Primeira Licao sobre o Direito - Paolo Grossi

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100 Paolo Grossi Paolo Grossi (www.bibliotecaforense.com.br) EDITORA REVISTA FORENSE Ela não fecha, atende 24 horas por dia e entrega pela Internet, imediatamente após a compra! Copie gratuitamente a partir do site instale e se cadastre. Visando a facilitar a vida de estudiosos, juristas e do público em geral, a EDITORA FORENSE lança a BIBLIOTECA FORENSE DIGITAL, um pro- duto que não só agiliza e facilita a consulta, a pesquisa e a compra de livros, como também revoluciona a forma como estas são feitas. 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Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odon- Editora tologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito. gen FORENSE Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionários, colabora- dores e acionistas. Rio de Janeiro Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são refor- çados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer 0 crescimento contínuo e a rentabilidade do grupo.edição 2005 edição 2008 tiragem edição 2011 tiragem © Copyright Paolo Grossi CIP Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. G92p Grossi, Paolo, 1933 Primeira lição sobre direito / Paolo Grossi / tradução de Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ISBN 978-85-309-2300-6 1. Direito. I. Título. Aos meus 05-2737. CDU 34 estudantes florentinos. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer for- ma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da di- vulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n° 9.610, de 19.02.1998). 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Reservados os direitos de propriedade desta edição pela EDITORA FORENSE LTDA. Uma editora integrante do GEN I Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor, 11 Térreo e 6° andar 20040-040 Rio de Janeiro RJ Tel.: (0XX21) 3543-0770 Fax: (0XX21) 3543-0896 forense@grupogen.com.br www.grupogen.com.br Impresso no Brasil Printed in BrazilSUMÁRIO Preâmbulo XI I- O que é o Direito? 1 II - A Vida do Direito 35 Índice Sistemático 107PREÂMBULO Este opúsculo é fruto de uma experiência pessoal. Já há alguns anos a faculdade de direito florentina me dá um privilégio singular: o de ministrar logo antes do começo dos cursos oficiais algumas aulas introdutórias para os jovens estudantes inscritos no primeiro ano da faculdade. Experiência muito gratificante e a mim muito cara. É por isso que, quando a Editora Laterza me propôs ocupar-me do "direito" para a sua feliz coleção de pequenos volumes dedicados a uma "Primeira lição sobre...", não tive hesitação em aceitar, ainda que estivesse como estou ciente que de trabalho árduo se tra- tava. Voluntariamente, não sobrecarreguei estas páginas com fardos bibliográficos e nem com ostentações eruditas, mas quis conservar o caráter elementar e maiêutico das minhas li- ções florentinas, certo de que, assim fazendo, correspondia seja à expectativa da editora, seja às exigências de um "calouro" do curso de direito. As diversas leituras que o autor com sincera humildade teve que fazer para escrever estas páginas devem ser tidas como pressupostas, e talvez exatamente a isso se deve a esperada clareza do discurso e também uma pretendida serenidade crítica, malgrado a visão pessoal da qual sou portador inevitável. Paolo Grossi Citille in Chianti, fevereiro de 2003 Leitor precioso também desse meu experimento foi Paolo Cappellini, um historia- dor que maneja de modo maduro os instrumentos da teoria geral do direito e do direito priva- do positivo (disciplinas por ele ensinadas imbricadamente ao magistério histórico-jurídico). Seja aqui agradecido viva e claramente.I O QUE É O DIREITO? 1. O Direito entre Ignorância, Desentendidos e Incompreensões O direito não pertence ao mundo dos signos sensíveis. Um pedaço de terra por mim adquirido parece confundir-se com o terreno do meu vizinho, se não coloco uma cerca; o prédio sede da embaixada de um Estado estrangeiro, e por- tanto espaço extraterritorial, pode parecer idêntico a todos os prédios limítrofes, se uma placa não assinala sua situação ex- traordinária; a linha de terreno que separa a República italia- na dos outros Estados segue contínua se não existem signos visíveis de delimitação de fronteiras ou oficiais da polícia e da aduana para o controle dos trânsitos. O direito confia nos signos sensíveis para uma eficaz co- municação, mas também sem eles o meu pedaço de terra, a sede de uma embaixada e o território de um Estado são e per- manecem sendo realidades caracterizadas e diferenciadas pelo imaterial marco do direito. Essa sua imaterialidade faz do direito uma dimensão misteriosa para o homem comum, e aqui nasce o primeiro dos motivos pelos quais o direito é envolto por um espesso tecido2 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 3 de incompreensões. Mais ainda: dimensão misteriosa mas no cenário da história jurídica da Europa continental durante também muito desagradável. os últimos duzentos anos e que foram consolidadas em um Sim, desagradável, porque ao homem comum de hoje o vínculo muito forte e completamente novo entre poder políti- direito aparece sob dois aspectos que não contribuem pro- e direito. priamente para transformá-lo em algo bem aceito: vem-lhe O poder político, transformado cada vez mais no curso do alto e de longe, como se fosse uma telha que cai de um da era moderna num Estado, isto é, numa entidade totali- teto sobre a cabeça de um passante; mostra-se a ele como zante tendente a controlar toda manifestação do social, mos- poder, como comando, como comando autoritário, evocan- trou um crescente interesse pelo direito, nele reconhecendo do imediatamente a imagem desagradabilíssima do juiz e do com extrema lucidez um precioso cimento da sua própria es- funcionário de polícia, com a ulterior possibilidade de san- trutura; interesse tão crescente a ponto de se chegar, ao fim do século XVIII, em uma forte negação à secular situação con- ções e de coerções. Tudo isso transforma o direito para o homem comum servada até o desenlace do antigo regime,¹ à plena monopoli- numa realidade hostil, e, em todo caso, numa realidade estra- zação da dimensão jurídica.² De fato, é exatamente naqueles anos que, em meio a nha, que ele sente como enormemente distante de si e de sua muitas mitologias³ laicas inauguradas pela Revolução de vida. Com um resultado que é duplamente negativo para o ci- 1789, destaca-se claríssima a legislativa: a lei, isto é, a ex- dadão e para o direito: o risco provável de uma separação en- pressão da vontade do poder soberano, é axiomaticamente tre direito e sociedade, ficando o cidadão mais pobre porque lhe escapa das mãos um instrumento precioso do convívio em sociedade, com um direito substancialmente exilado da 1 Com a expressão "antigo regime", tradução do usual francês ancien consciência comum, e ficando o jurista ou seja, aquele que régime, pretende-se designar a civilização socioeconômico- conhece o direito relegado a um canto e participando muito político-jurídica da França antes da Revolução Francesa de 1789; uma civilização com estrutura corporativa, com alguns resíduos pouco da complexa circulação cultural. medievais, apesar do seu já longo itinerário através do "moderno" (sécs. XV-XVIII) e na qual o direito ainda fundava-se prevalente- 2. As Razões Históricas dos Desentendidos e mente em costumes imemoriais. 2 Incompreensões Sobre esse "absolutismo jurídico" veja-se a síntese que tentei ela- borar em Ancora giuridico (ossia: della riccheza e Um tal resultado negativo era, ao menos até recente- della libertà dello storico del diritto), ensaio que abre uma coletâ- mente, inevitável, e não me sentiria à vontade em julgá-lo so- nea de escritos dedicados ainda que sob vários aspectos ao mes- mente como fruto da ignorância do homem comum, jogando mo grave e pesado fenômeno histórico jurídico: Assolutismo sob suas costas um enorme fardo de responsabilidade. giuridico e diritto privatto, Giuffrè, Milano, 1998. 3 Mitologia no sentido de um conjunto de conclusões não demonstra- Isso seria profundamente injusto. Um tal resultado é de das, fundadas (como é 0 mito) não sobre conhecimentos racionais, fato a conseqüência de escolhas dominantes e determinantes mas sobre crenças.4 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 5 identificada na expressão da vontade geral, transformando-a cia das forças sociais, culturais e econômicas, previne para o dessa forma no único instrumento produtor do direito mere- forte risco que se acena cada vez mais, qual seja o de uma se- cedor de respeito e de obséquio, objeto de culto enquanto lei e paração das vestes jurídicas do fluxo histórico, tendo como não pela respeitabilidade de seu conteúdo. Identificada a resultado a sua redução a uma casca ressecada, separada da vontade geral na lei, isso tornava possível a identificação do linfa vital subjacente.⁵ direito na lei e possibilitava sua completa estatização. O processo de involução do direito foi inarredável: a lei Mas o Estado é somente, como veremos melhor em al- é um comando, um comando com autoridade e autoritário, gumas das páginas seguintes, uma cristalização da socieda- um comando geral, um comando indiscutível, com sua voca- de; o Estado é sempre inclusive o assim chamado Estado ção essencial de ser silenciosamente obedecido; a partir da- democrático um aparato de poder, uma organização autori- qui, a sua propensão é a de se consolidar em um texto, a tária, uma usina de comando, e de todas essas características encerrar-se num texto escrito em que qualquer um possa lê-lo o direito ficou obviamente marcado. Muito sólida graças ao para depois obedecê-lo, em um texto que é pela sua natureza forte pedestal do mito da vontade geral,⁴ a crença na virtude fechado e imóvel, que logo se tornará empoeirado e, com re- da lei se arrastou quase que intacta até hoje, sustentada, de lação à vida que continua a fluir rapidamente em volta, tam- um pela estratégia atenta do poder político que não po- bém envelhecido. Mas o poder persistirá em se fazer forte dia deixar de reconhecer nele um meio eficaz de governo da sociedade, e, de outro lado, pela preguiça intelectual dos pró- naquele texto com o auxílio dos juristas servis que persistirão prios juristas, pagos para desempenhar o papel formal de sa- na sua liturgia sobre o texto. cerdotes do culto legislativo (ainda que para eles se tratasse Retornemos ao nosso ponto de partida. Não está errado somente de uma modesta contraprestação). o homem comum em sentir estranho e distante o direito, em O historiador do direito é, dentre os juristas, o persona- dele desconfiar, em temê-lo na sua manifestação absoluta- gem que fica mais insatisfeito e também alarmado com essa mente imperativa, já que um comando pode ser também arbi- situação. Incomodado com todas as embalsamações às quais trário; sobretudo se tomá-lo no seu nexo com o juiz, com o os mitos submetem a complexidade e a vivacidade da histó- policial e com o fisco. Não está errado, porque os últimos du- ria, percebe os enclausuramentos gravemente negativos fei- zentos anos de nossa história européia continental experi- tos pelas mitologias jurídicas modernas diante de um devir que teria pretendido agilidade e disponibilidades maiores. Habituado a colher o nascimento do direito na incandescên- 5 Sobre mitificação (e, logo, sobre a absolutização), à qual a civiliza- ção moderna submete algumas soluções históricas (que são, por isso, relativíssimas), refleti num recente opúsculo: Mitologie giuri- 4 Trata-se de um "mito" porque está ainda para ser demonstrado que diche della modernità, Giuffrè, Milano, 2001. [N. do T.: Trad. bra- a lei reflete fielmente a vontade de um povo e não somente de quem sileira: Mitologias Jurídicas da Modernidade, Trad. Arno Dal Ri detém o poder político. Junior, Florianópolis, Fundação Boiteux, 2004.]6 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 7 mentaram aquela ossificação que foi acima sumariamente Faremos alguns maiores esclarecimentos a seguir, mas desenhada. urge que se passe a esse resgate e se comece a olhar o direito O jurista munido culturalmente, todavia, se dá conta de sem lentes deformantes. Eliminados os desentendidos, po- que nesses dois séculos o direito foi submetido a uma opera- der-se-á também esperar o fim daquele exílio ao qual o direi- ção profundamente redutiva, substancialmente foi-lhe feita to foi constrito pelos programas educativos da nossa violência, deslocando forçadamente sua posição na socieda- juventude: incompreendido em sua capacidade formativa, de de, com o resultado negativo de deformar a sua imagem na fato ele se viu excluído das escolas superiores mais vitais, consciência coletiva. com uma restrita presença na condição de simples conheci- Uma realidade de comandos imperativos está fora da mento técnico em algumas escolas profissionais. cultura circulante e arrisca ser um corpo estranho não só para O nosso itinerário nada fácil será então aquele de o pobre homem comum, mas para a inteira sociedade, porque acompanhar o não-jurista (e sobretudo o estudante está fora da história, do penoso mas incessante devir quotidi- não-iniciado que se prepara para enfrentar os estudos jurídi- ano de todos.⁶ cos) na descoberta dos traços essenciais de uma realidade mal compreendida. Tentar-se-á fazê-lo começando nos traços 3. O Início de um Resgate: Humanidade e Socialidade mais genéricos, necessários para sua compreensão mas que do Direito ainda não a caracterizam, para depois descer àquele desenho que a fixa com precisão e a distingue inconfundivelmente das Hoje se impõe um resgate para o direito, até porque realidades próximas e afins. aquilo que ocorreu é somente fruto de uma desabusada estra- Humanidade do direito: é seguramente este o primeiro tégia da burguesia enfim triunfante, de uma desabusada ins- ponto firme sobre o qual se deve insistir. Se o químico, o físi- trumentalização que mutilou a dimensão jurídica. O resgate co, o biólogo lêem no livro aberto do cosmo as tramas das ocorrerá se se conseguir reencontrar sob as recentes deforma- próprias ciências, o jurista não pode fazê-lo do mesmo modo: ções modernas uma dimensão mais objetiva, como ocorreu em uma natureza fenomênica privada de homens não há es- no passado em outras paisagens históricas, como ocorre no paço para o direito, que como já nos advertia com veemente presente em paisagens contemporâneas além da Europa con- eficácia um antigo jurista romano se originou, desenvolveu tinental, como começa a ocorrer na consciência dos juristas e consolidou hominum causa;⁷ o que significa que nasceu mais sensíveis e abertos. 7 É o jurista Hermogeniano. A passagem é encontrável no Corpus iu- ris civilis, a grande sistematização do direito romano que foi feita 6 Remeto ainda, para maiores esclarecimentos, a um recente ensaio: no século VI d.c. pelo imperador Justiniano; mais precisamente, no Modernità politica e ordine giuridico (1998), agora em Assolutis- Digesto, ou seja, na parte que reúne o tesouro da ciência jurídica ro- To giuridico e diritto privato, cit. mana (cf. Digesto, 1, 5, 2).8 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 9 com o homem e para o homem, incindivelmente coligado às 4. Sobre a Gênese do Direito na Indistinção do "Social" vicissitudes humanas no espaço e no tempo. Em suma, o direito não é escrito numa paisagem física Humanidade e socialidade do direito. É já alguma coisa, que aguarda ainda o inserir-se humano, mas é escrito na his- mas é ainda muito pouco, e se deve ir além. tória, na grande ou na pequena, que, dos primórdios até hoje, Alguém perguntará: cada aglomerado social pode, os homens constantemente teceram com sua inteligência e por si só, considerar-se também jurídico? Aquele que foi seus sentimentos, com seus idealismos e seus interesses, com seduzido pela percepção do direito como comando impe- seus amores e seus ódios. É no interior dessa história cons- rativo acreditará que deve ligá-lo ao poder e, de modo truída pelos homens que se coloca o direito, ali e somente ali. particular, ao poder mais aguerrido e mais totalizante: o Realidade de homens, mas realidade plural. Se pudésse- político. mos imaginar um astronauta que desembarca sozinho num Mais acima já demos uma resposta implícita, quando planeta remoto e deserto e sozinho vive, esse personagem so- voluntariamente colocamos lado a lado duas comunidades litário até o ponto em que permanece assim não precisa do di- opostas, se observadas sob o ponto de vista de seus conjuntos reito, nem qualquer de suas ações poderia ser qualificada organizativos e políticos: a pequena tribo e o Estado. A res- como jurídica. O direito é de fato dimensão intersubjetiva, é posta explícita é conseqüente: onde quer que haja encontro relação entre vários sujeitos (poucos ou muitos) e é marcado entre homens, pode haver direito. pela sua essencial socialidade. Este verbo condicional tem o propósito de nos intro- Se entre as dimensões humanas existem aquelas que se duzir no lugar onde se alcança a especificidade jurídica, nutrem e prosperam no interior do sujeito, tendo no exterior provocando inevitavelmente a seguinte pergunta: pode ha- apenas possíveis manifestações os exemplos mais fortes ver, mas quando há? É de fato claro que o social é o recep- são as dimensões moral e religiosa -, o direito tem necessi- táculo imprescindível do direito, mas nem todas as dade do encontro entre sujeitos humanos e tem como con- manifestações sociais são por si mesmas jurídicas. Se as- teúdo, nos termos que precisaremos em seguida, exa- sim fosse, o direito se confundiria e se extinguiria na socio- tamente esse encontro, apresentando-se a nós como dimen- logia, ou seja, na ciência que estuda a sociedade como são necessariamente relativa, isto é, de relações. Pode se tra- realidade global e que assume como seu objeto todos os fa- tar de uma sociedade universal como a comunidade inter- tos sociais. nacional ou de dois sujeitos que compram e vendem um bem; pode se tratar de uma pequena tribo primitiva nas pro- Na tentativa de chegar a uma compreensão eficaz, que fundezas de uma selva amazônica ou de um Estado com nos seja consentido tomar um exemplo, que encontramos todo o seu formidável aparato organizativo e de poder; mas mencionado em alguns clássicos do pensamento jurídico e sempre é necessário aquele encontro que transforma em so- que aqui queremos desenvolver. Exemplo absolutamente pa- cial a experiência do sujeito singular. radoxal, mas que, como em todo paradoxo, contém em si um10 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 11 sólido núcleo de verdade.⁸ Concerne a uma situação humana do, os fatores que fazem a diferença são dois: o fato da orga- muito menos consistente que um pequeno núcleo tribal: uma nização ou, melhor dizendo, da auto-organização; o fato da fila diante de uma repartição pública. Um conjunto de pobres observância espontânea das regras organizativas. O mistério formigas humanas, sem nenhuma ligação substancial entre do direito está todo aqui. elas, ocasionalmente reunidas em um pequeno espaço por uma fração mínima de tempo. É tão pouco consistente que 5. Um Primeiro Resgate: Direito Exprime a Sociedade nem mesmo o sociólogo com elas se preocuparia; localizado e não Estado no extremamente efêmero, parece não ter nenhuma relevân- cia social. Reservando-nos a aprofundar imediatamente os dois fa- Tudo verdade, seja para o sociólogo, seja tanto mais tores, impõe-se um esclarecimento inicial que o exemplo da para o jurista. Porém, se, em meio à confusão que se insi- fila parece quase nos sugerir. nua na fila, um sujeito com iniciativa faz ouvir a sua voz, faz Aquele exemplo, de fato, consentindo-nos verificar o alguma proposta para melhor organizar a tumultuada fila e nascimento do direito, em certas condições, até mesmo na todos os componentes a consideram a proposta boa e a ob- realidade social mais exígua e efêmera que se possa pensar, servam, eis que, naquela mínima unidade de tempo, naque- permite-nos também uma primeira aproximação certeira. O les poucos metros de território da República italiana, nós direito não é necessariamente coligado a uma entidade soci- tivemos o milagre da gênese do direito. Aquele aglomerado al e politicamente autorizada, não tem como ponto de refe- efêmero que é a fila se transformou, ainda que em caráter rência necessário aquele formidável aparato de poder que é efêmero, em comunidade jurídica, e jurídica porque produ- o Estado moderno, ainda que a realidade histórica que nos tora de direito. circundou até hoje ostente o monopólio do direito operado O exemplo paradoxal serve para iluminar intensamente pelo Estado. o momento e a razão nas quais e pelas quais uma amorfa e in- O ponto de referência necessário do direito é somente a distinta realidade social se transforma em realidade jurídica e sociedade, a sociedade como realidade complexa, articula- díssima, com a possibilidade de que cada uma das suas arti- por isso mesmo se diversifica da incandescência daquilo que culações produza direito, inclusive a fila diante da repartição é simplesmente social. No exemplo da fila há pouco ofereci- pública. Não é um esclarecimento banal; ao contrário, ele subtrai o direito da sombra condicionante e mortificante do Os clássicos sobre os quais se faz referência no texto são poder e o restitui ao seio materno da sociedade, que o direito é 8 ROMANO, S. L'ordinamento giuridico (1918), ed. Firenze, então chamado a exprimir. Sansoni, 1946, p. 35, e CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei pri- Como esteja a ponto de exprimi-la, melhor dirá a análise vati (1929), Milano, Giuffrè, 1963, pp. 29-30. dos dois fatores diversificantes.PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 13 12 PAOLO GROSSI 6. Um Resgate Importante: o Direito como significa sempre respeitar a complexidade social, a qual "Ordenamento" do "Social" constituirá um verdadeiro limite para a vontade ordenadora, impedindo que esta degenere em valorações meramente sub- Organização: o direito organiza o social, coloca ordem jetivas e, pois, em arbítrio. no desordenado conflito que ferve no seio da sociedade; é an- Mas um outro aspecto convém sublinhar: organiza- tes de tudo ordenamento. ção é antes de tudo coexistência de sujeitos diferentes Este é um termo freqüentemente usado nas páginas dos que, ainda que conservem as características das suas pró- juristas, sobretudo a partir de quando um grande juspublicista prias diversidades, estão coordenados num escopo co- italiano, Santi Romano, o colocou em 1918 como título e mum; pode também se concretizar em sobreordenação e emblema de um feliz, afortunado e inovador ensaio científico subordinação, mas a posição de superior e de inferior é seu;⁹ e é termo que evoca uma noção correta e que resgata o absorvida numa coordenação coletiva que despersonaliza fenômeno jurídico. Procuremos nele tomar os muitos e inci- e, como conseqüência, atenua uma visão ordenada hierar- sivos traços particulares. quicamente. Organização, de fato, significa sempre o pri- Dizer que a essência do direito não esteja em um coman- mado da dimensão objetiva, com um resultado que do, mas no ato de ordenar, opera um benéfico deslocamento acomete beneficamente a todos os componentes da comu- do sujeito produtor (ou pretensamente visto como tal) ao ob- nidade organizada; significa sempre superação de posi- jeto que necessita de organização. É, sob vários aspectos, a ções singulares em seus isolamentos para obter o dimensão objetiva que emerge e até mesmo domina. resultado substancial da ordem, substancial para a pró- Colocar em ordem, de fato, significa acertar as contas com as características da realidade que se ordena, já que so- pria vida da comunidade. mente pressupondo e considerando essas características não O resgate do direito na sua essencial dimensão ordena- se lhe fará violência e se lhe ordenará efetivamente. Ordenar dora tem uma ulterior validade, e que não é pequena. Não descamba do alto, não se impõe com forças coativas; é, ao contrário, quase uma pretensão que vem de baixo, é a salva- 9 O ensaio de Santi Romano é L'ordinamento giuridico, já citado, ção de uma comunidade que somente com o direito e no direi- que o leitor é convidado a ler na segunda edição florentina de 1946, to, somente transformando-se num ordenamento jurídico, revisada pelo mesmo autor, que leva em conta as observações críti- cas acumuladas na sua obra; essa segunda edição tem o mérito, pode vencer o seu jogo na história. pois, de fornecer um espelho das discussões doutrinárias de quase E então o direito, que aparece como terrificante para o trinta anos. Santi Romano (1875-1947) está entre os mais insignes homem comum porque ligado à imagem terrível do juiz e do cultores italianos do direito público, mas, graças ao seu ensaio libe- policial, revela pertencer à própria natureza da sociedade e rador (liberador das persistentes mitologias e das pseudocertezas estar inscrito nas suas estruturas mais secretas. O direito não não avaliadas criticamente), tem um lugar e um papel muito rele- será nunca uma realidade dócil, como inclusive brilhante- vante na teoria geral do direito.14 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 15 mente sustentou-se recentemente, 10 já que isso vetaria sua O direito no coração da sociedade: é um tema relevante, dimensão ordenadora, que o torna rigoroso na afirmação que retomaremos e definiremos melhor em alguns momen- de um primado objetivo e coletivo; mas é seguramente co- tos, depois de ter falado sobre a observância. natural à sociedade, pertence à sua fisiologia e não à sua patologia, ainda que o momento patológico o faça mais 7. E como "Observância": Direito como Ordenamento vistoso e tangível. "Observado" Um direito concebido como uma série de comandos res- peitáveis, ou, como se sustentou repetidamente, uma técnica Sim, porque o direito não é somente ordenamento, mas para garantir um pleno controle social, corre sempre o risco sim ordenamento observado. de se separar daquela história viva que é a sociedade, a qual Deve-se deter sobre essa noção de observância, porque exatamente porque história viva se esquiva, ou pelo menos se pode preenchê-la com conteúdos profundamente diversos; tenta se esquivar, da rigidez dos comandos ou às imobiliza- é de fato observância também a obediência passiva a um co- ções dos controles eficazes. Um direito concebido como or- mando autoritário, até mesmo a um comando tirânico e iní- dem é a própria trama da sociedade, quase uma rede que a quo, onde a dimensão valorativa daquele que observa é sustenta impedindo o seu esfacelamento, é algo que provém reduzida ao mínimo ou até mesmo anulada. do seu mesmo seio e que a segue no seu perene desenvolvi- O absolutismo jurídico moderno nos habituou também a mento em perfeita coerência e adesão, graças à sua índole na- leis repugnantes à consciência comum, provavelmente refu- turalmente elástica. A sociedade tem aversão às correntes tadas interiormente pelo homem de bom senso, mas toleradas vinculantes que sufocam a sua adequação espontânea, ao e observadas para evitar as reações do poder constituído: o mesmo tempo em que acolhe um padrão em condição de res- exemplo mais infame e infamante ao qual eu me referi di- peitar a sua historicidade. versas vezes nesses últimos anos é aquele das numerosas Opera-se assim, portanto, o núcleo central do nosso res- leis portadoras de uma ideologia racista e portanto do prima- gate: a restituição à sociedade e à cultura nela circulante da- do de uma linhagem racial sobre outras.¹¹ quilo que mudanças históricas contingentes tinham dela Essa observância é somente servidão e diz respeito ao afastado. A sociedade se reapropria daquilo que sempre foi pior aspecto patológico do direito, seja da parte do produtor seu como ineliminável dimensão existencial. da lei iníqua, seja da parte de quem a obedece. Como nos re- 11 Cf., por exemplo, os esclarecimentos oferecidos na Pagina intro- 10 A referência é a ZAGREBELSKI, G. Il Diritto mite. Legge diritti duttiva aos "Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridi- giustizia, Torino, Einaudi, 1992, um opúsculo cuja leitura se acon- co moderno", 27, 1998, que tem por subtítulo exatamente uma selha fortemente ao iniciante pela visão aberta e consciente que da referência precisa: "a sessanta anni dalle leggi razziali italiane del dimensão jurídica nele se oferece. 1938".16 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 17 vela bem o nosso esclarecedor exemplo da fila, a observância costume e que chega a caracterizar um ethnos.¹² Com dois es- fisiológica, aquela que faz de qualquer ordenamento um or- clarecimentos: vive na história e da história tira sua vitalida- denamento jurídico, funda-se sobre uma profunda consciên- de, não é nunca escrito nem na natureza física e muito menos cia do valor que o sustenta. As propostas para ordenar a fila em pretensas cifras biológicas diferenciadoras (um exemplo provenientes de um seu membro com iniciativa são observa- atroz: a raça); representa um modelo, pois de outro modo não das pela pequena comunidade desordenada porque são tidas seria observado, mas com uma disponibilidade para enrique- como objetivamente boas, válidas para transformar a desor- cer-se pela maturidade dos tempos, a deixar-se marcar por dem presente em ordem futura. A ordem jurídica autêntica eles, ainda que no lento marchar da longa duração, que é a atinge o estrato dos valores de uma comunidade para deles única a formar uma consciência coletiva. trazer aquela força vital, que nasce unicamente de uma con- Um ponto, que já foi acenado, deve porém ser sublinha- sentida, para deles trazer aquela solidez que não tem do intensamente: os valores são sempre realidade radical, isto necessidade da coação policial para se manter estável. é, das raízes, e radical é a dimensão jurídica que lhes atinge e Valores; alguém torcerá o nariz pensando imediatamen- deles se nutre. Diz-se às vezes que o direito é forma que re- te naqueles que são absolutos e indiscutíveis, morais e religi- veste uma substância social. Verdade bem parcial, porque a osos, próprios da esfera mais pessoal de um homem e forma é somente a manifestação extrema a mais externa, colocados em um seguro seio intra-subjetivo. Devemos com- por assim dizer de um ordenar-se da sociedade, que, ao con- preendê-los bem para evitar equívocos. trário, busca nas profundezas, tem ramificações na superfície O valor é um princípio ou um comportamento que a do cotidiano, mas traz à superfície aqueles valores escondi- consciência coletiva entende importante sublinhar, isolan- dos dos quais permanece impregnado. do-o e selecionando-o do feixe indistinto dos princípios e Sob esse perfil, o exemplo da fila, que tanto nos serviu comportamentos; isolando-o e selecionando-o, tolhe-o da re- para iniciar nosso itinerário de compreensão, é desviante, já latividade que é própria do feixe indistinto, lhe confere sem que a fila é situada no (e condenada ao) efêmero, aquele efê- dúvida alguma absolutização, o constitui como modelo. E mero que não é exatamente o terreno eleito pelo direito. Dis- certamente, se o terreno típico dos valores é aquele religioso semos que para nós se tratava de um exemplo paradoxal por ou moral, também o reino da história, que é o terreno percor- rido por ventos relativizadores, por eles é muito freqüente- mente fertilizado. 12 Ethos e ethnos são, na realidade, duas palavras gregas, apesar de O estrato dos valores históricos é aquele das raízes de sua transliteração em caracteres latinos. A segunda significa povo, uma sociedade, é o fruto de longas sedimentações, é a aquisi- ou seja, uma comunidade que encontra a própria unidade sobretudo em um certo costume ou seja, num certo ethos acumulado em ção de certezas duramente conquistadas e transformadas, seu itinerário histórico e transformado numa marca de identifica- após seculares esforços, em patrimônio de uma comunidade ção. Ao costume se adicionam também outros fatores identificado- histórica. É aquele ethos amplo e aberto que sói chamar-se res, entre os quais o político, que, todavia, não é o prevalente.18 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 19 tirar o direito do abraço inextricável do poder político e conseguimos nos livrar (sobre isso acenamos antes e tratare- resgatá-lo ao social, a todas as manifestações do social. E mos extensamente mais adiante). sob esse aspecto serviu pela sua carga provocativa, mas valha agora o esclarecimento de que o desenvolvimento 8. Ainda sobre Observância no Direito: 0 Direito, Regra dos tempos breves não convém ao direito; as grandes árvo- Imperativa? res têm necessidade da longa duração¹³ para enraizar-se adequadamente. Há que se fazer agora, porém, alguns passos adiante, a Assim, realidade com raízes. Isso quer dizer que o direi- fim de desembaraçar o caminho de algum possível impedi- to é talvez o modo mais significativo que uma comunidade mento, ou que quer dizer, no nosso caso, de um provável de- tem de viver a sua história. Nem uma casca ressecada nem sentendido. O leitor atento terá percebido que sempre uma couraça que sufoca o livre crescimento de uma comuni- falamos de observância, e não de obediência, como talvez se dade. Uma vez que não estamos aqui para tecer apologias pudesse esperar. Devemos agora dar as razões disso e me- gratuitas, deve-se admitir que às vezes isso acabou por acon- lhor determinar o conteúdo dessa observância, noção por si tecer; mas aconteceu porque o direito foi instrumentalizado só vaga, que às vezes, patologicamente, como dissemos pode ser que pelos juristas, mais freqüentemente pelo atento mais acima, pode assumir também um conteúdo de obsé- poder político e conseqüentemente deformado se não mes- quio servil. mo desfigurado na sua imagem e na sua função. Mas essa é a Não falamos de obediência pela passividade psicoló- patologia do jurídico, o seu sofrimento sob uma repugnante gica que ela sempre exprime; obedecer, de fato, significa máscara trágica. sempre se curvar passivamente a uma injunção autoritária; Se, fisiologicamente, é ordenamento observado pelo so- ao ato da obediência corresponde sempre um ato de co- cial, o seu ponto de referência é a sociedade na sua historici- mando. Mas o direito não é um universo de comandos, ain- dade, e com relação a ela seguramente não está em posição da que muito freqüentemente nós imprimamos na marginal. Essa centralidade da dimensão jurídica é um resga- consciência comum uma tal identificação. Impõe-se uma te que, todavia (convém confessar) está ainda por se realizar reflexão sobre a qualidade e sobre o grau de imperativida- plenamente, ligados que estamos com laços dos quais não de que decorre do fato de termos reconhecido no direito a ordenação da sociedade. Se o direito é ordenamento observado,¹⁴ é óbvio que 13 A "longa sobre a qual no século passado oportunamente dele derivem as regras. Mas que fique claro que a regra se ori- insistiu uma louvável corrente historiográfica francesa, é o verda- gina na observância e a observância se origina no valor cone- deiro tempo da história, porque é só nele que amadurecem os fatos sociais mais relevantes; entre eles o direito, que não é uma pequena planta de estação, mas uma grande árvore. 14 Veja-se mais acima na página 15.20 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 21 ao ordenamento E seguramente existe nestas a dimensão política strictu sensu tem um domínio sobre regras um certo grau de imperatividade, mas sempre filtrada aquela social e onde a ordem social acerta as contas com os pela e na complexidade do fato organizador. problemas conexos ao exercício da soberania, transforman- Expliquemo-nos melhor: o direito não é direta e imedia- do-se com freqüência na assim chamada ordem pública, ou tamente um comando, porque reside naquele mundo objetivo seja, numa ordem governada pelo alto e por um caráter ferrea- de posições, relações e coordenações fechado em si por um mente potestativo. valor. O direito nasce antes que a regra; o direito já está na so- Para olhos superficiais, que olham com um visual restri- ciedade que se auto-ordena. to para o passado próximo e para o presente, o Estado pode Não se trata de renegar a sua dimensão normativa, mas parecer o nicho imprescindível, nicho natural, para se gerar e de reduzir o seu papel e importância. No direito que se gera para o viver do direito. Dever-se-ia, ao contrário, refletir mais na espontaneidade do social, ou seja, no direito colhido no ponderadamente no sentido de que o Estado é apenas um aci- seu caráter genuíno e essencial, subjetividade e imperativida- dente histórico diante daquele resgate do direito de que nos de são necessariamente atenuadas pela prevalência de uma valemos para restituí-lo ao seio bem mais vasto da sociedade. dimensão objetiva. Ordem quer dizer, de fato, construções Uma restituição útil para tirar dele uma desnaturante incrus- supraindividuais, que têm como sua base a totalidade e a tração histórica potestativa e imperativa. complexidade do organismo social, na constância de uma tra- dição, na repetição e na tipicidade das ações humanas, onde 9. A Qualidade da Observância do Direito e uma não há espaço para arbitrariedades e não há espaço para divi- Comparação Preciosa: Direito e Linguagem sões individualistas, a partir do momento em que aquele nó objetivo de posições, relações e coordenações não tem uma O pequeno discurso sobre a observância é de tal modo índole potestativa, dividindo-se brutalmente em superiorida- geral a ponto de parecer genérico e enevoado ao leitor inici- de e inferioridade e gerando situações de comando (de um ante, e se faz necessário torná-lo mais concretamente tangí- vel. Um olhar naquilo que ocorre na linguagem constituirá lado) e de obediência passiva (de outro). um instrumento eficaz para uma maior compreensão. O direito se transforma em regra imperativa quando se Nos últimos duzentos anos, pelo menos a partir do início insere em um aparato de poder, por exemplo no Estado, onde do século XIX e desde as intuições da Escola histórica,¹⁶ 15 Uma visão do direito em termos decididamente axiológicos, ou seja, fundada sobre um mundo de valores, é oferecida por um gran- 16 Com a indicação "Escola histórica do direito" pretende-se referir a de civilista italiano vivo, Angelo Falzea. O iniciante pode bem per- uma conspícua corrente de pensamento, que teve a sua manifesta- cebê-lo, ainda que somente lendo um texto introdutivo de Falzea ção plena na primeira metade do século XIX na Alemanha e o seu (cf. FALZEA, A. Introduzione alle scienze giuridiche. Parte pri- corifeu no grande jurista alemão Friedrich Carl von Savigny. O ma. Il concetto di diritto, Milano, Giuffrè, 1992). programa cultural da Escola consistiu sobretudo no livrar o direito22 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 23 tornou-se freqüente tomar como base a comparação entre di- comum.¹⁸ Antes de tudo pela sua íntima socialidade, pela reito e linguagem. E não sem razão, já que se faz útil garantir suas naturezas de dimensões necessariamente intersubjeti- também da nossa parte, recordando a respeitável advertência vas: um só homem vivente sobre um planeta remoto não tem de um perspicaz lingüista italiano no sentido de que "perma- necessidade, enquanto permaneça em solidão, nem de um e nece para sempre, como grave fraqueza da ciência jurídica, nem de outro. Em segundo lugar, pelas suas características não ter tratado das conseqüências do seu paralelismo com a fundamentais de serem instrumentos que ordenam a dimen- são social do sujeito, a linguagem permitindo uma eficiente Embora a um leitor apressado possam parecer realida- comunicação, o direito permitindo uma pacífica convivência. des muito distantes, direito e linguagem têm uma plataforma É, de fato, pelo ordenamento do social que, a partir do balbu- ciar da criança, se chega ao discurso completo entre adultos. de uma concepção racionalista de ascendência manifestamente ilu- É pelo ordenamento do social que se disciplina a minha con- minista, que chegou a imobilizá-lo numa espécie de geometria está- vivência com o próximo ou os meus acordos com outros ho- tica, revalorizando na produção jurídica todas as forças históricas, mens de negócios. inclusive aquelas irracionais, que premem sobre a vida cotidiana dos indivíduos e da comunidade. Mais que a um direito feito de leis Mas existe um outro aspecto muito importante, que tor- gerais e abstratas, a Escola histórica, pelo menos na sua mensagem na esclarecedora a comparação; e diz respeito exatamente ao mais genuína, tende a sublinhar um emergir espontâneo de usos e ponto que aqui nos interessa clarear: a qualidade da obser- costumes ordenado sucessivamente pelo e na construção das refle- vância e, em contraponto, para valer-se de um termo usual xões científicas. O seu programa mais completo é reconhecível no entre os juristas, da normatividade da regra,¹⁹ que é de quali- libelo programático de Savigny, Da vocação do nosso tempo para a dade semelhante quer para aquele que faz uso da regra jurídi- legislação e a ciência do direito, de 1814. Sobre o libelo e sobre a ca, quer para aquele que faz uso da regra lingüística. É, de incisiva polêmica que veio a contrapor Savigny a um outro jurista alemão, Anton Friedrich Thibaut, a respeito do importante proble- fato, uma observância onde o componente do acolhimento ma de uma codificação no direito alemão a exemplo do que se fez tem a vantagem sobre a obediência. nos primeiros anos do século XIX na França, uma documentação essencial está no volume organizado por MARINI, G. La polemica sulla codificazione, Napoli, Esi, 1982. 18 Entre os juristas que refletiram sobre esta questão problemática, pode-se ler com muito proveito as páginas, muito distantes mas até hoje vivas, de um filósofo do direito (PIOVANI, P. Mobilità, siste- 17 O lingüista é Giacomo Devoto (1897-1974), que, com a sua cons- maticità, istituzionalità della lingua e del diritto (1962), agora em tante e inteligente atenção à dimensão jurídica, bem demonstrou o Id. La filosofia del diritto come scienza filosofica. Milano: Giuffrè, enriquecimento inclusive metodológico que pode advir de um 1963) e de um civilista (PUGLIATTI, S. Sistema grammaticale e recíproco intercâmbio entre estudiosos da língua e do direito. A fra- sistema giuridico, in Id., Grammatica e diritto, Milano, Giuffrè, se transcrita no texto é trazida por DEVOTO, G. Pensieri sul mio 1978). tempo, Firenze, Sansoni, 1945, p. 116. 19 Ou seja, da carga imperativa da regra.24 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 25 Quem fala de um modo adequado e correto não o faz por dos ásperos e renhidos debates doutrinários sobre o assunto, obedecer a uma regra, mas pela de instaurar desse poderá maravilhar-se que delas quase não se tenha falado nas modo uma eficaz relação com os seus semelhantes. É a mes- nossas páginas. Desatenção? Ignorância? O motivo é muito ma idêntica atitude dos componentes da fila, que observam mais simples e está todo naquilo que há pouco se esclarecia. não por obediência, mas porque estão convencidos do valor A assim chamada "sanção", definível como a medida coloca- ínsito na proposta organizadora, e se auto-ordenam. da em ato para assegurar a observância ou, o que é o mesmo, O uso do termo "observância", em vez de para castigar a inobservância, é somente um expediente es- pretende sublinhar uma aceitação não inteiramente passiva tranho à estrutura do direito, à sua dimensão fisiológica. Nós da regra, mas eivada das nervuras psicológicas de somos muito freqüentemente ofuscados por aquilo que acon- e, portanto, também de tomada de consciência. Na observân- tece no Estado, que é um ordenamento autoritário, onde o di- cia lingüística e jurídica o singular se insere numa espécie de reito se deforma em comando e onde o evento terrível da cooperação coletiva, na qual o gesto da submissão se colore sanção é uma espécie de apêndice normal do comando, tão de espontaneidade, mas também se objetiva. normal a ponto de fazê-la tornar-se parte integrante desse co- Sob um plano fisiológico isso não é desmentível. É num mando. Mas trata-se de apêndice e que tem como objeto um nível patológico que se sente que existem diferenciações: na evento absolutamente hipotético: a possível inobservância. ordem jurídica as sanções são às vezes enérgicas e peremptó- Aquilo que se esclareceu para a sanção vale, em nosso rias, chegando a cominar a nulidade²⁰ de um ato ou penali- entender, ainda mais para a coação, isto é, para a força física zando uma pessoa. Mas isso se atém é o caso de reforçar à colocada em ação por um ordenamento autoritário e munido patologia do jurídico. de efetividade para a repressão da inobservância (um exem- Ainda mais. Um leitor não tão iniciante, que se recorda plo: a privação da liberdade de um sujeito com seu constran- das grandes palavras que muitos juristas fizeram e fazem so- gimento a um cárcere). bre o termo/conceito de "sanção", e que se recorda também 10. Direito e Linguagem como Complexos "Institucionais" 20 A falta de observância de comportamentos previstos em uma nor- ma para a validade de um ato encontra uma imediata reação na or- Lingüistas e juristas (ou, melhor dizendo, alguns juris- dem jurídica, que, nos casos mais graves, é justamente a nulidade tas) falam, a esse propósito, de linguagem e direito como daquele ato. Um exemplo para esclarecer: quem quer redigir um complexos institucionais.² E entra em jogo uma noção, a de testamento particular, o assim chamado "testamento hológrafo", deve fazê-lo de forma escrita de próprio punho e assiná-lo. Aquele que pretendesse limitar-se a uma declaração verbal para fixar as 21 Entre os juristas, basta lembrar de Santi Romano, já mencionado suas próprias últimas vontades condenaria aquele testamento, por nós; entre os lingüistas, méritos particulares tem um grande como se diz no texto, à nulidade. No plano jurídico é como se nunca estudioso italiano vivo, Giovanni Nencioni, com seu ensaio publi- tivesse existido. cado em 1946 (Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio),26 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 27 instituição, que não é de fácil acesso, que necessita ser imedi- em regrinhas codificadas) um conhecimento proveniente de atamente esclarecida pelo menos no seu núcleo essencial, uma tradição imemorial de leis, sentenças de juízes, reflexões porque pode ajudar na tentativa de compreensão que estamos de mestres, invenções de notários, as quais encontravam, to- oferecendo ao iniciante nestas páginas. das, a sua remotíssima origem em uma praxe social constante A referência é a uma obra supra-individual que a cons- e típica inspirada em um elementar bom senso, tida como efi- ciência comum, graças à constante repetição de comporta- caz e por isso observada. mentos individuais, projeta para fora e para acima dos Nasce não das regras do código civil, mas da espontânea impulsos e vontades singulares, constituindo aquele nó de re- auto-organização de antiqüíssimas comunidades a institui- lações organizativas, funções e valores nos quais consiste a ção, o instituto, a "compra e nasce da de instituição, aquele nó que se torna uma realidade autônoma eficácia e, portanto, da oportunidade de observar determina- com uma vida estável no interior da experiência social. dos gestos e comportamentos. Isso é constatável limpida- A eventual obscuridade do discurso puramente teóri- mente naqueles laboratórios históricos de extraordinária co se dissolverá como que por encanto com um exemplo transparência que são as sociedades primitivas ou pelo menos que é fácil de trazer daquele imenso cofre constituído pelo as sociedades que têm mantido um seu arranjo simples e onde assim chamado direito privado, ou seja, da organização ju- o direito se manifesta como dizemos nós juristas em cos- rídica da vida cotidiana dos cidadãos particulares na sua tumes, isto é, em fatos coletivamente repetidos, repetidos dimensão privada. porque sustentados por uma sempre mais generali- Eis o exemplo: que uma série de atos para transferir um zada, e que na constância da repetição encontram a sua eficá- bem do patrimônio de um sujeito ao de um outro mediante o cia vinculante, ou seja, sua normatividade. pagamento de um preço se chama compra e venda e que, para Para nós, homens viventes no auge da modernidade, nós, hoje, na Itália, encontra a sua minuciosa disciplina nos tendo em volta uma sociedade incrivelmente complexa sob artigos 1.470 e seguintes do livro quarto do código civil vi- todos os aspectos (não sendo o técnico o último deles), tudo é gente, certamente não quer dizer que se trate de uma inven- ção do nosso legislador de 1942. Aquele legislador como coberto daquele enrijecedor aparato de poder e, conseqüente- tantos outros legisladores limitou-se a recolher (e a traduzir mente, daquelas sofisticadas hierarquias de comandos conce- bidos para dominar e governar a complexidade. Repita-se: aparatos inelimináveis (sob pena de anarquia) e com aspectos que o iniciante fará bem em consultar na reedição feita em Pisa em benéficos, mas que têm causado para nós juristas um grave 1989 (Scuola Normale Superiore, Pubblicazione della Classe di custo cultural: no triunfo do "público", do absolutamente Lettere e filosofia, V, Pisa), enriquecida por vários sucessivos es- "público" sobre o "privado"; com o monopólio do "político" clarecimentos do próprio Nencioni na dialética com seus críticos. Sobre língua (mas também sobre direito) como instituição, cf. todo sobre toda dimensão da vida social, perdeu-se a essência do direito. o capítulo X do livro.28 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 29 Como dissemos mais acima, com a inserção ocorrida dica; o ordenamento jurídico é um complexo de instituições e no curso da modernidade do direito no aparato de poder se nos apresenta como realidade absolutamente institucional, mais elaborado, ou seja, no Estado, por trás do pesadelo paro- no sentido que esclarecemos pouco acima. xístico da ordem pública, o direito viu-se substancialmente Mostra-se oportuno aduzir, porém, para acréscimo e en- desfigurado na sua natureza e funções originárias e chamado riquecimento da nossa consciência atual: a instituição, ao a desenvolver o papel de aparelho ortopédico do poder políti- contrário da norma que é naturalmente abstrata²² e que espera co, de controle social. Daqui a sua redução toda moderna - já o momento sucessivo e a ela externo da aplicação para o acenamos num complexo de leis, ou seja, de comandos tornar-se concreta, é imersa na vida social, é ela mesma soberanos, em uma hierarquia de manifestações (fontes), ten- experiência; instituição, exatamente porque tecido su- do como ápice obviamente a lei, com uma progressiva es- pra-individual, é composição do dualismo que separa dimen- terilização do costume até o ponto de diminuí-lo e são subjetiva e objetiva, e é, em todo caso, superação daquele constrangê-lo ao não-papel servil de consuetudo secundum exasperado subjetivismo intrínseco a toda visão potestativa e legem, ou seja, a uma condição repetitiva e explicativa. imperativa. A instituição, exatamente porque ligada ao es- O controle social, de fato, exige o primado da lei e um pontâneo acomodar-se e ordenar-se da sociedade, tem uma rigorosíssimo princípio da legalidade, acompanhados da preciosa vocação pluralista, ao contrário de uma visão legal contenção drástica das formas espontâneas de organização e legalista do direito que, sendo intimamente coligada a jurídica, que é justamente o fenômeno consuetudinário. Estado e soberania, é portadora de um hoje insuportável Acresça-se ao Estado-controlador um prevalecer sempre monismo jurídico. mais marcado por uma dimensão penal, uma dimensão es- tritamente ligada a violações particularmente relevantes, a 11. O Direito como "Ordenamento Jurídico" e a sua uma patologia grave do organismo sociopolítico, e que de- Vocação Pluralista semboca portanto em atividade repressiva e coativa do apa- rato do poder. O itinerário por nós até aqui seguido adquire uma marca O custo para nós, juristas, consistiu numa espécie de decididamente liberadora: precisada a sociedade como refe- ofuscamento: não nos demos conta de que a estatalidade era rente do direito, e não a sua cristalização que é o Estado, a um produto histórico contingente, a absolutizamos e toma- conseqüência mais relevante é resgatar ao direito o pluralis- mos como absoluta uma noção de direito muito relativa, seja mo daquela e de livrá-lo do monismo deste. do ponto de vista temporal (fruto do moderno), seja sob o ponto de vista espacial (Europa continental). A aproximação entre língua e direito e o resgate de uma 22 Porque provém do alto, recaindo sobre a sociedade, e desaba sobre dimensão institucional são oportunos ao reencontro de um uma multidão anônima de destinatários, portadora de um comando papel originário. A instituição está no coração da ordem jurí- autoritário e abstraindo-se de situações e vontades particulares.30 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 31 Acabamos de dizê-lo: o Estado, enquanto entidade ten- a extensão: a sociedade por exemplo, a nossa sociedade ita- dencialmente totalizante, realiza-se na mais rigorosa compa- liana é realidade muito mais ampla que o Estado italiano, e cidade, qualidade que obtém (que quer a todo custo obter) refoge àquela completa coincidência que o Estado bem gos- graças ao instrumento unilateral da intolerância. O Estado, taria de afirmar. fechado na sua insularidade, dialoga somente com o exterior Um universo sociopolítico-jurídico sem Estado, como e somente com outras entidades estatais similares; no seu in- aquele que havia em toda a Idade Média,²³ e que, em parte, terior limita-se simplesmente a ditar as condições em base às continuou também nos primeiros tempos do absolutismo po- lítico moderno até o fim do antigo regime (na França, até a quais uma regra deixa o confuso limbo das regras meramente Revolução de 89), é a experiência histórica na qual se reali- sociais e se torna jurídica; a inobservância das condições tem zou plenamente a co-vigência, em um mesmo território, de um contragolpe sem piedade: a ilicitude e, se tudo andar bem, uma pluralidade de ordenamentos jurídicos. Mas isso é cons- e se o Estado não considera muito turbada a própria ordem tatável também no pan-estatalismo moderno de ontem e no pública, a irrelevância. moderado estatalismo de hoje, pela muito simples razão de A experiência jurídica deve se conformar aos modelos que o Estado, inclusive a mais aperfeiçoada máquina estatal, de ações fixados pela vontade soberana; deverá desenvol- não está em grau de sufocar uma dinâmica que é ligada às raí- ver-se em uma direção obsequiosamente legalista, sempre zes mais profundas da sociedade e que se tornou costume. secundum legem. E para que o controle seja perfeito, a lei de- Insistamos por um momento sobre a complexidade: ela verá ser geral e rígida, mas também clara e certa; e será escri- significa diversidade, significa que no interior da globalidade ta; escrita em um texto onde todo cidadão possa lê-la; e se existe todo um esboço articulado e lapidado de acordo com as poderá decretar (como de fato se decreta) que a ignorância de diversas projeções das várias comunidades viventes e ope- seus ditames não impede a obrigatoriedade de seu cumpri- rantes, da política à econômica e também à que valoriza espe- mento. O estatalismo moderno traduz-se, em suma, para o di- cíficas atitudes corporativas, profissionais, recreativas, bem reito e para os juristas em um pesado monismo e perpetua radicados e aceitos em estratos sociais determinados. Os par- durante toda a modernidade inclusive depois do fim do ab- tícipes dessa comunidade (o cavalheiro, o esportista, o prati- solutismo político um absolutismo jurídico que convive cante de jogos de azar, o homem de negócios e assim por harmonicamente com o liberalismo econômico. diante) encontram-se imersos não somente no ordenamento Tudo isso emergia de tantos acenos precedentes, mas se do Estado, mas também no ordenamento privado da sua espe- fazia oportuno reiterá-lo aqui, para que dali fosse enfatizado cífica comunidade, com uma dimensão jurídica dúplice ou o modo como o pluralismo é conseqüente à identificação do até mesmo múltipla, que apenas o ordenamento do Estado direito em um ordenamento. Tendo-se o ordenamento como não exaure. referente da sociedade, toda a extensão e toda a complexida- de desta se refletirão naquela. Sobretudo a complexidade, que sobressai diante da compacidade do Estado; mas também 23 Esclarecimentos virão mais adiante (parte II, item 3).32 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 33 Sem querer redigir um inútil inventário e com a única fi- de jogos de azar ou de uma dos desportistas produtores de re- nalidade de dar força ao discurso, fixemos aqui alguns exem- gras que, programaticamente, colocam-se além do Estado, já plos importantes de uma tal pluralidade de ordenamentos que impõem valores que o Estado não reconhece e sobre tais jurídicos que convivem num mesmo território: uma confis- valores consolidam um tecido de normas técnicas de tipicida- são religiosa como a Igreja romana sempre pretendeu, nos de exclusiva. dois mil anos de sua história, não apenas produzir regras jurí- Os exemplos, particularmente no campo jurídico dos dicas para os próprios fiéis, mas até mesmo edificar uma or- particulares, isto é, do direito que os particulares geram para dem jurídica muito típica, o direito canônico, reclamando dos tutelar interesses e valores sem proteção suficiente no aparato Estados seu respeito e às vezes seu reconhecimento, como estatal, poderiam Basta para esta iniciação ocorreu na Itália, onde, no artigo 7° da Constituição republi- jurídica ter verificado que, no vasto seio da sociedade, se o cana de 1947, sancionou-se a "independência" e a "sobera- enorme aparato estatal parece ser com suas leis o único pro- nia" do Estado e da Igreja "cada qual na própria ordem"; a dutor de direito, existem comunidades que se auto-ordenam comunidade internacional é um grande ordenamento jurídico em nome de determinados valores, que têm regras, até mes- de projeção universal, fazendo frente a organizações interna- mo códigos, até mesmo cortes judiciárias com pronuncia- cionais que enunciam princípios e produzem normas; a co- mentos extremamente observados. munidade dos cavalheiros dissolveu-se, num passado não O ponto essencial é não examiná-los e avaliá-los em sua muito longínquo, em um ordenamento jurídico cavalheiresco vitalidade jurídica tomando como ângulo de observação aque- produtor de regras rígidas para os adeptos, uma vez que base- le do Estado, porque os transformaríamos em curiosas quin- ado num intensíssimo sentimento de honra, com costumes, quilharias dignas de ironia e de desprezo, se não até mesmo comportamentos, institutos, cortes judiciárias e códigos pe- dignas de serem ignoradas e consideradas como irrelevantes culiares (em alguns casos, perseguidos e condenados pelo ou refutáveis e atacáveis como ilícitas. Com uma avaliação Estado, como o sempre no nível jurídico dos parti- unilateral, ou seja, estatalista, da irrelevância e da ilicitude. culares falou-se também de uma comunidade dos praticantes Eles devem ser observados pluralisticamente, do inte- rior dos seus confins, e ressaltará assim o seu caráter de autên- tico ordenamento jurídico. E o universo jurídico, ainda que 24 Ao lado dos muitos júris populares, constituiu-se em 1888 em Flo- rença uma Corte de honra permanente, que será na seqüência presi- dida por Jacopo Gelli, que foi redator, no final do século XIX, de 25 Instrutiva a leitura daquele clássico do pensamento jurídico italiano um "Código cavalheiresco italiano com os comentários e notas de que recordamos na nota 8: SFORZA, C. Il diritto dei privati, cit. jurisprudência o assim chamado "Código Gelli", Mais recentemente repropôs a relação Estado-particulares em autorizadíssima compilação de regras estritamente observadas pela modo pluri-ordenamental: ROMANO, S. Ordinamenti giuridici comunidade dos cavalheiros, que teve a boa sorte de numerosíssi- privati (1955), agora em Id., Scritti minori, Milano, Giuffrè, 1980, mas edições (eu tenho em mãos a Hoepli, Milano, 1926). vol. I.34 PAOLO GROSSI dominado pela sombra estorvante do Estado, se revelará em todo o seu particularismo. Para tranqüilizar o iniciante no sentido de que não estou me dedicando a exercícios doutrinários separados do caráter concreto da vida, sinto-me no dever de acrescentar que na di- reção de um pluralismo cada vez maior corre o sentido da li- nha histórica que estamos vivendo. II Não há dúvida de que hoje o Estado está em crise, e está em crise o velho legalismo; não há igualmente dúvida de que A VIDA DO DIREITO um terreno eleito é exatamente aquele das fontes do direito, da produção jurídica. E assistimos, por causa da impotência e da ineficiência dos Estados, à formação e ao desenvolvimen- 1. Um Conciso Traçado do nosso Itinerário to de direitos paralelos ao direito oficial estatal, com a inven- ção de novos institutos jurídicos mais adequados a ordenar a Se o direito é vocacionado a ordenar a história huma- nova economia e as novas técnicas. Canais de impulso priva- na, é certo que tenha em si uma determinada vocação a en- do que escorrem autônomos, que fixam as suas regras, que carnar-se na experiência histórica, transformando-se numa fazem frente a uma justiça privada. dimensão insuprimível de tal experiência. E como trama É a assim chamada globalização um fenôme- da experiência o direito vive a sua vida, bem inserido no te- no para observar com atenção nos seus lados positivos e ne- cido social, econômico e político. Conceber o direito como gativos, porque se está agigantando e o fará ainda mais no controle social, ou seja, como poder e comando, nos teria futuro próximo; globalização que, avaliada na perspectiva tornado sensíveis e atentos ao puro conteúdo do comando e colocada nessa nossa página, se mostra como um vitalíssimo bastante indiferentes a esta vida. A estrada por nós escolhi- ordenamento jurídico privado. da nos leva, ao contrário, a deslocar a atenção sobre a vida, Portanto, hoje mais do que ontem, um universo jurídico percorrido por tensões pluralistas e fragmentado em uma munidos da consciência que de trama da experiência se tra- crescente pluralidade de ordenamentos jurídicos, cada um ta, contínua mas que sempre se renova. dos quais pretendendo a própria autonomia. O direito não é nunca uma nuvem que flutua sobre uma paisagem histórica. É ele mesmo paisagem, ou, se preferir- mos, seu componente fundamental e tipificador. E é por isso que deverá se haver com os tempos e os espaços mais di- versos, que terá diversas manifestações segundo diversas 26 Sobre a qual cf. mais adiante na p. 60. exigências dos climas históricos dos quais emerge, manifes-36 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 37 tações que serão interpretadas e aplicadas até o ponto de se É de fato unicamente graças à comparação temporal/es- transformarem em concreto tecido histórico. pacial, alargando nosso ponto de vista e alargando o fôlego Gêneses, manifestações, interpretações, aplicações: da análise, que nós alcançaremos os três resultados aos quais tudo isso é direito enquanto realidade encarnada na história; se volta este opúsculo e que se volta ao nosso iniciante: com- gênese e aplicação os dois momentos extremos do processo preensão do presente, percepção do sentido da linha na qual o jurídico são momentos não cindíveis de um processo abso- presente se coloca e da qual constitui somente um ponto e ca- lutamente unitário. pacidade de encaminhar a construção do futuro. É uma verdade elementar que o leitor iniciante (portador de arguto bom senso) pode considerar pleonástica em razão 2. As Eras Históricas do Direito. A Idade Antiga: de sua obviedade. Desta vez, o autor do opúsculo escreve, "Direito Romano" mais que para o cândido iniciante ainda imune a pré- conceitos, para os seus colegas juristas, provavelmente para O iniciante, que leu atentamente as páginas precedentes, os mais doutos que muito freqüentemente estão impregnados já possui a elementar noção de que o direito é velho como o de pré-conceitos. Um erro do moderno cientista do direito é, mundo. Os etnólogos, e em particular os cultores da etnolo- de fato, o de muito freqüentemente esquecer-se de que a apli- gia jurídica, com suas pesquisas de campo, fizeram-nos co- cação não é menos criação jurídica do que o é a promulgação nhecer os mais diversos costumes, as mais primitivas, as de uma lei. Mas nos reservamos a falar disso mais adiante, mais embrionárias, relativas talvez a microorganizações so- para melhor esclarecer. ciais de índole tribal. O nosso itinerário, dedicado a desenhar os traços princi- Sem dúvida, também esses são direito, porque se tratam pais (ainda que sumários) da vida do direito, se desenvolverá sempre de ordenamentos observados. Acresça-se logo porém neste percurso: depois de ter pontualizado as mais importan- que, tendo a disciplina organizativa a sua fonte nos usos e es- tes eras históricas do direito, numa perspectiva que muito nos tando sempre ancoradas em uma dimensão consuetudinária servirá para prosseguir conscientemente nossa análise do prevalentemente oral, com uma projeção espacial muito res- presente (não nos esqueçamos nunca que o direito é talvez o trita, estas manifestações jurídicas, ainda que se perpetuem modo mais fiel que tem uma sociedade de viver a sua própria em um tempo longo, ainda que às vezes cheguem intactas até história), depois de ter considerado o seu estender-se em es- nós, não incidiram de fato no sulco profundo da história. paços diversos ontem, hoje e amanhã, se passará à tentativa A idade antiga nos reserva, por outro lado, manifesta- de colher os modos e os instrumentos graças aos quais direi- ções jurídicas de civilizações culturalmente refinadas, e tra- to torna-se tecido histórico, louvando-se de uma análise com- dições recentes de estudos não deixaram de falar de "direitos parativa seja vertical ou horizontal que é a única capaz de do mediterrâneo oriental" e de "direito grego", colocando à nos restituir a identidade daquele sutil ponto de uma longa li- nossa atenção de "modernos" um corpo de normas, de práti- nha que é o direito presente e vigente. cas e de institutos marcados por alguma organicidade. Civili-38 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 39 zações jurídicas, todavia, colocadas na sombra por aquela o jurista. Gerações de juristas romanos, numa contínua e pro- experiência que durou um inteiro milênio e que geralmente gressiva obra plurissecular de refinamento e de aprofunda- identificamos com o sintagma apressado, mas eficaz e pon- mento, e cada vez mais numa obra plural, elaboraram tual, "direito romano". Apressado, porque não dá conta de técnicas de leitura e um estilo de análise que foi fácil consoli- um desenvolvimento que, do século V a.C. até o século VI dar em conceitos e categorias, ou seja, em instrumentos de ín- d.c., é complexo e variadíssimo; mas eficaz e pontual porque dole prevalentemente lógica, apreendidos da grande nascente restitui ao mundo romano o privilégio de ter construído uma dos filósofos e matemáticos gregos, que serviam eximiamen- das mais penetrantes civilizações jurídicas da história oci- te a dominar o particularismo dos fatos. dental de todos os tempos.¹ O todo constitui um método autônomo de abordagem Se, no ocidente, é mérito da cultura grega ter dado ao com relação à dimensão socioeconômica, e sobre as sempre homem, sobretudo com Platão e Aristóteles, uma consciência mais robustas fundações metodológicas delineou-se de modo filosófica, e de ter sabido, sobretudo com Euclides, ler o sempre mais robusto uma ciência autônoma. A realidade mundo em termos matemáticos, o mérito indiscutível da ex- socioeconômica era já pensada numa visão nova, ou seja, periência cultural romana é de ter lido o mundo socioeconô- numa visão jurídica. Ao lado do pensamento filosófico e ma- mico-político em termos jurídicos. Se, como já acenamos, no temático se podia agora falar legitimamente também de um Mediterrâneo oriental e na Grécia começaram-se a traduzir as autêntico pensamento jurídico. questões sociais em expressões jurídicas de institutos e nor- Das frases precedentes se pode deduzir o primeiro traço mas, foi somente em Roma que o conjunto destas expressões transformou-se numa completa gramática na qual e com a característico da experiência jurídica romana: ainda que le- qual foi possível ordenar e estabilizar a indocilidade dos fatos gisladores e magistrados lhe tenham dado uma contribuição sociais e econômicos. não-indiferente, ela é sobretudo obra prolífica de uma multi- E apareceu no palco da história um personagem cultural dão de juristas, os quais, no período que vai do final do século e profissionalmente novo, justamente gramático do direito, a.C. aos primeiros decênios do século III d.C., deram vida a uma atividade doutrinária de altíssimo nível. O direito roma- no é, em suma, sobretudo obra de doutrinadores; porém, dou- 1 Quem queira ler uma síntese clara e informada sobre o direito ro- trinadores muito singulares porque, ao mesmo tempo, eram mano no seu desenvolvimento histórico no interior da milenária e chamados a inventar, e depois a refletir e definir, e depois complexa civilização romana pode consultar com resultado um ainda a ir mais além com uma construção subseqüente que volume recentíssimo: SCHIAVONE, A. Diritto privato romano. devia acompanhar de modo harmônico a gigantesca transfor- Um profilo storico, Torino, Einaudi, 2003, e sobretudo o artigo in- mação da cidade-Estado do Lácio em Império praticamente trodutório de Aldo Schiavone. O volume é dedicado ao direito pri- universal. vado romano, mas, como se dirá mais adiante no texto, a atividade científica dos juristas romanos disse respeito essencialmente ao Direito romano, portanto, como direito doutrinário de direito privado. doutrinadores não propensos a desenhar uma teoria pura ePAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 41 40 abstrata da história, mas muito bem coinvoltos no poder e no fundada sobre 0 patrimônio e portanto sobre a apropriação, seu exercício, ao qual queriam oferecer aquele precioso apa- marcada por um forte individualismo econômico. O seu sa- relho de sustentação que desde sempre foi representado pelo ber é, de fato, prevalentemente civilista, voltado a trazer uma direito. Porém isso sim homens de doutrina. Com este se- ordem rigorosa no terreno de propriedade e direitos reais, guinte grande esclarecimento: que, trabalhando no interior de contratos e obrigações, testamentos, legados e sucessões uma grande estrutura política unitária, de uma estrutura que legítimas. A abstração de suas categorias e de suas inven- para eles era fácil pensar orgulhosamente como se fosse eter- ções formais, fixadas num fundo patrimonialista assim ca- na, eles não desdenharam a construção sistemática. O siste- racterizado, privilegiava substancialmente o abastado e o ma, estrutura organicamente unitária sustentada por uma proprietário. Como tais, constituíram para a futura era bur- coerente ossatura lógica, traduzia bem no plano jurídico a es- guesa, isto é, era do predomínio econômico e depois tam- tabilidade e perpetuidade do domínio político romano. bém político da ordem burguesa ascendente (sécs. Daí emergiu uma dupla face e um duplo modelo para as XVI-XIX), um precioso suporte técnico-jurídico, com um revigoramento da mensagem romano-clássica, apesar da civilizações sucessivas. enorme distância temporal de mais de um milênio. E não A primeira era aquela derivada do seu modo de pro- sem fundamento, da parte de juristas socialmente compro- por-se como análise científica: terminologia, formulários e metidos, o direito romano será identificado com um instru- conceitos encarnavam nas análises dos juristas romanos um modelo de extraordinário rigor e também, malgrado a clara mento de conservação social. índole casuística de origem, as linhas de uma construção sis- A partir do que se está dizendo o leitor pode se dar conta temática tão sólida a ponto de serem exemplares para ambi- de que a relevância histórica da experiência jurídica romana é conspícua: uma ciência jurídica que tem ali a sua primeira entes históricos muito diferenciados. O rigor argumentativo, sede, e ali aparece o jurista bem provido de ferramentas apro- a perfeição formal, a elegância sistemática levada a um ponto priadas, como completa gramática jurídica de uma civiliza- culminante nos trezentos anos anos "clássicos" pouco aci- ção do ter, o direito romano desenvolverá um papel exemplar ma indicados serão na idade moderna tão admirados e imita- muito além dos termos históricos da vida e da expansão da ci- dos a ponto de sofrer uma acentuada exasperação. E direito vilização romana, de modo muito limitado na experiência romano, particularmente aquele se tornará então medieval pelos motivos que exporemos nas páginas seguin- fundamento para uma geometria enrijecedora. tes, e de modo muito incisivo na experiência moderna. A segunda face (e o segundo modelo) tinha como base fato de os juristas romanos não terem sido personagens isola- 3. As Eras Históricas do Direito. A Idade Média: dos de seu tempo, mas, ao contrário, bem inseridos e envolvi- 0 "Direito Comum" dos no tecido político romano e na sua classe dirigente. As suas arquiteturas e as suas categorias formalizavam uma civi- A virulenta posição polêmica do individualismo e do se- lização que valorizava ao máximo grau a dimensão do ter, cularismo modernos contra o corporativismo e o integralis-42 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 43 mo religioso medieval contribuiu não pouco à clamorosa Procuremos cumprir com simplicidade uma tarefa muito fortuna do direito romano na idade moderna. O direito me- complexa.² dieval seguiu, de fato, a sorte da civilização da qual era ex- O direito medieval origina-se, toma forma e se carac- pressão fiel: demolida esta última na consciência comum, teriza em meio a dois vazios e graças a dois vazios: o vazio restou àquele ficar sepultado sob seus escombros, ignora- estatal que se seguiu à queda do edifício político romano e do quando não desprezado. Para que se tornasse a falar de àquele da refinada cultura jurídica estreitamente ligada às direito medieval e a nele prestar atenção seria necessário estruturas do edifício. Aquilo que poderia, à primeira vis- que a demolidora ideologia burguesa mostrasse a olhos ta, parecer um retrocesso ou, de algum modo, um fator ne- menos subjugados a própria unilateralidade e se começas- gativo, ou seja, dois vazios que restaram não preenchidos, se a duvidar de acusações históricas tão indiscutíveis constitui ao contrário o nicho histórico adequado para o quanto não demonstradas; que ocorrerá especialmente desenvolvimento de uma experiência jurídica profunda- no curso do século passado. mente original. E foi, ao mesmo tempo, um movimento de liberação de A ausência, na era nascente sob velhas ruínas, de um su- lentes deformantes e um enriquecimento da nossa consciên- jeito político estorvante e totalizante, a ausência do Estado, cia histórico-jurídica, muito esclerosada pela visão parcial tira do direito a sua ligação com o poder e a sua função de que se limitava a tomar a continuidade entre antiguidade clás- controle social, torna-o livre para se reaproximar dos fatos sica e modernidade removendo quase mil anos de experiên- primordiais naturais, sociais e econômicos para tentar or- cia jurídica, reduzidos e minimizados como media aetas, dená-los num pleno respeito à sua natureza. O novo direito é idade do meio, idade de transição e portanto não merecedora desenhado muito pouco por legisladores raros, cautelosos, de um olhar amplo. sem organicidade -, mas sobretudo por uma organização es- Foi um movimento de liberação e enriquecimento, já pontânea da experiência cotidiana, variadíssima de tempos a que permitiu aos juristas do século XX tocar com as mãos tempos e de lugar a lugar em vista da variação das exigências, aquilo que no direito medieval, no momento em que as certe- que encontra em um pulular de costumes as suas manifesta- zas dogmáticas da era burguesa rachavam pela sua inadequa- ções e consolidações mais vitais. ção, tinha uma linguagem mais familiar e oferecesse uma mensagem cheia de estímulos para quem quisesse construir um edifício jurídico novo. Mas qual foi a sua marca típica? E por que foi entendi- 2 do como algo estimulante por homens de cultura incomo- A quem queira aprofundar-se seja permitida a indicação de uma abordagem nossa de síntese: GROSSI, P. L'ordine giuridico me- dados com as mitologias jurídicas da idade burguesa? dievale, ed., Roma-Bari, Laterza, 2004.PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 45 44 Intérprete desse denso tecido consuetudinário não é o mas no permanecer de uma ausência estatal, a interpretação teorizador, ausente em uma civilização qualificável como do tecido consuetudinário passa nas mãos dos homens de primitiva,³ mas sim o aplicador prático, o juiz, mas mais ciência que ensinam nas já nascentes Universidades. ainda o notário, pobre de técnica jurídica porém rico de A sociedade européia, de agrária e estática, vai se trans- sensibilidade e sobretudo disponível a "inventar" grosseiras formando também em uma dinâmica de espessas relações co- merciais, com uma estrutura complexa e movimentada, mas eficazes formas jurídicas capazes de responder às neces- insuscetível de ser ordenada por fatos consuetudinários parti- sidades. Sem um controle central robusto o direito se particu- culares. Já se faziam necessárias categorias gerais que orde- larizou, tornando-se voz fiel de uma sociedade fragmenta- nassem a nova complexidade; se não estava em grau de da em uma transbordante articulação comunitária, oferecê-las com suas normas gerais o legislador (que é ainda naquelas comunidades (famílias, agregados suprafamilia- bastante marginal), isso se tornava (e positivamente se torna) res, corporações religiosas, corporações profissionais, e ofício da nascente mas vigorosa ciência jurídica (sobretudo assim por diante) que na sua geral desordem protegiam universitária). o indivíduo, consentiam-lhe a sobrevivência e coloca- A qual não desprezou o velho material consuetudinário vam-se enquanto estruturas portadoras do inteiro arranjo dos séculos precedentes, mas dela se fez portador, dando res- A primeira idade média, do pon- peitabilidade à própria obra assumindo as antigas fontes ro- to de vista do historiador do direito, delineia-se como uma manas à sua base prestigiosa e acrescentando-lhe princípios e experiência jurídica factual porque estendida sobre fatos regras que a Igreja romana tinha secularmente elaborado e primordiais, emanada de baixo, consuetudinária, pluralista que, exatamente nesses séculos, a mesma Igreja vinha defi- (ou seja, com fontes plurais produtoras de direito num nindo e solidificando. Para além do germinar esparso de cos- mesmo território e dando vida a uma pluralidade de orde- tumes, a ciência jurídica do Medievo maduro edificou uma namentos vivos naquele mesmo território). corajosa veste interpretativa, que não encontrava limites nos As linhas essenciais dessa paisagem jurídica não mu- vários espaços políticos no qual a Europa se dividia: estatutos dam quando, na segunda Idade Média, ou seja, do final do sé- e costumes locais continuaram a conviver com um direito ci- culo XI em diante, no reflorescer geral da dimensão cultural entífico universal que servia a interpretar e integrar os rarefe- itos direitos particulares. O pluralismo da Idade Média, pluralismo efetivo pela 3 "Primitiva", no sentido dos antropólogos e etnólogos. Uma civili- ausência de estorvantes sujeitos políticos estatais, permitiu e zação na qual existe uma relação desproporcional entre cosmo e ho- viabilizou a convivência entre estes dois estratos, aquele in- mem, e na qual os sujeitos se fundem com a natureza até serem por ferior do assim chamado iura propria direitos das auto- ela totalmente condicionados. São fatos, até mesmo fatos fe- nomias locais e aquele superior do ius commune. Este era nomênicos, os protagonistas, e é por isso que mais adiante no texto se fala de experiência jurídica factual. comum num duplo sentido, seja porque a sua projeção geo-46 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 47 gráfica era comum a todas as terras civilizadas, realizando exemplo, o texto antigo do direito romano) e, portanto, tam- uma espécie de unidade jurídica européia, seja porque consti- bém precisa consciência do efervescer dos fatos sociais para tuía a absorção da sapiência jurídica romana e canônica. além das formas jurídicas, exigência de verificar aquele texto É de grande interesse para uma compreensão histórica na incandescência da vida, disponibilidade de sacrificar a ri- pontual o seguinte esclarecimento: tratou-se de um direito gidez das formas a fim de que o direito seja ordenamento ade- científico, construído por uma ciência jurídica que se sentiu quado e não restritor. investida de uma enorme tarefa construtiva,⁴ tratou-se de O direito da madura Idade Média (sécs. XI-XV) apre- uma ciência que não encontrava legitimação e não tinha sua senta-se a nós como construção científica, mas com traços di- respeitabilidade (e, portanto, segura observância) derivada versos daquela obra de doutrinadores que foi, como sabemos, de seu envolvimento com aparatos políticos sólidos; tra- o direito romano. Neste último, de fato, a inserção num apa- tou-se de uma ciência que, na sua solidão, contando e apoian- rato de poder que se tornava sempre mais imponente até o do-se no direito romano e no canônico, quis qualificar-se como "interpretação", como uma multidão de "intérpretes" ponto de transformar-se em realidade política autenticamente de fontes romanas e canônicas; tratou-se formalmente de in- estatal, deu aos doutrinadores a segurança de poder fixar as terpretação, formalmente obsequiosa com relação às suas suas conclusões, de poder propor uma urdidura formal rigo- fontes, mas foi substancialmente obra criativa de sábios que, rosa e também rígida. À ciência medieval faltou essa segu- conscientes e vigilantes no seu papel ativo, fizeram-se medi- rança; e foi construção teórica, mas sempre analítica, sempre adores entre textos respeitáveis e as necessidades da socieda- em relação com a renovação contínua dos fatos e das necessi- de a eles contemporânea, elastecendo com desenvoltura a dades, onde sem dúvida houve sistematização, porém na vi- rigidez textual com relação às necessidades emergentes e são realística de uma ordem jurídica em contínuo processo de construindo um direito substancialmente novo. arranjo. O instrumento eficaz em suas mãos foi uma visão eqüi- Gostaríamos de concluir, respondendo à pergunta preli- tativa do direito, isto é, uma visão apoiada sobre a equidade, minar, que nos colocamos sobre a marca essencial desta ex- cuja noção podemos transmitir desse modo ao leitor inician- periência jurídica. Ela se manifesta em sua totalidade como te: consciência da mobilidade da ordem jurídica diante da "direito comum", como direito que é obra de doutrinadores e imobilidade de um texto normativo com autoridade (por só secundariamente de juízes, que de todo modo é coisa para juristas e não para políticos, e deve ser reservada a quem está em grau de manejar cautamente um patrimônio específi- de categorias e de técnicas, e conseqüentemente de ler o 4 Recordamos somente os juristas mais universalmente conhecidos e munidos de uma respeitabilidade científica que ultrapassou muito mundo social sub specie iuris. os confins do seu tempo: do século XIII, em Florença, Acúrsio; no O direito comum é obra plurissecular de uma ordem de século XIV, da região marchigiana, Bártolo e seu discípulo Baldo juristas laboriosa e sensível que, longe de desenhar geome- degli Ubaldi, de Perúgia. trias puríssimas, ordena plasticamente a realidade medieval ePAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 49 48 pós-medieval, é imune a fronteiras nacionais e, não sendo nha histórica é todo um emanar e um escalar de entidades po- proveniente de uma autoridade munida de império, conju- líticas que incidem sobre aquela linha pela absoluta novidade ga-se de modo plural com estatutos e costumes locais, ou do seu projeto: pretendem ser ruptura, ruptura definitiva, de com as disciplinas especiais colocadas em ação pela Igreja, um tecido político universal; pretendem dominar e controlar pela ordem feudal, pela ordem mercantil. no seu âmbito, cada uma no próprio âmbito, toda manifesta- Com um defeito de fundo, que o progredir do curso ção social. histórico coloca em evidência: a incerteza da disciplina ju- Também o direito. E a história jurídica daí sai quase in- rídica, dramática quando, depois do século XV, a estratifi- vertida, com um movimento que não é certamente inesperado cação das opiniões doutrinárias torna-se enorme. A crise (pois a história não conhece improvisações), que é lento, mas do direito comum o qual se arrasta sofregamente até o sé- seguramente constante e progressivo. Com uma radical culo XVIII em muitas zonas da Europa continental é transformação na identidade do Príncipe, vale dizer, de um principalmente crise de certeza; e tal será denunciado com sujeito a esse ponto detentor de um poder absoluto, a sobera- firmeza; e com firmeza será invocado um novo modo de nia: diferentemente do Príncipe medieval, que se identificava conceber o direito e de realizá-lo. sobretudo nas funções altamente judiciais, colocando-se como o grande justiceiro do seu povo, que produzia poucas 4. As Eras Históricas do Direito. A Idade Moderna: leis deixando a outras fontes (praxe e ciência) o ordenamento a Diferença Histórica entre "Civil Law" e "Common jurídico da sociedade, o Príncipe moderno intui o valor fun- Law" dante que o direito pode ter para a dimensão política; é por isso determinado a controlá-lo, insere a produção jurídica en- A cifra que caracteriza a modernidade jurídica é de uma tre seus instrumentos de poder e dela faz o objeto primário da marca completamente diferente, e é conseqüente à presença sua atividade soberana. nova e cada vez mais maciça no cenário de um sujeito políti- com vocação totalizante: o Estado; aquele sujeito cuja au- O Príncipe se torna sempre mais legislador; conseqüen- sência tinha consentido à experiência jurídica medieval temente, o direito se torna sempre mais legislativo. Isso é per- ajeitar-se e consolidar-se em liberdade encontrando suas fon- ceptível claramente no laboratório histórico precursor que é a tes, num primeiro momento em uma praxe consuetudinária, França: do século XIV até os primeiros anos do século XIX, depois em uma grande ciência jurídica que percebia as neces- ou seja, até a Revolução e à grande codificação napoleônica, sidades sociais de projeção universal. ocorre uma contínua erosão das velhas fontes tradicionais e, A partir do século XIV, a partir desse século ainda mar- em contraponto, ocorre um contínuo dilatar-se da produção cado por profundos traços de continuidade com o passado, legislativa do Rei que invade cada vez mais inclusive nos mas percorrido por fermentos com acres sabores novos e por campos desde sempre reservados à imemorável disciplina gérmens que seguramente se desenvolveriam no futuro, a li- consuetudinária.PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 51 50 As conseqüências são graves e pesadas, e são múltiplas. O resultado mais negativo foi uma forte vinculação, O direito se estataliza mas, obviamente, particulariza-se em quase necessária, entre poder político e direito, inclusive para uma projeção geográfica limitada àquela do Estado isolado, e aquele direito privado que se manteve longamente (mas sem- a Europa continental é cada vez mais similar a um arquipé- pre menos) como direito dos privados. E o direito se ressentiu lago composto de tantas ilhas quantos são os Estados, ilhas da unilateralidade que sempre marca o poder político; e con- políticas, mas a este ponto já ilhas jurídicas. No interior de jugando-se isso cada vez mais com o crescimento da ordem cada uma dessas ilhas, querendo ser o Príncipe o controla- burguesa, o direito, conseqüentemente, também adquiriu um dor do fenômeno jurídico, este perde cada vez mais as ca- colorido a partir desse fenômeno, até que a burguesia vitorio- racterísticas pluralistas, tornando-se uma realidade sa com a Revolução de oitenta e nove impôs uma disciplina compacta à sombra do soberano; do pluralismo, da presen- jurídica onde ressaltavam como tuteladíssimos os supostos ça e vigência comuns de ordenamentos diversos em um valores burgueses. mesmo território, encaminha-se prontamente em direção a Ao fundo deste funil histórico, que começa no século um acentuado monismo. XIV e se completa no final do século XVIII, está o evento E se reconhece bem cedo o instrumento de controle res- mais significativo e mais importante da história jurídica euro- tritor: o primado da lei sobre toda outra manifestação jurídi- péia continental, ou seja, a codificação do direito, que encon- ca, e, portanto, uma hierarquia que coloca todas as outras tra na França sob a condução de Napoleão I a primeira fontes em degraus inferiores, tirando sua autonomia e vitali- realização completa. Todo o direito, a começar pelo mais in- dade. Com a circunstância agravante de que todo esse proces- so recebe uma refinada mitificação, ou seja, é fundado em domado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de arti- crenças absolutas e indiscutíveis: se, antes da Revolução, o gos organicamente sistematizados e contidos em alguns Príncipe legislador foi habilmente desenhado como intérpre- livros chamados "códigos". Foi obra grandiosa e por tantos te sereno e alheio à felicidade pública, o único imune a pai- lados admirável; foi, porém, também um supremo ato de pre- xões, capaz de ler a natureza das coisas, e, por isso, o único sunção e, ao mesmo tempo, a colocação em funcionamento válido produtor do direito, com a Revolução o controle e a hi- de um controle aperfeiçoadíssimo. erarquia foram revestidos até mesmo com uma aura demo- Presunção, porque se acreditou poder imobilizar o direi- crática graças à axiomática identificação (ou se se preferir, à to que é, como sabemos, história viva em um texto de pa- suprema da lei como expressão da vontade geral.⁵ pel, ainda que de notabilíssima execução. Controle aperfeiçoadíssimo, uma vez que o Código tendia a dois resul- tados, ainda que não tenha conseguido realizá-los plenamen- 5 Quaisquer ulteriores esclarecimentos podem ser encontrados em te: ser norma exclusiva de um Estado e se propor como GROSSI, P. Mitologie giuridiche della modernità, Milano, representação completa da dimensão jurídica de um Estado. Giuffrè, 2001 [N. do T.: edição brasileira: GROSSI, P. Mitologias A madura civilização moderna, no continente europeu e de- jurídicas da modernidade. (trad. Arno Dal Ri Jr), Florianópolis, pois nas colônias das nações continentais, acreditou intensa- Fundação Boiteux, 2004].52 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 53 mente e sinceramente no Código, e durante o século XIX esta O princípio da estritíssima legalidade, ou em outras pa- expressão da juridicidade se multiplicou, imitando-se o que lavras, da necessária correspondência de toda manifestação havia feito a França. jurídica à lei, está no coração da sociedade e é propugnado Não podemos acrescentar outros esclarecimentos, que como suprema garantia do cidadão contra os arbítrios da ad- seriam necessários se este fosse um opúsculo de história do ministração pública e dos cidadãos social e economicamente direito.⁶ Às nossas finalidades preme sublinharmos unica- fortes. Permanece, porém, impensável a idéia do arbítrio e mente o ponto essencial que distingue a modernidade jurídi- dos abusos do legislador, o qual sofre um processo de maçan- ca: estatalidade do direito; a juridicidade vinculada à te idealização e é proposto como intérprete e realizador do estatalidade, o Estado como único sujeito histórico capaz de bem comum graças à sua onisciência e onipotência. transformar em jurídica uma vaga regra social; o direito se Duas observações finais, mas de muito peso, ainda que manifesta unicamente na voz do Estado, ou seja, na lei, a qual muito freqüentemente evitadas e deixadas no silêncio. se não é formalmente a única fonte o é materialmente por- O bem público é, na verdade, o bem de poucos, já que o que está no vértice de uma hierarquia intransponível; o velho Estado burguês tão convincente e paterno no artifício da pluralismo jurídico é em um golpe eliminado e o absolutismo propaganda oficial é rigidamente elitista e representa a ins- jurídico toma sempre mais espaço na civilização do máximo tauração de uma pseudodemocracia, na qual o "quarto esta- liberalismo econômico; ciência jurídica e laboriosidade dos do", aquele popular que absolutamente não fez a Revolução juízes são expulsas do processo criativo do direito, reduzidas de 89, ainda está na espera do desempenho de um papel prin- a um papel ancilar do legislador, enquanto a sua interpretação cipal.⁷ E o demonstra com plena evidência o exíguo percen- velho motor propulsivo da experiência medieval é contra- tual dos legitimados ao voto, enquanto a recusa de um ída e minimizada ao não-papel de exegese, isto é, de repeti- sufrágio universal permanece na Itália, na mais geral surdez, até 1912. ção banal e servil da vontade que o legislador revelou e A consciência coletiva é subjugada por uma propaganda encerrou na lei. oficial muito sábia, que se aproveita plenamente da cobertura do mito das lutas ressurgimentais para a conquista da unidade política da península e a idealização de toda imerecida dos soberanos da casa de Savóia. O pior é que são subjugados os próprios juristas, ou seja, as vítimas do absolutismo jurídi- O leitor, se quiser, pode saciar a sua sede graças a um amplo e re- co burguês, vale dizer, os expropriados do papel de 6 cente volume que colige "anais" de um importante encontro con- gressual: CAPPELLINI, P. e SORDI, B. Codici. Una riflessione di fine millennio, Atti dell'incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 7 ROSANVALLON, P. La démocratie inachevée. Histoire de la sou- 2000, Milano: Giuffrè, 2002. veraineté du peuple en France, Paris, Gallimard, 2000.54 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 55 co-edificadores do ordenamento jurídico, que aceitaram 0 com o imenso apêndice das suas colônias tornadas novos próprio não-papel e dedicaram-se como às vezes ocorre Estados independentes mais tarde, no curso dos séculos XIX com as vítimas a preparar justificativas teóricas como fun- e XX. É a esses que se atribui a cifra estatalista e legalista in- damento dessa expropriação sofrida. dicadas nestas páginas. Mas o leitor atento terá percebido dois dados: que no Uma abordagem diferente é feita para uma experiência título desse item se faz uma referência misteriosa a dois jurídica, que, com um outro sintagma inglês de igual validade sintagmas ingleses, civil law e common law, e que sempre, técnica e também intraduzível, é compreendida na expressão ao tratar da cifra modernidade jurídica, restringimos o nos- common law, uma dicção usada em contraponto àquela do ci- olhar à Europa continental e às suas colônias. A explica- vil law. Com common law se faz referência à Inglaterra e às suas colônias (aqui compreendidos os atuais USA). Simplifi- ção será logo dada. cando muito um itinerário historicamente complexo de A cifra aqui assinalada e sublinhada não é expressiva de acordo com os fins desse opúsculo de iniciação e somente um desenvolvimento mundial da modernidade jurídica e nem com o escopo de um esclarecimento preliminar para o leitor mesmo da inteira Europa; é, ao contrário, uma cifra que diz noviço pode-se dizer que a grande koinè da experiência respeito exatamente aos Estados do continente europeu onde qualificada como common law é o fruto de uma história jurí- os efeitos da Revolução francesa se fazem sentir incisiva- dica inglesa que tem traços bem diferentes e bem típicos di- mente, onde impera o estatalismo jurídico e onde, cedo ou ante da continental.⁹ tarde, o direito sofre a redução sistematizadora mas também Se aqui se trata de voltar-se contra o antigo regime e os ossificadora da codificação. seus originários marcos medievais; se aqui se quer construir Trata-se daquela koinè de Estados que se costuma agru- um edifício jurídico completamente novo (ou pretensamente par sob o sintagma civil law, cunhado por comparatistas e novo), rompendo com o passado que é condenado ao sótão das hoje universalmente difuso e recebido na sua forma inglesa, velharias, na Inglaterra a história jurídica corre sob a insígnia que é intraduzível porque não se entenderia nada o transfor- da continuidade, e sobretudo a Idade Média persiste a viver no mando no italiano diritto civilie,⁸ que já tem um sabor técnico auge da Idade Moderna com seus valores intactos e com o seu nesta formulação e que também alguém como eu, inimigo inconfundível modo de intuir e exprimir a juridicidade. dos demasiadamente difusos anglicismos e do mau vezo atu- Aproximativamente, mas não incorretamente, pode-se al em falar e pensar de modo anglóide, de um modo cultural- dizer que no fundo do common law bate um coração medie- mente provinciano, é obrigado a se submeter e utilizar. Países val. O seu traço mais peculiar é, de fato, que o direito seja coisa de civil law são grandes Estados da Europa continental, de juristas e que não pode ser senão a ordem dos juristas a fi- 8 [N. do T.: em português, direito civil, que, igualmente, não corres- 9 Uma síntese feliz em MATTEI, U. Il modello di common law, Tori- pondente à expressão em inglês ora apontada]. no, Giappichelli, 1996.PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 57 56 xá-lo e exprimi-lo, além de garantir-lhe o desenvolvimento breve: seus embriões afloram no século XIV (que é todavia com relação às necessidades de uma sociedade em cresci- um século de transição), mas já no século XX o seu modelo mento; e isto é tipicamente medieval. de interpretação da realidade sociojurídica se derrete como Com dois necessários esclarecimentos: em meio à conti- neve ao sol; já 0 século XX propõe-se ao historiador do direi- nuidade dos valores medievais tem um papel não-secundário to como um século de transição percorrido por profundas ra- direito canônico muito desprestigiado no continente com a chaduras. valorização da sua dimensão eqüitativa, e isto em vista de uma Rachaduras: o termo é adequado, já que é exatamente a pesada presença de clérigos em várias cortes judicantes até a compacidade do Estado e a sua projeção jurídica a rachar, a ruptura de Henrique VIII, ou seja, até o pleno do século XVI; sofrer infiltrações e conseqüentemente a complicar-se. se o fato de se confiar à ordem dos juristas a produção do direi- É a civilização moderna que se tornou cada vez mais to assiste na Idade Média continental à primazia da ciência ju- complicada: civilização de massas em ação e por isto civili- rídica, a visão inglesa mais concreta porque dominada por zação de lutas sociais, e por isto civilização na qual para um constante empirismo leva a uma primazia do aplicador além e apesar dos dois pilares do Estado e do indivíduo en- do direito, do juiz imerso na carnalidade da experiência. grandecem novas coletividades antes contidas ou ignoradas; E, no nível das fontes, muitas são as escolhas em coe- civilização agrária e mercantil mas também industrial, e por rência com estas premissas: modesto é o papel da lei, que na isto civilização de máquinas e de técnicas incomparáveis encontrou um espaço maior somente a partir com o instrumental rudimentar do passado. A ordem jurídica dos primeiros governos trabalhistas, logo depois da segunda burguesa, que parecia perfeita para disciplinar a elitizadíssi- guerra mundial, com a instalação no país de um Estado soci- ma sociedade burguesa, não suporta o choque de tantas cla- al; o direito não conheceu o refreamento da codificação, per- morosas novidades. manecendo até agora entregue nas mãos de uma ordem A paisagem que os inteligentes juristas burgueses ti- judicial culta e sensível, enquanto persiste até hoje a descon- fiança com relação à cristalização do direito num texto de pa- nham estabelecido nas admiráveis harmonias do Código Ci- vil, parece já um daqueles panos de fundo de teatro onde são pel, claro e certo como se pretende, porém imobilizante. Isto sucede em todos os níveis normativos: o Reino Unido não pintados cenários artificiosos e irreais. O século XX é, do apenas não tem códigos, mas não tem nem mesmo uma Cons- ponto de vista sociojurídico, a cada vez maior tomada de consciência do divórcio entre aqueles panos de fundo e a rea- tituição escrita. lidade de fato. 5. As Eras Históricas do Direito. Além do Moderno, até E a diversidade gera a crise, e a crise gera rachaduras a Atual "Globalização Jurídica" numa estrutura considerada como sublime, liberal, democrá- tica, e que, todavia, revela ser substancialmente violenta e re- Diferentemente da época medieval, que se estende por pressiva em vista das desagradáveis perturbações. E o fundo quase um milênio, o moderno tem uma duração muito mais de papel pintado começa a sofrer rasgos, e os rasgos permi-58 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 59 tem aos vários fatos que estão nos bastidores invadirem a do velho sujeito monista saído dos projetos da Revolução cena. O século XX jurídico coloca-se além do moderno, exa- francesa. tamente porque é a progressiva tomada de consciência da É, em primeiro lugar, a tentativa de fazer frente à com- complexidade do universo jurídico.¹ plexidade com uma atividade legislativa cada vez mais den- Santi Romano, um jurista italiano que já conhecemos, sa: os Códigos, leis gerais nas quais se refletia bem a mais foi quem lucidamente percebeu essa complexidade: em 1909 genuína consciência jurídica burguesa, são colocados ao a denuncia, falando numa solene ocasião pública da "crise do lado, mas também sufocados e quase expropriados por atos Estado moderno" pelo seu articular-se e fracionar-se em vista legislativos especiais provenientes de necessidades particu- de coagulações sociais sempre mais obstinadas,¹ e em lares. Trata-se de uma atividade normativa enorme, que quer 1917/1918 até mesmo a teoriza sustentando a pluralidade dos estar à frente do crescimento socioeconômico, que freqüente- ordenamentos jurídicos, a desvinculação do direito com rela- mente é superada pelo urgir do desenvolvimento, que revela ção ao Estado, o seu vínculo com a globalidade do social.¹² por assim dizer o rei nu, ou seja, um Estado incapaz de or- A simplicidade da paisagem liberal-burguesa (que fique denar somente com seus instrumentos legislativos aquele claro: uma simplicidade que era simplismo) se esfumaça, e o crescimento e que, com o amontoado de leis no mais das ve- Estado perde no direito a sua sombra perfeita e também a sua zes improvisadas e malfeitas, mortifica os bens formais da couraça protetora. Procuremos tomar de modo sumário os clareza e da certeza que os Códigos satisfaziam, cavando um graus ascendentes dessa crise que hoje nos assalta plenamen- fosso de incompreensão entre poder político e cidadãos. te, restringindo obviamente nosso olhar à dimensão que que- Um outro fenômeno, típico do século XX, agravava a remos aprofundar, que é a jurídica. crise do Estado produtor de direito: a multiplicação e a sobre- Querendo reduzir o processo a uma fórmula-guia con- posição de diversos estratos de legalidade. Expliquemo-nos cisa, poderemos centrá-la na cada vez maior abdicação do melhor: a legalidade do século XIX tinha um só significado, Estado parlamentar legislador, na cada vez menor solidão que era o respeito da vontade parlamentar, sendo que o Parla- mento nacional era o único órgão ao qual era atribuído o po- 10 Interpretamos nesse sentido o direito no século XX numa recente der legislativo. Ao longo do século XX o quadro se complica, obra de síntese: GROSSI, P. Scienza Giuridica Italiana 1860/1950. seja no o plano intra-estatal como no trans-estatal: no primei- Un profilo storico, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 119 e segs. ro surge uma fonte nova, a Constituição, e, no segundo, nor- 11 No conhecidíssimo discurso inaugural para o ano acadêmico mas derivadas da estrutura comunitária internacional. 1909/1910 da Universidade de Pisa Lo Stato moderno e la sua crisi, A Constituição do maduro século XX, como veremos agora em SANTI ROMANO, Lo Stato moderno e la sua crisi. Sag- gi di diritto costituzionale. Milano: Giuffrè, 1969. melhor a seguir, não é mais um conjunto de princípios filosó- 12 No ensaio célebre L'ordinamento giuridico (1918), ed., Firenze, ficos e políticos, mas um complexo orgânico normativo que Sansoni, 1946, já citado por nós na parte inicial do volume (notas 8 vincula os cidadãos mas também os próprios órgãos do Esta- e 9). do, antes de todos Parlamento, um complexo que emana do60 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 61 povo constituinte e que faz seus, de modo imediato e direto, do direito oficial dos Estados, uma auto-organização dos os valores circulantes na sociedade; a Constituição, em suma, particulares, os quais, por conta própria, graças à obra de es- é a imagem da sociedade que se auto-ordena com base em de- pecialistas privados, inventam instrumentos adequados a or- terminados valores metajurídicos e do Estado/aparato que é denarem as suas trocas jurídicas, dando vida a um canal chamado a submeter-se a eles. A Constituição realiza, em ou- jurídico que se coloca ao lado e escorre junto com aquele do tras palavras, o primado da sociedade sobre o Estado (ao me- Estado, prevendo juízes privados cujas decisões os sujeitos nos nas suas partes gerais). se empenham em observar.¹³ A segunda parte do século XX assistiu ao multipli- E existem eventos, no mundo jurídico desses últimos car-se de organismos supranacionais, com a situação jurídi- anos, que devem ser recebidos como extremamente relevan- ca totalmente nova de uma eficácia direta de normas tes e que tornam nitidamente transparente uma tendência da produzidas por aqueles organismos no interior dos Esta- própria comunidade dos juristas de fazer frente de modo au- dos-membros sem um filtro receptivo da parte destes (é, na tônomo à necessidade de renovados instrumentos jurídicos Europa, a situação da Comunidade Européia, da qual alguns para disciplinar convenientemente uma realidade de tal modo atos são diretamente vigentes no ordenamento jurídico itali- inusitada como a nova economia e as recentíssimas técnicas ano). Isso deve ser saudado positivamente como etapa ulte- info-telemáticas. Refiro-me a duas grandes iniciativas muito rior de um comunitarismo transnacional sem dúvida desejável, mas é sem dúvida um forte desmentido ao estata- lismo surdo e fechado do passado. 13 Sobre globalização, inclusive jurídica, a literatura é já desmesurada e Há mais, particularmente nos últimos anos. E diz respeito aumenta dia a dia. Tendo em vista as exigências do leitor deste opús- ao fenômeno de privatização e de fragmentação das fontes de culo, nos permitimos assinalar-lhes uma conferência nossa que, sendo produção do direito, que tem seu aspecto mais vistoso na hoje destinada a um público culto mas muito heterogêneo, tem um conteú- tão discutida globalização jurídica. O monopólio estatal das do elementar tentando oferecer uma compreensão do fenômeno aos fontes, santuário e baluarte da civilização jurídica saída da não-especialistas: GROSSI, P. Globalizzazione, diritto, scienza giuri- dica, em "Il foro italiano", maio 2002, V, mas também em "Atti della Revolução de 89, ainda que reste oficialmente proclamado e Accademia Nazionale dei Lincei, Classe di Scienze Morali, Rendicon- pretendido, é cada vez mais profanado ou eludido. ti", S. IX, vol. XIII, 2002, fasc. 3. Maiores aprofundamentos no plano O fenômeno globalizador, que se ramifica em várias sociológico-jurídico são oferecidos por duas excelentes monografias dimensões e que certamente pode por certos aspectos italianas: FERRARESE, M. R. Le istituzioni della globalizzazione. ser discutido e também contestado, mas que merece uma Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000, reflexão crítica, nos interessa na sua projeção jurídica. Re- e Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni. Bo- servando-nos a dele tratar mais longamente quando falare- logna: Il Mulino, 2002. Da mesma autora pode-se ler com grande pro- veito também um ágil e eficaz "verbete" enciclopédico: mos do papel atual da praxe, nos basta por ora dizer que Globalizzazione. Aspetti istituzionali, em Enciclopedia di scienze so- representa, diante da impotência, da surdez e da lentidão ciali, Roma, Treccani, 2001, vol. IX.62 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 63 recentes voltadas a desenhar para uma latitude trans-nacional (quando não contrapõe) o direito italiano ao francês, suíço, os princípios fundamentais dos contratos, uma delas patroci- austríaco, esloveno, para restringir o nosso olhar à República nada pelo Istituto per l'unificazione del diritto privato (Uni- italiana e às nações fronteiriças. É um hábito que nos vêm do droit), com sede em Roma, para os contratos comerciais,¹⁴ e fato de ter imbricado o direito no Estado e vê-lo em estreitís- outra fruto da Comissão para o direito europeu dos contratos, sima conexão com o poder político; nos vem por estarmos presidida pelo jurista dinamarquês Ole Lando.¹ ainda submersos no moderno e por não chegarmos ainda a Eventos relevantes por dois motivos: porque mostram perceber as profundas novidades que cravejam a nossa atual uma ciência jurídica que tirou de seus ombros o jugo psicoló- vida associada. Demonstramos, em suma, estar mais imersos gico estatalista, reassume um papel ativo e dá o que fazer para no ontem do que no hoje. iniciar a construção de um futuro direito europeu (constatem A estatalidade do direito exige a sua territorialidade, e a inaptidão e a lentidão dos Estados e dos seus órgãos legisla- tradicionalmente se ensinou que o território é um elemento tivos); porque se tratam de iniciativas privadas, que se colo- essencial do Estado. cam além dos Estados e da própria Comunidade Européia, Isto é conseqüência do fato de o Estado ser a encarnação com uma atitude não diversa dos canais de globalização jurí- do poder político; ele tem necessidade de um âmbito geográ- dica a que pouco atrás acenamos. fico no qual se projeta e exercita a sua dominação, que no lin- E a paisagem jurídica se lapida de modo plural. guajar da ciência política e do direito se costuma chamar de soberania. Domina-se de modo eficaz, de fato, somente uma realidade definida como o é uma determinada zona geográfi- 6. Os Espaços do Direito. Um Espaço Geográfico: ca com fronteiras intransponíveis ou, de algum modo contro- o Território láveis, nas quais o aparato potestativo é certo de fazer valer os próprios comandos porque é certo de possuir uma adequada O nosso hábito mental é pensar o direito com uma proje- capacidade de coação. ção geográfica muito bem definida, aquela que justapõe Pode-se também conjecturar uma projeção mundial da política, mas ela se resolverá sempre numa soma de territóri- os, uma vez que o poder político se tornará concreto em auto- 14 Cf. BONELL, M. J. e BONELLIF. (a cura di). Contratti commerci- ridades, em comandos, em coações. E isto esteja bem claro ali internazionali e principii Unidroit, Milano: Giuffrè, 1997. inclusive no mais democrático dos ordenamentos políticos. 15 Cf. CASTRONOVO, C. (a cura di), Principi di diritto europeo dei contratti, partes I e II, versão italiana, Milano: Giuffrè, 1997. É ne- Hoje, na presença de um inconvenientíssimo imperialismo cessário lembrar também a pesquisa (ainda em curso) da Academia norte-americano, pode-se também conjecturar uma projeção dos jusprivatistas europeus para um "Código Europeu dos Contra- mundial unitária mas, desgraçadamente, o mundo não será tos" (cf. GANDOLFI G. (coord.) Code Européen des contrats, Li- senão o território norte-americano ao máximo de sua expan- vre premier 1. Milano, Giuffrè, 2002). são estatal.64 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 65 O espaço da política, em um mundo que é muito distante 7. Os Espaços do Direito. Espaços Imateriais: do reino da utopia, é essencialmente físico, e é espaço para a Sociedade usar o original adjetivo usado por um perspicaz cientista polí- tico italiano o mais liso possível. Liso, obviamente, não Digamos logo, com uma pequena dose de justificável no sentido da geografia física; ou seja, não significa uma pla- impaciência: a visão potestativa do direito, que desliza facil- nura sem montanhas ou colinas, mas sim uma ausência de mente numa visão estatalista, é decididamente grosseira e embaraços sociais e sobretudo jurídicos. não corresponde às exigências deste tempo de transição, no A compacidade do Estado moderno exige que também a qual circula em todos os lugares a percepção da angústia de sua sombra seja compacta, não podendo suportar que esta tantas e demasiadas fronteiras e a tensão em superá-las. É sombra restitua uma imagem de algum modo fracionada ou uma herança do moderno, ou melhor ainda de como o di- então somente acidentada, nem pode suportar e faz de tudo reito deformou-se durante o moderno; ou seja, em breves pa- para eliminar autonomias em seu interior. Em suma, um lavras, de como ocorreu a invasão dos Estados e da Estado, um território, um direito. Um só direito vigente sem interrupções na totalidade da esfera territorial; um território estatalidade do direito, que pretende, pretendeu até agora, a juridicamente liso, porque juridicamente unitário. É a voca- projeção material num território. ção intrínseca ao absolutismo jurídico moderno, tornada evi- Uma vez deslocado o ponto de referência e, conse- dente desde as núpcias núpcias entendidas como qüentemente, o eixo do direito do Estado para a sociedade, necessárias entre Estado e direito. e uma vez acolhida uma sua visão ordenamental, as perspec- A partir do que se disse no parágrafo anterior se torna tivas mudam bastante. De fato, a sociedade realidade plúri- evidente que estamos vivendo uma contemporaneidade que ma e heterogênea organiza-se prescindindo de uma avança ou melhor, corre numa direção oposta, mas com projeção necessariamente geográfica. grandes resistências, com infinitas nostalgias, com invencí- Só para fazer um exemplo vivo e pontual, na experiência veis misoneísmos e, portanto, conservadorismos. O estatalis- histórica que realiza plenamente uma visão pluralista, que é a mo jurídico, na consciência dos juristas subjugados pela medieval, é situação usual a co-vigência em um mesmo terri- bissecular e sutil propaganda pós-iluminista, é um vício tório de mais ordenamentos jurídicos e, portanto, de mais dire- cil de acabar. Como é difícil entrar nas suas cabeças aquela itos; podem viger harmonicamente juntos um direito local visão ordenamental (e, obviamente, pluri-ordenamental) do territorial um costume ou um estatuto com o direito canôni- direito do qual fomos convictos expositores nas páginas pre- com o feudal, com o mercantil e, acima, o direito comum, cedentes. comum a todas as gentes, não porque fruto de domínio autori- tário, mas sim de um valor intrinsecamente razoável. GALLI, C. Spazi politici. L'età moderna e l'età globale, Bologna, O espaço jurídico adquire uma projeção imaterial ou, 16 Il Mulino, 2001, pp. 73 e segs. para dizer melhor, o território não é mais seu objeto necessá-66 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 67 rio; seu objeto necessário é o variado e complexo ajustar-se emaranhado de relações dos movimentos globalizatórios.¹⁷ do tecido das relações entre homens segundo o variado e Para aquilo que aqui nos interessa basta sublinhar a sua voca- complexo organizar-se da sociedade. ção a voar alto e acima dos tantos desmembramentos artifici- Hoje, uma tal projeção imaterial nos vem oferecida de almente criados pela política, a ser caracterizadamente maneira exasperada justamente pelos canais da globalização des-territorializantes e jurídica. Entre os muitos significados que ela nos coloca, o Com um complemento necessário: uma tal tentativa é prevalente, o mais típico, é exatamente aquele referente a intensamente corroborada pelas novas técnicas in- uma marcada des-territorialização. A dimensão primária da fo-telemáticas que consentem uma "navegação" uso inten- globalização é econômica, e a economia ao contrário da po- cionalmente um termo já comuníssimo completamente lítica é imune a espaços fechados, a fronteiras, encontrando abstraídas de barreiras geográficas. O espaço destas técnicas apropriados sempre, mas sobretudo na dinâmica atual es- é absolutamente virtual, espaço que repugna à política¹⁸ mas paços sempre mais abertos, sempre mais globais. Os atuais muito adequado para a economia, muito adequado inclusive homens de negócios os protagonistas do movimento globa- para o direito, desde que ele seja liberado do abraço opressor lizador individuam nos Estados, nas diversas soberanias, do poder político. nos diversos aparatos piramidais de poder com seus controles 8. Historicidade do Direito e suas Manifestações sufocantes, um inimigo a abater ou, de qualquer modo, a elu- dir, ainda mais pelo fato de que freqüentemente a projeção O direito, como história viva, não flutua sobre o tempo e das atuais trocas é não forçosamente, mas naturalmente mun- o espaço, mas é constantemente sustentado por uma vocação dial, em todo caso transnacional. e uma tensão voltadas a humanizar-se, ainda que hoje como Os canais jurídicos privados da globalização jurídica, de vimos há pouco o espaço pode se tornar virtual sob as asas fato, são governados, como sabemos, não por normas impe- das novas técnicas informáticas. Inevitável é sua necessidade rativas e rigidamente cogentes dos Estados, mas por regras de manifestar-se em tempos e espaços os mais diversos, con- muito mais dúcteis já que fundadas sobre "princípios" elabo- rados por uma ciência sensível (como os princípios sobre os contratos mais acima mencionados), fora dos delineamentos 17 Leiam-se os ensaios recolhidos em PREDIERI, A. e MORISI, M. e das imobilizações hierárquicas e concebíveis sobretudo (a cura di), L'Europa delle reti. Torino: Giappichelli, 2001. Uma como uma imensa rede de ditames em relação de recíproca síntese eficaz é oferecida por OST, F. e KERCHOVE, M. Van der, interconexão, originados de um movimento espontâneo da- De la pyramide au réseau? Vers un nouveau mode de production du droit? In Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, quela realidade variada e móvel que é o mercado. E é exata- FUSL, 2002. mente a imagem da rede que economistas, políticos, mas 18 Argutas observações no volume já citado de GALLI, Spazi politici, recentemente também juristas, evocam para identificar pp. 131 e segs.68 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 69 dição necessária para que dispare o mecanismo da observân- ser incapaz de apanhar a dinâmica jurídica e aquele law in ac- cia e a organização social se transforme em direito, em ordem tion atualmente tão vigoroso e invasor.²⁰ observada. A metáfora "fonte" (pois é de metáfora, claramente, que É a tais manifestações que queremos dedicar a atenção. se trata) continua a nos parecer apropriada precisamente por Elas assumem as vestes de formas que o cadinho histórico seu valor metafórico: como as fontes da nossa paisagem físi- decantou e consolidou, várias respostas às várias exigências ca, exprime bem a essência do fenômeno jurídico enquanto emergentes, mas sempre formas, ou seja, esquemas ordenan- manifestação na superfície histórica, proveniente, porém, de tes capazes de organizar a incandescente e mutável realidade extratos profundos. De fato, repetimos tantas vezes que o di- social graças à sua força característica. reito é realidade radical, ou seja, atinente às raízes de uma so- Obviamente, as olharemos do fundo do funil histórico ciedade ainda que, na vida cotidiana, manifeste-se em usos de no qual hoje nos encontramos, ainda que nos venham de populações, leis dos detentores do poder político, atos da ad- muito longe; e as olharemos sem excessivas limitações à ministração pública, sentenças de juízes, praxe de operadores nossa visão, mas tendo particularmente em conta o observa- econômicos e assim por diante. tório do qual procedemos ao nosso exame, que é o continen- O direito pode ordenar o social porque é realidade com tal europeu, ou seja para usar uma terminologia corrente raízes, e raízes profundas; seria um problema se às tantas re- entre os comparatistas, que já conhecemos de um país de velações no cotidiano usos, leis, atos administrativos, sen- civil law. As limitações não podem e não devem ser excessi- tenças, invenções práticas nós não correlacionássemos a vas, porque seriam desviantes: o sistema jurídico do civil intensa e incessante atividade que se dá que é preparatória, law vem sofrendo uma grande crise nos seus pressupostos mas já é direito nos estratos mais recônditos de uma civili- mais profundos, por causa de uma osmose sempre crescente zação, do mesmo modo como a nascente na qual o revelar-se com a área do common law e por causa da sutil erosão de ve- lhas certezas sob o impulso do fenômeno esmagador da glo- balização jurídica. 20 A acusação é formulada lucidamente por HÄBERLE, P. Das Às manifestações, às formas que o direito assume nas Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, diversas experiências históricas, os juristas costumam dar o Baden Baden, Nomos, 1996, sobretudo nas pp. 512 e segs. O debate nome de um nome hoje contestado mas, ao nosso é reconstruído em modo excelente por RIDOLA, P. Gli studi di di- ritto costituzionale, em Il diritto pubblico nella seconda metà del ver, injustamente, exatamente na acusação central que se lhe XX secolo, "Rivista trimestrale di diritto pubblico", número único faz no sentido de ser excessivamente estático e portanto de pelo Cinqüentenário, L, 2000. Para uma reflexão inteligentemente crítica sobre as fontes, leituras recomendáveis são ZAGREBELSKI, G. Il sistema costituzionale delle fonti del 19 Restringindo-nos à experiência do civil law, os franceses falam de Torino: UTET, 1984, além das muitas contribuições de sources, os alemães de quellen, os espanhóis de fuentes e os portu- RUGGIERI, A. "Itinerari" di una ricerca sul sistema delle fonti. gueses e brasileiros de fontes. Torino: Giappichelli, 1992 e seguintes.70 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 71 da água na fenda da rocha é apenas o último momento, ainda Noção polissêmica como poucas outras e por isso perigosa: que o único aparente, de uma longa vida subterrânea. quem se inspira na tradição cristã identifica-o com uma men- Esta mensagem da metáfora "fonte" parece-me impres- sagem de Deus-pessoa instilado beneficamente no coração cindível. E é a mensagem que evoca uma dinâmica escondi- de todos os homens; mas há quem o surpreenda no máximo da, que consente o mergulho na experiência dinamizando-a da imanência, como algo escrito na estrutura racional da na- daquilo que só aparentemente está encerrado na estática de tureza cósmica e na racionalidade da tradição histórica. um texto. O inimigo cultural a ser abatido com todo o esforço Será necessária, da nossa parte, uma abordagem marca- da parte do jurista é a redução de uma "constituição" ou de da pela máxima vigilância cultural, explicitando antes de uma "lei" num texto de papel, reduzindo a juridicidade ao ob- tudo as razões pelas quais acreditamos dar ao direito natural séquio àquele texto. um lugar de relevo. Feitas estas elementares observações liminares, procu- E comecemos transformando em nosso o providente cha- remos perceber o sentido atual das principais manifestações mado que um arguto cientista político e jurista italiano fazia há do direito. quarenta anos atrás, erguendo-se para além de uma atitude co- mum ao menos em nossa cultura laica, num ensaio notável 9. As Manifestações do Direito. O Direito Natural pela sua lucidez e novidade (há pouco tempo oportunamente reeditado), em que invocava precisamente a necessidade de É ato de coragem a tentativa de elaborar um discurso "renunciar a vislumbrar no direito natural alguma coisa de crítico sobre estas manifestações começando pelo "direito Acrescentando imediatamente: de mortifican- natural" (ou "lei natural", como se queira), uma vez que so- te porque atrasado, sepultado em um passado remoto sem res- bre ele houve, sobretudo em tempos recentes e ainda atual- gate. Acrescentando também, porém, que se trata de um mente, acres contraposições, marcados pela mais dura cadáver muito peculiar, com recorrentes sepultamentos e res- intolerância, entre aqueles que o consideram elucubração surreições até os nossos dias, diante dos quais é lícita a suspeita fantasiosa indigna de um homem de cultura e quem as faz, de de que o direito natural esteja em estreita conexão com proble- outra parte, objeto de absolutas e por isso de um mas recorrentes da história jurídica humana e ali encontre o obséquio intransigente que beira o fanatismo. Posições, am- primeiro motivo de sua surpreendente vitalidade. bas, muito perigosas porque possíveis (se não prováveis) fon- Limitemos nosso olhar ao século que acabou de termi- tes de posicionamentos acríticos. nar e que pesa em nossas costas e em nossa consciência: nos Acrescente-se um outro perigo: aquele de referir-se ao direito natural discorrendo sobre objetos profundamente di- versos. Da antigüidade clássica até hoje, durante todas as 21 MATTEUCCI, N. Positivismo giuridico e costituzionalismo, in eras medieval e moderna, dele insistentemente se falou, mas "Rivista trimestrale di diritto e procedura civile", ano 1963, reed. muito diversos foram os conteúdos que lhe foram atribuídos. Anastática, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 3.72 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 73 seus inícios (1910), um civilista francês não hesitou em falar qual o mundo moderno entendeu e realizou o direito positivo; do "renascimento do direito enquanto um outro ci- a confiança (ou, se quisermos, a ilusão) no direito natural ca- vilista, também francês, de conspícua espessura cultural, minha a pari passu com a desconfiança (ou, se quisermos, François Gény, insiste (nos anos 20) sobre a "necessidade do com a desilusão) no direito positivo. direito natural", sobre o "irredutível direito logo Mas o que se quer dizer com este último sintagma? Quer- depois da segunda guerra mundial os juristas católicos italia- se dizer direito posto (ius positum) e imposto por uma auto- nos falaram uníssonamente de um "direito natural vigente", 24 ridade formalmente legitimada a exercitar sobre um certo ter- e, nos anos sessenta, reiterou-se o "eterno retorno do direito ritório poderes soberanos; um direito positivo que nos seja enquanto um filósofo de clara inspiração liberal, perdoado o trocadilho foi entendido de modo positivista no Carlo Antoni (1896-1959), quase que escreveu o próprio tes- mundo moderno como o único possível, exaurindo em si toda tamento espiritual ao dedicar um ensaio bombástico e debati- forma de juridicidade e identificando-se com aquele estatal. do à do direito de 26 interpretando-o Um direito tomado como bom desde que fosse proveniente como um sinal do primado de uma ética da consciência indi- da autoridade soberana, sem um controle sobre os conteúdos, mas apenas com o controle sobre o sujeito de proveniência e vidual contra a ética da lei. O enquadramento teórico dado pelo filósofo nos permi- sobre os procedimentos formais com os quais se consolidava a norma. te introduzir a questão de modo mais direto para a compreen- Monismo jurídico, dissemos mais acima; em suma, uma são de uma real cifra histórica. A idéia do direito natural deve só face do direito. O problema aparece em todo o seu lado trá- ser colocada em estreita dialética com aquela do direito posi- gico quando aquela face se deturpa e assume aspectos terrifi- tivo. Ou melhor: o recurso confiante ao direito natural deve cantes; e isso nos ensina bem a experiência do século XX ser estritamente correlacionado ao modo vinculante com o com seus regurgitares jusnaturalistas. Ligados estes ou a momentos de crise profunda, ou a transtornos da juridicidade provocados por aberrantes ditaduras. 22 CHARMONT, J. La renaissance du droit naturel, ed., Paris, Du- Na Itália do pós-primeira guerra mundial, se um filóso- chemin, 1972. 23 GÉNY, F. Science et technique en droit privé positifi, Paris, Par- fo do direito não hesita em recorrer explicitamente aos prin- tie, Sirey, 1924-27. cípios de direito natural como instrumento para preencher as 24 Diritto naturale vigente, Roma, Studium, 1951. Tema retomado lacunas do ordenamento positivo e para consentir um ade- pelos mesmos juristas católicos italianos: Diritto naturale: verso quado desenvolvimento jurídico,²⁷ um estudioso do direito nuove prospettive, Atti del convegno, Roma, Milano, Giuffrè, comercial, ou seja, daquele ramo mais imerso na concretude 1990, com introdução geral de Sergio Cotta, 9-11 dezembro 1988. 25 ROMMEN, H. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, München, Kösel, 1963. ANTONI, C. La restaurazione del diritto di natura, Venezia, Poz- 27 26 DEL VECCHIO, G. Sui principii generali del diritto (1921), agora za, 1959. em idem, Studi sul diritto, Milano, Giuffrè, 1958, vol. I.PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 74 75 da realidade econômico-social, considera dever reconhecer onal federal e da Corte federal de cassação) a dela fazer re- na "natureza dos fatos" uma providencial fonte de direito. curso Com uma elucidação ulterior "Natureza dos fatos", ou seja, um direito natural certamente esclarecedora: um relevante debate alemão do início dos anos não revelado por uma entidade metafísica nem lido no cos- noventa, subseqüente à queda do muro de Berlim, e ao des- mos como a geometria que o minerólogo percebe no interior moronamento da DDR, a República Democrática Alemã, é dos cristais, mas surpreendido na consciência coletiva histó- centrado sobre 0 problema de aquela República ter sido ou ou seja em todo caso o recurso a alguma coi- não um Unrechtstaat, Estado antijurídico, e se a obediência sa que está além do direito positivo oficial e formal. cega de seus guardas de fronteira que chegou até o ponto de Mas é na Alemanha nazista e pós-nazista que o direito assassinar tantos desertores tenha constituído, apesar do ob- natural aparece como a única salvação diante de uma positi- séquio a um comando formalmente legítimo, um krasses vidade jurídica que é violência e tirania; e é neste clima que Unrecht, um ato descaradamente se contrapõe um gesetzliches Unrecht a um übergesetzliches Como bem se pode ver por estes eloqüentes testemu- Recht, uma lei positiva que é não-direito e anti-direito pela nhos de uma história muito recente, a repetida invocação, va- sua intolerável iniqüidade a um direito autêntico, ainda que riada mas consonante, ao direito natural, concretiza-se na colocado além da positividade estatal nazista;²⁹ e é singular evocação de um direito superior que faz às vezes, malgrado a que, na Alemanha, seja não somente a reflexão teórica mas a sua enorme versatilidade e vagueza, de critério de medida, e, própria jurisprudência prática (sobretudo da Corte constituci- portanto, de validade, para um direito positivo extremamente concreto na especificidade de seus comandos e de seus textos normativos, mas repugnante a uma consciência coletiva ins- 28 ASQUINI, A. La natura dei fatti come fonte di diritto (1921), agora em idem, Scritti giuridici, Padova, CEDAM, 1936, vol. I. pirada na razoabilidade comum. 29 Assim RADBRUCH, G. Gesetzliches Unrecht und übergesetzli- Como escreveu com um diagnóstico corretíssimo um fi- ches Recht, agora em Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vorträge lósofo do direito italiano não exatamente inclinado a fazer in- und Aufsätze über Grundfragen des Rechts. Göttingen: Vandenho- dulgências com relação à idéia do direito natural, "o eck u. Ruprecht, 1957. Radbruch, jurista e homem político perse- guido pelo regime nazista, tinha editado já em 1941, fora da Alemanha, justamente numa revista italiana, um artigo, devida- mente traduzido em língua italiana, intitulado La natura della cosa 30 É de grande interesse o recente volume de um respeitável jurista come forma giuridica di pensiero (confira-o em Rivista internazio- e homem político italiano, VASSALLI, G. Formula di Radbruch nale di filosofia del diritto, XXI, 1941); artigo republicado na lín- e diritto penale. Note sulla punizione dei "delitti di Stato" nella gua materna do autor, logo que passou a borrasca bélica e Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Milano, definitivamente desaparecida a ditadura hitleriana: Die Natur der Giuffrè, 2001, pp. 60 e segs. Sache als juristische Denkform (1948), depois um pequeno livro 31 VASSALLI, G. Formula di Radbruch e diritto penale, cit., pp. autônomo, Darmstadt: Wiss. Buchgesellschaft, 1960. 81 e segs.76 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 77 jusnaturalismo é dualista, o positivismo jurídico 32 va de solução, talvez ingênua e ilusória, do eterno proble- e é exatamente neste dualismo, nesta possibilidade de forne- ma humano de um direito justo, quase uma ponte cer uma alternativa e portanto um porto seguro, que está a vi- audaciosa, talvez demasiadamente audaciosa, lançada na talidade de uma idéia e a motivação mais forte para explicar a direção desta meta. razão pela qual a ela se recorreu em épocas, lugares e climas muito diversos. 10. As Manifestações do Direito. A Constituição As misérias do direito positivo freqüentemente reduzi- do a espelho dos fanatismos racistas e religiosos, dos nacio- Digamos logo com franqueza: salvo os juristas de inspi- nalismos políticos, das tiranias repugnantes ou, no melhor ração declaradamente católica, o jurista moderno sempre dos casos, dos legisladores míopes e parciais impulsionam teve uma boa dose de pudor ao falar de direito (lei) natural, a olhar mais acima, em um nível superior que ultrapasse os provavelmente por aquele certo mau cheiro de metafísica que particularismos e onde se mantenham valores que a consciên- inevitavelmente comportava; no fundo, a referência repetida cia coletiva percebe e do qual se nutriu o processo histórico. à "natureza dos fatos" também tinha o significado de reves- Um nível superior de juridicidade que é direito, mas no qual é ti-lo, por assim dizer, de terrenidade, e torná-lo desse modo possível vislumbrar como instâncias inseparáveis o ser e o mais aceitável. dever-ser, a juridicidade formal e a justiça, que as correntes Mas permanecia (como até agora permanece) uma positivistas tinham irremediavelmente dividido. Se nestas grande necessidade de valores com os quais ancorar as "justiça significa a manutenção de um ordenamento positivo construções jurídicas em um tempo, como aquele de ontem mediante a sua conscienciosa 33 a idéia do direito e de hoje, nos quais as certezas estatalistas e legalistas do natural, de toda lei natural, não quer dizer senão uma tentati- edifício liberal-burguês revelaram os próprios fundamen- tos ideológicos e sofreram como já sabemos muitas ra- chaduras. A esta necessidade correspondeu, ao longo do 32 BOBBIO, N. Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1962), ago- ra em Idem, Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milano: Edi- século XX, aquela manifestação nova e peculiar do direito, zioni di comunità, 1965, p. 128, uma coletânea de ensaios que que é a Constituição. seguramente não esconde a opção do autor pelo positivismo jurídi- Nova? Perguntará surpreso o leitor um pouco atento, co, mas que se recomenda para uma informação ampla, para uma que escutou discursos sobre a constituição dos antigos, sobre discussão serena e pelos tantos esclarecimentos conceituais que a constituição medieval, sobre as constituições do século oferece. XVIII, e assim por diante. A resposta deve ser imediata: tam- 33 Como afirma, de modo insatisfatório e também eticamente inacei- bém aqui nos encontramos diante de um termo e de uma no- tável, o campeão do normativismo formalista do século XX, o juris- ta austríaco Hans Kelsen, numa sua obra tardia de síntese: Teoria ção de intensa polissemia e portanto possível causadora de generale del diritto e dello Stato (1945), Milano, Edizione di Co- equívocos. Vale a pena, portanto, definir adequadamente o munità, 1954, p. 14. objeto desta nossa página.78 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 79 Para permanecer dentro dos confins do "moderno" e constante por toda constituição que fosse genuína expressão conter um discurso que se arriscaria transformar em algo ex- de um autêntico poder constituinte de matriz popular. Estado cessivamente longo e complicado, não é incorreto falar de impiedosamente elitista, assim chamado Estado liberal se uma "constituição" do reino da França durante o antigo regi- comprometeu com controle do social, sabendo que poderia me pré-revolucionário, mas deve estar bem claro que com fazê-lo unicamente impedindo um acesso direto das massas no isso nos referimos a um patrimônio de costumes seculares, desenho dos princípios ordenadores da sociedade. É para isso obviamente não escritos mas vinculantes pelo próprio sobe- que os escassos fermentos populares da revolução burguesa de rano; não é incorreto falar de uma "constituição" inglesa, ten- 1789 são apagados durante o século XIX e afirma-se uma con- do bem presente que se trata de conquistas históricas do povo cepção meramente estatalista de Constituição, enquanto o po- inglês sedimentadas no plurissecular itinerário unitário do rei- der constituinte é apenas exercício da soberania estatal e no, patrimônio absolutamente consuetudinário com algumas identifica-se com a legislação do Estado.³⁵ manifestações em textos escritos nos assim chamados Bills of O assim chamado "Estado de direito", que vai sendo de- Rights; não é incorreto falar de "constituição" para as cartas finido plenamente no século XIX,³⁶ reconhece os direitos de revolucionárias e pós-revolucionárias da Europa continental, liberdade dos cidadãos, mas somente como autolimitação no tendo presente que elas sancionavam o primado da política, e exercício da própria soberania, sendo as liberdades nessa óti- portanto do Estado, sobre a sociedade, reforçando o papel da ca não mais um complexo de valores pré-estatais individuado lei como expressão e veículo da vontade geral e tendo como por um poder constituinte, mas sim o resultado de uma corre- central não perturbar a soberania de um Estado concebido ta aplicação das leis do Estado.³⁷ como unidade fortemente centralizada.³⁴ Com relação a todas estas manifestações genericamente constitucionais, a Constituição que a República italiana se dá 35 Recomenda-se a leitura da coletânea: BARBERA, A. (a cura di). Le no ano de 1947 é realidade profundamente nova e peculiar, basi filosofiche del costituzionalismo, Roma/Bari, Laterza, 1998, e como novas e peculiares são as Constituições do período sobretudo o artigo do organizador que carrega o mesmo título; além dos preciosos esclarecimentos encontráveis em FIORAVANTI, M. pós-segunda guerra mundial, todas inspiradas naquele mode- Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costitu- lo inovador que foi, no período pós-primeira guerra mundial, zionali., Torino, Giappichelli, 1993; mas também ainda a síntese ar- a República de Weimar. guta e eficaz de ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite. Legge diritto A modernidade, assim chamada liberal, foi excessiva- giustiziai, Torino, Einaudi, 1992. 36 mente estatalista para não nutrir em si uma desconfiança Sobre 0 que se vejam esclarecimentos oferecidos no próximo item, p. 83. 37 Utilíssimos os seguintes artigos de Fioravanti: Costituzione: pro- blemi dottrinali e storici; Liberalismo: le dottrine costituzionali; 34 Um ágil e esclarecedor guia é oferecido por FIORAVANTI, M. Costituzione e Stato di diritto, todos encontráveis no volume citado Costituzione, Bologna, Il Mulino, 1999. na nota 35.80 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 81 Estranha a esta estreita paisagem político-jurídica é a tica, que pode ser empiricamente realizada com a pura efeti- Constituição de 1947, uma estranheza que é conseqüente a vidade do poder, mas que tende a confundir-se com o Estado, determinadas características essenciais suas.³⁸ torna-se alguma coisa a mais, de mais amplo e mais comple- Em primeiro lugar, porque ela é a expressão do povo torna-se identidade jurídica do povo italiano, que tem soberano, e não do Estado, ou seja, da sociedade civil italiana, nela um ordenamento fundamental feito de regras e princípi- que pode exprimir-se em toda a sua completude e sem in- os que dela justamente constituem as raízes identificadoras. termediários graças a um poder constituinte livremente A Constituição pertence indiscutivelmente à dimensão jurí- eleito depois da desagregação causada pela guerra, da que- dica, já que ordena juridicamente a sociedade civil: não se da do regime autoritário e da estrutura institucional monár- trata de uma série de comandos secos e insignificantes, (mas quica. E o art. 1°, que sanciona a soberania popular, é de ser nós sabemos bem que o direito pouco pode se identificar com entendido "como afirmação da preeminência substancial comando), mas sim de princípios e regras de validade absolu- da sociedade e da ordem e indica que o povo não é tamente e extremamente ordenadoras. mais mas é muito mais aquele elemento constitutivo do O texto constitucional para nós, italianos, a Constitui- Estado segundo o velho e envelhecido ensinamento da jus- ção formal de 1947 não é portanto uma carta que se impõe a publicística liberal. partir de cima sobre a sociedade, mas é nela radicada, e pode Em segundo lugar, porque ela se põe como uma ordem muito bem ser apresentada ao leitor iniciante como a ponta jurídica superior em relação à urdidura legal ordinária, supe- emergente de um continente em sua maior parte submerso rior porque, atingindo o estrato das raízes profundas da socie- (do qual, porém, aquela ponta se nutre continuamente). Na dade, atinge por isso mesmo um estrato de valores e os Constituição se fundem texto e experiência, ao menos nos manifesta, pretendendo a observância de todos os poderes do "princípios fundamentais" e na "primeira parte", por ter Estado, a começar pelo poder legislativo. aquele texto pretendido ser somente o instrumento de identi- O ordenamento jurídico italiano tem na Constituição os ficação de valores profundos. Estamos nos limites extremos seus limites supremos: graças a ela a simples identidade polí- onde o universo jurídico confina com a moral, a religião, o costume, onde o direito mergulha na moral, na religião, no costume, mas onde esteja bem claro já nos encontramos 38 Tem-se na literatura jurídica italiana, francesa, espanhola e alemã ex- no território do jurídico. Regras e princípios, que, exatamente celentes "manuais" de direito constitucional. Na literatura italiana por serem espelho fiel de valores circulantes, caracterizam-se assinalamos dois trabalhos que, graças à cultura que sustenta e a por uma normatividade de qualidade superior e à qual corres- uma salutar atitude crítica, podem ser leituras introdutórias úteis para ponde uma observância dos usuários baseada sobre uma o nosso iniciante: DOGLIANI, M. Introduzione al diritto costituzio- substancial adesão. nale, Bologna, Il Mulino, 1994, e BERTI, G. Interpretazione costitu- E a legalidade, no novo Estado constitucional do século zionale. Lezioni di diritto pubblico, 4ª ed., Padova, Cedam, 2001. 39 BERTI, G. Interpretazione costituzionale, cit., p. 40. XX (na Itália, mas também em outros lugares), desdobra-se82 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 83 em dois estratos claramente marcados por uma gradação de a surdez dos textos legislativos. O exemplo mais vistoso é a e portanto em estreita conformi- elaboração do princípio da razoabilidade, com o qual se dade com as manifestações dos graus inferiores. mede a atuação do legislador: o seu arbítrio, até ontem in- A velha mística liberal da lei, a velha mística que vê no discutível em meio a uma concepção absolutista do poder parlamento (ou seja, no órgão normal de produção da lei) parlamentar, encontra um limite na íntima razoabilidade uma espécie de Zeus onipotente e onisciente, em suma, a ve- do ato. O direito legal, assim, não se esquiva ao impiedoso lha mística estatalista, cede espaço ao novo protagonismo da acerto de contas com o devir da consciência coletiva e dos sociedade e seus valores. seus valores.⁴¹ Por isso a Constituição, no Estado constitucional, é, como dizem os juspublicistas, rígida: quer dizer que pode ser 11. As Manifestações do Direito. A Lei modificada somente com um procedimento especial e tem um valor superior à lei ordinária do parlamento, a qual não Também a Constituição é lei; aliás, lei suprema; mas pode violar os ditames constitucionais (ao contrário do que quando aqui se escreve e se fala de lei quer se referir à lei or- ocorria sob o precedente regime monárquico, quando o Esta- dinária, ao instrumento graças ao qual o Parlamento manifes- tuto albertino uma carta concedida em 1848 pelo rei Carlo ta a sua vontade. Alberto era uma constituição flexível e podia ser modifica- Temos pouco a acrescentar ao que já foi adiantado nas da pelo legislador comum, o Parlamento). páginas precedentes, nas quais se desenhavam as característi- Por isso, freqüentemente, as novas Constituições prevê- em expressamente a instituição de uma suprema magistratura cas da modernidade jurídica. É ali, de fato, que nasce aquele que se coloca como juiz da lei, e é chamada a julgar a coerên- legicentrismo talvez, até mesmo, aquela legolatria que cia entre as disposições de uma lei e os valores contidos na ainda amarra a liberdade intelectual de tantos juristas, é ali Constituição. É a importantíssima tarefa que na Itália é confi- que nasce um modelo de Estado calcado no protagonismo ab- ada à Corte a qual, ao ter presença efetiva a soluto da lei e em um dominante princípio da legalidade, ou partir de 1956, com a sua incisiva jurisprudência, não só se seja, de conformidade à lei de todo ato da administração pú- atribui a tarefa de fazer frente às resistências e aos abusos do blica, dos juízes, dos particulares. É o assim chamado "Esta- nosso parlamento com relação aos ditames da Constituição, do de direito", expressão usual mais no passado que mas assumiu, especialmente nos últimos anos, um papel de atualmente -, expressão confusa e ambígua porque progres- mediadora entre o pluralismo dos valores de uma sociedade e 40 Quem quiser se aprofundar pode recorrer ao pequeno livro claro e 41 Sobre 0 papel do princípio pode-se ver, por último, D'ANDREA, ágil de CHELI, E. Il giudice delle leggi. La Corte Costituzionale L. Contributo ad un studio del principio della ragionevolezza nella dinamica dei poteri. Bologna, Il Mulino, 1996. nell'ordenamento costituzionale, Milano, Giuffrè, 2000.84 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 85 sivamente apresentou-se como um grande ventre capaz de isso lhe consente uma cobertura democrática, ainda que a re- acolher os mais variados e disformes conteúdos.⁴² presentação popular representação de poucos, de pouquís- Ainda que com essas incertezas de fundo, a usamos por- simos resolve-se em uma arrogante ficção; é um Estado no que, em vista da sua difusão, continua servindo como um cô- qual Parlamento, graças a esta ficção, coloca-se como onis- modo meio de comunicação, tornando necessário ciente e onipotente, e por isso incontestável; é um Estado esclarecê-la adequadamente ao leitor iniciante, que certa- que, com suporte no princípio da divisão dos poderes, estabe- mente a encontrará nos seus estudos futuros. Diria mais: é ne- lece o monopólio parlamentar da produção do direito e se cessário esclarecê-la criticamente, já que sobre ela exprime juridicamente com a voz do Parlamento, isto é, depositou-se pesadamente toda a retórica paleo-liberal com com a lei, fonte mais democrática possível porque pretensa os seus floreios apologéticos que impedem um diagnóstico manifestação da vontade geral; é, assim, um Estado legalis- autenticamente historiográfico. E exatamente porque com a ta, porque há nele um absoluto primado da lei concebida referência "Estado de direito" se fez, como se costuma dizer, como norma impessoal, geral, abstrata, igual para todos e de cada erva um maço, esclareçamos logo que a nossa aten- diante da qual todos são formalmente iguais, e porque toca à ção centra-se sobre o "Estado de direito" continental, assim lei orientar e disciplinar e também reduzir a complexidade como foi definido no curso do século XIX no continente eu- da sociedade; é um Estado que protege os direitos individu- ropeu, tendo o assim chamado Rule of Law anglo-saxão, mal- ais de liberdade com a própria auto-limitação no exercício grado a analogia lexical, diversidades substanciais da soberania. provenientes de diversas matrizes históricas. Forçando um pouco o desenho desse resumo somente Nos limites assinalados, nos parece que possa ser corre- com a finalidade de atenuar no leitor iniciante a força pene- tamente caracterizado pelos seguintes pontos fixos: é um trante da duradoura retórica filo-parlamentar (retórica pseu- Estado soberano, ou seja, munido de toda latitude potestativa dodemocrática),⁴³ poder-se-ia concluir que tudo se resolve que a soberania confere; é um Estado parlamentar, que consi- num castelo de ficções. Vem daqui a supervalorização da lei, dera o Parlamento como órgão central e caracterizante, já que o culto da lei, o ordenamento jurídico reduzido a um conjunto de leis: leis entendidas enquanto comandos respeitáveis e merecedores de obséquio, colocando à parte seus conteúdos. 42 Um recente, rico e minucioso exame é oferecido pela coletânea: E princípio da legalidade enquanto garantia suprema do ci- COSTA, P. e ZOLO, D. (a cura di). Lo stato di diritto. Storia, teo- dadão, ao lado do princípio da certeza da lei. ria, critica., Milano, Feltrinelli, 2002. Leia-se sobretudo os ensaios introdutórios dos dois organizadores: ZOLO, D. Teoria e critica dello Stato di diritto; COSTA, P. Lo Stato di diritto: un 'introduzione storica. O volume confirma 0 que se disse no texto a respeito da ambigüidade da noção; existem, de fato, enormes diferenças sobre 43 Instrutivas as considerações recentes de CANFORA, L. Critica como entendê-la pela parte dos vários colaboradores. della retorica democratica, Roma-Bari, Laterza, 2002.86 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 87 Garantias, claro, mas garantias formais, que porém deti- Ao lado desse mal sutil intrínseco à função legislativa, e nham-se diante de uma verdade, pronunciada só em VOZ bai- como conseqüência disso, geram-se no lado de fora contra- xa na modernidade jurídica como se fosse a mais atroz das golpes pesados. O mais pesado é a crise geral de confiança, o blasfêmias: o arbítrio do legislador. crescer na coletividade de uma psicologia marcada pelo mais Já o sabemos: é uma paisagem jurídica do passado aquela desarmante ceticismo; o qual se confronta, pelo lado positi- que sublinhamos, propositadamente de modo enfático, nas li- vo, com emergir e o consolidar de outras forças que são vol- nhas precedentes. Se o fizemos, é pela constatação de que uma tadas a integrar, a suprir, a substituir-se. Agiganta-se marca penetrante continua a sulcar a consciência de muitos, necessariamente o papel dos juízes,⁴ personagens imersos na demonstrando que é difícil de abater. A propaganda sutil do trincheira cotidiana, a despeito de uma reafirmação teórica da absolutismo jurídico persiste em subjugar a consciência do ju- divisão dos poderes, e fala-se cada vez mais freqüentemente rista ainda hoje, quando profundas transformações estão acon- de um "direito vivo" contraposto e justaposto ao direito le- tecendo em nível europeu e mundial, e relegam legalismo a gislativo textual querendo dizer com tal sintagma a juris- um papel cada vez mais marginal. prudência consolidada, a orientação concordante dos juízes, Repitamos as causas para maior clareza. Excesso de particularmente dos juízes e agiganta-se o papel atividade legislativa, uma quantidade tal a ponto de provo- da praxe, já que advogados, notários e homens de negócios, car como conseqüência letal a impossibilidade de seu co- nhecimento; leis que muito freqüentemente abdicam da muito sensíveis à nova economia e às novas técnicas nas qua- velha louvável "virtude" da generalidade, pois tem origem is se encontram inseridos, não se importam com a surdez do em demandas partidárias e são destinadas a tutelar interes- Parlamento e botam suas mãos à obra; e se agiganta o papel ses particulares; leis tecnicamente malfeitas, improvisadas, da ciência jurídica. Estas últimas forças, como já sabemos, lingüisticamente obscuras, às vezes até mesmo incoerentes podem também dar vida a um canal autônomo de produção em seu próprio tecido; um Parlamento surdo, resistente a jurídica, que escorre paralelamente àquele oficial: é o caso da dar-se conta das necessidades emergentes, ou então é lento, globalização jurídica à qual aludimos mais acima. incrivelmente lento; muitas vezes um Parlamento impotente na sua divisão e perene contraposição partidária, e por- tanto incapaz de corresponder a solicitações também urgen- tes da coletividade; com o resultado aberrante, na Itália, de 44 Papel que chamou a atenção do olhar do sociólogo atento. Leiam-se ocultar e carregar entre as dobras de uma lei anual de balan- as instrutivas páginas de PIZZORNO, A. Il potere dei giudici. Stato ço, a assim chamada lei orçamentária, os provimentos mais democratico e controllo di virtù, Roma-Bari, Laterza, 1998. 45 Vejam-se, em meio a uma literatura crescente, os bons esclareci- díspares e estranhos à sua ratio pelo imundo motivo de que, mentos de MENGONI, L. Il diritto vivente come categoria ermene- separadamente, o Parlamento não seria capaz de afrontá-la e utica, in Id. Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Milano, aprová-la. Giuffrè, 1996.88 PAOLO GROSSI PRIMEIRA LIÇÃO SOBRE DIREITO 89 Acresçam-se problemas provocados na atual situação futuro. seu pedestal arrisca assemelhar-se cada vez mais a italiana (mas não somente italiana) pelos vários estratos de instáveis palafitas,⁴⁷ enquanto o sistema das fontes normati- legalidade que já são dominantes sobre aquele ordinário: vas sofre uma crescente dispersão.⁴⁸ estrato comunitário, uma vez que a Comunidade Européia, Logo após a primeira guerra ano de 1918, a mesma seja com os próprios "regulamentos" ou, em alguns casos, data de publicação do libelo de Santi Romano um filósofo com as próprias "diretivas", produz uma normatividade que do direito italiano qualificou o Estado como um "pobre gi- incide diretamente no ordenamento italiano; o estrato consti- gante descoroado". Com mais razão nós podemos repeti-lo tucional que, na presença de uma Constituição "longa" e "rí- oitenta e cinco anos depois; hoje vemos lucidamente que a gida" como a nossa, representa um autêntico nível superior coroa subtraída do gigante e feita em pedaços é exatamente a normativo, sem contar que o projeto jurídico da nossa Carta é lei, tornada tão preciosa e venerada na era precedente. marcado por um visível pluralismo; sem contar que o juiz das O jovem jurista não pode eximir-se da tarefa de ampliar leis, a Corte constitucional, com alguns tipos de suas deci- seu olhar num momento de crise das fontes de produção jurí- sões (para ser preciso, aquelas chamadas "aditivas" e aquelas dica como a atual, perturbadora mas, ao mesmo tempo, muito "substitutivas"), produz efeitos normativos. fértil para quem não tenha temor do novo. A paisagem jurídi- A lei ordinária hoje apesar do pedestal oficial da hie- ca é fluida e também esfumaçada, e são necessários olhos rarquia das fontes forjado pelo regime autoritário com o art. perspicazes e corajosos para vislumbrar entre as névoas 12 das disposições preliminares ao Código Civil de 1942, qual seja a direção da nossa estrada. ainda hoje vigente⁴⁶ e substancialmente negado pelo projeto pluralista da Constituição de 1947 está visivelmente em cri- 12. As Encarnações do Direito: Duas Palavras se pela sua incapacidade de ordenar juridicamente a socieda- Preliminares para Esclarecer de civil e, sobretudo, de governar as mudanças socioeco- nômicas que estamos vivendo e que ainda mais viveremos no Recordam, quando, no início do nosso itinerário, fa- lou-se do direito como história viva? Uma qualificação mais 46 O art. 12 das "disposições sobre a lei em geral", preambulares ao código civil, fala da "interpretação da lei" e claramente ata as mãos 47 Leia-se: MODUGNO, F. (a cura di). Trasformazioni della funzione do intérprete: "Ao aplicar a lei não se pode a ela atribuir outro senti- do senão aquele deixado claro pelo próprio significado das palavras legislativa. II. Crisi della legge e sistema delle fonti, Milano, Giuffrè, 2000. segundo as suas conexões, e pela intenção do legislador. Se uma 48 Leia-se, no volume citado na nota precedente, a conscienciosa in- controvérsia não pode ser decidida com uma disposição determina- trodução de F. Modugno, A mo'di introduzione. Considerazioni da, atenta-se às disposições que regulam casos similares ou matéri- sulla "crisi" della legge. as análogas; se caso permanece ainda dúbio, decide-se segundo 49 CAPOGRASSI, G. Saggio sullo Stato, agora em Id., Opere, Mila- os princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado." no, Giuffrè, 1959, vol. 1, p. 5.