 
é de certo modo a justiça feita pessoa3. 
 
2 PLATÃO. Apologia de Sócrates. Coleção “Os Pensadores: Sócrates”. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p67. 
3 ARISTÓTELES, Ética de Nicômaco. São Paulo: Ed.Atena, 1944, p76. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 17 
A justiça estabelecida pela sentença do juiz estabelece a virtude 
ética, determinada pela reta razão, o justo meio entre o mais e o menos, 
o meio-termo. Nesse sentido, a pena tem a função de restituição de algo 
tomado mediante conduta ilícita, restabelecendo um equilíbrio perdido, 
o justo-meio4. 
Podemos fazer as seguintes considerações finais. A pena na 
filosofia grega teria a função de restabelecer a justiça harmônica, logo 
como um meio de restituição, de correção e contenção. A justiça seria 
uma virtude, como a obediência às leis. O cidadão era aquele que 
reuniria as condições para ser considerado um homem virtuoso. 
 
b – A pena purificadora no Direito Romano 
 
- A unidade do direito penal romano 
 
No estudo sobre o Império Romano, consideram os historiadores 
que tenha havido uma unidade do direito, embora a história das fontes 
do direito romano divida-se em quatro períodos: origens, Antigo 
Direito, período Clássico e período do Baixo Império, com suas 
peculiaridades. No primeiro período, vigorava o direito não-escrito. No 
Antigo Direito (até o ano –130) as fontes são a Lei das XII Tábuas e leis 
posteriores. A Lei das XII tábuas era uma espécie de código rural sobre 
a civilização fundamentalmente agrícola e campesina da época. Foi 
chamada de fonte de todo o direito público e privado, conjunto de todo 
o direito romano. Sua finalidade era a de codificar o direito costumeiro 
vigente “impedindo doravante, as arbitrariedades dos patrícios contra 
 
4 A este propósito ler A teoria clássica da justiça, no capítulo I, Direito e Justiça de José Fernando CASTRO 
FARIAS. A Origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1998, p42. 
18 • PENA - História e Teoria 
os plebeus”. Foram destruídas quando os gauleses conquistaram Roma. 
No período Clássico, que vai até o fim do século III as fontes são diversas: 
leis, costumes, editos dos magistrados, respostas dos jurisconsultos, os 
senatus consultos e as constituições imperiais. O período do Baixo 
Império, entre o início do reinado de Constantino (312-337) e a morte de 
Justiniano (565), as fontes são as constituições imperiais e o direito 
clássico dos antigos jurisconsultos interpretado pelo imperador.5 
A unidade do direito não excluía a vigência em Roma, inicialmente, 
do princípio da personalidade das leis, pois o direito romano aplicava-
se apenas ao cidadão romano e paralelamente vigoravam os costumes 
originários dos habitantes. Contudo, os editos dos magistrados 
limitados a certa jurisdição como exceções a tal princípio da 
personalidade, eram aplicados a todos os habitantes ou certas 
categorias. Isso se deveu também as relações permanentes entre Roma 
e os estrangeiros, sendo criado o jus gentium. Mais tarde, no período 
pós-clássico, a partir do século IVdC, desaparecem as exceções, sendo o 
direito romano aplicado em todo o território do Império.6 
 
- A função da pena atendendo à distinção entre os cidadãos 
 
No direito romano havia a distinção entre homens livres e 
escravos, estes eram considerados coisas (res). Os escravos eram 
excluídos da repressão ordinária que punia com penas previstas nas 
regulações existentes, logo na lei, sendo, portanto punidos pelas penas 
determinadas pela repressão extraordinária, logo sujeitos ao arbítrio do 
juiz. Os militares eram punidos segundo um regime especial próprio à 
 
5 GIORDANI. História de Roma. Rio de Janeiro: Ed.Vozes, 1976, p 257-265. 
6 GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros. Rio de Janeiro: Ed. Vozes, 1971, p 129. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 19 
sua categoria profissional. Igualdade civil, liberdade, respeito à 
autonomia individual eram garantidos aos romanos livres, salvo 
interdição de casamento entre patrícios e plebeus7. Havia também a 
divisão entre cidadãos romanos, latinos e peregrinos. A mulher no 
antigo direito romano, por exemplo, “era considerada incapaz não só 
quando estava submissa ao paterfamilias, mas até mesmo quando, pelo 
jogo das sucessões, se encontra independente à frente da domus”. Já no 
direito clássico houve correções às restrições à sua capacidade8. 
Os cristãos, por sua vez, foram perseguidos, mortos ou suportaram 
penas como a confiscação dos bens, o desterro, a tortura e outros maus 
tratos9. O cristianismo teria sido confundido com o judaísmo pelos 
romanos até um certo momento. Reconhecida, em outro período, a 
diferença, os cristãos passam a sofrer perseguições, pois a diferença 
estaria em torno da ideia de que a primeira professava a reunião de toda 
humanidade sob uma fé. Por isso, suas punições eram estabelecidas em 
razão de crimes contra a lei sobre as religiões não permitidas e contra a 
lei sobre as associações. 
É do século IV da era cristã (ano 397), do bispo Ambrósio, de Milão, 
a formulação do princípio de que a pena do crime é a do tempo da lei 
que o reprime e não pode haver condenação por fato anterior à lei, mas 
somente em virtude dela10, bem como o princípio da presunção de 
inocência. Estes princípios foram incorporados pelo direito canônico. 
Para os cristãos, a tortura era empregada para a abjuração da fé, modo 
corrente de obtenção da confissão do crime. O cidadão romano estava 
isento de sofrer tal forma de tortura. 
 
7 GIORDANI. História de Roma. p 259. 
8 GIORDANI. História de Roma. p 266. 
9 GIORDANI. História de Roma. p 332. 
10 GIORDANI. Direito Penal Romano, RJ:Forense, 1982,p 62. 
20 • PENA - História e Teoria 
 
- A função da pena de purificação da sociedade 
 
A pena no Direito Romano tinha a função de sacrifício, de expiação, 
uma forma de purificação da sociedade e quando os bens eram 
confiscados eram consagrados aos deuses. Justiniano não via razão na 
pena mais severa “pois ama o espírito de humanidade, mas procura com o 
medo da pena” prevenir o ato ilícito11 e Ulpiano “sublinha que o cárcere 
visava custodiar e não punir”12. 
O Direito Penal Romano tinha como características, segundo nosso 
professor Mário Curtis Giordani: 
a influência religiosa e o delineamento da distinção entre o que é público e o 
que é privado. A coletividade dos cidadãos preocupa-se em que não seja 
turbada a pax deorum (paz dos deuses) e está atenta para sua responsabilidade 
solidária no sentido de punir o culpado, abandonando-o à consecratio 
(punição sagrada), cuja fórmula era: sacer esto. O infrator ou era morto ou era 
posto em tal condição que qualquer um poderia licitamente matá-lo13. 
Carbasse ensina que 
desde que um delito é considerado como lesando os interesses do grupo 
cívico como tal, parece necessário para o bem comum de apaziguar os 
deuses protetores da cidade. Mas a eliminação do culpado, assegurando a 
‘satisfação’ dos deuses, concorre também às necessidades mais práticas da 
defesa social fazendo desaparecer um fator de ordem. Na época clássica, vê-
se rapidamente reforçar a preocupação de defender a ordem pública para 
uma repressão exemplar e dissuasiva.14 
 
11 GIORDANI, Mário Curtis. Direito Penal Romano. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982, p 20: “Justiniano sublinha 
aqui que não se compraz na aplicação de pena mais severa (maiorem poenam) contra os delinqüentes, pois ama 
o espírito de humanidade ( humanistas) mas procura como o meda da pena ( metu poenae), afastar os que 
estiverem inclinadosà infração (qui ad peccandum proclives sunt, a pecando arclamus)”. 
12 GIORDANI. Direito Penal Romano. P 85. 
13 GIORDANI. Direito Penal Romano,p 4 
14 Jean-Marie CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle.Paris: Puf, 2000, p.64: “Dès les 
origines, dès lors qu’un délit est considéré comme lésant les intérêts du groupe civique en tant que tel, il 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 21 
Embora, até o período republicano, a lei tenha sido determinada 
segundo preceitos religiosos, visto que a principal fonte do direito fosse 
o costume, a partir de tal período houve uma forte prevalência das leis 
escritas, o que pode ser caracterizado pela Lei das XII Tábuas, uma 
compilação de vários ramos do direito, trazendo certa equiparação 
entre os cidadãos plebeus e patrícios. Generalizando pode-se dizer que 
o direito romano tinha um caráter impessoal e técnico, representando 
uma unidade também quanto à forma, dentro da ideia de todo 
harmonioso e proporcional, dentro da perspectiva do pensamento 
abstrato dos gregos15. 
 
- O cárcere como contenção preventiva 
 
A prisão não existia com a finalidade de pena, mas de contenção, 
prevenção para assegurar a instrução do processo16. Tratava-se, 
portanto de meio coercitivo de contenção:“era um meio de manter seguros 
os processados”(...) “com sentido de pena se conheceu o ergastulum que era 
o arresto ou reclusão dos escravos em um local ou cárcere destinado a este 
fim na casa do dono”, papel social para prevenção contra a 
desobediência, como no caso de dívida. 
Havia duas sortes de cárceres: o público e o privado. O cárcere 
público era o local de custódia dos processados ou dos condenados à pena 
capital até à execução: “esta às vezes era prorrogada indefinidamente, o 
 
apparaît nécessaire pour le bien commun d’apaiser les dieux protecteurs de la cité. Mais l’élimination du 
coupable, tout en assurant la ‘satisfaction’ des dieux, concourt aussi aux nécessités plus pratiques de la 
défense sociale en faisant disaraître un facteur de désordre. À l’époque classique, on voit rapidement se 
renforcer ce souci de défendre l’ordre public par une répression exemplaire et dissuasive.” 
15 ABRÃO, Bernadette Siqueira. História da Filosofia,Os pensadores, São Paulo: Nova CulturaL,1999, p 95. 
16 CUELLO CALÓN, Eugênio. La Moderna Penología- Represión del Delito y Tratamiento de los Delincuentes. 
Penas y Medidas. Su ejecutión. Barcelona, España :Bosch, Casa Editorial, 1958, p 300. 
22 • PENA - História e Teoria 
que prolongava indefinidamente a detenção. Podia acontecer, assim, que 
a pena de morte se transformasse em prisão perpétua. O direito de 
prender (prensionem habere) figurava em geral, entre as atribuições dos 
magistrados superiores e os abusos foram inevitáveis”17 
O cárcere embora não fosse pena e sim medida preventiva, serviu de 
meio de tortura: “ a vida naquelas prisões, ( a mais famosa era o cárcere 
Mamertino de Roma) era algo indescritível: faltava higiene, luz e 
alimentação”18. 
 
- Tipos de penas 
 
O direito penal romano aceitava a retroatividade da lei penal: “o 
princípio dominante na aplicação penal era a proporcionalidade da pena 
ao crime; a pena devia ser adequada ao crime, quer fosse anterior ou 
posterior a este”19 . Isto deve ser considerado especialmente em termos 
de penas relacionadas à repressão extraordinária, pois no que concerne 
à repressão ordinária, a irretroatividade da lei era o mais aceito. 
As penas20 eram divididas entre penas públicas e penas privadas. 
As penas públicas eram respostas aos atos ilícitos punidos pelo jus 
publicum, chamado de crimina; as penas privadas puniam os atos ilícitos 
definidos pelo jus civile como delicta. 
A aplicação da pena apontava vários sentidos conforme a 
qualificação do ato ilícito. Por conta disso, a função da pena teria uma 
pluralidade de aspectos dentro das idéias de satisfação à sociedade e de 
 
17 GIORDANI, Direito Penal Romano, p 85. 
18 GIORDANI. História de Roma, p 335. 
19 GIORDANI. Direito Penal Romano, p 61. 
20 Sobre toda a classificação das penas, que se segue, veja os trabalhos do professor GIORDANI aqui 
citados: História de Roma e Direito Penal Romano. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 23 
preservação do crime21. Dentre tais sentidos estavam: a contenção ou o de 
refrear (coercere), como repressão e defesa social; a de justa retribuição 
pela transgressão cometida (vindicare); chamar a atenção e de repreender 
e castigar (animadvertere); punição, repressão (plectere); expiação, 
conotação de retribuição penal, pagamento com o mal que fez (luere)22. 
O direito penal romano admitia a analogia. Isto significa que, os 
castigos poderiam ser os mesmos, embora as condutas não o fossem. 
Havia duas formas de repressão: a ordinária e a extraordinária. 
A repressão ordinária estava, via de regra, caucionada pelo 
princípio da legalidade, da anterioridade da lei que define crime e pena, 
irretroatividade de lei penal, salvo exceções. O crime era determinado 
pela pena. O processo termina com a sentença do juiz, em condenação, 
estabelecendo o crime e o culpado, ou em absolvição, mas é a lei que fixa 
a pena. 
Penas na repressão ordinária podem ser pecuniárias (para crimes 
patrimoniais) e penas capitais (crimes capitais). A lei das XII Tábuas 
condenava a traição com a pena capital mediante fustigação e 
decapitação com o machado. Para o furto noturno na Lei decenviral 
havia permissão para matar o ladrão. O parricidium (morte de parentes 
próximos) no século II aC era punido com a pena cullei, o encerramento 
do culpado num saco e seu lançamento ao mar. A corrupção eleitoral era 
punia com a proibição de ocupar cargos público por 10 anos. No século 
III dC, a pena de morte por adultério era aplicada pelo próprio pai contra 
sua filha adúltera e contra seu cúmplice. 
Classificação das penas na repressão ordinária: penas capitais – 
binômio morte e exílio. O exílio era substituto da pena de morte, esta 
 
21 GIORDANI, Direito Penal Romano, p 17. 
22 GIORDANI, Direito Penal Romano, p 18. 
24 • PENA - História e Teoria 
sendo aplicada se o exílio não se cumprisse; sendo o exílio perpétuo sem 
gradações com a perda da cidadania e o confisco de bens. A pena de 
morte reaparece com mais intensidade no final do período clássico. 
Pena patrimonial _ a pena pecuniária não se limitava ao pagamento em 
moeda, mas com o patrimônio. 
A repressão extraordinária caracterizava-se pelo arbítrio do juiz 
na incriminação do fato, mas também na aplicação da pena. Dessa 
forma, vigia a retroatividade da lei, tanto para atenuar quanto para 
agravar. Dentro do arbítrio deixado ao juiz estava seu exercício em face 
das categorias de pessoas ou situações específicas. Não sendo os 
escravos, os não cidadãos, passíveis de repressão ordinária, assim como 
os militares que gozavam de regime especial, ou ainda quando não havia 
previsão legal para fatos que eram considerados sujeitos ou 
merecedores de punição, utilizava-se o recurso extraordinário, 
portanto o arbítrio o juiz. 
As penas repressivas extraordinárias eram elásticas e variáveis, 
alternadas ou graduadas livremente segundo a gravidade do fato, as 
circunstâncias, a qualidade das pessoas e a vontade do juiz. Dentre as 
penas aplicadas estavam: pena de morte, por exemplo, para as extorsões 
qualificadas. A pena capital poderia ser a decapitação, considerada sem 
tortura. O exílio era o confinamento em um lugar, a interdição do 
território, deportação, pena independente da pena de morte. Poderia o 
exílio ser temporário, com gradações, com o confisco parcial ou total, 
com ou sem perda da cidadania. Havia também a pena de interdição de 
atividade e de dignidade: do exercício de negócios ou profissões. 
Havia outras penas. Os trabalhos públicos eram normalmente 
realizados por escravos; deportação com trabalho forçado nas minas de 
ouro, prata e chumbo, do imperador ou do Estado, sendo então escravosdo imperador, da pena, uma pena perpétua. Havia ainda a multa; a 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 25 
flagelação com varas, açoites, impostos aos condenados à pena capital, 
aplicada aos escravos e estrangeiros; a fustigação aplicada aos romanos 
livres de classe baixa, isoladamente era aplicada contra atos não 
considerados verdadeiros crimes; unida a outra pena era considerada 
castigo, como suplício antes de condenação à trabalhos forçados. A pena 
de morte era de larga aplicação. A summa suplicia representava as penas 
autônomas que eram formas de execução da pena de morte, como 
crucificação, forca, condenação às feras; a marca dos caluniadores; a 
mutilação aplicada especialmente aos mártires cristãos; a arrancada do 
couro cabeludo (também utilizado no direito germânico). 
Podemos fazer as seguintes considerações finais. No direito penal 
romano a pena pode ser pública ou privada, considerando se o Estado a 
aplica ou o particular, tendo por finalidade o sacrifício, sobre o que 
desobedeceu às leis, para a purificação da sociedade, uma forma de 
expiação pela turbação à paz dos deuses. A permanência, num local tal 
qual um cárcere, não era considerada pena, mas uma circunstância 
necessária à custódia. Os direitos não eram destinados a qualquer sorte 
de homem e a legalidade não era um valor ou princípio constante em 
todos os períodos históricos, nem em todas as formas de repressão. 
Prossigamos no tempo e ressaltemos os aspectos importantes 
relacionados à pena da Idade Média à emergência do Liberalismo. 
2 – Da idade média às portas da revolução francesa: a pena como justiça 
transcendente cristã e o nascimento do homem liberal 
A pena, tendo um conteúdo teológico de maneira a exercer uma 
função de justiça transcendente, deveria atender às finalidades de 
reparação, punição, bem como de expiação. A partir do século XIII, o 
direito ocidental, composto por costumes, dentre estes a lex mercatoria, 
pelo direito romano e pelo direito eclesiástico, foi forjado pelas 
26 • PENA - História e Teoria 
universidades, via de regra, templos cristãos. A partir da Renascença, 
nesse sentido evolui o direito como expressão da relação entre o homem 
e a natureza que se explica pelo meio da razão23. A lei representa, então, 
a razão, sendo esta o instrumento necessário para explicar a relação 
entre o homem e a natureza. 
 
a - Pena no direito germânico e no direito canônico da Alta Idade 
Média 
 
Com a queda do Império Romano do Ocidente no século V, o 
território romano passa às mãos dos povos chamados bárbaros, bem 
como o próprio direito. O Código Teodosiano romano teria influenciado a 
legislação bárbara, logo a evolução histórica do ocidente medieval.24 As 
cópias ocidentais desse código existentes o compõem com manuscritos 
de origem gaulesa e os manuscritos do Breviário de Alarico, rei visigodo 
do século V/VI, principal fonte do direito até o período de Carlos Magno e 
que perdura como expressão do direito romano do ocidente até o século 
XII. Já o código de Justiniano (imperador do Império Romano do Oriente 
em Constantinopla, 482-565) só se propagou no ocidente a partir do século 
XII. Na Europa os Francos de Carlos Magno reconstituíram um império 
romano cristão germânico. Durante o período de Charles Magno, há um 
duplo sistema de controle de aplicação das leis do império: laico e 
 
23 CASTRO FARIAS, Idem, pp 50-57. 
24 GIORDANI, História dos Reinos Bárbaros, p 118. Em 379, o general espanhol Theodósio é eleito 
imperador e impõe o cristianismo como religião de Estado. Ele foi o último soberano do império 
unificado. Em 395, com a morte de Theodósio o império romano é definitivamente dividido entre 
império do oriente e império do ocidente. A invasão dos povos germânicos no século V leva ao 
desmembramento das províncias ocidentais. A Gaule foi invadida em 406 pelos vândalos e outros. Roma 
tomba em 410, tomada pelo rei visigodo Alarico e em 476, o último imperador de Roma, Romulus 
Augustus, é deposto por Odoacre. Os séculos VII e VIII são períodos de lutas constantes. No século VII, 
635, é ano da tomada da Palestina pelos muçulmanos, território então ocupado pelo Império Romano, 
desde o século II aC, quando perseguições do Imperador Tito levaram os judeus ao exílio. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 27 
religioso; o desenvolvimento da escrita como instrumento da autoridade 
imperial, regulação sob forma de capitulares particulares à uma região ou 
mais geral; uma reforma escolar para formar os servidores do Estado; 
política de recopiação dos autores da antiguidade e o emprego do latim 
nos atos oficiais. No ano 800, enquanto Carlos Magno cria a escola na 
Europa, universidades e bibliotecas existem desde muito tempo na Índia, 
na China e no mediterrâneo. Outras fontes do direito foram utilizadas 
durante o período de vigência dos Reinos Bárbaros, ou seja, o costume e o 
direito vulgar. 
 
- A pena e o princípio da personalidade das leis e das penas 
 
Sobre um mesmo território coexistiam populações, outrora 
romanizadas, de usos diferentes, fruto das migrações sucessivas e lutas 
entre os povos, o que retarda uma aculturação. Em princípio os 
tribunais eram compostos de homens de diversas origens. Dessa 
maneira, cada pessoa durante o julgamento de uma questão, pública ou 
privada, perante a justiça ou quando praticavam ato jurídico, declina 
sua origem. Os burgúndios, os lombardos, os francos, todos esses povos 
que passam a ocupar o antigo território romano preconizam o princípio 
da personalidade das leis. 
Assim, uma pessoa sendo processada por uma questão penal, 
reivindica diante do tribunal a aplicação das regras de sua personalidade, 
origem, tradição. As palavras de Jean Beart, nos melhor explicam: 
todo um mosaico de homens e de mulheres pertencendo aos ramos 
germânicos diversos e cujas conquistas operadas pelos Francos em 
detrimento de reinos efêmeros não mais que a constituição de uma entidade 
política se estendendo do Atlântico ao Danúbio, não modi�cou o estatuto 
original. O reino dos Francos (regnum Francorum), englobando a antiga 
Gaule romano que tornar-se-á a ‘Francia’ reunida, e mais os descendentes 
28 • PENA - História e Teoria 
dos Galo-Romanos, estes de Francos, de Burgúndios, de Visigodos, de 
Alamanos e de outros mais...No seio do reino e mesmo além, cada grupo 
conserva, em princípio, os usos jurídicos de sua etnia, sua lei pessoal, em 
algum lugar que seja. Diante da justiça cada um declina sua origem e 
reivindica a aplicação das regras próprias aos seu ancestrais. Alguns 
domínios do direito escapavam entretanto à regra: isto que chamamos o 
direito público, em razão da unidade do poder político; a organização 
judiciária era uniforme, todos os sujeitos do monarca franco sendo passíveis 
de jurisdições idênticas. Era necessário que os juízes conhecessem os 
diferentes usos aplicáveis. Por isso os tribunais eram em princípio 
compostos de homens de diversas origens. De fato, era, sobretudo o que 
chamamos de direito privado, nisso compreendido o direito penal, que 
obedecia à personalidade das leis 25. 
O princípio da personalidade das leis mantém-se até a fusão de 
raças e de leis, sendo predominantes as leis da maioria da população de 
uma dada região. 
Por seu turno, os escravos liberados não estavam ligados a nenhum 
grupo étnico, pois antes da dita liberação não gozavam de personalidade 
jurídica. Os modos de liberdade eram diversos, entretanto. Aquele 
liberado segundo o direito romano tornava-se romano; se o rito era 
franco, tornava-se franco. A mulher livre obedece a lei de seu povo, se 
casada, a do marido26. São essas regulações particulares que vão definir 
qual direito penal, portanto qual pena, incorrem cada um desses sujeitos. 
 
- A pena reparadora no direito germânico-romano-cristão 
 
A compensação pecuniária - Dentre outras características do 
direito germânico, o código visigótico de influência do direito romano,acentuava o elemento subjetivo da intenção e da vontade, estabelecendo 
o princípio da personalidade da pena 
 
25 BART, Jean. Histoire du Droit,Paris:Éditions Dalloz, 1999, p 9. 
26 GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros, p 131. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 29 
isto é, da responsabilidade individual intransmissível. O crime morre com 
seu autor e ninguém tem algo a temer em virtude de faltas delituais de seus 
ascendentes. » (...) « Entre as penas são frequentes a composição pecuniária, 
o con�sco (total ou parcial) e os açoites; a mutilação era rara. O talião se 
aplica a diversos delitos. Fundamenta-se a aplicação das penas com a ideia 
de que as mesmas devem servir de exemplo e intimidação a �m de que seja 
contida (coerceatur) a maldade humana27 . 
A pena como uma resposta intimidativa aparecia também através 
de um sistema de compensação28 pela conduta ilícita, composto de 
indenização, onde vigorava a fixação meticulosa de taxas de 
compensação pecuniária, por exemplo, em caso de morte ou lesão 
corporal. As quantias a serem pagas no caso de homicídio variavam 
segundo a nação e a posição social da vítima, fosse um cidadão romano 
ou um franco ou outro bárbaro que vivesse sob a lei franca. O sistema 
de composição pecuniária foi usado entre os galo-romanos e entre os 
germânicos. Uma soma em função de um crime servia de pena e de 
indenização, como uma satisfação material acordada à vítima ou à sua 
família compensando o abandono da vingança primitivamente dirigida 
ao culpável. A solução para o conflito de leis variava conforme a época; 
no momento em que se seguiram as invasões, a composição pecuniária 
é determinada pela lei do culpado, pois importa o aspecto punitivo; no 
tempo de Carlos Magno predominava a ideia de indenização, sendo, 
portanto utilizada a lei da vítima.29 
 
27 GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros, p 141. 
28 CARBASSE. Idem, p 91. 
2929 BART,Jean.Histoire du Droit, pp 10 e 11:“en matière delictuelle, le système des compositions pécuniaires a 
été en usage aussi bien chez les populations d’origine gallo-romaine que chez les Barbares. Le wergeld (prix 
de l’homme), versé à la suite d’un crime, est à la fois une satisfaction materielle accordée à la victime ou à sa 
famille compensant l’abandon de la vengeance qui pouvait être primitivement exercée á l’égard du coupable, 
autrement dit, une peine, et une indemnisation du dommage subi. Selon l’accent mis sur l’un ou l’autre de ces 
deux caracteres, la solution des conflits de lois en la matière a changé: au début de l’époque qui a suivi les 
invasions, la composition pécuniaire est déterminée par la loi du coupable car l’aspect pénal l’emporte; par la 
suite, au temps de Charlemagne, c’est la loi de la victime qui est retenue, l’idée d’indemnité étant 
predominante”. 
30 • PENA - História e Teoria 
No direito penal dos lombardos admitia-se também a compensação 
pecuniária, mas se o homicida não dispusesse de recursos para pagar a 
soma determinada, seria a solução para o crime entregue aos familiares 
da vítima. A passagem da vingança ou punição feita pelo rei para a 
vingança privada (faida) era determinada pela fortuna do culpado ; 
 procurou-se pôr um freio a essa bárbara forma de fazer justiça, quer 
insistindo-se na obrigação da aceitação da composição pecuniária, quer 
instituindo-se a ‘paz do rei’ nos locais em que se encontrava reunido o 
exército, nas igrejas e nos palácios habitados pelos soberanos. Mas a ‘faida’, 
apesar dessa limitações, permanece sempre um instituto fundamental do 
direito público dos lombardos 30. 
No direito dos burgúndios que vige até o século XI, havia um código 
para os romanos e outros para os germanos ; havia a compensação 
pecuniária, além da pena de morte aplicada aos seguintes delitos : 
homicídio, roubo à mão armada e roubo de gado. Os anglo-saxões 
admitiam a composição pecuniária como medida prevalente sob às 
outras formas de pena, como a vingança. 
No direito germânico a religião é de Estado. Predominam as penas 
corporais e as capitais aplicadas por ofensas ao rei, que poderiam ser 
ofensas ao Estado, bem como os comportamentos contrários a religião 
professada pelos reis. Dois dos principais da Alta Idade Média, por 
exemplo, Clovis do século V e Carlos Magno dos séculos VIII e IX foram 
batizados pela Igreja Romana. 
Excepcionalmente, porém, era encontrado o cárcere para ladrões 
nos séculos VIII e IX : 
um edito de Luitprando, rei do lombardos (712-744) dispunha que cada juiz 
encontrava em sua cidade um cárcere para encerrar os ladrões de 1 a 2 anos. 
Uma capitular de Carlos Magno do ano de 813 ordenava que as pessoas 
 
30 GIORDANI, História dos Reinos Bárbaros, p 146. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 31 
poderiam ser castigadas com o cárcere pelo rei até que se corrigissem. 
Entretanto, o cárcere não é encontrado nos séculos XI e XII31. 
Isto significa que existiam certas formas de punição que 
demonstram que a pena poderia ter como finalidade a contenção do 
crime e do criminoso através de um processo de interiorização no 
condenado, de expiação de sua culpa, para que ele entendesse a ilicitude 
de seu ato, o mal provocado à comunidade. A explicação para isso deve 
estar no fato da legislação dos lombardos ter sofrido a influência da 
Igreja romana, de certo porque os lombardos haviam passado do 
arianismo para o catolicismo32. 
No direito dos alamanos a Igreja exerceu forte influência. O 
juramento utilizado também na confissão ou declaração de ausência de 
responsabilidade por crime não é prestado de acordo com o costume 
pagão, mas segundo o ritual cristão, e os juízes escolhidos dentre os 
tementes ao Deus do cristianismo. 
No direito dos saxões existiam duas partes, sendo um delas 
dedicada ao direito penal, ainda sem a influência dos vencedores da 
ocupação, os francos, e onde constata-se que havia a distinção das 
pessoas em duas classes, os nobres e os inferiores. Por outro lado, há 
evidências de que Carlos Magno tenha imposto aos saxões vencidos o 
respeito à religião cristã. Por conta disso, havia a pena capital para 
aquele que não respeitasse o jejum da quaresma e comesse carne ; os 
rituais pagãos de queima do defunto sofria também a pena de morte, 
pena esta também para aquele que recusasse o batismo; havia portanto, 
penas severas aplicadas às conduta ilícita e comportamentos religiosos 
ilícitos. Nas capitulares de Carlos Magno havia lições de moral: cada um 
 
31 CUELLO CALÓN, Idem, pp 300-301. 
32 GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros, p 145. 
32 • PENA - História e Teoria 
devia consagrar-se ao serviço de Deus, a recomendação da hospitalidade 
ou a conceituação de avareza como a raiz de todos os males, limites à 
mendicidade, etc. 
Outras influências da Igreja aparecem através do direito 
eclesiástico que representa normas jurídicas inspiradas nas Sagradas 
Escrituras, conhecido como direito canônico. Esse direito comportava 
decisões reforçadas por sanções previstas contra seus infratores, bem 
como, princípios jurídicos gerais, tradição do direito romano, cuja 
execução ficava a cargo dos magistrados : « quando uma assembleia 
eclesiástica previa sanções, essas, em geral, possuíam um caráter religioso 
como a excomunhão. Nos concílios francos encontramos, contudo, com certa 
frequência, a cominação de penas corporais (corporale supplicium) ».33 
Tornando-se o cristianismo a religião do Estado, a Igreja Oficial 
influencia as leis naturalmente, mormente em termos de questões 
relacionadas à fé, moral e disciplina eclesiástica. Dentre os exemplos 
estão o sistema de provas, a abolição do suplício da cruz e a inspeção dos 
bispos sobre as prisões. 
 
- Condições para um direito canônico 
 
Com a morte de Carlos Magno no século IX, houve a fragmentação 
do território e a ruptura da unidade política. Por outro lado, a Igreja 
vinha buscando seu fortalecimento a partir do século IV com a 
oficialização do cristianismo comoreligião de Estado. É então forjado o 
sistema feudal, um sistema de poder entre suserano e vassalo, quando a 
Igreja vai exercer importante papel no direito. 
 
33 GIORDANI, História dos Reinos Bárbaros, pp 153 e 154. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 33 
A exploração e posse da terra representa o elemento central da 
sociedade feudal. Desde a queda do Império Romano do Ocidente 
mudanças vinham ocorrendo fruto das invasões e diversidade de grupos 
étnicos que haviam se deslocados de suas regiões de origem. As guerras 
se sucedem como forma de assegurar o poder dos senhores feudais. Os 
guerreiros eram conseguidos em troca de distribuição de terras que 
serviam para o sustento e subsistência e como recurso econômico pela 
exploração. O guerreiro torna-se vassalo do que cedeu a terra. Após 
Carlos Magno, houve a insegurança provocada pelas lutas e invasões, 
cruzadas, dessa vez de normandos, árabes, eslavos e húngaros, 
provocando a regressão da Europa Ocidental à uma civilização rural. 
Isto levou ao declínio das cidades e do comércio, tornando os indivíduos 
senhores ou trabalhadores rurais. Tal necessidade do trabalho no 
campo leva a perda progressiva da liberdade e um aprisionamento à 
terra. 
O costume de distribuição de terra em troca de vassalagem deu 
origem ao poder econômico e político dos senhores de terra e a sujeição 
da classe servil, ou seja, daqueles que dependiam da terra para seus 
pastos. O poder público dessa forma está descentralizado, nas mãos dos 
senhores de terras, soberanos nos seus domínios (feudos). A terra é 
sinônimo de propriedade, de subsistência, riqueza, poder. 
Dessa maneira, há o enfraquecimento do Estado, descentralização 
do poder do rei e o aumento progressivo dos grandes senhores de terras. 
Títulos de nobreza são distribuídos em função dos favores assim como 
terras, classes então hierarquizadas. 
A economia é basicamente agrícola, os trabalhadores rurais, 
camponeses estão colocados num regime de servidão, semiliberdade, 
escravidão à terra, servos da gleba. O norte da França e os países baixos 
teriam sido as regiões mais feudalizadas. Naquele momento o direito 
34 • PENA - História e Teoria 
está fragmentado, nas mãos dos senhores e buscavam a sua elaboração 
nas universidades. A origem delas está nos conventos e mosteiros, desde 
o século VI dC (529). A academia de Platão em Atenas foi fechada. Foi 
fundada a Ordem dos Beneditinos, a primeira ordem religiosa cristã. 
Aos senhores feudais cabia administrar a justiça, estabelecer os 
regulamentos para o feudo e as sanções. Outros poderes lhes cabiam : 
declarar e fazer guerra, cunhar moedas, cobrar impostos dos moradores 
de suas terras e dos mercadores em trânsito. 
Sendo desde o século IV o cristianismo reconhecido como religião 
do Estado, a partir do século VI os mosteiros, conventos vão forjar as 
bases das escolas, logo das futuras universidades. O estudo, a reflexão, 
o pensamento e preservação da cultura clássica, as artes pela pintura, 
escultura, como forma de passar à população leiga e analfabeta uma 
visão de mundo; filosofia, matemática, teologia, astronomia, línguas, 
regras, tratados, tribunais, julgamentos de pessoas leigas ou religiosas. 
Representa o monopólio da educação, reflexão, meditação. 
Durante o período feudal, o clero ocupa um lugar importante, pela 
extensão de seus domínios, pela cultura e ocupa todos os cargos 
importantes da administração, junto aos reis e príncipes. Suas funções 
em termos jurídicos eram : registros civis, assistência ao órfãos, viúvas 
e doentes, fundação de hospitais, período da construção das catedrais, 
para acolhida dos « pobres de Deus » e posteriormente dos Hôtel-dieu 
para enfermos, desafortunados, viciados, embriagados, leprosos, 
doentes do corpo e do espírito, alma. Os tratados, como preservação e 
estabelecimento do período de tréguas devido às constantes disputas 
entre os senhores feudais para a preservação e proteção do trabalho nos 
campos, direito de asilo. Tribunais, leis, ordenações, estudo de direito, 
que serão expandidos pelos reinos (leis elaboradas nas universidades, 
então mosteiros e conventos) como um direito racional, erudito, fruto 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 35 
da reflexão, concebido com extremamente desenvolvido, técnico, que 
dará como fruto a codificação do século XIX , na França Napoleônica. 
A economia era local, a sociedade dependia basicamente do 
trabalho agrícola, sendo o comércio de pouca importância. Os 
mercadores e artesãos residiam nos pequenos burgos, vilas em torno 
dos castelos e sujeitos ao poder do senhor feudal. 
Mais tarde, a partir do século XI o comércio se expande, digamos 
que a expansão dos feudos para as vilas tenha um aspecto de uma 
localização do local para a vila. Assim o grupo dos mercadores começou 
a desenvolver-se promovendo o crescimento dos antigos burgos e a 
formação de novos nos carrefours, ou cruzamentos dos caminhos que 
levavam às vilas. 
O que vai levar ao fortalecimento do poder do rei. Início do 
Absolutismo e da Burguesia Liberal. Nos séculos X e XI, o latim é a língua 
oficial, falada nas universidades. Estas eram instituições 
verdadeiramente internacionais, estudantes de toda a Europa ocidental 
lá se encontravam falando a mesma língua, fossem eles de Londres, 
Paris, Hamburgo, Amsterdã ou Roma. A religião cristã romano era 
também universal. Não havia limites estatais à religião. O cristão era 
aquele que nascia na igreja católica. Ela era obrigatório o pagamento de 
impostos e a sujeição às regras e regulamentos.34 
Formadas as primeiras universidades, a teologia e a Ciência jurídica 
foram os grandes domínios do saber sistematizado. O método escolástico 
é a base para o estudo e a exposição dos problemas jurídicos, contendo 
um substrato teológico, com uma cosmovisão estática e referências 
formais a determinados textos, bem como de princípios, cuja noção é a de 
fonte metafísica ligada à de dogma com algo de teológico. 
 
34 HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro :Ed. Zahar, 1978, p 78. 
36 • PENA - História e Teoria 
A linguagem jurídica é então irmã da linguagem teológica35. O 
formalismo esteve presente no direito romano com a referência a 
autores, conceitos, autoridades e no direito medieval, o saber jurídico 
nas mãos dos clérigos, mostra os caracteres formais de uns em outros : 
« toda religião é uma ordem normativa constante de recomendações e 
interdições, prescrições e regras : regras de culto, regras de conduta, regras 
individuais e coletivas. »36 
 
- A pena como isolamento: Deus fala no silêncio - origens da pena de 
privação de liberdade 
 
No pensamento medieval vigoram o direito natural e o direito 
positivo. O direito natural estabelecia que os delitos deviam ser punidos, 
mas é o direito positivo, a lei humana, que determinava a medida e o 
modo da punição. Tomás de Aquino, nomeado santo pela igreja católica, 
em sua Summa Theologica, afirma ter a lei humana vigor apenas por 
força do legislador, aquela deriva da natural pro obra deste.37 
A pena na Idade Média porta o sentido de contenção, separação e 
arrependimento. Não se tratava forçosamente de um suplício, mas a 
sacralização nos instrumentos legais de contenção dos desvios de 
condutas. 
Na Idade Média havia dois sistemas penais, o laico e o canônico. 
Havia as penas corporais e as capitais, que eram executadas mediante 
suplícios e mutilações. As penas de prisão eram meios e não fins, pois 
 
35 Veja sobre as relações entre direito e teologia em Nelson SALDANHA. « Da Teologia à metodologia – 
secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte : Del Rey, 1993, capítulo I e II. 
36 SALDANHA, Nelson. Da Teologia à Metodologia – secularização e crise no pensamento jurídico.Belo 
Horizonte: Del Rey Editora, 1993, p 22. 
37 Norberto BOBBIO O Positivismo Jurídico – lições de filosofia do direito. SP: Ícone Ed. , 1995,pp 19-20. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 37 
era um período de contenção, espera para o fim último, o castigo 
corporal ou pena capital. 
As prisões cárceres laicas eram destinadas aos hereges, 
delinquentes em prisões em comum antes da execução da pena 
principal. Aos submetidos ao sistema canônico, às penas eclesiásticas 
podiam ter semelhanças com a laica, havendo as penas corporais e 
capitais, executadas após mutilações e suplícios, além de cárceres, 
locais, onde era colocado o preso que aguardava a sentença. 
Essas penas secundárias ou acessórias das penas principais 
poderiam ser : decepar o nariz, as orelhas, os órgãos genitais, as pontas 
dos dedos; apedrejamento, a que eram submetidos os condenados à 
caminho da execução da pena de morte. Durante o trajeto, a população 
atirava alimentos, pedras, lanças, etc. 
A pena cumprida em prisão é, entretanto, prevista pelo direito 
canônico. Reclusão num monastério, para clérigos que incorreram em 
penas eclesiásticas, para os hereges e delinquentes assim julgados pela 
jurisdição canônica. 
A pena executada em prisão era uma medida transitória, não tinha 
como finalidade ser feita em condições ruins, mas em razão da 
gravidade do crime, pois os prédios não tinham sido feitos para tais fins. 
Buscava-se guardar o condenado em local seguro. A pena se passava em 
prisão em comum no caso do sistema laico ou em celas individuais no 
sistema canônico. As prisões podiam ser destinadas em função da 
gravidade do crime aos hereges. O fato de serem celas individuais levou 
alguns autores a considerarem que isto significa uma tentativa de 
humanização ou melhora das condições. Entretanto, outros ressaltam 
que seu fim era diferente que o do sistema laico (custódia) separação. A 
prisão em celas individuais tem o propósito da penitência prevista no 
38 • PENA - História e Teoria 
direito canônico, para que o culpado refletisse sobre sua culpa e se 
arrependesse. 
A prisão canônica tinha como propósito ser pena. Nesse sentido, a 
pena privativa de liberdade, ou sejam a permanência, estabelecimento, 
cárcere, prisão como forma de pena teria sua base, ou origem no direito 
canônico e os presídios/ penitenciárias, nos mosteiros, conventos. O 
cárcere sendo um local para cumprimento da pena serve a finalidade do 
castigo, da expiação. No isolamento da cela individual deve o indivíduo 
arrepender-se, expiar suas culpas, sofrimento e solidão, vistos como 
capazes de expurgar o pecado de sua alma nela penetrado pelo crime. O 
problema é que nesse cárcere estava aquele indivíduo antes da execução 
da pena corporal ou capital, o que mostra que não era considerada a 
presunção de inocência, estando o homem submetido às mesmas 
condições de penitência que um condenado. 
Podemos indagar sobre a compreensão da severidade da pena no 
direito canônico em relação aos critérios da pena no direito laico, se 
mais humana que os suplícios e mutilações do direito laico. É preciso 
observar, contudo, a pena de isolamento em cela individual para 
penitência canônica se passava segundo a própria vida eclesiástica dos 
conventos e mosteiros. Dentro desses locais, sempre estiveram 
presentes como características o rigor do silêncio, da separação, da 
retirada para aposentos individuais durante à noite, e um período 
diurno de trabalho ou estudo coletivo, dentro de uma certa disciplina.38 
As condições da pena no cárcere não podem ser equiparadas como 
o momento atual. No passado, reproduziam os locais destinados à pena 
as próprias condições da época. O critério da existência dos locais ou de 
suas reservas para a pena era a segurança. A possibilidade de manter ou 
 
38 Veja CUELLO CALÓN, Idem, p 301. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 39 
assegurar a permanência de indivíduo, sem possibilitar ao indivíduo a 
fuga ou sua evasão durante o processo. Os locais então capazes de 
atingir a finalidade de segurança eram as fortalezas dos barões, os 
dontons onde estavam os reis, torres, conventos, mosteiros, partes dos 
edifícios de difícil acesso e permitissem a presença de aparelhos para 
torturas, fixação de correntes para prender os condenados, ou presos às 
paredes. 
Outros locais serviram de exemplos. A Bastille célebre fortaleza 
existente em um quartier parisiense, serviu de prisão até 14 de julho de 
1789, quando foi destruída ; masmorras e calabouços de castelos e 
palácios, Bicêtre era um castelo do século XV construído para residência 
episcopal pelo cardeal de Winchester (o mesmo que mandou queimar 
Jeanne d’Arec ; la Conciergerie, prisão de Paris, onde esteve a última 
rainha de França, Marie Antoniette, Madame, como era chamada, foi 
guilhotina pela revolução francesa, durante o período conhecido como 
la terreur, 1793. 
A prisão canônica preconiza o arrependimento, a expiação, o 
isolamento, o silêncio. Deus fala no silêncio: (Mateus, 6-6) “Mas tu 
quando orares, entra no teu aposento, e, fechando a tua porta, ora a teu Pai 
que está em oculto; e teu Pai, que vê secretamente, te recompensará.” O 
período de prisão, de cumprimento da pena, deve ser um momento de 
encontro com Deus, do monoteísmo cristão, portanto de conotação 
espiritual. Como bem explica Ruiz Funes, « a prisão eclesiástica é para os 
clérigos e se inspira nos princípios da moral católica : o resgate do pecado 
pela dor, o remorso pela má ação, o arrependimento da alma manchada pela 
culpa. Todos estes fins de reintegração moral se alcançam com a solidão, a 
meditação e a prece. »39 
 
39 RUIZ FUNES, Mariano. A Crise nas Prisões. São Paulo : Ed. Saraiva, 1953, p 153. 
40 • PENA - História e Teoria 
A prisão canônica, ou religiosa, finalmente, é um meio, ou uma 
condição transitória, pois não é propriamente pena. É um local de 
contenção do condenado ou prisioneiro. O cárcere como pena laica só é 
constituída a partir do século XIX. 
 
b – A pena no Estado Absolutista mediador ao liberalismo: a pena como 
resultado da criminalização da marginalidade e como instrumento do 
poder 
 
O Estado Absoluto era baseado numa estrutura social de 
dependência pessoal. Isto significa que, o poder do Estado é uma 
representação da vontade do rei, que o Estado é identificado à figura do 
rei, ou que o rei é a materialização numa figura humana. O Estado está 
amalgamado ao soberano, e sendo assim, tal ligação expressa unidade 
entre moral e direito, entre Estado e religião. Este poder exercido pelo 
soberano é considerado absoluto porque sobre tudo e todos exerce seu 
poder e este é indiscutível porque entregue por Deus. Logo, o Estado 
está ligado a figura humana de Deus. A pena será um instrumento desse 
poder. 
O direito de impor regras à condutas considerada ilícita está no 
fato de que esta representa uma conduta de rebelião ou de resistência 
ao poder do rei, a sua vontade. Logo, uma conduta contra o Estado e 
finalmente contra Deus. Sendo assim a lei penal era uma lei natural 
dada por Deus. O soberano determina o que significa lei e justiça. A pena 
tem a função de expiação pelo mal causado, ou seja, um castigo pelo 
pecado cometido, contrariando as regras divinas, interpretadas e 
dispostas pelo rei. 
No início do século XII, a Europa era um continente escassamente 
povoado por camponeses, com mosteiros e castelos de barões como 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 41 
principais centros de poder e instrução. O fortalecimento das cidades 
mostra um certo despertar de um orgulho cívico dos burgos 
representado pelas catedrais. Esses monumentos foram construídos 
com o dinheiro dos impostos pagos ao clero, com o dinheiro pago pelos 
peregrinos como as indulgências como pagamento dos pecados, tendo a 
função além de materializar o poder divino como para guardar os « 
pobres de Cristo ». No século XIII e início do século XIV as cidades eram 
centros de comércio. Lá os burgueses mostravam certa independência 
face ao poder da Igreja bem como dos senhores feudais40.Por volta do século XV começam a surgir nações, literaturas, 
línguas, regulações e religiões nacionais. Na Idade Média, a autoridade 
do rei embora existisse teoricamente, ela era fraca na realidade, pois os 
barões eram independentes. Doravante, a passagem da vida local para 
as grandes vilas consequentemente leva ao fortalecimento do poder do 
rei, pelo enfraquecimento do poder dos barões feudais levado pela 
importância do comércio, bem como pelas constantes guerras entre si. 
O rei será um forte aliado das cidades contra os senhores. Em 
recompensa pela ajuda do rei, os comerciantes colocavam-se prontos a 
auxiliá-lo com empréstimos de recursos para manter o Estado 
Monárquico. Assim podia o rei contratar e pagar um exército a seu 
serviço, dispensando a ajuda de seus vassalos barões. Seria um exército, 
portanto profissional, mais bem preparado, organizado e disciplinado, 
começam a entrar em uso a pólvora e o canhão. 
Dentre as ajudas dos comerciantes e banqueiros estão algumas 
medidas para a proteção das atividades comerciais passíveis de penas 
privativas de liberdade, perdas de honras e cargos públicos, confisco de 
bens. Os grupos comerciais e industriais, portanto, recebiam vantagens. 
 
40 GOMBRICH, E.H. História da Arte. São Paulo : Ed. Circulo do Livro, 1972, p 155. 
42 • PENA - História e Teoria 
Dentre as quais estão leis sobre a determinação de uma medida e um 
peso aceitos em todo o reino (1389). Aos que desobedecem havia 
penalidades, tais como, 
determinamos que uma media e um peso sejam aceitos em todo o Reino da 
Inglaterra... e todo aquele que usar qualquer outro peso e medida será 
aprisionado por metade de um ano. » Para �carem livres das exigências dos 
senhores feudais em 1439 : « Para eliminar e remediar e por �m aos grandes 
excessos e pilhagens feitas e cometidas pro bandos armados, que há muito 
vivem e continuam vivendo do povo...O rei proíbe, sob pena de acusação de 
lesa-majestade e perda para sempre, para si e sua posteridade, de todas as 
honras e cargos públicos, e o con�sco de sua pessoa e suas posses, a qualquer 
pessoa, de qualquer condição, que organize, conduza, che�e ou receba uma 
companhia de homens em armas, sem permissão, licença e consentimento 
do rei. (...) « Sob as mesmas penalidades, o rei proíbe a todos os capitães e 
homens de guerra que ataquem mercadores, trabalhadores, gado ou cavalos 
ou bestas de carga, seja nos pastos ou em carroças, e não perturbem, nem 
às carruagens, mercadorias e artigos que estiverem transportando, e não 
exigirão deles resgate de qualquer forma; mas sim que tolerarão que 
trabalhem, andem de uma parte a outra e levem suas mercadorias e artigos 
em paz e segurança, sem nada lhes pedir, sem criar-lhes obstáculos ou 
perturbá-los de qualquer forma. 
O rei de França em 1439, por exemplo, institui a taille um espécie 
de imposto regular em dinheiro, que era recolhido por seus 
funcionários assalariados, substituindo a tarefa dos nobres no período 
feudal, esta paga em terras. Na Inglaterra, França, Holanda e Espanha, 
a cidade feudal foi substituída pelo Estado como unidade de vida 
econômica. O dinheiro fluía à medida da prosperidade do comércio e da 
indústria, bancos da burguesia em ascensão. O rei dependia dessa 
burguesia para seu sustento, assim como de seu conselho. Juízes, 
ministros e funcionários a representavam. Além desses cargos, outros 
privilégios e favores. 
 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 43 
- A população e a situação social no Estado Absolutista 
 
No século XV, na Inglaterra, a maioria da população é composta de 
camponeses livres, cultivando suas próprias terras quaisquer que 
fossem os títulos feudais, que protegiam seus direitos de posse. Os 
assalariados rurais eram camponeses que se alugam a serviço dos 
grandes proprietários no tempo livre, mas também cultivadores por 
conta própria. Isso significa que eles são possuidores tributários de 
parcelas dos bens comunais. 
Na Inglaterra, a servidão desaparece nos fins do século XIV. O 
capitalismo surge no século XVI. Na Itália, o capitalismo se desenvolve 
mais cedo em relação a outras partes. Portanto, o feudalismo também 
desaparece aí mais cedo. Grande parte dos proletários livres parte para 
as cidades, mas no fim do século XV ocorrem grandes mudanças no 
mercado universal. O mercado universal foi modificado pelas 
navegações ibéricas, fator de esvaziamento do controle econômico 
exercido pela oligarquia de Veneza por intermédio de rotas comerciais 
mediterrâneas com o Oriente. As navegações expansionistas 
contribuem para a consolidação da ideia de Estado nacional soberano e 
o enfraquecimento do sistema feudal. 
Em contrapartida, sendo a Itália despojada de sua supremacia 
comercial pelo mercado novo que se instala as manufaturas declinam 
produzindo-se um movimento em sentido inverso. Os operários são 
expulsos das cidades para os campos. O solo da Inglaterra do século XV 
estava composto de pequenas propriedades rurais por grandes 
domínios senhoriais. A servidão desaparece surgindo a prosperidade 
das cidades. A criadagem senhorial é licenciada, uma massa de 
trabalhadores sem lar, nem pão dirige-se às cidades. 
44 • PENA - História e Teoria 
A nobreza rural usurpa os bens comunais em função da expansão 
das manufaturas de lã ; as terras de cultivo deram lugar aos pastos de 
ovelhas : 
as casas dos camponeses e as quintas dos trabalhadores foram 
violentamente arrasadas ou condenadas a cair em ruínas. Se quiser 
compulsar os antigos inventários de cada mansão senhorial, ver-se-á que 
inúmeras casas desapareceram com os pequenos cultivadores que as 
habitavam, que o país alimentou muito menos gente, que muitas cidades 
decaem, se bem que algumas de recente fundação prosperam... A propósito 
das cidades e das aldeias destruídas para fazer parques de carneiros e onde 
não se via mais nada de pé, salvo os castelos senhoriais, teríamos muito o 
que falar. 
A transformação das terras destinadas à agricultura passando às 
pastagens significou a decadência das vilas locais e da diminuição dos 
dízimos da Igreja pela baixa população e arrecadação. O rei estabelece 
medidas contrárias aos senhores feudais. Uma lei de Henrique VII 
proíbe a demolição de toda casa de camponês a que correspondessem 
um certo número de acres de terra. Posteriormente ordena a 
reconstrução das casas das granjas demolidas, fixando a proporção 
entre as terras de cultivo e as de pastagem tanto as queixas do povo 
quanto as leis do rei ficavam sem efeito.41 A autoridade do rei existia 
teoricamente e fraca.42 
 
 
41 MARX, Idem, pp 24 e 25. Explicação de lei de Henrique VII proibindo a “demolição de toda casa de 
campônios a que correspondessem pelo menos vinte acres de terra. Esta proibição é renovada em uma lei do 
vigésimo quinto ano do reinado de Henrique VII, onde é dito, entre outras coisas, que ‘muitas propriedades e 
grandes rebanhos de gado, sobretudo de carneiros, acumulam-se em poucas mãos, do que resulta que as 
rendas das terras aumentam, ao passo que as do cultivo decaem, que casa e igrejas são demolidas e enormes 
massas de povo se encontram na impossibilidade de prover o próprio sustento e o de suas famílias”.. 
42 HUBERMAN Leo,. Idem, p 80. 
Monica Paraguassu Correia da Silva • 45 
- A pena como expressão da criação da marginalidade: a Era dos 
Mendigos 
 
A partir do colapso do feudalismo e do nascimento das cidades, a 
marginalidade é inventada pela sociedade cristã burguesa. Surge a Idade 
dos Mendigos. A pena é marginalizadora dos comportamentos 
desviados então punidos como condutas criminosas. 
Tudo que acontecia na Idade Média era considerado obra de Deus, 
inclusive fomes e epidemias. Os loucos e velhos eram mantidos no grupo 
social. Os judeus, leprosos e muçulmanos representavam o perigo 
absoluto _ outro; para os judeus o isolamento por meio de um sinal 
sobre a roupa, uma sineta e a obrigação de morar fora do centro da 
cidade