O Ordenamento Juridico - Santi Romano

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O ORDENAMENTO
JURÍDICO
O ORDENAMENTO
JURÍDICO
Tradução de Arno Dal Ri Júnior
Santi Romano
Obra original publicada na Itália (1946) com o título L’ORDINAMENTO GIURIDICO – Sansoni
Editore – Firenze
© Fundaçao José Arthur Boiteux
© Arno Dal Ri Jr.
Ficha Catalográfica
Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071
 R759o Romano, Santi
 O Ordenamento Jurídico / Santi Romano; tradução de Arno Dal Ri Júnior. –
 Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008.
 252p. (Coleção Boiteux – Comemorativa aos 75 anos da Faculdade de Direito)
 Tradução de: L’Ordinamento Giuridico
 Inclui bibliografia
 ISBN 978-85-87995-99-5
 1. Direito – Filosofia. 2. Jurisprudência. I. Dal Ri Júnior,
 Arno. I. Título.
 CDU: 340.12
Editora Fundação Boiteux
Conselho Editorial Prof. Aires José Rover
Prof. Arno Dal Ri Júnior.
Prof. Carlos Araújo Leonetti
Prof. Orides Mezzaroba
Profa. Thais Luzia Colaço
Secretária executiva Tatiana Fernandes
Revisão e diagramação Barbara da Silveira Vieira
Revisão da tradução Beatrice Guimarães Nóbrega
Mariana Machado Rocha
Impressão Nova Letra Gráfica e Editora
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SUMÁRIO
Introdução .......................................................................................................... 11
Paolo Grossi
Nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano ............................................. 33
Alberto Romano
Prefácio da Edição de 1945 ............................................................................ 57
I
 A NOÇÃO DE ORDENAMENTO JURÍDICO
1 O direito em sentido objetivo freqüentemente concebido como norma.
Insuficiência de tal concepção ..................................................................... 61
2 Alguns indícios gerais desta insuficiência; em particular aqueles que
têm a sua provável origem nas definições correntes do direito ........... 62
3 Necessidade de distinguir as normas jurídicas do ordenamento jurídico
analisado enquanto unitário. Impossibilidade lógica de definir este
último como um conjunto de normas ........................................................ 66
4 Como algumas vezes tenha sido intuída a unidade de um ordenamento
jurídico ............................................................................................................. 67
5 Como um ordenamento jurídico não seja somente um conjunto de
normas, consistindo também em outros elementos ................................. 69
6 Como tais elementos sejam implicitamente postulados pela maior
parte das pesquisas sobre as características específicas do direito ....... 70
7 Apreciação, deste ponto de vista, daquilo que se diz ser a “objetividade
do direito” ....................................................................................................... 71
8 E do elemento “sanção” ............................................................................... 74
9 A expressão “ordenamento jurídico” ........................................................ 76
10 Os elementos essenciais do conceito do direito. O direito como instituição
e o direito como preceito............................................................................. 76
11 Os precedentes doutrinários do conceito de instituição ...................... 78
12 O nosso conceito de instituição e as suas características fundamentais:
1) a existência objetiva da instituição; 2) instituição e corpo social; 3)
especificidade da instituição; instituições complexas; 4) unidade da
instituição ...................................................................................................... 83
13 Equivalência dos conceitos de instituição e de ordenamento jurídico .... 87
14 Provas de tal equivalência extraídas da doutrina que afirma que o
direito é somente “forma” .......................................................................... 90
15 Menção a alguns problemas que devem ser resolvidos tendo por base
esta equivalência .......................................................................................... 92
16 Casos em que a primeira posição do direito não é determinada por
normas, mas pelo surgimento de uma instituição, e impossibilidade
de reduzir a instituição a normas ............................................................. 94
17 O conceito de instituição e o ordenamento jurídico internacional .... 96
18 Instituição e relação jurídica: relação entre mais pessoas .................106
19 Relações entre pessoas e coisas: exemplos de tais relações que,
de uma perspectiva mais geral, podem ser identificadas como
instituições ...................................................................................................109
20 A instituição e a pessoa jurídica ............................................................113
21 A nossa concepção do direito a respeito de alguns problemas
concernentes: 1) ao caráter jurídico da potestade do Estado; 2) à
extensão da personalidade do Estado; 3) à relevância jurídica do seu
território e da nacionalidade ...................................................................115
22 Exame crítico dos posicionamentos que salientam o ordenamento
jurídico somente enquanto reflete relações entre mais pessoas. Aplica-
ções a respeito: 1) à sanção do direito; 2) ao território e à nacionalida-
de; 3) aos órgãos do Estado; 4) aos limites da função legislativa......119
23 Algumas conseqüências da nossa concepção a respeito do aspecto
subjetivo do direito: quanto à relação jurídica; aos status das pessoas;
aos direitos reais; quanto à correlação entre direitos e obrigações; à
igualdade ou desigualdade dos sujeitos ................................................125
24 Considerações conclusivas .......................................................................128
II
A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS
JURÍDICOS E AS SUAS RELAÇÕES
25 A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e a doutrina que reduz
todo o direito ao Estado ............................................................................137
26 A falta de fundamento de tal doutrina do ponto de vista histórico e
teórico ...........................................................................................................139
27 A falta de fundamento da mesma doutrina também a respeito do
direito atual .................................................................................................142
28 Ordenamentos jurídicos não estatais: o direito internacional ..........143
29 O direito eclesiástico ..................................................................................144
30 Os ordenamentos de entidades consideradas ilícitas ou ignoradas
pelo Estado ..................................................................................................149
31 Entidades que são reguladas pelo Estado, mas que também possuem
um ordenamento próprio não reconhecido pelo Estado
(ordenamentos disciplinares privados; organização interna de estabe-
lecimentos de trabalho; as chamadas associações ou instituições não
reconhecidas etc.).......................................................................................151
32 As doutrinas que limitam o conceito de ordenamento jurídico ao
ordenamento das comunidades em gênero e, em espécie, das comu-
nidades necessárias....................................................................................156
33 As relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos. Princípios
que devem ser considerados, conforme: 1) às instituições originárias
ou derivadas; 2) aos fins particulares ou gerais das instituições; 3) aos
seusdiferentessubstratos; 4) às instituições simples oucomplexas; 5)
perfeitas ou imperfeitas; 6) com ou sem personalidade; 7) indepen-
dentes, coordenadas, subordinadas .......................................................162
34 Conceito da relevância de um ordenamento para um outro ............166
35 O título desta relevância: a) a relação de superioridade e dependência
relativa entre dois ordenamentos; b) a relação pela qual um ordenamento é
pressuposto a um outro; c) a relação pela qual mais ordenamentos reciproca-
mente independentes dependem de um outro; d) a relevância atribuída
unilateralmente por um ordenamento a um outro do qual é dependente; e) a
relação de sucessão entre mais ordenamentos............................................. 168
36 Diferentes momentos (da existência, do conteúdo, da eficácia) em que
a relevância de um ordenamento para um outro pode ser exercida.
Casos em que a existência de um ordenamento depende de um outro: a)
completa subordinação do primeiro a respeito do segundo, que o põe
diretamente ou lhe dá uma autonomia limitada. Independência, quanto
a sua existência, de um ordenamento em casos de subordinação menos
estendida (algumas esferas do ordenamento dos Estados-membros de
um Estado federal a respeito deste último; ordenamentos dos Estados a
respeito do direito internacional) e princípios gerais ............................. 170
37 b) na hipótese de que um ordenamento seja o pressupostode outro
(direito estatal a respeito do direito internacional) ..............................175
38 A relevância de um ordenamento para um outro a respeito do seu
conteúdo. Vários casos: a) ordenamento superior fonte imediata ou
mediata de um ordenamento inferior; ordenamento superior (direito
internacional, concordatas eclesiásticas) que não é fonte, mas influi
de outros modos sobre o conteúdo de ordenamentos inferiores .......180
39 b) ordenamento superior que influi sobre o conteúdo de mais
ordenamentos submetidos, mas entre si independentes ....................183
40 c) ordenamento que determina por si mesmo o próprio conteúdo tendo
em conta outro ordenamento submetido ou independente: o direito
internacional privado; o direito eclesiástico, que reenvia à lei civil; o
direito do Estado que reenvia ao direito eclesiástico ...........................184
41 d) ordenamento que se incorpora a um outro .....................................192
42 A relevância de um ordenamento para um outro acerca dos seus
efeitos; eficácia externa e interna de um ordenamento. Vários casos
de eficácia externa: a) nas relações entre os ordenamentos, existindo
total ou parcial dependência entre si; b) nas relações entre mais
ordenamentos independentes, por disposição unilateral de um ou de
cada um desses. Direito internacional privado; eficácia civil do direito
eclesiástico; c) nas relações entre mais ordenamentos cujo um é pres-
suposto do outro; d) nas relações entre mais ordenamentos que se
sucedem um ao outro ................................................................................195
43 Diferente extensão da relevância de um ordenamento para um outro.
Aplicações relativas ao problema das obrigações naturais ................202
44 A irrelevância de um ordenamento para um outro: total ou parcial,
recíproca ou unilateral ..............................................................................205
45 Ordenamento jurídico irrelevante como tal para um outro, mas relevante
sob outros aspectos (ordenamentos considerados ilícitos pelo Estado;
organizações industriais; ou instituições de fato) ................................206
46 A irrelevância total de um ordenamento para um outro: possibilidade de
tal irrelevância também a respeito do ordenamento do Estado .......210
47 Exame crítico da doutrina contrária. As limitações do ordenamento do
Estado; as suas várias figuras e conseqüências; exemplos de matérias
juridicamente indiferentes para o Estado (ordenamentos disciplinares
privados; alguns ordenamentos religiosos; ordenamentos de algumas
associações não patrimoniais etc.) ..........................................................212
48 Os ordenamentos internos das instituições, especialmente estatais,
perante o ordenamento de outras instituições em que são com-
preendidas ................................................................................................. 221
Referências .....................................................................................................227
Os escritos de Santi Romano ......................................................................242
Traduções de “ L’Ordinamento Giuridico” ............................................251
Introdução
1 Santi Romano, pesquisador do direito público positivo
Santi Romano (1875-1947) é – e nunca deixa de ser – um pesquisador
e docente no campo do direito público positivo. Neste campo, absorve a
mensagem do seu mestre Vittorio Emanuele Orlando, refundador da ciên-
cia do direito público italiana, na tentativa de fornecer uma maior e melhor
tecnicidade,1 que nunca se protegeu com a plumagem dourada do filósofo,
que sempre refutou o que a ele pareciam ser nuvens do jusnaturalismo ou a
areia movediça do sociologismo, permanecendo – por sua programática
declaração – sempre dentro às fronteiras do direito positivo, talvez na faixa
da fronteira, quais são os terrenos da teoria geral, mas sem nunca atraves-
sar aquelas fronteiras para se aventurar em zonas que ele, sensato jurista,
advertia como arriscadíssimas para a cientificidade do próprio discurso.2
Romano, na consciência comum daqueles que conhecem o direito,
se identifica com os ensaios de 1917, que se tornaram no ano posterior um
livro muito conhecido: “O ordenamento jurídico”. Muitos anos atrás, em
um evento de celebração da figura de Santi Romano, Norberto Bobbio
trouxe um diagnóstico surpreendente, falando de páginas “sem data” e
de exercícios de “teoria pura”.3 Ao contrário, se – aos nossos olhos – existe
uma qualidade intensa a ser salientada na reflexão romaniana, é a sua
história, a data substancialmente precisa – antes que formal – das análises
contidas no ordenamento jurídico.
Aos nossos olhos, Romano, mais do que qualquer outro jurista itali-
ano, é aquele que se torna intérprete da supracitada grande crise entre os
dois séculos, com a tentativa – conseguida – de dar a esta em vulto técni-
co, de tentar resolvê-la utilizando as idéias, o léxico, a armadura técnica
da ciência jurídica. “O ordenamento jurídico”, no ano de 1918, ano final
1 Mesmo se, em diferentes opções, Romano se distanciará profundamente de Orlando, em
um ponto central mostrará ser seu fiel discípulo: é em uma elaboração estreitamente
jurídica – me perdoem a tautologia – do direito público, sem indulgências políticas, soci-
ológicas, filosóficas tão caras aos medíocres estudiosos do direto público do período
anterior a Orlando.
2 ROMANO, Santi. L’Ordinamento giuridico. Firenze: Sansoni, 1946. p. 97.
3 BOBBIO, Norberto. Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano. In: Le dottrine
giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano. Milano: Giuffrè, 1977. p. 36.
12 Paolo Grossi
da grande tragédia bélica mundial, constitui uma resposta serena e medi-
tada aos graves problemas que os críticos tinham impiedosamente levan-
tado.
Aqui, a crise é indicação apropriada exatamente no seu significado
etimológico de escolha; aqui, tempo de crise significa tempo de escolhas
inadiáveis que a consciência de um jurista eticamente sensível tem o de-
ver de afrontar. No livro de Romano se condensam as insatisfações em
relação à simplicidade burguesa e a percepção da complexidade a qual o
jurista deve afrontar, mesmo tendo como custo perturbar uma sublime
paisagem de claras geometrias formais.
Juristas e filósofos, da época de 1918 até hoje, submeteram as pági-
nas romanianas a análises aprofundadas e não deixaram de encontrar
as fragilidades filosóficas, as numerosas aporias, para não falar das muitas
incoerências encontradas entre o Santi Romano teorizador geral, eo
Santi Romano construtor do direito administrativo italiano. Análises
muito aprofundadas, que podem ser subscritas, mas não generosas em
um ponto central: por não darem a Romano aquilo que, ao contrário, é
o seu mérito fundamental, a redescoberta da complexidade do universo
jurídico e a tradução dessa com instrumentos e linguagens de um claro
direito positivo.
O grande jurisconsulto siciliano está bem inserido em uma aberta
colocação de fronteira, olha com atenção, curiosidade, mas também com
preocupação ao grande movimento entre os anos dos séculos XIX e XX,
contempla a erosão das muralhas do castelo legal após o assalto de uma
quantidade imensa de novidades e mutações que sacodem o panorama,
contempla a incapacidade do Estado e da lei, sempre mais distante e se-
parada da história vencedora, e tenta organizar a complexidade já desco-
berta. “O Ordenamento Jurídico” tem muitos e diferentes valores, mas o
principal é, aos nossos olhos, este mesmo.
2 O itinerário da reflexão de Santi Romano na
pesquisa de “O Ordenamento Jurídico”: as
investigações constitucionalistas entre os dois
séculos e a recuperação dos fatos normativos
A veracidade deste diagnóstico histórico é demonstrado de uma
constatação geralmente referida, ou porque está ofuscada pela síntese de
1917-1918, ou porque, apressadamente, a esta nos prendemos: o livro não
13Introdução
nasce improvisadamente, não se perfila solitário na pesquisa romaniana.
Neste se condensa, melhor, de um modo consumado uma construção do
pensamento; estamos de fronte ao fruto extremo de uma pesquisa desen-
volvida por longos anos, momento final de um itinerário em que as etapas
do desenvolvimento são claramente visíveis na passagem de um século a
outro.
Referimo-nos, em modo particular, às reflexões constitucionais de
Romano que constelam os últimos anos do século XIX e toda a primeira
década do século XX, e que nos parecem a maturidade de uma consciên-
cia científica após a leitura aguda e realista dos grandes eventos circuns-
tantes, uma leitura incômoda, mas que o jurista corajoso sabe não poder
adiar, já que uma oportunidade adiada seria nada mais do que um ato de
covardia científica.
Seguimos aqui as principais reflexões, ao menos no que se refere aos
momentos preparadores da futura conclusão de 1917-1918: em 1897, o
“Saggio di una teoria delle leggi di approvazione”, e, em 1899,
“L’interpretazione delle leggi di diritto pubblico”,4 em 1901, “L’instaurazione
di fatti di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione”, e, em 1902,
as “Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa
nel diritto italiano”,5 em 1907, o discurso de abertura proferido em Modena
sobre “Le prime carte costituzionali”,6 em 1909, “Diritto e corretteza
costituzionale”,7 assim como o discurso de abertura proferido em Pisa so-
bre “Lo Stato moderno e la sua crisi”.8
O olhar agudo do jovem constitucionalista, armado com uma cora-
gem de juvenil, tem a mesma impetuosidade de um médico perante a um
grave doente. E cruamente emergem aquelas verdades, aquelas impotên-
cias, aquela surdez que a propaganda oficial do regime tinha até agora
conseguido esconder graças aos fogos de artifícios do ressurgimento naci-
onal e da retórica patriótica. Ao contrário, os pontos centrais analisados
na obra de Romano, que se resumem no elencar os múltiplos erros do
Estado burguês, assim como na desmitificação de muitos axiomas
acriticamente recebidos e passivamente aceitos.
4 O ensaio encontra-se atualmente em ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè,
1950. Vol. 1. (republicado em 1990).
5 Atualmente em ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto
costituzionale. Milano: Giuffrè, 1969.
6 Idem.
7 Atualmente em ROMANO, Santi. Scritti minori. Op. cit.
8 Atualmente em ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit.
14 Paolo Grossi
Em primeiro lugar, uma denúncia, uma denúncia franca e precisa: o
edifício político-jurídico construído pelo Iluminismo e pela Revolução,
quando “quis pôr perante o Estado somente o indivíduo”,9 reduzindo a
complexa organização e composição da sociedade a uma dialética ele-
mentar entre pessoas, o Estado-pessoa e a pessoa individual e física, leva
consigo “o seu pecado original: aquele de ser excessivamente simples”.10
A simplicidade das linhas geométricas, que com um julgamento es-
tético pode também ser avaliada como uma “surpreendente criação”,11 é
traduzida em simplicidade e reducionismo, restringindo e sufocando o
livre e espontâneo assentamento da sociedade no seu florescer de agrega-
dos comunitários, que existem, que a um olhar objetivo aparecem clara-
mente no tecido da sociedade, sendo inútil e perigoso continuar a ignorá-
los com uma estratégia alusiva.
Toda a conferência proferida em Pisa, em 1909, é dominada pela
visão realista da crise do Estado Moderno, identificada na proliferação
de coletividades, muitas vezes antagonistas ao aparelho estatal, sempre,
de qualquer modo, desagregadoras da sua artificial solidez, coletivida-
des que se mostram ao desencantado observador como um componente
não eliminável de um difícil e complicado fragmento histórico.12
A relevância desta límpida voz romaniana está na tentativa de uma
inadiável recuperação da complexidade no olhar diagnóstico e prognósti-
co do jurista.13
Em segundo lugar, o aborrecimento abertamente declarado em rela-
ção às mitologias político-jurídicas artificialmente fabricadas, assim como
com os muitos altares e com tantos rituais litúrgicos habilmente inventa-
dos;14 conseqüentemente, com o fato de deixar nua uma sábia estratégia,
a exigência de desmitizar os supostos fundamentos constitucionais da or-
9 Idem, p. 14.
10 Idem, p. 13.
11 Idem, p. 8.
12 “As organizações das várias classes se multiplicam de modo prodigioso. E muitíssimas
assumem [...] um comportamento antagonista perante o Estado”. In: ROMANO, Santi. Lo
Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p. 15.
13 Delineia-se uma nova – indispensável – tarefa, que não é a de combater o emergente
corporativismo, mas de ser “uma organização superior que una, modere e harmonize as
organizações menores”. In: ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p. 24.
14 “Por sorte passou aquele período de romantismo político, em que se julgava quase de
dever o panegírico”. In: ROMANO, Santi. Le prime carte costituzionali. In: ROMANO,
Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p. 165 e 168.
15Introdução
dem jurídica burguesa; se negando – por trás de um imperativo que é ao
mesmo tempo ético, cultural, técnico – a “[...] parar perante princípios e
fórmulas, que se apresentam com a consistência de dogmas”.15
O inventário é tão rico quanto surpreendente: uma representação
política que não é efetiva representação, mas sim artifício;16 tendo como
resultado a visão crítica do “falso dogma da onipotência parlamen-
tar”, da não limitação da função legislativa, do panlegalismo, com um
papel descompensado e absorvente da lei na produção da ordem jurí-
dica,17 do estatalismo jurídico, ou seja, da redução da juridicidade aos
comandos respeitáveis e autoritários do Estado;18 intolerante com as
excessivas mitizações das “cartas de direitos”, muitas vezes “prolixas
formulações de princípios filosóficos, de máximas doutrinárias, de re-
comendações ingênuas. Mais catecismos do que leis”;19 intolerância com
um Estatuto Albertino, do qual não se pode deixar de contemplar a
absoluta insuficiência e em que “os artigos [...] parecem simples cabe-
çalhos de livros, cujas páginas são deixadas em branco e que vêm pou-
co a pouco tomadas por materiais que fornecem a nossos usos e costu-
mes políticos, as nossas insípidas tradições, em uma só palavra, o de-
senvolvimento da nossa vida pública”,20 quase um auspício, um pres-
ságio daquela nova fase da história constitucional européia que se abrirá
em 1919 com a Constituição de Weimar, que pouco tem a comparti-
lhar com os catecismos precedentes de caráter jusnaturalista.
Em terceiro lugar, a abertura para o mundo dos fatos e a redescobertada normatividade dos fatos. Todo um mundo de arte ignorado em nome de
15 ROMANO, Santi. Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione
legislativa nel diritto italiano. In: ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p.
119.
16 “Isso que se diz representação política só de modo inexato ou, no máximo, por ficção
jurídica conserva tal nome, já que, do modo como foi regulamentada, não dá vida a
nenhum tipo de relação entre os eleitos e eleitores, que seja uma verdadeira relação de
representação”. In: ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p. 21.
17 ROMANO, Santi. Saggio di una teoria delle leggi di approvazione. In: ROMANO, Santi.
Scritti minori. Op. cit., p. 43.
18 “A ciência jurídica hodierna [...] restringiu [...] o significado da palavra direito àquelas
normas do viver social que se manifestam no Estado e por meio, seja mesmo indireto, do
Estado”. In: ROMANO, Santi. L’instaurazione di fatti di un ordinamento costituzionale e
la sua legittimazione. In: ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p. 40.
19 ROMANO, Santi. Le prime carte costituzionali. In: ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la
sua crisi. Op. cit., p. 165.
20 Idem, p. 164.
16 Paolo Grossi
uma hábil estratégia legalista e formalista, todo um mundo condenado ao
exílio da irrelevância (ou mesmo, salientado como ilicitude) adentra pela
sua intrínseca força no interior da cidadezinha murada, um mundo que
para o constitucionalista é feito de usos, de regras de costumes, de regras de
estilo e de perfeição,21 até mesmo de necessidade.
Não querer tomar conhecimento destas forças teria o significado de
gerar uma prisão daquele corpo vivo que é a sociedade, que se move mais
sobre os trilhos da efetividade do que da validade; e aquelas forças têm,
aos olhos de Romano, a grande qualidade de serem efetivas.
Exemplar é a recuperação por ele feita da necessidade identificada
como fato normativo fundamental, ou seja, intrinsecamente jurídico e não
só meramente sócio-político. O próprio Romano, consciente de ser um
profeta solitário naqueles primeiros anos do século XX, desejava afugen-
tar possíveis equívocos ou mal-entendidos, especificando
designar com tal palavra, em sentido técnico, àquela necessidade que é a
fonte principal do direito, daquele direito que surge imediatamente e dire-
tamente das forças sociais de modo tão categórico, explícito, certamente,
não permitindo que, entre as necessidades sociais que determinam a nor-
ma jurídica e o descobrimento e a declaração desta última, se interponha a
atividade racional dos órgãos competentes no que se refere a esta declara-
ção. A necessidade, entendida deste modo, não é um pressuposto da “regu-
la iuris”, mas é esta mesma direito, no sentido de que este é seu produto
imediato e, por assim dizer, de primeiro grau, que o legislador somente
consagra.22
Categoridicidade dos fatos, para usar uma qualificação romaniana,
normativa intrínseca. Não estamos fora das fronteiras do “jurídico”; tal-
vez, estejamos nas suas fronteiras extremas, mas bem dentro destas. É
que o território jurídico se dilatou de um modo amplo, e, conseqüente-
mente, também as suas fronteiras, com uma preciosa recuperação de for-
ças primordiais e espontâneas que constituem o necessário cordão umbi-
lical, ou seja, a necessária nutrição contínua sem a qual o direito se torna
estéril. As formalizações do legislador vêm depois, mas não é a sua filtragem
que confere juridicidade ao que já é por si direito graças a própria
efetividade.
21 ROMANO, Santi. L’interpretazione delle leggi di diritto pubblico. In: ROMANO, Santi.
Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 100. Vol. 1.
22 ROMANO, Santi. Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa
nel diritto italiano. In: ROMANO, Santi. Lo Stato moderno e la sua crisi. Op. cit., p. 142.
17Introdução
3 O novo observatório do jurista e a visão objetiva da
ordem jurídica
Temos deliberadamente insistido sobre estas contribuições constitu-
cionais de Santi Romano não tanto por se tratar de páginas extraordiná-
rias pela lucidez e sensibilidade, quanto por proporem um Romano que
testemunha e que vigia o seu próprio tempo histórico, atento a perceber
os sinais do incômodo que se está difundindo, pronto a desenhar um fu-
turo que seja verdadeiramente futuro, ou seja, bom para as seguras ins-
tâncias do amanhã.
No coração de tudo isso está, na nossa opinião, uma mensagem fun-
damental: a recuperação da complexidade do universo jurídico, com exi-
gência de rever na sua essência a relação entre sociedade, direito, Estado,
de liberá-lo daquela rigidez histórica representada pelo legalismo burgu-
ês; com a emersão de um direito que, ao lado da sua dimensão potestativa,
recupera uma fundamental dimensão ordenante.
Se assim pudesse dizer, os ensaios em matéria constitucional por nós
mais acima sumariamente analisados encarnam uma classe de trabalhos
preparatórios do livro de 1918 e demonstram que este perfeitamente se
insere dentro de seu tempo, exprimindo os valores e desvalores, o aborre-
cimento com o antigo e a ânsia do novo que circulavam em torno do estu-
dioso do direito público que tinha uma visão mais aprofundada.
O resultado é a proposta de abandonar as angústias confinantes do
passado e redesenhar aquela paisagem jurídica mais ampla e mais com-
plexa que corresponde fielmente à natureza social do direito, uma paisa-
gem – se sabe bem – que o controle do poder político tinha restringido.
Quando Romano escreve bem no centro do título a palavra
“ordenamento” não pretende fazer uma variação lexical. É, ao contrário, o
sinal sonoro de uma mutação de índole metodológica: o estudioso de direi-
to público siciliano chamava a atenção para a exigência de que, para poder
compreender plenamente aquela dimensão de difícil abordagem que é o
direito, era necessário trocar com urgência o ângulo de observação.
Obviamente, o momento de início advinha da insatisfação com uma
perspectiva passada de um autor a outro que se estendeu por dois séculos
e, juntamente, a precisa persuasão de que aquela perspectiva tinha traído
a essência da juricidicidade. Era necessário mudar de posição e quase
inverter a colocação do observador, era necessário pedir ao observador
que deixasse os andares altos do castelo, descesse à terra e recuperasse
18 Paolo Grossi
uma observação que feita de baixo para cima, a partir da experiência
onde o direito é gerado e vive, e, não das cabeças dos titulares do poder e
detentores do controle social.
A revolução cultural de Romano está, antes de tudo, aqui, na subs-
tituição de uma visão objetiva a uma visão subjetiva, tendo com êxito
conseqüente e relevantíssimo uma notável reavaliação da realidade de
ordenar. Esta não é mais um acervo comum de objetos de vontades
potestativas muitas vezes arbitrárias, mas é um conjunto vivo de exi-
gências, ideais, interesses objetivamente presentes na sociedade, da qual
o direito/ordenamento deve ter a máxima consideração se quiser che-
gar a um efetivo ordenamento e não a uma norma rígida que duplica
em si a realidade.
A visão ordenamental pretendeu mudar a posição do eixo do direito
do titular do comando à sociedade. E o direito retorna a assumir a socie-
dade como sua referência primária. Se em uma civilização – como aquela
moderna e pós-moderna – é inevitável o protagonismo (que também é
benéfico) do Estado com a prevalência de regras jurídicas que deste pro-
vém, é de uma enorme relevância ter descentralizado a produção jurídica
do monopólio do aparelho estatal, porque isso permite a reafirmação um
novo pluralismo jurídico.
Não é uma mensagem anarquizante, inimaginável nos lábios de um
estudioso do direito público positivo e, ainda, de um apaixonado pela
função salutar do Estado moderno; é, simplesmente, uma mensagem
pluralista. De fato, enquanto o Estado é compacto e – por ser compacto –
é intolerante à diversidade, a sociedade é um grande ventre materno ca-
paz de gerar, hospedar e nutrir manifestações jurídicas caracterizadas
pelamais clara diversidade substancial.
Antes de ser norma – disse Romano – o direito é “organização, estru-
tura, posição da própria sociedade”;23 ainda “o processo de objetivação,
que dá lugar ao fenômeno jurídico, não se inicia com a emanação de uma
regra mas em um momento anterior; as normas não são mais do que uma
manifestação, uma das suas várias manifestações”.24 O jurista siciliano
garante um porto seguro: a recuperação da onticidade do direito, o direi-
to que, assim, é compenetrado com a natureza da sociedade que exerce a
sua íntima dimensão, uma dimensão de salvação, já que permite viver
plenamente a própria história sem degenerar em caóticas fragmentações.
23 ROMANO, Santi. L’Ordinamento giuridico. Op. cit., p. 27.
24 Idem, p. 19.
19Introdução
Se a visão potestativa acentuava o caráter terrificante do direito e
vinha, sobretudo, propondo-o como patologia da sociedade, como apare-
lho ortopédico para um organismo enfermo com muitas fraturas, a visão
ordenamental salientava a gênese espontânea até a fazê-la coincidir com
um assentamento estrutural daquela.
Se a visão potestativa, com um poder salvador nas mãos do
estamento burguês propunha um Estado que garantisse a liberdade eco-
nômica daqueles que possuíam e uma ordem individualista composta
por somente relações individuais, a visão ordenamental, fixando o ful-
cro da nova paisagem na dimensão organizada, chegava a um desenho
complexo em que os elementos importantes não eram mais as relações,
ligações individualistas marcadas, mas as estruturas comunitárias gran-
des ou pequenas em que as relações se fundem dando vida a tantas uni-
dades de experiências;25 e era o primado da integração social e coletiva
do sujeito individual. Mas, sobretudo, se recuperava a complexidade do
universo jurídico e, conseqüentemente, se redescobria uma sua latitude
antes impensável.
Como afirmado anteriormente, Romano ama se situar, pela sua pró-
pria admissão, nos territórios extremos da juridicididade, tendo como pro-
pósito nunca atravessar as suas fronteiras, permanecendo bem inserido
ali dentro. Territórios férteis, em que, como acima se revelava, mencio-
nando as reflexões romanianas sobre o tema de necessidade, se poderia
constatar nitidamente a carga normativa dos fatos, fatos que eram já de
direito graças à sua força social. A recuperação benéfica da complexida-
de permite ampliar as fronteiras do universo jurídico, dando cidadania a
um direito factual, espontâneo, espontaneamente observado mesmo se
ignorado pelo aparelho oficial do Estado.
O Estado representa somente uma projeção parcial do direito. O Es-
tado não pode e não deve exaurir a juridicidade que vive no âmbito do
seu território político. No interior de um mesmo território sujeito a um só,
unitário e centralizado, poder político pode viver e conviver uma
pluralidade de ordenamentos jurídicos.
O itinerário romaniano, que se desenvolveu por 20 anos, revela uma
singular sintonia com a maturidade dos tempos que coincide, em toda a
Europa, com a passagem entre os séculos XIX e XX. A ciência, não fecha-
da em um casulo de abstração, acompanha a transformação da experiên-
25 Idem, p. 66 ss.
20 Paolo Grossi
cia, reflete sobre ela, registra, categoriza, constrói. É a grande lição de
Santi Romano empenhado no difícil desenho de novas tessituras teóricas
inatas aos novos tempos.
4 Influências romanianas entre uma surdez geral:
“O direito dos privados”
Uma questão, a este ponto, se torna imediata. E depois? Depois
da desastrosa catástrofe bélica, cujo o último ano de envolvimento viu
a epifania do livro de Romano? Qual foi o sucesso alcançado por esta
memorial publicação? A denúncia e as propostas do grande siciliano
definitivamente sepultaram a antiga visão potestativa, legalista e
formalista?
Esta lição não tem por tarefa acompanhar os influxos romanianos
nos vários setores da ciência jurídica, mas devemos admitir que não fo-
ram poucos os juristas que obtiveram benefícios atuando verificações atra-
vés das luzes lançadas pelas novas soluções, bastando, apenas, mencio-
nar às experiências, nos respectivos campos profissionais, de Giuseppe
Capograssi, de Enrico Allorio, de Massimo Severo Giannini, de Francesco
Calasso, de Filipo Vassalli, de Riccardo Orestano, de Gino Giugni, e, tam-
bém, do filho de Santi, o civilista Salvatore Romano.
É uma menção sumaríssima, que tem o modesto objetivo de fazer
algumas indicações. Sobre somente uma destas experiências, cremos, ao
contrário, que devemos nos aprofundar, devido ao seu caráter de desen-
volvimento das intuições de 1918, justamente no mesmo âmbito no qual
Romano estava inserido, ou seja, da teoria geral. E, por ser o autor, um
estudioso do direito verdadeiramente inesquecível.
É o famosíssimo ensaio que Widar Cesarini Sforza, filósofo e
teorizador do direito, também jurista excelente no manejo das técnicas
jurídicas, escreve em 1929 com o título: “O direito dos privados”.26
O genitivo subjetivo, colocado para fazer uma bela amostra de si
mesmo no centro do título, estudou os valores – se não justamente por
provocação – de matriz cultural. Cesarini legava até as mais extremas
conseqüências as hipóteses ensinadas por Romano no seu livro, – aos seus
26 Tal texto pode ser lido, atualmente, na republicação feita pela Giuffrè, de Milão, em
1963, com uma aprofundada introdução de Salvatore Romano.
21Introdução
olhos – libertador para qualquer jurista, mesmo se inadequado sob o as-
pecto filosófico.27
Partindo justamente da verdade elementar da íntima socialidade
do direito e do princípio da pluralidade dos ordenamentos jurídicos,
ele submete a sociedade a uma análise, que chamaremos de geológica,
procurando analisá-la em uma fenda vertical.28 E é a fenda que revela
ao jurista – geólogo improvisado – diferentes camadas sobrepostas: na
superfície, as regras estatais, abaixo, as regras consuetudinárias, abai-
xo, ainda, as regras dos privados que, se auto-organizando, geram au-
tênticos ordenamentos jurídicos;29 os quais são autênticos ordenamentos
jurídicos, basta que se deixe de lado o freqüente olhar de desprezo que
parte das alturas do Estado e se comece a descer ao seu interior, onde
circula uma consciência comunitária que chama a atenção para o va-
lor altíssimo das regras postas e criteriosamente observadas.30 Detalha
Cesarini: “a multiplicidade dos ordenamentos se baseia na esponta-
neidade criadora da consciência jurídica”.31
Estas menções são uma resposta à pergunta feita anteriormente?
Podemos considerar Cesarini Sforza e os não muitos juristas italianos
mencionados como os precursores de uma esteira numerosa de adeptos?
Podemos considerar 1918 como o momento em que o relógio da ciência
jurídica italiana se inverte e inicia um novo percurso, consciência científi-
ca comum difusa que substitui uma visão ordenamental a uma visão
potestativa do direito?
A resposta do historiador vai em uma direção bem diferente. Se me-
díssemos a sorte substancial das idéias romanianas do número de citações,
27 É de grande interesse ler aquele que provavelmente foi o último trabalho de Cesarini e
que o aluno Alessandro Baratta encontrou quase pronto para a publicação sobre a sua
mesa de trabalho: um projeto de introdução à tradução italiana da “Teoria da instituição”,
de Maurice Hauriou, coordenado pelo próprio Cesarini, introdução cujos passos salientes
foram transferidos por Baratta ao interior das próprias páginas que servem hoje como
“Apresentação” formal ao livro editado pela Giuffrè. Nestas passagens, o filósofo do
direito, ao lado dos devidos reconhecimentos, não deixa de levantar críticas do ponto d
evista filosófico à construção de Romano. Vide HAURIOU, Maurice. Teoria della istituzione
e della fondazione. Milano: Giuffrè, 1967.
28 A terminologia não é nossa, mas do próprio Cesarini (conforme passim, mas sobretudo na
página 22).
29 Cesarini dá um exemplo dos jogadores de azar, dos esportistas, da comunidade dos
cavalheiros.
30 CESARINI SFORZA, Wider. Il diritto dei privati. Op. cit., p. 22-23.
31 Idem, p. 19.
22 Paolo Grossi
devemosdeduzir que o jurista palermitano fez uma ampla abertura nas
convicções do jurista italiano, mas seria uma dedução falsa. Ao contrário, o
espetáculo que se apresentou até ontem, é aquele do perdurar das mitologi-
as pós-iluministas, que influenciaram de modo profundo a maioria silenci-
osa absolutamente plagiada do mito da lei e da pureza formal.
O jurista italiano – aqui compreendido até mesmo o pesquisador –
continuou firme nas suas convicções legalistas e formalistas escritas na
sua alma por uma bi-secular propaganda sutil e convincente, que, partin-
do da afirmação paroxística do dogma da divisão dos poderes, tirava qual-
quer espaço criativo à doutrina e jurisprudência prática: quando o meu
professor de direito processual, Piero Calamandrei, jurista cultíssimo e
inteligente, sem sombra de dúvidas, no segundo pós-guerra fielmente
repropunha os clássicos do iluminismo jurídico representados pelos pan-
fletos de Muratori e de Beccaria, com o mesmo culto religioso com o qual
um católico podia propor a catequese de Pio X, ele encarnava na sua per-
feição o grau de penetração profunda daquele plágio.
Uma propaganda – dizemos mais – que encontrava terreno fértil na
preguiça cultural do jurista europeu continental, habituado a se colocar
sob a sombra da grande árvore do legislador e a rejeitar qualquer papel
engajado na produção do direito. A exegese, mesmo que desvitalize o
jurista, é inata a sua proverbial indolência.
5 A visão ordenamental do direito nas novas
Constituições do século XX
E então? Acaba em nada a redescoberta da complexidade do uni-
verso jurídico? E as suas dilatadas fronteiras tornam a ser estreitas na
antiga cidadezinha jurídica? Certamente não.
A nossa desolada constatação se referia a uma consciência da maio-
ria silenciosa bastante impermeável e refratária. Mas é a própria história,
no seu intenso proceder que prescinde das misérias da preguiça humana
e provê o desenho, na segunda parte do século XX, de uma maturidade
temporal que acontece através das suas efetivas conquistas em relação
aos laços de uma imobilização artificial.
O historiador do direito, tão atento à linha e ao sentido da linha,
constata, a partir do primeiro pós-guerra, um grande fenômeno de índole
especialmente ordenante, que se amplia sempre mais, mesmo se, por lon-
gas décadas parece flutuar sobre as cabeças do jurista clínico geral e do
23Introdução
32 Um nítido quadro nos é fornecido pela obra de FIORAVANTI, Maurizio. Costituzione.
Bologna: Il Mulino, 1999. p. 158 ss.
33 Conforme GROSSI, Paolo. La cultura del civilista italiano. Milano: Giuffrè, 2002. p. 142 ss.
operador jurídico, ambos ocupados na baixa corte de certezas misoneístas.
Referimo-nos à nova dimensão constitucional, que encontra plena afir-
mação na experiência weimariana de 1919 e da qual é feliz testemunha a
Constituição italiana de 1947.
Nova dimensão constitucional32 por não repetir as armações filosófi-
cas das antigas cartas tão odiadas pelo jovem Santi Romano, nem as subs-
tanciais elucidações do Estatuto Albertino, mas se propor como leitura da
sociedade e dos valores nesta circulantes, procurando fixar em um con-
junto orgânico de normas fundamentais a identidade histórica de um povo.
Normas, mas não pequenos comandos de um legislador, e sim nor-
mas que se encarnam em princípios que ordenam uma convivência civil,
por serem identificados em uma ordem superior lógica e historicamente
antecedente à figura deste ou daquele Estado, desta ou daquela forma de
governo. A sociedade, a sua complexidade, a sua globalidade, em suma, o
seu natural e vigoroso pluralismo, se espelham nestas arquiteturas
ordenantes que são percebidas por uma nova consciência constitucional e
que as caracterizam. É a “Constituição material” que sustenta e impressi-
ona a “Constituição formal”, lida por um poder constituinte que pouco
tem a compartilhar com a visão estreita de um legislador ordinário.
 Muito bem! Uma humilhante, mas fácil constatação é que esta di-
mensão normativa superior pelo seu valor especialmente ordenante tem
tido dificuldade a penetrar na cultura do jurista italiano em geral,
chancelada por antigas dogmáticas. Tal fenômeno, sobretudo nas zonas
em que, desde há muito tempo, imperavam os sucessos das experiências
codificadoras, como, por exemplo, no seio da reflexão civilista.
É necessário estar atento: para que se tivesse uma primeira tentativa
de releitura do Código Civil italiano de 1942 sob a luz da Constituição
italiana de 1948 – Código admirável por tantas facetas e que, ainda hoje,
reage bem ao desgaste do tempo, mas, também, por muitas facetas mar-
cado pelo momento histórico da sua confecção –, seria necessário esperar
o ano de 1968 e a fina sensibilidade histórico-política de um civilista
incomum como o foi Pietro Rescigno.33
Mil novecentos e sessenta e oito! Ou seja, 20 anos após a entrada em
vigor da Carta Constitucional italiana. Além e abaixo das disputas dos
nossos constitucionalistas sobre a Constituição como norma jurídica – a
24 Paolo Grossi
maioria dos juristas – toda monopolizada por Códigos e leis especiais,
marcada por profundas convicções normativas, de um mesmo modo, tão
marcada por um radical formalismo – continuará ainda, por dez anos,
considerando a Constituição como realidade meta-positiva, imersa nas
névoas da política e, portanto, contemplável de modo suficiente por quem
tinha, ao contrário, os pés bem firmes no terreno sólido de um autêntico
direito positivo (ou seja, legalista).
6 A visão ordenamental do direito na crise das fontes
da segunda metade do século XX
Independente do que pensassem os juristas – figuras muitas vezes
desancoradas do tecido histórico no qual vivem e operam –, todo o século
passado, mas, de modo particular, os últimos 50 anos, foi maciçamente
percorrido por uma crise das fontes que ainda existe. Entendendo por
crises das fontes – especificamos imediatamente – a crise daquelas mani-
festações nas quais e com as quais se acreditava que o direito estivesse
vinculado. Manifestações imperativas, respeitáveis, mas também autori-
tárias, que precisavam, por trás, do suporte robusto do Estado; e, de fato,
a crise das fontes repercutirá em nível jurídico a onda do choque proveni-
ente da crise do Estado.
Duas datas e duas vozes de sensíveis estudiosos do direito público nos
fazem refletir: no início do século XX (1909), a voz, bem conhecida para
nós, de Santi Romano, que contemplava, certamente não satisfeito, mas
como objetivo registrador “O Estado moderno e a sua crise”; no início do
século XXI (2002), a voz de Sabino Cassese que dedica uma obra para “A
crise do Estado”.34 O majestoso sujeito potestativo que Giuseppe Capograssi
– um leitor agudo da transformação histórica do século XX – no primeiro
pós-guerra tinha definido como “um pobre gigante destronado”, já estava
perdendo no início do século, bem mais do que uma coroa.35
E não se tratava somente de constatar, com uma desolação anti-his-
tórica filo-estatalista, o final da Europa dos Estados na tensão voltada a
construir entidades sempre mais decididamente supranacionais. Trata-
va-se, ao contrário, de constatar uma impotência que era gerada no seu
interior, ameaçava a sua própria ação, paralisava a sua eficácia. O Estado
34 CASSESE, Sabino. La crisi dello Stato. Bari: Laterza, 2002.
35 CAPOGRASSI, Giuseppe. Saggio sullo Stato. In: CAPOGRASSI, Giuseppe. Opere. Milano:
Giuffrè, 1959. p. 5. Vol. 1.
25Introdução
e aquelas fontes servis, que a ciência jurídica lhe tinha aparelhado como
funcionais, não era mais capaz de ordenar uma sociedade sempre mais
complexa. A crise do Estado e a crise das fontes são somente a declaração
de uma falência sócio-jurídica.
E pontualmente, por várias vezes, se falou de decodificação (como o fez
Natalino Irti, mas ainda com excessiva confiança na capacidade edificadora
das leis especiais), ou mesmo de “delegificação”. Uma ciência realista pedia
ao Estado que retrocedesse as suas milícias jurídicas para fronteiras cada vez
mais limitadas, as únicas que ainda parecia possível defender.Duas forças históricas tinham revelado, particularmente nos últimos
dez anos do século XX, a sua carga erosiva, e colocavam em questão – ima-
ginem! –, forças indomináveis. De um lado, a rapidez extrema da transfor-
mação sócio-político-econômica, com uma também tão intensa rapidez nas
transformações que são conseqüência dela, muitas vezes – mais do que trans-
formações – substanciais perturbações perante as quais as fontes tradicio-
nais do antigo Estado de direito mostravam toda a sua própria incapacida-
de; de outro lado, uma surpreendente evolução das técnicas, em uma con-
tínua incessante superação, técnicas que, sobretudo no campo info-
telemático, revolucionaram a antiga paisagem jurídica territorial, projetan-
do-a em um espaço virtual e, justamente por ser virtual, também global.
O resultado foi a potente renovação daquela que, em 1920, Gaston
Marin – o sabemos – tinha chamado de “a revolta dos fatos”.
É uma história a nós contemporânea, que faz parte do nosso presen-
te e é verossímil que faça parte do nosso futuro. As antigas fontes, siste-
matizadas hierarquicamente, com as absolutizações anacrônicas que ain-
da podem ser lidas – formalmente ainda não caducaram – nas disposições
preliminares do Código Civil vigente na Itália, vêem emergir e proliferar
ao seu lado fontes de diferentes proveniências, fruto de uma operação de
suplência que se impõe como a mesma força que Romano surpreendia,
cem anos atrás, ao falar de “necessidade”.
A antiga hierarquia se torna sempre mais um fragmento enfraqueci-
do, enquanto os juristas – tomando posse de uma linguagem inventada nas
oficinas dos sociólogos e dos cientistas políticos – começam a falar de rede,
sublinhando uma relação entre as fontes que é de simples interconexão e
não mais que hierarquização.36 A antiga tipicidade das fontes, que permitia
36 Conforme a síntese oferecida por OST, François et VAN DE KERCHOVE, Michel. De la
piramide au réseau? Vers un nouveau mode de production du droit? Pour une théorie
dialectique du droit. Bruxelles: FUSL, 2002.
26 Paolo Grossi
a elas um atento controle por parte do poder político, cede lugar a uma
pluralização, que se transforma em substancial atipicidade.
Hoje, creio que nenhum jurista munido de um mínimo de sensibili-
dade historicista e de um bom senso elementar negaria à doutrina e à
jurisprudência prática um papel de protagonista na evolução do direito
continental europeu, e, portanto, um papel de produtor, o produtor de
regras jurídicas.
Mas, hoje não se pode deixar de reconhecer um papel determinante
à própria práxis,37 práxis de homens de negócio e dos seus consultores
jurídicos. São os canais privados da assim chamada globalização jurídica,
que correm já seguros ao lado dos canais oficiais e que se apresentam, na
plasticidade das suas invenções, como uma fértil oficina de instrumentos
indispensáveis ao capitalismo maduro que estamos vivendo (invenções,
não previstas, na maioria das vezes, nem pelos legisladores nacionais, nem
pelos supranacionais).38
7 A crise das fontes da segunda metade do século
XX: um terreno fértil e perigoso
O primeiro diagnóstico provisório que o historiador pode expressar
é de que estamos perante a reapropriação do direito por parte da socieda-
de: a sociedade é um corpo vivo, em crescimento, e não pode tolerar o fato
de levar nas costas uma pele antiga que para ela se resume em uma
constrição. Este pluralismo jurídico significa a recuperação de um papel
autenticamente ordenante do direito. Não são mais as centrais do poder
político a, de modo prevalente, modelá-lo segundo os próprios desenhos,
mas são as instâncias emergentes – que emergem de baixo – que pedem
soluções técnicas.
37 O momento atual como tempo do triunfo da práxis jurídica é o tema da minha conferên-
cia nos cursos da “Scuola di specializzazione per le professioni legali” da Universidade
de Florença. Ver em GROSSI, Paolo. Il diritto tra norma e applicazione. Il ruolo del
giurista nell’attuale società italiana. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, XXX. 2001.
38 Duas ágeis sínteses podem ser oferecidas, no âmbito sociológico-jurídico, por
FERRARESE, Maria Rosaria. Globalizzazione. Aspetti istituzionali. Enciclopedia di scienze
sociali. Roma: Treccani, 2001, e, em um âmbito rigorosamente jurídico, por GROSSI, Paolo.
Globalizzazione, diritto, scienza giuridica. Il Foro Italiano, maio 2002. Este último ensaio
encontra a sua versão em língua portuguesa nessa mesma obra.
27Introdução
Realizamos uma feliz república jurídica, ainda universal? Estamos,
infelizmente, bem distantes. Não resta dúvida que na crise do estatalismo
jurídico e do esclerosado sistema das antigas fontes tem algo (talvez mui-
to) de positivo; e é verdade que, hoje, o direito vai recuperando um cará-
ter ordenante, ou seja, acompanha os fatos e é atento às suas instâncias.
Mas quais fatos? São, esses fatos, a voz complexa da sociedade, voz
que vem de baixo ou – freqüentemente – não está em jogo alguma coisa de
profundamente diferente?
Se a globalização – mesmo por ser uma mundialização – é uma ten-
dência a ser respeitada e facilitada por nos permitir adquirir o resultado
relevante da superação de tapumes e fronteiras que sentimos como sem-
pre mais inaceitáveis à nossa sensibilidade contemporânea, também é ver-
dade que esta globalização – mesmo que invista parcialmente de si tam-
bém a dimensão cultural esportiva religiosa assistencial – tem uma carac-
terística prevalente que é aquela de ser econômica; trata-se, tal fenômeno,
de um grave fato econômico indócil a se fazer ordenar por dois motivos
elementares: por surgir da finalidade do lucro a qual se subordina e se
instrumentaliza; por ser um fato econômico, a qual – mais que do que se
referir a um bando diminuto e fragmentado de homens de negócios, como
acontece no início da lex mercatoria medieval, quando foram as necessida-
des econômicas e as sábias intuições de razões práticas imersas nas pra-
ças mercantis em toda a Europa a provocá-la e a consolidá-la – se refere a
uma centralidade do poder econômico global, sobretudo nas grandes e
insaciáveis empresas multinacionais.
E o risco atual, risco bastante concreto, é que a crise do Estado e
dos poderes políticos na produção do direito gere uma substituição nos
novos padrões dos fatos, um poder econômico onde a arrogância pode-
ria causar arrependimentos à antiga (por nós condenada) arrogância
do poder político. E se trata de um risco pesadíssimo, já que o custo é
uma geral mercificação, a subordinação em primeira linha – da pessoa
humana e da sua dignidade (valor primário e indefectível ao alcance do
maior lucro possível).
Começamos por um diagnóstico elementar, que se quer servir a al-
guma coisa, deve ser realista: a crise do Estado existe e existe a crise das
fontes, e, historicamente, foram criados vazios, vazios relevantes tendo
em conta a embaraçante invasão do antigo ocupante.
Um imperativo, que é ético antes ainda do que cultural e técnico, é a
exigência de ordenar a factualidade obstinada que se está liberando com
a diminuição do passado absolutismo jurídico.
28 Paolo Grossi
8 Uma possível salvação: a capacidade ordenante da
comunidade dos juristas
Como já tive ocasião de afirmar em mais de uma circunstância nos
últimos tempos,39 acredito firmemente que estamos entrando em um tem-
po histórico, onde está se tornando gigante o papel dos juristas. Os juris-
tas, ou seja, aqueles que conhecem o direito, os proprietários de um saber
técnico precioso e indispensável, podem ser mercadores que exploram ver-
gonhosamente o seu saber e o colocam à disposição de remuneradores
potentados econômicos, se transformando de proprietários de um saber a
servos de um poder.40 Isso pode acontecer e acontece, podemos ter um
exemplo não edificante diante dos olhos aqui mesmo, na nossa atual rea-
lidade italiana, onde se vêem aberrações entre as duas dimensões políti-
cas e econômicas com o aval técnico de estudiosos do direito público e do
direito privado.
Mas o jurista, seja como pesquisador,seja como juiz, pode também
se considerar com o dever de se sentir herdeiro daquela figura fecunda
que, na antiga Roma, na civilização sapiencial da segunda parte da Idade
Média, na longa experiência do common law até hoje, foi feita leitora de
exigências objetivas, chamou a atenção para a tarefa de ordená-las sob a
égide de uma forte ética da responsabilidade as traduziu em princípios e
regras de convivência. A história do direito e a comparação ensinam que
o jurista não se subtraiu a este papel, se colocando, portanto, no centro de
uma civilização.
Certamente, o hodierno jurista deve superar o complexo mental do
prisioneiro, a que foi condenado pelas mitologias jurídicas da
modernidade, prisioneiro de um legislador monopolista e mortificado no
cárcere da exegese. Hoje, sem desprezar a vantagem encontrada pela in-
teligente exegese de um texto respeitável, existe a necessidade de um inte-
lectual tecnicamente preparado, mas também munido com sensibilidade
histórica, que não se satisfaça em procurar normas confeccionadas do
alto e, preguiçosamente, se coloque à sombra de seu abrigo; é necessário
que este mesmo intelectual preparado se sinta envolvido no processo de
produção do direito, não por arrogância ou presunção, mas simplesmen-
39 Por último, GROSSI, Paolo. La formazione del giurista e l’esigenza di um odierno
ripensamento metodologico. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno,
XXXII (2003). A versão brasileira de tal ensaio encontra-se em GROSSI, Paolo. A formação
do jurista e a exigência de um hodierno repensamento epistemológico. Revista da Faculdade
de Direito UFPR. no 40. 2004. p. 5-26.
40 Conforme DEZALAY, Yves. I mercanti del diritto. Milano: Giuffrè, 1997
29Introdução
te porque é a ele a que compete ler os sinais do tempo, acompanhar flexi-
velmente o movimento e a mutação rapidíssimos, constatar que a evolu-
ção gerou, enunciar os princípios reguladores, os quais são mais necessá-
rios do que de um complicado sistema com muitas regras rígidas, como
acontecia no mau hábito dos passados codificadores.
Sim, existe a necessidade de princípios seguros por serem provenien-
tes de leitores confiáveis, mas também – enquanto princípios não gerados
por nenhuma teologia política – elásticos e disponíveis para aplicações de
contingentes diversificados, ou durante as transformações da experiên-
cia, mesmo na rigidez do seu núcleo essencial.
Estamos, com ingênua pureza, desenhando linhas de pura utopia?
Eu negaria, renovando aqui a satisfação de surpreender civilistas,
comercialistas, processualistas41 que estão se empenhando – e se empe-
nham – para, em um nível especificamente transacional, enunciar princí-
pios que, se recebidos pela práxis, podem ter uma substancial função
ordenadora; que, pelo seu caráter dos produtos de uma reflexão científica
refinada, podem também ser usados como modelos para futuros atos
legislativos nacionais e supranacionais, podem ser usados também como
uma proteção eficaz às vontades das centrais econômicas.
Tal papel ativo, propulsor, fruto de uma precisa tomada de consci-
ência, também é demonstrado pela incisiva operosidade da parte judicial
dos juristas no seio da Europa continental.
O exemplo mais forte é oferecido pelo Tribunal de Justiça das Comu-
nidades Européias (hoje União). Em uma realidade comunitária em que o
princípio da divisão dos poderes não assumiu a rigidez estrategicamente
quista pelos Estados nacionais, em que a presença de países secularmente
ligados à tradição do commun law realmente não deve ser subestimada, o
Tribunal interpretou o próprio papel indo muito além de um organismo
judiciário, e, portanto, foi um dos motores principais – se não o principal –
do formando direito europeu. Foi com este caráter privilegiado que, en-
quanto o trabalho realizado pelos órgãos mais propriamente legislativos,
condicionados pelas raízes econômicas da Comunidade, e por um burocra-
cia de medíocre envergadura, gerou uma normativa de índole claramente
regulamentar oprimida por uma factualidade técnico-econômica quase
nunca completamente digerida no plano técnico-jurídico, o Tribunal, com-
posto por juristas munidos por adequada cultura, se fez leitor atento e sen-
sível das necessidades emergentes, valorizou ao máximo as tradições cons-
41 Uma primeira – e descoberta – referência pode ser feita àqueles famosíssimos Principles
elaborados recentemente e com tangível fortuna, por insignes juristas europeus em matéria
de contratos. Mas são multíplices as iniciativas que – em nível mundial – é possível registrar.
30 Paolo Grossi
titucionais comuns, e conseguiu, lenta mas progressivamente – identificar e
fixar várias categorias de direitos fundamentais do civis europeu.
Creio que não se falsifique nada ao se afirmar que o pouco de bom
que existe na Carta de Nice (e, agora, segunda parte do Tratado que ins-
titui uma Carta Constitucional européia), medíocre fruto de cansativas
transações, seja mesmo devido à apropriação que a Comissão redatora
realizou do conspícuo trabalho do Tribunal.42
O característico papel judicial na evolução de direito europeu continen-
tal nas décadas que estão às nossas costas é, porém, um fato verificável
difusamente no interior dos Estados que vivem segundo codificações rígidas,
e justamente sobre temas e problemas civilistas; não somente na Itália, mas
também na França, que, ligadíssima ao Code civil, sendo este entendido como
modelo dificilmente superável e como emblema da francesidade jurídica, é,
talvez, a identidade política mais avessa a abandonar as próprias origens
jacobino-napoleônicas. Seja-nos concedido, para a Itália, uma só referência
que parece exemplar por dizer respeito a uma questão da hodierna proble-
mática civilista em rápida transformação, ou seja, a responsabilidade civil.
Se, hoje, o tema teve um enriquecimento e um desenvolvimento até
mesmo enorme a respeito da disciplina do Código civil italiano de 1942,
por muitos lados ancorada a uma tradição imobilizante, é devido quase
que exclusivamente, da década de sessenta do século passado em dian-
te, a uma corajosa reflexão doutrinal, mas também a uma corajosa e
consciente obra da jurisprudência, a qual assumiu um caráter particu-
larmente incisivo sobretudo no curso dos últimos anos, quando a Supre-
ma Corte de Cassação e a Corte Constitucional se demonstraram como
um autêntico e benéfico motor do desenvolvimento jurídico italiano,
dando a normativa do Código – valorizada na sua genericidade – nada
mais do que a tarefa de remota e improvável fundamentação legislativa
de um edifício brilhante por autonomia e novidade.
O que fez a nossa jurisprudência juntamente com a doutrina? Fez
aquilo que a torna merecedora de honrada menção neste ensaio; leu os
sinais dos tempos “constatando o íntimo significado de uma tendência”,43
percebeu a exigência de uma remodelação jurídica e correspondeu plena-
mente ao papel ordenante que juízes e sábios – fontes flexíveis, imersas no
porvir e na transformação, diferentemente da lei disponíveis para o futu-
ro – têm freqüentemente tido na história da civilização ocidental.
42 Recentemente, ver, TIZZANO, Antonio. Il ruolo del giudice comunitario nel processo di
integrazione europea. In: La Costituzione europea tra Stati nazionali e globalizzazione. Roma:
Istituto della Enciclopedia Italiana, 2004.
31Introdução
Fizemos uma fugaz menção à Corte Constitucional, mas convém
retomá-la. A nossa Corte, de fato – assim como todas aquelas nascidas de
um poder constituinte e com a mesma maneira projetual, deve ser interpre-
tada como uma salvadora válvula respiratória, que permite uma renova-
ção indispensável para o aparelho normativo oficial, atingindo o mundo
dos valores e dos fatos. Neste seu papel, a Corte executa a função de cordão
umbilical entre sociedade e direito legal, assumindo um papel essencial-
mente ordenador: mas é um exemplo entre tantos – no tema agora invoca-
do da responsabilidade civil, em que a Corte, em alguns memoráveis julga-
dos da década de oitenta (exatamente, sobretudo, osacórdãos no 184, de
1986, e no 641, de 1987), revisitou o Código, dando uma “leitura constituci-
onal” a tais artigos, ou seja, interpretando-os à luz das normas primárias e
condicionantes da Constituição,44 e, se pensarmos, em geral, ao princípio
da razoabilidade aplicado em medida sempre mais ampla, inserindo na
mesma noção de razoabilidade um conteúdo sempre mais vasto.
Razoabilidade: a norma vem projetada fora da vontade do legislador,
por se exigir uma verificação objetiva desta na consciência comum. Vem à
mente – mas é somente uma comparação sugestiva, da qual não se quer
tirar nenhuma dedução metodologicamente arriscada – a ordinatio rationis
da definição referida de Tomás de Aquino. Sem forçar muito entre distan-
tes experiências, também existe aqui, sem dúvida alguma, a desvinculação
do direito das dificuldades do poder e a recuperação de conteúdos
normativos encontrados, antes ainda do que na mente do demiurgo (não
sempre voltada ao bem comum), exatamente nos valores circulantes.
Pouco antes de escrever este ensaio, recebi um livro recém-editado,
escrito por um grande jurista italiano, Cesare Ruperto, que foi um insigne
magistrado, um célebre membro da Corte Constitucional eleito pela Or-
dem do Judiciário e um iluminado Presidente da mesma Corte. O título
do livro é “A Constituição em meio a nós”45 e me parece expressar otima-
mente tudo o que agora se dizia sobre a função vital da nossa Corte.
Em um dos ensaios que compõe o volume e que constitui o texto de uma
lição tirada, no final de 2002, na Universidade de Trieste, Ruperto diz esta
frase, que eu gostaria de citar, pois me parece merecedora de uma atenta refle-
xão: “Hoje não basta que as leis sejam aprovadas por uma maioria; é necessá-
rio que sejam racionais e que o exercício da legislação, mesmo discricionário, se
desenvolva nos limites dos princípios indisponíveis por parte do legislador”.
43 Como é possível ler no famosíssimo acórdão da Suprema Corte de Cassação (seção
unida civil), de 22 de julho de 1999, no 500.
44 Corte Costituzionale, acórdão no 184, de 14 de julho de 1986, o texto se encontra em Foro
italiano, ano 1986, P.I., c. 2062.
32 Paolo Grossi
Acrescentando: “As Cortes Constitucionais se encontram, portanto, sempre
mais na posição de órgão da comunidade, mais que do Estado”.46
A Corte contempla mais além do que ao aparelho estadual e se propõe
como voz imediata da sociedade no seu contínuo itinerário histórico, atingindo
valores nestas circulantes e os traduzindo em supremos princípios jurídicos a
serem assumidos como limite à discricionariedade do legislador; a Corte reafir-
ma o papel ordenador do direito e, ao mesmo tempo, a capacidade ordenadora
dos juristas. Se, de fato, ela tem condições de ler o mundo dos valores jurídicos
onde reside a identidade jurídica da comunidade italiana, isso acontece graças
ao seu papel altamente técnico, do seu caráter – quisto pela Constituição – de
altíssimo colégio de juristas depositários de um saber especialmente técnico.
Fico realmente satisfeito em reafirmar e recordar tudo isso nestes dias,
em que a atual maioria política no Parlamento italiano pretende promover
uma modificação voltada a atenuar o seu precioso caráter técnico,
parlamentalizando ainda mais a Corte, ou seja, dando a ela um caráter polí-
tico determinante, com o único objetivo de realizar a enésima invasão por
parte política e de fazer deste órgão judiciário um receptáculo de servos do
Parlamento Nacional.
Na esperança de que os doentes entendimentos dos atuais detentores do
poder não tornem realidade, gostaria de encerrar este ensaio fazendo minha –
e repropondo-a aos meus ouvintes – a advertência que um grande jurista itali-
ano, Filippo Vassali, elevava em 1950, em um momento liberdades reencontra-
das, de ruínas difundidas, de grandes esperanças: “recordar o direito aos juris-
tas”.47 Ele que não era um cientista abstrato, ele o “codificador”, a figura envol-
vida na redação de tantos atos legislativos, via neste apelo uma possível e pro-
vável salvação. É uma mensagem – creio – que devemos fazer nossa.
Paolo Grossi
Professor Catedrático de História do Direito Medieval e Moderno
Universidade de Florença
Itália
45 RUPERTO, Cesare. La Costituzione in mezzo a noi. Milano: Giuffrè, 2005.
46 Ibidem. Costituzione e Corte Costituzionale: un’esperienza. In: RUPERTO, Cesare. La
Costituzione in mezzo a noi. Op. cit., p. 11.
47 VASSALLI, Filippo. La missione del giurista nella elaborazione delle leggi. In: Studi
Giuridici. Milano: Giuffrè, 1960. p. 750. Vol. 3, tomo 3.
Nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano
1 Uma nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano
Esta é uma simples nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano. Não
tem como objetivo apresentar a envergadura científica do seu “Ordenamento
jurídico”, nem o poderia fazer adequadamente. Por outro lado, através
desta edição o livro se tornou acessível ao jurista brasileiro na sua própria
língua. Trata-se de uma obra que, certamente, não precisará de muitos
comentários. Melhor dizendo, para esta edição eu gostaria já de início
expressar a minha viva gratidão ao Prof. Arno Dal Ri Jr., que teve o méri-
to de promover a iniciativa da mesma.
É indubitável que “O ordenamento” deve ser enquadrado como parte
de toda a obra do autor, pelo conteúdo que dali emerge, devido à sua
irredutível e significativa especificidade. Por isso, estas linhas têm o esco-
po de fornecer – em particular ao leitor não italiano –, elementos que po-
deriam ser úteis para uma melhor e mais fácil compreensão da obra. Ten-
tam, de um modo muito modesto, apresentar o conjunto dos escritos de
Santi Romano desde os anos da sua formação como jurista até os seus
últimos trabalhos. Tentam, também, com o mesmo objetivo, fornecer al-
gumas informações sobre momentos da vida do próprio autor que pare-
cem ter influenciado sobre os seus escritos. Tudo isso, na esperança de
que eles possam melhor esclarecer as suas razões e o seu significado. Da
mesma forma, tentam fornecer algumas referências que parecem ser rele-
vantes no que concerne aos elementos do contexto em que ele atuou.
2 A formação e os primeiros estudos
Santi Romano nasceu em 31 de janeiro de 1875, em Palermo. Trata-
se de uma circunstância que marcou fortemente suas opções e sua orien-
tação científica. A Universidade local, então, era o maior centro italiano
de estudos de direito público. Um ambiente acadêmico dominado pela
figura de Vittorio Emanuele Orlando, que, posteriormente, se tornaria seu
orientador.
34 Alberto Romano
Orlando teve um papel que pode ser dito até mesmo fundamental
nos estudos italianos de direito público entre os séculos XIX e XX.
Em primeiro lugar, no que se refere ao método que patrocinou para
o seu desenvolvimento, enunciado de modo mais evidente na conferência
que proferiu na abertura dos cursos de direito administrativo e constituci-
onal, na Universidade de Palermo, em 8 de janeiro de 1889.1 O autor a
intitulou como “I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto
pubblico”;2 o que é bastante significativo devido ao escopo que, com a sua
formulação, se comprometia. Trata-se, acima de tudo, da superação de
um certo ecletismo nos tratados da matéria, mediante a utilização de con-
tribuições filosóficas, históricas, políticas, sociológicas etc., assim como da
adoção de uma abordagem estritamente jurídica voltada, seguindo o exem-
plo dos especialistas em direito privado, à definição dos princípios gerais
da própria matéria.
Na época, foi verdadeiramente incisivo o seu valor como inovação.
Mesmo posteriormente, permaneceu quase como uma espécie de divisor de
águas. Tanto que ainda hoje nós, especialistas italianos em direito público,
nos dividimos entre estudiosos do direito público pré- e pós-orlandianos.
Entre estes últimos, seguramente Santi Romano foi o maior. De modo
imediato, se demonstrou mestre na reconstrução eminentemente jurídica
dos institutos de direito público. Um fenômeno que é possível constatar
desde os seus primeiros escritos, dedicados especificamente ao direitocons-
titucional. Podem ser lembrados, em particular: “Saggio di una teoria sulle
leggi di approvazione”,3 “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale
e sua legittimazione”,4 “Osservazioni sulla natura giuridica del territorio dello
Stato”,5 “Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione
legislativa nel diritto italiano”6 e outros. Todos estes trabalhos, com muitos
outros, contemporâneos ou posteriores, foram recolhidos na obra coletânea
Scritti minori que, contendo dois volumes, o primeiro dedicado ao direito
constitucional e o segundo ao Direito administrativo,7 foi organizada pelo
seu principal aluno em direito administrativo, Guido Zanobini.
1 Famosíssima na Itália, publicada no mesmo ano na revista Archivio giuridico, XLII, e republicada
na obra Diritto pubblico generale – Scritti vari coordinati in sistema. Milano, 1940. p. 3 ss. Vol. I.
2 “Os critérios técnicos para a reconstrução jurídica do direito público”.
3 In: Filangeri. Milano,1898.
4 In: Archivio giuridico, LXVIII. Modena, 1901.
5 In: Archivio di diritto pubblico, I. Roma, 1902.
6 Ibid.
7 Milano, 1950; republicados sempre em Milão, em 1990.
35Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
3 Vittorio Emanuele Orlando, Santi Romano e a
escola italiana do direito público
Retornaremos momentaneamente a Vittorio Emanuele Orlando para
salientar um aspecto muito relevante da sua figura. Ele teve o papel de
fundador não somente do direito público que pode ser definido “italiano”
– com um significado que indique pouco mais do que uma indicação geo-
gráfica –; mas também do direito público italiano entendido como produ-
ção própria do então jovem Reino da Itália, ou seja, nas especificidades
do direito de uma Nação que finalmente tinha encontrado no nacionalis-
mo, após séculos de espera, a estrada para o Ressurgimento e para a uni-
ficação. Não deve ser esquecido, ainda, que Orlando foi um político de
relevo nas primeiras duas décadas do século XX, sendo que o seu cursus
honorum o conduziu ao cargo de Presidente do Conselho de Ministros do
Reino da Itália, em 1918, no momento em que se concluía a Primeira Guerra
Mundial, da qual a Itália saiu vitoriosa. Este seu intento específico de fun-
dação de um direito público foi expresso com clareza já na Conferência, há
pouco recordada, se tornando a razão explícita pela qual ele empreendeu
a sua iniciativa editorial mais importante: o “Primo trattato completo di
diritto amministrativo italiano”.8 Dirigido por Orlando, nele foram envolvi-
dos quase todos os maiores especialistas de direito público da época. Tra-
ta-se de obra de grande envergadura e fôlego, iniciada em 1897 e prosse-
guindo por 16 volumes, até 1932, sendo que ainda hoje alguns destes são
de interesse para os que se dedicam à matéria.
Santi Romano sempre manteve uma postura de grande distância a
respeito da política; até mesmo no período em que foi nomeado para a
Presidência do Conselho de Estado, em 1928, onde esteve até 1944. Porém,
na sua produção científica teve claro o sentido da identidade nacional e das
especificidades do ordenamento italiano, em particular do seu direito cons-
titucional. A classe política que então realizou a unificação nacional italia-
na era de inspiração liberal – do modo como a expressão vinha entendida
na segunda metade do século XIX. Trata-se de uma élite seguramente restri-
ta, mas que, não obstante, conduziu ao sucesso a unificação, atingindo os
seus objetivos, em especial através da legislação que elaborou nos primeiros
anos de vida do Estado, imprimindo tal caráter aos seus traços fundamen-
tais. Santi Romano aderiu de modo convicto àquela ideologia sendo, nesta
perspectiva, portanto, que fez a reconstrução teórica do ordenamento do
8 “Primeiro tratado completo de direito administrativo italiano”.
36 Alberto Romano
Estado italiano. Deste modo, atuou em perfeita sintonia seja com os dados
de direito positivo que estavam emergindo, seja com as suas próprias con-
vicções pessoais, as quais, ainda mais, o levavam a delinear a envergadura
daqueles mesmos dados, tornando-os mais fecundos ao serem coerente-
mente desenvolvidos (a respeito, tomo a liberdade de indicar a minha con-
ferência no congresso que teve lugar em Veneza, em 17 e 18 de novembro
de 2000, sobre “I giuristi e la crisi dello Stato liberale – 1918-25”,9 publicada,
com o título “Santi Romano e la giuspubblicistica italiana: temi e tendenze”,10
além de que, nos respectivos anais do evento.11
Esta reivindicação que, por assim dizer, identifica Santi Romano, se
manifestou em primeiro lugar em relação à Alemanha, cujas doutrinas,
sobretudo nas últimas décadas do século XIX, influenciaram fortemente
as italianas em todos os ramos do direito – a começar pelo direito privado.
Bastará, aqui, recordar os nomes de autores muito estudados e lidos na
Itália, como von Savigny, von Jhering, Windscheid e tantos outros –, subs-
tituindo a influência anteriormente dominante da cultura jurídica france-
sa, do Code Napoléon e dos seus doutrinadores. Esta perspectiva aflora
desde a sua primeira monografia, “La teoria dei diritti pubblici soggettivi”,
publicada em 1898 no primeiro volume do já citado Trattato Orlando. Tra-
ta-se, praticamente, da sua monografia de final de curso de graduação (se
laureou em 1896, com 21 anos), cujo tema lhe tivera sido indicado por
Orlando quando foi publicado, em 1892, o “System des subjektiven
oeffentlichen Rechte”, de Walter Jellinek (em Freiburg i. B.). Aqui fica evi-
dente o fato de o autor indicar de modo claro as especificidades italianas
na citada perspectiva liberal. Indicação que, após, marcou particularmente
a obra “Italienisches Staatsrecht”, de 1914, do qual falaremos a seguir. Esta
última foi uma apresentação do direito público italiano, destinada a leito-
res de língua alemã, em que são salientadas as diferenças de tal direito a
respeito daquele em vigor na Alemanha da época.
4 A opção universitária de Santi Romano
Após ter se graduado, Santi Romano colaborou intensamente com
seu orientador nas várias formas em que se concretizava a poliédrica ati-
vidade deste último. Na vida universitária, certamente, mas também na
9 “Os juristas e a crise do Estado liberal – 1918-25”.
10 “Santi Romano e a juspublicística italiana: temas e tendências”.
11 Atti. In: Diritto e società. 2004.
37Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
redação do “Archivio di diritto pubblico”: A revista que ele fundou e diri-
giu para dar expressão mais direta, assim como aplicação, das suas abor-
dagens antes mencionadas. Ainda, com muita relevância no seu escritó-
rio de advocacia.
Mas Santi Romano, ao contrário, tinha vocação para se dedicar to-
talmente aos estudos. E a esta seguiu, empreendendo a carreira universi-
tária segundo as progressões de então, de uma posição de docente precá-
rio àquela de catedrático, através de passagens por universidades meno-
res, a outras maiores e prestigiosas.
Deste modo, em 1897, com uma escolha que fez de modo resoluto
com somente 22 anos, Santi Romano quis deixar Palermo e o escritório de
Orlando. Este último, ainda naquele mesmo ano, começou a modificar o
baricentro dos seus interesses para a capital, onde iniciava sua vida polí-
tica, a qual já foi mencionada, e, em um momento posterior, para prosse-
guir a sua atividade de docência como professor de direito constitucional
na Università di Roma – “La Sapienza”. Foi o próprio Orlando a contar
tal evento na comovente cerimônia fúnebre que, nesta Universidade, em
1948, fez do seu aluno de então (publicada como premissa em ambas
edições dos Scritti minori, há pouco citados). Nesta, Orlando falou de suas
tentativas de convencê-lo a não renunciar, como escolha verdadeiramen-
te precoce, a perspectivas de vida mais brilhantes, fossem estas profissio-
nais ou políticas. Mas, o fez em vão, já que Santi Romano aceitara um
encargo na Università di Camerino (cidadezinha da Região Marche, na
Itália central).
Santi Romano sempre manteve uma relação bastante afetuosa com
Orlando. Para compreender o quanto foi,basta ler as palavras do velho
orientador na cerimônia fúnebre há pouco recordada. Porém, a sua esco-
lha tão decidida e radical não só o abrigou de outras influências. De fato,
a sua vida de estudioso – sendo que foi assim que a viveu inteiramente ao
menos até 1928 – provocou o final do convívio diário com o seu mestre.
Com isso, ganhou uma maior autonomia em relação ao pensamento de
Orlando, sendo que esta mesma se revelou o espaço necessário para que o
então aluno tivesse a oportunidade de aperfeiçoar e de aplicar o puro
método jurídico muito além da enunciação originária que o mestre fez em
1889. Teve, sobretudo, a oportunidade para amadurecer com maior inde-
pendência a sua obra maior.
12 Todos atualmente republicados em um único volume: “Gli scritti nel Trattato Orlando”.
Milano: Giuffrè, 2003.
38 Alberto Romano
5 As outras contribuições de Santi Romano ao
“Trattato Orlando”: os escritos sobre a justiça
administrativa
Santi Romano escreveu quatro contribuições no “Trattato Orlando”,12
que firmou com as qualificações acadêmicas que foi alcançando ao longo
da sua vida universitária.
Após o primeiro, “La teoria dei diritti pubblici soggettivi”, no volume I
do “Trattato”, o qual já mencionamos brevemente – em que se qualificou,
modestamente, como “doutor” –, seguiram dois estudos sobre a justiça ad-
ministrativa, os únicos que dedicou ao tema, publicados no volume III, ou
seja, “Le giurisdizioni speciali amministrative”, de 1899, que assinou se valen-
do do título obtido no ano anterior, de “Libero docente di diritto amministrativo
presso la R. Università di Palermo” (tal título se constituía como habilitação
ao ensino universitário, sem que a sua aquisição implicasse por si na instau-
ração de uma relação de emprego); e “I giudizi sui conflitti delle competenze
amministrative”, publicado poucos meses após, durante os quais, contudo,
se tornou professor junto à Università di Camerino.
São obras que continuaram importantes, mesmo perante o fato de os
institutos do sistema italiano de justiça administrativa não terem se de-
senvolvido no sentido que se desejava, do qual, ao leitor estrangeiro, é
necessário fornecer algumas breves informações. A sua pedra fundamen-
tal é um texto legislativo de 1865 – ainda hoje em vigor, ou, melhor, am-
plamente recebido na vigente Constituição de 1948 –, de caráter liberal,
que colocou a tutela dos direitos do sujeito em relação à administração
pública sob a jurisdição de juízes ordinários. Isso significa que, mesmo se
a justiça administrativa se manifestasse com verdadeiros e próprios pro-
vimentos unilaterais e autoritários, tais juízes por princípio não poderiam
nem podem anulá-los (sendo esta a ampla medida de tal jurisdição e o seu
traço mais saliente que diferencia o sistema italiano do francês, mesmo
tendo ambos um Instituto de grande relevo igualmente chamado Conse-
lho de Estado). Tal texto, em todo caso, deixava sem resolução um grave
problema: a fiscalização eficaz sobre provimentos que prejudicassem in-
teresses individuais, mas só estes. Não redundava, portanto, em uma le-
são de verdadeiros e próprios direitos subjetivos, por isso permanecendo
não conhecíveis pela jurisdição ordinária; ilegitimidades que foram sinte-
tizadas nas três figuras tradicionais da incompetência, do excesso de po-
der e da violação de lei. O legislador resolveu tal problema quase um quarto
de século depois, estimulando o Conselho de Estado: órgão instituído pela
39Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
Monarquia piemontesa em 1831 tendo por ambição poder dar alguma
representação política – mas não eletiva –, à élite do Reino. A ambição foi
posteriormente abandonada com o desenvolvimento do parlamentaris-
mo, que se tornou inevitável a partir do Estatuto de 1848; mas, seja mes-
mo com funções consultivas de menor nível constitucional, o Conselho de
Estado sobreviveu. Este se tornou, após 1860, instituição do novo Reino
da Itália. Em 1889 atuava, organizado em três Seções, com funções de
consultoria administrativa do Governo; a estas, foi somada uma quarta, a
função de fiscalização que se sentia a carência.
Nos anos posteriores, se desenvolveu um vivaz debate sobre qual
seria a natureza real desta função de fiscalização. Se fosse igualmente de
caráter administrativo, se algumas vezes fosse justicial, não sendo mais só
consultiva; ou mesmo francamente jurisdicional. Daqui é possível
visualizar os diversos termos de uma questão crucial: a ordem da relação
entre as decisões da nova Seção e a jurisdição ordinária, que de qualquer
modo estariam submetidas, onde e enquanto incidissem sobre verdadei-
ros e próprios direitos. Se entendidas como administrativas nesta sua inci-
dência, teriam se comportado como qualquer outro provimento lesivo de
tais direitos; seriam, portanto, reformáveis por juízes ordinários como e
nos limites de qualquer outro ato administrativo. Isso significa que qual-
quer tribunal poderia reformá-los, mas não poderia anulá-los. Ao contrá-
rio, se entendidos como acórdãos, sempre que tivessem mantido aquela
mesma incidência, teriam se comportado como lesivas da jurisdição re-
servada aos juízes ordinários. Por isso, seriam reformáveis somente pela
Corte Suprema de Cassação como juiz da jurisdição, que, neste contexto,
teria adquirido a exclusividade de fiscalização, não encontrando limites
ao seu poder de cassação. É esta segunda solução que a própria Corte de
Cassação impôs com a sua jurisprudência, e que foi recebida explicita-
mente pelo legislador em 1907.
Santi Romano, estando na ótima companhia de vários outros impor-
tantes estudiosos, preferia a primeira solução. O jurista siciliano conside-
rava que uma fiscalização de caráter puramente administrativo, ou seja,
atuada do interior da própria administração, poderia ter mais penetração
do que uma de caráter jurisdicional exercitada por um juiz, sendo como
tal exterior à administração, o qual, por este mesmo motivo, não poderia
deixar de respeitar a autonomia como poder e como conjunto de sujeitos.
Não se pode dizer que os seus temores tenham se revelados totalmente
infundados; em especial nestas décadas, nas quais, devido a intervenções
legislativas, mas também a fatores evolutivos jurisprudenciais e doutriná-
rios, aflora a tendência – creio que o perigo –, de que a jurisdição adminis-
40 Alberto Romano
trativa, já irreversivelmente se tornada tal, evoluísse de modo progressivo
para seu caráter cível. Contudo, o fato de as decisões da Quarta Seção do
Conselho de Estado terem há mais de um século adquirido o caráter de
acórdão, provavelmente foi uma passagem inevitável para inestimáveis
progressos que se realizaram após, nestes cem anos, no nosso sistema de
justiça administrativa: a progressiva emersão, como seu componente es-
sencial e talvez predominante, de uma verdadeira e própria jurisdição
administrativa sendo completamente articulada com a instituição dos tri-
bunais administrativos regionais como juízes de primeiro grau (1971); e a
transformação do juízo, por esta realizado, em um verdadeiro e próprio
processo paralelo ao civil, mesmo possuindo traços especificamente pró-
prios, que, além disso, desejaria que se mantivessem tais.
6 Segue: a “Comune”
A quarta contribuição de Santi Romano ao “Trattato Orlando” (no
volume II) se constitui pela ampla monografia “Il Comune”, que firmou
em 1908 como professor na R. Università di Modena (para a qual tinha
sido nomeado, em 1902, à cátedra de direito constitucional, e ali obtendo,
em 1906, a qualificação de professor catedrático).
É ainda um tratamento monográfico do tema, caracterizado por uma
amplitude inusitada a respeito aos demais escritos do autor (pouco menos
de quatrocentas páginas, cerca da metade do volume de 2003 que, como foi
dito, recolhe todas as quatro contribuições que deu ao “Trattato Orlando”).
Amplitude que deriva também da duplicidade dos planos sobre os quais ele
expôs a matéria, por si mesma já bastante vasta. De um lado, uma análise
detalhada que não teve paralelo na Itália, nem mesmo posteriormente, em
monografiasde igual envergadura; análises, que se desenvolveram sobre-
tudo em um nível tipicamente administrativista. Por outro lado, a
aprofundada argumentação e a clara enunciação dos princípios gerais que
se conectam, sendo, desta vez, tipicamente constitucionalista.
Poderia ser questionado o quanto, atualmente, tal obra seja ainda
válida para a compreensão das autonomias territoriais na Itália. Depois
que a vigente Constituição de 1948, dedicando a elas todo um Título, o V
(artigos 117 a 133), mudou radicalmente a natureza e a articulação das
mesmas através da instituição das Regiões Administrativas (vinte, para
todo o território nacional), e ainda mais depois que tal Título foi profun-
damente modificado, em 2001, através de uma reforma constitucional
fortemente exaltada por tais autonomias no que concerne ao Estado cen-
41Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
tral. É, sobretudo devido à abordagem geral da monografia, que tal ques-
tão deve ter uma resposta afirmativa. Quando foi escrita, a organização
pública italiana era quase totalmente centralizada no Estado, sendo que
as autonomias territoriais, mesmo tendo uma relevância relativamente
limitada, se colocavam em dois níveis: as Comunas (mais de oito mil), por
importantes razões históricas bastante radicadas na sociedade, mesmo
não sendo na mesma medida em todo o território nacional; e as Provínci-
as (cerca de uma centena), menos relevantes e significativas. Tratar, en-
tão, das Comunas, necessariamente levava a ter de enfrentar todo o pro-
blema relativo à definição de tais autonomias e da sua relação com o Esta-
do. É nesta perspectiva que o autor as enquadrou, mantendo seu texto
mesmo hoje essencial. Em particular na Itália, enquanto se refere sobretu-
do às Regiões; e, talvez, também para outros ordenamentos, segundo os
seus diferentes sistemas.
Sem dúvida alguma, nos dias de hoje não poderia deixar de ser consi-
derada insuficiente uma apresentação de tais autonomias, contextualizada
no Estado centralizado da época, que não quisesse trair o dado do direito
positivo. Mas é o espírito com o qual Santi Romano analisou o tema que
ainda hoje mantém atuais algumas das suas posições; por exemplo, a
exaltação, no Estado liberal-democrático da qual o autor se sentia partici-
pante, do papel então único da Comuna: “Ela, de fato, se apresenta como
um verdadeiro limite da ação estatal”; “A Comuna, portanto, é, em primei-
ro lugar, defesa e garantia de liberdade, tão forte que foi possível afirmar
que nenhum povo pode se conservar por muito tempo politicamente livre,
sem uma forte organização comunal”.13 É esta reconstrução teórica geral
que o autor delineou da relação entre o Estado e as autonomias territoriais,
que ainda hoje se demonstra particularmente válida: “[...] o imperium do
qual as Comunas são munidas deriva do ordenamento jurídico do Estado,
do direito em sentido objetivo deste último, que é fonte de qualquer outro
direito subjetivo de qualquer outra pessoa física e jurídica. Poderá também
se dar que tal ordenamento jurídico tenha como referência o direito de im-
pério do Estado, com o qual é tão intimamente conexo que parece impossí-
vel indagar qual dos dois seja logicamente anterior. Mas, de qualquer modo,
aquilo que importa estabelecer é o seguinte princípio: o direito de império
da Comuna não é uma derivação do direito subjetivo de império do Estado,
mas é atribuído, como um direito por este distinto, pelo ordenamento jurí-
dico estatal”.14
13 Edição de 2003. p. 425.
14 Idem, p. 477.
42 Alberto Romano
Esta passagem nos escritos de Santi Romano precedentes ao
“Ordenamento jurídico”, é uma entre as que mais o antecipam. Esbo-
çando já ali a distinção, que mais tarde viria a ser melhor definida,
entre o conceito de Estado como pessoa, ou seja, entendido como su-
jeito jurídico dotado de potestade, poderes e direitos – mas também
de deveres e de obrigações –, e o ordenamento geral, também deno-
minado igualmente com referência ao termo “Estado”, mas só no
quadro em que até mesmo o primeiro possa adquirir esta sua subjeti-
vidade. Retornaremos a este ponto. Mas, se gostaria de notar aqui
que são justamente estes os conceitos através dos quais a reforma
constitucional de 2001, nos primeiros dois incisos do novo artigo 114,
delineou a relação entre Estado e autonomias territoriais (mesmo se
com algumas acentuações que sem dúvida nos parecem excessiva-
mente forçadas): “A República é constituída pelas Comunas, pelas
Províncias, pelas Cidades metropolitanas, pelas Regiões e pelo Esta-
do”; “As Comunas, as Províncias, as Cidades metropolitanas e as
Regiões são entes autônomos com próprios estatutos, poderes e fun-
ções, segundo os princípios fixados pela Constituição”. Isso, devido
ao fato de as referências à “República”, à “Constituição”, mesmo se
com palavras e significados não coincidentes, evocam aquele quadro
do ordenamento geral em que todos estes sujeitos – o Estado-pessoa
compreendido –, têm reconhecida a sua existência, as suas compe-
tências e os seus poderes.
Deste modo, no “Il Comune”, se torna ainda mais evidente o duplo
registro da obra de Santi Romano. Melhor: os dois duplos registros.
Em primeiro lugar, a descrição do particular e a enunciação do
geral, com os contínuos re-envios de um para o outro, e vice-versa, qua-
se como em um ininterrupto jogo de espelhos. Isto, porque os princípios
que poderia considerar válidos são somente aqueles que tenham sido
reconstruídos – e reconstruídos corretamente, bem se entende –, tendo
por base a específica disciplina positiva de cada instituto. Mas, também,
porque considerava apreçável somente a reconstrução da disciplina que
mantivesse uma relação contínua com os princípios: de outro modo, te-
ria caído na mera exegese.
Depois, o estudo tanto do direito administrativo, como do direito cons-
titucional: porque o primeiro, se adequadamente aprofundado, não pode
deixar de chegar a pôr também problemas que somente no segundo podem
ser abordados e resolvidos. Mas, também porque o segundo, quase sempre
43Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
somente pode se concretizar no primeiro. Na obra de Santi Romano estes
dois planos estão sempre presentes: mesmo aqui, com trocas e reflexos contí-
nuos. O autor foi tanto constitucionalista quanto administrativista, mas a
simples constatação desta duplicidade da sua cultura não dá conta plena-
mente da sua figura de estudioso. Isto, porque somente a constatação de que
os dois níveis são completamente fundidos nas suas obras, que pode determi-
nar a estatura desta.
Por outro lado, Santi Romano explorou todos os demais campos do
direito público, assim como também o direito eclesiástico e o direito inter-
nacional.
7 As outras obras de Santi Romano anteriores ao
“Ordenamento jurídico”
Nas duas décadas anteriores a 1917 – ano de publicação do
“Ordenamento jurídico” –, Santi Romano foi um autor prolífico indo muito
além das suas contribuições ao “Trattato Orlando”.
São daquele período, sobretudo, numerosos trabalhos publicados em
importantes revistas da época, igualmente recolhidos nos já recordados dois
volumes dos “Scritti minori”. Muitos dos mais significativos entre os primei-
ros tiveram citados alguns títulos anteriormente. Dos posteriores, malgrado
óbvias exigências de brevidade, ao menos outros dois muito conhecidos na
Itália, não podem deixar de ser lembrados.
Antes de tudo, “Lo Stato moderno e la sua crisi”,15 em que autor evi-
dencia e analisa, com muita previdência e antecipação, os fatores que o
minam do interior. Fatores que somente décadas após de então se impu-
seram aos olhos de todos.
Ainda, “Oltre lo Stato”,16 em que o autor – em plena Primeira Guerra
Mundial –, prefigurou formas de agregação supra-estatal, mesmo se dife-
rentes daquelas que posteriormente se realizaram na Europa.
Mas Santi Romano já estava maduro para chegar a tratados gerais
de inteiras matérias.
15 Discurso de abertura do ano acadêmico 1909-10 na R. Università di Pisa, para onde tinha
sido transferido. In: Rivista di diritto pubblico. 1920.16 Discurso de abertura do ano acadêmico 1917-1918, no R. Istituto di Scienze Sociali
“Cesare Alfieri”, de onde adveio a Facoltà di Scienze Politiche da atual Università di
Firenze, em que ministrava cursos como professor em Pisa.
44 Alberto Romano
Por mais que os seus trabalhos até então fossem prevalentemente de
objeto ou, ao menos, de entonação constitucionalista, foram os “Principii
di diritto amministrativo” a ver por primeiros a luz.17
Além disso, publicou em 1912, em Pisa, as “Lezioni di diritto
ecclesiastico” (sendo outras destas ministradas em 1921, em Milão).
Posteriormente, o “Italienisches Staatsrecht”, que já foi mencionado, teve
uma história singular sobre a qual talvez seja oportuno fornecer algumas infor-
mações. Em 1911, Santi Romano aceitou a proposta de Max Huber – originari-
amente dirigida a Orlando que, contudo, teve de declinar devido aos seus
múltiplos compromissos – para escrever uma “Staatsrecht des Koenigsreichs Italien
(Verfassungs- und Verwaltungsrecht)”, a ser inserida na coleção “Das oeffentliche
Recht der Gegenwart” editada por Mohr, em Tuebingen. A obra e a sua tradu-
ção ficaram prontas dentro do prazo contratual. Só que isto aconteceu em
agosto de 1914, ou seja, coincidindo perfeitamente com o explodir da Primeira
Guerra Mundial. Devido a este fato, a sua publicação na Alemanha foi antes
adiada e, depois, não se concretizou devido aos eventos que aconteceram no
pós-guerra. O autor utilizou amplamente o seu conteúdo na sua obra posteri-
or, os Corsi di diritto costituzionale, do qual falaremos mais tarde. Estes, contudo,
iniciaram a ver a luz somente a partir de 1926. Por isso, se demonstrou oportu-
no publicá-la no texto original italiano pré-bélico, para que pudesse ser avalia-
da no seu efetivo contexto histórico.18
Santi Romano, em tal obra, como já foi mencionado, não perdeu a
ocasião de salientar o quanto o ordenamento constitucional italiano fosse
mais liberal do que o ordenamento da Alemanha do Kaiser Guilherme.
Serve como exemplo a diferente configuração da “Coroa” em um e outro:
“É estranha ao direito atualmente em vigor na Itália a concepção do mo-
narca como sujeito oposto, fora e sobre o Estado... antes que como um
elemento, uma simples parte do ‘Governo do Estado’, e, portanto, como
um órgão deste último”.19
8 O Ordenamento jurídico
“L’ordinamento giuridico”, que surgiu em dois momentos entre 1917 e
1918, nos “Annali delle R. Università toscane” (lembremos que, então, Santi
17 Milano: Società Editrice Libraria; 1. edição em 1901, 2. edição em 1906, 3. edição em 1912.
18 Milano: Giuffrè, 1988.
19 p. 115, 116, da edição italiana de 1988.
45Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
Romano tinha se transferido há pouco tempo da Università di Modena
para a de Pisa), e, no mesmo ano de 1918, como volume editado por uma
pequena casa editora local, imediatamente se tornou famoso, muito estu-
dado e citado, não só na Itália (podem ser recordadas as edições: El
ordenamento juridico, coordenada por Sebastian e di Lorenzo Martin-
Retortillo, Institutos de Estudios politicos, Madrid 1966; Die Rechtsordnung,
traduzido por Werner Daum, e coordenado por Roman Schnur,
Duncker&Humblot, Berlin, 1975; L’ordre juridique, traduzido por Lucien
François e Pierre Gothot, com Introdução de Ph Francescakis, Daloz, Paris,
1975). Nos primeiros anos após a sua primeira edição, não teve uma circu-
lação tão difusa como a sua importância pedia. Por isso o autor, no breve e
seco prefácio da segunda edição, publicada somente em 1945 (re-publicada
em 1951, pela Sansoni Editore, de Florença, fonte da presente tradução e
das posteriores citações que aqui serão feitas), notou ironicamente: “Espero
desde já que, sendo fácil a leitura do livro, não sejam muitos os que falem
dele, como freqüentemente aconteceu, sem conhecê-lo diretamente e, por
isso, incorrendo em graves mal-entendidos”.
Seguramente, “O ordenamento” amadureceu de modo paralelo à pro-
dução científica do autor, que se desenvolveu nas décadas anteriores, em
que podem ser encontradas específicas antecipações: já foi indicada uma,
que se encontra no “Il Comune”. A esta deve ser somada uma outra, rela-
tiva à crucial passagem da legitimação de um ordenamento, formulada
no escrito também já citado, intitulado “L’instaurazione di fatto di un
ordinamento costituzionale e sua legittimazione”, de 1901 (o autor retornará
posteriormente sobre o tema, nos posteriores “Frammenti di un dizionario
giuridico”, sobretudo, mesmo se não só, em “Rivoluzione e diritto”, verbete
com uma data muito significativa: setembro de 1944).
Porém, “O ordenamento” se destaca das obras precedentes devido ao
problema fundamental que enfrenta: não mais a reconstrução da ordem
jurídica dos institutos ou matérias; mas a interrogação radical atinente ao
que seja a “juridicidade” de tais ordens. O que seja o direito, ou ainda, o
que seja a especificidade de normas que devam ser qualificadas como ju-
rídicas, mesmo se tendo conteúdo coincidente (mas também divergente
ou até mesmo antitético), de outras que não podem ser ditas como jurídi-
cas, por serem morais, religiosas etc. Deve ser salientado imediatamente
que o autor sempre afirmou querer dar a tal interrogativo essencialmente
jurídico, uma resposta também jurídica, ou seja, no interior do fenômeno
jurídico. Deste ponto de vista, são significativas as afirmações que o au-
tor, em O ordenamento, trouxe às teorias de Hauriou apresentadas nos
46 Alberto Romano
Principes de droit public (p. 28 ss., da edição de 1945, em que, em nota de
rodapé se dá conta também dos seus escritos posteriores); e sempre negou
querer se colocar no âmbito da filosofia, da sociologia, da história e assim
por diante. É evidente e coerente a adoção por sua parte, desde os tempos
já longínquos de Palermo, do método estritamente jurídico.
Naturalmente, a polêmica mais viva e radical se refere às teorias que
reduzem o fenômeno jurídico a normas, explicitada desde o incipit, e da
sua nota no 1, em que são citados de modo crítico Léon Duguit, em L’Etat,
le droit objectif e la loi positive, e, sobretudo, Hans Kelsen, no Hauptprobleme
der Statsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, em relação ao
qual a contraposição prosseguiu mesmo depois do modo mais amplo e
agudo. “[...] não é possível ter um conceito adequado das normas que
nele estão compreendidas (no ordenamento jurídico), sem antepor o con-
ceito unitário desse”;20 “Em outras palavras, o ordenamento jurídico, des-
ta maneira amplamente entendido, é uma entidade que por um lado se
move conforme as normas, mas sobretudo, por outro, ele mesmo as move
quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. Deste modo,
elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento, do
que um elemento da sua estrutura”;21 “Do ponto de vista lógico isso im-
plica no seguinte princípio: direito não é ou não é somente a norma posta,
mas sim a entidade que a põe”;22 “Isto significa que o direito, antes de ser
norma, antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de rela-
ções sociais, é organização, estrutura, atitude da mesma sociedade em
que é vigente e que para ele se constitui como unidade, como um ser exis-
tente por si mesmo”;23 “Sendo assim, o conceito que nos parece necessário
e suficiente a fornecer em termos exatos o de direito enquanto ordenamento
jurídico tomado no seu todo e unitariamente, é o conceito de instituição.
Todo ordenamento jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda institui-
ção é um ordenamento jurídico. Existe entre os dois conceitos uma equa-
ção necessária e absoluta”.24 Ao salientar a infinita pluralidade das insti-
tuições, se tem como conseqüência a constatação da infinita pluralidade
dos ordenamentos jurídicos. Também a definição das perspectivas que
deve adotar o jurista, porque, sobre as qualificações de fatos, atos, sujeitos
20 L’Ordinamento Giuridico. 1945. p. 12.
21 Idem, p. 16, sempre da edição de 1945, em que foi citada a coincidente opinião de Carl
Schmitt, de Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichenDenkens. Hamburg, 1934.
22 Idem, p. 19.
23 Idem, p. 27.
24 Idem, ibidem.
47Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
e suas situações – aquilo que define um ordenamento –, se sobrepõem
outras qualificações, coincidentes, divergentes ou até mesmo antitéticas,
que pode adotar qualquer outro da miríade de ordenamentos (a estes pro-
blemas, o autor dedicou toda a segunda parte de O ordenamento: “A
pluralidade dos ordenamentos jurídicos e as suas relações”).
9 As aplicações e o desenvolvimento dos princípios
enunciados no “O ordenamento”
Continuar a resumir e a parafrasear o pensamento de Santi Romano
seria equivocado, por implicar sempre na possibilidade de traí-lo em cada
passagem. Naturalmente, é supérfluo para quem possa ler a prosa em
original – a partir de agora também o jurista brasileiro, na sua língua
materna – que, ao mais, é de extraordinária essencialidade e, malgrado
este seu caráter sintético, muito clara.
Poderia ser mais útil fornecer informações, o mais sóbrias possível,
sobre as aplicações que as teorias do O ordenamento passou a ter nos vari-
ados ramos do direito.
A primeira e a mais óbvia, para os juristas italianos, é a que se refere
à reconstrução geral do direito eclesiástico, entendido como disciplina que
regula as relações entre Estado e Igreja católica (se prescinde aqui, por
brevidade, de levar em consideração aquelas de confissões diferente, obje-
to do artigo 8 da Constituição italiana de 1948, atualmente em vigor).
Não é casual que Santi Romano, além de tê-la especificamente levado em
consideração no O ordenamento,25 tenha a ela dedicado as já citadas Lezioni
de 1912 e 1921. Naturalmente, na perspectiva de O ordenamento, tais rela-
ções devem ser delineadas como entre dois ordenamentos originários, no
sentido de soberanos. E, de fato, o artigo 7 da Constituição italiana em
vigor, enuncia: “O Estado e a Igreja católica são, cada um na sua própria
ordem, independentes e soberanos”.
Ainda, a reconstrução geral do direito internacional, mesmo na va-
riedade de orientações e de escolas relativas a este e a sua relação com os
Estados. Mesmo aqui, não é casual o fato de que Santi Romano, além de
tê-lo considerado especificamente no O ordenamento (p. 114-115), tenha
escrito um Corso sobre a matéria, que chegou a quatro edições.
25 Idem, p. 115 ss.
48 Alberto Romano
Por outro lado, são muito importantes as relações que segundo as
teorias de O ordenamento podem ser delineadas entre o Estado (mas tam-
bém outros ordenamentos originários) e ordenamentos que são originá-
rios: que, por isso, se dizem – simplesmente –, autônomas. Santi Roma-
no dedicou grande atenção ao conceito de “autonomia”, que no quadro
geral do seu pensamento tem uma grande relevância. Isso, ao longo de
toda sua atividade de estudioso; desde o “Italienisches Staatsrecht”, ou
seja, do período no qual estava ainda amadurecendo a obra maior. Por
último, é nos Frammenti di un dizionario giuridico”, o qual mencionare-
mos posteriormente, de 1945, que ele fornece a definição mais precisa e
articulada de “autonomia”: ela “[...] indica: subjetivamente, a potestade
de se dar um ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio
de um ordenamento jurídico que indivíduos ou entes constituem por si,
se contrapondo ao caráter dos ordenamentos que para estes são consti-
tuídos por outros”.26 É inerente a tal conceito a noção de derivação de
potestade, de poderes, de direitos, de um ordenamento normalmente
originário – que nesta relação se coloca como em um certo sentido maior
–, a um outro sempre derivado que, deste modo, se coloca como menor
em relação ao primeiro.
Na Itália, parece que este conceito caracteriza mais as relações entre
o Estado central e as autonomias territoriais. Mas a aplicação mais impor-
tante que dele se teve não concerne ao direito público: diz respeito à re-
construção da relação entre direito privado estatal e os atos que estes,
conseqüentemente, podem gerar.
Para poder compreender esta colocação, se deve inicialmente con-
siderar a causa mais simples da dinâmica que rege as situações subjeti-
vas de direito privado. Trata-se da dinâmica representada no esquema
lei – fatos jurídicos – efeitos; ao qual fato deve ser assimilado o ato que se
diz meramente jurídico. Isso porque, este, sendo voluntário, produz efeitos
totalmente determinados pela lei. É o caso do reconhecimento de filho
natural. Mas é muito difusa a opinião de que, algumas vezes, entre a lei
e os efeitos, se coloca um ato – tipicamente, um contrato –, que, ao con-
trário, não pode ser considerado como um simples fato, nem mesmo
como fato jurídico, por ser ele, e não a lei, que define os efeitos que ali se
ligam. Neste ponto, surge a distinção dos meros fatos e atos jurídicos,
dos “negócios”. Muitos notam que ao criar efeitos e, portanto, condição
de comportamentos, eles têm caráter de normas. Seja mesmo não tendo
26 Verbete “Autonomia”. p. 15.
49Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
conteúdo geral, mas sendo circunscritas a somente uma situação ou se
referindo a sujeitos individuais. Reportada esta constatação na perspec-
tiva da relação de autonomia, pode-se intuir que a capacidade negocial
dos particulares possa ser qualificada, justamente, como sua autono-
mia. Uma primeira delimitação poderia ser assim apresentada: tal ca-
pacidade foi concedida a eles pelo direito privado estatal, que não deter-
mina os efeitos dos negócios que constituem o exercício da mesma, mas
somente os reconhece. Além disso, prestando a eles a eficácia que a eles
é garantida pelo aparato judiciário e pela execução das suas sentenças –
bem se entende, enquanto tais negócios se mantenham nos limites da
autonomia que lhes é concedida.
Deve ser dito, todavia, que tem quem vá muito mais além, salientan-
do que os seres humanos, por exemplo, inventaram a compra-e-venda –
mas, muito provavelmente, o escambo –, bem antes que fosse tipificada
por alguma norma – mesmo aqui, muito provavelmente, só tácita –, de
alguma coletividade organizada, necessariamente de tipo tribal. Tem quem
sustenta que o direito dos privados – no sentido de direito por estes pro-
duzidos –, constitua um ordenamento até mesmo originário, se tornando
intocáveis os limites do reconhecimento e, portanto das garantias de efi-
cácia por parte daquele estatal. É uma orientação que encontra precisas
respostas nestas décadas, caracterizadas pelo fervor inventivo da comu-
nidade dos negócios, por novos tipos de contratos que recebem uma
tipificação legislativa correspondente somente depois de já estarem em
prática.
Que os meros atos privados devem se distinguidos dos negócios, por-
que a estes deve ser reconhecido caráter normativo, já tinha afirmado
Santi Romano;27 o qual, a propósito do problema, aparentemente insolú-
vel se os “[...] efeitos dos atos jurídicos derivam destes ou da lei”, em um
outro escrito,28 afirmou que as duas soluções, se entendidas em termos
absolutos, são inaceitáveis, por conterem ambas algo de verdadeiro, pre-
cisando de modo criativo: “[...] uma é exata para os negócios, enquanto
são negócios, e a outra para os meros atos jurídicos”. Mas, no meio tem-
po, se difundiu na Itália a orientação a favor da configuração da capaci-
dade negocial dos privados como matriz da autonomia dos mesmos; a
respeito, se re-envia aos estudos do seu principal defensor, Salvatore Ro-
mano (em vários dos seus trabalhos, atualmente na coletânea Scritti minori,
27 Ver, entre outras, a nota de rodapé 47-quater, inserida na edição de 1945 de O ordenamento. p. 71.
28 A verbete Atti e negozi giuridici, dos já citados Frammenti, na p. 13.
50 Alberto Romano
promovidos pela Università di Firenze, em que lecionou direito privado e
civil por várias décadas, e organizado pelos seus alunos privatistas).29
Por outro lado, nesta perspectiva, também o agir da administração
pública pode ser reconstruído como expressão da sua autonomia, mesmo
pública, que é, portanto, intrinsecamente dirigida a um fim, e não livre
como é aquela dos privados. E uma vez tendo sido superada a idéiade
que os atos normativos devem ser necessariamente gerais, se abriu a es-
trada para de modo análogo qualificar não só os seus regulamentos e os
seus estatutos, mas também os seus provimentos relativos a pessoas ou
situações. A esta conclusão já tinha chegado Guido Zanobini, aluno de
Santi Romano30 há pouco mencionado.
 As idéias de O ordenamento também manifestam um grande po-
tencial para serem aplicadas a fenômenos jurídicos que, quando o seu
autor ainda vivia, não tinham assumido a relevância que hoje possuem.
Trata-se da importância cujos desenvolvimentos Santi Romano tinha já
intuído um século atrás, no Lo Stato moderno e la sua crisi. Referimo-nos,
com esta menção, por um lado, à força das organizações sindicais, mes-
mo se hoje, de um certo modo, se encontram em declínio. Por outro lado,
naturalmente, às autonomias que em vários sentidos são hoje reconheci-
das pelo Estado. Falou-se já das territoriais, tanto que se constatou em
uma passagem de Il Comune uma antecipação da obra maior. Mas a vi-
gente Constituição, na versão atual do artigo 118, inciso VI, apresenta
uma lista também daquelas funcionais (como, por exemplo, as Universi-
dades) que devem ser promovidas e tuteladas.
Mas tais idéias demonstram mesmo hoje toda uma vitalidade que per-
dura, sobretudo por constituírem chaves de leitura jurídica – as únicas,
acreditamos – de fenômenos que Santi Romano não tinha ainda visto.
 Para os italianos, e, ainda melhor, para os europeus, e não só, a
primeira referência deve ser feita à União Européia e suas relações com os
Estados nacionais. Estas podem ser delineadas somente tendo por base os
princípios institucionais e a pluralidade dos ordenamentos. E os traços
que apresentam, quais sejam eles, parece que devem ser inscritos no qua-
dro das relações entre os ordenamentos descritos na segunda parte de O
Ordenamento.
29 Em 3 volumes, publicados em Milão, pela editora Giuffré, em 1980; especialmente em
Ordinamenti giuridici privati. p. 449. Vol. I; Autonomia privata. p. 541.Vol. II.
30 Autonomia pubblica e privata. In: Scritti vari di diritto pubblico. Milano: Giuffrè, 1955. p. 391.
51Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
 Mas, ainda mais interessantes são as aplicações que podem ser ex-
traídas de tais princípios, para decifrar os institutos da dita “globalização”.
Antes de tudo, as aplicações extraídas da Organização Mundial do Comér-
cio (O.M.C., ou W.T.O., segundo o acrônimo em língua inglesa). Mas, tam-
bém, as aplicações extraídas de muitas organizações transnacionais que
se desenvolveram entre relações entre Estado ou entre privados, com base
normativa de tratados ou de convenções, por isso tendo os mais variados
conteúdos, fundamentos e derivações. É uma matéria totalmente em esta-
do magmático, que, na Itália, sobretudo Sabino Cassese e a sua escola
analisam em muitos dos seus estudos, tentando dar a ela uma classifica-
ção sistemática integral.
10 Santi Romano Presidente do Conselho de Estado
No final de 1928, o Governo italiano nomeou Santi Romano para
a Presidência do Conselho de Estado, que naquele momento tinha se
tornado vacante. Até então, ele tinha sido somente professor universi-
tário. Portanto, antes nunca tinha tido contato com tal órgão. Para o
cargo, devido à regra não escrita de que deveria a ele ser designado o
mais velho dos Presidentes de Seção, deveria ser nomeada uma pessoa
que tivesse tido funções governamentais antes do advento do Fascis-
mo. O Governo da época, considerando este fator preclusivo da sua
nomeação, preferiu superar aquela mesma regra sem violá-la com a
investidura de um Presidente menos antigo. Recorreu, então, com uma
decisão improvisada, a uma solução na época (e até o art. 22 da lei
186/1928) perfeitamente permitida pela lei, ou seja, chamar uma pes-
soa de fora, escolhendo aquele que então já era considerado o maior
especialista em direito público italiano.
Esse foi o motivo pelo qual a nomeação foi totalmente inesperada.
E não desejada por Santi Romano, por intuir que o exercício da função e
a onerosidade desta teriam incidido sobre sua atividade científica. Teve
de deixar a vida acadêmica, a qual, até então, tinha se dedicado de modo
exclusivo. Com a sua necessária entrada nas funções da jurisdição ad-
ministrativa, se tornava incompatível a permanência nas universitárias,
então, da Universidade de Milão, a qual tinha sido transferido após Pisa
– e em que talvez deixou o mais importante dos seus alunos
constitucionalistas: Paolo Biscaretti di Ruffìa (que organizou em Milão,
em 1975, ou seja, no centenário do nascimento, um congresso cujos anais
foram publicados no volume “Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento
52 Alberto Romano
di Santi Romano”).31 Todavia, não teve a coragem para se subtrair à de-
cisão governamental.
No que se refere ao segundo dos problemas indicados, posterior-
mente foi encontrada uma solução. A disciplina de direito administra-
tivo se tornou vacante na Universidade de Roma “La Sapienza”, a
mesma em que o seu velho Mestre Vittorio Emanuele tinha a cátedra
de direito constitucional. Santi Romano não teve dificuldades para obtê-
la, mesmo como professor “encarregado”. Ironicamente, tendo uma
relação precária, como no início da sua vida de estudioso. A história
teve um desdobramento que determinou notáveis conseqüências para
os estudos italianos na matéria de direito público. O Fascismo, poucos
anos depois, ampliou a fórmula do juramento imposto sob pena de
decadência dos funcionários públicos, compreendendo a si mesmo nela.
Orlando foi um dos pouquíssimos que se negou a fazê-lo, sobretudo
devido ao papel político que tinha tido anteriormente. Designou, para
a sua sucessão, justamente o seu aluno de um tempo já longínquo. O
qual, por sua vez, atuou, para que na cátedra de administrativo que
deixava de lecionar, fosse chamado o seu aluno dos tempos de Pisa:
Guido Zanobini, que ali lecionava. Era o mais importante dos seus alu-
nos administrativistas e, dos dois, nasceu a mais importante escola
administrativista da primeira metade do século passado. Bastará citar
os nomes, entre outros, de Giovanni Miele, de Massimo Severo Giannini,
de Eugenio Cannada Bartoli.
No que concerne à atividade científica de Santi Romano, certa-
mente as suas características mudaram. Os escritos monográficos se
tornaram raros, esporádicos e breves. Porém, os tratados gerais se
desenvolveram.
Antes de tudo, o “Corso di diritto costituzionale”, já mencionado. As
primeiras duas edições são anteriores, ou seja, de 1926 e de 1928, mas
posteriormente se seguiram outras seis, durante a sua Presidência (em
1931, 1933, 1940, 1941 e as últimas duas em 1943).
Também a série de edições do “Corso di diritto internazionale” se ini-
ciou em 1926, prosseguindo em 1929, em 1932 e em 1939.
Sobretudo, Santi Romano retornou aos tratados gerais de direito ad-
ministrativo, desta vez também aqui em forma de “Corso di...” (1. edição
em 1930, 2. edição em 1932, 3. edição em 1937).
31 Milano: Giuffrè, 1977.
53Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
11 O último Santi Romano
Os últimos anos da vida de Santi Romano não foram felizes.
Antes de tudo, devido a razões que deram muito trabalho a todos os
italianos, em particular nos anos 1941-1945, quando a guerra atravessou
a Península de Sul a Norte – com todas as conseqüências que normalmen-
te traz consigo –, e um duríssimo primeiro pós-guerra.
Ainda, por outras razões que a ele se referiam pessoalmente. Antes de
tudo, quando Roma ainda estava ocupada pelos alemães – velhos aliados
que se tornaram invasores e pelo Governo fascista que prosseguiu ao lado
deles – passou a se encontrar em uma situação delicada, sendo que sofreu
pressões – às quais resistiu firmemente – para que guiasse a transferência ao
Norte do Conselho de Estado, com as instituições de um ordenamento o
qual tal Governo tinha a pretensão de ser o legítimo herdeiro. E, depois,
sobretudo devido ao fato de não conseguir evitar que fosse envolvido na
reação política que aconteceu após a queda do Fascismo.
A experiênciacomo Presidente do Conselho de Estado se concluiu
em outubro de 1944 – quando já tinha 69 anos –, ao pedir demissão
quando Roma, há poucos meses, tinha voltado a ser a Capital do Reino
(ainda por pouco tempo) da Itália, com a chegada dos norte-americanos
e dos ingleses, velhos inimigos e atuais libertadores, e do legítimo Gover-
no monárquico que com eles lutava. O Instituto a ele dedicou, em 2003,
um congresso cujos anais foram publicados com o título “La giustizia
amministrativa ai tempi di Santi Romano Presidente del Consiglio di Stato”.32
Interessantes notas bio-bibliográficas sobre ele, especialmente naquele
período da sua vida, podem ser lidas no “Dizionario biografico dei
Consiglieri di Stato (1861-1948)” recentemente publicado, fruto de uma
aprofundada pesquisa coordenada por Guido Melis, que assinou a ver-
bete sobre o mesmo.
Santi Romano se refugiou, portanto, nos seus últimos estudos.
São três os seus principais escritos deste período. Devem surgir logo
em apenas um volume, com o mesmo título deste parágrafo, através do
qual a editora Giuffrè concluirá a série de re-edições de todas as suas obras
que não foram Cursos e Manuais; iniciada com a publicação do
“Italienisches Statsrecht”, que prosseguiu com a re-publicação dos “Scritti
minori”, e com o “Santi Romano nel Trattato Orlando”.
32 Torino: Giappichelli, 2004.
54 Alberto Romano
Antes de tudo, a segunda edição de “O ordenamento”, de 1945 (re-
publicado em 1951, pela editora Sansoni, de Florença, da qual, repetimos,
foi retirada a presente tradução): o volume era quase inencontrável; e,
malgrado as edições de 1951 e uma posterior não concordada com os
herdeiros, continuou a ser praticamente inencontrável. No citado breve e
seco Prefácio, que pode ser lido também no início deste livro, foram ex-
pressas, além das razões dessa nova edição, as suas características: a iden-
tidade do texto, a inserção das complementações somente em notas de
rodapé, assim como a inserção de réplicas a críticas consideradas sérias e
o silêncio desdenhoso sobre as outras.
Depois, vieram os “Principii di diritto costituzionale generale”.33 Segura-
mente estes têm suas bases muito próximas dos Corsi di diritto costituzionale,
ao longo das suas oito edições. Mas é a data da publicação da segunda edição
que salienta a sua particularidade: em 31 de maio de 1946, ou seja, somente
dois dias antes de um evento muito importante para a história da Itália pós-
bélica. Para o dia 2 de junho posterior não só tinha sido fixada a eleição para
a formação da Assembléia Constituinte – que depois redigiu a vigente Cons-
tituição, que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1948 –, mas também o povo
tinha sido convocado para o referendum sobre uma escolha tão crucial que
não se quis deixar a si mesma, mas que se preferiu dar diretamente ao povo:
a escolha entre a manutenção do velho sistema monárquico, enfraquecido
pelo vínculo com o Fascismo da dinastia dos Savóia, e a adoção de um siste-
ma republicano. Este último, pelos motivos anteriormente descritos, prevale-
ceu. É verdadeiramente singular que um texto de direito constitucional ve-
nha publicado não só quando começa a elaboração de uma nova Constitui-
ção, mas até mesmo às vésperas de uma opção que tanto compromete a sua
arquitetura. Mas, justamente, a obra trata de Principii de um direito constitu-
cional que posteriormente foi definido como geral. O qual, como precisa o
autor,34 além de uma comparação entre os vários sistemas, “[...] extrai das
constituições, para reagrupá-los em categorias típicas, conceitos, figuras, prin-
cípios jurídicos que, se não são absolutos e universais, são ao menos relativa-
mente constantes e, conseqüentemente, comuns e, neste sentido, gerais em
série mais ou menos estendidas de constituições tendo idênticas ou muitas
similares características essenciais”. Portanto, o volume poderia ter sido es-
crito antes de se saber o que viria a ser decidido pela Assembléia Constituinte,
ou pelo povo interrogado via referendum: porque, de qualquer forma, os re-
sultados seriam inscritos nas categorias aqui salientadas.
33 Milano: Giuffrè; 1. edição de 1945, 2. edição de 1946.
34 Idem, p. 12.
55Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano
Enfim, os “Frammenti di un dizionario giuridico”,35 que também já
foi mencionado, é uma coletânea de estudos – assim como os dois volu-
mes dos “Scritti minori”, sendo que aqui são todos recentes e seleciona-
dos pelo autor –, dispostos em ordem alfabética entre os vários assuntos
tratados. Daqui advém o título, explicado por um Prefácio que também é
seco e irônico. Alguns estudos que se tornaram verbetes já foram por
nós citados, mas devem ser lembrados, também: Direitos absolutos, Di-
reito e moral, Deveres, obrigações, Órgãos, Poderes, potestade etc.
É um livro intimamente conectado com “O ordenamento”. Como se
torna evidente através destas poucas menções, desenvolve idéias e pontos
do mesmo, explicando passagens dele que de outras maneiras não seriam
notadas. É certo que, sem “O ordenamento”, os “Fragmentos” nunca teri-
am sido escritos. Mas é inegável que uma releitura do primeiro, após a
leitura do segundo, faz com que se descubra significados mais ricos e pro-
fundos.
É um livro muito conhecido e freqüentemente citado na Itália, sendo
forte o seu fascínio, porque, sobre temas e problemas jurídicos que, como
se viu, são quase sempre muito densos, recolhe ensaios que são o fruto de
pesquisas e reflexões de toda a vida de um grande pesquisador. Foi, de
fato, a sua última obra.
Santi Romano morreu em 3 de novembro de 1947.
Alberto Romano
Professor Catedrático de Direito Administrativo
Universidade de Roma (La Sapienza)
Itália
35 Publicado em janeiro de 1947 pela Editora Giuffrè, que o publicou novamente em 1983,
e também posteriormente; traduzido ao espanhol com o título Fragmentos de un diccionario
juridico, da Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin, Ediciones Juridicas Europa-
America, Buenos Aires, 1964.
56 Alberto Romano
Prefácio da edição de 1945
O presente trabalho, escrito com o propósito de dar continuidade a
outros estudos de teoria geral do direito, mas que é completamente inde-
pendente, foi publicado pela primeira vez em dois fascículos dos “Annali
delle Università toscane”, em 1917 e em 1918, e contemporaneamente em
uma obra publicada em Pisa, com data de 1918.
Nesta segunda edição, que vem à luz muitos anos após a primeira
ter esgotado, me pareceu oportuno reproduzir o texto original sem que
fosse realizada alguma variação. Somente nas notas, em inserções feitas
entre colchetes, e em novas notas, indicadas da mesma maneira, levei em
consideração a literatura posterior sobre os vários assuntos por mim tra-
tados e, muito sobriamente, as mais importantes críticas que me foram
dirigidas. Não fiz, ao contrário, menção à certa literatura e a determina-
das críticas que evidentemente são despidas de consistência científica sé-
ria e demonstram uma total incompreensão dos problemas fundamentais
da teoria geral do direito.
Espero desde já que, sendo fácil a leitura do livro, não sejam muitos
os que falem dele, como freqüentemente aconteceu, sem conhecê-lo dire-
tamente e, por isso, incorrendo em graves mal-entendidos.
Roma, novembro de 1945.
Santi Romano
58
Santi Romano
I
A NOÇÃO DE ORDENAMENTO JURÍDICO
1 O direito em sentido objetivo freqüentemente
concebido como norma. Insuficiência de tal concepção
Todas as definições do direito que foram dadas em sentido objetivo
têm, sem nenhuma exceção, um elemento comum que representa o genus
proximum ao qual o conceito se reduz. Estas concordam entre si ao afir-
mar que o direito constitui uma regra de conduta,1 se bem divirjam, ora a
mais, ora menos, ao esclarecer a differentia specifica pela qual se deveria
distinguir a norma2 jurídica das demais.
1 Nos últimos tempos este ponto de vista foi, por assim dizer, exacerbado até as últi-
mas conseqüências, em vários sentidos e por várias partes. Prescindindo dos trabalhos
realizados em particular por Duguit, nos quais todo outromomento jurídico se resu-
me e é quase anulado na “règle de droit” (v. L’État, le droit objective et la loi positive. Paris,
1901. p. 10 ss., assim como os escritos posteriores), ver, por exemplo, KELSEN, H.
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Tübingen,
1911, cujo entendimento é salientado já no título da obra [na literatura mais recente
que será aqui citada, teve-se contestações a tal concepção vindas de vários lados e em
vários sentidos].
2 Utilizamos de modo indiferente a palavra “norma” e a palavra “regra”. É importante
notar afim de que sejam evitados equívocos, que, na literatura alemã, surgem quando se
entra em controvérsia sobre a questão de saber se o direito seja constituído somente por
normas (v. por exemplo THON, A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. p. 1 ss.,
8; BIERLING, E. R. Juristische Prinzipienlehre. Vol. I. Leipzig, 1894. p. 30 ss.; WINDSCHEID,
B. et KIPP, T. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. Leipzig, 1906, § 27; ENNECCERUS, L. Lehrbuch
des bürgerlichen rechts6. Marburg, 1911, I, p. 27 [= na 13. edição, 1931; ecc.), a palavra “Norm”
não recebe o significado que utilizamos, de “regra”, mas o de “comando” ou “proibição”,
ou seja, de “imperativo”. Trata-se, deste modo, da questão, que aqui não nos interessa,
acerca do caráter “imperativo” do direito. Na Itália, segue a mesma terminologia,
BRUNETTI, G. Norme e regole finali del diritto. Torino, 1913, § 5 ss. A respeito do direito como
regra, observa JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Berlin, 1914. p. 332 [as edições poste-
riores não sofreram modificações seja neste, seja nos outros pontos aqui citados]: “Kein
Streit herrscht darüber, dass das Recht aus einer Summe von Regeln für menschliches Handeln
besteht” (“Não é contestado que o direito consista em uma soma de regras relativas à ação
humana”).
Santi Romano62
O primeiro e mais importante escopo do presente trabalho é o de
demonstrar que tal modo de definir o direito, mesmo não sendo inexa-
to, ao menos de um certo modo e para certos fins, não deixa de ser
considerado inadequado e insuficiente em si e por si, e que, conseqüen-
temente, é necessário completá-lo com outros elementos que
freqüentemente não são levados em conta e que, ao contrário, pare-
cem ser essenciais e característicos. Que o direito se apresente também
como norma e que seja necessário apreciá-lo também sob este aspecto;
que, de resto, tal perspectiva seja freqüentemente suficiente, além de
necessário, em particular no que concerne às finalidades da prática
cotidiana; são razões que juntamente a outras explicam porque, na
análise desta definição abstrata não tenhamos ido além da categoria
das normas. Mas isso, como é natural, não exclui que se possa e que se
deva superá-la, salientando outros aspectos mais fundamentais e, so-
bretudo, antecedentes do direito, tanto pelo ângulo das exigências ló-
gicas do conceito, quanto pela exata avaliação da realidade em que o
direito se manifesta.
2 Alguns indícios gerais desta insuficiência; em
particular aqueles que têm a sua provável origem
nas definições correntes do direito
A melhor e mais convincente demonstração desta tese será ofereci-
da, naturalmente, pelo conjunto do nosso trabalho se conseguir esclare-
cer ou resolver uma série de problemas concernentes a vários ramos do
direito que, até agora, permanecem obscuros ou insolúveis. No entanto,
antes disso, não será inútil aduzir algumas provas e também alguns indí-
cios indiretos da insuficiência das definições comuns.
Entre estes últimos, é necessário listar os que seguem.
Em primeiro lugar, o fato de que todos falam e confessam que o con-
ceito de direito ainda não é perfeitamente claro.3 Tal sentimento não pode
advir somente das divergências que se encontram na doutrina, porque
elas não são nem numerosas, nem graves. Esta última, perfeitamente unâ-
3 Também hoje, salienta RADBRUCK, G. Grundzüge der Rechtsphilosophie. Leipzig,
1914. p. 30 [não mais na 3. edição de 1932, intitulada Rechtsphilosophie], têm valor as
palavras decisivas de Kant: “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe
vom Recht”.
O Ordenamento Jurídico 63
nime4 no reduzir o direito à categoria das normas, distingue as normas
jurídicas das outras segundo várias fórmulas que, freqüentemente, só di-
ferem na aparência. Este sentimento parece vir da intuição, fosse ela vaga
e distinta, de que todo o problema não é delineado de um modo conveni-
ente e que uma resolução satisfatória não pode ser obtida a não ser que se
modifiquem os seus mesmos termos.
Em segundo lugar, é um sintoma relevante o fato de que, enquanto
uma definição exata do direito se reputa necessária não somente para as
disciplinas mais abstratas, como a filosofia e a teoria geral do direito, tam-
bém para as disciplinas jurídicas particulares a definição comum pouco
ou nada serve a estas últimas.
Na verdade, ao determinar os princípios, seja do direito público,
seja do direito privado, mas, sobretudo do primeiro, chegou-se já a tal
ponto de coordenação e de subordinação, um do outro, que esses pare-
cem diretamente e indiretamente descendentes da concepção geral do
direito, e que variam, ao menos de posição e de perspectiva, com o vari-
ar desta última. As mais profundas divergências que a determinação
delas suscita indicam de modo claro qual é o ponto central e fundamen-
tal que seria necessário ter como referência. Quem possui algum conhe-
cimento dos problemas mais importantes de, por exemplo, direito inter-
nacional, direito constitucional ou direito eclesiástico, sabe muito bem
que na maioria das vezes a discussão destes, entre aqueles que os resol-
vem de modos diferentes, torna-se inútil, até mesmo impossível, devido
à falta de um ponto de partida certo. E sem dúvida – como já foi salien-
tado em outras ocasiões5 –, este ponto é a definição do direito. Aquela de
onde implícita ou explicitamente se parte pode até mesmo ser pacífica,
mas não serve ao objetivo devido ao fato de somente conter elementos
indiferentes e indiferenciados.
Ainda possui um notável significado a origem, ao menos provável,
das atuais definições do direito. Estas foram elaboradas ou através do
4 Prescindimos daqueles particularíssimos pontos de vista, estes também, de resto, sig-
nificativos, pelo qual consideramos vã “a esperança de encontrar o quid proprium do
direito, o seu momento específico, ou a sua definição tão cara à generalidade dos filóso-
fos”. Veja, neste sentido [entre outros], MAGGIORE, G. Il diritto e il suo processo ideale.
Palermo, 1916. p. 59 ss. [deste autor, ver, contudo, os escritos posteriores que serão
citados a seguir].
5 Para o direito internacional, v. ANZILOTTI, D., na Rivista di diritto internazionale, VII. 1913.
p. 567; para o direito eclesiástico, ver por último DEL GIUDICE, V. Il diritto ecclesiastico in
senso moderno. Roma, 1915. p. 20 ss.
Santi Romano64
direito privado, que posteriormente as impôs aos outros ramos, ou por
pontos de vista que não conseguiram superar os que eram próprios de
tal disciplina. Definições, na realidade, que em relação a esta última pa-
recem ser muito mais úteis do que em outros campos do direito. E mes-
mo no direito privado, como veremos, tais questões ganhariam muito se
partissem de um conceito mais refinado de direito, mas é impossível ne-
gar que, na maior parte dos seus princípios e dos seus problemas, não se
sente a necessidade de conceber o direito de outro modo que não seja
como norma. Em alguns ramos do direito público não é assim. Este não
é, como se sabe, o único exemplo das conseqüências danosas produzi-
das pelo fato de que muitos conceitos gerais comuns ao direito público e
ao direito privado foram considerados unilateralmente pela ciência des-
te último, enquanto a ciência do primeiro não existia ou se encontrava
em um estágio inferior de desenvolvimento. Muito tardiamente estes con-
ceitos tiveram de ser retomados, corrigidos e completados, levando em
consideração uma série de elementos novos. Quem conhece este difícil,
mas importantíssimoprocedimento de integração e correção de concei-
tos que antes eram exclusivamente de direito privado – iniciado na
Modernidade pelos estudiosos do direito público –, facilmente intuirá a
necessidade de realizar um procedimento análogo para esta definição
do direito a qual, vale ressaltar, o direito público e a filosofia do direito
importaram de olhos fechados do direito privado.
No que concerne a tal definição é necessário considerar o que existe
de verdadeiro – e é muito – na antiga e também na recente constatação de
que o direito é principalmente público, naquilo que tem de crucial e, qua-
se, se diria, de mais essencial. Não que deva ser aprovada a moderníssima
corrente doutrinária que, exagerando esta verdade, nega a distinção en-
tre direito público e direito privado.6 Mas este último é, sem dúvida, uma
simples especificação do primeiro, uma das suas formas ou orientações,
um dos seus ramos. O direito privado não só depende do direito público,
que é necessário para a sua tutela e constitui sua raiz e seu tronco, como
também é continuamente dominado por ele, mesmo que, algumas vezes,
6 Ver especialmente WEYR, F. Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystem. Archiv
für öff. Recht. XXIII. 1908. p. 529 ss.; KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op.
cit., p. X, 268 ss. ; WEYR, F. Ueber zwei Hauptpunkte der Kelsenschen Staatsrechtslehre.
Zeitschrift für das priv. u. öff. Recht. XL. 1913. p. 397 ss.; KELSEN, H. Zur Lehre vom öffentlichen
Rechtsgeschäft, ivi, XXXI (1913), p. 55 ss.; WEYR, F. Zum Unterschiede zwischen öffentlichen
u. privatem Recht. Oesterr. Zeitschrift für öff. R., I. 1914. p. 439 ss.
O Ordenamento Jurídico 65
de modo silencioso.7 Se isto é exato, pode-se deduzir que os elementos do
conceito geral de direito devem ser extraídos mais do direito público do
que do direito privado. Isso significa que é necessário adotar um procedi-
mento inverso ao que prevaleceu até hoje: não, contudo, até o ponto de
forjar uma definição de direito que, retirada da análise exclusiva do direi-
to público, poderia deixar de servir ao direito privado, repetindo os incon-
venientes que aqui deploramos. Em outras palavras, é necessária uma
definição geral do direito verdadeira e completa, que leve em conta ele-
mentos que até agora não foram, por assim dizer, valorizados, propondo-
se não somente o objetivo teórico, mas também prático, de servir a todos
os ramos especiais do direito, se é verdade que este, seja mesmo não único
nas suas manifestações, pode todavia se reduzir a um conceito único.
Para confirmar e complementar o que foi observado, pode-se ainda
dizer que freqüentemente os juristas formaram uma noção do direito que
não vai além do direito que se aplica ou que se leva em consideração nos
tribunais.8 Ora, do ponto de vista do juiz, é natural que o direito seja
somente uma regra, ou melhor, uma regra de decisão. E, partindo do pres-
suposto de que a proteção judiciária, que antes era quase exclusiva do
direito privado, não existe nem mesmo hoje para grande parte do direito
público – parte que pode ser a fundamental –, chega-se a explicação de
como o direito se configurou tendo em vista as normas de decisão das
controvérsias de direito privado.
7 Conforme as observações de PETRONE, I. Il diritto nel mondo dello spirito. Milano, 1910, p.
134 ss., às quais porém não aderimos devido ao fato de se ligarem à concepção estritamen-
te estatal do direito. Ver, em sentido análogo, COVIELLO, N. Manuale di diritto civile italia-
no2. Vol. I. Milano, 1915, § 6 [4. edição, 1929]. Mesmo na doutrina mais antiga não faltam
afirmações que procedem da mesma perspectiva. Deste modo, por exemplo, P. ROSSI
dizia que o direito civil é um capítulo cujo princípio se encontra no direito constitucional.
A opinião diametralmente oposta (ocultada por diversos escritores, algumas vezes utili-
zada para assuntos especiais, e explicitamente formulada por RAVÀ, A. Il diritto come
norma tecnica. Cagliari, 1911. p. 102), que afirma ser o direito privado somente o verdadei-
ro direito, enquanto as relações de direito público não seriam intrinsicamente jurídicas,
pode ser explicada somente na linha do que dissemos no texto: que a definição comum do
direito, da qual se parte, é essencialmente formulada se referindo ao direito privado, e,
por isso, em certo sentido exclui o direito público do seu âmbito conceitual. É, então, uma
opinião que pode servir para confirmar a necessidade de rever tal definição do ponto de
vista público.
8 Recorda-se o dito de Maitland, para quem escrever a história das ações inglesas seria o
mesmo que escrever a história do direito inglês. E, conforme, as observações de
EHRLICH, E. Der praktische Rechtsbegriff. In: Festschrift für E. Zitelmann. München u.
Leipzig, 1913. p. 8 ss.
Santi Romano66
3 Necessidade de distinguir as normas
jurídicas do ordenamento jurídico analisado
enquanto unitário. Impossibilidade lógica de definir
este último como um conjunto de normas
Existem também argumentos mais diretos e substanciais que demons-
tram a necessidade de rever o conceito de direito.
As inexatidões nas definições de idéias muito abstratas
freqüentemente são geradas e perpetuadas pela indeterminação das pa-
lavras que a estas correspondem, pela pobreza da linguagem, que não
fornece vocábulos distintos para distingui-las das outras afins. Deste modo,
talvez também por esse motivo, quando se afirma que o direito é norma
de conduta, não se percebe que a palavra “direito” é na realidade usada
em vários significados, dos quais seria necessário salientar a diferença, e
que, ao contrário, nem se suspeita que exista.
Em um primeiro significado, se entende por direito uma ou mais
normas determinadas – uma lei, um costume, um código e assim por di-
ante – considerando-as cada uma em si ou mesmo agrupando-as materi-
almente, segundo o seu objeto comum, a sua fonte, o documento que as
contém, ou outros critérios mais ou menos extrínsecos e particulares. Nes-
te caso, a definição comum parece perfeitamente exata.
Freqüentemente, porém, entende-se por direito algo não somente
mais amplo, mas também substancialmente diferente. Isso se verifica quan-
do diz respeito a todo o ordenamento jurídico de uma ente: quando, por
exemplo, se fala do direito italiano ou francês, do direito da Igreja católica
etc. abraçando cada um na sua respectiva totalidade. Então, é necessário
recorrer a um expediente para sustentar a definição geralmente adotada:
o de conceber cada um destes ordenamentos como um conjunto ou um
sistema de normas. É, no entanto, um procedimento que parece contrário
às leis da lógica em matéria de definição e que, pela mesma razão, está
bem longe de espelhar a realidade.
É evidente que se queremos definir todo um ordenamento jurídico
não podemos levar em consideração somente às suas partes individuais
ou aquelas que assim se crêem, ou seja, as normas que ali estão compreen-
didas, para depois dizer que este é o conjunto destas partes, mas é neces-
sário chegar ao ponto que as caracterizam, a natureza deste conjunto ou
deste todo. Isso seria desnecessário somente se fosse admitido que um de-
terminado ordenamento jurídico nada mais é do que a soma aritmética
O Ordenamento Jurídico 67
de várias normas, do mesmo modo que uma lei, um regulamento, um
código – em uma perspectiva material e extrínseca – são somente uma
sucessão de determinados artigos, que podem ser adicionados entre eles.
Se, ao contrário, admitimos, como é certo, que um ordenamento jurídico
no sentido dito não é a soma de várias partes, sejam estas ou não simples
normas, mas uma unidade entre si – e uma unidade, note-se bem, não
artificial ou obtida através de um procedimento de abstração, mas con-
creta e efetiva – deve ainda ser reconhecido que este ordenamento é algo
de diferente dos elementos materiais que o compõem. Ainda melhor, deve
ser considerado o fato de que não é possível ter um conceito adequado
das normas que nele estão compreendidas sem antepor o conceito unitá-
rio desse. Do mesmo modo, não é possível ter uma idéiaexata dos vários
membros do homem ou das rodas de uma determinada máquina se não
se sabe antes o que é o homem ou o que é aquela máquina.
4 Como algumas vezes tenha sido intuída a unidade
de um ordenamento jurídico
A necessidade de considerar um ordenamento jurídico como uma
unidade, no sentido já mencionado, foi muitas vezes salientada.9 Ela se
tornou uma espécie de lugar comum na formulação das teorias sobre a
interpretação das leis. Mas é estranho o fato de ela nunca ter sido explora-
da e levada até as suas conseqüências lógicas no que diz respeito à defini-
ção do direito. Justamente por isso – o que não deve ser negligenciado –,
esta necessidade ficou pouco mais do que uma afirmação e,
freqüentemente, como uma simples intuição, uma idéia vaga, nebulosa e
quase incompreensível mesmo em tais teorias que, ainda assim, constro-
em sobre ela alguns dos seus princípios fundamentais. De fato, estas teo-
rias não se limitam a salientar que o ordenamento jurídico é um sistema
de normas concatenadas logicamente entre si, não obstante o fato de se
formar por pedaços e de possuir imperfeições. Tal fenômeno poderia ser
explicado de modo muito simples através da intenção dos órgãos
9 Veja, entre outros, PEROZZI, S. Precetti e concetti dell’evoluzione giuridica. In: Atti della
società italiana per il progresso delle scienze. V riunione. Roma, 1912. p. 13 ss. Veja também
REDENTI, E. Intorno al concetto di giurisdizione. In: Scritti in onore del Simoncelli. Napoli,
1916. p. 5. [v. recentemente GIANNINI, M. S. L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria
giuridica generale dell’interpretazione. Milano, 1939. p. 111 e autores ivi. cit., e além desses, a
obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale generale. Milano, 1945, cap. VI, § 7].
Santi Romano68
legislativos, os quais, ao emanar uma lei, não só sabem que esta se une às
precedentes, assim como contam com aquela espécie de amalgama que a
interpretação10 se constitui. Muitas vezes, contudo, se vai além deste con-
ceito, e não parece que seja somente com escopo de colori-lo e de dar a ele
imagens mais vivas, mas sim para trazer a discussão um outro conceito
substancialmente diferente. Deste modo, por exemplo, se fala de uma von-
tade, de uma potestade, de uma mens, de uma força própria do
ordenamento jurídico, diferente da força que as normas individuais pos-
suem e independente também da vontade do legislador que as emanou.
Afirma-se que o ordenamento constitui um “todo vivo”, um “organis-
mo”, que possui “força própria, mesmo que latente, de expansão e de
adaptação”, sobre a qual se fundamenta a admissibilidade da analogia.11
É notório que, para os adeptos da “interpretação evolutiva”, esta vontade
autônoma do ordenamento jurídico poderia se transformar sem que nele
fossem incorporadas novas normas, bastando somente a mutação do
ambiente social em que deve ser aplicada.
Ora, à parte os exageros tão freqüentes nesta matéria – mas que mesmo
assim são significativos –, os conceitos que, como afirmamos, se tornaram
lugares comuns, evidentemente não podem ser considerados como sutis
artifícios ou como intrigas dos juristas, enclinados a colocar nuvens e a
circundar de mistérios o fundamento do seu ofício de intérpretes. Tais
conceitos, ao contrário, são intuições justas – que porém precisam ser de-
monstradas – de que a natureza de um ordenamento jurídico não se de-
monstra totalmente e não pode ser compreendida enquanto se tenha em
exame somente às várias normas que dele fazem parte, negligenciando a
unidade que constitui. Esta unidade do ordenamento é algo de diferente
das normas, e, ao menos até um certo ponto, independente. O fato desta
unidade como tal não ter sido demonstrada explica, concomitantemente,
como de modo freqüente se atribui significado inexato ao princípio da
“expansão lógica” das normas. Isso explica também as opiniões igual-
mente inadmissíveis de quem12 acreditou poder destruir totalmente este
princípio sem preservar o elemento de verdade que contém.
10 Veja, sobre este ponto, as observações de THUR, V. Der allgemeine Teil des d. bürgerlichen
Recht. I Berlin, 1910. p. 37 ss e, também, p. XI.
11 Ver, por exemplo, COVIELLO, N. Op. cit., § 28; MICELI, V. Principii di filosofia del diritto.
Milano, 1914, § 135: as citações no mesmo sentido poderiam ser multiplicadas sem
nenhuma dificuldade.
12 Veja, por exemplo, STAMPE, E. Rechtsfindung durch Konstruktion. Deutsche Juristen-
Zeitung, X (1905), e, de um certo modo, também DONATI, D. Il problema delle lacune
dell’ordinamento giuridico. Milano, 1910, passim e especialmente p. 126 ss.
O Ordenamento Jurídico 69
5 Como um ordenamento jurídico não seja somente
um conjunto de normas, consistindo também em
outros elementos
Parece que podemos e devemos ir mais longe. Até o presente momen-
to afirmamos que a definição do direito não coincide com a definição das
normas que nele estão compreendidas, mesmo admitindo a hipótese de que
no direito somente seja possível encontrar as normas como elementos es-
senciais. Agora assumamos que esta hipótese, que poderia ser considerada
como um pressuposto pacífico de todas as definições do direito, seja contrá-
ria à realidade. Conseqüentemente, afirmaríamos que tais definições apre-
sentam o vício de não serem – pelas razões que mencionamos – verdadei-
ras, ou seja, não são exatas do ponto de vista lógico, deixando indeterminado
justamente o que deveriam esclarecer, possuindo também o vício, bem mais
grave, de partir de um postulado totalmente errôneo.
Acreditamos que este assunto possa ser demonstrado de diferentes
modos.
Antes de tudo, será útil apelar para a experiência geral ou, melhor, ao
significado que a expressão ordenamento jurídico traz espontaneamente
consigo. Neste sentido, quando se fala, por exemplo, do direito italiano ou
do direito francês, não é verdade que se venha à mente só uma série de
regras ou que se apresente à imagem das filas de livros que constituem as
coletâneas oficiais de leis e decretos. Aquilo a que os juristas pensam, e
ainda mais os não juristas – que ignoram as definições do direito que men-
cionamos –, é algo mais vivo e animado. É, em primeiro lugar, a complexa
e diversificada organização do Estado italiano ou francês; os numerosos
mecanismos e engrenagens, as relações de autoridade e de força que pro-
duzem, modificam, aplicam, fazem respeitar as normas jurídicas, sem se
identificar com essas. Em outras palavras, o ordenamento jurídico, desta
maneira amplamente entendido, é uma entidade que por um lado se move
conforme as normas, mas, sobretudo, por outro, ele mesmo as move quase
como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. Deste modo, elas
representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento, do que
um elemento da sua estrutura.12 bis Sob determinadas perspectivas é possí-
vel afirmar que as normas coincidem com os traços essenciais de um
ordenamento jurídico, quase que por reflexo. Algumas normas podem tam-
12 bis [Adere a esta minha observação SCHMITT, C. Ueber die drei Arten des
rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg, 1934. p. 24].
Santi Romano70
bém variar sem que os traços mudem, assim como, freqüentemente, a subs-
tituição de determinadas normas por outras é mais o efeito do que a causa
de uma modificação substancial do ordenamento. Não convém, contudo,
antecipar a demonstração deste conceito, que será retomado mais adiante e
dele extraído as conclusões.
6 Como tais elementos sejam implicitamente
postulados pela maior parte das pesquisas sobre
as características específicas do direito
Será necessário, no entanto, que permaneçamos em um terreno
mais concreto e relativamente mais cômodo, utilizando alguns argu-
mentos que nos são fornecidos pelas várias tentativas de estabelecer
uma diferença entre a norma jurídica e as outras afins. Ninguém gos-
taria de afirmar que estas tentativas tenham dado resultados
satisfatórios. Tal fenômeno poderia nos levar a supor a existência de
um erro no modo como o problema é freqüentemente colocado. Erro
que poderia ser oseguinte: tendo sido admitido o postulado de que o
direito seja somente norma, se procurou o caráter ou as características
específicas da norma jurídica, mas esta indagação não pode levar até
a noção de direito justamente porque este não se resume todo e sempre
em normas. O resultado foi que se procurou resumir um problema que
possui uma dimensão mais ampla, acreditando-o equivalente a um
outro, que, ao contrário, é mais limitado. Disso advém uma série de
soluções e expedientes que parecem ajudar a esclarecer a nossa tese.
De fato, as soluções que foram propostas, mais uniformes na sua apa-
rente variedade do que se poderia supor, têm em comum o fato de,
sem se dar conta, procurarem as características que diferenciam a nor-
ma jurídica em elementos estranhos ao conceito de norma. Assim fa-
zendo, essas tentativas contradizem o postulado do qual se originam
e, mesmo não querendo, afirmam que este o direito não é norma.
Não será inútil examinar, de tal ponto de vista, a opinião muita difusa
de que o direito se diferencia das outras normas principalmente devido às
suas características “formais”. Já esta expressão por si mesma deveria fa-
zer refletir, enquanto, evidentemente, menciona algo que está fora da nor-
ma jurídica, que constitui o seu invólucro ou o seu aspecto extrínseco. Faz
com que fique sempre para ser meditado o porquê o direito deveria ser
O Ordenamento Jurídico 71
definido mais pelas suas vestes, do que pela substância das normas que o
compõem. A rigor de tal fenômeno se deveria deduzir que o direito não é
a norma, mas sim o que envolve esta última e nela imprime um determi-
nado aspecto. Mas não insistamos neste tipo de considerações, ainda mais
que a palavra “forma” é daquelas que se prestam múltiplas interpreta-
ções13 (ver, mais adiante, o parágrafo 14). Vejamos quais seriam estas “ca-
racterísticas” formais.
Podemos prescindir de algumas dessas, seja porque não exista una-
nimidade ao listá-las como tais, seja porque deveremos, em outros desses
nossos estudos, examiná-las de uma perspectiva mais aprofundada. Bas-
tará que analisemos duas de tais características, que, mesmo não sendo
entendidas de igual modo, recebem o consenso unânime, ou quase, da
doutrina. Trata-se daqueles que freqüentemente são colocados sob o nome
de objetividade da norma e sanção jurídica.
7 Apreciação, deste ponto de vista, daquilo que se
diz ser a “objetividade do direito”
Tendo por base a primeira destas duas características, se afirma
que o direito é feito de normas retiradas da consciência daqueles que
devem observá-las, sendo elas dotadas de uma existência própria e au-
tônoma. Sem dúvida alguma o direito tem a sua raiz profunda nesta
consciência, sendo projetado pelo seu íntimo e sendo um luminoso re-
flexo desta, mas ele a transcende, a supera e a ela se contrapõe. Nor-
malmente os indivíduos se reconhecem entre si como associados e des-
te modo tendem à colaboração espontânea e ao respeito recíproco das
suas liberdades. Mas, como é possível que venham a surgir divergênci-
as e contendas entre eles, é necessária a intervenção de uma consciên-
cia superior que seja o reflexo e represente a sua união. Esta consciên-
cia que encarna as razões da coexistência e do sistema em que os indi-
víduos se unem, que tem o papel de mediador nas relações entre elas e
com o todo, que é como a encarnação do eu social, do socius típico,
13 Ver DEL VECCHIO, G. I presupposti filosofici della nozione del diritto. Bologna, 1905. p. 173
[de fato, quando este autor, no ensaio Moderne concezioni del diritto. Rivista internazionale
di filosofia del diritto, 1921. p. 6, objeta, no que concerne a minha observação, que as caracte-
rísticas formais do direito são as suas características essenciais porque forma dat esse rei, diz
algo muito exato, mas usa a palavra “forma” com um significado filosófico que não é
precisamente o que me refiro no texto].
Santi Romano72
abstrato, objetivo, é o direito que expressa. Desta advém a “posição
formal” do direito, que se define como o reino da objetividade.14
Do ponto de vista lógico isso implica no seguinte princípio: direito
não é ou não é somente a norma posta, mas sim a entidade que a põe.15 O
processo de objetivação que dá lugar ao fenômeno jurídico não se inicia
com a emanação de uma regra, mas no momento anterior. As normas são
somente a manifestação de tal fenômeno, uma das suas várias manifesta-
ções, um meio através do qual se afirma o poder daquele eu social que há
poucos falamos. Não existe nenhuma razão para considerar que eu social
seja um termo a quo do direito.16 Este é o próprio direito, sendo a norma
somente a sua voz ou, melhor, uma das vozes, um dos modos com que
este atua e alcança o seu fim. A sua existência e a sua estrutura, que mar-
cam ao máximo grau a objetividade que se afirma como própria e carac-
terística do direito, devem ser entendidos na linha que circunscreve a fron-
teira de um ordenamento jurídico. A objetividade das normas é somente
14 Vide a obra de PETRONE, I. Il diritto nel mondo dello spirito, passim, e do mesmo autor, o
escrito precedente: Contributo all’analisi dei caratteri differenziali del diritto. Rivista
italiana di scienze giuridiche, XXXII. 1897. p. 367 ss. Vide, ainda, MICELI, V. La norma giuridica.
Palermo, 1906. p. 197 ss.; MICELI, V. Principii di filosofia del diritto. Op. cit., § 54. CROCE, B.
Filosofia della pratica. Bari, 1915. p. 323 ss. [5. edição. p. 307 ss.], conforme à sua tese, que
afirma a redução do direito à economia, põe, deste modo, em uma única categoria as
normas sociais, como aquelas que o indivíduo dita a si mesmo se pondo um programa: ele
anula, assim, os elementos formais do direito que seriam fornecidos pela objetividade e
pela sanção, e que representariam conceitos empíricos que não poderiam ser utilizados
por nenhuma filosofia. Não é esta a ocasião para avalizar a teoria de Croce: somente é
necessário salientar que ela, ao negar a autonomia do conceito de direito de uma perspec-
tiva exclusivamente filosófica, que elide em uma categoria mais ampla, não pode servir
de base para quem deve, ao contrário, afirmar a existência e a autonomia daquele concei-
to, mesmo em sentido empírico. Em outras palavras, qualquer que seja o valor filosófico
de tal doutrina, não possui e não quer possuir nenhum valor para ciência jurídica propri-
amente dita, que não pode certamente deixar de modelar um conceito do direito, sem
renegar a si mesma. Sobre a “intimidade” de toda autoridade e da toda lei, que não
faltaria “nem mesmo no foro interno da pessoa, que se diz individual”, vide também
GENTILE, G. I fondamenti della filosofia del diritto. Annali delle Università toscane. Pisa,
1916. p. 39 ss.
15 Deste modo observou, partindo da teoria que fundamenta a obrigatoriedade do direito
sobre o reconhecimento dos associados, que tal reconhecimento se refere não tanto à
norma como tal, quanto à autoridade da qual emana: ver, ANZILOTTI, D. Corso di diritto
internazionale. Roma, 1912. p. 27. Vol. I. [p. 42 na 3. edição, 1928; p. 32 da edição alemã:
Lehrbuch des Völkerrechts. Berlin, 1929. Vol. I.].
16 Algumas objeções particulares à vista que nos parece exata foi sugerida por uma pers-
pectiva, que convirá mais adiante examinar. Vide, por exemplo, PETRONE, I. Il diritto nel
mondo dello spirito. Op. cit., p. 140 ss., e outros que citaremos a seguir.
O Ordenamento Jurídico 73
um reflexo, muito mais frágil e algumas vezes absolutamente pálido, da
objetividade de tal entidade, sendo que não se saberia nem mesmo defini-
la sem ter esta última por referência. Não se afirma que a norma jurídica
é objetiva somente por ser norma escrita ou por ser formulada com exati-
dão. Se fosse assim, ela não se diferenciaria das muitas outras normas
suscetíveis a esta extrínseca formulação, além de que, por vezes são consi-
deradas normas jurídicas algumas que em tal sentido não são totalmente
precisas como, por exemplo, os costumes. O caráter da objetividade é aquele
ligado à impessoalidade do poder que elabora e fixa a regra, ao fato de
queeste mesmo poder é algo que transcende e se eleva sobre os indivídu-
os, que se constitui ele mesmo direito. Se prescindirmos desta concepção,
o caráter da objetividade perde o seu significado ou, pior ainda, implica
em erros.
Tanto é verdade que não só podem ser imaginados abstratamente,
mas também são historicamente fornecidos, como é notório, exemplos de
ordenamentos jurídicos em que não se encontram normas escritas ou
mesmo normas não escritas, no sentido apropriado do termo. Foi dito
muitas vezes ser possível conceber um ordenamento em que não haja lu-
gar para a figura do legislador, mas somente para a do juiz. Trata-se de
um expediente sugerido pela nossa mentalidade moderna, mas que não
corresponde à realidade, o dizer que neste caso o juiz, ao mesmo tempo
em que decide o caso concreto, submete ao seu julgamento particular a
norma que preside. A verdade é, ao contrário, que este último pode se
fundamentar no que chamamos de justiça do caso particular, na equidade
ou em outros elementos que são bem diferentes da norma jurídica. Esta
última, por sua natureza, visa uma série ou classe de ações, sendo conse-
qüentemente abstrata e geral. Se é assim, o elemento jurídico, na hipótese
mencionada, não deve ser buscado na norma, em que está ausente, mas
no poder, no magistrado que expressa a consciência social objetiva atra-
vés de meios diferentes daqueles que são próprios de ordenamentos mais
complexos e evoluídos.
De resto, quem admite, como é a opinião que está se difundindo, que
o direito objetivo não seja feito somente de normas que tenham o requisito
da generalidade, mas também de preceitos individuais e concretos, deve
também admitir que estes preceitos sejam considerados como normas ou
que o direito seja composto, além de normas, por outros elementos. Ora,
nos parece claro que a norma é tal enquanto é geral e abstrata, e que pare-
cem vãs e sedutoras as tentativas de ampliar o seu conceito até fazer com
que nele entrem as prescrições ou, melhor, certas prescrições especiais. Jus-
Santi Romano74
to por esta razão que é freqüentemente mal colocada a famosa questão de
direito constitucional sobre se a lei “material” deve ser geral. Coloca-se o
postulado, na nossa opinião errôneo, de que a lei em sentido próprio ou
substancial contém somente normas jurídicas, e, depois, se dá de frente
com o dilema insolúvel: se o caráter de lei deve ser negado a certas prescri-
ções que evidentemente constituem direito em sentido objetivo ou se deve
ser entendido como norma o que, de modo evidente, não o é.16bis
No final das contas, sempre se torna ao mesmo ponto de partida. A
chamada “objetividade” do ordenamento jurídico não pode ser reduzi-
da e limitada às normas jurídicas. Refere-se e se reflete também sobre
essas, mas parte sempre de um momento lógica e materialmente anteri-
or às normas e, algumas vezes, ou melhor, freqüentemente, alcança mo-
mentos que não podem ser identificados e confundidos com aqueles que
caracterizam as normas. O que equivale a dizer que as normas são ou
podem ser uma parte do ordenamento jurídico, mas estão bem longe de
esgotá-lo.
8 E do elemento “sanção”
O outro elemento “formal” do direito, ou seja, a sua sanção – que
para alguns é o único elemento formal característico17 –, dá lugar a
considerações análogas. Aqui não é o caso de mencionar as muitas
questões relativas ao sentido da palavra sanção, e, conseqüentemente,
à oportunidade de substituir tal palavra por qualquer outra que forne-
ça melhor o conceito: se é possível falar de um caráter obrigatório
irrefragável do direito; se tratando de uma coação ou, como alguns
preferem dizer, co-atividade; se, ao contrário, como acreditamos, bas-
te uma simples garantia direta ou indireta, imediata ou mediata, pre-
ventiva ou repressiva, segura ou somente provável. E, portanto, incer-
ta, já que é, em certo sentido, pré-ordenada e organizada no mesmo
edifício do ordenamento jurídico. Somente é necessário salientar que
ao se afirmar que o direito é norma munida de sanção, independente-
mente da forma como essa seja entendida, mesmo parecendo que ge-
ralmente se acredite o contrário, não pode significar que o direito seja
16bis [Para uma formulação mais clara e em parte diferente destes conceitos, ver a obra de
minha autoria Principii di diritto costituzionale. Op. cit., capítulos VII, § 2, números 2 e 3 ; XI,
§ 1 no 10].
17 Ver especialmente JHERING, R. Das Zweck im Recht. Leipzig, 1893, I3. p. 435 ss.
O Ordenamento Jurídico 75
uma norma somada a uma outra norma que ameace sanções. Se fosse
assim, se deveria necessariamente deduzir que esta última não é um
elemento necessário e essencial do direito. De fato, foi possível chegar
a esta conclusão através de quem obteve todas as conseqüências lógi-
cas daquela premissa. Substancialmente, foi assim que se raciocinou.
Segundo a opinião dominante, um preceito seria jurídico somente se
fosse somado a esse um outro, para proteger o direito criado pelo pri-
meiro. Formalmente estes diferentes preceitos podem se encontrar uni-
dos, mas, substancialmente, são distintos. Eles dão lugar a dois direi-
tos, em sentido subjetivo, dos quais um é primário ou principal, e, o
outro, é secundário ou acessório, e por isso não advém da mesma nor-
ma.18 No entanto, para que o segundo preceito possa ser qualificado
como jurídico, deveria estar acompanhado de um terceiro, e o terceiro
de um quarto, e assim por diante. Deste modo, necessariamente se che-
gará ao momento em que faltará o preceito complementar, tendo-se,
por isto, uma norma jurídica sem sanção.19 Na verdade este raciocínio,
em si mesmo justo – mas que foi feito para negar que a sanção seja
elemento necessário do direito –, na nossa opinião somente demonstra
que a sua premissa não possui fundamento e, por isso, pode ser muito
bem utilizado. Acreditamos, de fato, que a sanção possa não ser objeto
de uma norma específica. Pode, ao contrário, ser imanente e latente
nas engrenagens do aparelho orgânico que constitui o ordenamento
jurídico considerado no seu todo; também pode ser força que atua de
modo indireto, uma garantia efetiva que não dá lugar a algum direito
subjetivo estabelecido por qualquer norma; freio inato e necessário do
poder social. Pode-se então dizer que apresentar a sanção como um
elemento do direito é afirmar, mesmo não querendo, que o direito não
consiste unicamente em normas jurídicas, e que estas são ligadas, ou
melhor, suspensas, por outros elementos de onde advém toda a sua
força. Deste modo a sanção, ou seja, estes outros elementos, bem longe
de serem algo complementar, acessório às normas, as precedem, for-
mando a base na qual fundamentam as suas raízes, sendo necessário,
no definir o direito, analisá-los antes mesmo do que as próprias
normas.19bis Tendo por referência somente estas últimas, se deve con-
18 Sobre este ponto ver, ANZILOTTI, D. Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto
internazionale. Firenze, 1902. p. 61, em nota, e os autores ali citados.
19 TRIPEL, H. Völkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899. p. 103 ss.
19bis [Entre aqueles que agora aderem a estes conceitos, veja AGO, R. Lezioni di diritto
internazionale. Milano, 1943. p. 24 ss.].
Santi Romano76
cluir negando, como foi salientado, que a sanção seja um elemento do
direito. E não se deve parar no meio da estrada, como algumas vezes
aconteceu, ou seja, admitir tal elemento atribuindo a ele um caráter
extrajurídico. De fato, já que seria ilógico procurar um elemento essen-
cial do direito fora do direito, tal opinião20 necessariamente se resume
naquela que exclui a sanção das características do direito. Este modo
de ver é, de qualquer modo, significativo enquanto alerta que, conce-
bendo o direito como norma, conforme a opinião comum, a sanção
fica preclusa deste, devendo-se dar a ela um outro lugar (ver conforme
o ponto 22).
9 A expressão “ordenamento jurídico”
O significado excessivamente literal que freqüentemente é dado à
expressão “ordenamento jurídico” poderia criar alguma dificuldade
para a tese que até agoradelineamos como uma crítica às teorias do-
minantes e que agora convirá demonstrar com argumentos mais posi-
tivos. Esta expressão, de fato, traz à mente a idéia de regras e de nor-
mas, fazendo com que não se possa facilmente imaginar um
ordenamento que não se reduza integralmente a tal idéia. A dificulda-
de não é, contudo, como se vê, substancial, mas é extrínseca e quase
exclusivamente verbal. Como foi constatado, é uma daquelas dificul-
dades geradas pela imprecisão e pela pobreza da linguagem, que são
causas de inexatidão nas definições de conceitos muito abstratos. Para
eliminá-la, bastaria substituir a palavra “ordenamento” por qualquer
outra, que não trouxesse – assim insistentemente e, por assim dizer,
inveterado hábito mental –, a idéia de norma, mesmo sem excluí-la. O
que seria, por outro lado, não menos insensato.
10 Os elementos essenciais do conceito do direito. O
direito como instituição e o direito como preceito
O conceito de direito deve, na nossa opinião, conter os seguintes ele-
mentos essenciais:
20 Sobre esta (MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti
secondo il diritto internazionale. Roma, 1914. p. 35 ss.) retornaremos mais adiante: § 22.
O Ordenamento Jurídico 77
a) Antes de tudo, levar ao conceito de sociedade. Isso em dois sen-
tidos que se completam mutuamente: aquele que não sai da es-
fera puramente individual – que não supera a vida do indiví-
duo como tal – não é direito, (ubi ius ubi societas)21 e, ainda, não
existe sociedade no sentido verdadeiro da palavra sem que nes-
sa se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius). Esta
última proposição pressupõe um conceito de sociedade, que é
absolutamente necessário salientar. Deve-se entender por socie-
dade não uma simples relação entre os indivíduos, como seria,
por exemplo, a relação de amizade, ao qual é estranho qual-
quer elemento jurídico,22 mas uma entidade distinta dos indiví-
duos que a compõe, que constitua mesmo formal e
extrinsecamente uma unidade concreta. E deve se tratar de uma
unidade efetivamente constituída. Tanto para tomar um outro
exemplo, uma classe ou um estamento de pessoas não organi-
zado como tal, mas determinado por uma simples afinidade
entre as mesmas pessoas, não é uma verdadeira sociedade. So-
bre este ponto, será necessário insistir posteriormente.
b) O conceito de direito deve, em segundo lugar, conter a idéia da
ordem social: isso serve para excluir todo elemento que possa
reconduzir ao puro arbítrio ou à força material, ou seja, não orde-
nada. Tal princípio, de resto, é somente um aspecto do anterior, ou
melhor, deve ser entendido nos limites de um corolário deste últi-
mo: toda manifestação social, somente devido ao fato de ser social,
é ordenada ao menos no que diz respeito aos seus consócios.23
21 Sobre a opinião de CROCE, B. Filosofia della pratica, p. 323 [5. edição, p. 307 ss.], veja o que consta na
página 18. Também ROSMINI, A. Filosofia del diritto. Milano, 1841. p. 146-147. Vol. I., tinha excluído
“da noção de direito em gênero não o conceito de sociedade, mas aquele de real co-existência”,
mas isso no sentido de considerar suficiente uma “co-existência possível”, fazendo com que o
indivíduo pudesse sempre ser considerado “em uma relação hipotética com outros seus símiles
possíveis”. [De resto, a concepção de que o direito não seja essencialmente ligado a uma forma
qualquer de sociedade reaparece, como se sabe, continuamente, mesmo na literatura mais recente,
mas é concepção que, mesmo querendo julgá-la do ponto de vista filosófico, implica em uma
noção do direito que não é aquela do direito positivo da qual o jurista deve partir].
22 Que também nas relações como a amizade não falte o elemento da autoridade que
advém da estima, do reconhecimento íntimo etc. (GENTILE, G. Op. cit., p. 47 ss) natural-
mente não impede de diferenciar esta sociedade em sentido amplo das outras em sentido
estrito, em que se produz o fenômeno jurídico.
23 Como é possivel constatar, não analisamos a questão que se quer elaborar na filosofia sobre
as relações gerais entre o direito e a força, e nem mesmo nos ocupamos do aspecto particular do
problema, que é subordinado aquele mais amplo da eticidade do direito, concernente às rela-
ções entre o chamado “direito justo” e o direito não justo, mas todavia coativamente imposto
Santi Romano78
c) A ordem social posta pelo direito não advém da existência de
normas de qualquer origem que disciplinam as relações sociais.
Ele não exclui tais normas, mas se serve delas e as integra na
sua órbita, sendo que, concomitantemente, vai além delas, su-
perando-as. Isto significa que o direito, antes de ser norma, an-
tes de se referir a uma simples relação ou a uma série de rela-
ções sociais, é organização, estrutura, atitude da mesma socie-
dade em que é vigente e que para ele se constitui como unidade,
como um ser existente por si mesmo. Também este é um princí-
pio do que foi acima observado para esclarecer e delimitar o
tipo de sociedade em que se produz o fenômeno jurídico.
Sendo assim, o conceito que nos parece necessário e suficiente para forne-
cer em termos exatos aquele de direito enquanto ordenamento jurídico tomado
no seu todo e unitariamente, é o conceito de instituição. Todo ordenamento
jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda instituição é um ordenamento
jurídico. Existe entre os dois conceitos uma equação necessária e absoluta.
É por isso que, na nossa opinião, a expressão “direito” em sentido
objetivo pode possuir um duplo significado. Pode designar, antes de tudo:
a) Um ordenamento na sua completude e unidade, ou seja, uma
instituição;
b) Um preceito ou um conjunto de preceitos (normas ou disposições
particulares) agrupados ou sistematizados de forma variada que,
para diferenciá-los dos não jurídicos, chamamos de institucionais,
salientando deste modo a ligação que possuem com todo o
ordenamento, ou seja, com a instituição da qual são elementos,
ligação necessária e suficiente para atribuir seu caráter jurídico.
Deveremos retornar a este ponto em outra ocasião. Neste momento
nos interessa desenvolver somente o primeiro dos dois aspectos do direito,
salientando o que aproxima o nosso conceito de direito da concepção co-
mum, mas também o que os distancia. E, antes de tudo, é necessário tor-
nar mais claro o significado que damos à palavra instituição, suscetível de
ser entendida de diferentes formas.
11 Os precedentes doutrinários do conceito de instituição
Deve ser notado que enquanto na linguagem, não diremos vulgar,
mas extra-jurídica, freqüentemente se atribui à palavra instituição um sen-
O Ordenamento Jurídico 79
tido muito amplo, que se aproxima ao que nós utilizamos, sendo
comuníssimas as expressões “instituições políticas”, “instituições religiosas”
e similares. Na terminologia técnica do direito, ao contrário, se partiu de
um conceito muito limitado de instituição, e só recentemente este, pouco a
pouco, foi ampliado e valorizado, sem todavia explorá-lo completamente.
Até alguns anos atrás, para os juristas, a instituição foi somente
uma espécie do gênero “pessoas jurídicas”. Há algum tempo tem servi-
do de modo mais freqüente para designar as pessoas jurídicas que não
se constituem como corporações. Conseqüentemente tal conceito só é
encontrado na doutrina das pessoas morais do direito, e já que é notório
tal doutrina ter sido desenvolvida por primeiro e mais amplamente no
campo do direito privado, a idéia de instituição permaneceu infrutífera,
ou quase, justo naquele terreno em que a sua utilidade é evidentemente
maior, ou seja, o do direito público. Trata-se de um contexto que foi
apenas temperado pela antiga tendência de considerar os entes morais
como entes de interesse público. De qualquer modo, permanece sempre
como verdade o fato de que a instituição sempre foi concebida, nem
mais, nem menos, como pessoa jurídica. É necessário apenas alertar que
não é neste sentido e nesta esfera tão limitada que analisaremos o seu
conceito.
Nos últimos tempos, porém, surgiuna literatura alemã e na france-
sa, uma tendência a ampliar tal conceito, transportando-o para fora da
esfera em que se desenvolveu. Na doutrina germânica, de straforo, ocasio-
nalmente e no máximo a propósito das pessoas jurídicas. Na doutrina
francesa, a noção se desenvolveu de modo mais autônomo ao se referir a
muitos problemas do direito público, assim como a alguns do direito pri-
vado, mas nem sempre com uma elaboração rigorosa e precisa.
Neste sentido, se deve antes de tudo recordar a teoria24 que encontra
o substrato das pessoas jurídicas em uma organização e, conseqüente-
mente, põe o conceito desta última como um antecedente ao de pessoa
jurídica. A organização ou instituição (Einrichtung) não seria um ente
natural dotado de vida própria, mas sim um ente voltado a alcançar de-
terminados escopos sociais, sendo pensado ou considerado como sujeito
de direito. Mas fica nas sombras o que seria, pois, mais precisamente, esta
organização, esta nova força social. Melhor ainda, se afirma que, se tra-
24 Veja, sobre esta, FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Napoli, 1915. p. 315 ss., [e
mais recentemente FERRARA, F. Le persone giuridiche. In: VASSALLI, F. (dir.). Trattato di
diritto civile italiano. Torino, 1938. p. 27 ss.].
Santi Romano80
tando de um conceito elementar, é suscetível de uma análise ulterior.25
Em todo caso, deve ser repetido que na doutrina germânica tal conceito
foi aproveitado para esclarecer a noção de pessoa jurídica. A sua impor-
tância é, deste modo, para a nossa tese, somente indireta, se resumindo
na afirmação de que no mundo do direito existem entidades (que não
importa-nos se e como lhes é atribuída a personalidade), as quais não são
puros organismos naturais, mas somente simples instituições, ou seja, or-
ganizações de pessoas (corporações) ou de outros elementos (fundações).26
Foi delineada no campo do direito administrativo alemão a figura
da instituição pública (Anstalt), que não seria uma pessoa jurídica, mas
um conjunto, uma unidade de meios, materiais ou pessoais, que nas mãos
de um sujeito da administração pública são destinados a servir de manei-
ra permanente a um determinado interesse público: o exército, uma esco-
la, um observatório, uma academia, os correios etc.27
Na França, Hariou delineou em vários dos seus escritos e com modi-
ficações28 posteriores um conceito mais amplo de instituição, afirmando
que esta constitui, para todos os ramos do direito público, uma categoria
geral apta a explicar muitos princípios, sendo, portanto, fecundada com
notáveis aplicações.
Segundo este escritor, a instituição é uma organização social, ou seja,
toda ordem permanente através da qual, no interior de um determinado
grupo social, os órgãos que dispõem de um poder de dominação são colo-
25 BEHREND. Die Stiftungen. Marburg, 1905. p. 312 ss. Vol. I. Pode ser importante notar que
este autor limita a figura das pessoa jurídica somente ao campo do direito privado e,
conseqüentemente, entre as instituições de que ele fala não estão compreendidas as públi-
cas, que para nós são, ao contrário, as mais típicas.
26 Sobre esta oposição entre organismos e organização, ver ENNECCERUS, L. Lehrbuch des
bürgerlichen Rechts6. I. Marburg, 1911, § 96 (p. 231 ss. da 1. parte) [13. edição, 1931. p. 288].
27 Ver, principalmente, MAYER, O. Deutsches Verwaltungsrecht. II, § 51; FLEINER, F. Institutionen
des D. Deutsches Verwaltungsrechts3. Tübingen, 1913, § 18 [8. edição, 1928, § 19].
28 A última formulação, que o autor deu para a sua doutrina e à qual, conseqüentemente,
nos atemos é aquela contida nos seus Principes de droit public2. Paris, 1916, p. 41 ss [Posteri-
ormente, Hauriou retornou ao assunto em diversos escritos: nas edições posteriores dos
seus Principes de droit public; na Théorie de l’institution et de la fondation. Paris, 1925, e no Précis
de droit constitutionnel2. Paris, 1929. Sobre a doutrina de Hauriou, veja, entre outros,
LEONTOVITSCH, I. Die Theorie der Institution bei M. Hauriou. Archiv für Rechts und
Sozialphilosophie, XXIX-XXX, e LEONTOVITSCH, I. La teoria della istituzione di Hauriou e
il suo significato per il diritto costituzionale. Bollettino dell’Istituto di filosofia del diritto della
Reggia Università di Roma, II, 1941. p. 85 ss.].
O Ordenamento Jurídico 81
cados a serviço dos objetivos que interessam ao grupo, por meio de uma
atividade coordenada com aquela do conjunto do grupo.NdT
Deveria-se, na verdade, distinguir duas espécies de instituições: no
que concerne as que pertencem à categoria das coisas inertes (por exem-
plo, um terreno, que é considerado por si mesmo no registro, uma rua
vicinal etc.) e aquelas que, ao contrário, formam corpos sociais, ou seja, as
instituições corporativas. Deste modo, sejam as primeiras, sejam as se-
gundas, são individualidades sociais. Mas, no sistema jurídico, somente
as instituições corporativas devem ser analisadas como figuras existentes
por si mesmas, já que estas, diferentemente das outras, possuem uma au-
tonomia. Isso implica que toda instituição deste gênero é uma verdadeira
realidade social, uma entidade fechada, diferente dos indivíduos que dela
fazem parte, possuindo uma personalidade própria ou, ao menos, sendo
candidata à personificação. Esta entidade, conseqüentemente, pode ser
considerada sob dois aspectos: da perspectiva das relações que possui com
o mundo exterior, em que se salienta a sua individualidade subjetiva, a
sua qualidade de pessoa jurídica; e, da perspectiva da sua vida interior,
em que se descobre a sua individualidade objetiva. Este seu último aspec-
to, que se traduz na sua autonomia, faz da instituição corporativa uma
fonte originária de direito ao produzir espontaneamente as três formas
do direito: a disciplinar, a consuetudinária e a estatutária ou legal.
Este é o núcleo fundamental da doutrina de Hauriou, da qual, neste
contexto, podemos mencionar somente os últimos desenvolvimentos, por
serem necessários para justificar algumas breves observações críticas as
quais nos interessa analisar.
O principal mérito do jurista francês é, na nossa opinião, ter colocado em
primeira linha a idéia de reconduzir ao mundo jurídico o conceito de institui-
ção entendido de um modo amplo, do qual até agora tínhamos somente traços.
Estes, também, muito suaves, e menos presentes política e sociológica,29 do que
NdT No original de Santi Romano a citação consta em francês: “Tout arrangement permanent par lequel,
à l’intérieur d’un groupement social déterminé, des organes disposant d’un pouvoir de domination sont mis au
service des buts intéressant le groupe, par une activité coordonnée à celle de l’ensemble du groupe”.
29 Esta afirmação vale para a doutrina moderna, a qual nos limitamos, mas não para a doutrina
mais antiga que, na ordem deste ponto, como a tantos outros, teve desenvolvimentos que são
hoje erroneamente deixados a parte. Pode-se, por exemplo, recordar a análise do “systemata”
de HOBBES no capítulo 22 do Leviathan, e dos “entia moralia” de PUFENDORF, S., no capítulo I
do De Iure naturae ac gentium: estas entidades, diferentemente dos físicas que se originam por
creatio, se originariam por impositio (palavra que o tradutor francês, Barbeyrac, traduz por
institution). Todavia deve ser observado que, dos entia moralia de Pufendorf, somente os “ad
analogiam substantiarum concepta” podem se aproximar do sentido das nossas instituições.
Santi Romano82
na terminologia. Foi sem dúvida oportuno liberar tal conceito daquele de per-
sonalidade jurídica, que pode a este se sobrepor quando se verificam determi-
nadas condições, podendo também estar ausente. Esta distinção era talvez mais
nítida nas primeiras formulações que Hauriou tinha fornecido a sua teoria,
mas também agora fica sempre notável o desenvolvimento dado por ele ao
conceito de instituição analisado enquanto individualidade objetiva.
Parece que a figura da instituição possa, antes de tudo, ser delineada
com maior amplitude e ao mesmo tempo com maior precisão, e, em se-
gundo lugar, que a sua essência, o seu traçofundamental, devem ser de-
lineados de modo diferente.
O nosso pensamento encontra-se exposto de um modo mais comple-
to nos parágrafos que seguem, mas, desde já, salientamos nos parecer
injustificado o critério que Hauriou utilizou como base para limitar o con-
ceito de instituição somente a uma espécie de organização social tendo
alcançado um certo grau de desenvolvimento e de aperfeiçoamento. Além
das instituições que ele qualifica por corporativas existem outras que po-
dem, do mesmo modo, serem recebidas no sistema jurídico por possuírem
uma existência própria e serem dotadas de autonomia relativamente am-
pla. Também não compartilhamos a opinião de que as instituições seriam
somente entes organizados em forma constitucional e representativa; or-
ganizações cujos membros se vêm garantir uma liberdade que não sabe-
mos em que sentido possa ser qualificada como liberdade... política, quando
se trata, por exemplo, dos acionistas de uma sociedade comercial; organi-
zações que realizaram uma decentralização e uma separação de poderes;
que se inspiram no princípio da publicidade; e que, enfim, possuem um
estatuto constitucional. Evidentemente, Hauriou foi levado pela idéia de
moldar as suas instituições a imagem e semelhança da maior entre essas,
ou seja, o Estado, ou, melhor ainda, o Estado moderno, enquanto se trata-
va de delinear uma figura generalíssima, cujas características contingen-
tes podem variar e variam, na realidade, infinitamente.
Além – e isso se vincula à nossa visão, que mencionamos e que convirá
demonstrar mais positivamente – não acreditamos que a instituição seja fon-
te do direito, e que portanto este seja um efeito, um produto da primeira, mas
acreditamos que entre o conceito de instituição e o de ordenamento, conside-
rado no seu todo e integralmente, exista uma perfeita identidade. Mas não se
podia chegar a este resultado, a não ser superando a doutrina tradicional
que concebe o direito somente como norma ou conjunto de normas.
Hauriou, ao contrário, afirma que a instituição se “aproxima” a um
conjunto de coisas, ou melhor, ela “é somente uma espécie de coisa; na
O Ordenamento Jurídico 83
verdade é uma coisa ativa e uma espécie de mecânica”.NdT Sem contar
que tais expressões manifestam uma incerteza de pensamento e quase
uma dúvida, deve ser observado que a tal concepção talvez se tenha che-
gado por via de exclusão, mais do que por argumentos diretos. Negou-se,
justamente, que a instituição fosse uma pessoa jurídica, porque quando
dotada de personalidade, seria somente o substrato desta última e, por-
tanto, um seu pressuposto; nunca se pensou em identificá-la com o pró-
prio ordenamento jurídico; e, deste modo, se apresentava espontânea, para
não dizer necessária, a idéia de catalogá-la entre as coisas. Ora, mesmo
que a denominação de res publica, com a qual os romanos designavam o
Estado, ou seja, a instituição mais importante, possa dar um certo suporte
a tal visão, é evidente que, se a palavra “coisa” é usada no seu significado
jurídico preciso, certamente não fornece com exatidão o conceito de insti-
tuição, ou melhor, o anula como categoria em si; se é usada em outro
sentido mais amplo, então não explica o mesmo conceito, porque fica a
ser fixado qual deve ser este sentido. É verdade que Hauriou quis salientar
o caráter objetivo da instituição, porém, este seu caráter não faz com que
ela deva ser considerada como objeto, como res: a instituição é, na reali-
dade, um ordenamento jurídico objetivo.29bis
12 O nosso conceito de instituição e as suas
características fundamentais: 1) a existência
objetiva da instituição; 2) instituição e corpo social;
3) especificidade da instituição; instituições
complexas; 4) unidade da instituição
Entendemos por instituição todo ente ou corpo social. A esta defini-
ção, simples e breve, é necessário, porém, um longo comentário.
NdT No original de Santi Romano a citação consta em francês: “n’est qu’une sorte de chose; à
la vérite c’est une chose active et une sorte de mécanique”.
29bis [Posteriormente, foram elaborados na doutrina francesa outros conceitos de instituição,
diferentes, deste modo, daquele de Hauriou e do meu, e, de qualquer modo, partindo de
pontos de vista que transcendem os escopos da indagação jurídica. Isso deve ser dito especi-
almente de RENARD, G. Théorie de l’institution. Paris, 1930; de DELOS, J. T. La théorie de
l’institution. Archives de philosophie du droit, 1931; de GURVITCH, G. L’idée du droit social. Paris,
1932, e L’experience juridique et la philosophie pluraliste du droit. Paris, 1935. Sobre estes autores,
vide, entre outros, BOBBIO, N. Istituzione e diritto sociale. Rivista internazionale di filosofia del
diritto, 1936. Veja também DESQUEYRAT, A. L’institution, le droit objectif et la technique positive.
Essai historique et doctrinal. Paris, 1923].
Santi Romano84
1) O ente de que falamos deve ter uma existência objetiva e concre-
ta, e, por ser imaterial, sua individualidade deve ser exterior e
visível: para apresentar melhor este seu caráter, dissemô-lo tam-
bém “corpo” social.29ter Isso implica que utilizemos a palavra ins-
tituição no seu significado apropriado e não no sentido figurado,
como é bastante freqüente. Deste modo, quando se fala na lin-
guagem comum, por exemplo, da instituição da imprensa ou na
linguagem técnico-jurídico, da instituição ou, freqüentemente, do
instituto da doação, da compra-e-venda etc., não se pensa em
uma efetiva unidade social. No primeiro caso, se designa a mani-
festação idêntica de determinadas forças que na realidade são
desunidas e freqüentemente divergentes e, no segundo caso, das
várias relações ou normas individuais que tendo em vista a figu-
ra comum das características típicas que apresentam, são
reagrupados somente da perspectiva conceitual.30
29ter [Não é sempre fácil verificar quando exista uma instituição com as características
indicadas no texto. Existem casos limites: assim, quando se possuem organizações muito
rústicas, como, por exemplo, aquelas constituídas por uma união de pessoas em fila para
chegar a um guichê ou para entrar em um local, ou mesmo, aquelas organizações menos
embrionais, mas todavia “no estado difuso” que idealmente unem com a observância de
usos ou de outras regras comuns os amantes de jogos e de esportes, os cavalheiros que
praticam normas da cavalaria, aqueles que seguem certos usos mundanos, etc ... Sobre
estas “instituições”, ver CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei privati. Rivista italiana per le
science giuridiche, 1929. p. 55 ss. do extr., e La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto
positivo. Foro italiano , 1928 (ver citados outros autores: Perrau, Huguet etc.);
CALAMANDREI, P. Regole cavalleresche e processo. Rivista di diritto processuale, 1929, I. p.
145 ss. e em Studii sul processo civile. Padova, 1934. p. 1 ss. Vol. III. De qualquer modo, por
mais que se queiram adotar critérios muito simples e pouco desenvolvidos de sociedade,
não acreditamos que se possa chegar até encontrar o fenômeno jurídico em todos os
“estados de convivência humana”, como acredita, ao contrário, ORLANDO, V. E. Recenti
indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato. Rivista di diritto pubblico, 1929, e in Diritto
pubblico generale. Scritti varii. Milano, 1940. p. 223 ss. com o título Stato e diritto (Ordinamento
giuridico, regola di diritto, istituzione)].
30 Algumas vezes, porém, foi fornecido um conceito de instituto jurídico que seria contrastante
com o seu caráter de pura e simples abstração, se não fosse possível também supor que as
expressões com os quais dele se falou tenham tido por intuito somente ser imagens plásticas
do mesmo conceito. Ver, por exemplo, as observações de Jhering, no programa com o que
iniciava a publicação dos seus Jahrbücher für die Dogmatik etc. (I, p. 10), que, enquanto parecem
excessivas para o instituto jurídico, poderiam bem se referir a nossa instituição: “Die
Gesammtmasse des Rechts erscheint jetzt nicht mehr als ein System von Sätzen, Gedanken, sondern
als Inbegriff von juristichen Existenzen,so zu sagen, lebenden Wesen, dienenden Geistern. Wir
wollen die Vorstellung eines juristichen Körpers beibehalten, da sie die einfachste und natuürlichsten
ist [...]”. Dir-se-ia que Jhering intuiu as notas essenciais do direito que tentamos esclarecer,
se bem as tenha procurado onde não poderiam ser encontradas.
O Ordenamento Jurídico 85
2) Também afirmamos que a instituição é um ente ou um corpo
social no sentido de que é manifestação da natureza social e
não puramente individual do homem. Mas isso não significa
que os homens ligados entre si sempre devem ser o substrato da
instituição. Algumas destas advém, de fato, entre outros seus
elementos, de mais indivíduos, que podem coexistir ou mesmo
se suceder mutuamente unidos por interesses comuns ou contí-
nuos, ou mesmo, por um objetivo, por uma missão que seja per-
seguida por eles. Mas existem instituições que possuem um
substrato diferente. Elas consistem em um conjunto de meios,
materiais ou imateriais, pessoais ou reais, destinados a servir
permanentemente um determinado fim, a favor não de pessoas
que pertençam às mesmas instituições, mas de pessoas estra-
nhas, que são somente os destinatários e não os membros desta
última. Neste caso, as instituições, como todas as outras, preci-
sam de homens, são administradas e dirigidas por homens, mas
não são, ao contrário, composta por homens. Para estes concei-
tos, podemos nos remeter, em linha geral e sem entrar em parti-
culares controvertidos que, do nosso ponto de vista, são indife-
rentes ao desenvolvimento que estes tiveram a propósito da te-
oria das pessoas jurídicas. A distinção que nesta se fez, entre
corporações e fundações ou instituições em sentido estrito, as-
sim como as subdivisões das duas categorias fundamentais, va-
lem também para as instituições que se encontrem privadas de
personalidade. Esta última é uma qualidade que pressupõe que
o ente tenha uma certa estrutura; mas, certamente, não é sobre
tal critério que se fundamenta para distinguir as duas categori-
as supracitadas, as quais às pessoas jurídicas podem se refletir
[Outros, ao contrário, não distinguem ou confundem os dois conceitos, de instituto jurídico
e de instituição no sentido de corpo social: é o caso de alguns escritores franceses citados na
nota 29bis. CROCE, B. Teoria e storia della storiografia. Bari, 1917. p. 133 (5. edição, 1945. p. 133),
fala de “institutos”, entendendo esta palavra “em sentido latíssimo, ou seja, compreenden-
do nela todos os comportamento práticos dos indivíduos e das sociedades humanas, dos
mais íntimos sentimentos aos mais vistosos modos de vida”, o que naturalmente não inte-
ressa ao jurista, e, depois, fala de “instituições em sentido estrito [...]: a família, o Estado, o
comércio, a indústria, a milícia, e outros” atribuindo à palavra “instituição” um significado
muito mais amplo que o de entidade ou corpo social, que, entre os exemplos por ele adotados,
refere-se somente à família e ao Estado. ORESTANO, F. Filosofia del diritto. Milano, 1941. p.
103, 143, mesmo mantendo-se no âmbito do direito, confunde evidentemente os dois con-
ceitos, o que impede-o de avaliar de modo exato a minha teoria].
Santi Romano86
somente enquanto elas são uma espécie de um gênero mais
amplo, ou seja, o das instituições.
3) A instituição é um ente fechado que pode ser examinado em si
e por si, justamente porque tem uma individualidade própria.
Isso não significa que ela não possa ter relação com outros
entes, com outras instituições, fazendo com que, de outra pers-
pectiva, dessas faça parte mais ou menos integrante. Deste
modo, ao lado das instituições simples, são freqüentes as insti-
tuições que podem ser ditas complexas, ou seja, instituições de
instituições. Por exemplo, o Estado, que por si mesmo é uma
instituição, é compreendido em uma instituição mais ampla, a
comunidade internacional, sendo que concomitantemente ele
compreende, por sua vez, outras instituições. Tais são os orga-
nismos públicos subordinados ao Estado, as comunas, as pro-
víncias, e seus diferentes órgãos administrativos; no Estado
moderno o que se chama de “poderes” legislativo, judiciário e
administrativo, enquanto unidades formadas por repartições
ligadas entre elas; os institutos, cuja figura se delineou em es-
pecial no direito administrativo, como as escolas, as academi-
as, os estabelecimentos de todo gênero e assim por diante. A
autonomia das instituições não é necessariamente absoluta,
mas pode ser somente relativa; ela é concebida em função de
pontos de vista que podem variar. Existem instituições que se
apresentam como perfeitas, que ao menos fundamentalmen-
te, são suficientes a si mesma e possuem amplos meios para
alcançar objetivos que lhes são exclusivos. Existem outras que
são imperfeitas ou menos perfeitas, que se apóiam das mais
variadas maneiras sobre outras instituições. Pode ser, de fato,
que se trate de uma simples coordenação. Mas, algumas ve-
zes, se está na presença de entes superiores que compreendem
entes subordinados. Esta subordinação pode variar, dependen-
do do grau de integração das instituições que temos na estru-
tura daquela outra mais ampla, como advém para as reparti-
ções individuais ou institutos do Estado, ou mesmo, se são so-
mente protegidas ou garantidas por esta última, como aconte-
ce no caso dos entes privados. Enfim, existem instituições que
se afirmam em uma posição antagonista em relação às outras,
que podem, por sua vez, serem consideradas também ilícitas;
assim seriam os entes que se propõem um escopo contrário às
leis estatais ou as igrejas cismáticas no que diz respeito àque-
O Ordenamento Jurídico 87
las das quais se separaram. Sobre estes vários aspectos que as
instituições podem apresentar, deveremos retornar de modo
mais amplo a seguir. Por ora bastará tê-los mencionado de
uma forma sintética, também para salientar a amplitude do
conceito de instituição que formulamos.
4) A instituição é uma unidade fechada e permanente que não
perde a sua identidade devido a alterações dos indivíduos que
são seus elementos, das pessoas que dela fazem parte, do seu
patrimônio, dos seus meios, dos seus interesses, dos seus desti-
natários, das suas normas e assim por diante. Ela pode se re-
novar conservando de modo imodificado a sua própria indivi-
dualidade. Disso advém a possibilidade de considerá-la como
um corpo isolado sem identificá-la com o que pode vir a ser
necessário para lhe dar vida, mas que, dando-lhe vida, se
amálgama nela.30bis
13 Equivalência dos conceitos de instituição e de
ordenamento jurídico
Acabamos salientando, deste modo, os elementos essenciais da ins-
tituição, ou seja, aqueles que nos permitem indagar a sua essência, so-
brevoando outros que mencionaremos a seguir. Em que consiste esta
essência?
Existe uma palavra que até agora temos propositalmente evitado,
que poderia parecer necessária e suficiente para esclarecer a natureza da
instituição. Trata-se da palavra “organização”. Não subsistem dúvidas
quanto ao fato da instituição ser uma organização social. Vimos que as-
30bis [Muitas vezes o meu conceito de instituição foi censurado por indeterminação. Neste
sentido, entre outros, por ORLANDO, V. E. Stato e diritto. Op. cit., p. 250, e por último, por
GUELI, V. Regime politico e ordinamento del Governo. Milano, 1942. p. 12 ss., nota 7. Não conse-
guimos dar razão a esta censura, que tem sido mecanicamente repetida por muitos. Para
definir a instituição bastaria dizer que esta é uma entidade ou corpo social, omitindo todos
os outros esclarecimentos que tenho trazido, já que todo jurista não pode deixar de ter o
conceito de entidade ou corpo social, que é um conceito fundamental e, ao mesmo tempo,
elementar, sem o qual não é possível entender outros que o pressupõem, como, por exem-
plo, os conceitos de família, de “entidade de fato”, de pessoa jurídica, ao menos nas figuras
que as pessoas jurídicas freqüentemente representam no direito moderno. E quando se quer
esclarecer demais certos conceitos elementares, se consegue somente confundi-los].Santi Romano88
sim se procurou definir aquelas que, entre as instituições, se constituem
como pessoas jurídicas, declarando que não é possível analisar ulterior-
mente este conceito simples e elementar. Deixando de lado a desconfian-
ça verdadeiramente justificada que suscita um vocábulo do qual muito se
abusou e que é freqüentemente utilizado para lançar um véu sobre o que
não se sabe explicar ou esclarecer, deve-se observar (e isso é essencial para
nós) que o conceito de organização não pode servir para o jurista enquan-
to não for reduzido a conceito jurídico. Para fazer isso não basta certa-
mente parafraseá-lo ou mencioná-lo com outras palavras de significado
idêntico ou afim. Falar de “corpus mysticum”, de estrutura ou edifício ou
sistema social, ou mesmo de mecanismo para diferenciar a organização
do organismo natural, é utilizar uma terminologia que também pode ser
exata, que pode servir para tornar imaginável e tangível a idéia, mas que
não é jurídica e, conseqüentemente, mesmo podendo ajudar o jurista, não
o libera da obrigação de substituí-la por uma outra que tenha ao mesmo
tempo a forma e a substância necessárias para assumir aquele conceito no
mundo que é o seu e que não é, ao contrário, o da sociologia.30ter
30ter [Estas observações e as outras que seguem não foram levadas muito em consideração
ou foram até mesmo mal entendidas por aqueles (veja, entre outros, BONUCCI, A.
Ordinamento giuridico e Stato. Contributo alla teoria della definizione. Rivista di diritto
pubblico, XII, p. 97 ss.; BOBBIO, N. Op. cit., p. 35-36, em nota; CAPOGRASSI, G. Note sulla
molteplicità degli ordinamento giuridici. Rivista internazionale di Filosofia del diritto, 1939, p.
6 ss.; ZICCARDI, P. La costituziune dell’ordinamento internazionale. Milano, 1943. p. 72 etc.)
que consideraram que a minha indagação não seja jurídica, mas somente pré-jurídica, que
seja sociológica, que não saliente a diferença entre o fato do ordenamento social e o
ordenamento jurídico que este dá lugar, e assim por diante. Defendeu-me brilhantemente
de tais críticas ORLANDO, V. E. Ancora del método in diritto pubblico com particolare
riguardo all’opera di Santi Romano. In: Scritti giuridici in onore di Santi Romano. Padova,
1940. p. 17 ss. Vol. I., concluindo que “as críticas levantadas se resumem no mais alto
elogio já que confirmam aquilo que eu disse constituir uma incomparável qualidade do
tratado de Romano, ou seja, ser um tipo perfeito de um método de indagação pertinente
ao direito público geral”. Por minha conta, afirmo que de modo preciso procurei incluir
no mundo jurídico aquele fato do ordenamento social que geralmente era considerado
antecedente do direito, procurando demonstrar que de tal erro advenham os defeitos e as
incongruências das definições comuns de direito, especialmente enquanto tais definições
são obrigadas, algumas mais, outras menos, mas todas indistintamente, a recorrer a ele-
mentos ou conceitos não jurídicos. As mencionadas críticas à minha concepção de direito
são justamente aquelas que deveriam, ao contrário, ser dirigir às outras concepções, e,
qualquer que seja o julgamento em mérito que sobre esta poder-se-á dar, deveria-se ao
menos reconhecer que tentei dar uma definição jurídica do direito. Resultado este ao qual
somente se poderia alcançar resumindo o fenômeno jurídico no fenômeno social-
institucional e este no fenômeno jurídico, ou seja, identificando um e outro, o que não é
um círculo vicioso, uma tautologia ou uma petição de princípio, mas a demonstração da
perfeita autonomia do conceito de direito e da sua suscetibilidade de se fechar e se con-
cluir inteiramente em si mesmo. De uma forma exata, ORLANDO (no seu outro escrito,
“Stato e Diritto”, na obra Diritto pubblico generale. Op. cit., p. 249), observou, no que concerne
O Ordenamento Jurídico 89
A solução que parece ser dada a tal problema já foi mencionada: a
instituição é um ordenamento jurídico, uma esfera em si mesma, mais
ou menos completa, de direito objetivo. As características essenciais do
direito já salientadas (§ 10) coincidem com as da instituição. Não temos
dúvida de que esta seja um ordenamento: as palavras organização, sis-
tema, estrutura, edifício etc. com a qual é qualificada tendem a eviden-
ciar este conceito. Pode-se afirmar o mesmo no que se refere ao significa-
do etimológico da palavra “Estado”, com o que se designa atualmente a
mais importante das instituições e que antes também eram designadas
outras entidades públicas, especialmente as Comunas. Que tal
ordenamento seja sempre e necessariamente jurídico, é demonstrado pela
observação de que o objetivo característico do direito é precisamente
aquele da organização social.31 O direito não consagra somente o prin-
cípio da co-existência dos indivíduos, mas se propõe sobretudo a vencer
a fraqueza e a limitação das suas forças, a ultrapassar a sua breve exis-
tência, a perpetuar certos desígnios além da sua vida natural, criando
entes sociais mais poderosos e mais duradouros do que os indivíduos.
Estes entes realizam a síntese unificante em que o indivíduo permanece
fechado, regulando não só a sua atividade, mas também a sua condição,
algumas vezes superior, outras inferior a das demais; coisas e energias
são destinadas a fins permanentes e gerais, ou seja, com um conjunto de
garantias, de poderes, de sujeições, de liberdades, de freios, que reduz a
um sistema e unifica uma série de elementos em si e por si moderados.
Isso significa que a instituição no sentido por nós delineado é a primeira,
originária e essencial manifestação do direito. Este pode se manifestar
a minha concepção, que não se poderá dizer “que seja o ordenamento que gere a institui-
ção, ou o direito que gere o ordenamento. Cada um destes conceitos se torna em certo
sentido o genitor e o gerado, respectivamente, do outro”. Também MESSINEO, F. Manuale
di diritto civile e commerciale6. Padova, 1943, I, no 10, mesmo evidenciando o aspecto jurídico
no conceito de direito, salienta que instituição e norma nascem uno actu e estão em relação
de “mútua implicação”: a instituição é tal enquanto coloca normas e a norma extrai da
instituição a sua força. Justamente assim, é este o teorema ou a série de teoremas que me
propus demonstrar e este entendimento é o fio condutor de todo o trabalho].
31 Ver, FILOMUSI GUELFI, F. Enciclopedia giuridica7. Napoli, 1917, § 13. Entre aqueles que
contribuíram para evidenciar este caráter do direito, deve ser listado o nome de GIERKE, do
qual pode-se dizer que consagrou todas as suas obras a demonstração desta tese. E pode ter
também algum relevo a distinção, que vem agora feita, em um âmbito mais circunscrito e
de pontos de vista diferentes, entre leis normativas e construtivas (DUGUIT, L. Op. cit., p. 551
ss.; Les transformations du droit public. Paris, 1913. p. 77 ss.) [do mesmo autor, ver, ainda, Traité
de droit constitutionnel3. I. Paris, 1927. p. 172 ss.] e entre normas jurídicas de organização
(EHRLICH, E. Op. cit., e em outros escritos precedentes).
Santi Romano90
somente em uma instituição, e a instituição, no entanto, existe e pode
ser dita tal enquanto é criada e mantida viva pelo direito.
14 Provas de tal equivalência extraídas da doutrina
que afirma que o direito é somente “forma”
Pode ser obtida uma prova desta verdade observando que na insti-
tuição certamente se manifestam e se afirmam forças de outro gênero,
diferentes do direito, mas que são e somente podem ser forças meramente
individuais ou, de qualquer modo, desorganizadas. Toda força que seja
efetivamente social e venha conseqüentemente organizada se transforma
por esta mesma razão em direito. O fato desta força, como algumas vezes
acontece, ser exercida contra uma outra instituição pode ser motivo para
que lhe seja negado o caráter jurídico ou para que ela venha a ser conside-
rada como anti-jurídica por esta instituição, ou seja, pelo ordenamento
contra o qual se dirige e onde atua como força desorganizadora e anti-
social. Mas, mesmo assim, quando se prescinde desta relação e deste pon-to de vista, o que se tem é um ordenamento jurídico, sendo, tal força,
considerada em si mesma enquanto rege e disciplina os seus próprios ele-
mentos. Como foi dito, uma sociedade revolucionária ou uma associação
voltada ao crime não constituirão direito para o Estado que querem aba-
ter ou do qual violam as leis, assim como uma seita cismática é declarada
antijurídica pela Igreja; mas isso não exclui que, nestes casos, não tenha-
mos instituições, organizações, ordenamentos que, isoladamente toma-
dos e intrinsecamente analisados, sejam jurídicos. Ao contrário, somente
é direito aquilo que possui uma organização social.
Salvo se retornarmos a tal argumento por outra perspectiva, será
suficiente salientar que esta é a verdade importantíssima contida na dou-
trina tão amplamente difusa, de que o direito é somente “forma” e que
por isso e pelo seu conceito é indiferente o seu conteúdo material. Não
existe nenhum elemento, nenhuma força, nenhuma norma social que se
ponha de modo necessário e absoluto como antitética ao direito ou mes-
mo somente distinta desse; tem-se a antítese ou, de qualquer modo, a
contraposição ao direito somente naquilo que é irredutivelmente anti-so-
cial, ou seja, individual por natureza. Tudo aquilo que por si mesmo não
possuir tal caráter permanecerá fora do direito enquanto não for integra-
do em uma instituição, enquanto não for plasmado na forma, ou seja, na
estrutura, no regime desta última.
O Ordenamento Jurídico 91
É perfeitamente vão, por conseqüência, propor, como acontece de
modo freqüente, que sejam estabelecidas as características diferenciais do
fenômeno jurídico a respeito daquelas da religião, da moral, do costume,
das convenções, da economia, das regras técnicas etc. Cada uma destas
manifestações do espírito humano pode ser tomada totalmente ou em parte
no mundo jurídico, vindo a formar o conteúdo dele, todas as vezes que
venha a entrar na órbita de uma instituição. Quando foi dita a frase – que
teve grande sucesso – de que o direito representa o minimum ético,32 em
parte se disse uma verdade, mas também se cometeu um grande erro. O
direito contém não somente uma certa parcela de moral, mas também de
economia, de costume, de técnica etc.; e esta parcela, que a priori não
pode ser circunscrita e nem mesurada, não é necessariamente um minimum.
Na organização dos Estados modernos, em geral, pode também aconte-
cer que somente os princípios fundamentais e essenciais da ética sejam
organizados e, conseqüentemente, se tornem jurídicos pelo seu
ordenamento. Mas isso pode também não ser verdade para outros Esta-
dos que se atribuíam ou se atribuíram uma missão moral mais ampla e
absorvente, e, ainda menos, para outras instituições o qual fim, talvez
único, possa ser constituído por esta. Analogamente, podemos imaginar
um Estado socialista que centralize em si e organize uma grandíssima
parte das manifestações econômicas. Neste sentido, é muito significativo
o direito da Igreja devido ao fato de ter conferido caráter jurídico a muitos
princípios éticos e religiosos, assim como princípios de pura liturgia; me-
lhor, a doutrina antiga e o costume afirmam que devem ser incluídos no
sistema do direito eclesiástico os preceitos relativos aos atos do foro inter-
no quando estes se ligam a atos externos, segundo outros, em si e por si,
mesmo quando esta ligação falte,33 porque na instituição existem autori-
dades que velam pela observância de tais preceitos. Certamente tudo isto
é pouco compreensível para quem formou um conceito de direito tendo
por base somente o modelo do direito estatal; mas é uma realidade que
deve ser explicada partindo dos princípios que apresentamos.
Analogamente, é um grave erro afirmar, como tantos o fazem, que nas
sociedades primitivas o direto seja confundido com o costume e também
com a religião. Não se trata de confusão ou de indiferenciação de elemen-
tos que, por natureza, deveriam permanecer separados. Naquelas socie-
dades, o direito, que deve ser considerado tão puro quanto em outras
32 JELLINEK, G. Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrechet und Strafe. Berlin, 1908. p. 45 ss.
33 Veja, sobre a questão: WERNZ, F. X. Ius decretalium2. Romae, 1905, no 98 Vol. I; [WERNZ,
F. X. Ius canonicum8. Romae, 1938. p. 148. 150 ss.
Santi Romano92
sociedades mais avançadas, tem por conteúdo uma rica série de princípi-
os retirados do costume e da crença religiosa. Atualmente o direito inglês,
que ninguém julgará pouco evoluído, considera como “law” não somente
as leis emanadas pelo Parlamento, mas toda regra, qualquer que seja a
sua origem e o seu conteúdo, que os tribunais aplicam e fazem observar.
15 Menção a alguns problemas que devem ser
resolvidos tendo por base esta equivalência
Se o direito pode se concretizar e tomar corpo somente na instituição
e se tudo o que passa a ser socialmente organizado é absorvido como ele-
mento desta última – adquirindo caráter jurídico –, pode-se concluir que o
direito é o princípio vital de toda instituição, que anima e mantém reunidos
os vários elementos que desta advém, que determina, fixa e conserva a es-
trutura das entidades imateriais. Reciprocamente, a instituição é sempre
um regime jurídico. Mesmo se em um certo sentido poderia ser exato concebê-
la como o corpo, a ossatura, o tecido do direito, isso não faz com que este
último possa vir a ser separado dela, nem materialmente, nem
conceitualmente, assim como não se pode distinguir a vida do corpo vivo.
Não se trata de dois fenômenos diferentes que se relacionam, se distinguin-
do um do outro; trata-se, ao contrário, do mesmo fenômeno.33bis
33bis [Esta observação não foi levada em consideração por aqueles que apresentaram obje-
ções quanto ao fato do meu conceito de instituição pressupor o de direito, o qual seria,
conseqüentemente, um prius a respeito do primeiro: neste sentido, por exemplo, DEL
VECCHIO, G. Moderne concezioni del diritto. Op. cit., p. 11 do extr.; FERRARA, F. Trattato di
diritto civile. Roma, 1921, p. 3, em nota; MICELI, V. Le distinzioni nel dominio del diritto.
Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1923. p. 27; CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei
privati. Op. cit., p. 12 do extr. em nota; VOLPICELLI, A. Santi Romano. In: Nuove studii di
diritto, economia e politica. II, 1929. p. 13 ss.; CAPOGRASSI, G. Alcune osservazioni sulla molteplicità
degli ordinamenti giuridici. Sassari, 1936. p. 6 ss.; Il problema della Scienza del diritto. Roma,
1937. p. 9; Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit., 1939, p. 6 do extr.;
CRISAFULLI, V. Sulla teoria della norma giuridica. Roma, 1935. p. 9 ss; BOBBIO, N. Op. cit., p.
35-36. De resto, alguns destes autores (Volpicelli, Capograssi, Crisafulli) afirmam a ante-
rioridade do direito sobre a instituição somente de uma perspectiva filosófica, mas admi-
tem explicitamente, que, se colocando em um terreno histórico empírico, como é necessá-
rio que se coloque uma indagação de teoria geral do direito como a nossa, a correlatividade
ou identidade do direito e da instituição deve ser verificada. Na verdade, deve-se dizer
que um ordenamento jurídico é uma instituição e uma instituição é um ordenamento
jurídico, pode-se também dizer que uma instituição possui um direito, ou seja, um
ordenamento, se por este se entende somente os princípios e as normas que dele fazem
parte ou dele emanam, assim como se diz que um conjunto possui este ou aquele elemento
O Ordenamento Jurídico 93
Deste modo, alguns problemas que freqüentemente são colocados
parecem ser totalmente sem conclusão. É o caso, por exemplo, daquela
questão referente ao direito ser anterior ao Estado ou vice-versa, proble-
ma que não é precisamente o mesmo a que nos referimos, ou seja, não se
existia direito antes, mas sim fora do Estado ou, ainda, se o verdadeiro
direito seja somente o estatal. Partindo do nosso ponto de vista, é fácil
responder que, existindo um Estado, é impossível não existir ao mesmo
tempo um ordenamento jurídico que representará o regime estatal, assim
como, existindo este regime, éimpossível não existir um Estado.34
Analogamente, a questão relativa ao fato do Estado ser ou não uma
entidade essencialmente jurídica ou ética parece que não tenha razão de
ser ou, pelo menos, que esteja sendo mal colocada.35 A ética também pode
ser o fim fundamental, mas certamente não o único, do Estado – se é que
a este se possa dar um fim válido a priori para todos os lugares e para
todos os tempos – mas o direito é e tem de ser seu princípio de vida, a sua
estrutura orgânica, a sua essência. O fato de se perguntar se este é uma
entidade jurídica ou, melhor ainda, uma entidade ética, tem quase o mes-
mo sentido que teria se perguntar se o homem seja um ser vivo, ou me-
lhor, um ser moral. Cada instituição pode ser definida de modo diferente
se olhamos a sua finalidade, à missão que esta se propõe. Pode-se, então,
ter instituições religiosas, éticas, econômicas, artísticas, educativas etc.,
entre outros que o compõe. Analogamente, se pode também dizer: “eu possuo uma alma”,
se por um momento quem fala se concebe como um corpo animado ou, ao contrário, se
pode também dizer: “eu possuo um corpo”, se este se concebe como uma alma que tomou
um corpo, mas a verdade é que ele é um ser espiritual e corporal ao mesmo tempo.
Totalmente infundada é, pois, a reprovação que me foi feita por alguns dos escritores
acima citados, de que eu me contradiga, tendo afirmado, no final do § 13, que “instituição,
entanto, existe e pode ser dita tal enquanto é criada e mantida em vida pelo direito”. A
afirmação de que a galinha nasce do ovo encontra-se em contradição com a outra, de que
o ovo nasce da galinha. Tudo depende do propósito e em que sentido se afirma que ovo e
galinha são dois aspectos do mesmo fenômeno. Ver, também, nota 30ter].
34 É curioso, no que concerne o Estado, que a convicção de que este e o direito tenham a
mesma identidade e constituam a mesma substância, ou como, algumas vezes se diz, dois
aspectos da mesma substância, foi freqüentemente afirmado não sobre este assunto e para
deduzir dele conseqüências errôneas, enquanto o lado justo que este contém não é salien-
tado. Neste sentido, recentemente, KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op. cit.,
p. 245; KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht (na Zeitschift für das priv. und öff. Recht, 1913. p. 44 ss.,
114) ao recolocar em curso uma velha teoria, sustenta que não é concebível um erro do
Estado, porque este pode ser considerado somente como ordenamento jurídico. Evidente-
mente esta tese confunde o que o Estado é, com o que o Estado faz. Enquanto é, o Estado
nunca pode se demonstrar contrário ao direito [ao seu direito]; enquanto atua, sim.
35 Ver por último, sobre este argumento RAVÁ, A. Lo Stato come organismo etico. Roma, 1915.
Santi Romano94
mas todas, por serem instituições, são entidades jurídicas. O equívoco de-
pende do fato de que o direito venha a ser também considerado como um
dos fins do Estado, que possa ser traçado um paralelo relacionando-o com
os outros fins. Isso, ao contrário, é inexato: o Estado existe por meio do
direito, ou seja, do ordenamento que o constitui, e quando ele tutela o
direito – fenômeno que pode absorver uma parte significativa da ativida-
de estatal – acaba por tutelar a si mesmo, a sua estrutura, a sua vida; o
que significa que isso não diz respeito à sua missão e ao seu objetivo, qual-
quer que sejam estes,36 mas é somente o pressuposto, a condição necessá-
ria para que possam ser ulteriormente buscados os fins estatais.
16 Casos em que a primeira posição do direito não é
determinada por normas, mas pelo surgimento de
uma instituição, e impossibilidade de reduzir a
instituição a normas
Demonstramos, deste modo, por outra via, o que já tínhamos procu-
rado demonstrar com argumentos extraídos de diferentes pontos de vista.
O aspecto fundamental e primário do direito é determinado pela institui-
ção em que ele se concretiza e não pelas normas ou, em geral, pelos pre-
ceitos através dos quais ele age. Estes últimos constituem, ao contrário,
um aspecto derivado e secundário. Tal fenômeno não advém somente da
impossibilidade, a qual de outros modos se pode encontrar, de analisá-lo
e defini-lo na sua unidade orgânica (§ 3 ss.), devido ao seu caráter de
objetividade, como já delineado (§ 7), devido ao elemento “sanção” que é
inerente a este e não pode ser reduzido ao conceito de norma (§ 8), mas
também devido às observações que seguem. Se temos por referência o
momento em que surgem determinadas instituições e, conseqüentemente,
começa a ter vida o seu ordenamento, vemos de imediato que este mo-
36 Ainda pior, algumas vezes o equívoco ao qual mencionamos no texto se complica com
um outro: se acredita que o Estado de polícia, o qual, segundo a concepção estilizada que
dele freqüentemente se possui, se dá como função precípua assegurar e garantir a paz
social e a coexistência tranqüila dos seus membros, seja justamente o Estado das tarefas
puramente jurídicas. A tutela do direito é outra coisa, é a tutela da segurança pública, da
ordem pública etc.: a primeira não é uma finalidade do Estado, no sentido verdadeiro da
palavra, uma finalidade que vai além da sua conservação, a segunda, sim. Contra esta
confusão, muito freqüente nos juristas e nos filósofos, ver os meus Principii di diritto
amministrativo3. Milano, 1912, no 201 [Corso di diritto amministrativo. Principii generali. Padova,
1937. p. 4].
O Ordenamento Jurídico 95
mento não é determinado por uma norma pré-existente, e que, portanto,
é impossível considerar que o direito não seja uma instituição, sendo, ao
contrário, somente o conjunto das normas para qual ela existe e funciona.
Isso é evidente, por exemplo, para o Estado, mas não somente para o
Estado. Este existe porque existe, é entidade jurídica porque existe e do
momento em que tem vida.37 A sua origem não é um procedimento regu-
lado por normas jurídicas; é, como repetidamente evidenciamos, um fato.
Ora, basta que este fato seja consumado para que tenhamos direito, basta
que tenhamos um Estado efetivo, vivo e vital; a norma, ao contrário, pode
ser instituída a seguir. A primeira posição do direito não é, deste modo,
determinada pela última, que é uma manifestação mais tardia e subsidiá-
ria daquela. De resto, não pode existir direito antes e fora da instituição
justamente porque falta a organização que torna jurídica a norma. O di-
reito não pode ser somente a norma posta pela organização social, como
freqüentemente se afirma, mas é a organização social que, entre as suas
outras manifestações, põe também a norma. Se é verdade que o caráter
jurídico da norma é fornecido pelo poder social que a determina ou, ao
menos, a sanciona, disto advém que este caráter deve ser encontrado já
na instituição, que não poderia atribuí-lo à norma se essa mesma já não o
possuísse.
A verdade é que o direito é, antes de tudo, instalação, organização
de uma entidade social. Se este postulado não é aceito, se vai ao encontro
do inconveniente de ter de explicar de modo meta-jurídico o fundamento
e o caráter obrigatório do direito. Daí advém as teorias, que, mesmo pos-
37 Veja, neste sentido, o estudo de minha autoria L’instaurazione di fatto di un ordinamento
costituzionale e la sua legittimazione. Archivio giuridico, LXVIII, 1902 [Principii di diritto
costituzionale generale. Op. cit., capítulo XIV]. Outros, ao contrário, afirmam que “o
ordenamento estatal, no primeiro momento de constituição do Estado, é uma organiza-
ção somente de fato [...] Mas, a seguir, [...] a sua organização, como todo o seu ordenamento,
é regulada por normas de direito e assume por isso caráter jurídico” (RANELLETTI, O.
Principii di diritto amministrativo. I, Napoli, 1912, n. 111). Veja, neste sentido, JELLINEK, G.
Allgemeine Staatslehre3. Berlin, 1914. p. 337 ss. Igualmente se acredita que “todo ordenamento
tem, no seu tempo, um momento em que, independente das duas causas, de real se transmuta
em jurídico” (MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti
secondo il diritto internazionale. Op. cit.,p. 20). Estas opiniões evidentemente dependem do
pressuposto que afirma que o direito somente pode ser procurado e encontrado em uma
norma. Não consigo entender o que venha a ser e como possa ser concebido um
“ordenamento estatal” que não seja jurídico, que espere ser posteriormente regulado,
como se um ordenamento não fosse, por definição, algo que já estivesse regulado e que,
ainda mais, regula [concordando comigo, ver BISCARETTI DI RUFFIA, P. Contributo alla
teoria giuridica della formazione degli Stati. Milano, 1938. p. 11, nota 11 e passim].
Santi Romano96
suindo alguma verdade, são inaceitáveis como teorias jurídicas, por apre-
sentarem o direito como força meramente psíquica,38 para não falar da-
quelas que vêem neste uma força individual e somente material. Mas, a
organização, sendo concebida deste modo, certamente não é uma norma
ou um conjunto de normas: seja porque, como se viu, ela pode ser anteri-
or a esta, seja porque, quando é posterior e a ela se liga, é evidentemente
um fenômeno que se verificará devido à sua execução, não sendo, conse-
qüentemente, uma norma. Uma norma pode ter disposto uma organiza-
ção, mas certamente não pode torná-la efetiva e, muito menos, automati-
camente constituída pelo simples fato da sua existência.38bis
17 O conceito de instituição e o ordenamento jurídico
internacional
Para toda definição do direito, a pedra de paralelo é determinada de
um modo especial pelo que se afirma ser o “problema do direito internaci-
onal”, e não será conseqüentemente inútil que analisemos este tema. De
fato, não nutrimos dúvidas quando consideramos errôneas ou incomple-
38 Veja, por exemplo, esta teoria em TRIEPEL, H. Völkerrecht und Landsrecht. Tübingen, 1899. p.
82; HOLD v. FERNECK, A. Die Rechtswidrigkeit. Jena, 1903, I, § 20, e, de forma mais atenuada,
também em outros: MICELI, V. Op. cit., § 25; ANZILOTTI, D. Teoria generale della responsabilità
dello Stato nel diritto internazionale. Firenze, 1902. p. 68, enquanto afirma que “a obrigatoriedade
do direito é mais um conceito da moral que um princípio jurídico” etc.
38bis [Aplicando estes conceitos, notei em outros lugares (e por último nos meus Principii
di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VI, § 2, no 2), no que concerne ao Estado,
que a sua constituição freqüentemente é declarada e advém de normas, mas, encontrada
em si e por si, não se esgota nestas, que são somente os seus sinais externos, sendo a sua
documentação uma forma da sua afirmação. Esta será, ao contrário, efetivamente deter-
minada pelas instituições em que tomará corpo. Em outras palavras, a constituição é um
edifício, sendo que a sua planta não poderá ser previamente desenhada por um arquite-
to guiado por quem deverá continuar a construí-lo ou por quem neste deverá se mover.
Com uma límpida intuição, a antiga doutrina distinguia a constituição das leis.
Aristóteles (Política, IV, 1289-a) escrevia: “As leis são fundamentalmentes distintas da
constituição”, e os seus comentadores e tradutores confirmavam que as leis “separatae
sunt ab iis quae declarant rempublicam” (Victorius), “ab his rerumpublicarum descriptionibus
diversae sunt” (Ramus), “ab iis rebus quae rempublicam indicant sunt seiunctae” (Giphanus),
fazendo com que “sane apparet, inter ea, qaue constituunt rempublicam, non numerari
leges” (Heinsius). Este caráter da constituição não implica, como se acreditou, que a
mesma constituição fosse um prius do direito estatal e permaneça fora deste. Se isso
fosse verdade, já que constituição e direito constitucional são a mesma coisa (op. cit.,
capítulo I), se deveria logicamente deduzir deste a negação do direito constitucional].
O Ordenamento Jurídico 97
tas as definições que chegam a negar o direito internacional, seja na sua
existência, seja – o que não é muito diferente – na sua autonomia, ao
considerá-lo uma externalização ou projeção do direito interno dos vários
países. A definição de direito deve ser forjada fazendo com que nesta
possa ser inclusa não somente o que por tradição científica, mas também
por sentimento comum e sobretudo por uma prática constante nunca
desmentida, assim é considerado. Se não fosse assim, tal definição seria
arbitrária: o jurista não deve subordinar a realidade ao conceito, mas sim
o conceito à realidade.
O problema então, para nós, está todo no questionamento: a ordem
jurídica internacional é uma instituição? Não temos dúvida quanto ao
lugar onde esta figura deve ser procurada: deve-se indagar se a comuni-
dade dos Estados apresenta as características estruturais que, segundo a
opinião por nós formulada, são também as características essenciais de
todo sistema jurídico. Por ora, podemos prescindir de determinar se tal
comunidade deva ser entendida em sentido amplo, se ela é única e se dela
participa a maior parte dos Estados, ou se, ao contrário, existam tantas
comunidades quantos sejam os grupos de Estados, que se entrecruzam de
vários modos e entre os quais se estabelece um direito internacional parti-
cular.39 Não é certo indiferente o fato de ter de escolher entre uma e outra
destas concepções; mas será necessário que tomemos posição entre estas,
até que o nosso raciocínio possa se referir a ambas.
Como é notório, a doutrina é pacífica no ponto – que, de resto, não
poderia ser colocado em dúvida – de que a sociedade internacional não é
uma pessoa jurídica. Mas isso é totalmente irrelevante para nós ao formu-
larmos um conceito de instituição que é totalmente independente de tal
caráter. Também é repetida de modo freqüente uma outra afirmação, ou
seja, que tal sociedade não é juridicamente organizada,40 o que poderia ser
um obstáculo para considerá-la como instituição, já que esta última é, jus-
tamente, sinônimo de organização. Não é muito claro, porém, o significado
que se atribui a tal afirmação. Parece, às vezes, que com ela somente se
repita de outro modo o princípio de que a comunidade internacional não
seria revestida de personalidade. Outras vezes, ao contrário – e é este o
significado que pode nos interessar – se tenta salientar o fato de que, nela,
faltaria um poder ao qual os Estados estivessem individualmente submeti-
39 [Esta última, como é notório, é a definição de TRIEPEL, H. Op. cit., p. 83 ss.]
40 Veja, porém, as observações em contrário de MARINONI, M. La responsabilità degli Stati.
Op. cit., p. 31 ss.
Santi Romano98
dos. Parece-nos, contudo, que o conceito de organização não implique ne-
cessariamente em uma relação, assim entendida, de superioridade e de
correlativa subordinação. De fato, supondo que todos os Estados deveriam
estar sujeitos a tal poder fazendo com que nenhum e nem mesmo uma
maioria destes tivesse preeminência sobre os outros, este poder poderia so-
mente se referir à comunidade, o que significaria que ela necessariamente
deveria ser constituída em uma pessoa. Portanto, deveria ser admitido que
as comunidades onde subsiste uma igualdade em sentido absoluto – como é
o caso da comunidade internacional –, somente se tornariam juridicamente
organizadas quando fossem pessoas jurídicas. Ora, esta tese parece ser ar-
bitrária e indemonstrável. Melhor ainda, deve ser considerado que a condi-
ção de igualdade e de recíproca independência em que se encontram os
membros das ditas sociedades seja somente uma característica da sua orga-
nização ou, se assim se quer, um efeito desta mesma. Talvez a opinião con-
trária seja somente determinada por aquela freqüente miopia que acredita
serem características essenciais de um conceito jurídico somente as caracte-
rísticas incidentais com as quais este se manifesta em um só campo do direi-
to: no que diz respeito ao nosso caso, no direito estatal interno.
Por outro lado, também seria fácil encontrar na mais recente dou-
trina sobre o fundamento e a natureza do direito internacional, os ele-
mentos que necessariamente implicam na organização da sociedade dos
Estados, não obstante as afirmações contrárias da mesma doutrina. De
fato, quando se considera que o acordo, fonte daquele direito, produz
uma vontade quenão é mais a dos Estados individualmente, mas uma
vontade única em que estas vontades se fundamentam, sendo superior
a estas; quando deste modo se diz que o direito internacional vem a
adquirir o caráter de um ius supra partes;41 ou, mais acentuadamente,
que este se resume em comandos ou imperativos dirigidos aos Estados;
tudo isso postula uma organização da comunidade interestatal, seja ela
realmente simples. Esta não terá órgãos próprios no mesmo sentido dos
entes que possuem personalidade,41bis não encontrará seu fundamento
41 Veja, para todos estes conceitos, o trabalho de TRIEPEL, H. Op. cit., p. 74 ss. e, entre aqueles
que, em geral, o seguem, especialmente ANZILOTTI, D. La responsabilità. Op. cit., p. 71 ss.; Corso
di diritto internazionale. I, Roma, 1912. p. 47 ss. [3. edição, 1928. p. 41 ss.; edição alemã, p. 34 ss.].
41bis [A minha opinião, diferente da comum, é que, além das pessoas jurídicas, também as entidades
sociais podem ter órgãos, sejam estas de tipo associativo ou institucional, não dotados de persona-
lidade: veja, as minhas obras Corso di diritto internazionale4. Padova, 1939. p. 213 ss.; Corso di diritto
amministrativo3. Op. cit., p. 95, 100, 102-103; e Corso di diritto costituzionale, passim, nas suas várias
edições. Seguia a minha visão FEDOZZI, P. Introduzione al diritto internazionale e parte generale.
In: FEDOZZI, P. et ROMANO, S. (diretto da) Trattato di diritto internazionale3. Padova, 1940. p. 472].
O Ordenamento Jurídico 99
na subordinação e na independência de alguns Estados em relação aos
outros, mas implicará uma sujeição de todos os Estados que são seus
membros em relação a um poder impessoal, não subjetivo, o mesmo que
permite e determina a existência da comunidade.42 Não atribuímos ou-
tro sentido para a expressão “organização” quando a utilizamos para
trazer o conceito de instituição. Não obstante, possui ainda um signifi-
cado análogo à qualificação que freqüentemente é atribuída aos Esta-
dos, ou seja, de “membros” de tal comunidade, se é verdade que somen-
te é possível ser membro de um “corpo” ou de um “organismo”.43 Com
isso pode-se também deixar de recordar o fato de não ser raro o caso de
órgãos comuns a diferentes Estados ou de órgãos de vários Estados se-
rem reunidos em um só corpo ou repartição. Fenômeno este que implica
em uma organização da sociedade internacional, mas, sempre sem che-
gar a reconhecer a sua personalidade.
O caráter de instituição que, na nossa opinião, deve ser encontrado
na comunidade dos Estados – em que se concretiza o ordenamento jurídi-
co internacional –, era, de resto, concebido de forma clara na mais antiga
doutrina, mesmo sendo formulado de modo diferente. Só nos últimos tem-
pos ele foi obliterado ou negado. Deve-se tal fenômeno, em particular, à
concepção amplamente difundida de que na vontade coletiva dos Esta-
dos se encontra a única fonte de direito internacional; esta vontade se
manifestaria sob a forma de costume ou de acordo ou tratado normativo.
A conseqüência seria a exclusão do âmbito do direito de todo elemento e
momento anterior a – vez por vez e concretamente – constituição de tal
vontade.
Evidentemente, tal concepção procede da visão comum que reduz
o direito a um complexo de simples normas e, desta perspectiva, não se
subtrai às críticas que em geral formulamos contra esta visão. Porém,
ela traz para o direito internacional uma conseqüência mais grave do
que no direito interno. De fato, ninguém desconhece que as leis deste
último têm todas uma única base de referência: o Estado, que as emana
e lhes confere obrigatoriedade e eficácia. Os acordos internacionais, ao
contrário, segundo a opinião mencionada, estariam, como poderemos
ver, cada um por si, cada um extrairia de si mesmo a sua própria eficá-
cia e constituiria o primeiro princípio do direito do qual é fonte. Tam-
42 ANZILOTTI, D. Responsabilità, p. 74: “o direito internacional expressa uma potestade a
qual o Estado é sujeito”.
43 “Membra unius corporis” (ou seja, da societas gentium), dizia, sobre os Estados, GROTIUS.
De iure belli ac pacis. II capítulo 8, § 26, capítulo 15, §§ 5 e 12.
Santi Romano100
bém se pode deduzir a partir desta premissa, como ao menos em parte
foi deduzido, que não existe apenas um direito internacional, mas mui-
tos direitos internacionais, tantos quantos são estes acordos.
Além disso, deve ser observado que a doutrina de que falamos é uma
reação às teorias dominadas pelos princípios do direito natural, que não
estavam compreendidas na enumeração das fontes do direito internacio-
nal positivo. Sob estes aspectos, esta foi sem dúvida salutar e deu amplas
e úteis contribuições à revisão de muitos conceitos e, sobretudo, do méto-
do. Parece-me que em diversos dos seus elementos fundamentais e na sua
delineação, deva ser encontrada uma contradição profunda, atenuada
em alguns dos seus desenvolvimentos graças a vários expedientes técni-
cos, mas, portanto, não eliminada. De fato, tal doutrina, ao ser formulada
como uma afirmação de positivismo jurídico com o escopo de depurar o
direito internacional das numerosas influências do antigo jusnaturalismo,
nada mais faz do que repetir os idênticos, precisos postulados de uma
parte das mais antigas teorias com a qual este último tinha procurado
explicar o direito interno do Estado: ou seja, a teoria do contrato social.
Esta tinha o indivíduo como ponto de partida, concebido como isolado e
no “estado de natureza”, perfeitamente livre e independente, que, poste-
riormente, através da sua vontade, se submetia ao regime estatal por ele
mesmo criado. Mas, adotando uma ideologia totalmente análoga, se afir-
ma a independência originária dos diferentes Estados que, por sua vez,
impõem o direito internacional – a ele se sujeitam mediante a concordân-
cia recíproca –, através de um concerto que se constitui como um verda-
deiro contrato social, salva a diferença de nome e de técnica jurídica com
o qual vem analisado. Para superar a correspondente teoria do direito
interno – sem falar no seu significado filosófico, que bem possui outros
aspectos – é suficiente observar que a posição jurídica do indivíduo, qual
ela seja, é uma conseqüência do surgimento do Estado, do ordenamento
que a determinou. Conseqüentemente, tal ordenamento pode explicar esta
posição, e não o inverso. É estranho o fato de a mesma objeção não ter se
apresentado aos internacionalistas. Se os Estados são independentes um
dos outros, esta condição deles, do ponto de vista jurídico, não é
preexistente em relação ao direito internacional, mas posta por este últi-
mo; e o princípio segundo o qual o Estado pode estar obrigado somente
por normas que contribuiu a formar com a própria vontade é um princí-
pio de direito internacional positivo que pressupõe, deste modo, que este
último esteja já constituído e em vigor. Afirmar, ao contrário, que o
ordenamento jurídico internacional nasce do acordo entre os Estados, que
este acordo é um momento pré-jurídico e, assim por diante, é colocar na
O Ordenamento Jurídico 101
base de tal ordenamento uma condição natural dos Estados. Tal fenôme-
no, ademais, na realidade não tem um impacto maior do que teria a
pretensa condição natural dos indivíduos antes do surgimento do Estado.
Se, por um lado, o homem isolado e vivendo no estado de natureza é uma
visão puramente metafísica, não histórica, por outro, o Estado isolado de
outros Estados, sem vida em comum com os demais, é uma concepção tão
metafísica quanto à primeira, ou melhor, é uma concepção mítica do Es-
tado. De uma perspectiva histórica, deve ser recordado o fato do direito
internacional anterior ao moderno se fundamentar no princípio oposto,
ou seja, aquele da subordinação dos Estados ao poder temporal do Impé-
rio e ao poder espiritual da Igreja, isto sem falar de outras subordinações
particulares a alguns destes. A atual independência dos Estados não é,
então, uma condição natural, originária, independente do direito inter-
nacional, mas é, de fato, contingente; é uma conseqüência das caracterís-
ticas particularesque este último assumiu em época recente. O outro prin-
cípio, da igualdade entre os Estados, que é ligado ao princípio da inde-
pendência, mas com este não se confunde, constitui uma regra a qual
mesmo hoje não faltam exceções, que nem sempre são apreciadas e valo-
rizadas de modo exato.
A conclusão que deve se tirar disto, na nossa opinião, é muito sim-
ples. Do mesmo modo como o direito estatal surge com a existência do
Estado – sendo a existência deste último e o respectivo ordenamento jurí-
dico considerados como um único fenômeno –, também o direito interna-
cional surge juntamente com a existência da comunidade dos Estados,
que postula necessariamente um ordenamento jurídico que a constitua e
a regule. O princípio (e aqui não queremos indagar se é tão absoluto quanto
se afirma) de que uma norma concreta de direito internacional somente
pode ser imposta através da vontade dos Estados que compõem a comu-
nidade, valendo somente para aqueles entre eles que a quiseram, é um
princípio jurídico: isso significa que possui a mesma natureza do outro
princípio – diferente, ou melhor, oposto – pelo qual o poder legislativo no
interior de cada Estado é confiado não aos cidadãos, mas a determinados
órgãos. Por isso não se aplica no momento originário do direito internaci-
onal, mas no momento posterior, em que se trata de por novas normas,
novas instituições, de modificar os seus precedentes e assim por diante.
Do mesmo modo, o princípio de que a lei deve ser aprovada pela Câmara
e sancionada pelo chefe de Estado vale do momento em que é posto, mas
este mesmo princípio pode ser posto com uma constituição que está viva
no momento da fundação do Estado, ou seja, sem que tenha por base
Santi Romano102
uma norma precedente. Isto nos leva a pensar que mesmo o direito inter-
nacional, assim como o estatal, se afirma no seu primeiro momento como
instituição, como produto necessário da organização interestatal, da es-
trutura com a qual, de fato e de direito juntos, esta forma.
Não é supérfluo insistir sobre este ponto. O processo através de
formação de um Estado é, sem dúvida, pré-jurídico; mas, quando o
Estado efetivamente está vivo, este já é um ordenamento de direito, do
qual fazem parte os órgãos aos quais é confiado o poder legislativo. A
partir de tal momento estes órgãos terão existência jurídica e as leis
que serão emanadas por eles terão eficácia jurídica. Não deve ser con-
siderado de modo diferente o que concerne à comunidade internacio-
nal. A sua formação com a sua estrutura atual terá se desenvolvido,
lentamente e certamente, independente do direito; mas esta comuni-
dade, uma vez tendo se constituído como é atualmente, fez com que se
tornasse jurídico o princípio de que os Estados deverão contribuir com
a própria vontade à emanação de novas normas, do mesmo modo que
serão jurídicos os atos formados por tais acordos, que lentamente se
somaram ao edifício do direito internacional. O momento então em
que surge a primeira pedra deste edifício, fundamento das outras que
ali vão posteriormente se acumulando, não é marcado, como acredita
a doutrina que hoje domina,44 por estes acordos, mas pelo surgimento
da comunidade internacional contemporânea. Isso significa que tais
acordos não possuem, como muitos acreditam, uma vida própria, in-
dependente da pré-existência do direito objetivo e, nem menos, como
acreditam outros, extraem sua eficácia do costume. Eles se apóiam, ao
44 Pode ser interessante notar as extremas conseqüências perfeitamente lógicas a que se che-
gou partindo de tais premissas, mas que, na nossa opinião, são um indício da necessidade de
rever estas últimas. ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., p. 48, 49, 53 ss. [de
modo diferente na 3. edição, de 1928, assim como na edição alemã (Op. cit., p. 189 ss., 273 ss.) ],
afirma que o acordo normativo, pondo o direito, o precede, ficando fora deste, não é um fato
jurídico, mas pré-jurídico. O sentimento comum, ao contrário, e a doutrina tradicional consi-
deram todos os tratados internacionais como atos jurídicos: o mesmo ANZILOTTI, D. La
responsabilità. Op. cit., p. 48, assim o considerava. Sempre do mesmo ponto de vista, foi susten-
tado, além disso, que o que se qualifica como acordo normativo não pode ser qualificado
como tal e, conseqüentemente, diferenciado do contrato, porque, sendo um fato pré-jurídico,
não é suscetível de nenhum tipo de determinação jurídica (SALVIOLI, G. Sulla teoria dell’accordo
in diritto internazionale. Napoli, 1914. p. 30). Também isso é lógico, mas recorda o cave a
consequentiariis. De todo modo, é sintomático que a teoria do acordo, tão sutilmente elabora-
da, que não sabemos se tenha gerado as modernas visões sobre o fundamento do direito
internacional ou se tenha sido gerada por esse, agora é negada por estas últimas: ou Saturno
devora os seus filhos ou vice-versa.
O Ordenamento Jurídico 103
contrário, em um princípio colocado com o surgimento da comunida-
de internacional, princípio inerente à sua própria constituição, marca-
do pelas suas atuais características institucionais. Seria abstratamente
possível que tal princípio mudasse, não somente devido a declarações
de vontade demonstrando o comum acordo entre os Estados, mas tam-
bém por vias de fato, por modificações que a comunidade internacio-
nal eventualmente poderia sofrer: por exemplo, em virtude da prepon-
derância que um ou mais Estados possam conquistar, do mesmo modo
que a modificação do ordenamento constitucional de um Estado pode
acontecer, além das vias legais, também por eventos de caráter não
jurídico. Assim sendo, reciprocamente, a sociedade dos Estados, que
na Idade Média era fundamentada em uma relação de subordinação
destes últimos para com o imperador e para com o papa, se torna na
época moderna, devido a toda uma série de acontecimentos históricos,
uma sociedade igualitária. Esta consideração também demonstra que
a hodierna condição de igualdade e de independência dos Estados não
é pré-jurídica, mas determinada pela estrutura da sua comunidade.
Questionar-se, então, por que esta última se constituiu, afirmando o
princípio de que o acordo entre os Estados é necessário para a posteri-
or regulamentação especial deste conjunto, é, verdadeiramente, uma
indagação estranha ao direito, assim como a outra, análoga, relativa
ao porquê em um determinado Estado o poder legislativo é confiado a
certos órgãos mais do que a outros; ou porque a unanimidade é
requerida, mais do que a maioria, seja a estes órgãos, seja aos membros
que os compõem, quando estes são colegiais.
Estas opiniões poderiam ser confirmadas quando se salienta a exis-
tência de outros princípios de direito internacional que não são postos por
nenhum acordo e, conseqüentemente, não podem servir como fundamen-
tação, mas têm a sua fonte no conjunto formado pela comunidade
internacional.44bis É jurídico, por exemplo, para nós, mas também para a
maior parte daqueles que fundamentam este último exclusivamente na
44bis [Sobre estes princípios fundamentais ou constitucionais, que surgem com a existência
da comunidade internacional, que não são normas de direito voluntário, nem de direito
consuetudinário, ver a minha obra Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 31 ss. Para os
princípios de natureza análoga, concernentes ao ordenamento do Estado, ver a minha
obra Corso di diritto costituzionale8. Op. cit., capítulo XXIV, no 1, e, por último, a minha outra
obra Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VII, § 6, no 7. para uma adesão
substancial à minha doutrina, ver CRISAFULLI, V. Per la determinazione del conceito dei
principii generali del diritto. In: Studi sui principii generali dell’ordinamento giuridico. Pisa,
1941. p. 186 ss.].
Santi Romano104
vontade comum dos Estados,45 o princípio que admite o uso da força por
parte dos Estados para obrigar a respeitar o ordenamento internacional.
Mas de qual acordo este advém? Os tratados o disciplinaram e o limita-
ram, mas pressupondo-o já existente: nenhum desses nunca o pôs.E não
nos parece ser o caso de recorrer ao costume. Também aqui se trata de um
princípio inerente à instituição, no sentido aqui indicado.
A este ponto, poderemos concluir com a afirmação de que o direito
internacional é o ordenamento imanente da comunidade dos Estados; que
nasce com ela, sendo dela inseparável; que é necessário procurá-lo na
instituição em que se concretiza tal comunidade, mais do que em normas
advindas de acordos particulares; e que este é, portanto, antes de tudo e
no seu aspecto unitário, organização ou instituição. As demais conclu-
sões que devem ser extraídas no que concerne à teoria das fontes do direi-
to internacional não podem ser desenvolvidas aqui, mas convém tratar
delas em um âmbito mais oportuno.
Não será contudo inútil fazer uma observação. Como foi dito no
princípio do presente parágrafo, alguns doutrinadores negaram a exis-
tência de uma comunidade internacional que compreenda em si todos os
Estados, sustentando, ao contrário, a existência de tantas comunidades
quantas sejam as relações de cada Estado com os demais. A gênese desta
teoria nos parece já, após o que salientamos, evidente. Trata-se somente
de um princípio daquela outra teoria que concebe o direito internacional
como uma tela de Penélope, que se recomeça a tecer ex novo a cada acor-
do normativo. Para sermos coerentes, deveríamos concluir desta teoria o
fato de que cada um de tais acordos forma, mais do que uma comunida-
de, uma simples relação limitada não só ao número de Estados que parti-
cipam do acordo, mas também ao objeto especial devido ao qual estes
entram no acordo. Negar-se-ia, deste modo, a existência de um direito
45 Veja-se, para todos, ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., I. p. 28 ss. [3.
edição, 1928, p. 44, edição alemã. p. 395, 402 ss.], que vê neste fenômeno a coação que dá
caráter jurídico para as normas internacionais. Não me parece, por outro lado, que o uso da
força possa ser considerado juridicamente admitido só por ser conseqüência logicamente
necessária da juridicidade das normas internacionais, as quais, logicamente por serem jurí-
dicas, precisariam de uma coação, não sendo esta dada por um poder superior aos Estados
individualmente. De fato, não é possível dizer que seja admitido pelo direito internacional
o uso da força em gênero, a não ser nos casos expressamente convencionados, mas somente
são permitidos certos meios determinados de modo positivo, como, por exemplo, a guerra:
o que demonstra que se trata de um princípio ou de diferentes princípios que estão isolados
e não se deixam deduzir por outro ao qual se mencionou. E isso, prescindindo de outros
argumentos, sobre os quais não insistiremos.
O Ordenamento Jurídico 105
internacional geral, que somente poderia ser concebido como uma abstra-
ção da doutrina ou como o conjunto dos princípios comuns às relações
entre todos os Estados ou a maior parte desses. Tais princípios não consti-
tuiriam uma verdadeira unidade jurídica, sendo expostos juntos somente
por comodidade e brevidade de tratamento. O direito internacional posi-
tivo seria somente o direito particular de cada Estado com cada um dos
outros com que este mantém uma relação: do Estado “A” com o Estado
“B” e pois com o Estado “C” e assim por diante. Portanto, seria o direito
advindo de cada acordo em concreto. É evidente que isso é contrário à
realidade, sendo mais fácil afirmá-lo abstratamente do que observar na
prática todas as conseqüências que dele adviriam. Assim se explica como
também aqueles que se colocaram na estrada que conduziria a esta últi-
ma teoria pararam no meio da caminhada, demonstrando, de tal modo, o
quanto são errôneas as premissas, que, conseqüentemente, são obrigados
a esquecer. Daí se origina a opinião comum – que no caso de tais premis-
sas fossem justas deveria ser rejeitada – de que o direito internacional
particular é considerado como um direito que se insere no geral, pressu-
pondo a existência deste último.
Também desta perspectiva somos conduzidos a reafirmar a existên-
cia de uma comunidade dos Estados que é concebida na sua unidade
integral. Instituição na qual os novos Estados que surgem são admitidos –
após prévio “reconhecimento”45bis –, e que, portanto, a cada admissão se
amplia sem se renovar, conservando a sua própria identidade. Deste modo,
o direito internacional fornece uma boa prova da exatidão do conceito de
ordenamento jurídico, que aqui formulamos de modo geral.45ter
45bis [Foi por mim posteriormente negado que a admissão na comunidade internacional
advenha por meio do chamado “reconhecimento”. Ver, neste sentido, a obra de minha
autoria Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 60 ss e 106 ss.].
45ter [Para uma análise do direito internacional inspirada nos conceitos presentes nesta obra,
ver ROMANO, S. Corso di diritto internazionale. Op. cit. Em geral, aderem a tais conceitos
BRESCHI, B. La Società delle Nazioni. Firenze, 1920. p. 87 ss; FEDOZZI, P. Introduzione a parte
generale. In: FEDOZZI, P. et ROMANO, S. (a cura di) Trattato di diritto internazionale. Padova,
1938, p. 15; MONACO, R. Solidarietà e teoria dell’istituzione nelle dottrine di diritto
internazionale, §§ IV e V. Archivio giuridico, 1932. Para outras adesões aplicadas a assuntos
particulares ver, entre outros: 1) para as relações entre ordenamento internacional e
ordenamento estatal: MONACO, R. L’ordinamento internazionale in rapporto all’ordinamento
statale. Torino, 1932; 2) para os chamados princípios gerais de direito internacional: FEDOZZI,
P. Op. cit.; 3) para as uniões de Estados: ZANOBINI, G. “Stato”, verbete na Enciclopedia italiana,
XXXIII, p. 621; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Sull’esistenza di unioni non internazionali di
Stati diversi dagli Stati di Stati. In: Scritti in onore di Santi Romano. Padova, 1939. Vol. III.;
BISCARETTI DI RUFFIA, P. Lo Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione
costituzionale. Op. cit., § 78; SCHMITT, C. Führung und Hegemonie.In: Schmollers Jahrbuch,
Santi Romano106
18 Instituição e relação jurídica: relação entre mais
pessoas
O conceito de instituição e a sua equivalência ao de ordenamento
jurídico, se confirmam e se esclarecem quando esse mesmo conceito se
distingue dos demais com o qual poderia ser confundido.
Em primeiro lugar, a instituição nunca se resume em uma simples
relação ou em determinadas relações jurídicas (§10). A relação jurídica
diz respeito à concepção subjetiva do direito no que se refere ao menos a
dois termos. O primeiro, na nossa opinião, é constituído por uma pessoa
analisada na sua integralidade ou limitadamente a um dos seus aspectos
ou, ainda (tratando-se de pessoa jurídica), a um dos seus órgãos; o outro
é determinado ou pela mesma pessoa – enquanto se contrapõe ao primei-
ro dos seus aspectos ou órgãos – ou, enfim, pelo objeto de um direito seu
ou de uma das suas obrigações. A relação não é, portanto, uma entidade
em si mesma, mas uma relação entre entidades diferentes, utilizando esta
expressão em sentido amplo. A instituição, ao contrário, é direito objetivo
justamente por ser uma entidade, um corpo social que possui, no mundo
jurídico, uma existência efetiva, concreta, objetiva. Ela implica em rela-
ções, mas não se esgota nelas, ou melhor, é pré-ordenada em relação às
mesmas, no sentido de que ela consiste na organização ou estrutura que é
necessária para que as relações – se e quando se realizam na sua órbita –
, possam ser qualificadas como jurídicas. A instituição é unidade; a rela-
ção, jurídica ou não jurídica, postula a pluralidade. Este motivo demons-
tra a fragilidade e mesmo o erro em que cai, por exemplo, a concepção
que considera o Estado como uma simples relação de direito.46 Tal con-
cepção deve ser rejeitada mesmo para os Estados que não possuem perso-
nalidade jurídica.
Disto advém o princípio de que não basta, para surgir uma institui-
ção, a existência de pessoas ligadas entre elas por uma simples relação,
 1939. p. 5 do extr.; 4) para os protetorados coloniais, além de Guido Zanobini e Biscaretti,
ambosjá citados, ver BALDONI, C. Le Unioni internazionali di Stati. Rivista italiana di scienza
giuridica, 1931. p. 13 extr.; 5) para o direito interno das uniões internacionais: BALDONI, C.
Gli organi e gli istituti nelle unioni internazionali. Rivista di diritto internazionale, 1931;
MONACO, R. I regolamenti interni degli enti internazionali. Jus gentium. Annuario italiano
di diritto internazionale, I, 1938. p. 52 ss].
46 Esta não deve ser confundida com outra mais correta, que vai sob o nome de Zustandslehre,
como o faz JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Milano, 1912. p. 38 da tradução
italiana; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Berlin, 1914. p. 167.
O Ordenamento Jurídico 107
sendo necessário que entre elas seja estabelecida uma ligação mais estrei-
ta e orgânica. É necessário que se forme uma super-estrutura social da
qual dependam ou sejam dominadas não somente as suas relações parti-
culares, mas também a sua própria posição genérica. Deste modo, não é
possível imaginar uma instituição constituída por somente duas pessoas
físicas. Estas serão sempre duas individualidades que não teriam como
constituir uma. Isto, note-se bem, não exclui o fato de que possam existir
instituições cujo elemento pessoal seja representado por somente duas
pessoas. Em tal caso, é necessário que tal elemento seja integrado por al-
gum outro que tenha a eficácia coesiva e unificadora que de outro modo
faltaria. É o que acontece com a sociedade conjugal, que, considerada em
si e por si, seria uma simples relação, podendo assumir, e geralmente as-
sume, a figura jurídica da família, ou seja, de uma instituição. Esta, de
fato, seja através da intervenção do direito estatal, que a organiza em
uma base qualquer, por exemplo, reconhecendo, por exemplo, o marido
como chefe, seja, mesmo prescindindo disso, através da natureza dos ob-
jetivos a serem buscados, aos quais os indivíduos se subordinam, pelo seu
possível e normal prolongamento para além dos cônjuges, pela ligação
que une os seus membros presentes aos passados e aos futuros, se trans-
forma em uma unidade contínua, em um corpo social, cujos elementos
variam segundo a sua constituição, que foi e é diferente conforme os luga-
res e os tempos. A família romana, as dinastias reinantes, as famílias da
alta nobreza munidas, em tais países, de ampla autonomia, a família
moderna, certamente não podem ser confundidas em uma única catego-
ria. São, contudo, todas instituições.47
Duas pessoas jurídicas podem, ao contrário, mesmo sem outra inter-
venção estranha e sem o concurso de outros elementos, formar por si uma
instituição. Isto acontece devido ao fato da sua estrutura interna ser toda
criada pelo direito, o qual, portanto, pode plasmá-la e direcioná-la preci-
samente ao objetivo de que essa constitua uma verdadeira unidade, mes-
mo se esta, por sua vez, não possa ser considerada uma pessoa. Deste
modo, uma comunidade internacional e um direito internacional poderi-
am, sem dúvida, continuar a subsistir mesmo quando os Estados se redu-
zissem somente a dois. De resto, além da comunidade internacional com-
posta por muitos Estados, têm-se outras particulares que, como certas fe-
derações ou uniões reaisNdT de Estados, são instituições formadas por so-
47 Sobre a família moderna como organização social, ver por último CICU, A. Il diritto di
famiglia. Roma, 1915. p. 7 ss., p. 77 ss.
NdT Unioni reali: Estados constitucionalmente unidos no que se refere a pessoa física do mo-
narca. Vide, a respeito, ROMANO, S. Corso di diritto costituzionale4. Padova, 1933. p. 86.
Santi Romano108
mente dois Estados. Trata-se de um fenômeno que se torna possível pela
própria constituição de cada um destes. Uma opinião muito comum vê
em tais uniões somente uma relação de sociedade. Mas ela não é exata
justamente porque, entre outros, não leva em consideração o fato de que
os Estados que fazem parte destas uniões sofrem, como conseqüências
delas, modificações internas, através da qual um se torna necessariamen-
te o complemento do outro e ambos são constituídos fazendo com que se
transformem em elementos de uma instituição mais complexa, de um ente
coletivo, sem que para isso haja uma nova personalidade jurídica. A opi-
nião que afirma a personalidade destas entidades intuiu a insuficiência
da doutrina que as resume em simples relações, contudo, esta também é
inadmissível por atribuir a elas um caráter que não é necessário para que
se tenha uma instituição e que falta nas figuras citadas. Enfim, o ato com
que tais uniões são estabelecidas não é um simples contrato no sentido
estrito da palavra. Porém, faz surgir um direito objetivo e, portanto, sen-
do este um tratado internacional, entrará, usando uma terminologia co-
mum, não na categoria dos tratados-contratos, mas naquela dos trata-
dos-acordos.47bis Analogamente, no sistema concordatário, Estado e Igre-
ja constituem uma união, que não se resume em simples relações determi-
nadas, mas dá lugar a uma verdadeira instituição. Disso advém, prescin-
dindo de outros elementos, a dificuldade que sempre se encontrou na ten-
tativa de reduzir a concordata, ou ao menos certas concordatas, a um
contrato comum.47ter
Parece que tais exemplos sejam a confirmação mais evidente do cri-
tério que deve servir de base para distinguir entre instituição e simples
relação: a primeira é posição estável de um ente; a segunda, um contato
mais ou menos transitório de mais entes. Uma relação pode se transfor-
mar em uma instituição somente quando, devido a forças internas ou ex-
ternas, os seus termos se modificam permanecendo estavelmente ligados
em uma posição orgânica, ou seja, como membros de uma entidade em si.
Enquanto a instituição, como ente jurídico, é um ordenamento, a rela-
ção não o é. Ao contrário, a relação depende da instituição, sendo quase a
47bis [A distinção entre tratados-acordos e tratados-contratos é, agora, por mim negada.
Veja a obra de minha autoria Corso di diritto internazionale4. Op. cit., capítulo V, no 5 ].
47ter [Pelos mesmos motivos que não acredito mais que os chamados tratados-acordos
possuam uma figura em si na categoria dos tratados internacionais, sou agora da opinião
de que as concordatas eclesiástico possuam caráter contratual. Sobre a natureza da união
concordatária entre Igreja e Estado, ver o meu Corso di diritto costituzionale generale. Op. cit.,
capítulo X, § 4, no 2].
O Ordenamento Jurídico 109
atmosfera em que ela vive, ou seja, algo externo a ela. Tal fenômeno explica
como um ato jurídico, que gera somente relações, não basta para fazer sur-
gir direito objetivo. Para atingir este efeito, é necessário um ato que não se
limite a constituir uma relação que se mova, em todos os seus elementos, no
âmbito de um ordenamento já existente, mas tal ato deve gerar, ao menos
parcialmente, este último. Já que, como procuramos demonstrar, uma re-
gra tomada isoladamente, em si e por si, não é o direito objetivo, um ato
jurídico, para que possa ser considerado fonte de direito, deve estabelecer
não só regras, mas uma organização social mais ou menos completa.47quater
19 Relações entre pessoas e coisas: exemplos de tais
relações que, de uma perspectiva mais geral,
podem ser identificadas como instituições
Se um ordenamento jurídico, ou seja, uma instituição, não pode ser
identificado em uma simples relação entre duas ou mais pessoas, muito me-
nos poderá se limitar e se resumir a uma pessoa física. É necessário, ao con-
trário, que esta tenha uma ligação estável com outros elementos, fazendo
com que tal figura da instituição advenha destes últimos. Tais elementos po-
dem ser constituídos também por coisas, ou seja, por objetos de um direito ou
de qualquer poder relativo a uma pessoa. Mas quando estas são levadas em
consideração como elementos de uma instituição, o seu caráter jurídico não
pode totalmente reduzir-se ao de simples res. Entre uma coisa como tal e uma
pessoa – entre o sujeito e o objeto –, surge, como salientamos (§ 18), uma
relação, sendo que não basta isso para que surja uma instituição.Vale a pena esclarecer o nosso conceito com alguns exemplos, sendo
que então poderemos aplicá-lo em situações que parecem ser interessantes
por identificarem a figura da instituição em lugares onde ela, algumas ve-
zes, fica na penumbra, porque seus elementos são situados em uma simples
relação de natureza real ao invés do que na sua verdadeira posição.
Antes de tudo, no que concerne ao Estado como instituição típica e
característica, pode ser recordado que a doutrina distinguindo os Estados
47quater [Também sobre a natureza dos negócios jurídicos, a minha opinião atual é diferente
daquela mencionada no texto: estes geram não somente relações, mas também normas
que regulam estas relações e são, jurídicas, ou seja, institucionais, enquanto a autonomia
sobre a qual se fundamentam advém do Estado e pelo Estado são protegidas. Ver, sobre
este assunto, vários dos meus escritos e, por último, ROMANO, S. Principii di diritto
costituzionale generale. Op. cit., capítulo XIII, § 6, no 6].
Santi Romano110
que possuem uma personalidade própria daqueles que não a possuem
freqüentemente considerou estes últimos como objetos do direito do Príncipe,
do monarca, o qual, então, estaria acima e além do Estado.48 Do nosso ponto
de vista, estas concepções e outras análogas parecem inexatas, ou, ao menos,
insuficientes. Sem querer retomar certas figuras de Estados que esperam ain-
da serem esclarecidas de um modo apropriado, como, por exemplo, o “Esta-
do patrimonial”, podemos nos limitar a observar que o Estado é sempre e
sobretudo um regime, um ordenamento jurídico, uma instituição em que o
monarca, os súditos, o território, as leis são somente elementos. Portanto, a
instituição também compreende o monarca, sendo que ele não está nem fora,
nem acima dela, e sua posição não é independente desta última, mas, ao
contrário, é uma atitude particular dela. É um ponto fundamental do direito
que se concretiza na instituição. Rei e reino necessariamente constituem, des-
ta perspectiva, uma unidade inseparável. O segundo, então, não pode ser
considerado como uma res ligada ao primeiro somente por uma relação de
pertença extrínseca: entre um e outro existe uma identificação que advém do
fato do Estado ser uma instituição, da qual o monarca é um elemento como
qualquer outro. A opinião contrária se fundamenta em uma avaliação inexa-
ta da posição de soberano que ocupa o monarca. É verdade que, algumas
vezes, ele vem qualificado como dominus ou senhor do Estado, mas isto signi-
fica somente que é o chefe do Estado, portanto, implicitamente, parte inte-
grante e não simples proprietário. A antiga questão que diz respeito ao fato
de em determinados Estados o rei estar acima da lei é muito diferente daque-
la dele estar acima do Estado. O rei pode ser considerado como acima dos
seus súditos, da sua terra, das leis que ele emana e revoga. Se quisermos usar
uma terminologia moderna, podemos também dizer que súditos, terra e leis
são objeto do seu poder; mas, em todo caso, se trata de elementos individuais
do Estado, não do Estado na sua integralidade, no qual o monarca está com-
preendido. O rei, em outras palavras, não possui um direito de domínio me-
ramente individual, mas um direito que compete a ele como membro sobera-
no do Estado e que, portanto, implica em uma posição dele neste último. De
resto, em ordenamentos similares, se trata de um domínio que excede muito
aquele que um sujeito tem para com o simples objeto da sua potestade. Disto
48 Sobre a doutrina do Estado-objeto e sobre a figura do monarca acima do Estado, ver
JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 164 ss, 669 ss. Parece-nos, porém, inexato
envolver, como faz Jellinek (p. 165-166), a doutrina do Estado-objeto com aquela, por
alguns mais mencionada do que analisada, do Estado como instituto (Anstalt), [palavra
utilizada em sentido diferente daquele da nossa instituição: se trata de duas teorias da
qual uma representa um notável aperfeiçoamento da outra. Ver ROMANO, S. Principii di
diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VI, § 1, no 10 e § 3, no 7].
O Ordenamento Jurídico 111
se extrai que os efeitos do seu exercício podem se resumir em modificações da
estrutura, da organização, das leis do Estado, e, deste modo, na emanação de
um novo direito objetivo. Mesmo a alienação ou transmissão do Estado de
um monarca a outro possui tal caráter e importa não só na alienação ou
transmissão de um direito, mas na perda de um status pessoal, na saída do rei
do reino e no ingresso neste de um novo rei. A verdade é que a concepção do
Estado como objeto se fundamenta somente em aparências. Talvez ela se
inspire no desejo de contrapor à figura do Estado-sujeito uma figura que
representasse, também na terminologia, a sua perfeita antítese. O Estado é
sempre uma instituição que, sendo ou não dotada de uma personalidade,
compreende o chefe-de-Estado; se não fosse assim, não teríamos mais como
identificar o direito objetivo, do qual os direitos e os poderes deste último são
somente manifestações.
Deste macrocosmos jurídico que é o Estado, se pode passar, reforçan-
do as observações já feitas com outras análogas, a instituições menores ou
mesmo mínimas, nestas compreendidas algumas que o jurista
freqüentemente não tem a ocasião de submeter à sua análise, mas que não
são, por isso, menos interessantes. Quando qualquer indivíduo, no âmbito
em que ele pode ser considerado quase como um rei no seu reino, ou seja,
em sua casa (no seu sentido mais amplo), estabelece um ordenamento que
vale para os seus familiares, para os dependentes, para as coisas que estão
à sua disposição, para os seus hóspedes e, assim por diante, ele, substanci-
almente, cria uma pequena instituição, a qual se coloca como chefe e faz
parte integrante. Tal figura não deve ser buscada nas leis do Estado. Tais
leis tomam em consideração por conta própria, individualmente e através
de outros pontos de vista, o domicílio de uma pessoa para garantir a sua
liberdade, as suas relações com as outras que constituem a sua família – ou
estão ao seu serviço –, com as coisas relativamente às quais terá qualquer
direito e assim por diante. Mas tudo isso será indiferente, ao menos de modo
direto, no que concerne àquele “direito doméstico”49 de que falamos e o
49 Falou-se de um “direito doméstico” (Hausrecht), sempre mais em sentido subjetivo e funda-
mentado no direito objetivo estatal, a diferentes propósitos: em matéria de inviolabilidade de
domicílio (ver, por exemplo LISTZ, F. v. Lehrbuch des D. Strafrechts5. Berlin, 1905, p. 401 ss. [25.
edição, p. 581 ss.]), assim como de alguns poderes que se sentiu a necessidade de distinguir do
poder disciplinar (ver, por exemplo, HUBRICH, E. Die parlamentarische Redefreiheit und Disciplin.
Berlin, 1899. p. 419 ss, 424 ss.; ROMANO, S. Sulla natura dei regolamenti parlamentari. Archivio
giuridico, LXXV (1905); TEZNER, F. Die Volksvertretung. Wien, 1912. p. 416 ss. etc.). Foi atribuída
também ao Estado, no âmbito do próprio território, uma “potestade domiciliar”: DONATI, D.
Stato e territorio. Rivista di diritto internazionale, VIII (1914). Bem diferente e maior relevo
possuem os ordenamentos da Casa e da Corte real, a autonomia – que tem também essa uma
particular figura – concedida pelo direito de alguns Estados a algumas famílias nobres etc.
Santi Romano112
qual o direito estatal negligencia. Trata-se de um ordenamento interno au-
tônomo que reúne sob um governo e uma direção uma série de elementos
diferentes, pessoas e coisas, que considera de um ponto de vista próprio. É
deste modo que, enquanto para as leis do Estado ter-se-á, por exemplo,
somente o sujeito de um direito real sobre uma casa, se esta é de sua propri-
edade, ou de um direito advindo de um contrato de locação; para o “direito
doméstico”, ao contrário, tal relação será sem importância e aquela casa
será sempre e somente um elemento da instituição que nesta se insere, o
âmbito onde se exerce um poder que seu chefe somente enquanto tal, e não
por ser proprietário ou locatário.
Analogamente,qualquer pessoa chefiando um estabelecimento co-
mercial ou industrial, ou uma escola, poderá lhe dar um regime, uma
certa ordem, uma organização. Também em todos estes casos teremos
pequenas instituições, microcosmos jurídicos, onde o elemento pessoal,
o dominus da instituição, poderá ser resumido em um só indivíduo, que
unindo e coordenando outros elementos, constituirá com eles a unidade
que poderá ser chamada, em sentido amplo, de empresa. Ela será uma
instituição, vista do seu direito interno, e, como tal, terá um chefe, um
legislador, pessoas submetidas, próprias leis, toda uma coordenação de
autoridade e engrenagens administrativas. Portanto, será um mundo
em si mesmo, completo no seu gênero e nos seus fins (ver, também, os
parágrafos 31, 45, 47). De tal perspectiva do direito estatal, será algo de
bem diferente: tal conjunto será descomposto em relações variadas en-
tre as pessoas que dele fazem parte ou, como unidade, será considerada
como uma universitas rerum, ou seja, como a soma de valores ativos e
passivos de um exercício comercial. Deste modo, enquanto o direito do
Estado definirá a posição do proprietário desta empresa, a qual será
objeto do direito estatal; para o ordenamento interno, o qual nos ocupa-
mos, o proprietário pode permanecer mesmo fora da empresa, quando
a esta é preposto um chefe diferente do proprietário, e, de todo modo,
quando este assume o governo, não é o seu direito de propriedade que é
decisivo, mas a sua qualidade de chefe.
Substancialmente, o caráter de instituição que reveste esta ou
aquela entidade advém da sua estrutura, do seu direito interno, e não
do modo, que pode ser diferente, com que foram apresentados pelas
leis do Estado. E, se observamos esta estrutura, poderemos ver que
possuem algum fundamento as teorias que algumas vezes viram nas
mesmas entidades pessoas jurídicas. Não somente na empresa comer-
cial em sentido próprio, mas, também, por exemplo – o que nos pare-
O Ordenamento Jurídico 113
ceu mais estranho50 –, na embarcação. Teorias inexatas, sem dúvida,
porque a personalidade não advém nem do direito estatal, nem, de
regra, do direito interno destes entes. Todavia, tais teorias merecem
ser lembradas pela intuição que traziam, de que, para o direito inter-
no, para a figura da simples res ou da universitas rerum – que certa-
mente não se adequa à realidade e da qual todos sentem a insuficiên-
cia – se sobrepõe uma outra, menos inerte, mais viva, mais animada,
da instituição. E, certamente, as leis do Estado fariam bem se levassem
em consideração tal fenômeno.
20 A instituição e a pessoa jurídica
Se, por um lado, uma relação jurídica ou uma só pessoa física não
bastam para concretizar uma instituição, por outro, uma só pessoa jurídica
é, por si mesmo, uma instituição. Sem afrontar o tormentoso problema das
pessoas jurídicas, podemos extrair alguns corolários dos princípios que vie-
mos desenvolvendo até aqui. Substancialmente, a doutrina sempre teve a
justa intuição de que é necessário formular um conceito único válido para
todas as pessoas jurídicas, salvo a distingui-las posteriormente em diferen-
tes categorias. Mas não é possível afirmar que ela tenha cumprido a sua
tarefa. Para as corporações, o substrato parece consistir em um conjunto de
pessoas, enquanto que para as fundações ou instituições em sentido estrito,
ela parte da busca de outros elementos, a propósito dos quais também é
muito incerta e dividida. Ela chega a um dualismo que, malgrado os esfor-
ços mais engenhosos, não foi superado. Somente a doutrina da organiza-
ção, a qual mencionamos (§ 11), dá ao problema uma solução de conjunto,
recorrendo, contudo, como foi possível constatar (§ 13), a um conceito que
50 FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 704 [e também FERRARA, F. Le
persone giuridiche. In: VASSALLI, F. (dir.). Trattato di diritto civile italiano. Op. cit., p. 86-87.
Alguns autores aderiram a este meu conceito de empresa, algumas vezes com variante
sugerida por um mal-entendimento dessa: ver, entre outros FERRARA, F. Trattato di diritto
civile. Roma, 1921, p. 811 ss. Vol. I.; FERRARA Jr, F. Lezioni di diritto commerciale. Firenze,
1939. p. 137]; FERRARA, F. L’azienda. Firenze, 1945; GRECO. Profilo dell’impresa economica
nel nuovo codice civile. Atti dell’Accademia delle scienze di Torino, 1941-1942; MESSINEO, F.
Manuale di diritto civile e commerciale. Vol. I, § 77, no 17; VALERI, G. Manuale di diritto commerciale.
Firenze, 1945. p. 12. Vol. I. E parece que se associe o código civil de 1942, na definição de
empresa, que antes era designada também com o nome de firma, enquanto a atual dife-
rencia empresa e firma. A respeito, ver o meu escrito ROMANO, S. A proposito e
dell’azienda agricola. Rivista di diritto agrario, 1944].
Santi Romano114
não salienta o verdadeiro significado jurídico. Ela o formulou, melhor, em
termos que não tem nada de jurídico. Na nossa opinião, a pessoa jurídica
sempre teve como base um ordenamento de direito objetivo que se concre-
tiza e se conclui nesta e por esta, ou seja, uma instituição, no sentido acima
desenvolvido. Nem as pessoas que dela fazem parte, mesmo quando são
corporações, nem o seu patrimônio, nem os seus órgãos ou repartições, nem
o seu objetivo, nenhum destes é o substrato da personalidade. Este é, sem-
pre e somente, o ordenamento jurídico que se encontra naquelas pessoas,
que destina o patrimônio, especifica os seus órgãos, sendo tudo coordenado
a um fim específico. Quando falamos de ordenamento jurídico como
substrato da pessoa jurídica, queremos nos referir ao seu ordenamento –
que podemos afirmar ser interno –, e não aquele que pode se referir a esta
por parte de uma instituição superior e mais ampla, em que a primeira é
compreendida, como poderia ser, por exemplo, o caso do Estado. Segura-
mente, este ordenamento jurídico mais amplo pode atribuir a personalida-
de, mas nunca o fará tomando por base o ordenamento desta, que constitui
para o primeiro um pressuposto necessário, um substrato essencial. Subs-
tancialmente – sendo que aqui não é possível nos alongarmos sobre tal as-
sunto – uma instituição assume o caráter de pessoa quando, seja em virtude
do seu próprio ordenamento, seja devido a um outro, sempre porém tendo
por base o seu próprio ordenamento, é considerada como entidade dotada
de própria vontade. Quando, em outras palavras, a vontade materialmen-
te manifestada por certos indivíduos, que são elementos em sentido amplo
(membros, órgãos, administradores) da instituição, com as formas e para as
finalidades que impõe a estrutura, passa a ser considerada vontade da
instituição.50bis Isso significa que aquilo que se personifica é somente um
ordenamento objetivo, pensado e construído, fazendo com que possa pro-
duzir aquele efeito, que possa ser considerado como uma entidade capaz
de querer, ou por si mesmo ou por outros. Esta variada fonte da personali-
50bis FERRARA, F. Le persone giuridiche. In: VASSALLI, F. (dir.). Trattato di diritto civile italiano. Op.
cit., p. 25, nota 2, e p. 28, nota 1, observou, contra a minha opinião formulada no texto, que pode
existir uma pessoa que não tenha uma própria vontade e que esta, de todo modo, serve pelo
agir e não pelo ser da pessoa. Aqui não é o caso de examinar a consistência das teorias, por
assim dizer, voluntaristas da personalidade: se tais teorias devem ser rejeitadas, e não nos
parece que isso possa ser feito sem ao menos conservar os elementos de verdade que contém,
algumas das observações que fiz no texto devem ser retocadas ou anuladas. Permanece,
porém, o conceito fundamental de que a pessoa jurídica que seja um corpo social (e algumas
vezes a personalidade é atribuída a entidades abstratas ou ideais, a entidades não humanas, a
deuses, santos etc.) é um ordenamento jurídico, uma instituição que por si mesma ou por
outro ordenamento é considerada como titular de poderes, direitos e obrigações.
O Ordenamento Jurídico 115
dade explica porque um ente possa algumas vezes constituir uma pessoa
pelo seu próprio ordenamento enão por um outro (como, por exemplo,
acontece com os chamados entes de fato não reconhecidas como pessoas
jurídicas pelo Estado: vide parágrafo 31) e, ao contrário, como um ente
possa não ser considerado uma pessoa (por exemplo, certos Estados em
que a vontade do soberano tem valor como tal e não como vontade do
Estado), enquanto em outro ordenamento, como seria o caso do internaci-
onal, é considerado como pessoa. É sempre necessário que o ordenamento
interno ofereça a possibilidade da personificação, que se trate de uma enti-
dade que, se não atribui a si mesma personalidade, faça ao menos com que
os outros possam lhe atribuir.
Se tudo isso é verdade, podemos deduzir que o ato com que se funda-
menta uma pessoa jurídica é sempre um ato que gera direito objetivo, mesmo
quando, sob outros aspectos, assuma uma diferente figura, como, por exem-
plo, a de qualquer negócio privado. De fato, este será sempre o seu “estatuto”
ou a sua “base de fundação”, independente do modo com que venha a ser
designado, será sempre a sua lei fundamental. Nem sempre a doutrina soube
distinguir estes dois aspectos que o mesmo ato pode ter, conforme o mesmo
seja analisado sob a perspectiva do ordenamento centrado na pessoa jurídica
ou por outro ordenamento que possa ser tomado em consideração, e que, de
regra, é o do Estado. Daí advém uma série de questões que não tem razão de
ser e que são, de qualquer maneira, mal delineadas. Deste modo, também é
possível explicar melhor o motivo pelo qual o Estado intervém com isso que
se chama de reconhecimento, quando a pessoa jurídica deve gerar efeitos
através do direito estatal. Sem querer aqui afirmar que seja necessário buscar
neste tipo de conceito a explicação para o antigo princípio, em que a atribui-
ção ou o reconhecimento da personalidade por parte do Estado era apresen-
tada como uma lex specialis. Mas parece que, por esta perspectiva, possamos
melhor esclarecer a natureza do mesmo ato.
21 A nossa concepção do direito a respeito de alguns
problemas concernentes: 1) ao caráter jurídico da
potestade do Estado; 2) à extensão da personalidade
do Estado; 3) à relevância jurídica do seu território
e da nacionalidade
A concepção de direito que desenvolvemos nos permite, utilizando
simples princípios que desta advém, tomar uma postura decidida contra
Santi Romano116
uma certa tendência que se está propagando. Trata-se da tendência que
considera como meta-jurídicos alguns fatos ou momentos que a doutrina
tradicional sempre, com razão, incluiu no domínio do direito. Deve ser
reconhecido, somente, que tal doutrina é mais exata e profunda no que se
refere às conclusões a que chega, do que nas premissas de onde parte.
Melhor, partindo destas premissas, ou seja, de um conceito de direito in-
suficiente – anteriormente mencionado –, tal doutrina não poderia justifi-
car aquelas conclusões caso sentisse necessidade de fazê-lo. Ao contrário,
a mais recente tendência – que possui o mesmo ponto de partida, ou seja,
a noção de direito que adota –, chega a conclusões que são mais lógicas,
mas que na realidade são menos verdadeiras e, conseqüentemente, po-
dem ser consideradas – contra as intenções dos seus autores – como de-
monstrações da inadmissibilidade do seu primeiro postulado.
Entre estes pontos, que erroneamente são excluídos da órbita do di-
reito, suspendendo-os em uma espécie de limbo, convém listar alguns.
Falaremos de outros posteriormente; enquanto outros já foram mencio-
nados, como é o caso dos acordos internacionais, que deveriam, segundo
uma determinada opinião, serem considerados fora do direito internacio-
nal (§ 17).
1) Antes de tudo, é necessário citar a potestade do Estado, que
alguns autores reputam ser uma potestade de fato, é um atri-
buto pré-jurídico do mesmo.51 Esta concepção é, ao menos
fundamentalmente, sugerida pela idéia de que o direito é sem-
pre e em qualquer caso fundado em tal potestade, fazendo
com que a sua posição fosse a de um limite a quo, de um prius
em relação ao ordenamento jurídico. Ainda, se afirma que
tal ordenamento uma vez emanado pode vir a limitar esta
potestade, dando a ela, portanto, um poder jurídico que ela
51 Ver PEROZZI, S. Istituzioni di diritto romano. Firenze, 1906. p. 57, em nota [2. edição, 1928];
PETRONE, I. Op. cit., p. 140 ss., 149; MARINONI, M. La natura giuridica del diritto
internazionale privato. Rivista di diritto internazionale, 1913. p. 348, 358; MARINONI, M. La
responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 9 ss.; BRESCHI, B. La volontà dello Stato nell’ordine
giuridico internazionale. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 422. Outros (OTTOLENGHI,
G. Intorno ai fonti del diritto internazionale pubblico. Giurisprudenza italiana, 1902. p. 21
do extr.) posteriormente afirmaram que a capacidade do Estado corresponde mais à capa-
cidade natural do que à capacidade jurídica do indivíduo. Enfim, a doutrina que submete
o Estado ao direito devido a uma auto-limitação do primeiro, vem a dizer, substancial-
mente, que somente em um momento posterior a sua primeira aparição, a potestade
estatal adquire caráter jurídico.
O Ordenamento Jurídico 117
não teria no seu momento originário, na sua primeira afir-
mação. Evidentemente, tal opinião se fundamenta no princí-
pio que combatemos, ou seja, de que o ordenamento jurídico
estatal seja somente o conjunto das regras e dos preceitos que
o Estado emana se valendo do seu poder legislativo. Ao con-
trário, Estado e ordenamento jurídico estatal não são, como
foi dito, dois fenômenos diferentes e nem mesmo diferentes
manifestações de um mesmo fenômeno, mas são a mesma
coisa. Conseqüentemente, isso significa que uma atribuição
essencial do Estado, como a sua potestade, nunca é extra ou
pré-jurídica, mas nasce com este e com o seu ordenamento,
que sempre a disciplina e a regula. Que este seja o poder de
pôr um novo direito, não significa que precede o direito. Esta
manifestação se afirma na órbita que lhe é permitida por um
direito preexistente, cuja primeira vida é a mesma de tal
potestade. Se isso é verdade, pode ser deduzido que a teoria
da auto-limitação do Estado – qualquer que seja o elemento
de verdade que contenha – não pode ser acolhida nesta for-
mulação ampla demais que lhe foi dada.52 Sem dúvida, o Es-
tado se auto-limita quando põe o seu ordenamento jurídico,
mas não existe algum momento em que ele não seja limitado,
justamente por ser, desde a sua origem, um ordenamento.
Sua autolimitação pode ser somente uma limitação a mais.
Portanto, a lei nunca é, como freqüentemente se acredita, o
começo do direito. É, ao contrário, uma complementação ao
direito precedente (na hipótese que este tenha lacunas) ou
uma modificação do mesmo.53 Desta forma, o legislador não
é o criador do direito no sentido pleno e absoluto do termo,
seu primeiro criador; daí advém a falta, nele, de um poder
para anulá-lo completamente. Para anular o direito, deveria
decretar o fim do Estado.
52 Ver JELLINEK, G. Die rechtliche Natur des Staatenverträge. Wien, 1880. p. 9 ss.; JELLINEK,
G. Gesetz und Verordnung. Freiburg im Breslau, 1886. p. 199 ss.; JELLINEK, G. System der
subjektiven öffentlichen Rechte. Tübingen, 1919. p. 95 ss., 214 ss. da tradução italiana; JELLINEK,
G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 367 ss.; RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo.
Vol. I. Napoli, 1912, no 94, etc.
53 De uma perspectiva muito diferente, ou seja, partindo da opinião que um ordenamento
jurídico nunca possui lacunas, ver DONATI, D. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico.
Op. cit., p. 136 ss. que afirma que a lei nova é sempre modificação do direito preexistente.
Porém, tal afirmação, deduzida daquelas premissas, não poderia valer para primeira lei.
Santi Romano118
2) Encontra-se muito próxima da primeira opinião, anteriormente
exposta, ou, até, sempre junta com ela, a opinião que faz com
que a personalidade do Estado sofra uma espécie de decapita-
ção ao negá-la justamente nas suas mais altas manifestações,
reconhecendo-a plenamente em outras que a ela estão subor-
dinadas.Segundo alguns autores,54 de fato, o Estado poderia
ter personalidade somente enquanto não se apresenta ou age
através do seu próprio órgão soberano, que, para nós, seria o
poder legislativo, em outros casos, o poder constituinte. Tal
fenômeno porque este órgão se subtrairia a toda e qualquer
regulação jurídica. E não é informado que, se isto fosse verda-
de, a única conclusão a que logicamente poderia se chegar é
de que o Estado, não somente não deveria, neste seu aspecto,
ser considerado como pessoa, mas não poderia ser tomado em
consideração pelo direito. O poder legislativo (ou, em outros
Estados, o poder constituinte) não seria objeto, mas somente
premissa do direito constitucional. O que seria contrário à ver-
dade, porque este último regula não só a estrutura de tais po-
deres – que ele mesmo institui –, mas também a sua função,
pelo menos no aspecto processual e formal. Na nossa opinião,
no que concerne o poder legislativo, também no aspecto subs-
tancial, mesmo que parcialmente (§ 22 sub 4).
3) Por motivos em parte análogos, também foi negado que, do
ponto de vista do direito interno, o território do Estado tenha
relevância jurídica. Trataria-se de um elemento constitutivo
do Estado e, conseqüentemente, seria exterior e anterior ao
direito.55
O mesmo aconteceria no que se refere à nacionalidade ao sig-
nificar pertença ao Estado, sendo por si privada de valor jurí-
54 KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op. cit., p. 395 ss., 434 ss.; KELSEN, H.
Ueber Staatsunrecht. Zeitschrift für das priv. u. öff. Recht., LI, 1913. p. 4 ss.; DONATI, D. Stato
e territorio. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 320 ss. (o qual por equívoco também me
atribui tal opinião); FALCHI, A. I fini dello Stato e la funzione del potere. Sassari, 1914. p. 28;
BRESCHI, B. na Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 421; ANZILOTTI, D. Corso di diritto
internazionale. Vol. III, Parte I. Roma, 1915. p. 2 ss. [parece, contudo, que ele abandonou tal
opinião na edições posteriores: 3. edição, 1928. p. 39 ss.; edição alemã, p. 309 ss.]; ANZILOTTI,
D. Il concetto moderno dello Stato e il diritto internazionale. Roma, 1915. p. 10.
55 MARINONI, M. Dell’annessione della Tripolitania e dalla Cirenaica. Rivista di diritto e
procedura penale, 1912. p. 7 ss, do extr. [também em MARINONI, M. Scritti vari. Città del
Castello, 1933. p. 102].
O Ordenamento Jurídico 119
dico, uma condição puramente política dos indivíduos, um sim-
ples pressuposto de poder e de deveres jurídicos.56
Uma e outra opinião – além de possuírem uma visão que para
nós é inaceitável e que logo analisaremos – são alimentadas
pela crença de que todos os elementos que determinam a exis-
tência do Estado sejam anteriores ao direito. Isto tendo por
base o seguinte raciocínio: o direito é posto pelo Estado; então,
o Estado vem antes do direito; portanto, tudo o que constitui o
Estado é anterior ao direito. E não se vê que o que liga os dife-
rentes elementos de onde este último advém é e somente pode
ser o ordenamento jurídico; que é justamente tal ordenamento
que determina a estrutura estatal e faz de cada uma das suas
partes um de seus em outras palavras, que Estado e
ordenamento jurídico estatal são a mesma coisa.56bis
22 Exame crítico dos posicionamentos que salientam
o ordenamento jurídico somente enquanto reflete
relações entre mais pessoas. Aplicações a
respeito: 1) à sanção do direito; 2) ao território e à
nacionalidade; 3) aos órgãos do Estado; 4) aos
limites da função legislativa
Mas não só os elementos constitutivos do Estado possuiriam caráter
extra-jurídico, porque precederiam a posição do direito; também uma sé-
rie importantíssima de momentos da sua vida posterior ou ficariam abso-
56 MARINONI, M. Della condizione giuridica degli apolidi secondo il diritto italiano.
Atti del Reggio Istituto veneto, LXXIII, p. 147 ss. [e em MARINONI, M. Scritti vari. Op. cit.,
p. 201 ss.].
56bis [Que o Estado seja uma entidade não jurídica em si e por si, e que, deste modo, exista
um conceito de diferente natureza anterior ao conceito jurídico, é, como ocasionalmente
mencionamos, uma afirmação comum: ver, entre outros, REHM, H. Allgemeine Staatslehre.
Freiburg im Breslau, 1899. p. 11 ss., 159 ss.; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p.
137 ss., 162 ss.; SEIDLER, G. Das juristische Kriterium des Staates. Tübingen, 1905. p. 17 ss.;
RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., no 87-88, 91, 111; MARINONI, M.
L’universalità dell’ordine giuridico statale. Rivista italiana di diritto pubblico, 1916. p. 236, e
em MARINONI, M. Scritti vari. Op. cit., p. 355; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per
gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Op. cit., p. 20; DONATI, D. La
personalità reale dello Stato. Rivista di diritto pubblico, 1921 etc.].
Santi Romano120
lutamente excluídos do domínio do direito ou seriam por este considera-
dos somente em alguns pontos secundários e de reflexo. As concepções
que mencionamos partem, antes de tudo, implicitamente, do mesmo pos-
tulado de sempre – que o ordenamento jurídico é somente um complexo
de normas –, e, em segundo lugar, elas especificam e reduzem o objetivo
ou, se assim se quer, o objeto de tais normas encontrando-o nas relações
que podem surgir entre vários sujeitos. Tudo o que não se traduz em uma
destas relações não teria alguma relevância jurídica. Seria supérfluo espe-
rar combater de modo especial tais pontos de vista, tendo justamente bus-
cado demonstrar, nas páginas precedentes, o quanto estavam errados os
pressupostos de ambas: ou seja, na identificação do direito objetivo com
as normas e a sua limitação ao regulamento das relações entre mais sujei-
tos. Não será todavia inútil uma breve menção a algumas entre as mais
notáveis aplicações, das quais aquelas concepções parecem comportar.
1) Tivemos já oportunidade de mencionar (§ 8) a doutrina se-
gundo a qual a sanção não poderia ser considerada um ele-
mento essencial do direito e vimos como a demonstração de
tal ponto de vista seja fundamentada no conceito de que o
direito seja somente norma de relação entre os sujeitos, para
os quais estabelece deveres e direitos. Outros, partindo de con-
siderações análogas, não negaram que o ordenamento jurídi-
co se apóie sobre um sistema de sanções ou coações, mas con-
sideraram que isso possa ser importante para o filósofo, não
para o jurista. Em outras palavras, a sanção seria extrajurídica
justamente porque, “como garantia da ordem jurídica, deve
ser deduzida abstratamente do conjunto das normas objeti-
vas”, e para o jurista existem somente tais normas, considera-
das individualmente a respeito dos deveres e dos poderes que
dela advém, independentemente da sua finalidade no que
concerne ao sistema jurídico.57 A observação tem aquele fun-
do de verdade que também buscamos salientar; só é evidente-
mente inaceitável a conclusão que dela se tira e que, partindo
de um diferente conceito de direito, se elimina por si.
2) Ainda, a opinião antes mencionada, de que o território do Es-
tado e a cidadania não podem ser valoradas da perspectiva
jurídica, não se fundamenta somente na consideração de que
estes são elementos constitutivos do Estado e – conseqüente-
57 MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto
internazionale. Op. cit., p. 35 ss.
O Ordenamento Jurídico 121
mente, segundo aquelas visões –, anteriores ao seu direito, mas
também na consideração de que são do interesse do jurista as
relações individualmente que as normas individualmente de-
terminam, tendo como referência os elementos e não a sua
posição no conjunto. Como isso leva a uma valoração que é ao
menos incompleta e, por isso, errônea do território e da nacio-
nalidade, pode-se ver facilmente nas doutrinas daqueles que,
abandonando a primeira das já citadas considerações, por não
terem considerado que o território seja elemento constitutivo
do Estado, adotam, ao contrário, somente a segunda idéia.
Então, a concepção absolutamentenihilista que mencionamos,
é substituída por uma outra, que, certamente, corresponde mais
à realidade, fazendo entrar no direito o que é de sua
pertinência, mas permitindo a entrada somente por uma pe-
quena janela e com graves amputações. Deste modo, no direi-
to interno, prescindindo do direito internacional, o problema
acerca do caráter do território do Estado se restringe aos se-
guintes termos: qual relação jurídica acontece entre o Estado e
os súditos a respeito do mesmo território?58 Aqui não interessa
a resposta que é dada a esta pergunta; o que importa é salien-
tar que desta forma é suprimido o problema, que é o funda-
mental, da posição jurídica que o território possui em relação
ao Estado. Partindo do pressuposto que este não seja um dos
seus elementos constitutivos (o que não nos parece inexato),
os poderes que o Estado tem sobre tal objeto devem ser avalia-
dos em si e por si, e não naqueles momentos secundários e
derivados, que concernem às suas relações com os súditos.
3) Substancialmente, é sempre o mesmo erro que se repete em
muitos campos do direito público e, algumas vezes, do direito
privado. Erro que consiste em não reconhecer alguma impor-
tância jurídica ao ordenamento em que uma instituição se con-
cretiza, a não ser quando este reflete relações entre mais sujei-
tos. Uma das mais absurdas conclusões que se tira de tal con-
cepção, e que encontra muitos e respeitáveis adeptos,59 é a ne-
gação de todo caráter jurídico às relações entre o Estado e os
seus órgãos, entendidos enquanto repartições, ou mesmo en-
58 O problema vem abordado deste modo por DONATI, D. Stato e territorio. Rivista di
diritto internazionale, 1914. p. 535 ss.
59 Ver entre os mais explícitos, JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Op. cit., p. 123
ss., e, por último, RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., no 116 ss, p. 174.
Santi Romano122
tre os seus vários órgãos. Basta simplesmente salientar que tais
órgãos não são sujeitos de direito para extrair desta observa-
ção justíssima, ligada a uma inexata concepção de direito, uma
série de deduções que, na nossa opinião, negam a realidade
mais evidente. Entre tais órgãos se desenvolve, sob os olhos de
todos, uma série de atos, de processos importantíssimos para
o direito, que deles se ocupa de modo minucioso, fazendo-os
objeto de leis, de regulamentos, de disposições de todo tipo;
mas tais relações não teriam caráter jurídico – e não sabemos
qual outro caráter poderiam ter – somente porque se esgotam
no interior da organização estatal. Caso, posteriormente, es-
tas relações acabassem por se traduzir em atos que possuem
algum valor para os súditos (o que nem sempre acontece), en-
tão não somente tais atos – se note bem – mas também as rela-
ções inter-orgânicas que as prepararam e precederam, adqui-
ririam importância para o direito. Trata-se de uma importân-
cia, como se vê, indireta e externa, uma sombra da vida, me-
lhor, uma momentânea galvanização. Cessada ou perdida de
vista aquela relação, que seria somente um dos seus efeitos e,
ainda, não necessário, estas, para quem as observa com olhos
límpidos, continuam na realidade a se desenvolver, a se
entrecruzar e de um modo não arbitrário, mas segundo um
ordenamento muito complexo. O jurista também as vê e não
pode deixar de vê-las, mas ele, que tem uma idéia formada
sobre o direito, da qual não pensa se distanciar, julga que são
somente “sombras vãs, menos no aspecto”.
Esta certamente não é a ocasião para examinar o conceito e a
natureza dos órgãos do Estado, impessoalmente considerados
como suas repartições, se as relações entre estes devem ser apre-
sentadas como relações reflexivas do mesmo Estado ou de ou-
tros modos. Aqui importa somente salientar que, não só tais
relações, mas a posição de cada um dos órgãos perante o Esta-
do não pode ser determinada partindo da concepção comum
de direito. Esta, de fato, não só conduz às conseqüências que
mencionamos, mas, se rigorosamente aplicada, leva à afirma-
ção60 de que o conceito de órgão tem um valor juridicamente
nulo. Somente a relação entre o Estado e as pessoas prepostas
às suas repartições poderia ter importância jurídica. Contudo,
60 FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 623 ss. [de modo diferente na sua
mais recente obra Le persone giuridiche. Op. cit., p. 89 ss.]
O Ordenamento Jurídico 123
tal perspectiva é evidentemente inadmissível. Este, ao atribuir
valor jurídico somente para os momentos da organização es-
tatal que implicam em relações com os funcionários, tem o mes-
mo defeito da outra, que atribui relevância jurídica aos atos de
tal organização somente se concernem às relações com os sú-
ditos. As duas doutrinas se completam reciprocamente, e não
se compreende como alguns defensores da segunda tenham
rejeitado a primeira. Porém, mesmo fundidas e se completan-
do reciprocamente, elas não fazem com que seja certo todo o
fenômeno da organização estatal. Tal fenômeno, ao contrário,
se demonstrará plenamente e intrinsecamente quando se acei-
te o princípio que tenham posto em geral, de que o direito não
é somente norma de relações, mas é sobretudo e antes de tudo,
organização. De fato, o primeiro problema que se propõe o
ordenamento jurídico estatal, e do mesmo modo qualquer ou-
tra entidade, não é como devem ser reguladas as relações do
Estado com os seus súditos e com os seus funcionários, mas é
outro acerca do modo com que se devem distinguir as suas
repartições, coordená-las, separá-las, agrupá-las, submeter e
antepor umas às outras, controlá-las e assim por diante. So-
mente após são tomados em consideração os funcionários, e
estes – em linha principal – não como sujeitos de direitos ou
deveres, com o qual se têm determinadas relações, mas como
meios para fazer o Estado querer ou agir. O direito (e aqui se
encontra o lado frágil da doutrina da representação), não os
trata como pessoas que querem ou agem pelo Estado, mas
como homens que fazem querer ou fazem agir o Estado. Estes
poderiam também ser um exército de escravos, já que o que
importa – neste momento – não é a capacidade jurídica deles,
mas a sua capacidade natural. E tudo isso também postula o
princípio de que no direito se insere não só a vontade já for-
mada ou ação já aplicada pelo Estado em relação a outros su-
jeitos, mas também aquilo que torna juridicamente possível a
formação de tal vontade ou a concretização de tal ação.
4) A falsa concepção por nós mencionada se repercute ainda em
muitos problemas mais particulares.60bis Um dos mais impor-
60bis [Entre estes problemas merece ser observado também aquele da representação políti-
ca: veja-se a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo
XI, § 3, especialmente no 6].
Santi Romano124
tantes e dos mais típicos é aquele que concerne os limites da
função legislativa. Se e de qual modo tal função seja juridica-
mente limitada, é, na nossa opinião, questão que deve ser re-
solvida não de modo abstrato, mas conforme os vários direitos
positivos. E, no que concerne o direito italiano, afirmamos em
uma outra ocasião a existência de limites.61 A possibilidade
destes vínculos foi, em linha geral, limitada por alguns – no
campo do direito interno – porque o Estado, em relação aos
súditos, não teria nem poderia ter nenhum dever jurídico de
emanar ou não emanar uma lei.62 As normas do direito consti-
tucional – que falam de vínculos deste tipo –, deveriam ser
entendidas como se estabelecessem somente deveres, em rela-
ção ao Estado, para as pessoas físicas que constituem os ór-
gãos legislativos. Evidentemente este modo de ver parte da con-
cepção que exclui da esfera do direito todas, as relações que
não acontecem entre dois ou mais sujeitos e, conseqüentemen-
te, no presente caso, que não se desenvolvem entre o Estado e
os súditos ou os seus funcionários. Deste modo surge, rapida-
mente, a justa delineação do problema, que deveria indagar
se, em um determinado ordenamento, os órgãos legislativos
devem – ou em relação aoEstado, ou nas suas recíprocas rela-
ções, ou também na sua própria posição, considerada em si e
por si – respeitar certos limites.63
61 No escrito Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione
legislativa nel diritto italiano. Archivio del diritto pubblico e dell’amministrativo italiano,
I, 1902. [veja-se, agora, os citados Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., cap.
XXII, § 1, no 2]
62 TRIEPEL, H. Op. cit., p. 264 ss. No mesmo sentido, ANZILOTTI, D. Il diritto
internazionale nei giudizi interni. Bologna, 1905. p. 205, nota 2, o qual afirma que os
únicos limites jurídicos que o Estado moderno encontra na sua função legislativa
são aqueles que advém do direito internacional, “pela impossibilidade de encon-
trar, em qualquer outro caso, um sujeito correspondente à obrigação jurídica do
Estado”.
63 Tenhamos em consideração o direito da Igreja, para o qual mesmo a suprema autorida-
de legislativa é vinculada pelo ius divinum, sem que a este seu vínculo corresponda o
direito de algum sujeito.
O Ordenamento Jurídico 125
23 Algumas conseqüências da nossa concepção a
respeito do aspecto subjetivo do direito: quanto à
relação jurídica; aos status das pessoas; aos
direitos reais; quanto à correlação entre direitos
e obrigações; à igualdade ou desigualdade dos
sujeitos
Como é facilmente possível constatar através do que dissemos, a de-
finição que delineamos e desenvolvemos do direito em sentido objetivo é
importante mesmo para as doutrinas que se referem ao direito em sentido
subjetivo. Não podemos nos alongar aqui sobre esta matéria, que envolve
problemas tão difíceis e diferenciados, mas certamente são vários os con-
ceitos e os institutos que poderiam ser iluminados ou mesmo retificados.
E, antes de tudo, o conceito de relação jurídica que, na hodierna
dogmática, quando não foi excessivamente ampliado até lhe fazer perder
qualquer consistência,64 acabou por ser freqüentemente limitado – tam-
bém de modo excessivo – às relações que acontecem entre duas ou mais
pessoas. Tal fenômeno, acreditando que somente estas relações se insiram
na matéria que forma o objeto do direito objetivo, enquanto este, ao con-
trário, tem, como tivemos ocasião de verificar, braços bem mais largos.
Esta opinião faz com que sejam deixados fora do direito – pré-jurídicos ou
extrajurídicos – momentos que, ao contrário, são neste essencialmente
compreendidos, mas, também, leva a deformação de outros conceitos,
reduzindo-os àquele de relação, entendida no sentido descrito.
Entre tais deformações, podem ser mencionadas aquelas que algu-
mas vezes foram impostas ao conceito de status,65 quando, como aconte-
ceu para o status civitatis e como poderia acontecer para outros, foi até
64 KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze.
Op. cit., p. 705 ss., concebeu a relação jurídica como a relação de um sujeito com o
ordenamento jurídico: o que, de resto, tinha sido defendido, antes dele, por CICALA, F.
Rapporto giuridico, diritto subbiettivo e pretesa. Torino, 1909. p. 10 ss. [2. edição, Firenze, 1935.
p. 12 ss.]. Isso não significa que tal visão seja em si mesma errônea; mas parece que esta se
refira a uma coisa bem diferente daquela que se toma em consideração quando se fala, no
sentido tradicional, de relação jurídica.
65 Veja, sobre tal problema, REDENTI, E. Il giudizio civile con pluralità di parti. Milano, 1911.
p. 91 ss.; ARANGIO RUIZ, V. no Bullettino dell’istituto di diritto romano, XXI. p. 237 ss.; CICU,
A. Il concetto di ‘status’. Napoli, 1914 (extr. dos Scritti in onore del Simoncelli. Napoli, 1917).
Santi Romano126
mesmo negado, justamente por não ser relação jurídica, mas simples pres-
suposto de relações.66
Do mesmo modo é, na nossa opinião, inexato definir os direitos reais
salientando o que se poderia chamar aspecto externo deles, ou seja, a
relação entre o sujeito titular e outras pessoas, ou o poder que tem o pri-
meiro de excluir os outros da coisa e de proibir que o impeçam de usar
esta última. O aspecto fundamental e principal do direito real é, ao con-
trário, na nossa opinião, o domínio que se tem sobre a coisa, domínio que,
devido ao prejuízo mencionado, freqüentemente se considera, ao contrá-
rio, como res merae facultatis, juridicamente indiferente. Se queremos con-
ceber o direito real como uma relação e, ao mesmo tempo, atingi-lo no seu
verdadeiro conteúdo, a única estrada é admitir a existência de uma rela-
ção jurídica entre uma pessoa e uma coisa.
Como conclusão de tudo isso temos que, por um lado, é possível
manter para o conceito de relação jurídica, conforme a tradição, uma
extensão mais ampla do que aquela que algumas vezes, agora, se quer a
ela atribuir. Por outro lado, não é necessário encontrar a sua figura onde
ela efetivamente não existe, somente tendo por base o pressuposto errô-
neo de que não seria possível de outro modo a valoração jurídica de certos
fatos, elementos ou situações. Desta perspectiva, nos parece que devem
ser acolhidas com reserva as doutrinas que, no direito processual, fizeram
um uso que nem sempre é facilmente justificável e não necessário do con-
ceito de relação.
Uma vez estabelecido que o ordenamento jurídico não regula so-
mente relações, sobretudo se entendidas como relações entre direitos e
obrigações, passa a faltar qualquer tipo de fundamento à teoria – ampla-
mente admitida, mesmo que freqüentemente seja contrária ao direito po-
66 Vide a opinião sobre a cidadania, acima mencionada, de Marinoni. E não somente o
conceito de status, mas também o da personalidade é lógico que venha, por tal ponto de
vista, destruído, fragmentado nas relações individuais que a ele se coligam. Deste mesmo
modo, afirma MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit., p.
351, em nota de rodapé: “a personalidade jurídica de um sujeito – qual seja a ordem
jurídica que a conceda – pode ser constituída somente pela atribuição, em e por esta ordem
jurídica, de um ou mais direitos, de um ou mais deveres, fazendo com que não se possa
atribuir nem reconhecer a personalidade independentemente de determinados direitos
ou de determinados deveres, que somente podemconstituí-la e caracterizá-la”. Outros,
porém, (JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Op. cit., p. 31 ss.) conceberam a
personalidade jurídica analisada integralmente como uma relação: esta “não é sobretudo
um ser, mas uma relação que intercede entre um sujeito e outros sujeitos e o ordenamento
jurídico”.
O Ordenamento Jurídico 127
sitivo –, de que a cada obrigação jurídica de um sujeito deva necessaria-
mente corresponder o direito de um outro sujeito. Tal teoria, que poderá
ser verdadeira no campo do direito privado moderno, ao menos na maior
parte dos casos não poderá ser sustentada no que concerne ao direito
público. Este último, mesmo agora, e de modo mais evidente nos
ordenamentos anteriores ao atual, nos mostra uma série de obrigações
dos entes públicos as quais não se refere nenhuma pretensão a favor dos
súditos.67 Trata-se de um fenômeno notavelmente importante para a cor-
reta delineação de muitos problemas, sejam gerais, como o da natureza
dos direitos públicos dos particulares, sejam mais específicos, como, por
exemplo, o apenas mencionado que se refere aos limites da função
legislativa. Pode-se, melhor, ir além, sendo que esta concepção pode ser-
vir para avaliar de modo mais exato o que tem sido feito, o significado e a
envergadura da proposição recíproca de que a todo poder público
corresponda um dever dos súditos. Esta relação deve ser entendida em
sentido geral e, mais do que no âmbito específico de relações concretas, na
posição integral que é dada aos entes públicos perante os particulares, e
vice-versa.
Observação esta última que, assim como as precedentes, pode ser-
vir para demonstrar a inadmissibilidade da opinião – recentemente por
muitos mencionada68 – de que, perante o direito objetivo, todos os su-
jeitos devem ser considerados iguais. Este ponto de vista parte, de modoevidente, do pressuposto de que o ordenamento jurídico contemple so-
mente relações entre direitos e obrigações individualmente determina-
dos e atribuídos pela norma e, que, conseqüentemente, prescinda da
posição recíproca dos sujeitos enquanto não se traduz em uma de tais
relações, em que direitos e obrigações se correspondam. Deste modo, a
67 Vide algumas observações neste sentido em CICU, A. Il diritto di famiglia. Roma, 1915.
p. 143 ss.; CARNELUTTI, F. La prova civile. Roma, 1915. p. 59-60. Vol. I, em nota de rodapé
[e agora muitos autores: vide a minha obra Principii di diritto costituzionale generale. Op.
cit., capítulo VIII, § 2, no 4, e, por último, MIELE, G. Principii di diritto amministrativo. Pisa,
1945, § 4].
68 PETRONE, I. Op. cit., p. 140 ss.; MARINONI, M. La rappresentanza di uno Stato da parte di un
altro Stato. Venezia, 1910. p. 260 ss.; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 9
ss.; KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze.
Op. cit., p. X, 225 ss e 702 ss.; SCHENK. Die Absgrenzung des öffentlichen und privaten
Rechts. Oesterreich Zeitschrift für öff. Recht, I, 1914. p. 72. Contra Kelsen, vide TEZNER, F.
System der obrigkeitlichen Verwaltungsakte. Oesterreich Zeitschrift für öff. Recht, I, 1914. p.
5 ss., e também NAWIASKY, H. Forderungs - und Gewaltverhältnis. In: Festschrift für
Zitelmann. München und Leipzig, 1913. p. 13 ss.
Santi Romano128
sujeição dos indivíduos perante o Estado seria pré-jurídica e evocaria a
tese paralela que foi examinada no § 21, que reconhece igual caráter
ao imperium estatal. Nos lugares em que domina o direito, a relação
jurídica seria somente uma “relação de recíproca e igual imputação”.
Essa tese talvez não deveria ser considerada exata, nem mesmo a par-
tir da limitada perspectiva que se refere ao conceito de relação jurídi-
ca. De qualquer modo, é uma opinião que está superada, quando se
afirma que a posição genérica e integral do Estado, ou seja, sua
potestade de supremacia, assim como a posição dos súditos, isto é, sua
dependência e sujeição, se inserem justamente no campo do
ordenamento jurídico, melhor, são e podem ser determinados somente
por esse último.
24 Considerações conclusivas
A noção que demos de direito se justifica não somente por exigên-
cias de ordem abstrata, mas, também, pela necessidade de evitar que
seja proposta uma solução para muitos problemas concretos – os quais
mencionamos alguns – que não nos parece exata. Se reivindicamos as
fronteiras do direito, estas são, ainda assim, as mesmas que a tradição
sempre materialmente indicou, mesmo sem ter tentado elaborar uma
exata definição teórica dele. Fizemos isso por considerarmos necessário
face a uma tendência que em muito depaupera e, ainda, desfigura o
direito naquele restrito campo que lhe é concedido. Quisemos tentar tal
reivindicação nos mantendo rigorosamente no campo de uma concep-
ção positiva do direito e evitando qualquer tipo de ponto de vista
jusnaturalista. O conceito de instituição que encontramos, ou melhor,
com o qual identificamos o ordenamento jurídico, é o conceito mais po-
sitivo que uma doutrina jurídica pode assumir no seu fundamento: a
instituição não é uma exigência da razão, um princípio abstrato, um
quid ideal, é, ao contrário, um ente real, efetivo. Por outro lado, temos
considerado tal ente não da perspectiva das forças materiais que o pro-
duzem e o regem, não em relação ao ambiente em que se desenvolve e
vive como fenômeno interdependente com outros, não em relação aos
nexos de causa e de efeito que a ele se ligam, e, conseqüentemente, não
do prisma sociológico, mas em si e por si, enquanto advém de um
ordenamento jurídico, ou melhor, é um sistema de direito objetivo. Tive-
mos, naturalmente, que ir até as últimas regiões em que é possível respi-
rar a atmosfera jurídica, mas nunca devemos ultrapassá-las. E, enquan-
O Ordenamento Jurídico 129
to a teoria comum é obrigada a delimitar o campo do direito abstrata-
mente e perante incertezas, nós tentamos concluir o direito em si mes-
mo, ou seja, em uma entidade objetiva, que é o seu princípio, o seu reino
e o seu fim.
Não será supérfluo repetir que o conceito de direito objetivo que
temos formulado, não quer eliminar (ao contrário!) aquele através do
qual este se apresenta como norma ou complexo de normas (v. supra,
passim e especialmente o § 10). Somente quisemos demonstrar a ne-
cessidade de que este último se inclua no primeiro, como conceito
não tão amplo e secundário, que não pode ser definido e valorado de
forma exata se é isolado do todo o qual faz parte e com o qual se
encontra em conexão orgânica. Na nossa opinião, todas as normas
que se encontram em um determinado direito positivo são somente
elementos de um amplo e complexo ordenamento e se apóiam nesse,
que é a sua base necessária e imprescindível. Para nos limitarmos ao
direito estatal, existem ramos deste em que o elemento norma é aque-
le que se sobressai e pode até mesmo ser considerado – até um certo
ponto – exclusivo. É o que acontece, por exemplo, com o direito pri-
vado e o direito penal, não obstante que, para o primeiro, constata-
mos que alguns dos seus aspectos não podem ser entendidos ou se
entendem mal quando prescindimos da noção mais ampla de
ordenamento jurídico. Podem ser recordados, entre estes aspectos ou
momentos, as pessoas jurídicas e determinadas instituições, como a
família, sobre a qual se afirma a existência de unidade, mas não se
define exatamente o que esta última seja, ou como a empresa, impro-
priamente relegada entre as universitates das coisas inertes. Para de-
terminados ramos do direito estatal, a nossa doutrina adquire uma
maior relevância. O direito constitucional não se esgota nas normas
que regulam as relações do Estado, melhor, contempla, antes de tudo
e na sua máxima parte, o Estado em si e por si, nos seus elementos,
na sua estrutura, nas suas funções, que, como aquela legislativa, não
geram relações individuais e concretas. Este é o campo em que a con-
cepção do direito como instituição é tão decidido e amplo que esquecê-
lo ou negá-lo significa anular, ou quase, todo o direito constitucional.
Mas também o direito administrativo, antes de disciplinar as relações
que nascem da função administrativa, é o direito que estabelece a
organização dos entes que a exercitam. Igualmente, o direito proces-
sual, nos seus ulteriores desenvolvimentos, se fundamenta sobre a
organização do poder judiciário, e assim por diante. Daí advém que,
Santi Romano130
69 Vide as observações de MAYER, O. Deutsches Verwaltungsrecht. I. Berlin, 1896. p. 17-18,
sobre o oportunidade para o direito administrativo alemão de excluir a análise da organi-
zação administrativa enviando-a ao direito constitucional ou ao Staatsrecht. Trata-se, de
modo evidente, de um simples expediente para evitar de colocar juntas duas exposições
em que, em cada uma delas, prevalece uma perspectiva diferente. Na primeira edição do
seu tratado (I, p. 14), o mesmo autor tinha ido mais além, afirmando que a organização
administrativa não é necessariamente ordenamento jurídico [de modo diferente na 3.
edição. 1934, I. p. 18]. Tal opinião é, de resto, comum na doutrina germânica: vide, em
especial, o escrito de ANSCHÜTZ. Kritische Studien über den Begriff der juristischen
Person und über die juristische Persönalichkeit der Berhörden insbesondere. Archiv für öff.
Recht, V.
69bis [Não é fácil resumir os vários comportamentos da doutrina em relação a nossa opi-
nião, que identifica o conceito de ordenamento jurídico com aquele de instituição, enten-
dida esta última no sentido que atribuímos a tal palavra. Não levando em consideração
certa literatura e certas críticas que parecem evidentemente não munidas de consistência
científica e demonstram uma absoluta incompreensão dos problemas fundamentais da
teoria geral do direito, deve ser observado que a minha concepção encontrou resistências
especialmente entre os filósofos do direito e entre os juristas que a panalisaram do pontode vista filosófico. Vide os escritos já citados na nota 33bis e em outros escritos de Del
Vecchio, Miceli, Cesarini, Sforza, Volpicelli, Crisafulli, Capograssi, Bobbio e, ainda, de
CAMMARATA, A. Contributo ad una critica gnoseologica della giurisprudenza. Roma, 1925. p. 49
ss, p. 158 ss. Vol. I.; CAMMARATA, A. Il concetto del diritto e la pluralità degli ordinamenti
giuridici. Catania, 1926; CONDORELLI, O. Ex facto oritur ius. Rivista internazionale di filosofia
del diritto, 1931, p. 585; PASSERIN D’ENTRÈVES, A. Il negozio giuridico. Torino, 1934. p. 44 ss.;
nos tratados científicos destes ramos do direito, quando são expostos
os momentos em que uma instituição se apresenta e se afirma na sua
estrutura, se vai diretamente para as partes em que prevalece a con-
cepção do direito como norma, tendo-se a sensação de uma mudança
de ambiente e de que o tratado assume um tom diferente. Isso é per-
feitamente natural e necessário por corresponder a diferentes mo-
mentos e aspectos do direito. Mas quem não sabe explicar esta neces-
sidade e crê que o verdadeiro, o puro direito, esteja somente onde a
norma domina, esta sensação se torna a um estado de desconforto e
de mal-estar, sendo freqüentemente impulsionado a excluir, quase
sempre a limitar o tratado das outras partes. Deste modo, em parti-
cular na doutrina alemã, os administrativistas freqüentemente sobre-
voam a teoria da organização administrativa,69 e no campo do direi-
to processual, mesmo entre nós, se descuida muito do assim chama-
do ordenamento judiciário, reduzindo-o a poucas noções prelimina-
res. Conclusões extrínsecas, indiretas e freqüentemente não ouvidas,
mas sintomáticas, da concepção unilateral de direito, que procura-
mos melhorar.69bis
O Ordenamento Jurídico 131
PERTICONE, G. em vários escritos e, por último, em La théorie du droit. Paris, 1938. p. 49 ss.;
BATTAGLIA, F. Corso di filosofia del diritto. Roma, 1940. p. 170. Vol. II.; ORESTANO, F. Filosofia
del diritto. Milano, 1941. p. 103. 143, 278 etc. Não é sempre fácil, porém, especificar até a que
ponto e em que sentido alguns autores sejam contrários a minha concepção e, tanto menos,
se a tenham entendida sempre de modo exato. Algumas vezes, de fato, estes a rejeitam em
si e por si, mas, posteriormente, fazem aplicações dela, coisa que logicamente pressuporia
a aceitação da mesma. Outros reconhecem que, ao delineá-la, não tive, como expressamente
declarei, intenções filosóficas, mas, não obstante, insistem em analisá-la criticamente em
campo filosófico (por exemplo, Bonucci, Perticone). Outros, ao contrário, mesmo negando
a ela valor filosófico, aderem à mesma, como se pode notar no campo da dogmática jurídica
(Volpicelli, Crisafulli, Capograssi). Não faltam, ainda, autores que a aceitam, mesmo para
os fins da filosofia do direito: MAGGIORE, G. Filosofia del diritto. Palermo, 1925. p. 127, em
outros escritos, como em Principii di diritto penale2. Bologna, 1937, I, nos 2 e 3; e, ao menos em
parte, CARLINI, em Nuovo Digesto italiano. Torino, 1938. p. 887. Vol. IV, verbete Diritto, no
7. Entre os juristas, sempre prescindindo dos não poucos que absolutamente não entende-
ram o meu pensamento, vide em sentido contrário: FERRARA, F. Trattato di diritto civile.
Roma, 1921. p. 13. Vol. I, nota; ORLANDO, nos dois escritos citados, não obstante ele tenha
rejeitado várias as críticas que me foram dirigidas; MAJORCA, C. Il riconoscimento della
personalità giuridica degli enti privati. Palermo, 1933. p. 311; CHIARELLI, G. Lo Stato corporativo.
Padova, 1936. p. 135 ss.; ainda que seja contrário a teoria normativista; do mesmo autor
vide, também, La personalità giuridica delle associazioni professionali. Padova, 1931. p. 152;
MORTATI, C. La costituzione in senso materiale. Milano, 1940. p. 58 ss., ao menos substanci-
almente, p. 126 ss., p. 212; ZICCARDI, P. La costituzione dell’ordinamento giuridico internazionale.
Milano, 1943. p. 71 ss., não obstante o reconhecimento de alguns resultados que eu teria
obtido (vide, também, p. 108 ss., p. 120 ss); etc.
Podem ser listados entre os que aderem a minha teoria, no seu todo ou em parte, além dos
escritores acima citados – que rejeitam a minha opinião do ponto de vista filosófico, mas a
aceitam do ponto de vista jurídico (Volpicelli, Crisafulli, Capograssi) – e além do também
citado Maggiore: CRISCUOLI, G. La discrezionalità nelle funzioni costituzionali. Roma, 1922. p.
32; MASTINO, G. Analisi critica delle più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso
materiale. Cagliari, 1923. p. 187 ss.; RUFFINI, F. Corso di diritto ecclesiastico. Torino, 1924. p. 70.
Vol. I.; LEVI, A. Saggi di teoria del diritto. Bologna, 1924, p. 70; BRESCHI, B. La Società delle
Nazioni. Firenze, p. 87 ss.; CERETI, C. L’ordinamento giuridico internazionale. Genova, 1925;
FEDOZZI, P. Op. cit.; LONGHI, em Diritto del lavoro, 1927, I, p. 903; SALEMI, G. ivi, I, 1930. p.
244 ss.; SALEMI, G. Corso di diritto corporativo. Padova, 1935. p. 77 ss.; BALDONI, C. Op. cit.;
ROCCO, A. Lezioni di diritto penale. Roma, 1933. p. 42, e em Annali di diritto penale, 1935. p. 976;
MANZINI, V. Trattato di diritto penale italiano. Torino, 1933, I, no 103; CARISTIA, C. Saggio
critico sul valore e l’efficacia della consuetudine nel diritto pubblico interno. Macerata, 1919. p. 18 ss.;
CARISTIA, C. Corso di istituzioni di diritto pubblico. Catania, 1935, no 4; PARESCE, E. Diritto,
norma, ordinamento. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1933. p. 14 ss.; MONACO, R.
Op. cit., e também na verbete “Ordinamento giuridico”, no Dizionario pratico di diritto privato,
IV. p. 518 ss.; ZANOBINI, G. na verbete “Stato”, na Enciclopedia italiana, XXXIII, p. 621;
ZANOBINI, G. Corso di diritto ecclesiastico2. Pisa, 1936. p. 10 ss.; MIELE, G. Le situazioni di
Santi Romano132
necessità dello Stato. Archivio di diritto pubblico, I, 1936. p. 418, 419; MIELE, G. Principii di
diritto amministrativo. Op. cit., I, § 1; SINAGRA, V. Principi del nuovo diritto costituzionale
italiano. Napoli, 1935. p. 18 ss.; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Op. cit., e agora no volume Lo
Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione costituzionale. Milano, 1946. p.
43 ss.; SCHMITT, C. Op. cit., p. 11 ss; MESSINEO, F. Manuale di diritto civile e commerciale6.
Padova, I, § 1, nos 10, 15, 16; § 4, nos 20, 21, 23 etc.
No que concerne a outros autores, não estou seguro se interpreto de forma exata o pensa-
mento deles. PICCARDI, L. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio.
In: Scritti in onore di Santi Romano. I. Op. cit., p. 256 ss., passim; CARNELUTTI, F. Metodologia
del diritto. Padova, 1939. p. 40, 65 e CARNELUTTI, F. Teoria generale del diritto. Roma, 1940.
p. 95, 96, § 54; AGO, R. Lezioni di diritto internazionale. Milano, 1943. p. 22 ss., parece que
consideram que o conceito de ordenamento jurídico coincide com aquele de organização,
e, conseqüentemente, de instituição, e este último com o de um complexo ou sistema de
normas (ou de comandos, conforme a terminologia de Carnelutti, ou de valorações, con-
forme a terminologia de Roberto Ago). Não consigo compreender como um comando,
uma norma, uma valoração, que em si e por si não seria jurídica, adquira a juridicidade
devido ao fato de pertencer a um sistema de normas, de comando ou de valorações, ou
seja, quando faz parte de um conjunto de outras normas sendo que nenhumas delas seria
por si jurídica: não-direito mais não-direito não pode ser igual a direito. Se por organiza-
ção, sistema etc. não é entendido um simples complexo de normas, mas algo diferente,
não se chega ao conceito de instituição, sendo esta entendida como entidade social que
não advém somente de normas e em que um ordenamento jurídico se concretiza na sua
integridade e no seu aspecto fundamental e primário? Em outras palavras, parece que os
autores há pouco mencionados parem na metade do caminho certo. Fenômeno que se
revela também na terminologia por esses utilizada: a palavra “organização”, de fato, é
usada em sentido muito impróprio se deve designarsomente um complexo de normas,
que, considerado em si e por si, não é certamente uma organização.
Sobre as relações que o problema tem com aquele que se refere ao caráter estatal ou não
do direito, vide a literatura citada na nota 94.bis
Susbtancialmente, as objeções mais importantes que se movem contra à teoria
institucionalista do direito, como foi por mim formulada, são resumidas muito breve-
mente nas seguintes:
1) O conceito de instituição não parece claramente e precisamente definido. Sobre este
ponto, vide a nota 30bis e também a 29;ter
2) O conceito de instituição não é um conceito jurídico. É uma observação evidentemente
infundada, se consideramos o fato de que este foi elaborado como equivalente ao de
ordenamento jurídico e, conseqüentemente, não poderia ser mais jurídico. Vide a nota
30ter, as páginas do texto a que esta se refere e o que se observou no § 24;
3) É um conceito tautológico. Na mesma nota 30ter e no § 24 observamos que este, ao
contrário, é uma conseqüência necessária e uma demonstração da autonomia do conceito
de direito, que não deve ser definido tendo por referência conceitos ou elementos não
jurídicos;
O Ordenamento Jurídico 133
4) O conceito de instituição pressupõe o de direito, é anterior a este último e, conseqüen-
temente, não pode se resumir neste. Sobre este ponto, deve-se recordar o que afirmei no
texto, em especial no § 15, e nas notas 30,ter 33,bis no § 21 e na nota 56;bis
5) O direito expressa uma exigência deontológica, enquanto a instituição é um fato e o
que é não pode ser identificado com o que deve ser. É evidente que com isso somente se
re-afirma a concepção normativa do direito, sem trazer a sua defesa nenhum argumento
para rebater os aduzidos contra essa. Deve ser notado que não exclui o caráter normativo
e relacional do direito, mas procurei integrar, como me parece necessário, este caráter
com o institucional, salientando as relações que o primeiro tem com o segundo. Estou
convicto de que esta necessidade advém, além de exigências de ordem jurídica, também
de exigências de ordem filosófica de diferentes tipos, quais seriam as atinentes à distinção
do direito da moral e da economia, em uma palavra, das outras manifestações da assim
chamada atividade prática, assim como a explicação da existência do ius voluntarium e da
sua natureza e ao mesmo problema da função do direito. Mas não quero derrogar o
propósito de neste livro me manter no campo estritamente jurídico. Limito-me, conse-
qüentemente, a observar que, quando se atribui ao ordenamento jurídico caráter exclusi-
vamente normativo, isso talvez, algumas vezes, seja sugerido pelo fato de que a ciência
jurídica ou, melhor, aquela ciência jurídica que se chama jurisprudência, é uma ciência
normativa: deste modo se incorre em um equívoco similar àquele em que se incorreria se
do caráter normativo da gramática se quisesse inferir um igual caráter da língua. De resto,
é notório que a teoria exclusivamente normativa da ciência jurídica esta em declínio: vide
entre outros, BOBBIO, N. Scienza e tecnica del diritto. Torino, 1934; PICCARDI, L. Op. cit., p.
260, 283; ZICCARDI, P. Op. cit., p. 113; AGO, R. Lezioni di diritto internazionale. Op. cit., p. 43;
GUELI, V. Op. cit., p. 16 ss.; etc.
6) O conceito de ordenamento jurídico não pode se referir a todas as instituições, mas
deve se limitar ao Estado, ou, ao mais, a alguma outra instituição. Mostraremos, no
capítulo segundo, o quanto é infundada a mais restritiva destas opiniões e a arbitrarieda-
de também lógica das outras].
Santi Romano134
II
A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS
JURÍDICOS E AS SUAS RELAÇÕES
25 A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e a
doutrina que reduz todo o direito ao Estado
Do conceito de ordenamento jurídico oferecido no capítulo ante-
rior, é possível se deduzir o princípio de que existem tantos
ordenamentos jurídicos quantas são as instituições. Pode acontecer que
algumas destas, como mencionado anteriormente (§ 12) e como será
melhor explicado posteriormente, estejam ligadas entre elas, fazendo
com que os seus ordenamentos, enquanto permanecem distintos sob
determinados pontos de vista, constituam, ao contrário, sob outros
prismas, partes de um ordenamento mais amplo, ou seja, de uma insti-
tuição mais ampla da qual são elementos integrantes. Isso, contudo,
não é necessário e, muito menos, tem-se uma instituição tão compre-
ensiva que abrace indistintamente todas as outras. Cada Estado deve,
sem dúvida, ser considerado como um ordenamento que, de fato, está
separado dos outros Estados. Mesmo a comunidade internacional, não
obstante o fato de ser uma instituição de instituições, é fruto de um
ordenamento que pressupõe individualmente os ordenamentos dos Es-
tados, mas, afirmando a independência e autonomia desses, não os
incorpora no seu. Este princípio, que poderia ser chamado de
pluralidade dos ordenamentos jurídicos, enquanto é incontestado no
que se refere aos vários Estados bem como, ao menos na doutrina mais
recente, no que diz respeito às relações entre o direito internacional e
os direitos estatais, é também, por vezes, negado de uma forma enérgi-
ca no que concerne os demais ordenamentos jurídicos. Para estes se
põe, freqüentemente, a tese de que todos, sem exceções, devem ser re-
duzidos ao direito estatal. Antes, seria o Estado que imprimiria o seu
caráter jurídico, seja quando os constitui diretamente, seja quando os
reconhece. No caso em que não se tenha tal reconhecimento, como,
por exemplo, no que se refere às instituições hostis ao Estado ou mes-
mo contrárias aos princípios essenciais por este postos na base do seu
direito, tais instituições deveriam ser consideradas antijurídicas, não
138 Santi Romano
somente a respeito do Estado, o que é natural, mas também em si e por
si. Não existiriam, desse modo, outros ordenamentos jurídicos verda-
deiros além daquele estatal e daquele inter-estatal. Os demais somente
poderiam pertencer, de forma imediata ou mediata, ao primeiro, sen-
do elementos integrantes do seu sistema, ou, ao máximo, seus satélites.
O direito seria somente uma força ou uma vontade, que se irradiaria
do Estado (na comunidade internacional de vários Estados), e somente
deste.70
No entanto, esta tese parece ser abertamente contrária não só
ao conceito abstrato do direito que nós delineamos, mas também
com a história e com a vida jurídica hodierna, tal qual se desenvol-
ve na realidade.
 70 Seria quase impossível citar os inumeráveis escritores que sustentam esta tese ou
nela se fundamentam como um postulado que não necessita de demonstração.
Limitaremo-nos a algumas indicações. Para a literatura jurídica italiana, ver: FILOMUSI
GUELFI, F. Enciclopedia giuridica. Op. cit., §§ 14, 112; VANNI, Icilio. Lezioni di filosofia del
diritto8. Bologna, 1906. p. 58, 68 e especialmente p. 81 ss.; MICELI, V. La norma giuridica.
Op. cit., p. 127 ss.; MICELI, V. Filosofia del diritto. Op. cit., § 26 [MICELI, V. Il concetto
filosofico del diritto secondo G. Gentile. Annali delle università toscane, 1920. p. 12-13];
SIMONCELLI, V. Lezioni di diritto ecclesiastico. Roma, 1917, p. 17 [3. edição, 1921. p. 1];
SIMONCELLI, V. Istituzioni di diritto privato italiano2. Roma, 1917, no 1 ss.; BRUGI, B.
Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali4. Milano, 1907, § 10 e 11; PETRONE,
I. Il diritto nel mondo dello spirito, p. 135 ss; DALLARI, G. Il nuovo contrattualismo nella
filosofia sociale. Torino, 1911. p. 422 ss.; RANELLETTI, O. Principi di diritto amministrativo,
I, no 39; CHIRONI, G. P. Istituzioni di diritto civile italiano2. Torino, 1912, § 1; SCHIAPPOLI,
F. Manuale di diritto ecclesiatico. Napoli, 1913, no 15 ss. [4. edição, 1934, p. 6, 50 ss.];
ARANGIO RUIZ, G. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. Torino, 1913, no 15 ss.;
BARTOLOMEI, A. Lezioni di filosofia del diritto. Op. cit., 1914, p. 118 ss.; BARASSI, L.
Istituzioni di diritto civile. Milano, 1914, § 1 [BARASSI, L. Istituzioni di diritto privato.
Milano, 1942, § 1]; DE RUGGIERO, R. Istituzioni di diritto civile.Napoli, 1915, I, § 7 [DE
RUGGIERO, R. et MAROI, F. Corso di istituzioni di diritto privato. Milano, 1945, I, § 7];
DEL GIUDICE, V. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. Op. cit., p. 52 ss.; MAGGIORE, G.
Il diritto nel suo processo ideale. Op. cit., p. 107 ss.; BONUCCI, A. Il fine dello Stato. Roma,
1915, p. 44 ss.. no que se refere a literatura estrangeira, ver, entre muitos: JHERING, R.
Das Zweck im Recht. Op. cit., cap. VIII; LASSON, A. System der Rechtsphilosophie. Berlin
und Leipzig, 1882, p. 412; BERHOLZHEINER. System der Rechts- u. Wirtschaftsphilosophie.
III, München, 1906, p. 322; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 364 ss.;
KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatrechtslehre3. p. 97 ss., p. 405 ; KELSEN, H. Ueber
Staatsunrecht. Zeitschrift für das pr. und öff. Recht, XL, 1913. p. 9 [KELSEN, H. Das Problem
der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Tübingen, 1920, em especial p. 13 ss.].
[Na literatura posterior a presente obra, as orientações da literatura acerca das rela-
ções entre Estado e direito mudaram muito: ver as citações a seguir, na nota 94bis].
139O Ordenamento Jurídico
26 A falta de fundamento de tal doutrina do ponto de
vista histórico e teórico
Não subsistem dúvidas quanto ao fato desta concepção ser relati-
vamente recente, ao menos como concepção que afirma um princípio
teórico. Isso não exclui que em certas épocas, especialmente na Anti-
guidade, o único ordenamento jurídico que tenha sido analisado pelos
juristas e pelos filósofos seja o estatal. Nem uma extensão de tal limita-
da perspectiva parece que possa ser encontrada na idéia, independen-
te de como venha entendida, que os romanos tiveram do ius gentium
ou naturale em relação ao ius civile. Tal fenômeno, porém, não aconte-
ceu devido a uma teoria, da qual não podemos encontrar traços, mas
devido a uma série de circunstâncias de fato que deixaram na sombra
outros ordenamentos, que não se teve a oportunidade de salientar e de
usufruir por meio do conceito geral do direito em sentido positivo. Na
Idade Média, ao contrário, devido à constituição daquela sociedade,
dividida, fragmentada em muitas e diversas comunidades,
freqüentemente independentes ou fragilmente ligadas entre elas, o fe-
nômeno da pluralidade dos ordenamentos jurídicos se manifestou com
tal evidência e imponência que não teria sido possível não levá-lo em
consideração. Prescindindo de outros – que mesmo assim tiveram um
forte caráter autônomo –, basta recordar o direito da Igreja católica,
que, certamente, não poderia ser levado em consideração como parte
do direito do Estado. Mas, à medida que se afirma o Estado Moderno e
que amplia a sua força e a sua hegemonia sobre outras comunidades
até então independentes e, por vezes, antagônicas àquele, se pôde crer
que à unificação do ordenamento jurídico estava consumada e, deste
modo, desenvolver, sem que houvesse uma contradição muito latente
e estridente com a realidade, a teoria que contempla no Estado o se-
nhor e o árbitro não tão-somente do seu direito, mas de todo o direito.
Se de um lado é verdade que esta teoria, ao se desenvolver histori-
camente como uma avaliação inexata e como uma exacerbação de um
acontecimento que tem um notável relevo (§ 27), de outro se deve, da
perspectiva doutrinária, posteriormente se ligar à concepção naturalis-
ta do direito, a qual, em um primeiro olhar, é a completa antítese, mas
na realidade é um dos mais conspícuos efeitos desta. É, de fato, próprio
de tal concepção naturalista fazer com que o direito figure como atua-
ção concreta – que deveria ser única e uniforme – de um princípio trans-
cendente e absoluto, da justiça abstrata e eterna, e, portanto, negar o
140 Santi Romano
caráter de direito a todos os ordenamentos sociais que não possam ao
menos ser considerados como tentativas, ainda que imperfeitas, de tal
atuação, ou que, como não bastasse, se afirmam rebeldes em relação a
esta idéia de justiça. A doutrina que vê no Estado o único órgão, ou,
como se ouve dizer, o único produtor do direito, evidentemente se fun-
damenta nessas perspectivas, completadas com a outra – mais recente
em determinados desenvolvimentos – que faz figurar no Estado o ente
ético por excelência. Somente a fusão dessas duas teorias poderá dar
corpo para a teoria moderna da qual falamos, que se tornou predomi-
nante no princípio do século XVIII e que continua a ser afirmada, mes-
mo por quem rejeita os seus fundamentos históricos. Esta, contudo, é
absolutamente inseparável daquelas que foram as suas premissas. Isso
explica como seus mais recentes defensores recorram mais uma afirma-
ção do que a uma verdadeira demonstração da sua verdade. E, de fato,
não se saberia como teoricamente justificá-la a não ser assumindo, por
um lado, que o direito positivo pode e deve ser somente um produto do
direito natural e, por outro, que o único ente que tenha, ao menos hoje,
a possibilidade de interpretar e traduzir nas suas leis o direito natural
seja o Estado. Deste modo se chega àquela concepção de Estado do qual
Hegel foi o mais sistemático e o mais sugestivo defensor. Se, com tal
filósofo, se admite que o Estado é a totalidade ética, que ele é a irrupção
de Deus no mundo, que deve ser honrado como algo de mundano-divi-
no, e que, antes, é um Deus real,71 então se está perante a um sistema o
qual não pode se retirar as bases sem a elas contrapor outras. E quem o
segue, pactuando, ao mesmo tempo, que compreenda e englobe total-
mente o fenômeno jurídico no princípio ético, pode também ser dispen-
sado de dar uma demonstração mais completa do seu assunto. O qual,
ao contrário, não só fica sem base se caem aquelas premissas, mas se
demonstra incompatível com qualquer outra premissa diferente. Daí que
não basta que nas suas formulações mais recentes se sinta ainda o eco –
somente o eco, confuso e longínquo – da límpida e precisa teoria
hegeliana, mesmo se esta se mantém viva somente na recordação das
suas frases mais expressivas. Ainda que dito isso de passagem, a propó-
sito de uma das últimas defesas que foram mencionadas, mais do que
realizadas, da doutrina que liga o ordenamento jurídico a uma só von-
tade – a do Estado –, afirmando que essa advém de uma necessidade
mental similar àquela que conduz à idéia de Deus. A analogia entre o
microcosmos jurídico e o macrocosmos do ordenamento do universo
71 HEGEL, G. F. Lineamenti di filosofia del diritto. Bari, 1913, § 257 ss. e §§ 258-272.
141O Ordenamento Jurídico
imporia esta personificação, que permite conceber uma vontade única
em um sistema harmônico.72
Do que foi afirmado se pode concluir que quem concebe o Estado
como somente uma das formas – mesmo sendo ela a mais evoluída da
sociedade humana –, sem portanto reconhecê-la como uma divindade, o
que não se faz em relação às outras formas que o precederam ou que são
contemporâneas a ele, deve também admitir que o ordenamento destas
outras deva ser considerado como jurídico, não menos e a título não dife-
rente do ordenamento estatal. De fato, qual poderia ser o nexo necessário
entre o direito e o Estado, através do qual o primeiro somente possa ser
imaginado como um produto do segundo? Não só é impossível demons-
trar a existência deste nexo, como, ao contrário, se pode demonstrar que
ele não existe.73 De fato, enquanto se pode perfeitamente conceber o con-
ceito de direito sem o Estado, é impossível definir o Estado sem recorrer ao
conceito de direito. Este não é uma união material de seres humanos, um
simples agregado de fato e casual, mas uma comunidade organizada, ou
seja, um ente jurídico, um dos diferentes ordenamentos jurídicos que a
realidade nos apresenta.
O Estado é, então, uma espécie do gênero “direito”. A proposição
contrária é, do ponto de vista filosófico, rigorosamente inaceitável, devi-
do ao fato, antes de tudo, de serem inaceitáveis as premissas da qual
quer ser um corolário. Em segundo lugar, por ser incompatível com o
conceito de direito que, como se viu, é logicamente antecedente aquele
de Estado. E, em terceiro lugar, porque não podeser atribuído valor
filosófico, ou seja, absoluto, a um princípio que especialmente em deter-
minadas épocas históricas se revelou no mais aberto contraste com a
realidade.
72 KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht. Loc. cit.[ele retorna a estes conceitos em outros dos
seus escritos, afirmando, entre outros, que corresponde à onipotência de Deus no
mundo a onipotência o Estado no direito e que a Summa Theologica e a Summa Juridica
possuem o mesmo significado (Das Problem der Souveränität und die Theorie des
Völkerrechts. Op. cit., p. 21, nota). Talvez, se bem compreendemos, não é muito diferen-
te a posição de F. Carnelutti (em Metodologia del diritto, Padova, 1939), após ter aderido
ao princípio da pluralidade dos ordenamentos jurídicos (p. 40 ss.), quando afirma (p.
67): o “direito, vendo-o bem, se mostra como uma só, imensa instituição. Desta verda-
de nós estamos já mais ou menos conscientes, porque sabemos que o direito se resolve
no Estado”. Ver também a sua Teoria generale del diritto, §§ 55, 56 e 57].
73 Tentou realizar uma demonstração deste ponto, entre outros, STAMMLER, R. Theorie der
Rechtswissenschaft. Halle, 1911. p. 396 ss e nos seus precedentes trabalhos.
142 Santi Romano
27 A falta de fundamento da mesma doutrina também
a respeito do direito atual
Freqüentemente, porém, a confusão entre direito e os ordenamentos
direta ou indiretamente estatais se afirma não tanto como teoria filosófi-
ca, mas como um princípio de direito positivo atual, extraído da condição
que o Estado teria adquirido na época moderna, bem diferente da sua
condição anterior. Mesmo reduzida a estes mínimos termos, nos parece
que tal confusão não deve ser acolhida.
Antes de mais nada, é provável que a origem de tal confusão advenha
somente do desejo – mesmo inconsciente –, de fazer com que não naufra-
guem totalmente as perspectivas filosóficas tão profundamente sugesti-
vas aqui mencionadas. Tentativas similares de salvamento jamais pode-
rão ter sorte, e parecem, em todo caso, suspeitas. Uma teoria que não
demonstra ser vital no mundo da especulação filosófica, onde nasceu,
não tem probabilidade de viver nem mesmo no mundo da ciência do di-
reito positivo. Melhor, não pode viver ali, a menos que se transforme com-
pletamente, ou seja, não sendo mais a mesma.
Mas, prescindindo disso, acreditamos que o atual Estado seja de-
lineado pelo direito positivo fazendo com que seja excluída a hipótese
dele ter se tornado o único ente que decida sobre o caráter jurídico dos
outros ordenamentos sociais. A opinião contrária se vale – e obtém
argumentos a seu favor – de um fato historicamente verdadeiro, que,
contudo, não deve ter exagerada a sua dimensão e nem mesmo deve
ser generalizado. É verdade que muitos entes que antes eram indepen-
dentes em relação ao Estado ou, ao menos, mais independentes, agora
se encontram atraídos para a sua órbita ou, se assim já o eram, em
uma órbita ainda mais restrita. É também verdade que, por conseqü-
ência disso, o ordenamento jurídico destes entes algumas vezes se fun-
diu com o ordenamento estatal de modo mais ou menos completo. Mas,
deve ser negado do modo mais firme possível, que o sistema estatal
tenha se tornado o único sistema do mundo jurídico. Melhor, deve ser
negado que tal concentração seja materialmente possível. Se fosse, pois,
o caso de nos abandonarmos a profecias, mesmo esta sendo fáceis, se
poderia salientar que é provável que a essa siga, em um futuro não
longínquo, um procedimento justamente inverso. A chamada crise do
Estado moderno implica justamente na tendência que uma série
grandíssima de grupos sociais tem de se constituírem como uma esfera
143O Ordenamento Jurídico
jurídica independente.74 De qualquer modo, mantendo-nos no campo
do direito atual, a nossa tese pode ser demonstrada mais facilmente
em relação a alguns ordenamentos, mas a mesma também é verdadei-
ra, como veremos, para outros.
28 Ordenamentos jurídicos não estatais: o direito
internacional
Antes de tudo, em relação ao direito internacional. A única concep-
ção verdadeiramente lógica que seja admissível partindo dos pressupos-
tos já expostos é aquela que foi sustentada por Hegel, o qual, como é notó-
rio, tendo por base o princípio de que o Estado não pode ser submetido a
uma vontade superior à sua própria, afirmou que o direito internacional
não consiste em uma vontade geral constituída acima dos Estados, mas se
resolve na vontade particular de cada um desses.75 Esta afirmação equi-
vale, sem dúvida, a uma negação do direito internacional, que se trans-
forma em um direito público do Estado.76
A tentativa de encontrar um meio termo que significasse salvar o
dogma da incoercibilidade do Estado – através e com o concurso da sua
própria vontade – e, ao mesmo tempo, salvar a autonomia do direito in-
ternacional, parece que se resolva em um artifício de lógica pouco convin-
cente. Sem repetir as observações feitas anteriormente (§ 17), às quais nos
referimos, pode-se acrescentar que, substancialmente, a teoria agora mais
freqüentemente aceita, oscila, sem encontrar a sua disposição, entre duas
afirmações contraditórias: que o direito internacional depende da vonta-
de dos Estados e que tal vontade se impõe. Para conciliar esta antítese se
74 Veja-se o meu discurso intitulado Lo Stato moderno e la sua crisi. Rivista di diritto pubblico,
1910. p. 97 ss [e em Prolusioni e discorsi accademici. Modena, 1931. p. 69 ss.].
75 HEGEL, G. F. Lineamenti di filosofia del diritto. Op. cit., § 333 ss. Tentam resgatar esta tese
VERDROSS, A. Zur Konstruktion des Völkerrechts. Zeitschrift für Völkerrechts, VIII (1914),
p. 329 ss. [em geral deve ser levado em consideração a concepção monista da escola
vienense (Kelsen, Verdross, Merkl, Wenzel etc.), enquanto alguns dos seus seguidores
afirmam, em diferentes sentidos e com variadas acentuações, um primado do direito
estatal sobre o direito internacional, enquanto outros, como é notório, afirmam um pri-
mado deste último sobre o primeiro].
76 Ver, especialmente, ANZILOTTI, D. La responsabilità dello Stato. Op. cit., p. 30 ss.;
ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale nei giudizi interni. Op. cit., p. 26 ss, em nota de rodapé,
e os autores aqui citados [assim como muitos outros mais recentes. Entre estes, vide em
particular o meu Corso di diritto internazionale4 e os autores mencionados retro, na nota 45,ter
que aderiram ao conceitos expostos no texto].
144 Santi Romano
recorre ao expediente de distinguir os dois momentos, em que o primeiro
e o segundo princípios acima citados seriam implementados. Mas ainda
deve ser observado que o direito internacional parece verdadeiramente
direito somente enquanto vincula e domina a vontade estatal, ou seja,
enquanto a transcende e se afirma como entidade em si, que, na nossa
opinião, é o ordenamento da comunidade internacional, cujos Estados
individualmente são, mesmo que limitadamente, subordinados. A conste-
lação máxima do universo jurídico não é, então, o Estado, mas sim, tal
comunidade em que este se compenetra, mesmo esta se realizando em um
grau menor do que o modo como outros entes se compenetram, por sua
vez, no Estado.
Desta perspectiva pode-se compreender melhor a separação que atu-
almente se admite, em geral, entre a ordem jurídica estatal e a internacio-
nal. Daí advém a possibilidade de que o primeiro contenha elementos
contrários ao segundo e vice-versa, sem que tal fenômeno invalide ou
detraia alguma coisa ao seu respectivo caráter jurídico. Cada um desses é
independente e possui uma própria autonomia, fazendo com que, no seu
âmbito, desenvolva livremente a sua vida e a sua força. Partindo de pre-
missas diferentes, o contraste entre o direito internacional e o estatal não
deveria ser considerado admissível.
29 O direito eclesiástico
Existe, em segundo lugar, um outro ordenamento, aquele da Igreja
católica romana, o qual não é possível, sem desconhecê-lo ou anulá-lo,
reduzi-lo ao estatal. Este ordenamento serviu, de fato, para aqueles que o
contemplaram sem preconceitos e na sua realidade, a negar a identifica-ção de todo o direito com o direito do Estado. Melhor, muitos escritores
chegaram a uma exata (deste ponto de vista) concepção do direito em
geral, partindo, justamente, da análise do ordenamento eclesiástico. É es-
tranho que isso tenha sido algumas vezes reprovado a eles ou como uma
petição de princípio ou, pior, como algo tendencioso, ainda melhor, uma
insidia :77 quase como se o direito devesse ou pudesse ser definido – pelo
jurista – prescindindo daqueles ordenamentos que na realidade se afir-
mam como jurídicos e como tais sempre foram considerados.
77 Ver esta reprovação em PETRONE, I. La fase recentissima della filosofia del diritto in Germania.
Pisa, 1905. p. 127; DALLARI, G. Il nuovo contrattualismo nella filosofia sociale. Op. cit., p. 438;
DEL GIUDICE, V. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. Op. cit., p. 45-46. [deste autor, ver,
porém, em sentido diferente os escritos posteriores que citaremos a seguir].
145O Ordenamento Jurídico
A tese de que o ordenamento da Igreja católica extrai o seu caráter
jurídico do Estado78 se encontra no mais evidente contraste com elemen-
tos essenciais tanto do ordenamento primeiro, quanto do segundo. Antes
de mais nada deve ser observado que o direito estatal que concerne maté-
rias eclesiásticas é sempre – em todo Estado – de um âmbito muito restrito,
diferentemente do ordenamento posto pela Igreja católica. Daí advém a
necessidade lógica – em que se encontra aquela doutrina –, de considerar
não-jurídicos, especialmente na presente época, uma série de institutos
que tradicionalmente sempre foram designados como institutos de direi-
to: o direito matrimonial canônico, o direito penal canônico, o direito sa-
cramental em geral e assim por diante.79 Que esses não sejam mais rele-
vantes para o direito estatal, ao menos diretamente, também é verdade.
Mas que por isso tenham perdido qualquer caráter jurídico, não obstante
sejam ainda institutos positivos regulados e garantidos por todo um siste-
ma de normas, de órgãos, de tribunais, de sanções internas da Igreja cató-
lica, parece tão paradoxal que deveria bastar isso somente para colocá-lo
em guarda contra as premissas de onde se extrai uma conclusão tão estu-
pefaciente. E tudo induz a crer que, os que negam que estes institutos
sejam jurídicos, se encontrariam bem embaraçados se fosse solicitado a
eles que não se limitar a tal simples negação, mas que determinassem o
caráter positivo deles, que não se sabe qual poderia ser.
Mas, existem outros elementos: a doutrina segundo a qual o Estado
atribuiria o caráter jurídico ao ordenamento da Igreja católica natural-
mente não nega que o direito eclesiástico, desta forma concebido, somen-
te em parte, ou melhor, em uma mínima parte, emane do Estado, e admi-
te que este, ao contrário, seja constituído principalmente pela Igreja cató-
lica. O poder desta última de pôr tal direito seria não próprio e originário,
mas a ela atribuído pelo Estado. Tratando-se de um Estado confessional,
se trataria de um poder de autarquia que a Igreja católica exercitaria como
órgão indireto do Estado, por uma “delegação”, e para a satisfação de
interesses que não seriam somente próprios, mas também estatais. Se, ao
contrário, se trata de um Estado laico, então certamente não se poderia
falar de autarquia e, tanto menos, da delegação de um poder de que este,
78 Ver, além dos autores citados na nota precendente, THUDICHUM, F. Deutsches
Kirchenrecht des neunzehnten Jahrhunderts. Leipzig, 1887, I. p. 6; JHERING, R. Op. cit.;
JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3, p. 367 (algumas atenuações no System, p. 302-303 da
tradução italiana); RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. p. 61 ss, 499. Vol. I;
SCHIAPPOLI, F. Manuale di diritto ecclesiastico, no 15 ss.
79 Ver, por último, neste sentido DEL GIUDICE, V. Op. cit., p. 48-49.
146 Santi Romano
justamente porque laico, não se considera mais investido, mas se teria, ao
contrário, a figura da autonomia.80
É evidente que, na sua primeira parte, esta construção seja inadmis-
sível devido a simples observação de que não é concebível que um Estado
confessional desconheça aquele que é um dogma da Igreja e considere
como por ele atribuída ou delegada uma potestade que esta última consi-
dera sua. E, em linhas gerais – aqui não é o caso de uma investigação
histórica, seja mesmo esta breve – nenhum Estado confessional tratou a
Igreja católica no mesmo nível de um município ou como um daqueles
entes públicos que a doutrina moderna qualifica como autárquicos.
O conceito de autonomia, pois, que deveria definir o poder legislativo
da Igreja católica no Estado laico, não é por si mesmo inexato, mas não
resolve a questão; ou melhor, a resolve em sentido contrário ao qual é invo-
cado. Dos vários significados que são atribuídos à palavra “autonomia”, no
que se refere a este argumento, deve ser excluído aquele que lhe é atribuído
quando se fala da autonomia dos privados, porque, mesmo segundo a dou-
trina de que falamos, os entes eclesiásticos seriam entes públicos. Também
deve ser excluído – em tese – que se trate de autonomia no sentido de poder
de se dar um próprio ordenamento, que possuem os entes que, pela sua
posição integral, se dizem autárquicos. Deste modo, a autonomia da Igreja
católica somente poderia ser um poder não atribuído pelo Estado, sendo
que este último somente o reconhece, quando o reconhece; o que equivale a
admitir que tal poder preexiste em relação ao reconhecimento estatal, que
este último não é o seu fundamento, mas a condição para que possa ser
legitimamente exercitado perante o ordenamento do Estado e com os efei-
tos que se dizem civis. A falta do reconhecimento comporta somente a falta
de tais efeitos, mas não a sua ineficácia no âmbito estranho ao Estado.
É verdade que as teorias que combatemos são sugeridas e alimenta-
das por um equívoco que deve ser salientado. Considera-se que exista um
direito eclesiástico e, logicamente, é necessário notar ser impossível que as
suas fontes sejam ao mesmo tempo e em concorrência freqüentemente em
luta, constituídas pela Igreja e pelo Estado. Se fosse assim – se diz – as
várias partes deste direito que poderiam estar e freqüentemente estão em
antítese entre si, não poderiam se compor a menos que fosse mediante
uma espécie de juízo de campo, o qual deveria discriminar aquelas que,
por uma série de razões, atingem a sua finalidade, obtém uma eficiência
social, conseguem se impor e são por isso positivamente jurídicas, das
80 JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 367; DEL GIUDICE, V. Op. cit., p. 56 ss.
147O Ordenamento Jurídico
outras que, impedidas por normas materialmente mais fortes, permane-
cem letra morta e, então, deveriam ser qualificadas como a-jurídicas ou,
ao menos, imperfeitas.81 Esta discriminação e este juízo não poderiam ser
feitos a não ser tendo-se por base a importância das normas, a sua corres-
pondência com a consciência geral ou ao chamado consentimento coleti-
vo, ou seja, com critérios que são estranhos ao direito positivo: motivo
pela qual a concepção do direito eclesiástico combatida com tais argu-
mentos pôde-se qualificar e, com isso, só refutar, justamente, como uma
concepção “sociológica” ou “relativista”.
Aqui não importa indagar se efetivamente esta concepção nunca
tenha sido, em tais termos precisos, adotada por alguém, ou se, ao contrá-
rio, esta não seja mais um moinho de vento, ao qual contribuem a apre-
sentar como um gigante bem armado elementos não essenciais que se en-
contram nas formulações de outras teorias. Provavelmente, tal imagem
lhe é conferida, mais do que por outro motivo, porque normalmente, por
motivos didáticos ou outros intentos práticos, são englobados em um úni-
co tratado o direito da Igreja e o direito do Estado em matéria eclesiástica,
algumas vezes omitindo ou dando menor desenvolvimento às partes do
primeiro que não são relevantes para o segundo. E não deve ser negado
que, freqüentemente, esta fusão tenha dado lugar a equívocos e erros. De
qualquer modo, não esta, mas uma outra bem diferenteé a concepção do
direito eclesiástico, que consideramos exata. Esta pode, brevemente, ser
resumida nos termos que seguem.
O ordenamento da Igreja católica e aquele que cada Estado reserva
para matérias eclesiásticas são dois diferentes e distintos ordenamentos
que possuem uma esfera própria, fontes próprias, uma organização pró-
pria, sanções próprias, e não constituem, um juntamente com outro, uma
verdadeira unidade. Fala-se impropriamente, então, de um direito eclesi-
ástico que viria do concurso e da temperança obtidos dos ordenamentos
citados, mas tem-se, ao contrário, muitos direitos eclesiásticos: de um lado,
aquele da Igreja, e, de outro lado, aqueles de cada Estado. Entre o direito
eclesiástico da Igreja e os direitos eclesiásticos de cada Estado podem exis-
tir coincidências, como, vice-versa, antinomias; podem se apoiar, se pres-
supor, se reconhecer mutuamente, como também se contrastarem e se
desconhecerem: mas isso tem uma importância e conseqüências não idên-
ticas, mas símiles àquelas que possuem relações análogas que acontecem
entre os ordenamentos dos Estados individualmente ou entre estes e o
81 DEL GIUDICE, V. Op. cit., p. 43 ss.
148 Santi Romano
ordenamento internacional. De resto, veremos que se trata de relações
que não se verificam somente nos casos mencionados, mas mutatis
mutandis, entre muitos outros ordenamentos de diferentes tipos. Da pers-
pectiva jurídica, é necessário que cada um – o ordenamento do Estado e o
ordenamento da Igreja – seja considerado em si e por si, e quando se ana-
lisa um outro, é necessário levá-lo em consideração somente se e enquan-
to o primeiro se apela a este pelos seus mesmos fins e no sentido em que se
apela, que pode ser muito diferente. Cada um atua por conta própria,
para os seus próprios escopos, no seu âmbito e com a força que lhes é
permitida pela sua organização e pelas suas características intrínsecas. O
Estado pode, então, afirmar sobre a Igreja católica a sua soberania, para
toda a esfera em que esta pode ser atuada, fazendo com que ele ponha
livremente os vínculos que crê sobre a potestade da mesma Igreja, e, quando
a reconhece, os limites e os efeitos deste reconhecimento são determina-
dos exclusivamente pelo direito estatal. Por outro lado, a Igreja, por força
da sua autonomia, que não advém do Estado, mas que repousa sobre o
seu próprio ordenamento, atua a sua potestade para com os fiéis, com os
entidades que a constituem e com aqueles com a qual mantém relaciona-
mento, compreendido o Estado. Nos limites em que é reconhecida pelo
Estado, seja como lícita, seja como de outro modo relevante, esta pode
obter também “efeitos civis”; de outro modo, poderá se apoiar somente
em sanções espirituais e internas, que, na nossa opinião, permanecem sem-
pre, devido a sua mesma natureza e enquanto possuem caráter
institucional, verdadeiras sanções jurídicas, também quando a essas não
se somam aquelas de caráter civil (§ 14).82 Desta forma o Estado pode, por
exemplo, permitir o matrimônio aos clérigos e a Igreja pode juridicamente
proibi-lo; o primeiro pode abolir a obrigação do dízimo e a segunda pode
continuar a impô-lo e assim por diante. Cada uma destas faculdades, des-
tas obrigações, destas isenções vale para o ordenamento do qual advém e
subsiste por si, independentemente das disposições contrárias do outro.
São dois mundos jurídicos, sendo que um dos quais pode materialmente
influir sobre o outro, mas que juridicamente ficam ou podem ficar sempre
distintos e autônomos.82bis
82 A doutrina contrária freqüentemente parte do pressuposto de que a verdadeira sanção
seja somente aquela que o Estado pode dar (JHERING, JELLINEK etc.).
82bis [Em sentido mais ou menos conforme, ver entre outros, COVIELLO, N. Manuale di
diritto ecclesiastico. Roma, 1922. p. 2 e 3; JEMOLO, A. C. Il valore del diritto della Chiesa
nell’ordinamento giuridico. Archivio giuridico, 1923; JEMOLO, A. C. Lezioni di diritto
ecclesiastico. Città di Castello, 1933. p. 66 ss., 77 ss.; DEL GIUDICE, V. Il diritto
149O Ordenamento Jurídico
30 Os ordenamentos de entidades consideradas
ilícitas ou ignoradas pelo Estado
Estes conceitos que valem nas relações do direito do Estado com o
direito internacional, mesmo segundo a opinião dominante, e com o di-
reito da Igreja pelo qual são, ao contrário, desconhecidos, se demons-
tram mais exatos enquanto podem, na nossa opinião, encontrarem apli-
cação também nas relações entre o Estado e as instituições consideradas
até mesmo como ilícitas por este.83 A ilicitude destas não vale e não pode
dello Stato nell’ordinamento canônico. Archivio giuridico, 1924; DEL GIUDICE, V. Istituzioni
di diritto canonico3. Milano, 1933, p. 1 ss.; DEL GIUDICE, V. Nozioni di diritto canonico6. Milano,
1944. p. 13; DEL GIUDICE, V. Corso di diritto ecclesiastico4. Milano, 1939, p. 2 ss.; CORNAGGIA
MEDICI, G. Lineamenti di diritto ecclesiastico italiano. Milano, 1933, p. 71, 107, 238, 244, 282;
ZANOBINI, G. Corso di diritto ecclesiastico2. Pisa, 1936. p. 10 ss; JANNACCONE, C. I fondamenti
del diritto ecclesiastico internazionale. Milano, 1936. p. 19 ss.; D’AVACK, P. A. Chiesa, Santa Sede
e Città del Vaticano nel jus publicum ecclesiasticum. Firenze, 1937. p. 12, 13, 241; D’AVACK, P. A.
La posizione giuridica del diritto canonico nell’ordinamento italiano. In: Scritti in onore di
Santi Romano, IV, p. 313 ss.; CHECCHINI, A. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico itali-
ano. Padova, 1937. p. 10 ss.; PIOLA, A.
 Introduzione al diritto concordatario comparato. Milano, 1937. p. 131 ss.; GIACCHI, O. La
giurisdizione ecclesiastica nel diritto italiano. Milano, 1937. p. 327, 328, 330, 333; FALCO, M.
Corso di diritto ecclesiastico4. Padova, 1938, II, p. 36 ss., 120 ss.; CAPOGRASSI, G. Note sulla
molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit., no 24; CASSOLA, O. La recezione del diritto
civile nel diritto canonico. Tortona, 1941. p. 3 ss.; CIPROTTI, P. Contributo alla teoria della
canonizzazione delle leggi civili. Roma, 1941. p. 13 ss.; DE LUCA, L. Rilevanza
dell’ordinamento canonico nel diritto italiano. Padova, 1934. p. 9 ss.].
83 A juridicidade intrínseca, íntima dos entes considerados ilícitos pelo Estado ou pela Igreja é,
para os escritores que se ocupam do direito estatal e do direito eclesiástico, respectivamente,
um ponto que muitas vezes impede de modo drástico que seja acolhida a concepção mais
ampla do direito, mesmo quando esses se demonstram bem dispostos a admiti-la como regra.
Em sentido energicamente contrário a esta limitação, ver CROCE, B. Filosofia della pratica2, p.
331; [5. edição, p. 313; LEVI, A. Contributo ad una teoria filosofica dell’ordine giuridico. Genova, 1914,
p. 285 ss.; LEVI, A. Saggi di teoria del diritto. Bologna, 1924. p. 87-88; MAGGIORE, G. Filosofia del
diritto. Op. cit., p. 166; DEL VECCHIO, G. Saggi intorno allo Stato. Roma, 1935. p. 35; DEL VECCHIO,
G. Lezioni di filosofia del diritto. Roma, 1936. p. 305; CAPOGRASSI, G. Alcune osservazioni sulla
molteplecità degli ordinamenti giuridici. Sassari, 1936. p. 11 ss.; CAPOGRASSI, G. Note sulla molteplicità
degli ordinamenti giuridici. Op. cit. Op. cit., p. 15 etc.]. É singular a opinião de RAVÀ, A. Il diritto
come norma tecnica. Op. cit., capítulo IV, § 3, o qual distingue “as associações contrárias ao direito
vigente, as quais não buscam um fim particular, mas representam um princípio de atuação de
um ordenamento jurídico novo, apoiado sobre bases diferentes daquelas do ordenamento
dominante, ou seja, sobre uma valoração diferente das condições da coexistência: tais podem
ser em certos casos uma sociedade secreta ou uma seita política (por exemplo comunística)”. O
ordenamento de tais associações seria jurídico, diferentemente das outras sociedades particu-
lares que visam os próprios fins, não aqueles das sociedades em geral.
150 Santi Romano
valer a não ser perante o ordenamento estatal, que poderá persegui-la
de todos os modos de que dispõe e, então, determinar-lhe também o fim,
com todas as conseqüências – mesmo penais – que entram na sua
potestade.Mas até o momento em que estas vivam, ou seja, enquanto
estão constituídas, possuem uma organização interna e um ordenamento
que considerado em si e por si não pode deixar de ser qualificado como
jurídico (§ 14). A eficácia de tal ordenamento será aquela definida se-
gundo a sua constituição, os seus fins, os seus meios, as suas normas e as
sanções da qual poderá dispor. Será, de fato, frágil, se forte será o Esta-
do; poderá algumas vezes ser também tão potente a ponto de minar a
existência do próprio Estado; mas isso não tem nenhuma importância
para a avaliação jurídica do ordenamento. É notório como, sob a amea-
ça das leis estatais, freqüentemente vivem, na sombra, associações, a
qual organização se diria quase análoga, em pequenas dimensões, àque-
la do Estado. Possuem autoridades legislativas e executivas, tribunais
que dirimem controvérsias e punem agentes que executam
inexoravelmente as punições, estatutos elaborados e precisos como as
leis estatais. Estas, então, atuam uma ordem própria, como o Estado e as
instituições lícitas do ponto de vista estatal. O fato de negar a tal ordem
o caráter de juridicidade pode ser somente a conseqüência de uma
valoração ética, enquanto tais entidades normalmente são delituosas ou
imorais; o que seria admissível somente onde fosse demonstrada a de-
pendência necessária e absoluta do direito positivo da moral, o que, na
nossa opinião, em tal sentido, nos parece muito ingênuo, sendo até mes-
mo inexistente. Além de dizer que, por exemplo, uma associação políti-
ca que tivesse como finalidade fazer uma revolução contra o
ordenamento de um Estado que não respeitasse as necessidades funda-
mentais e os ditados da justiça deveria eticamente ser julgada do modo
mais favorável do que o próprio Estado que a declara ilícita. E certas
corporações religiosas que algumas vezes são freqüentemente proibidas,
correspondem ou corresponderam, diferentemente da proibição, ao sen-
timento moral dominante. De resto, todos sabem quanto são arbitrários,
contingentes e variáveis os critérios adotados pelo Estado ao considerar
lícitos ou ilícitos certos entes.84 Tudo isso deve ser perfeitamente indife-
rente para o jurista, o qual somente pode, em tais casos, constatar a
existência de ordenamentos objetivos, institucionais e por isso jurídicos,
cada um na própria órbita, que são, ao contrário, antijurídicos a respei-
84 Veja vários exemplos em FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 408 ss.
151O Ordenamento Jurídico
to do direito do Estado, que os exclui da sua esfera, ou melhor, os
combate.84bis
Aquilo que dissemos sobre os entes que o ordenamento estatal consi-
dera ilícitos, deve também ser considerado para os outros entes que o Es-
tado ignora ou quer ignorar e que, conseqüentemente, são irrelevantes
para ele.
31 Entidades que são reguladas pelo Estado, mas
que também possuem um ordenamento
próprio não reconhecido pelo Estado (ordenamentos
disciplinares privados; organização interna
de estabelecimentos de trabalho; as chamadas
associações ou instituições não reconhecidas etc.)
Some-se que, também para as instituições – este termo entendido
sempre no sentido por nós utilizado – as quais são admitidas pelo
ordenamento do Estado, muito freqüentemente se repete, gerando com-
plicações interessantíssimas, um fenômeno similar ao que se notou no que
se refere aos outros entes ilícitos ou ocultos. Em geral, o regime deles é
estabelecido diretamente pelas leis estatais ou por negócios jurídicos pri-
vados, por estes últimos permitidos e regulados. Resguardada, então, a
questão se tais negócios podem – tendo por base o direito do Estado –
serem considerados como fonte de direito objetivo, se pode dizer que a
84bis [Ao jurista então não interessa a observação, de resto muito verdadeira, que vem de
Platão e foi por muitos outros repetidas e desenvolvidas, que mesmo as sociedades dos
malfeitores observam uma certa justiça, fazendo com que a essas se possa referir a expres-
são de Bérgson, o qual, com outro propósito completamente diferente, falava de “uma
organização moral da imoralidade”. O jurista pode se limitar a fazer a constatação com
que Voltaire contradizia a Pascal, que via como “ameno” que homens que renunciavam a
todas as leis de Deus, como os ladrões, fizessem outras que obedecem escrupulosamente:
replicava Voltaire que isso é mais útil do que ameno a ser observado, já que prova que
nenhuma sociedade humana pode subsistir um só dia sem leis, a sociedade sendo como
um jogo que não pode subsistir sem regras. E é oportuno dizer ainda que, se existem
sociedades ou instituições abertamente e inteiramente contrastantes com amoral, muitas
outras podem contrastar somente de modo parcial, o que não implica que do Estado seja
a essas negado o caráter jurídico: tenha-se presente o artigo 31, disposições preliminares
ao código civil, que se limita a negar efeitos no território do Estado aos ordenamentos,
que mesmo reconhece em si e por si, e aos atos de qualquer instituição ou entidade
enquanto sejam contrários ao bom costume].
152 Santi Romano
posição jurídica dos entes de que falamos é imediatamente ou
mediatamente posta e fixada pelo ordenamento estatal. Freqüentemente
advém, contudo, que este último, por uma imperfeição não quista ou por
uma limitação que se impôs, pela sobrevivência de disposições antiqua-
das ou pela falta de normas mais adequadas à vida moderna, não conse-
gue adequar e reger toda a posição dos mesmos entes. Estes, então, criam
para si um ordenamento jurídico próprio, interno, diferente do que lhes é
atribuído pelo Estado e que algumas vezes não se limita a integrar este
último, mas os contrapõe, com um contraste que, por quanto seja dissi-
mulado, não é menos evidente.
Como prova disso se poderia aduzir diversos exemplos, de diferente
importância. Será necessário mencionar alguns deles.
Na nossa opinião o direito privado italiano não conhece nenhum po-
der de supremacia, porque tal figura se encontra somente no âmbito do
direito público. O direito privado, portanto, regula as relações que caem
sob as suas normas como se tal poder não existisse ou nunca fosse exercita-
do. Isso não corresponde à realidade. Todas as vezes que se possui um or-
ganismo social de alguma complexidade, seja mesmo leve, se instaura no
seu interior uma disciplina que contém todo o ordenamento de autoridade,
de poderes, de normas, de sanções. Deixando à parte a família, para a qual
se deveria resolver alguns problemas preliminares àquele o qual analisa-
mos, é certo que toda comunidade, seja uma fábrica, um estabelecimento,
uma empresa, seja uma escola ou um colégio, seja um círculo de diversão,
tem absoluta necessidade destes “regulamentos internos” de caráter disci-
plinar. Algumas vezes eles estabelecem um regime que é perfeitamente in-
diferente para o Estado (ver §§ 46-47), que não tem a ocasião para se ocu-
par dele, nem para reconhecê-lo, nem para proibi-lo. Outras vezes, ao con-
trário, se tem um caso mais difícil e mais delicado. Os tribunais são chama-
dos a julgar sobre os efeitos de uma medida disciplinar que pode ter lesado
os interesses de alguém: e estes se encontram na necessidade de reconhecer
legítimos tais efeitos da aplicação ou da violação de um negócio jurídico
privado, ainda mais de um contrato. O que significa que para o direito do
Estado as medidas disciplinares – que para o direito interno do ente são tais
e implicam um poder de supremacia e uma respectiva subordinação – não
podem ter relevo a não ser sob um aspecto que não é próprio dele: que, se
não são suscetíveis de assumir um tal aspecto, é necessário, sem dúvida,
que o Estado as declare antijurídicas (ver § 45).
Ainda, todos nós sabemos como as relações de trabalho assumi-
ram na vida moderna características infinitamente mais complexas do
153O Ordenamento Jurídico
que aquelas que o código civil contempla e regula de modo tão inade-
quado nos poucos artigos que se referem a tal matéria.84ter Sem dúvida
tais relações não podem ser levadas em consideração pelo direito vi-gente no Estado italiano, ao menos na sua maior parte, a não ser como
relações contratuais. Mas não é menos certo que, não obstante os es-
forços e os recursos da mais aguda dialética, a doutrina e a jurispru-
dência não conseguem reduzi-las sob esta perspectiva, a não ser que
sejam sacrificados alguns elementos de tais relações, ou, ao menos, de-
formados. Com isso não queremos ficar ao lado daqueles que nega-
ram, por exemplo, o caráter de um contrato verdadeiro ao contrato
coletivo de trabalho. Mas, ainda que valorado de modo inexato, nos
parece que tal opinião possui algum fundamento. Deste modo, se deve
ser refutada a doutrina segundo a qual se teria, em tal caso, “uma
verdadeira lei que se aplicará não só àqueles que fazem parte destes
grupos no momento da convenção, mas ainda àqueles que mais tarde
farão parte da mesma, e também a terceiros que não fazem parte des-
tes grupos”;85 se é incerto se e em que sentido seja possível recorrer,
como algumas vezes se fez, à figura do acordo; é evidente a tendência
do ordenamento dos grupos profissionais a se elevarem de regra intra
partes a preceito supra partes. Daí advém a insuficiência da categoria
do contrato para tornar a organização de uniões essencialmente
normativas.86 E não parece que se trate de um ordenamento jurídico
que possa ser totalmente enquadrado na autonomia concedida aos in-
divíduos pelo direito do Estado (artigo 1.123 do código civil italiano).87
84ter [As observações que podem ser lidas no texto relativas às relações de trabalho e aos
contratos coletivos se referem à legislação italiana anterior aquela que regulava com
bases diferentes e, de resto, ainda não definitivas, toda esta matéria. E, ao menos no que
concerne às relações de trabalho, devem ser modificadas as precedentes observações so-
bre os poderes disciplinares no direito privado].
85 “[...] une véritable loi qui s’appliquera non seulement à ceux qui font partie de ces groupes au
moment de la convention, mais encore à ceux qui en feront partie de ces plus tarde, et aussi à tiers
qui ne font partie de ces groupes”. In: DUGUIT, L. Les transformations du droit public. Paris,
1913. p. 129. Trata-se, de resto, de uma opinião tudo menos isolada. Ver as citações de
GENY, F. Science et technique en droit privé positive. I. Paris, 1914. p. 59.
86 Vedi, MESSINA, G. I concordati di tariffe nell’ordinamento giuridico del lavoro. Milano, 1904,
p. 6 ss. Sobre as incertezas da jurisprudência a propósito, ver REDENTI, E. Il contratto di
lavoro nella giurisprudenza dei probiviri. In: Atti del Consiglio superiore del lavoro, 1905.
p. 106 ss.
87 Assim considera MESSINA, G. Op. cit., p. 5. [no artigo 1123 do código civil de 1865, citado
no texto correspondente agora ao artigo 1372 do código civil de 1942].
154 Santi Romano
Na nossa opinião, estamos na presença de um fenômeno jurídico com
dupla face, que somente pode ser explicado de modo completo admi-
tindo que este se desenvolve, ao mesmo tempo e com abordagens dife-
rentes – e talvez contrárias –, nas respectivas órbitas de dois diferentes
ordenamentos jurídicos. Um é aquele do Estado, e por isso a figura do
contrato é, ao menos em regra, a única que pode ter relevância: tudo o
que não consegue se compor nela permanece não tutelado por tal
ordenamento e risca também ser declarado ilegítimo. O outro é o
ordenamento particular que se concretiza em uma instituição ou mais
instituições constituídas por grupos de empresários e operários, e o
que para o direito do Estado é um contrato, para tal ordenamento vale
como um sistema em si, mais ou menos autônomo, de direito objetivo,
que se faz valer através dos meios que a organização dispõe no interior
desta: meios que para o Estado podem ser também extrajurídicos ou
antijurídicos, mas que são legítimos para o regime especial ao qual se
referem. Quando universalmente se constata que as leis estatais sobre
tal matéria são inadequadas, isso tem como significado somente que,
fora e algumas vezes em oposição a tais leis, foram se constituindo
ordenamentos que pedem, até agora em vão, para serem acolhidos nas
mesmas leis, fazendo com que às sanções que estes obtém no interior
das empresas industriais, dos grupos profissionais etc. possam se so-
mar àquelas mais eficazes dadas pelo Estado. Em outros termos, têm-
se entidades que, em parte, pelo direito estatal são entes de fato, mas
que, considerados em si, possuem aquele caráter institucional que faz
deles, segundo os conceitos já apresentados, organismos jurídicos.
Igualmente, segundo determinados pontos de vista, deve ser avali-
ado o problema – que de outro modo fica tão confuso e insolúvel – da-
quelas associações ou instituições ditas não reconhecidas, ou seja, que
não obtiveram do Estado a personalidade jurídica.88 A dificuldade de
tal problema advém do fato de que tais entes certamente não podem ser
considerados, tendo por base às leis civis, como sujeitos do direito; mas,
devido ao seu ordenamento interno, pela estrutura substancial que es-
ses possuem em virtude deste último, se comportam como tais. A solu-
ção ideal de tal antítese deveria, certamente, se encontrar em uma dis-
88 Sobre tal problema veja-se uma perspectiva da doutrina, como é notório, muito ampla,
em FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 990 ss. [e a outra obra, mais
recente, Le persone giuridiche, no Trattato de F. Vassalli, p. 299 ss.] E, entre os autores que se
colocaram em uma perspectiva mais próxima da nossa, GIERKE, O. F. Vereine ohne
Rechtsfähigkeit2. Berlin, 1902.
155O Ordenamento Jurídico
tinção entre o que é relevante para o direito do Estado e assume aquele
aspecto que por esse lhe é atribuído, e aquilo que, ao contrário, irrelevante
para tal direito, tem uma eficácia limitada no âmbito interno dos mes-
mos entes, âmbito no qual estes possuem personalidade própria. Mas,
naturalmente, à parte a dificuldade intrínseca de traçar de modo claro
com um corte preciso esta distinção, na prática acontece que o
ordenamento interno procura se projetar no exterior e ter, mais ou me-
nos indiretamente, um reconhecimento por parte dos poderes estatais.
Algumas vezes o próprio direito do Estado, sabiamente explorado, ofe-
rece expedientes que nem sempre podem ser considerados como frau-
des às leis, para que tais entidades, ditas de fato, atinjam resultados
práticos similares, se não idênticos àqueles que são permitidos às pesso-
as jurídicas. São exemplos famosos de tal fenômeno – mas não únicos –
, aqueles usados pelas corporações religiosas não mais reconhecidas na
Itália.88bis Outras vezes, ao contrário, isso não é possível e então não
resta outra possibilidade do que reduzir tais entidades a outras figuras,
mais ou menos análogas, que o direito estatal admite e regula: a simples
sociedade, a patrimônios separados ou sob administração especial, e
assim por diante; mas é evidente que devido a natureza intrínseca dos
mesmos entes e a efetiva constituição deles, dada pelos seus estatutos,
ou seja, pelo seu ordenamento jurídico interno, não é possível ir além de
uma mais ou menos pálida analogia. De onde advém uma série de difi-
culdades e de controvérsias, cuja solução recorda aquela da quadratura
do círculo.88ter
De qualquer modo, sobre o que dissemos a respeito destes assuntos,
que não poderiam ser aqui afrontados de modo mais amplo (ver o § 45),
resulta que também os entes que são lícitos para o direito estatal algumas
vezes possuem um ordenamento jurídico próprio, estranho – ao menos
diretamente –, a este último, e que fica ou deveria ficar concluído em si
mesmo. As páginas que seguem salientaram melhor este fenômeno inte-
ressantíssimo ao qual convinha mencionar desde já.
88bis [Após a concordata com a Santa Sé assinada em 11 de setembro de 1929, podem ser
reconhecidos na Itália também os entes eclesiásticos aos quais antes tal reconhecimento
era negado].
88ter [Parece que tais dificuldades não tenham sido todas eliminadas pelas disposições que
o novo código civil de 1942 ditou sobre as associações não reconhecidas e os comitês
(artigo36 ss.), informando-o ao princípio que “o ordenamento interno e a administração
das associações não reconhecidas como pessoas jurídicas são reguladas por acordos entre
os associados”].
156 Santi Romano
32 As doutrinas que limitam o conceito de
ordenamento jurídico ao ordenamento das
comunidades em gênero e, em espécie, das
comunidades necessárias
Desse modo, os princípios teóricos que analisamos, como os exem-
plos práticos aos quais mencionamos e que poderiam se multiplicar, con-
firmam então a tese de que cada instituição se concretiza em um
ordenamento jurídico distinto que não pode encontrar seu fundamento e
seu apoio no ordenamento estatal, podendo também, no sentido citado,
contradizer este.
Desta perspectiva, nos aproximamos da doutrina que encontrou o
seu mais incansável defensor em Gierke, e possui numerosos seguidores,
segundo a qual “é capaz de produzir direito cada comunidade orgâni-
ca”.89 Desta doutrina, porém, nos distanciamos em diferentes pontos. Antes
89 GIERKE, O. F. Deutsches Privatrecht. I. Leipzig, 1895. p. 119-120 e em vários dos seus
trabalhos precedentes. Ver, ainda, THON, A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878.
p. X ss.; MERKEL, A. Juristische Encyklopädie. Berlin, 1885, §§ 807, 827; MERKEL, A. Elemente
der allgemeinen Rechtslehre. In: HOLTZENDORFF, F. Encyclopädie der Rechtswissenschaft. 5.
edição. Leipzig, 1890. p. 5-6; PREUSS, H. Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften. Berlin,
1899. p. 201; BIERLING, E. R. Juristiche Prinzipienlehre. I. Leipzig, 1894, p. 19; MEYER, G.
Leherbuch des D. Staatsrechter, § 15; REHM, H. Allgemeine Staatslehre. Freiburg im Breslau,
1899. p. 146 ss., 160; BEKKER, E. J. Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung.
Berlin und Leipzig, 1910. p. 27 ss., 184 ss.; ENNECCERUS, L. Lehrbuch des bürgelichen Recht,
I, § 29 [13. edição]; COVIELLO, N. Manuale di diritto civile2. Op. cit., p. 11 [4. edição, p. 3];
COVIELLO, N. Manuale di diritto ecclesiastico. Op. cit., p. 3 [2. edição, 1922; LEVI, A. Contributi
ad uma teoria filosofica dell’ordine giuridico. Genova, 1914. p. 285 ss.]. A grande maioria dos
especialistas em direito canônico concordam. Ver, entre tantos, SCHERER, R. R. Handbuch
des Kirchenrechts. Graz, 1855, I, §§ 1, 18; FRIEDBERG, E. et RUFFINI, F. Trattato di diritto
ecclesiastico. Torino, 1893, § 2; STUTZ, U. Die kirchliche Rechtsgeschichte. Stuttgart, 1905. p. 37
ss.; WERNZ, F. X. Ius decretalium2. I. Romae, 1905. p. 55 [Ius canonicum. 3. edição, p. 9-25];
SÄGMÜLLER, J. B. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. Freiburg, 1909, § 3 [edição de 1925];
HEINER, F. Katholisches Kirchenrecht6. Padeborn, 1912, I, §§ 1 e 3; etc. Deve-se, de resto,
recordar que, antes de todos os escritores acima citados, ROSMINI, A. Filosofia del diritto.
Milano, 1843, II. p. 9-10, tinha afirmado: “Por direito social nós não entendemos, como se
quer, o direito de somente a sociedade civil, mas de qualquer sociedade. Toda possível
sociedade tem o seu direito particular”. Para Rosmini, porém, o direito social não era todo
o direito. Existem, depois, muitos outros que negam a identidade entre o direito e o direito
estatal, mas ou contropondo a este último o direito natural e, conseqüentemente, saindo do
campo do direito positivo (por exemplo, CATHREIN, F. Filosofia morale. I. p. 570 ss. da
tradução italiana, Firenze, 1913) ou limitando de modo diferente a sua opinião (ver, além
dos autores aqui citados, RAVÀ, E. Il diritto come norma tecnica. capítulos IV; V § 4; VII).
157O Ordenamento Jurídico
de tudo, por substituirmos o conceito de comunidade com aquele de insti-
tuição, que é mais amplo e nos parece mais completo, além de que mais
intrinsecamente jurídico. Em segundo lugar, porque, enquanto esta man-
tém intocado o princípio comum de que o direito objetivo seja um comple-
xo de normas, de regras ou preceitos,90 nós o consideramos não como o
produto da instituição, mas como a própria instituição. Enfim, sobre o
fundamento do direito, acolhemos as várias opiniões que foram formula-
das por aqueles que seguem a doutrina citada.
Reservando-nos o direito de retornar, após os presentes estudos, a
este último ponto que momentaneamente não nos interessa, podemos en-
tanto salientar que a nós, que ampliamos e completamos a teoria mencio-
nada, parece, naturalmente, que devam ser refutadas as restrições com
que tais opiniões as têm entendido, algumas vezes sem nem mesmo justificá-
las,91 outras vezes, ao contrário, com alguns princípios de demonstração.
Assim, por exemplo, foi recentemente sustentado que ordenamento
jurídico seja somente aquele das comunidades moralmente necessárias.92
O princípio de qual se parte também poderia ser considerado exato se
corretamente entendido: onde existe fonte de direito, se diz, existe tam-
bém autoridade e onde existe autoridade, existe fonte de direito. Mas des-
ta premissa não é possível deduzir a conclusão de que isso seja possível
somente em uma sociedade obrigatória, e nem tão pouco que uma socie-
dade obrigatória não possa acontecer senão moralmente necessária. Pres-
cindindo de qualquer outra objeção, é possível observar facilmente que,
com esta doutrina, a existência ou não do direito positivo se faz depender
de um critério extrajurídico que deveria chegar pela ética; o que, na nossa
opinião, basta para que a mesma doutrina seja refutada, ao menos da
90 GIERKE, O. F. Deutsches Privatrecht. Op. cit., p. 113: “objektives Recht [...] ist der Inbegriff der
Rechtssätze”, e com ele estão de acordo todos os outros. [Ver a bibliografia mais recente na
nota 94bis]
91 REGELSBERGER, F. Pandekten. Leipzig, 1893. p. 85, afirma, por exemplo, que, sem dúvida, a
tarefa de pôr um ordenamnto jurídico é do Estado, de algumas comunidades menores comuni-
dades menores parte do Estado, como os municípios, e da Igreja católica “que obteve uma
unidade jurídica que ultrapassa os limites do Estado”. Deste modo, é muito dúbio se Regelsberger
acolha a propósito um princípio único. Toma uma posição substancialmente análoga GENY,
François. Science et technique en droit prive positif. I. p. 55 ss.
92 SOHM, R. Wettliches und geistliches Recht. In: Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für
Karl Binding. München und Leipzig, 1914. p. 10 ss. Tendo por base esta visão, ele nega que
o direito da Igreja seja agora direito por si, sendo já a Igreja uma associação voluntária
[No mesmo sentido, ver BATTAGLIA, F. Scritti di teoria dello Stato. Milano, 1939. p. 163
nota].
158 Santi Romano
perspectiva em que o jurista deve se colocar. Tal doutrina, então, mesmo
admitindo em linhas gerais que o direito não deva ser necessariamente
estatal e que em certas épocas históricas tal fenômeno tenha se verificado
– especialmente com a existência de um direito espiritual da Igreja católi-
ca93 ao lado do direito temporal do Estado –, leva à conclusão de que tal já
não existe, sendo que somente pode existir o direito estatal. Substancial-
mente, mesmo que delineada de modo diferente, é a mesma tese que te-
mos contestado.
Prescindindo de qualquer elemento ético, também outros94 fizeram
análoga distinção entre comunidades necessárias e voluntárias, consi-
derando que nas primeiras existe a subordinação do indivíduo ao agre-
gado social considerado como um todo superior, enquanto nas segun-
das esta subordinação faltaria e se teriam somente limitações às liberda-
des individuais, similares àquelas que advém do contrato, e, conseqüen-
temente, talvez uma vontade única, mas não uma vontade superior. Ten-
do por base estas premissas, se acreditou que a figura do órgão – no
sentido jurídico da palavra –, e em geral da organização, seja encontra-
da somente nas comunidades necessárias, enquanto naquelas voluntá-
rias não se teria manifestação direta da vontade de um ente, mas as
soma de vontades individuais ou mesmo representações.
Também nós, quando reconduzimos o conceito de instituição e,
portanto, de ordenamento jurídico, àquele de organização, diferencia-
mos esta última da simples relação ou soma de relações (§ 18 ss.). Masnão nos parece que tal distinção – ou outra similar – possa se ligar
àquela entre comunidades necessárias e voluntárias. Antes de mais
nada, estas últimas – e a realidade nos demonstra continuamente –
podem ser abordadas na sua estrutura geral de modo análogo àquele
das primeiras; é notório que o Estado sempre serviu de modelo, por
assim dizer, a uma quantidade de outras instituições. Em segundo lu-
gar, não acreditamos ser exato e temos procurado demonstrá-lo a pro-
pósito da comunidade internacional (§ 17), que o conceito de organi-
93 Na sua obra Kirchenrecht. Leipzig, 1892, I. p. 1. Sohm, como é notório, tinha afirmado que
o direito eclesiático esta em contradição com a natureza da Igreja, e isso porque esta
possui um caráter espiritual, enquanto o caráter do direito seria temporal. Sobre esta
doutrina, ver NIEDNER, J. Recht und Kirche. In: Festgabe für R. Sohm. München und Leipzig,
1914. p. 275 ss.
94 CICU, A. Il diritto di famiglia. Op. cit., p. 16 ss., o qual verdadeiramente dela se ocupa tendo
por finalidade distinguir o direito individual do direito social, em quanto esta se distan-
cia daquela entre direito privado e direito público; mas as suas observações possuem
importância direta também para a concepção geral do direito.
159O Ordenamento Jurídico
zação seja incompatível com aquele de comunidade igualitária, em que
falte, ou seja, a subordinação dos seus membros ao poder de um sujei-
to. E, enfim, deve-se perguntar: de que modo devem ser entendidas a
necessariedade e voluntariedade dos entes sociais? Já que não se deve
esquecer que o que parece necessário de um determinado ponto de
vista, pode ser voluntário de um outro. Dir-se-á, por exemplo, necessá-
ria a comunidade dos Estados? Pareceria que sim, a respeito das atuais
exigências das suas relações e da sua vida. E mesmo cada Estado, ao
menos formalmente, entra e participa dela por sua própria vontade. E
ela possui uma organização tão frágil que pode ser negada pela maior
parte dos autores. Tendo por base o direito do Estado, que admite a
liberdade religiosa, a Igreja católica é uma comunidade livre, ao me-
nos no sentido de que qualquer um pode dela sair; baseado no direito
eclesiástico, o batismo possui caráter indelével e o apóstata é sempre
considerado como pertencente à Igreja. É esta, então, uma comunida-
de necessária ou voluntária? E prescindindo da relação que liga os in-
divíduos à Igreja – reputada por si mesma necessária e indefectível –,
em relação às suas origens e aos seus fins, enquanto quem pertence a
uma comunidade religiosa diferente será naturalmente de opinião con-
trária. A verdade é que, já que estamos no campo do direito, o caráter
necessário ou não de um ente social pode ser avaliado somente através
de um critério exclusivamente jurídico. E já que o nosso problema
concerne à juridicidade intrínseca do ente – a ser determinada em si e
por si independentemente das suas relações com outros entes e com o
Estado –, isso significa que tal caráter pode ser extraído somente do
ordenamento interno do mesmo ente. Este será necessário ou voluntá-
rio conforme a afirmação de uma ou outra qualidade, mediante o seu
próprio direito. De qualquer outra perspectiva será juridicamente in-
diferente uma sua similar classificação. Afirmado este princípio, se deve
deduzir que é o direito objetivo que determina a necessidade do ente, e
não esta o primeiro e que, além disso, o direito objetivo pode determi-
nar a sua voluntariedade. Também os entes voluntários, conseqüente-
mente, são sistemas de direito objetivo, instituições, organizações, no
sentido que atribuímos a todas estas expressões sinônimas.94bis
94bis [A literatura posterior a este nosso trabalho, sobre o problema do caráter estatal do
direito, é muito ampla e seria difícil indicá-la e examiná-la também sumariamente. Será
necessário se limitar a algumas menções. Entre os autores que continuam a considerar
jurídicos somente os ordenamentos dos Estados e aqueles que possuem nesses as
160 Santi Romano
suas bases, ver BONUCCI. Ordinamento giuridico e Stato. Rivista di diritto pubblico, 1920;
FERRARA, F. Trattato di diritto civile italiano. I. Roma, 1921, no 1; MASTINO, G. Analisi critica
della più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso materiale. Cagliari, 1923. p. 187
ss., 210 ss.; COSTAMAGNA. La teoria delle istituzioni sociali. Archivio giuridico, 1929, e em
outros escritos; MAZZONI, G. L’ordinamento corporativo. Milano, 1934. p. 29 ss.; PERTICONE,
G. La théorie du droit. Paris, 1938. p. 49 ss. e em outros escritos precedentes; RANELETTI, O.
Istituzioni di diritto pubblico9. Padova, 1942. p. 3; ORESTANO, F. Filosofia del diritto. Milano,
1941. p. 233 ss.; SCUTO, C. Istituzioni di diritto privato3. Napoli, 1941, I, no 3; ROTONDI, M.
Istituzioni di diritto privato. Milano, 1942, no 6; BARASSI, L. Istituzioni di diritto privato. Op. cit.,
§ 1; etc. não levo em consideração o fato de que alguns destes autores, se ocupando das
minhas opiniões sobre o problema, de modo evidente as tenham mal-entendidas. A mes-
ma tese é afirmada em geral por vários outros autores, dando, porém, ao conceito de
Estado um significado tão amplo que compreende qualquer ente dotado de autonomia ou
soberania e, conseqüentemente, também a Igreja católica. Deste modo, por exemplo,
VOLPICELLI, A. Santi Romano. In: Nuovi studii di diritto, economia e politica. II, 1929. p. 19 ss.,
que considera estatal o ordenamento da Igreja (p. 325) e aquele internacional (p. 355 ss.).
Analogamente KELSEN, H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. p. 133, tinha afirmado que,
se “die Kirche Rechtsordnung ist, dann ist sie Staat”, mas assim se cria uma questão
terminológica atribuindo à palavra Estado um significado que diferente daquele comum
e, ainda mais, arbitrário (conforme as justas observações de Giorgio Balladore Pallieri, na
Rivista di diritto internazionale, na página 47, do volume de 1935, e de CHECCHINI, A.
Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Padova, 1937. p. 11 nota). Panunzio, em
Studi in onore di O. Ranelletti. Padova, 1931, II. p. 183, 184, e em Studi in onore di Giorgio Del
Vecchio. Modena, 1931, II. p. 179 ss., admite ordenamentos extra-estatais no que concerne
a produção destes, mas crê que qualquer ordenamento no momento da realização depen-
da do Estado; além disso, para ele é Estado também a família, a gens, a cidade, a corporação,
a sociedade dos Estados, ou seja, o Super-Estado! Depois, são freqüentes as afirmações
pelas quais, mesmo admitindo ordenamentos não estatais, se atribui ao Estado a função
de reduzir a unidade o direito: deste modo faz, por exemplo, ORLANDO, V. O. Stato e
diritto. Op. cit., §§ 1 e 2; LESSONA, S. Istituzioni di diritto pubblico8. Roma, 1943. p. 1 ss (se o
temos entendido bem); CARNELUTTI, F. Metodologia del diritto. Op. cit., p 40-67 etc.;
CARNELUTTI, F. Teoria generale del diritto. Roma, 1940. p. 97 ss, §§ 56-57; etc. Outros como
ROVELLI. Sulla statualità del diritto. In: Studii in onore di O. Ranelletti. Op. cit., p. 211 ss.,
reafirma a estatalidade do direito, mesmo do direito internacional, mas admite que a
Igreja seja uma exceção à regra (p. 226 ss.). Posições intermediárias e não bem definidas
são aquelas, entre as outras, de GRISPIGNI, F. Corso di diritto penale. I. Padova, 1932. p. 138
ss. e de CHIARELLI, G. Stato corporativo. Padova, 1932. p. 139, 150, 151; GUELI, V. Regime
politico. Milano, 1942. p. 212 ss. reconhece uma multiplicidade meramente potencial de
ordenamentos jurídicos, mas considera que em um mesmo ambiente social possa existir
em ato somente um único ordenamento, que seria aquele estatal. Entre aqueles que per-
sistem na distinção, em vários sentidos entendida, entre sociedades necessárias e não neces-
sárias, vide DEL GIUDICE, V. Istituzioni di diritto canonico. Op. cit., p. 14, que, enquanto em geral
considera jurídicos todos os ordenamentos institucionais secularmente consolidados, que se
161O Ordenamento Jurídico
jam como tais intuídos e considerados no sentimento dos povos, concretamente