Prévia do material em texto
1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 1 Direito Administrativo Prof.ª Franciele Kühl Prof.ª Maria Valentina de Moraes Prof. Matheus De Gregori 1° FASE 36° EXAME 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 2 1ª FASE OAB | 36° EXAME DA OAB Direito Administrativo Sumário 1. Organização Administrativa ..................................................................................................... 3 2. Paraestatais ........................................................................................................................... 12 3. Princípios da Administração Pública ...................................................................................... 14 4. Poderes da Administração Pública ........................................................................................ 19 5. Bens Públicos ........................................................................................................................ 23 6. Atos Administrativos............................................................................................................... 27 7. Processo Administrativo ......................................................................................................... 33 8. Agentes Públicos ................................................................................................................... 38 9. Improbidade Administrativa .................................................................................................... 51 10. Lei Anticorrupção ................................................................................................................. 60 11. Controle da Administração Pública ...................................................................................... 64 12. Serviços Públicos ................................................................................................................. 69 13. Responsabilidade Civil do Estado ........................................................................................ 78 14. Licitações ............................................................................................................................. 84 15. Contratos Administrativos .................................................................................................. 102 16. Intervenção do Estado na Ordem Econômica .................................................................... 118 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em junho de 2022. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 3 1. Organização Administrativa 1.1 Organização da Administração Pública O Estado, uno, indivisível e indelegável, desdobra-se em três funções: legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional. Essa separação de três Poderes, concebidas por Montesquieu, é adotada pela Constituição Federal, mas de forma flexível, isto é, cada um dos Poderes não está limitado a exercer as funções que lhe sejam típicas, exercendo também atividades atípicas. A Administração Pública é o conjunto de órgãos, agentes e entidades, de qualquer dos três poderes, que cumpre a função administrativa. Para isso ela usará de duas técnicas: a desconcentração e a descentralização. A concentração é o exercício de competência por meio de órgãos públicos, quando não há divisões internas. Já na desconcentração existe essa distribuição de tarefas entre mais órgãos despersonalizados da administração pública, todos pertencentes a mesma pessoa jurídica. Perceba que a transferência ocorre dentro da própria pessoa jurídica, que pressupõe a vinculação hierárquica. Exemplos de desconcentração: Delegacias de Polícia, Ministérios da União, Secretarias de estado e município, postos de atendimento da Receita Federal, as Casas Legislativas, os Tribunais de Justiça, as Subprefeituras e as escolas públicas. Órgão são criados e extintos por lei (art. 61, § 1º, inciso II, alínea e, da CF), cuja lei é de iniciativa do Presidente da República (na esfera federal). A criação ou extinção não ocorre mediante ato administrativo (decreto), que apenas pode ser utilizado para organizar a administração pública (art. 84, VI, a, da CF). A soma de todos os órgãos e agentes que compõe a entidade federativa (ou pessoa política) recebe o nome de Administração Pública Direta OU Centralizada. O ente federado é uma pessoa jurídica de direito público interno, segundo o artigo 41, do Código Civil. Quando o Estado exerce diretamente suas tarefas, isso quer dizer, por meio de seus órgãos e agentes, pertencentes à administração direta, ele está exercendo de forma centralizada. Quando o Estado desempenha suas atribuições por meio de outras pessoas com personalidade jurídica, pessoas jurídicas autônomas, como por meio de entidade administrativas pertencentes à administração indireta, ele exerce suas atividades de forma descentralizada. Essa pessoa jurídica autônoma responde judicialmente pelos prejuízos causados pelos seus agentes públicos, justamente pelo fato de que ela tem autonomia e não está subordinada hierarquicamente à pessoa jurídica da Administração Indireta. Apesar de não estar subordinada hierarquicamente, sofre controle externo. A Lei nº 9.784/1999, em seu artigo 1º, § 2º, inciso II, conceitua a entidade como unidade de atuação dotada de personalidade jurídica própria. O Decreto-lei nº 200/1967, no artigo 6º, refere que a descentralização tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa. Esse conjunto de pessoas jurídicas autônoma recebe o nome de Administração Pública Indireta ou Descentralizada. Essa descentralização pode ocorrer de duas formas: 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 4 Outorga (ou descentralização por serviços): ocorre através da criação ou autorização da criação de entidades da administração indireta que vão prestar o serviço (geralmente) por prazo indeterminado. Aqui ocorre a transferência da titularidade e execução. Delegação (ou descentralização por colaboração, ou delegação negocial): transferência por contrato (concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral (autorização) para que uma pessoa delegada possa exercer a execução do serviço, sob fiscalização do Estado. Quando realizada por contrato, é sempre por tempo determinado. Na delegação, só transfere a execução, através da concessão ou da permissão (artigo 11 e 12, do Decreto-lei nº 200/1967). 1.2 Criação de entidades administrativas O artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal explica como será a criação de cada uma dessas entidades administrativas da administração indireta, ele refere: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. 1.3 Autarquias A autarquia desempenha atividade típica de Estado, por tal razão possui as mesmas prerrogativas que o Estado. São, portanto, pessoa jurídica de direito público, com autonomia, com patrimônio e receita próprios, criada por lei para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento (princípio da especialidade), tem gestão administrativa e financeira descentralizada. Mesmo não estando expresso na legislação a doutrina e a jurisprudência apresentam espécies de autarquia: 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativode que decorram efeitos favoráveis para os destinatários DECAI EM CINCO ANOS, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida (inclusive instauração de processo administrativo) de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. LINDB, art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. LINDB, art. 22, § 1º. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CASSAÇÃO CADUCIDADE controle de legalidade controle de mérito (conveniência e oportunidade) beneficiário deixa de cumprir os requisitos Ato perde fundamento legal administração ou judiciário própria administração mudança nos fatos mudança na legislação (ilegalidade superveniente) ato inválido (nulo ou anulável) ato válido Causa superveniente 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 33 Retroage (ex tunc) Não retroage (ex nunc) Não ocorre automaticamente 7. Processo Administrativo Inicialmente é importante destacar que a Lei aqui estudada é a Lei nº 9.784/1999 e sua previsão diz respeito a esfera federal, portanto é aplicável à administração pública direta e indireta, independente dos 3 poderes, na esfera federal, não obrigando, assim, os estados, municípios ou Distrito Federal, os quais podem ter lei própria para tratar sobre o tema, caso não tenham lei própria, podem utilizar a Lei nº 9.784/1999. Ainda, havendo lei específica federal que trata sobre processo administrativo, a Lei 9.784/1999 será aplicada subsidiariamente (especialmente ao que se refere o prazo decadencial, conforme Súmula 633, STJ). É o caso, por exemplo, do PAD, cuja lei 8.112/1990 disciplina seu processamento na esfera federal, a lei nº 9.784/99 será aplicada apenas naquilo que a lei específica for omissa. 7.1 Princípios e objetivos Os princípios aplicados ao processo administrativo já foram estudados em capítulo próprio que trata sobre princípios da Administração Pública, na Lei 9.784/1999 podemos encontrar grande parte desses no caput artigo 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Todavia, é importante estudar agora os critérios que devem ser observados nos processos administrativos (art. 2º, parágrafo único): I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 34 X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 7.2 Dos direitos e deveres dos administrados Os deveres dos administrados, cujo rol é exemplificativo, está no artigo 3º: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. Destacamos aqui dois dos direitos, dos incisos III e IV, o primeiro refere ao direito de formular alegações e o segundo trata da facultatividade em ser assistido por advogado. O fato de ser facultativo estar assistido por advogado em processo administrativo advém do próprio princípio do informalismo, a Súmula Vinculante nº 5 refere: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”, mesmo que o processo resulte em aplicação de penalidade para o administrado. Contudo, cuidado, a lei poderá exigir, trazendo expressamente a obrigatoriedade de defesa por advogado. Além de direitos, a lei também traz os deveres dos administrados dentro do processo administrativo (art. 4º): I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário; IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Por fim, para fecharmos esse ponto, o artigo 69-A, que traz expresso outros direitos dos administrados, trata-se da prioridade de tramitação, em qualquer instância ou em qualquer órgão, para os processos em que a parte for: pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; pessoa portadora de deficiência, física ou mental; pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 35 conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. 7.3 Processo administrativo O processo administrativo terá início de ofício, ou seja, a própria administração pública poderá dar iniciar o procedimento, ou a pedido, ocasião em que será formulado requerimento por escrito o pedido do interessado, salvo situações em que seja permitido a solicitação via oral (Arts. 5º e 6º). O requerimento por escrito deve ser formulado contendo as seguintes informações: I- órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificação do interessado ou de quem o represente; III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. A recusa do recebimento do requerimento pela falta de um desses elementos afronta o direito constitucional de petição (art. 5º, XXXIV,“a”), assim, deve ser dada oportunidade ao requerente de suprir eventuais falhas, orientando o interessado. Se houver pluralidade de interessados o requerimento poderá ser um só, salvo se houver previsão legal ao contrário (art. 8º). Mas quem são os legitimados para requerer? De acordo com o artigo 9º, podem ser legitimidades no processo administrativo: I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; (maiores de 18 anos, segundo o artigo 10); II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. A competência do processo administrativo é irrenunciável, contudo ela pode ser delegada e avocada nos casos legalmente admitidos (art. 11). Quanto a delegação muito importante o disposto no artigo 13, pois ele trata da impossibilidade de ser objeto de delegação: I- a edição de atos de caráter normativo; a II- decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação ou da sua revogação deve ser publicado no meio oficial, ele deve especificar as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, esse ato é revogável a qualquer tempo (Art. 13 e 14). Cabe aqui lembrar o teor da súmula 510 do STF: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”, ou seja, o MS é contra quem praticou o ato, não importa se a competência era de outrem. Os servidores públicos que atuarão no processo administrativo devem observar as regras de impedimento e suspeição. O artigo 18 traz que estão impedidos de atuar em processo administrativo o servidor que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 36 litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. A omissão de comunicação de impedimento da autoridade ou servidores públicos (que alude o artigo 19) constituí falta grave para efeitos disciplinares. O artigo 20 refere as hipóteses de suspeição de autoridade ou de servidor público, que são os casos de: amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. O processo administrativo não depende de forma determinado, a não ser que esteja expressamente previsto em lei, isso se dá em razão do princípio da informalismo. Os atos devem ocorrer em dias úteis, no horário normal de funcionamento e, não havendo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias (art. 24). O interessado será intimado para ciência ou a efetivação de diligência, essa intimação deve observar a antecedência mínima de 3 dias úteis quanto à data de comparecimento (art. 26,§2º). A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art. 26, §3º). É possível que seja estabelecida consulta pública para manifestação de terceiros (pessoas não elencadas no artigo 9º) quando a matéria do processo for assunto de interesse geral, desde que a decisão seja motivada e não haja prejuízo para a parte interessada, é o que dispõe o artigo 31. Bem como, além da consulta pública, poderá realizar audiência pública para debates sobre a matéria do processo (art. 32). Oportunizando a participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas (art. 33). São direitos de defesa do interessado (art. 38): juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. E somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art. 38, §2º). Encerrada a instrução o interessado poderá se manifestar no prazo de 10 dias, salvo outro prazo legalmente previsto (art. 44). Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado (art. 45). O processo administrativo pode ser extinto, o interessado, de forma escrita, pode desistir total ou parcialmente do pedido formulado no requerimento, bem como, renunciar a direitos disponíveis (Art. 51). Contudo, essa desistência não prejudica o prosseguimento do processo se a Administração Pública entender que o interesse público exige o prosseguimento. 7.4 Recursos Das decisões administrativas cabe recurso, podemos aqui dizer que há segunda instância administrativa. Os recursos na Lei nº 9.784/1999 são possíveis nos casos de legalidade ou mérito. Trata-se de recurso hierárquico, isso porque ele dirigido a autoridade que proferiu a 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 37 decisão e, se não reconsiderar no prazo de cinco dias, deve encaminhá-lo para autoridade superior (art. 56, §1º). O artigo 57 estabelece o limite de três instâncias administrativas aos recursos. Não confunda, recurso, revisão e reconsideração. Recurso administrativo é endereçado para a autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão. Pedido de reconsideração pode ser feito uma única vez para a própria autoridade que proferiu a decisão. O recurso e pedido de reconsideração são feitos no próprio processo administrativo em andamento. Já o pedido de revisão ocorre quando o processo administrativo já foi encerrado, mas surgem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a abertura de processo administrativo novamente, para tratar sobre a inadequação da sanção aplicada. Cuidado, o reformatio in pejus (art. 65) só pode ocorrer no recurso, não pode ocorrer na revisão. O artigo 56, §2º refere que “salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução”, todavia esse dispositivo deve ser lido junto com a Súmula Vinculante n. 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”, praticamente mesma redação se encontra na súmula 373, do STF. Assim, não cabe tal exigência de depósito. Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso, lembrando que nessas situações de violação de súmula vinculante cabe Reclamação Constitucional! São legítimos para interpor recurso: Lei nº 9.784/1999, Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. O prazo para o recurso é de dez dias, contados a partir da ciência ou divulgação oficial dadecisão recorrida (art. 59). A regra é que ele seja decidido no prazo máximo de 30 dias. A princípio o recurso não possui efeito suspensivo (art. 61), mas pode ser concedido se houver justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução. O órgão competente, ao decidir o recurso, pode: confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Inclusive é possível agravar a decisão, todavia, nessa situação deve ser dado oportunidade para o recorrente formular alegações! 7.5 Decisão coordenada Uma novidade que trouxe a Lei nº 14.210/2021 à Lei nº 8.784/1999 é a decisão coordenada, diz respeito ao regramento às situações em que a decisão administrativa deve ser tomada por três 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 38 ou mais setores, órgãos ou entidades. Assim, o capítulo XI-A, acrescentado pela referida lei, visa explicar em quais condições isso será necessário e como será o procedimento para tal decisão, vale a leitura completa do capítulo. 8. Agentes Públicos 8.1 Conceito Diferentes são as classificações doutrinárias sobre o conceito de agente público, caracterizando- se, de forma ampla, como todo aquele particular que desempenha alguma atividade estatal e possui um vínculo jurídico (estável ou não, a depender do caso, como será analisado) com a Administração Pública. Quatro categorias de agentes públicos se desdobram das classificações constitucionais e legais, sendo elas: agentes políticos, agentes militares, particulares em colaboração e agentes administrativos. Agentes públicos Agentes políticos Agentes militares Particulares em colaboração Agentes administrativo s Mandato eletivo + secretários/ ministros + alto escalão PJ. MP. TC. Forças Armadas + polícias militares + bombeiros militares Em algum momento exercem função + particulares serviço público Empregados públicos (celetistas) Lei n.º 9962 + CLT Servidores públicos (Estatutários) Lei n.º 8.112/90 Servidores temporários (contrato prazo determinado) art. 37, IX, CF + Lei n.º 8745. Cargo Público Cargo em Comissão Emprego Público Função Pública Prazo: até 2 anos, prorrogáveis por igual período Não é possível adquirir estabilidade 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 39 8.2 Agentes Políticos: art. 38/CF São os agentes investidos para o exercício de atribuições determinadas constitucionalmente, com mandato eletivo (políticos), e os chefes dos altos escalões do governo, secretarias e ministérios, e, também, os membros dos altos escalões do Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas. 8.3 Agentes Militares Os agentes militares possuem dispositivos que regulam suas atividades e direitos, como os artigos 42 e 142 da Constituição Federal e são aqueles que atuam nas: Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica); Polícias Militares; Corpos de Bombeiros Militares; Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Ferroviária; Polícia Ferroviária Federal; Polícias civis e polícias penais federal, federais, estaduais e distritais. 8.4. Particulares em colaboração com a Administração Pública Nessa categoria, enquadram-se os particulares que, mediante remuneração ou não, prestam serviços ao Poder Público. Podem estar nessa função em razão de delegação do Poder Público, no caso de empregados de permissionárias e concessionárias de serviços públicos; por meio de requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções públicas de relevância social como, por exemplo, jurados e mesários; ou, ainda, gestores de negócios que assumam função pública, de forma voluntária, em situações de emergência (epidemias, enchentes...) (DI PIETRO, 2021). 8.5 Agentes Administrativos 8.5.1 Servidores temporários São aqueles contratados, na forma da lei n.º 8.475/1993, por tempo determinado, a fim de atender alguma necessidade de natureza temporária e excepcional, como disciplina o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal: 8.5.2 Servidores Públicos e Empregados Públicos Os servidores públicos são regidos por regime jurídico próprio (a Lei n.º 8.112/1990), sendo aqueles servidores que desenvolvem funções/atribuições dentro da Administração Direta, suas autarquias e fundações, as quais se constituem como pessoas jurídicas de direito público. Os empregados públicos, do contrário, compõem os quadros da pessoas jurídicas com personalidade de direito privados: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e fundações de direitos público com personalidade de direito privado. São regidos, por tal característica de direito privado, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), motivo pelo qual são, portanto, identificados como empregados públicos. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 40 Atenção: Há uma exceção no que se refere à regra de divisão em razão da natureza de direitos público ou privado: a Lei 11.107/2005 define, em seu art. 6º, § 2º, que os Consórcios Públicos, mesmo quando tiverem personalidade jurídica de direito público (associações públicas), o regime jurídico é o da CLT. 8.5.3 Servidores públicos Os servidores públicos são, portanto, aqueles servidores investidos em cargo público na Administração Direta, autárquica ou fundacional, regidos por regime jurídico próprio (Lei n.º 8.112/1990), como definem os artigos 2º e 3º da Lei. O servidor público pode, então, ocupar um cargo público efetivo, com ingresso mediante concurso público, como pode ocupar um cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. O cargo em comissão não é cargo efetivo e não garante estabilidade ao servidor, sendo de nomeação e exoneração por parte do chefe do Poder Executivo, destinada a cargos de chefia, direção e assessoramento. Assim disciplina o artigo 37, V, da Constituição. Servidores públicos Lei n.º 8.112/90 (Estatutários) Empregados públicos Lei n.º 9962/00 + CLT (celetistas) Administração Direta Autarquias Fundações Art. 39/CF: Regime jurídico próprio (estatuto) Pessoas de direito público Empresas públicas Sociedade Economia Mista Art. 173, §1º, II, CF *Fundações de direito público, com personalidade de direito privado Pessoas de direito privado Servidores públicos (Estatutários) Lei n.º 8.112/90 Cargo em Comissão Cargo Público Chefia, direção e assessoramento Efetivo Função de confiança Apenas para servidor efetivo Chefia, direção e assessoramento 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 41 8.6 Cumulação de cargos Acumular cargos públicos é, em regra, vedado pela Constituição Federal, o que é válido para cargos, empregos e funções. Porém, tanto o artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, como o artigo 118 da Lei n.º 8.118/1990, apresentam exceções e regulamentações sobre o tema. Podem ser cumulados, com compatibilidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; ATENÇÃO: Para além das hipóteses previstas no artigo 37, inciso XVI, é possível a cumulação do mandato de vereador, com outro cargo, emprego ou função pública, desde que existente compatibilidade de horários, como indica o artigo 38, inciso III, da Constituição Federal: “III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior”. 8.6 Cargos Públicos Os requisitos para a investiduraem cargos públicos estão disciplinados no art 5º. da Lei n.º 8.112/1990 e são: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. Súmula 266/STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. Súmula 686/STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Em resumo, os cargos públicos: • São acessíveis a brasileiros e estrangeiros (estrangeiros no caso de professores em Universidades como traz a Lei 8.112/1990); • Devem ser criados por lei; • Investidura por concurso público (ressalvados os cargos em comissão); • Devem possuir denominação própria; • Ter vencimentos custeados pelos cofres públicos. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 42 8.7 Concurso Público O concurso público é a forma de acesso aos cargos de provimento efetivo e possui requisitos próprios, podendo ser de provas ou de provas e títulos. A validade de um Concurso Público é de até 2 (dois) anos, renováveis por igual período (artigos 12 da Lei n.º 8.112/1990 e 37, III, da CF). Mas a lei 8.112/1990 é mais restritiva do que a Constituição Federal, proibindo a abertura de novos concursos públicos enquanto não chamados todos os candidatos aprovados em concurso em aberto, ao passo que a Constituição apenas prevê uma ordem de preferência aos já aprovados. Assim, tratando-se de concurso público de agentes administrativos, que se submetem ao regime jurídico da lei n.º 8.112/1990 (servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), é vedada a abertura de novo concurso público enquanto ainda existirem candidatos aprovados em concurso com prazo não expirado. Em se tratando de agentes públicos não submetidos a essa lei (os agentes militares, por exemplo), válido é o dispositivo constitucional, cabendo a abertura de novo concurso. Importante o destaque a outros artigos aplicáveis aos concursos públicos: o artigo 5º, §2º, da Lei n.º 8.112/1990, e a Lei n.º 12.990/2014 dispõem sobre as reservas de vagas em concursos públicos, disciplinando as porcentagens de vagas destinadas a pessoas com deficiência (até 20%), em atribuições compatíveis, e a pessoas negras (20%). Súmula 377/STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. Súmula 552/STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos. 8.8 Formas de provimento Provimento é o ato pelo qual o particular vincula-se à Administração Pública ou a um novo cargo desta, é investido no exercício de cargo, emprego ou função. Formas: 1. NOMEAÇÃO, 2. PROMOÇÃO, 3. APROVEITAMENTO, 4. READAPTAÇÃO, 5. REVERSÃO, 6. REINTEGRAÇÃO, 7. RECONDUÇÃO. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 43 Atenção: ascenção e transferência não existem mais; Súmula vinculante 43/STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Nomeação: A nomeação é a forma originária de provimento, podendo ser em comissão (Cargo em Comissão) ou em caráter efetivo (com aprovação em concurso público). A súmula 15 do Supremo Tribunal Federal garante a nomeação quando não observada a classificação no concurso público: Súmula 15/STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.Tese de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal: dentro do número de vagas, há direito subjetivo à nomeação. • Posse: art. 13 e 14, Lei n.º 8.112/1990 - Ocorrida a nomeação (ato de provimento), após 30 dias da publicação do ato, ocorrerá a posse, que pode ser por procuração. A investidura no cargo público ocorre com a posse – assinatura do termo de posse, no qual constam os direitos, deveres e atribuições do cargo – e não com a nomeação, existindo um direito subjetivo à posse, como disciplina a súmula 16 do Supremo Tribunal Federal. • Exercício: art. 15, Lei n.º 8.112/1990 - O exercício é efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função, como disciplina o artigo 15 da Lei n.º 8.112/1990, ocorrendo 15 dias contados da posse, sob pena de o servidor público ser exonerado de ofício. • Estágio probatório: art. 20, Lei n.º 8.112/1990 - Tendo o servidos público entrado em exercício, o estágio probatório representa o período definido legalmente durante o qual, como define o artigo 20 da Lei n.º 8.112/90, “a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo”. Caso não aprovado no estágio probatório, o servidor será exonerado. Se já estável (por conta de outro cargo) será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Nomeação Posse Exercício Concurso Estabilidade 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 44 ATENÇÃO: prazo do artigo 20 da Lei n.º 8.112/1990 foi declarado INCONSTITUCIONAL → é de 3 (três) anos, conforme o art. 41 da Constituição Federal, que trata da estabilidade. Posicionamento jurisprudencial: É possível que ainda no período de estágio probatório o servidor público possa fazer pedido de recondução a cargo anteriormente ocupado. Ainda, é possível que, durante o período de estágio, o servidor adquira uma função de confiança ou mesmo um cargo em comissão. Estabilidade: art. 41, CF - Para adquirir estabilidade, o servidor público necessita preencher, então, como requisitos: • Aprovação em um concurso público; • Nomeação para cargo público efetivo; • Realização de três anos de efetivo exercício; • Aprovação em avaliação especial de desempenho (finaliza o estágio probatório). 8.9 Perda do Cargo Como disciplinado no artigo 22 da Lei nº 8.112/1990 e no § 1º do artigo 41 da Constituição Federal, a perda do cargo do servidor estável ocorrerá por meio: I - de sentença judicial transitada em julgado; II - processo administrativo disciplinar; III - procedimento de avaliação periódica de desempenho. Outra forma de perda do cargo de servidor estável está indicada no artigo §4º do 169 da Constituição Federal, que, por força da Lei complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), disciplina a perda do cargo por despesa de pessoal acima dos limites legais, atingindo também os servidores estáveis se necessário. Vacância do cargo: “o fato administrativo-funcional que indica que determinado cargo público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular” e decorrerá de exoneração, demissão, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. A exoneração, disciplinada nos artigos 34 e 35 da lei n.º 8112/1990, pode ocorrer a pedido do servidor ou de ofício. De ofício: em decorrência da não satisfação das condições do estágio probatório ou quando, já tomada a posse, não é iniciado o exercício por parte do servidor. ➔ Readaptação: art. 37, §13º/CF e art. 24, Lei n.º 8.112/1990. A readaptação ocorre quando o servidor público, estável, passa a ter alguma limitação, verificada em inspeção médica, que o impede de cumprir as atividades e atribuições do cargo que ocupava. Três são as possibilidades envolvidas na readaptação: 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 45 - Recolocação do servidor em outra função, se disponível; - Exercer as atribuições como excedente até o surgimento davaga, caso não haja vaga para que o servidor público seja readaptado para outra atividade; - Aposentadoria por incapacidade permanente, se julgado incapaz; ➔ Reversão: art. 25, Lei n.º 8.112/90. A reversão trata do retorno (da volta) do servidos aposentado à atividade, que poderá ser: I – De ofício, no caso de aposentadoria por invalidez quando não existirem mais os motivos da aposentadoria; (ato vinculado) II – a pedido, no interesse da Administração, desde que: a) Solicitado pelo aposentado (ato discricionário); b) Aposentadoria tenha sido voluntária c) Haja estabilidade na atividade; d) Aposentadoria tenha ocorrido e nos 5 anos anteriores ao pedido; e) Haja cargo vago. ATENÇÃO: Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade. ➔ Reintegração: artigo 28, Lei n.º 8.112/1990 e 41, §2º da CF Servidor foi demitido ilegalmente e há a anulação do ato de demissão; • Será ressarcido de todas as vantagens do período afastado; • Se o cargo tiver sido extinto, ficará em disponibilidade (art. 41, §3º,CF); • Ocupante será reconduzido. ➔ Recondução: artigo 29, Lei n.º 8.112/1990 A recondução, disciplinada no artigo 29 da Lei n.º 8.112/1990, dá-se quando ocorrido o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo ocorrer quando há a inabilitação em estágio probatório – por não cumprimento dos requisitos deste –, ou quando houver reintegração (já analisada) do ocupante anterior. Não há direito à indenização para aquele que for reconduzido ao cargo anterior. ➔ Aproveitamento: artigo 29, p. ú., 30 e 32 da Lei n.º 8.112/1990 O aproveitamento ocorre quando há o retorno do servidor posto em disponibilidade diante da extinção do cargo ou declaração de sua desnecessidade. Súmula 39/STF: À falta de lei, funcionário em disponibilidade não pode exigir, judicialmente, o seu aproveitamento, que fica subordinado ao critério de conveniência da administração. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 46 ➔ Promoção: É o progresso do servidor, dentro da mesma carreira. Só poderá ocorrer em cargos com plano de carreira, apresentando o artigo 39, §2º da Constituição, como requisito para promoção, a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento. Os critérios para a promoção são merecimento e antiguidade. ➔ Remoção: artigo 36 da Lei n.º 8.112/1990 Inicialmente, cabe enfatizar que a remoção não é uma forma de provimento e sim o deslocamento do servidor, no mesmo quadro, de ofício ou a pedido do próprio servidor, como dispõe o artigo 36 da lei n°. 8.112/1990. Entre as três modalidades de remoção, as dispostas nos incisos I e III tratam-se de atos vinculados, existindo obrigatoriedade na realização do deslocamento do servidor, enquanto a modalidade disposta no inciso II permite que a Administração Pública analise se há conveniência e oportunidade para o deslocamento, sendo, portanto, discricionário. ➔ Teto Remuneratório Conceitos importantes, que se extraem tanto da Constituição Federal quanto da Lei n.º 8.112/1990: • Vencimento: É o valor básico recebido. Art. 40 da Lei n.º 8.112/1990: “Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei”. • Remuneração: Vencimento básico mais as vantagens pecuniárias de natureza permanente. Art. 41 da Lei n.º 8.112/1990. “Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”. “§ 3o O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível”. • Subsídio: parcela única, sem qualquer outra verba remuneratória, recebida pelos elencados no artigo 39, §4º, da Constituição Federal, sendo uma possibilidade para os servidores públicos organizados em carreira, como traz o §8º do mesmo artigo, e para os policiais indicados no artigo 144 da Constituição Federal. • Provento: Pagamento do servidor em inatividade, aposentado ou em disponibilidade. ATENÇÃO: A fixação ou alteração da remuneração ocorrerá apenas por lei específica, assegurada revisão geral anual, consoante o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal. Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 47 subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. O teto é valido: (1) Agentes sob regime remuneratório ou subsídio; (2) Servidores da Administração direta, autárquica e fundacional; (3) Agentes públicos vinculados às sociedades de economia mista e empresas públicas que recebam recursos da Fazenda Pública – art. 37, §9º; (4) Parlamentares de estados e municípios – leitura conjunta com os arts. 27, §2 e 29, VI/CF; (5) Proventos dos aposentados e pensões dos dependentes do servidor falecido. ATENÇÃO: Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3854 (Relator Ministro Gilmar Mendes, julgada pelo Plenário em 07 de dezembro de 2020) , foi dada interpretação conforme ao artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, sendo considerado que os magistrados estaduais se limitam ao teto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e não 90,25% do teto como indicado no artigo. A tese firmada no RE 663696 (Relator Ministro Luiz Fux, julgado pelo Plenário em 28 de fevereiro de 2019) foi no sentido de que a expressão procuradores se refere também aos procuradores municipais e, assim, os procuradores do Município submetem-se ao teto remuneratório dos Ministros do STF e não ao subteto do prefeito. Súmula Vinculante n.º 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Súmula Vinculante n.º 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula Vinculante 42, STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Súmula Vinculante n.º 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Teto – Ministros do Supremo Tribunal Federal Quem Âmbito Subteto Agentes municipais Geral – menos o Procurador Prefeito 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 48 Agentes estaduais e DF Poder Executivo Governador Poder Legislativo Deputado estadual e distrital Poder Judiciário Desembargadores do TJ Outros dispositivos importantes: art. 37, incisos XII, XIII, XIV, XV e art. 169. O Teto remuneratório, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, vale para cada cargo de formaisolada e não em relação ao montante final das duas remunerações. É válido também para agentes públicos vinculados a sociedades de economia mista e empresas públicas que recebam recursos da Fazenda Pública. 8.10 Regime Previdenciário No que se refere ao regime de previdência social, os servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional, contribuirão para Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) consoante artigo 40 e ss. da Constituição Federal. Por força do §13 do mesmo dispositivo, os ocupantes de cargo em comissão, cargo temporário, mandato eletivo e emprego público contribuirão para o Regime Geral da Previdência Social: Em síntese: • Regime Próprio de Previdência Social: Servidores públicos estáveis da Administração Direta, autarquias e fundações. • Regime Geral de Previdência Social: - ocupantes de cargos em comissão; - agentes políticos; - empregados públicos. A aposentadoria compulsória de que trata o artigo 40, estende-se também para empregados dos consórcios públicos, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias: Art. 201/CF, § 16. Ver também: Lei Complementar 152/2015 – aposentadoria compulsória aos 75 anos. ➔ Importante: a aposentadoria dos professores possui idades próprias, dispondo a súmula 726 do STF que: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula”. Contudo, tese de repercussão geral do Supremo Tribunal federal firmou entendimento de que os tempos de direção e coordenação pedagógica serão computados. 8.11 Direito à Greve E Associação Sindical O artigo 37, em seu inciso VI, dispõe sobre a possibilidade de que o servidor público tenha garantido seu direito de livre associação sindical. A exceção refere-se aos militares, por força do artigo 142, inciso IV, estes estão proibidos de sindicalizar-se, bem como de entrarem em greve. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 49 Em relação à greve, traz o inciso VII, do artigo 37, que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Diante da ausência de lei que o regulamente, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que, em razão da omissão legislativa existente, aplicam-se aos servidores da Administração Pública as disposições da Lei n.º 7.783/1989, que é a lei de greves aplicada aos trabalhadores em geral. A competência para análise da abusividade das greves de servidores será da justiça comum, federal ou estadual e não da justiça do trabalho. 8.12 Penalidades Os agentes administrativos, em razão do conjunto de atribuições e responsabilidades que possuem, estão sujeitos, pelo Poder Disciplinar, a sofrerem a aplicação de penalidades disciplinares quando cometidos ilícitos administrativos, que serão apurados por meio de sindicância ou processo administrativo disciplinar. Estão elencadas no artigo 127 da Lei n.º 8.112/1990 e podem ser: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. O cancelamento dos registros das penalidades ocorrerá em 3 (três) anos quando tratar-se de advertência e em 5 anos quando for o caso de suspensão, desde que o servidor não tenha praticado outras infrações neste período, como disciplina o artigo 131 da lei n.º 8.112/1990. Atenção: O artigo 141 da lei nos indica as competências específicas para a aplicação das penalidades determinadas. 8.13 Prescrição das penalidades impostas Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. Súmula 635/STJ - Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam- se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção. 8.14 Demissão A demissão configura-se como um ato administrativo que finaliza o vínculo do agente público com a Administração Pública em razão da prática de uma infração funcional de natureza grave, ou seja, trata-se de um ato com caráter punitivo. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 50 As condutas que acarretam a demissão do servidor, enquanto penalidades a ele impostas, estão disciplinadas no artigo 132 da Lei n.º 8.112/1990. São três as modalidades de penalidades, havendo penalidades leves, que não acarretam a impossibilidade de retorno ao serviço público; moderadas, que impedem o provimento em cargo público pelo período de 5 (cinco) anos; e aquelas gravosas, que impedem em definitivo novo provimento, como indica o artigo 137 e seu parágrafo único, da lei n.º 8.112/1990. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2975, pronunciou-se sobre a vedação de retorno ao serviço público disciplinada no parágrafo único do artigo 137 da Lei n.º 8.112/1990, entendendo que há uma inconstitucionalidade material em razão da proibição de penas perpétuas no Brasil, comunicando o Congresso Nacional para que delibere sobre um prazo. Assim: Em razão da inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, o disposto no parágrafo único do artigo 137 segue vigente até que haja a alteração legislativa. Assim, as causas de demissão constantes no artigo 132, incisos I, IV, VIII, X e XI acarretam a impossibilidade de novo provimento em cargo público. Não há discricionariedade na atuação da autoridade que tiver ciência de alguma irregularidade em relação à apuração ou não das condutas, devendo esta promover sua apuração imediata, consoante artigo 143 – o que é reforçado também pela súmula 650 do STJ. Súmula 650/STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/1990. Outro ponto importante sobre a apuração de eventuais irregularidades se refere às denúncias que as reportam à autoridade, disciplinando o artigo 144 da mesma lei que devem ser devidamente identificadas. Contudo, a súmula 611 do STJ firmou entendimento no sentido de que, quando devidamente motivadas e com amparo em investigação ou sindicância, há a possibilidade de que haja denúncia anônima e dessa decorra um processo administrativo disciplinar. 8.15 Sindicância: art. 145 e ss., Lei. n.º 8.112/1990 A sindicância é ferramenta pela qual a Administração Pública realiza a apuração de irregularidades que, se confirmadas, podem acarretar a responsabilização do servidor público (advertência ou suspensão) ou fornecer elementos para a abertura de um processo administrativo disciplinar. Por seu caráter inquisitório, não possui ampla defesa e contraditório. Como medida cautelar, cabe afastamento do servidor. Art. 145. Da sindicância poderá resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III - instauração de processo disciplinar. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 51 Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. ➔ Pode haver PAD sem sindicância prévia? Sim. A sindicância não é um requisito obrigatório para a instauração de um processo administrativo disciplinar (PAD). 8.16 Processo Administrativo Disciplinar O processo administrativo disciplinar, como disciplina o artigo 148da lei n.º 8.112/1990, “é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido” e será conduzido por uma comissão composta por três servidores estáveis, que serão designados pela autoridade competente, que indicará dentre eles o seu presidente. O PAD possui três fases: Instauração: arts. 149 e 150; Inquérito: arts. 153 a 166; e Julgamento: arts. 167 a 171. Como preceitua o artigo 152 da Lei n.º 8.112/1990, o prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não poderá exceder 60 (sessenta) dias, contados da publicação do ato que constitui a comissão, podendo ser prorrogável por igual prazo quando existentes razões para tanto. Súmula 592/STJ: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. Comunicabilidade de esferas: Decisões judiciais apenas vinculam a Administração Pública quando houver absolvição por questões de autoria e existência do fato. Existindo absolvição por falta de provas, pode a conclusão administrativa ser diversa da esfera penal. Outros pontos importantes: art. 167, 171, 174, 175, 176, 181 e 182 da Lei n.º 8.112/1990. 9. Improbidade Administrativa 9.1 Natureza. Incidência sujeitos e responsabilização A Lei nº 8.429/1992, Lei de Improbidade Administrativa (LIA), traz as sanções que devem ser aplicadas quando ocorre lesão à moralidade nos moldes do artigo 37, §4º, da Constituição Federal. As hipóteses estão definidas nos artigos 9º, 10 e 11, que tratam respectivamente: do enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. Nos termos do art. 85, V, da Constituição Federal, em se tratando de ato que atente contra a probidade na Administração, o Presidente da República responderá por crime de 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 52 responsabilidade, mas ele, único agente público, não responde pela Lei de Improbidade Administrativa, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. A matéria de improbidade é de competência privativa da União, não podendo os Estados ou Municípios legislarem ou aplicarem sanção dessa natureza nos termos do artigo 22, I, da Constituição Federal. 9.2 Responsabilidade nas três esferas e agentes públicos envolvidos Importante saber que um ato de improbidade poderá também corresponder a um crime definido em lei, assim, não prejudica a ação penal cabível, que será concomitante com a ação civil de improbidade. Além disso, um ato de improbidade praticado por um servidor público também corresponde a um ilícito administrativo, o que ocasiona a instauração de procedimento para apuração de responsabilidade administrativa, de acordo com o estatuto dos servidores. Elementos necessários para aplicação das sanções previstas no art. 37, §4º, da CF: 1) Sujeito prejudicado: o artigo 1º, da Lei nº 8.429/1992 estabelece: qualquer órgão dos três poderes ou entidade da administração pública direta ou indireta, bem como, outras entidades controladas pela Administração Pública ou entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais. 2) Sujeito que cometeu o ato de improbidade: agente político, servidor, ou qualquer um que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no sujeito prejudicado, bem como, o terceiro que induza ou concorra para a prática de ato de improbidade, ou, então, que dele se beneficie de forma direta ou indireta, segundo o artigo 1º e 3º, da Lei nº 8.429/1992. Atenção: Atenção: STJ decidiu que não possível ajuizar ação de improbidade somente contra o particular, sem haver litisconsórcio com o agente público no polo passivo da demanda. 3) Ato tenha sido doloso: a nova redação da Lei nº 8.429/1992 só permite a responsabilização da conduta dolosa, não há mais possibilidades de modalidade culposa (previstas anteriormente em casos de prejuízo ao erário público). Considera- se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente. Inclusive o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. A ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário, não é ato de improbidade (art. 1º, §8º)! 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 53 O enquadramento NÃO poderá ser cumulativo: “Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei” (art. 17, §10-D). Quando um ato de improbidade administrativa é praticado e o agente venha a falecer, os sucessores ou herdeiros deste estarão sujeitos à obrigação de reparar até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido (art. 8º). Essa previsão já existia, embora tenha recebido nova redação. O que é total novidade é o artigo 8º-A, que estende a responsabilidade sucessória também na hipótese de alteração contratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de cisão societária. 9.3 Condutas que configuram ato de Improbidade Administrativa É bem importante que você faça a leitura completa dos artigos 9, 10, 11 e 12. Os três primeiros artigos mencionados vão tratar sobre as condutas, podendo a banca trazer uma questão com a descrição exata dos seus incisos. Já o artigo 12 refere-se à possibilidade de aplicar sanção conforme a conduta enquadrada. Observações importantes: As sanções de que trata o artigo 12 só poderão ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art.12, §9º). E a multa pode ser aumentada até o dobro, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor calculado na forma dos incisos I, II e III do caput do artigo 12 é ineficaz para reprovação e prevenção do ato de improbidade. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 54 Em um breve resumo de pontos principais desses artigos temos: 9.4 Procedimento administrativo e judicial Qualquer pessoa poderá representar para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. No §1º, do artigo 14, da lei de improbidade, está a exigência de representação escrita ou reduzida a termo e assinada, contendo a qualificação do representante, as informações do fato, a autoria e a indicação de provas de que tenha conhecimento. Se não atendido os requisitos a autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, mas isso não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do artigo 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no artigo 14 desta Lei, poderá instaurar inquérito civil ou procedimento investigativo assemelhado e requisitar a instauração de inquérito policial. Já na apuração dos ilícitos será garantido ao investigado a oportunidade de manifestação por escrito e de juntada de documentos que comprovem suas alegações e auxiliem na elucidação dos fatos (art. 22, da Lei nº 8.429/1992). A to s d e i m p ro b id a d e Art. 9º - Que importam enriquecimento ilícito em razão do exercício de cargo, mandato, função,emprego ou atividade pública. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos. Art. 10 – Causam prejuízo ao erário. Ação ou omissão que enseje efetiva e comprovadamente perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos. Art. 11 – Atos que atentem contra princípios da administração pública. Pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 55 Na ação de improbidade administrativa é possível o pedido de indisponibilidade de bens (art. 16), ele pode ocorrer de forma antecedente ou incidental, nos moldes da tutela provisória de urgência do Código de Processo Civil. O pedido serve para garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. Poderá, até mesmo, ser decretada sem a oitiva do réu. Da decisão frente ao pedido de indisponibilidade de bens caberá agravo de instrumento. A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo. Mas cuidado, é vedada a decretação de indisponibilidade (art. 16, §§ 13 e 14): • Da quantia até 40 salários-mínimos depositados em poupança, em outras aplicações financeiras ou contracorrente. • Bem de família, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida. Outra atenção que devemos ter é que agora o Ministério Público seria o único responsável pelo ajuizamento da ação (art. 17), conforme a redação nova da LIA, todavia, o ministro Alexandre de Moraes, do STF concedeu liminar que derruba a exclusividade do Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa (ADIN 7043), podendo também a pessoa jurídica prejudicada demandar. A propositura da ação a que se refere o caput do artigo 17 prevenirá a competência do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Se a inicial preencher os requisitos estabelecidos na lei (segue o procedimento comum do CPC), o juiz mandará notificar o requerido para oferecer contestação no prazo de 30 dias. Cabe no processo de improbidade administrativa pedido de tutela provisória, nos moldes do CPC. É nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade que (art. 17, §10-F): I- Condenar por tipo diverso daquele definido na petição inicial. II- Condenar sem produção das provas por ele tempestivamente especificadas. Cuidado, em que pese seja aplicado o procedimento comum do Código de Processo Civil, há regras do CPC que não são aplicadas na ação de improbidade por vedação expressa no artigo 17, §19: I - A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia; II - A imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC; III - O ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato, competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições entre membros de Ministérios Públicos distintos; IV - O reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 56 9.5 Solução consensual Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias, o artigo 17- B trata traz os resultados que devem ser alcançados com o acordo: I - o integral ressarcimento do dano; II - a reversão. Assim, como os requisitos para ocorrer o acordo: I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação; II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação; III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. 9.6 Outras observações importantes sobre a LIA A ação de improbidade administrativa é repressiva, não constitui ação civil, as suas sanções tem caráter pessoal. É vedada o uso da referida ação para controle de legalidade de políticas públicas e para proteção de patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 17-D), visto que há ações apropriadas para isso, como a ação civil pública, mandado de segurança, ação popular, ação direta de constitucionalidade, etc. Em caso de continuidade de ilícito, após a sentença, o juiz promoverá a maior sanção aplicada, aumentada de 1/3 ou a soma das penas, o que for mais benéfico ao réu. Já no caso de prática de novos atos ilícitos pelo mesmo sujeito, o juiz somará as sanções. Sendo que neste caso as sanções de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar ou de receber incentivos fiscais ou creditícios do poder público deve ser observado o limite máximo legal de 20 anos (art. 18-A). 9.7 Prescrição da pretensão punitiva Tema sensível e que sofreu diversas alterações com as Lei nº 14.230/2021. Se antes o prazo de prescrição era (basicamente) de cinco anos, agora o prazo é de 8 anos para prescrição. O objetivo da prescrição é dar estabilidade às relações jurídicas. Nos parágrafos do artigo 23 da LIA há previsões de suspensão e interrupção de prazo prescricional. Uma novidade na nova redação da LIA é que, agora, haverá possibilidade da chamada prescrição intercorrente no prazo de 4 anos, ou seja, prescrição que ocorre no decorrer do processo judicial: “§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo”. 9.8 Disposições penais importantes Por fim, concluindo nosso estudo da LIA, o artigo 19, embora sofra muitas críticas, estabelece como crime a representação de improbidade quando o representante tem conhecimento de que o suposto transgressor era inocente e isso terá que ser comprovado para uma eventual responsabilização penal. Tipificação que evitaria representações pautadas na má-fé. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 57 A previsão do caput do artigo 20 já estava prevista na redação original, embora ela nem fosse mais necessária, pois o artigo 12 e seu novo parágrafo §9º refere que todas assanções previstas no dispositivo somente podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória de improbidade. Agora, os §§1º e 2º deram nova redação ao antigo parágrafo único, atribuindo prazo para afastamento cautelar em 90 dias, prorrogáveis uma única vez. Prazo diferente do estudado na Lei nº 8.112/1990. Chamamos a atenção do estudante ao §3º do artigo 22, no mesmo sentido que já se estuda no tópico de agentes públicos, a sentença absolutória especificamente por inexistência da conduta ou pela negativa da autoria (art. 386, I e IV, do CPP) produzem efeito na ação de improbidade, levando a improcedência da ação. Veja que não é qualquer sentença penal que absolver o réu. Ademais, as sanções aplicadas, pelos mesmos fatos, em outras esferas (como em ação pela lei anticorrupção) deverão ser compensadas com as sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessariamente estamos aqui diante da observação do princípio constitucional do nom bis in idem. Quadro resumo: Improbidade administrativa • Previsão no artigo 37, caput e §4º, da Constituição Federal, bem como na Lei 8.429/1992 (chamada LIA). • Não se confunde com crime de responsabilidade. • Agentes políticos podem ser responsabilizados pela LIA, como também pela lei de crimes de responsabilidade, EXCETO o presidente da república, que de acordo com a jurisprudência não responde pela LIA. Responsabilidade em 3 esferas Uma conduta ilícita praticada pelo agente público pode levar a responsabilização em três esferas diferentes: civil, administrativa e penal. Embora as sanções em outras ações possam ser compensadas com as sanções da LIA. Elementos necessários para configuração da LIA Sujeito prejudicado Administração Pública direta ou indireta, de qualquer dos poderes e entes federados, bem como sujeitos que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, ou, então, pessoas cujo erário concorra para a criação ou custeio. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 58 Sujeito que cometeu o ato Agente público em sentindo amplo e o terceiro beneficiado. Ato doloso Não há mais a possibilidade de conduta culposa, somente ação ou omissão dolosa. Sucessores Podem responder no limite do valor da herança ou do patrimônio transferido nos casos de improbidade por danos ao erário ou enriquecimento ilícito. Essa responsabilidade atinge também alterações contratuais. Condutas e sanções Art. 9º - Que importam enriquecimento ilícito em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos Art. 10 – Causam prejuízo ao erário. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 59 público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; Art. 11 – Atos que atentem contra princípios da administração pública. Pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; Procedimento judicial, notas importantes • Qualquer pessoa pode representar; • No processo administrativo a comissão deve dar conhecimento ao MP ao TC ou Conselho de Contas; • Ação deve ser ajuizada pelo MP; • De forma antecedente ou incidental é possível o pedido de indisponibilidade de bens; • A ação de improbidade segue o procedimento comum do CPC; • A contestação tem prazo de 30 dias; Indisponibilidade de bens • Nos moldes da tutela provisória de urgência do CPC; • Pode ocorrer sem oitiva prévia do réu; • Da decisão cabe agravo de instrumento; • Na ordem de indisponibilidade deverá ser priorizado: veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 60 preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias; • Vedada a decretação: Da quantia até 40 S.M depositados em poupança, em outras aplicações financeiras ou conta corrente; Do bem de família, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida. É nula a decisão de mérito total ou parcial • Condenar por tipo diverso daquele definido na petição inicial. • Condenar sem produção das provas por ele tempestivamente especificadas. Regras do CPC que NÃO podem ser aplicadas na ação de improbidade: • A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia; • A imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC; • O ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato, competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições entre membros de Ministérios Públicos distintos; • O reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito. Solução consensual • Interrompe em 90 dias o prazo da contestação; • Desde que haja integral ressarcimento do dano e à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. Prescrição Em 8 anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Bem como, 4 anos, no caso de prescrição intercorrente. 10. Lei Anticorrupção 10.1 Sujeitos e responsabilização A responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos corruptivos está disciplinada na Lei nº 12.846/2013, chamada Lei Anticorrupção; Legislação de compliance; Lei de Improbidade da Pessoa Jurídica; Lei Anticorrupção Empresarial; Lei Empresa Limpa; A qual é regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 61 A lei anticorrupção afeta as empresas e alcança também os respectivos dirigentes, inclusive com previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica (art. 3º e 14). A responsabilização acontece na esfera civil e administrativa, portanto, sua natureza não é penal. “Possuem natureza de direito coletivo lato sensu, na modalidade de direito difuso, dado o interesse tutelado”. (HEINEN, 2021, p. 515). O ato lesivo pode ser praticado tanto contra patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais firmados pelo Brasil (art. 5º, vale a leitura completa). Conforme dispõe o artigo 28, a Lei aplica- se aos atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior. O sujeito ativo do ato, ou seja, aquele que pratica atos punidos por esta lei são: pessoas jurídicasnacionais ou estrangeiras, inclusive as estatais (art. 94, da Lei nº 13.303/2016). Já o sujeito passivo do ato, ou seja, aquele que sofre o ato, poderá ser: entes da administração pública direta, entidades da administração pública indireta, administração pública estrangeira. 10.2 Responsabilidade A responsabilidade aplicada é objetiva da pessoa jurídica, sendo assim, é necessária a comprovação da conduta (ativa ou omissiva), o nexo causal e o resultado (o dano), conforme estabelece o artigo 1º e 2º, da Lei. Já a responsabilidade dos dirigentes ou administradores depende da comprovação da sua culpabilidade (art. 3º). 10.3 Sanção administrativa e judicial A lei abrande duas possibilidades de sanção, cuidado a sanção administrativa não afasta a possibilidade de sanção judicial (art. 18), inclusive, caso a Administração Pública tenha sido omissa em promover a responsabilização administrativa, o Ministério Público também poder buscar judicialmente a aplicação das sanções previstas no artigo 6º da lei. A ação segue o rito da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). Sanções aplicáveis: 1) Na esfera administrativa (art. 6º): I - com aplicação de multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. 2) Na esfera judicial (art. 19): I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 62 O processo administrativo pode ser iniciado por qualquer órgão ou entidade do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. No âmbito do Poder Executivo, o §2º, do artigo 8º, da lei, refere que também cabe à Controladoria Geral da União (CGU) avocar processos instaurados por outras autoridades, a CGU trabalha como órgão controlador, sendo hierarquicamente superior aos demais. Também é órgão responsável por instaurar o processo quando os atos forem praticados contra Administração Pública estrangeira. No Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) deve ser observado a designação da comissão (art. 8º, caput e 10, §3º) formada por 2 ou mais servidores estáveis; a Manifestação prévia da Advocacia Pública (art. 6º, §2º); Conhecimento ao MP (art. 15); e inscrição em dívida ativa da Fazenda Pública (art. 13). 10.4 Da prescrição A prescrição para apuração do ato lesivo, tanto na esfera administrativa, quanto na judicial, é de 5 anos, contados da ciência ou do dia que tiver cessado, caso seja um ato lesivo de caráter contínuo ou permanente, de acordo com o artigo 25 da lei. Atenção: a instauração do processo de responsabilização provoca a interrupção do prazo prescricional. 10.5 Acordo de leniência O acordo de leniência trata-se da cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações, de acordo com o previsto no artigo 7º, inciso VII, da Lei Anticorrupção. É ato discricionário e bilateral. Os artigos 16 e 17 também tratam sobre tema, regulando a competência da autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública como autorizado para celebrar o acordo de leniência, observado o disposto no §10, do artigo 16, que reserva competência para a CGU quando se tratar de acordo firmado no âmbito do Poder Executivo. O acordo de leniência é celebrado desde que a colaboração resulte (art. 16): I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Ademais, é necessário o preenchimento de alguns requisitos para que haja o acordo: I - A pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - A pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica da publicação extraordinária e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos, bem como, reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável. Todavia o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado (§§ 2º e 3º, do art. 16) 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 63 Quadro resumo Nome Lei Anticorrupção; Legislação de compliance; Lei de Improbidade da Pessoa Jurídica; Lei Anticorrupção Empresarial; Lei Empresa Limpa; Responsabilização Civil e administrativa Responsabilidade • Da pessoa jurídica: objetiva • Do dirigente ou administrador: subjetiva Atos Internos ou externos que que atentem contra: • patrimônio público nacional ou estrangeiro • contra princípios da administração • compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Sujeito ativo do ato Pessoa jurídica estrangeira ou nacional, inclusive as estatais. Sujeito passivo do ato Administração direta, administração indireta e administração pública estrangeira. Sanções Na esfera administrativa e/ou judicia. Procedimento judicial Aplica-se a lei da Ação Civil Pública Acordo de leniência Cooperação do infrator com a instrução, recebendo sanções para brandas, Colaboração deve resultar em: art. 16, I e II: I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Requisitos do acordo I - A pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - A pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 64 Prescrição 5 anos contados da data da infração ou de quando tiver cessado (se infração permanente ou contínua). Interrompe a prescrição: instauração do processo administrativo ou judicial 11. Controle da Administração Pública 11.1 Conceito A Administração Pública tem o dever-poder de controle de seus atos. Ela pode exercer ela mesma o controle (princípio da autotutela) chamado controle interno quando exercido pelo próprio Poder que praticou o ato, assim como, também está sujeita ao controle externo, quando um poder realiza controle do outro. Esse controle não recai apenas sobre os órgãos do Poder Executivo, mas também a qualquer entidade administrativa da administração indireta, qualquer órgão, de qualquer dos Poderes, da administração direta no exercício da função administrativa. O controle pode ser exercido de forma popular também, a Constituição Federal traz em seu artigo5 a) Comuns ou ordinárias: são as autarquias administrativas ou de serviço, como o INSS e o Ibama. b) Especiais: pois possuem peculiaridades no regime jurídico (quando comparado ao geral, do Decreto 200/1967), como mais autonomia dos que as autarquias comuns. Agências Reguladoras são exemplos de autarquias especiais. Exemplo de autarquia especial: Anatel, Anvisa e Banco Central. c) Corporativas: Conselhos Profissionais. Por não receberam orçamento da União, não estão submetidas às regras constitucionais de finanças públicas (art. 163 a 169, da CF), ou seja, regras de precatório não são aplicadas às autarquias corporativas, segundo o RE 938.837, de 2017, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplos: Conselho Regional de Medicina (CRM). d) Fundacionais: chamadas pela jurisprudência de Fundações Autárquicas ou Autarquias Fundacionais, são na verdade são Fundações Públicas, mas criadas por lei sob regime do Direito Público. A diferença entre a Autarquia e Fundação Pública de Direito Público é apenas conceitual, “autarquias são definidas como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado, enquanto fundações públicas de direito público, são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade determinada” (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 45). Exemplos: Procon, Funasa e FUNAI. e) Associações Públicas: que são os Consórcios Públicos de Direito Público, inclusive assim está defino no artigo 41, do Código Civil. Sendo de direito público esse consórcio integrará a administração indireta. Também são chamados de autarquias interfederativas, multifederativa, multifederada, autarquias associativas ou contratuais. Atenção: O STF retirou da Ordem dos Advogados do Brasil o status de autarquia (ADIn 3.026/06) referindo-se a ela como entidade sui generis. Para a doutrina clássica a OAB nunca deixou de ser Conselho de Classe, logo uma autarquia. 1.4 Agência reguladora As agências reguladoras autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. O entendimento de quais entidades são agências reguladoras não é pacífico entre a doutrina. Em 2019, a Lei nº 13.848/2019 trouxe no seu artigo 2º as onze entidades federais que considera agências reguladoras: I - a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); II - a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); III - a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); IV - a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); V - a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); VI - a Agência Nacional de Águas (ANA); VII - a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); VIII - a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); IX - a Agência Nacional do Cinema (Ancine); X - a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); XI - a Agência Nacional de Mineração (ANM). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 6 As agências reguladoras possuem as características de uma autarquia comum, mas também possuem peculiaridades, que tornam elas diferenciadas. São entidades autônomas, editam normas, fiscalizam, aplicam sanções, resolvem disputas entre empresas e regulam o mercado no setor em que atuam. As leis nº 9.986/2000 e a lei nº 13.848/2019, regulam, em caráter geral, a gestão e organização das agências reguladoras, nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivo, dependendo da aprovação pelo Senado Federal (Art. 52, III, f, da CF). Assim, trata- se de ato complexo, já que são necessárias duas vontades distintas. São dirigidas por um colegiado formado por 4 conselheiros ou diretores e 1 presidente, diretor-presidente ou diretor-geral (Art. 4º, da Lei nº 9.986/2000). Os requisitos para ser presidente, diretor-presidente ou diretor-geral e demais conselheiros, estão elencados no artigo 5º, da Lei nº 9.986/2000. Seu mandado será de 5 anos (a partir da Lei nº 13.848/2019). Nessas autarquias seus dirigentes possuem um mandato fixo, do qual só perderão nas hipóteses previstas em lei (sentença transitada em julgado, processo administrativo ou renúncia). Quando um dirigente deixa o seu cargo, passa por um período chamado de “quarentena” ou “geladeira”, onde o ex-dirigente fica proibido de exercer atividades ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência por um período de seis meses (art. 8º, da Lei nº 9.986/2000), contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período o dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção que exercia. Agência reguladoras não são a mesma coisa que a agência executiva, as agências executivas são autarquias ou fundações que receberam denominação, são entidades preexistentes que recebem a qualificação de agência executiva. Prevista na Constituição Federal, no artigo 37, § 8º, Agência Executiva é apenas um título dado pelo governo federal para uma autarquia, fundação pública ou órgão que celebre contrato de desempenho, buscando a ampliação de autonomia e fixando metas de desempenho. A previsão das agências executivas está na Lei 9.649/1998. 1.5 Fundações públicas As fundações são divididas em duas espécies: fundações públicas de direito público (possuem personalidade jurídica de direito público) e as fundações públicas de direito privado (possuem personalidade jurídica de direito privado). Trata-se da afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma determinada finalidade pública. Para o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, a fundação pública de direito privado “se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando reguladas nos arts. 62 e 69 do Código Civil” (2019, p. 562). Segundo o mesmo doutrinador, são características básicas da fundação: a figura do instituidor; o fim social da entidade; ausência de fins lucrativos. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 7 Veja que a fundação é uma inspiração para dotação de bens à um objetivo social, isso é, não em caráter econômico, visando lucros, ou empresarial. A entidade administrativa instituída como fundação deve beneficiar de forma desinteressadas pessoas, ou seja, sem fins lucrativos. 1.6 Comparando fundações e autarquias Características Autarquias Fundações Públicas de Direito Público Fundações Públicas de Direito Privado Exemplos Banco Central do Brasil (BACEN); Instituto Nacional de Seguro Social (INSS); Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA); Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA); Conselho Federal e Regionais de Medicina (CRM); Conselho Federal de Odontologia (CRO); FUNAI; IBGE; Procon; FUNPRESP (Fundação de previdência complementar para servidores públicos federais – Veja que a fundação pública privada sobrevive com o dinheiro do terceiro, não do ente federativo. Também podemos citar a Fundação Padre Anchieta. Criação e extinção Criada e extinta por lei específica. Lei autoriza a criação, mas o Poder Executivo deve providenciar a sua criação no registro público (art. 45, do CC 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 8 e art. 5º, § 3º, do Decreto-lei 200/1967). A extinção ocorre com a baixa em cartório. Iniciativa da lei – Art. 61, § 1º, inciso II, alínea “e”, da CF Chefe do Executivo (salvo se for entidade vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário). Patrimônio Bens Públicos (art. 98, do CC) Bens privados. Exceto se a lei que autorizou a criação da fundação prever restrições e impedimentos quanto a gestão desses bens. Natureza jurídica Pessoa jurídica37, §3º da CF: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. O inciso II foi parcialmente disciplinado pela Lei nº 12.527/2011, regulamentada pelo Decreto nº 7.724/2012, chamada Lei de Acesso à Informação (LAI). O controle da Administração Pública também é uma tarefa do Ministério Público (art. 129, da CF), a principal ferramenta de controle judicial do órgão é a Ação Civil Pública. 11.2 Controle administrativo O controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública tem sobre os atos. Esse controle pode se dar em razão da legalidade, onde atos ilegais devem ser anulados, ou pode ser controle de mérito, no qual a Administração Pública tem a possibilidade de revogar atos, quando não são mais convenientes e oportunos. No Decreto-lei 200/1967 ele é denominado como supervisão ministerial. Esse poder é reconhecido pelo judiciário nas 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 65 súmulas 346 e 473, do Supremo Tribunal Federal e pelo legislador no artigo 53, da Lei nº 9.784/1999. O controle pode ser por própria iniciativa da Administração Pública, ou seja, de ofício, como também por provocação. Importante destacar que controle de mérito somente a própria administração pode realizar, o Poder Judiciário (no controle externo) só pode, quando provocado, analisar a legalidade dos atos, buscando a sua anulação. Decorre do direito de apreciação pelo Poder Judiciário quando houver lesão ou ameaça a direito, segundo o artigo 5º, inciso XXXV, assim como assegura que todos tem direito de petição nos Poderes Públicos (art. 5º, inciso XXXIV). Outra forma de controle é a possibilidade legal de recursos administrativos. 11.3 Recurso hierárquico próprio e impróprio O recurso próprio é o recurso endereçado à autoridade imediatamente superior à que praticou o ato recorrido, pode ser interposto sem necessidade de previsão legal. Já o recurso impróprio é aquele dirigido à uma autoridade que não ocupa posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido. Nesta forma só poderá ocorrer o recurso se houver previsão legal. Exemplo: recurso contra decisão tomada por autarquia endereçado ao Ministro da pasta à qual a entidade recorrida está vinculada (DI PIETRO, 2022, p. 938). 11.4 Prescrição administrativa A prescrição administrativa deve ser vista sob três aspectos: a possibilidade da Administração Pública rever seus atos; A perda do prazo para que possa aplicar penalidades administrativas; E a prescrição do administrado de recorrer de decisão administrativa. Caso a lei específica não preveja o prazo para a Administração Pública rever seus atos, será aplicado de forma subsidiária, na esfera federal, a Lei nº 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal. O artigo 54 estabelece o prazo decadencial de 5 anos para o direito da Administração de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, salvo situação de má-fé, ocasião em que não será aplicado prazo decadencial. Outro dispositivo importante sobre prescrição é o artigo 142, da Lei nº 8.112/1990, estatuto dos servidores federais, ele traz a prescrição de 5 anos para a administração pública aplicar a demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; A prescrição de 180 dias para a pena de advertência; E 2 anos a prescrição para aplicação da pena de suspensão. Ao que tange o Poder Polícia, a prescrição para punição é de 5 anos para ação punitiva da Administração Pública Federal, Direta ou Indireta, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, no dia em que tiver cessado, de acordo com o artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999. Cuidado: essa lei só se aplica na esfera federal. 11.5 Controle legislativo Trata-se do controle que é exercido pelo Poder Legislativo sobre a Administração Pública. São hipóteses previstas na Constituição Federal de intervenção entre poderes. O controle legislativo 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 66 implica na possibilidade de interferência no Poder Judiciário (quando executa função administrativa) e no Poder Executivo, neste último, abrange a Administração Direita e Indireta. Essa possibilidade de controle constitui uma exceção ao princípio da separação de Poderes, previsto no artigo 2º, da Constituição Federal (DI PIETRO, 2022, p. 942). Segundo a doutrinadora Di Pietro, esse controle pode ocorrer de duas formas: 1) Controle político: que ser de legalidade e de mérito, pois vai apreciar as decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade. Exemplos: a) Segundo o artigo 49, da CF, incisos I, II, III, IV, XII, XIV, XVI, XVII, bem como, o artigo 52, da CF, incisos III, IV, V, XI, tratam sobre a competência do Congresso Nacional e do Senado para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo. b) Convocação de Ministro de Estado pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado para prestar informações, sob pena de crime de responsabilidade no caso de ausência (art. 50, da CF). c) Apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, as quais tem poder de investigação (não de sanção) próprios das autoridades judiciais, suas conclusões são encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (Art. 58, §3º, da CF). d) Competência do Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, da CF). e) A competência do Senado para fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, estados, Distrito Federal e dos Municípios; para dispor sobre o limite e condições para operação de crédito externo e dispor sobre o limite e condição de concessão de garantia da União em operação de crédito externo e interno (art. 52, incisos VI, VII e VIII, da CF). f) Competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitam o poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V, CF). g) Controle financeiro com o auxílio do Tribunal de Contas. 2) Controle financeiro: disciplinado entre os artigos 70 e 75, da Constituição Federal, se refere a fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Trazendo normas básicas como: a) A fiscalização abrange a contábil, a financeira, a orçamentária, operacional e a patrimonial. b) Os aspectos controlados são: i. Legalidade de ato; ii. Controle de legitimidade; iii. Controle de economicidade; iv. Controle de fidelidade funcional; v. Controle de resultados de cumprimento de programas de trabalho e meta. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 67 c) As pessoas controladas são: União, estados, municípios (art. 31, CF), Distrito Federal e entidades da Administração Direta e Indireta, bem como, qualquer pessoa física ou entidade pública, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos. d) A fiscalização compreende em controle externo, realizado pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, ou controle interno, feito por cada um dos Poderes. O controle externo compreende (art. 71, da CF): i. Fiscalizaçãofinanceira ii. Consulta (quando emite parecer prévio sobre as contas prestadas). iii. Informação ao Congresso Nacional, as casas legislativas, ou às comissões. iv. Julgamento de contas. v. Aplicação de sanção nos casos de ilegalidade ou irregularidade. vi. Correção, quando assina prazo para o órgão ou entidades adotar providências necessárias para o cumprimento da lei; ou quando susta a execução de ato impugnado; vii. Ouvidor, quando recebe denúncia de irregularidades. De acordo com o artigo 74, §1º e §2º, da Constituição Federal, os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Inclusive, qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Cabe ao Tribunal de Contas da União sustar a execução do ato impugnado, se não atendido, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Essa atribuição também cabe ao Congresso Nacional, o artigo 49, inciso V, da CF que trata sobre a competência do Congresso: “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. Sobre o Tribunal de Contas, ainda cumpre ressaltar o teor da Súmula vinculante 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. 11.6 Controle judicial O controle judicial é aquele exercido pelo Poder Judiciário, realizado mediante provocação. Para o controle judicial temos as principais ações: Mandado de Segurança; Habeas corpus; Ação Civil Pública; Ação popular; Mandado de Injunção; Habeas Data e Ação de improbidade administrativa. Essas são as principais, mas isso não impede outras ações, como por exemplo a Ação Direta de Inconstitucionalidade (artigo 102, inciso I, alínea “a” e artigo 103, ambos das Constituição Federal e previsto na Lei nº 9.868/1999). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 68 Quadro resumo: O que é: Instrumento jurídico de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades da Administração Pública. Natureza Natureza jurídica de princípio fundamental da administração pública. Órgão controlador Administrativo: Legislativo ou Parlamentar Judicial Pode ocorrer de ofício ou mediante provocação. Fundado no poder da autotutela; Pode ser pela supervisão ministerial/ secretarial. Pode ser político, exemplo: quando o Congresso susta um ato normativo do Executivo, por exorbitar o Poder Regulamentador; Pode ser financeiro: como a fiscalização contábil, financeira e orçamentária exercida com auxílio do Tribunal de Contas. Somente se for provocado quando se tratar de controle externo. Momento de controle Prévio, exemplo: parecer da advocacia pública orientando gestor. Concomitante, exemplo: fiscalização/auditoria de obras em execução. Posterior, exemplo: julgamento de contas pelo Tribunal de Contas. Origem do controle ou a extensão: Interno: dentro do mesmo Poder, exemplo controle exercido pelas chefias sobre seus subordinados, dentro do mesmo órgão. Externo: um Poder sobre o outro, exemplo, quando o judiciário anula ato ilegal do Executivo. Popular (ou social): realizado pelo povo, como pela denúncia de irregularidade perante o Tribunal de Contas da União. Quanto ao aspecto: Legalidade (ou legitimidade): realizado pela própria Administração, em razão do princípio da autotutela, ou pelo judiciário. Mérito: praticado apenas pela Administração, podendo revogar atos por inconveniência e inoportunidade. Exemplo: revogação de férias de servidor por situação de calamidade pública. Obs.: O Poder Judiciário pode revogar atos em razão do mérito quando se tratar de seus próprios atos, no exercício da função atípica administrativa. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 69 Ações de controle: Mandado de Segurança; Habeas Corpus; Ação Civil Pública; Ação Popular; Mandado de Injunção; Habeas Data; Ação de Improbidade Administrativa; Prescrição Prazo decadencial - regra é de 5 anos – art. 54, Lei 9.784/1999 Recurso Hierárquico próprio: para a autoridade superior àquela que praticou o ato recorrido. Hierárquico impróprio: para outra autoridade não é superior àquela que praticou o ato recorrido. Exige previsão legal. Obs.: No Brasil não é exigido esgotamento da via administrativa para acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF). Artigo importantes Artigos 31; 49, V; 70; 71 e 74, ambos da Constituição Federal. 12. Serviços Públicos 12.1. Conceito de Serviço Público Define Hely Lopes Meirelles (2003, p. 319) serviço público como “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. O conceito de serviço público pode ser compreendido, assim, como toda a atividade prestada pela Administração Pública (Estado), visando o interesse coletivo, que obedeça a um regime de direito público, com procedimento e princípios próprios que o regem. Os serviços públicos podem serem prestados pelo Estado, por meio da Admininstração Indireta, ou, ainda, por particulares. No primeiro caso, há a outorga ou descentralização por serviço da Administração Direta para a Admininstração Indireta; no segundo, fala-se em delegação, descentralização por colaboração ou delegação negocial da atividade para particulares. ➔ No caso de outorga/descentralização por serviço: • Há a transferência da titularidade e da execução do serviço; Administração Indireta Administração Direta Particulares Delegação/ descentralização por colaboração ou delegação negocial Outorga/descentralização por serviço 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 70 • Ocorre apenas por lei; • Se dá por prazo indeterminado. ➔ No caso de delegação/descentralização por colaboração ou delegação negocial: • Há a transferência apenas da execução do serviço público e não da sua titularidade; • Ocorre por contrato (nos casos de concessão e permissão) ou por ato administrativo (quando se trata de autorização); • Se dá por prazo determinado. 12.2 Competências A Constituição Federal tratou de regular competências específicas para cada ente da federação e não é diferente quando falamos de serviço público. Os artigos 21 e 22 tratam das competências – administrativas e legislativas, respectivamente –, da União, enquanto o artigo 23 trata das competências comuns (administrativas) e o artigo 24 das concorrentes (legislativas), à União, estados e Distrito Federal. O artigo 25 define as competências estatais, o artigo 30 as municipais e, por fim, o artigo 32 as distritais. Competências serviços públicos: União: art. 21/CF, incisos X, XI, XII; Estados: art. 25/CF, § 2º; Distrito Federal: art. 32/CF, §1º; Municípios: art. 30/CF, V, VI, VII; 12.3. Princípios do Serviço Público Além de serem regidos por um regime de direito público, os serviços públicos são orientados por princípios inerentes a esse regime próprio, dispostos no §1º do artigo 6º, da Lei n.º 8.987/1995. → Princípio da continuidade do serviço público: Já analisado especificamente no conteúdo de princípios, o Princípio da Continuidade do Serviço Público é extremamente relevante! Vale conferir mais uma vezno material. → Princípio da Igualdade dos usuários: Por conta desse princípio não são admitidas distinções de caráter pessoal que não aquelas definidas em lei – como, por exemplo, a utilização de tarifas diferenciadas para idosos. O tratamento deve ser, portanto, igualitário. → Princípio da Regularidade: Serviços públicos devem ser prestados com exatidão, pontualidade, periodicidade, de forma a atender as demandas, garantindo, também, seu adequado funcionamento. → Princípio da Eficiência: O Princípio da eficiência rege o Direito Administrativo como um todo, aplicando-se também aos serviços públicos, que devem ser prestados de forma eficiente, 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 71 suficiente, considerando-se a otimização de recursos, de pessoal e melhor atendimento às demandas da sociedade. → Princípio da Segurança: Contempla tanto a segurança dos usuários do serviço púbico quanto a dos não usuários, os quais não devem ser expostos a riscos. Por exemplo: a adequada prestação do serviço de transporte, com motoristas habilitados e veículos adequados; o serviço de educação básica prestado em locais estruturados e seguros... → Princípio da Contemporaneidade/atualidade: A lei n.º 8.987/1995, no §2º do artigo 6º tratou de definir o princípio da atualidade. Indica que “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”. O serviço público, desta maneira, deve ser prestado visando sempre a melhoria e a expansão do serviço. → Princípio da Generalidade/universalidade: O Princípio da generalidade ou universalidade, assim como o princípio da igualdade (isonomia) preconiza o tratamento igualitário, sem distinções, dos usuários, bem como o atendimento ao maior número possível de usuários, garantindo a universalidade dos serviços públicos. → Princípio da Cortesia: O atendimento destinado aos usuários dos serviços públicos, por tal princípio, deve se dar de forma cortês, garantindo-se, ainda, de forma indireta a existência de centrais de atendimento aos usuários nos casos de serviços de massa, como energia elétrica e telefonia, por exemplo (MAFINNI, 2013). → Princípio da Modicidade das Tarifas: Este princípio preconiza que as tarifas dos serviços públicos, quando existentes, possuam um valor adequado e não visem lucro desmedido. Assim, é possível, quando autorizadas no edital da licitação, nos casos definidos em lei, a utilização de outras receitas alternativas que favoreçam a modicidade das tarifas, como disciplinam os artigos 11 e 17 da Lei n.º 8.987/1995: → Princípio da transparência e participação do usuário: A classificação da transparência e participação dos usuários como princípio não é pacífica na doutrina. Destaca Carvalho Filho (2021) a proteção constitucional destinada à participação do usuário e a necessidade de lei para regulamentar as reclamações dos usuários, acesso a registros e informações, bem como o regime de representação contra atuações abusivas dos agentes públicos. A lei n.º 13.460, editada em 2017, tratou dessa tarefa. → Princípio da mutabilidade do regime jurídico: Visando a estar sempre em consonância com o interesse público, o princípio da mutabilidade do regime jurídico autoriza que ocorram mudanças no regime de execução de serviços públicos, não havendo, assim, um direito adquirido a manutenção deum regime jurídico específico quando envolvida a prestação de serviços públicos (DI PIETRO, 2021). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 72 12.4. Classificações dos Serviços Públicos Algumas classificações são necessárias para melhor compreendermos os serviços públicos. São elas a respeito dos destinatários, titularidade, objeto, essencialidade, titularidade estatal e criação. ➔ Destinatários: Gerais/coletivos/uti universi - Cobrados por impostos ou contribuições: São aqueles "inquantificáveis e que tem usuários inqualificáveis [...], aqueles em que não se pode mensurar a quantidade de serviço prestado, bem como seu próprio usuário (ex.: segurança pública)" (MAFINNI, 2013). Individuais/uti singuli - Cobrados por taxa, tarifa ou preço público: Ao contrário dos gerais, são serviços públicos em que é possível identificar a utilização pelo usuário, como o serviço de energia elétrica residencial, sendo possível a cobrança de um valor determinado pelo consumo. ➔ Titularidade: A titularidade relaciona-se com a competência para a prestação. Assim, basta questionar: Quem é o ente titular dessa prestação? Podem ser: * Federais (União); * Estaduais (estados); * Distritais (DF); * Municipais (município); * Comuns (todos os entes podem ser titulares) ➔ Objeto: Administrativos: atividades que atendam necessidades internas: São aqueles executados pela Administração Pública para o atendimento de necessidades internas desta, ou, ainda, que refiram-se a preparação de outros serviços prestados ao público, como o de imprensa oficial (MEIRELLES, 2003). Industriais/comerciais: dão lucro/renda – podem ser delegados a particulares Sociais: visam atender a prestação de direitos fundamentais sociais – podem ser delegados a particulares: São aqueles que o Estado, diretamente ou por delegação, executa para atender demandas básicas e relevantes, bem como serviços assistenciais, tendo por finalidade a concretização de direitos fundamentais sociais previstos constitucionalmente. ➔ Essencialidade: Essenciais – indispensáveis, necessidade pública – Execução privativa da Administração Pública (exceção: art. 30, V, CF). Os serviços essenciais caracterizam-se como aqueles que 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 73 atendem interesses essenciais e possuem como sujeitos da prestação apenas as entidades públicas. Prestados, portanto, exclusivamente pelo Estado. ATENÇÃO: exceção: art. 30, V, CF – possibilidade de concessão ou permissão para execução do serviço público de transporte coletivo nos municípios. Não essenciais – de utilidade pública – Podem ser prestados por particulares (ex. serviço funerário). Atendem a interesses não essenciais da coletividade, mas possuem utilidade pública, podendo ser prestados pelo Estado ou por entidades de direito privado. ➔ Titularidade estatal: Próprios – de titularidade exclusiva do Estado – execução pode ser delegada por concessão ou permissão: Trata-se dos serviços públicos propriamente ditos, de titularidade da Administração Pública, que são por ela executados diretamente ou por meio de delegação. Impróprios ou virtuais – atividades com relevância pública, nas quais os titulares são particulares – se submetem aos princípios do serviço público e ao Poder de Polícia; Exemplo: compensação bancária – por estar elencada no art. 10, XI, da Lei n.º 7.783/1989, que traz serviços de natureza essencial, não é cabível greve. ➔ Criação: Opção legislativa – serviços públicos elencados pelo Legislador, ou seja, descritos em lei ou na Constituição Federal; Inerente – aqueles serviços que, mesmo sem estarem expressos em lei, são serviços públicos por suas características, ainda que não estejam assim identificados. 12.5 Concessão, Permissão e Autorização Concessão, permissão e autorização são formas de delegação da execução de serviços públlicos pela Admininstração Pública Direta a particulares. Vejamos cada uma delas, iniciando pela concessão: 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 74 11.5.1 Concessão Comum Dentre as formas de concessão (comum e especial) a concessão comum trata-se se uma modalidade de delegação de serviço público a particulares por parte da Administração Pública, regulamentada na Lei n.º 8.987/1995 – referente aos regimes de concessãoe permissão. A concessão comum está disciplinada no artigo 2º da Lei, nos incisos II e III, que dispõem, respectivamente, que “concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” e “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou Concessão Comum Lei n.º 8.987 Especial Lei n.º 11.079 Parceria Público Privada Administrativa Contraprestação apenas pública Patrocinada Contraprestação pública + tarifa usuário Por contrato + exigência de licitação (concorrência/diálogo competitivo) Permissão Lei n.º 8.987/1995 Por contrato + exigência de licitação Autorização Por ato administrativo sem exigência de licitação Art. 21, XI e XII/CF 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 75 melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”. Em resumo, são características da concessão comum: • Por contrato, com tarifa fixada no contrato; • Executada em nome próprio; • Poder concedente fiscaliza (cabe ocupação temporária) e pode aplicar penalidades (previstas no contrato – Poder disciplinar); • Cabe intervenção: quando a Administração Pública se utiliza de bens e recursos humanos da concessionária para a realização da finalidade pública de prestação do serviço (art. 32 e ss., Lei n.º 8.987/1995). • Poder concedente segue como titular (transfere apenas a execução); • Possível a subconcessão (art. 26, Lei n. 8.987/1995, com prévia licitação e autorização do concedente); • Responsabilidade objetiva e direta (Poder concedente responde apenas de forma subsidiária); • Terceirização da atividade meio (art. 25, § 1º e 2º, Lei n. 8.987/1995) • Administração Pública não responde por débitos trabalhistas da concessionária; • Art. 16, Lei 8987/1995: “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei”. 12.5.2 Concessão Especial: Envolve uma Parceria Público-Privada (PPP) e subdivide-se em Patrocinada e Administrativa, reguladas na Lei n.º 110.79/2004. Aplicação subsidiária da Lei n.º 8.987/1995. A responsabilidade, no caso das concessões especiais, é solidária, com a repartição das responsabilidades definida no contrato. Concessão Patrocinada: Disciplinada no §1º do artigo 2º da Lei n.º 11.079/2004, a concessão patrocinada pode ser tanto de serviços públicos quanto de obras públicas, envolvendo a cobrança de tarifa dos usuários aliada a uma contraprestação da Administração Pública ao concessionário. Concessão Administrativa: Diferentemente da concessão patrocinada, na concessão administrativa não há a cobrança de tarifa do usuário, sendo a Administração Pública a usuária 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 76 direta ou indireta do serviço. Pode, ainda, envolver a execução de obra ou instalação de bens, estando disciplinada também no artigo 2º da Lei n.º 11.079/2004, em seu §2º. Pontos importantes: Lei 11079/2004 Art. 2º § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Art. 6º: A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público- privada poderá ser feita por: I – ordem bancária; II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei. Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. § 1º É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público- privada. § 2º O aporte de recursos de que trata o § 2º do art. 6º, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Art. 10. § 3º As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. 12.5.3 Permissão Em sua origem a permissão constitui-se como uma forma de delegação efetivada por ato administrativo unilateral, precário e passível de revogação unilateral, atribuindo-se ao instituto, posteriormente, sobretudo com a Lei n.º 8.987/1995, um caráter contratual (MAFINNI, 2013). Os artigos 2º, inciso IV, e 40 da Lei n.º 8.987/1995 apresentam importantes elementos das permissões, sendo rasa a sua fundamentação legal, gerando críticas doutrinárias sobre sua confusa definição. A diferença da concessão, qualquer modalidade licitatória pode ser utilizada, existindo-se apenas a existência de licitação prévia ao contrato de permissão. Sobre a permissão: → Disciplinada nos artigos 2º e 40 da Lei n.º 8.987/1995; Por contrato; → Apenas para serviço público e não obra pública; → Sem prazo – caso fixado, cabe indenização se revogado antes; → Precária (pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo); 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 77 → Poder concedente fiscaliza; → Responsabilidade objetiva e direta (Poder concedente responde de forma subsidiária); Diferenciações importantes Concessão Permissão A título não precário - Mais segura A título precário Licitação apenas nas modalidades concorrência ou diálogo competitivo Licitação em qualquer modalidade Concessão ocorre apenas para pessoa jurídica ou consórcio de empresas Permissão ocorre para pessoa física ou jurídica (autorização também) Prazo pode variar de acordo com o serviço, sendo vedada a renovação automática. Prazo máximo: 35 anos. Sem prazo (doutrina aceita), caso haja e tenha rescisão anterior, cabe indenização Pode envolver obra pública Não pode envolver obra pública 12.5.4 Autorização O reconhecimento da autorização como uma forma de delegação não é unânime na doutrina, embora conste nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal. Tem como características: Ato unilateral da Administração Pública; Discricionário; Precário; Sem exigência de licitação; Formalizada por decreto ou portaria. 12.6 Extinção da Concessão A Concessão, ainda que possua prazo determinado, possui outras possibilidades de extinção: Termo final do prazo, rescisão, anulação, caducidade, encampação e falência ou extinção da concessionária. Cabe tratar um pouco sobre cada uma delas, elencadas no artigo 35 da lei n.º 8.987/1995. ➔ Advento do termo contratual: É o fim do contrato em razão da chegada do prazo determinado, desvinculando-se o concessionário da prestação do serviço público, embora ainda responsável pelosatos praticados quando vigente o contrato. ➔ Rescisão: Como traz o artigo 39 da Lei n.º 8.987/1995 “o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”, destacando o parágrafo único desse dispositivo a impossibilidade de que a prestação dos serviços públicos seja interrompida até sentença judicial transitada em julgado. ➔ Anulação: Podendo ocorrer pela via administrativa ou judicial, a anulação se dá quando existente vício de legalidade no contrato). Assim, “Presente o vício, há presumida lesão ao 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 78 patrimônio público, o que permite o ajuizamento de ação popular para postular-se a anulação do ajuste” (CARVALHO FILHO, 2021, p. 443). ➔ Caducidade: De forma inversa à rescisão, a caducidade ocorre quando há a “rescisão” unilateral da Administração por descumprimento das cláusulas contratuais por parte da concessionária, podendo ser ato vinculado (artigo 27, Lei n.º 8.987/1995) ou discricionário (artigo 38, Lei n.º 8.987/1995). Deve-se observar, como procedimento: (1) Comunicação à concessionária sobre o descumprimento e determinação de prazo para correção; (2) Instauração de procedimento administrativo para apuração, com garantia da ampla defesa e contraditório; (3) Apurada a inadimplência da concessionária, será declarada a caducidade da concessão por meio de decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo (CARVALHO FILHO, 2021); ➔ Encampação: Como definido no artigo 37 da Lei n.º 8.987/1995, a encampação refere- se à retomada, por parte da Administração Pública, da prestação do serviço público. Faz-se necessária autorização legislativa e indenização prévia; ➔ Extinção da concessionária: A extinção da concessionária por falência ou extinção da empresa ou, ainda, falecimento ou incapacidade do titular, ocorre, como pontua Carvalho Filho (2021, p. 447) “pela singela razão de que fica inviável a execução do serviço público objeto do ajuste”, retornando a prestação do serviço público o concedente, até nova concessão. 12.7 Direitos dos Usuários do Serviço Público A definição dos direitos dos usuários do Serviço Público se dá pela Lei n.º 13.460, de 2017, que elenca direitos e deveres básicos, a possibilidade de apresentação de manifestações, regulamenta ouvidorias e conselhos de usuários, bem como define a avaliação continuada dos serviços públicos pelos órgãos e entidades públicos determinados na lei. 13. Responsabilidade Civil do Estado 13.1 Requisitos Inicialmente cabe entendermos o que é a Responsabilidade Civil do Estado, trata-se de uma obrigação imposta ao Poder Público de ressarcir danos causados aos terceiros em razão da função administrativa, sejam usuário ou não do serviço público, ainda que não se possa identificar o agente responsável. Os requisitos para que buscar reparação de um prejuízo causado pelo Poder Público são: configuração de dano, causado por agentes público nessa qualidade. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 79 Atenção: Agente de fato (decorre do princípio da segurança jurídica), se o agente está aparentemente investido da função/cargo, seus atos praticados geram dever de indenização, ainda que haja vícios na sua investidura. Terá que demonstrar que mesmo o agente estando de folga identificou-se como policial em investigação, portanto, agiu na condição de agente público, assim, ensejando responsabilidade direta do Estado, no mínimo pela má escolha do agente público, chamada culpa in vigilando. 13.2 Teoria do risco administrativo Na teoria do risco administrativo, variante moderada da responsabilidade objetiva, o Poder Público responde pelos prejuízos causados a terceiro sem que haja a necessidade de demonstração da culpa, contudo há excludentes ou atenuantes de responsabilidade que podem ser alegadas pelo Estado: eventos da natureza ou pelo homem (caso fortuito ou força maior), por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. Com a Constituição Federal de 1988 inaugurou-se no Brasil a fase da responsabilidade objetiva do Estado e responsabilidade subjetiva do servidor público. A matéria encontra-se no artigo 37, §6º, mas também está prevista em legislação infraconstitucionais. Conforme a redação constitucional, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público serão responsabilizadas pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A redação do §6º engloba pessoas jurídicas da iniciativa privada que não fazem parte da Administração Pública direta e indireta. Contudo, limitando aquelas que prestam serviço público. A partir da análise do §6º podemos concluir que as concessionárias, permissionárias ou autorizatários que prestem serviço público também estão abrangidos pelo dispositivo constitucional. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento nesse sentido, no Recurso Extraordinário 591.874 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26 de agosto de 2009), no qual reconheceu a responsabilidade objetiva em relação aos danos causados a não usuários do serviço público prestado por concessionária (o que também podemos encontrar no artigo 25, da Lei 8.987/1995). 13.3 Ação regressiva Vimos que um prejuízo causado pelo agente público, nessa qualidade, a um terceiro, resulta no dever de reparação do dano pelo Estado. Mas esse prejuízo os cofres públicos devem arcar sozinhos? Claro que não, tanto é que o próprio artigo 37, §6º, da Constituição Federal traz uma relação jurídica de responsabilidade subjetiva entre o Estado e o agente que cometeu o dano ao terceiro. Quando ocorre um dano a ação que deve ser ajuizada pela vítima contra a pessoa jurídica prestadora de serviço público, trata-se de uma ação indenizatória ou de responsabilidade civil do Estado, cuja responsabilidade é objetiva como regra, já a relação entre o Estado e o Agente Público é de uma ação regressiva, cuja responsabilidade requer a demonstração do dolo ou culpa do agente. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 80 13.4 Responsabilidade subjetiva A responsabilidade civil do Estado, também chamada de EXTRACONTRATUAL, tem como regra a aplicação da responsabilidade objetiva (que se divide em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral), mas há possibilidades de aplicação da responsabilidade subjetiva, onde deverá ser comprovado o dolo ou culpa para que haja o dever de reparação de danos. É o caso: a) Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista que explora atividade - Artigo 173, §1º, inciso II, da Constituição Federal. b) Responsabilidade no caso de omissão: A responsabilidade em caso de omissão é subjetiva como regra, devendo ser comprovada a negligência/ omissão da atuação estatal, o dano e o nexo de causalidade, contudo há decisões importantes, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto do Supremo Tribunal Federal que trazem a possibilidade de responsabilidade objetiva no caso de omissão específica (dano ambiental em rompimento de barragem; dever de custódia; manutenção de rodovia; erro médio)4 13.5 O Estado na posição de garantidor de integridade de coisas e pessoas sob sua custódia Aqui encontramos um caso de responsabilidade objetiva no caso de omissão da Administração Pública, pois quando o Estado está na posição de garantidor da integridade física de pessoas ou coisas sob sua custódia, será aplicada a responsabilidade objetiva em regra, respondendo por uma omissão específica: • Suicídio de preso – Art. 5, XLIX, da CF, art. 948, CC. • Aluno esfaqueado, ferido ou baleado dentro da escola. • Paciente agredido ou morto por um terceiro dentro do hospital público. • Tratamento desumano e degradante e a falta de requisitos básicos de saúde e higienenos presídios – Art. 5º, III, X, XLIX, da CF e art. 1º, da Lei de Execuções Penais (Lei 7210/1984). • Bem privado danificado no galpão da Receita Federal. Bem, mas e nos casos de ilícitos praticados por foragidos? O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que o Estado não responde, salvo quando o dano decorre direta ou indiretamente da fuga do preso foragido (AREsp. 173.291/PR, Rel. Min. Castro Meira, decisão monocrática, julgado em 17 de maio de 2012; REsp. 980.844/RS, Rel. Min. Luiz Fux, primeiro turma, julgado 19 de março de 2009; REsp. 719.738/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, primeira turma, julgado em 16 de setembro de 2008). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 81 13.6 Responsabilização por atos judiciais, legislativos e regulamentares: 1) Atos judiciais: Existem divergência quanto ao tema, a regra é que não acarreta responsabilidade civil atividades típicas de juízes, desembargadores e ministros. Até mesmo para que estes agentes possam agir sem temer que suas decisões poderão ensejar em responsabilidade do Estado. Contudo, há exceção, no caso do artigo 5º, inciso LXXV, CF – prisão por erro do judiciário ou preso além do tempo da sentença. Atenção: Não há possibilidade de buscar responsabilidade civil se foi absolvido no final e durante o processo houve prisão cautelar ou preventiva. Neste caso, o Juiz responde civilmente e regressivamente por perdas e danos se agiu de forma dolosa ou fraudulenta (Art. 143, I, CPC). 2) Atos legislativos e regulamentares: o STF, no julgamento do RE 153.464 (Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 02 de setembro de 1992), posicionou-se pela admissibilidade de responsabilização no caso de leis inconstitucionais, desde que a vítima demonstre que o prejuízo é anormal ou especial, decorrente da norma inválida. Mesmo raciocínio se faz para os atos regulamentares ou normativos do Poder Executivo. 13.7 Responsabilização decorrente de obra: 1) Má execução da obra: obra efetuada diretamente pelo Poder Público – Responsabilidade objetiva. Se foram empreiteiros contratados pelo estado (particular contratado pelo estado – não é serviço público, mas execução de obra) a responsabilidade é regida pelo direito privado (Art. 70, da Lei 8.666/1993, resp. subjetiva, e artigo 120 da Lei 14.133/2021, resp. objetiva). 2) Responsabilidade pelo simples fato da obra: a obra é executada normalmente, conforme o projeto, todavia a existência dela por si só é causa o dano, neste caso a responsabilidade é objetiva. • Independentemente de quem estiver executando a obra. • Não precisa haver irregularidade nela. • A parte não precisa sofrer o ônus, mesmo que seja uma obra que beneficia o coletivo. Contudo, será necessário demonstrar que existe um dano anormal, extraordinário ou específico. 13.8 Responsabilidade dos notários e registradores Os notários (tabeliões) e registradores, por exercerem serviço público por delegação (art. 236, CF), por não terem personalidade jurídica própria, não respondem diretamente pelos danos casados. A Jurisprudência já divergiu sobre o tema, mas atualmente o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que o Estado responde objetivamente pelos danos causados por tabeliões ou registradores (RE 175.739-SP (Rel. Min. Marco Aurélio, segunda turma, julgado em 26 de fevereiro de 1998), RE 209.354/PR (Rel. Min. Ellen Gracie, segunda turma, julgado em 10 de 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 82 março de 2009) e RE 842.846/SC (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27 de fevereiro de 2019) – este com tese de repercussão geral), admitindo o direito de regresso contra o notário nos casos de dolo ou culpa. 13.9 Teoria do Risco Integral Na teoria do Risco Integral (resp. objetiva) o Estado responderá por qualquer prejuízo que for causado ao terceiro, ele não poderá alegar nenhuma excludente de ilicitude, ou qualquer atenuante de responsabilidade, surgem situações que nem mesmo caso de força maior, caso fortuito, culpa exclusiva da vítima são capazes de afastar o dever de responsabilidade do Estado. Confronta com a teoria do risco administrativo, pois não comporta excludentes, são os casos de: 1) Dano ambiental: art. 14, §1º, da Lei 6.938/81, art. 225, §2º e §3º, da CF e entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 1373788/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, terceira turma, julgado em 06 de maio de 2014), todos os poluidores responderão objetivamente. Entretanto, há divergências no sentindo de que seria teoria do risco administrativo. No que tange ao dano ambiental, interesse destacar a Súmula 652, do STJ: “A responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de execução subsidiária”. 2) Atividade nuclear: Art. 4º e 8º, da Lei 6.453/1977, art. 21, XXIII, “d”, CF e entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Neste caso, se ocorrer um dano provocado por atividades que exploram serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, a responsabilidade será objetiva, sem a possibilidade de nenhuma das excludentes vistas anteriormente. Entretanto, há administrativistas que entendem que na verdade trata-se de teoria do risco administrativo. 3) Queda de aeronaves por ataque terrorista ou por guerra: Lei 10.744/2003 e D. 5.035/2004, nestes casos a União assume a responsabilidade, de atos terroristas ou de guerra, ocorridos em aeronaves de tenham matrícula brasileiras e operada por empresa brasileiras. O ato pode ocorrer no Brasil ou no Exterior. Excluída as empresas de taxi aéreo. 4) Indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT): segundo o artigo 5º, da Lei 6.194/1974, o pagamento ocorrerá independente de culpa, haja ou não resseguro, desde que mediante simples prova. 13.10 Prescrição O Decreto nº 20.910/32 traz em seu artigo 1º a prescrição quinquenal aplicada para qualquer direito ou ação em face da Fazenda Pública. Essa redação é reafirmada no Decreto-lei nº 4.597/42, que também trouxe em seu artigo 2º a mesma prescrição quinquenal para autarquias, entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos por impostos, taxas ou outras contribuições. Não diferente a Lei nº 9.494/1997 que ratificou o prazo de cinco anos no artigo 1º- 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 83 C, prazo para obter indenização por danos causados pelos agentes públicos de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público. Quadro resumo: Assunto Observação Norma em destaque Responsabilidade Objetiva Teoria do Risco Administrativo Art. 37, §6º, da CF Teoria do Risco Integral Dano ambiental Art. 225, §§2º e 3º, CF e STJ Atividade nuclear Art. 4º e 8º, da Lei 6.453/1977; art. 21, XXIII, “d”, CF Queda de aeronaves por atentado terrorista ou guerra Lei 10.744/2003 DPVAT Art. 5º, da Lei 6.194/1974 Fundamentos no Código Civil Responsabilidade da pessoa jurídica de direito público Art. 43, do CC Atos ilícitos Art. 186-188, do CC Perdas e danos Art. 402-405, do CC Enriquecimento sem causa Art. 884-886, do CC Responsabilidade civil Art. 927-943, do CC Indenização Art. 944-954, do CC Prescrição Direito público – 5 anos D 20.910/1932: Art. 1º; DL 4.597/1942: Art. 2º; Lei 9.494/1997: Art. 1º-C Direito privado – 3 anos Art. 206, §3º, V, do CC Dever de ressarcir o erário por ato de improbidade - imprescritível Art. 37, §5º, CF Responsabilidade subjetiva Estatais Art. 173, §1º, II, CF Omissão genérica STF Má execução da obra Lei antiga de licitações e contratos – Responsabilidade subjetiva Art. 70, Lei 8.666/1993 Lei nova de licitações e contratos – Responsabilidade objetiva Art. 120, Lei 14.133/2021 Concessionária Responsabilidadeobjetiva – subsidiária do poder concedente Art. 25, Lei 8.987/1995 Responsabilidade objetiva - solidária do poder concedente Art. 4º, VI, Lei 11.079/2004 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 84 14. Licitações Licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública, seguindo os princípios do direito administrativo, seleciona a proposta mais vantajosa para contratar serviços, obras e bens. Tem como pressupostos a competição e o interesse público. Competência Para Legislar sobre: União (normas gerais), Estados, DF e Municípios podem complementar. Fundamento Constitucional: Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ou seja, a regra é a licitação. 14.1 Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 A “Nova Lei de Licitações e Contratos” define normais gerais de licitação e contratação para administrações públicas diretas, autárquicas e funcionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. ALTERA: Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil); Lei nº 8.987/1995 (Concessões públicas); Lei nº 11.079/2004 (PPP’s); Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal). REVOGA (em 01.04.23) • Lei nº 8.666/1993 (LGLC); • Lei nº 10.520/2002 (Pregão); • Lei nº 12.462/2011 (RDC). APLICA-SE A QUEM? Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange Executivo, Legislativo e Judiciário; Ministério Público, Tribunais de Contas; fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública; 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 85 NÃO SE APLICA: Às empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei 13.303/2016, ressalvado o disposto no art. 178 (crimes em licitações); Contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior: obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos na Lei; SEGUE-SE APLICANDO: 42 a 49 da LC 123/2006 (benefícios à ME e EPP); Art. 191 (Lei 14.133/2021): Até o decurso do prazo de [02 anos] a Administração poderá OPTAR por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei OU de acordo com às [Leis nº 8.666/1993, 10.520/2002 (Pregão) e Lei nº 12.462/2011 (RDC)], e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, VEDADA A APLICAÇÃO COMBINADA desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. No comparativo quanto aos PRINCÍPIOS, pode-se ver uma ampliação significativa do rol na nova legislação: Lei 14.133/2021 (art. 5º) Lei 8.666/1993 (art. 3º) Isonomia Seleção da proposta mais vantajosa Desenvolvimento nacional sustentável Promoção do desenvolvimento nacional sustentável Legalidade Legalidade Impessoalidade Impessoalidade Moralidade Moralidade Igualdade Igualdade Publicidade Publicidade Probidade administrativa Probidade administrativa Vinculação ao edital Vinculação ao instrumento convocatório Julgamento objetivo Julgamento objetivo Eficiência Interesse público Planejamento Transparência Eficácia Segregação de funções Motivação Segurança jurídica Razoabilidade Competitividade Proporcionalidade Celeridade Economicidades Assim como as disposições do Decreto-lei 4.657/1942 (LINDB) 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 86 Art. 14. Não podem disputar licitação: • autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo; • pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; • aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau; • empresas controladoras, controladas ou coligadas, concorrendo entre si; • pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista. É permitida: ● Art. 15 – participação de empresas em consórcio; ● Art. 16 – participação de cooperativas. Fases da Licitação: A lei 14.133/2021 adotou como regra a “inversão de fases” do pregão, que também é adotada na Lei 13.303/2016 (Estatais). Em suma: a habilitação é após o julgamento, e a fase recursal é única. Lei 14.133/2021 Lei 8.666/1993 Preparatória Preparatória Divulgação do edital Divulgação do instrumento convocatório Apresentação de propostas e lances Julgamento Habilitação Habilitação Julgamento Recursal Homologação Homologação Adjudicação Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases: I - preparação; II - divulgação; III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; IV - julgamento; V - verificação de efetividade dos lances ou propostas; VI - negociação; VII - habilitação; VIII - interposição de recursos; IX - adjudicação do objeto; X - homologação do resultado ou revogação do procedimento. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 87 § 1º A fase de que trata o inciso VII do caput poderá, excepcionalmente, anteceder as referidas nos incisos III a VI do caput , desde que expressamente previsto no instrumento convocatório. Art. 21 ao 26: • Audiência pública e consulta pública; • Matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado; • Valor estimado da contratação deverá ser compatível com os valores de mercado; • O ORÇAMENTO ESTIMADO da contratação poderá ter CARÁTER SIGILOSO (salvo para os órgãos de controle interno e externo); • EDITAL PODERÁ exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: o I - mulheres vítimas de violência doméstica; o II - oriundos ou egressos do sistema prisional. • MARGEM DE PREFERÊNCIA para: • I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; • II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Modalidades: Art. 28. São modalidades de licitação: I - PREGÃO; II - CONCORRÊNCIA; III - CONCURSO; IV - LEILÃO; V - DIÁLOGO COMPETITIVO. § 1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir- se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei. § 2º É VEDADA a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo. Comparativo das modalidades de licitação: Lei 14.133/2021 (art. 28) Lei 8.666/1993(art. 22) Concorrência Concorrência Tomada de preço Convite Concurso Concurso Leilão Leilão Pregão Diálogo competitivo Art. 29. A CONCORRÊNCIA e o PREGÃO seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 88 de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia [comuns]. Compreenda quando se usa cada modalidade de licitação: Lei 14.133/2021 Concorrência Bens e serviços especiais Aqueles que não são comuns Alta heterogeneidade ou complexidade Não há como descrevê-los objetivamente Obras Privativas de arquiteto ou engenheiro Inova o espaço físico da natureza Ou acarreta alteração substancial do imóvel Serviços de engenharia Comum e especial Rito Comum Pregão Obrigatório para Bens e serviços comuns Objetos que possam ser definidos objetivamente Aplica-se também Serviços comuns de engenharia (também admitem a concorrência) Não se aplica Bens e serviços especiais Obras Serviços especiais de engenharia Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual Locações imobiliárias Alienações Rito Comum Concurso Serve para escolha de trabalho Técnico Científico Artístico Entrega Prêmio Remuneração 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 89 Critério de julgamento Melhor técnica ou conteúdo artístico Divulgação Mínimo 35 dias úteis Rito Especial Leilão Alienação Bens imóveis Bens móveis Rito Especial Diálogo competitivo Condições da contratação Inovação tecnológica ou técnica Impossibilidade de utilizar as soluções disponíveis, exceto se adaptadas Impossibilidade de definir as especificações técnicas adequadamente Verificar a necessidade de identificar as alternativas, definindo A solução técnica mais adequada Os requisitos técnicos para concretizar a solução A estrutura jurídica e financeira do contrato Rito Especial Comparativo quanto a critério de julgamento das propostas: Lei 14.133/2021 (art. 33) Lei 8.666/1993 (art. 45, §1º) Menor preço Menor preço Melhor técnica Técnica e preço Técnica e preço Maior lance, no caso de leilão Maior lance ou oferta Maior desconto Melhor técnica ou conteúdo artístico Maior retorno econômico Pode Indicação de Marca Ou Modelo? (art. 41): 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 90 Obras e Serviços de Engenharia: Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: I - empreitada por preço unitário; II - empreitada por preço global; III - empreitada integral; IV - contratação por tarefa; V - contratação integrada; VI - contratação semi-integrada; VII - fornecimento e prestação de serviço associado. § 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei. § 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei. Definições e conceitos (art. 6º): XXVIII - empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; XXIX - empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total; XXX - empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional; XXXI - contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; XXXII - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; EXCEPCIONALMENTE Para padronização do objeto Compatibilidade com plataformas e padrões já adotados Únicos capazes de atender às necessidades do contratante Descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida (referência) 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 91 XXXIII - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; ● É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo; ● A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada; ● Na contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público; ● Execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e da aprovação dos trabalhos relativos às etapas anteriores. Serviços em Geral: Serviços Terceirizados: Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, VEDADO à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado: I. indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; II. fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado; III. estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado; IV. definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos; V. demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; VI. prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado. Parágrafo único: vedado ao contratado contratar [parentes] até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato. PRINCÍPIOS PADRONIZAÇÃO compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho PARCELAMENTO quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 92 Locação de Imóveis: Regra: Exceção: Imóvel “sui generis” inexigibilidade (art. 74). Apresentação de Propostas e Lances: PRAZOS MÍNIMOS para apresentação de propostas e lances (a partir da data de divulgação do edital): Aquisição de bens: • 8 dias úteis (se menor preço ou maior desconto) ou 15 dias úteis(demais casos). Serviços e obras: • dias úteis (se menor preço ou maior desconto), em serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; • 25 dias úteis (se menor preço ou maior desconto), em serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia; • 60 dias úteis (regime de execução contratação integrada); • 35 dias úteis (regime de execução contratação semi-integrada); • critério maior lance, 15 dias úteis; • critério técnica e preço ou melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 dias úteis. Prazos podem ser reduzidos até a metade nas licitações para o SUS. Modos de disputa: Art. 56. O modo de disputa poderá ser isolada ou conjuntamente: I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. § 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação. Julgamento: Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; LICITAÇÃO avaliação prévia do bem estado de conservação custos de adaptações prazo de amortização dos investimentos necessários. LOCAÇÃO DE BEM IMÓVEL 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 93 IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. Critérios de Desempate: Lei 14.133/2021 (art. 33) Lei 8.666/1993 (art. 45, §1º) Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: Art. 3º, § 2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - produzidos no País; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II - empresas brasileiras; Art. 3º, § 2º, III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; Art. 3º, § 2º, IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 94 IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Foi adotado o já previsto na Lei 12.462/2011 (RDC): Art. 25: Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído; III - os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e IV - sorteio. Margem de preferência: Art. 60, § 1º. Em igualdade de condições, SE NÃO HOUVER DESEMPATE, será assegurada PREFERÊNCIA, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I- empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão; II- empresas brasileiras; III-empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV- empresas que comprovem a prática de mitigação (CO² - PNMC); § 2º Sem prejuízo do art. 44 da LC 123/06: Preferência de contratação para ME e EPP Empate “ficto”: Proposta da ME ou EPP seja até 10% superiores à proposta mais bem classificada (no pregão é 5%). Habilitação: Habilitação: capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação. Encerramento: Art. 71. Encerramento (após recursos): a autoridade superior pode: HABILITAÇÃO JURÍDICA TÉCNICA FISCAL, SOCIAL E TRABALHISTA ECONÔMICO- FINANCEIRA http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art3%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art3%C2%A72 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 95 § 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. (prévia manifestação dos interessados) Observe: Nas Estatais (Lei 13.303/2016): Art. 59. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá fase recursal única. § 1º Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles praticados em decorrência do disposto nos incisos IV e V do caput do art. 51 desta Lei. Art. 60. A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor. Art. 61. A empresa pública e a sociedade de economia mista não poderão celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos à licitação. determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades revogar a licitação (conveniência e oportunidade); anular a licitação (ilegalidade insanável) adjudicar o objeto e homologar a licitação REVOGAÇÃO Fato superveniente; Interesse público; Total apenas; Vedada após assinatura do contrato; ANULAÇÃO Vício insanável; Ilegalidade; Total ou parcial; Possível mesmo após contrato; 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 96 Contratação Direta:Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços com [FORNECEDOR] EXCLUSIVO; II - contratação de PROFISSIONAL DO SETOR ARTÍSTICO, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que CONSAGRADO pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de CREDENCIAMENTO; V - aquisição ou locação de IMÓVEL cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas (DESERTA); b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (FRACASSADA); IV - para contratação que tenha por objeto: [...] e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia; INEXIGIBILIDADE Inviabilidade de competição Licitação é “impossível” Rol exemplificativo DISPENSA É possível licitar Lei autoriza não licitar Discricionária Rol taxativo 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 97 f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, [...] j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; VIII - nos CASOS DE EMERGÊNCIA OU DE CALAMIDADE PÚBLICA, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; § 6º [...] considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial. IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Alienações: A alienação de bens públicos (móveis ou imóveis), como regra, deve ser licitada, sempre na modalidade LEILÃO. ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA (exceto origem judicial ou dação) LICITAÇÃO LEILÃO DISPENSADA: - Dação; - Doação ou venda para outra administração; -Permuta outro imóvel; Etc. MÓVEIS Interesse público + avaliação LICITAÇÃO LEILÃO DISPENSADA: - Doação social; - Permuta administrativa; -Venda ações e títulos; Etc. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 98 Procedimentos Auxiliares: Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I - credenciamento; II - pré-qualificação; III - procedimento de manifestação de interesse; IV - sistema de registro de preços; V - registro cadastral. Sistema de Registro de Preços: Para compras recorrentes e sucessivas, as quais não se sabe o quantitativo exato que irá se necessitar ao longo do tempo. Administração registra os melhores preços, gerando uma Ata de Registro de Preços, mas sem compromisso de contratar. Exemplos: materiais de escritório, papelaria, peças, pneus. Conceito legal: Art. 6º, XLV - sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras; Art. 82, §5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições: I. realização prévia de ampla pesquisa de mercado; II. seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento; III. desenvolvimento obrigatório de rotina de controle; IV. atualização periódica dos preços registrados; V. definição do período de validade do registro de preços; VI. inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original. Atenção! A existência de preços registrados implica compromisso de fornecimento (pela empresa) nas condições estabelecidas, mas não obriga a Administração a contratar, sendo permitida a realização de licitação específica para a aquisição de itens com preços registrados, desde que devidamente motivada (art. 83); O art. 86 prevê a chamada licitação “carona”: possibilidade de adesão à Ata por outros órgãos ou entidades, mas é vedada a adesão de órgão federal à ata estadual, distrital ou municipal (o inverso é permitido).de direito público Pessoa jurídica de direito privado com caráter híbrido. Responsabilidade Civil Direta e objetiva, art. 37, § 6º, da CF. Regime de pessoal Regime único1 (exceto para as Associações Públicas, que será celetista obrigatoriamente, art. 6º, § 2º, da Lei 11.107/2005). Celetista Licitações Estão obrigadas a realizar. Atos e contratos Direito público Atos são de direito privado, em regra (exceto aqueles praticados no exercício de função delegada). Já os contratos são regidos pela lei 14.133/2021 (art. 1º). Competência Autarquia Federal: Justiça Federal, art. 109, inciso I e VIII, da CF. Autarquia Estadual e Municipal: Justiça Estadual. Regra: Justiça Estadual. Ações trabalhistas: Justiça do Trabalho. Privilégios processuais Prazo em dobro, art. 183, do CPC; Isenção de custas judiciais, art. 4º, Lei 9.289/1996; Dispensa de preparo e depósito prévio em recurso, art. 1007, § 1º, CPC; Sujeitas a duplo grau de jurisdição, art. 496, CPC; Pagamento por precatórios, art. 100, CF. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 9 Prescrição Quinquenal, art. 1º, Decreto 20.910/1932 e Decreto 4.597/1942). Poderá haver interrupção e suspensão do prazo nos moldes do CPC, mas com a ressalva de volta da contagem pela metade no caso de interrupção, art. 8º e 9º, Decreto 20.910/1932 e art. 3º, do Decreto 4.597/1942. Vide S. 383, do STF. Imunidade tributária Gozam de imunidade tributária recíproca2 (art. 150, VI, a, e § 2º da Constituição Federal). 1.7 Empresa pública e sociedade de economia mista Apesar de serem entidades distintas, podem ser estudadas em conjunto para facilitar o conhecimento. Pertencem à estrutura da Administração Pública Indireta. As empresas públicas e sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, inclusive suas subsidiárias, entretanto algumas características são aplicadas a elas, por serem estatais da Administração Pública Indireta: Características Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista Exemplos Caixa Econômica Federal; Correios; Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES); Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) Petrobras, o Banco do Brasil, o Banco do Nordeste, Telebras, Furnas e a Eletrobras. Características Pessoa jurídica de direito privado; entidade administrativa pertencente a administração indireta. É possível a criação de subsidiária das estatais. Não será necessária lei autorizadora no caso da lei que instituiu a matriz tenha previsto essa autorização (entendimento do STF). Exemplos de subsidiárias: Petrobras (matriz), suas subsidiárias são a Transpetro, Petrobras Distribuidora, Petroquisa, Petrobras Biocombustível e Gaspetro. É composta por capital exclusivamente público, sob qualquer modalidade empresarial. É criada com capital misto e na modalidade S/A. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 10 Criação e extinção A lei autoriza a criação, mas ela por si só não é suficiente para o nascimento da entidade, o Estado deverá providenciar a elaboração do ato que traduza seu estatuto ou do ato constitutivo, para a inscrição no registro próprio. A autorização será necessária para serem extintas. Essa regra para criação se aplica também às subsidiárias, entretanto, não é necessária autorização legislativa para à venda das subsidiárias e controladas, nem precisa de licitação, exceto para a matriz (STF, ADI nº 5.624). Objeto Havia discussões, pois o Decreto-lei 200/1967 traz que essas entidades se destinam à exploração de atividade econômica (Art. 5º, II e III), mas a CF, em seu art. 173, § 1º, alude também a prestação de serviços, assim pacificou o entendimento das duas possibilidades pela doutrina. Patrimônio Se prestam serviço público, os bens são privados, mas com algumas prerrogativas de públicos. Agora, se exploram atividade econômica, os bens são privados. Natureza jurídica Personalidade jurídica de direito privado. Responsabilidade Civil Se presta serviço público, a responsabilidade é objetiva; O Estado responde subsidiariamente. Mas se explora atividade econômica, a responsabilidade é subjetiva. Regime de pessoal Celetista, não possuem estabilidade os empregados públicos, devendo a demissão apenas ser motivada (Tema - 131 do STF). Licitações Subordinam-se as regras do estatuto jurídicas das empresas estatais, Lei 13.303/16. Competência Se for empresa pública federal, o foro é na Justiça Federal, art. 109, I, CF/88. Privilégios processuais Se for empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100, da CF), segundo posicionamento do STF (informativo nº 812). Imunidade tributária Se presta serviço público, possui imunidade sobre os bens, rendas e serviços necessários ao serviço público, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça; Mas se explora atividade econômica, aí não possui imunidade. Outras observações Sofrem controle do TCU; Não se sujeitam à falência ou à recuperação de empresa; 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 11 1.8 Consórcio público A lei que regula os Consórcios Públicos é a Lei nº 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto nº 6.017/2007, alterada pelas leis nº 13.822/2019 e nº 13.821/2019. Antes da lei de 2005, os consórcios públicos não adquiriam personalidade jurídica, não tendo assim capacidade para assumir direitos e obrigações em nome próprio, segundo Hely Lopes Meirelles (2003, p. 388). Todavia, a partir da lei 11.107/2005 o consórcio passou a ser considerado pessoa jurídica. O consórcio público é uma gestão associada entre entes federados para a consecução de fins de interesse comum, normalmente com matérias elencadas no artigo 23, que trata sobre competências comuns, da Constituição Federal. Assim sendo, trata-se da união de dois ou mais entes para a prestação de um serviço público. A natureza do consórcio público vai variar conforme sua criação, no artigo 6º da Lei nº 11.107/2005, estabelece que os consórcios poderão ser de natureza pública ou privada. A lei deu alguns privilégios aos consórcios: a) Poder de promover desapropriação (atos executórios, não decreto expropriatório) e instituir servidões (art. 2º, § 1º, inciso II); b) O dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 24, I e II, Lei nº 8.666/1993 e art. 75, § 2º, da Lei nº 14.133/2021); c) Poder de dispensar licitação na celebração de contrato com ente da federação ou com entidade da Administração Indireta, para prestação de serviços públicos de forma associadas (art. 24, inciso XXVI, Lei nº 8.666/1993 e art. 75, XI, da Lei nº 14.133/2021); Consórcio público de direito público – associação pública, espécie de autarquia, pertencem a administração indireta dos entes consorciados. • Atividade típica estatal; • Natureza de autarquia; Consórcio público de direito privado – não faz parte da administração indireta. • Atividade típica de fomento; • Natureza de associação. Os consórcios sofrem controle pelo Tribunal de Contas (art. 9º, parágrafo único da Lei 11.107/2005) e, também, sofrem controle dos entes federativos do qual façam parte da Administração Indireta deles. As associações públicas são constituídas na forma de autarquias interfederativas, pois enquadram-se no gênero autarquia e regem-se por consequência pelo direito público e não pelo Código Civil. Já os consórcios públicos de direito privado são criados mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviço público. O artigo 3º da Lei nº 11.107/2005 traz que o consórcio é constituído por contrato, mas na verdade são várias fases necessárias até sua constituição: 1ª1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 99 Novidades: • Possibilidade de registrar preços inclusive através de inexigibilidade e de dispensa de licitação, para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade (art. 82, §6º); • Prazo de vigência da ata: 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso (art. 84). Infrações e Sanções Administrativas: Exemplos de infrações: • Dar causa à inexecução parcial ou total do contrato; • Descumprir proposta (salvo justificativa); • Documentação (não entregar); • Atraso sem motivo; • Fraudes; • Praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). Sanções: I - advertência; II – multa (0,5% > 30% do valor do contrato); III - impedimento de licitar e contratar (>3 anos); IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (3>6 anos); § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I - a natureza e a gravidade da infração cometida; II - as peculiaridades do caso concreto; III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública; V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Prescrição: 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração. • Interrompe instauração do processo administrativo; • Suspende pela celebração de acordo de leniência (Lei 12.846/2013); • Suspende por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa. Impugnações, dos pedidos de esclarecimento e recursos: Redação comparativa Lei 14.133/2021 Lei 8.666/1993 CAPÍTULO II - DAS IMPUGNAÇÕES, DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO E DOS RECURSOS 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 100 Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame. Art. 41, § 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: Art. 109, I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; Art. 109, I, d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; b) julgamento das propostas; Art. 109, I, b) julgamento das propostas; c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; Art. 109, I, a) habilitação ou inabilitação do licitante; d) anulação ou revogação da licitação; Art. 109, I, c) anulação ou revogação da licitação; e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração; Art. 109, I, e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. Art. 109, II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; § 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições: I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 101 habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento; II - a apreciação dar-se-á em fase única. § 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos. Art. 109, § 4º - O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. § 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento. § 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso. Art. 109, § 3º - Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses. Art. 109, § 5º - Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação. Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos. Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 102 reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento. Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente. Art. 109, § 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. 15. Contratos Administrativos Aplica-se a Lei 14.133/2021, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentoscongêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. Cuidado! Há vários contratos e instrumentos congêneres na legislação esparsa: • Lei 8.987/1995 (Concessão comum); • Lei 11.079/2004 (Concessão especial – PPP); • Lei 11.107/2005 (Consórcios Públicos); • Lei 13019/2014 (OSC – Termo de colaboração, Termo de Fomento, Acordo de cooperação); • Convênios, Contratos de gestão, etc. Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Repare a diferença: Contratos nas Estatais: Lei 13.303/2016, Art. 68. Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado. Administração convoca licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação. Observação: recusa injustificada do adjudicatário caracteriza descumprimento total da obrigação assumida e o sujeita às penalidades e imediata perda da garantia de proposta. • Lista de cláusulas necessárias (art. 92); • O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses (exemplo: carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 103 serviço): ● dispensa de licitação em razão de valor; ● compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. • É nulo e de nenhum efeito o CONTRATO VERBAL com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento (até R$ 10mil). Lei 14.133/2021 – Garantias – art. 96 Poderá ser exigida (no edital) PRESTAÇÃO DE GARANTIA nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. Deve estar prevista no Edital (instrumento convocatório). Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro; seguro-garantia; ou fiança-bancária (art. 96, §1º). Lei 14.133/2021 – Prerrogativas da Administração – art. 104 Essas são as cláusulas exorbitantes. Há vantagens da administração em relação ao contratados, com fundamento na supremacia do interesse público sobre o privado. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III - fiscalizar sua execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Observação: Nos Contratos das Estatais, não existem essas prerrogativas (Lei 13303/2016). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 104 Duração dos contratos: Redação comparativa Lei 14.133/2021 Lei 8.666/1993 CAPÍTULO V - DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; Art. 57, I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. § 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. § 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática. Art. 57, IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser Art. 57, II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 105 prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei. Art. 57, V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação. Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de: I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto nãofor concluído no período firmado no contrato. Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado: I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas; II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 106 adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. Art. 112. Os prazos contratuais previstos nesta Lei não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial. Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei. Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos. Lei 14.133/2021 – Execução dos Contratos Observe a REGRA: Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis [...] EXCEÇÃO: (Art. 121, § 2º) Em contratações de SERVIÇOS CONTÍNUOS com REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, a Administração responderá: • SOLIDARIAMENTE pelos encargos PREVIDENCIÁRIOS; • SUBSIDIARIAMENTE pelos encargos TRABALHISTAS. • Se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado (culpa in vigilando). Lei 14.133/2021 – Alteração dos Contratos – art. 124 A alteração dos contratos pode ser feita de forma unilateral, pela administração, visando alterações no projeto e especificações, ou no valor contratual, por acréscimo ou redução dos quantitativos contratados. O limite para acréscimos ou reduções é de 25%, e para reformas, o acréscimo é de até 50%, conforme art. 125. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 107 Repare a diferença: As Empresas Estatais não têm a prerrogativa de alterar de forma unilateral nesses casos: Lei 13303/2016. Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, POR ACORDO ENTRE AS PARTES, nos seguintes casos: I - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; (...) §1º. O CONTRATADO PODERÁ ACEITAR, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos. Lei 14.133/2021 – Teoria da Imprevisão Por outro lado, é possível a alteração por acordo (bilateral), nas situações previstas no art. 124, II, em que se destaca a aplicação da teoria da imprevisão, justificando a modificação contratual. Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, II - POR ACORDO entre as partes: d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. UNILATERAL (pela Administração) VALOR CONTRATUAL + 25% +50% (reforma) - 25% PROJETO OU ESPECIFICAÇÕES 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 108 § 2º Será aplicado o disposto na alínea "d" do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. Art. 129. Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Lei 14.133/2021 – Extinção dos Contratos Hipóteses em que a Administração Pública pode extinguir o contrato, unilateralmente (após motivação + contraditório) – art. 137, caput: • Descumprir edital e contrato; • Desatender determinações; • Alterar empresa (afetando contrato); • Falência, insolvência, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; • caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados; • Atraso na obtenção da licença ambiental, desapropriação, a desocupação ou a servidão; • Interesse público, justificadas pela autoridade máxima do contratante; • Descumprir reserva de cargos (PcD, reabilitado e aprendiz); BILATERAL SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA DA EXECUÇÃO REGIME DE EXECUÇÃO FORMA DE PAGAMENTO REEQUILÍBRIO Teoria da Imprevisão FORÇA MAIOR ou CASO FORTUITO FATO DO PRÍNCIPE FATOS IMPREVISÍVEIS ou de consquências. incalculáveis. ATRASO em desapropriação desocupação licenc. (sem culpa) 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 109 Hipóteses em que O CONTRATADO TERÁ DIREITO à extinção – art. 137, §2º: I. Supressão além do limite do art. 125; II. Suspensão de execução acima de 3 (três) meses; III. Repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis; IV. Atraso superior a 2 (dois) meses no pagamento; V. Não liberação de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou a descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas à desapropriação, à desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. Lei 14.133/2021 – Meios Alternativos de Resolução das Controvérsias – art. 151 Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Atenção! A arbitragem é permitida na administração pública, com autorização expressa no art. 1º, §1º da Lei 9307/96, mas apenas para direitos patrimoniais disponíveis (exemplo: disputa envolvendo reequilíbrio econômico-financeiro do contrato). Uma questão que envolva ofensa à moralidade administrativa, por exemplo, não pode ser objeto de arbitragem. A arbitragem na administração pública deve observar o princípio da publicidade e será sempre de direito (não “de equidade”): ou seja, o árbitro deve decidir com base no ordenamento jurídico, e não por critérios próprios de julgamento. Lei 14.133/2021 – Nulidade dos Contratos – art. 147 Declaração de nulidade opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindoos já produzidos; Se não for possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos; EXTINÇÃO dos contratos UNILATERAL (Adm) motivado por escrito BILATERAL (consensual) Conciliação ou mediação Comitê de resolução de disputas DETERMINADA (terceiro) Judicial Arbitral 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 110 Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez. OBS: A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado. Lei 14.133/2021 – Do controle das contratações Art. 170, § 4º. Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação desta Lei. Tribunais de Contas podem suspender cautelarmente o processo licitatório. Intervenção do Estado na Propriedade: O Estado intervém legitimamente na propriedade privada a partir do fundamento constitucional da função social da propriedade (CF/1988, Art. 5º, XXIII), que limita o exercício desse direito dos particulares, visando a preservação do interesse público. Modalidades: Supressiva (retira a propriedade do titular): 1. Desapropriação Restritiva (mantém a propriedade com o titular, mas com restrições): 1. Servidão Administrativa; 2. Requisição; 3. Ocupação Temporária; 4. Limitações Administrativas; 5. Tombamento. I - Servidão Administrativa Exemplos: instalação de redes elétricas (postes, torres e ganchos), gasodutos e oleodutos no subterrâneo, placas com nome de ruas etc. Enseja indenização ao proprietário, mas apenas se houver prejuízo. Nesse caso, a indenização deve ser prévia à instituição da servidão. • Direito real público (ônus real); • Execução de obras e serviços de interesse coletivo; • Sobre bens imóveis; • Definitividade; • Mediante acordo ou decisão judicial; • Segue mesmas regras e procedimento da desapropriação (DL 3365/1941); • Indenização prévia e condicionada (se houver prejuízo). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 111 II - Requisição CF/1988, Art. 5º, XXV: no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Lei 8080/1990 (SUS): art. 15, XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização. • Direito pessoal da Administração; • Perigo público iminente; • Sobre bens móveis, imóveis e serviços; • Transitoriedade; • Autoexecutória; • Indenização ulterior (se houver prejuízo). III - Ocupação temporária • Direito pessoal da Administração; • Necessidade de obras e serviços (sem urgência); • Sobre bens imóveis; • Transitoriedade; • Autoexecutória (exceto se vinculada à desapropriação); • Gratuita ou remuneração/indenização. IV - Limitações administrativas • Atos normativos de caráter geral; • Derivam do poder de polícia; • Destinatários indeterminados; • Interesse público abstrato; • Sobre bens móveis ou imóveis; • Definitividade; • Sem indenização. V - Tombamento CF/1988, 216, §1º: O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Decreto-Lei n. 25/1937: Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 112 conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. Os proprietários não podem destruir, demolir ou mutilar o bem imóvel e somente poderão restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão administrativo competente. O artigo 1.072, I do novo CPC revogou o art. 22 do DL 25/1937, que conferia o direito de preferência aos entes públicos, caso o proprietário alienasse o imóvel. • Proteção do patrimônio cultural; • Voluntário ou compulsório; • Provisório ou definitivo; • Bem móveis, imóveis, bairros e cidades; • Bens públicos (“reciprocamente”); • Processo administrativo prévio; • Regime especial de propriedade (várias restrições); • Autorização para reformar, reparar, etc. • Proibido demolir. Desapropriação: 1. Desapropriação Ordinária – art. 5º, XXIV Todos os entes podem. Indenização prévia em R$. Fundamento: utilidade/necessidade pública e interesse social. CF/1988, art. 5º, XXIV: A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. • Utilidade ou necessidade pública: DL nº 3.365/1941. • Interesse social: Lei 4132/1962. • Competência para legislar: privativa da União; • Competência declaratória ou “para desapropriar” (declara a utilidade pública ou interesse social, dando início ao procedimento expropriatório): comum (União, Estados, DF e Municípios) + DNIT, ANTT e ANEEL (autarquias); • Decreto caduca em 05 (cinco) anos; interesse social = 02 (dois) anos. • Competência executória: ente que declarou E concessionários/delegatários de serviços públicos (mediante autorização em lei ou contrato); 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 113 2. Desapropriação urbanística – art. 182, §4º. Só Município. Indenização em Títulos da dívida pública. Fundamento: descumprimento da função social. Política urbana. CF/88, art. 182, § 4º: É facultado ao PODER PÚBLICO MUNICIPAL, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - DESAPROPRIAÇÃO com pagamento mediante TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Fundamento legal: Lei 10257/2001 (Estatuto da Cidade) – art. 8º Portanto, não pode ser feita diretamente, sendo requisitos: 1) Plano diretor; 2) Lei específica para definir área; 3) Notificação para parcelamento ou edificação compulsórios; 4) IPTU progressivo por 05 (cinco) anos; 5) DESAPROPRIAÇÃO, caso ainda não cumprida a função social; Atenção: não confunda essa desapropriação urbanística especial (punitiva) com a desapropriação comum para fins urbanísticos (não-punitiva): 3. Desapropriação rural para reforma agrária– art. 184 Só União. Indenização em Títulos da dívida agrária. Benfeitorias em dinheiro. Fundamento: imóvel improdutivo. Cuidar pequena e média propriedade. CF/88, art. 184.: Compete à UNIÃO DESAPROPRIAR POR INTERESSE SOCIAL, para fins de REFORMA AGRÁRIA, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃOEM TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. Fundamento legal: Lei 8629/1993 (dispõe sobre vários aspectos desse tipo de desapropriação, como o sentido da propriedade produtiva, a distinção entre o solo e as benfeitorias para fins indenizatórios, a distribuição dos imóveis rurais e outros da mesma natureza); 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 114 LC 76/1993 (dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social para fins de reforma agrária) O decreto federal caduca em 02 (dois) anos (art. 3º da LC 76/1993), ou seja, publicado o decreto, a ação de desapropriação deve ser proposta nesse prazo. Observação: É possível que Estados e municípios desapropriem área rural por interesse social, mas nesse caso a indenização será prévia, justa e em dinheiro, visto que será uma desapropriação ordinária. Não podem ser desapropriados para fins de reforma agrária: 1. pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra; 2. propriedade produtiva. Portanto, só podem ser desapropriadas grandes propriedades (acima de 15 módulos fiscais) e que sejam improdutivas, de acordo com critérios da Lei 8629/1993, ou que não cumpra sua função social. 4. Desapropriação “Confiscatória” – art. 243 Só União. Sem indenização. Chamada de “expropriação”. Fundamento: plantio ilegal ou trabalho escravo. CF/88, art. 243: As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei SERÃO EXPROPRIADAS e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, SEM QUALQUER INDENIZAÇÃO ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. Disposições gerais e procedimento de desapropriação Objeto – Bens desapropriáveis: Em regra, todos os bens, móveis e imóveis, ações, títulos, cotas sociais etc. Excetuam-se: moeda corrente, corpo humano, bens de ente “maior”; direitos da personalidade; Imóveis só podem ser desapropriados pelo ente onde estão situados; Desapropriação de Bens públicos: • Só pelo ente de maior abrangência (preponderância do interesse); • Autorização por lei (ou acordo); Procedimento de Desapropriação: Duas fases: na fase declaratória, o Poder Público manifesta sua vontade na futura desapropriação; na fase executória, adotam-se as providências para consumar a transferência do bem. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 115 1. Fase declaratória Inicia-se com a publicação do decreto expropriatório, dando-se início do prazo caducidade de 05 anos (interesse social é dois anos); Deve ter a definição do bem a ser expropriado, bem como o motivo de interesse público que fundamenta e a destinação que será dada ao bem. Observação: Pode ser feita pelo legislativo, mas será lei de efeitos concretos (materialmente é ato administrativo). Efeitos: • Início do prazo de caducidade do ato declaratório; • direito de penetrar no bem; • fazer medições, inspeções etc. (pode requisitar força policial); • indica o estado do bem para fins de indenização (benfeitorias necessárias posteriores serão indenizadas, úteis apenas se forem autorizadas, e voluptuárias não serão indenizadas). Se ocorrer caducidade do ato, só pode novo decreto, para o mesmo bem, após 01 (um) ano. Ademais, pode haver ação anulatória do ato expropriatório, no prazo prescricional quinquenal. 2. Fase executória a) Inicia-se com instauração de Processo administrativo, notificando-se o proprietário, com indicação do valor de indenização oferecido, para que este aceite, no prazo de 15 dias. O silêncio é considerado rejeição (Art. 10-A, DL 3365/1941). Sendo aceito, feito o pagamento, será lavrado acordo, o qual será título hábil para a transcrição no registro de imóveis. Estará finalizada a desapropriação, de forma amigável. Pode ser utilizada a mediação ou arbitragem (Art. 10-B, DL 3365/1941). Não havendo acordo, passa-se para a via contenciosa judicial, chamada de “ação de desapropriação direta”. b) Feito o ajuizamento da Ação de Desapropriação pelo poder público, o réu será citado para contestar. A discussão (mérito) só poderá versar sobre o valor da indenização. Ou seja, no bojo desta ação, só se discute o quantum indenizatório e questões processuais (prescrição, ilegitimidade de parte, nulidades, etc.), como disposto no art. 20 do DL 3365/1941. Se o interessado quiser discutir em juízo outras questões (o motivo da desapropriação, vícios do decreto, por exemplo), deverá propor ação própria, em autos apartados. Poderá ser feito controle de legalidade apenas, não de mérito. Com efeito, o ato declaratório (decreto expropriatório) é de natureza discricionária, não sendo possível ao Judiciário examinar o ato da Administração sob os critérios de oportunidade, necessidade e conveniência da desapropriação. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 116 Recebida a inicial, o Juiz determina a realização de perícia do bem. b.1) Imissão provisória na posse: será possível, mesmo antes da citação, mediante alegação de urgência pelo poder público + depósito de valor arbitrado pelo Juiz; Mesmo discordando do valor, o proprietário pode levantar até 80% desse depósito. b.2) Sentença e Indenização: O juiz, com base no laudo pericial, fixará na sentença o valor da justa indenização. A sentença que julga a desapropriação autoriza a imissão definitiva na posse e constitui título hábil para o registro da propriedade do bem no Registro de Imóveis. Vale ressaltar que o momento da aquisição da propriedade é a data em que se efetiva o pagamento do preço. Sendo caso de desapropriação ordinária, a indenização será justa e em dinheiro. O pagamento se dará por precatório ou RPV. Sendo empresa estatal ou concessionária a expropriante, não se submete a regra do precatório. O art. 26 do DL 3365/1941 determina que o valor da indenização será calculado com base no preço do imóvel no momento da perícia (avaliação), não se incluindo no valor os direitos de terceiros contra o expropriado. Jurisprudência admite que eventual locatário ou arrendatário também tenha direito à indenização pelos prejuízos sofridos. b.3) Juros compensatórios: Caso ocorrida imissão provisória na posse e o valor depositado for menor que o fixado em sentença, surge o direito aos juros compensatórios. Visa-se a “compensar” a perda antecipada do bem por um valor provisório “injusto”. Os juros compensatórios são contados desde a data de imissão na posse. Súmula 69, STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. Esses juros incidem sobre a diferença entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. DL 3365/1941, Art. 15-A: No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo dejuros compostos. § 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. § 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. § 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=2332&numProcesso=2332 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 117 indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. b.4) Juros moratórios: DL 3365/1941, Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. Súmula 12, STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios. Súmula 102, STJ: A incidência de juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei. b.5) Honorários: O DL 3365/1941, no art. 27, § 1o, prevê que a sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença. • Tredestinação Situação em que o imóvel desapropriado é utilizado para fim diverso daquele indicado no ato declaratório (decreto expropriatório). Será tredestinação lícita, caso o bem seja usado para outro fim, mas igualmente de interesse público. Exemplo: desapropriação para construir hospital, mas acaba construindo uma escola. Será tredestinação ilícita, por outro lado, caso o bem não seja utilizado para finalidade de interesse público. Caso não seja utilizado de forma alguma, restando “abandonado”, tem-se o caso de adestinação. Nesses casos, exsurge ao antigo proprietário o direito subjetivo à retrocessão. • Retrocessão CC/2002, Art. 519: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. O interessado poderá propor uma ação visando exercer o direito de retrocessão, fundado na tredestinação ilícita. A tredestinação lícita não confere esse direito. • Direito de extensão Direito que surge ao expropriado no caso de desapropriação parcial de imóvel em que o restante que “sobrou” é economicamente inviável. Ou seja, o direito de extensão é o que assiste ao proprietário de exigir que na desapropriação se inclua a parte restante do bem expropriado, que se tornou inútil ou de difícil utilização. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm#art100 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 118 • Desapropriação por Zona É aquela desapropriação que abrange as áreas contíguas necessárias ao desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária em decorrência da mesma obra, estando prevista no art. 4o do Decreto-lei no 3.365/1941. ▪ Desapropriação indireta Constitui fundamento da desapropriação indireta o art. 35 do Decreto-lei no 3.365/1941, que dispõe: “Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.” Esse dispositivo cuida da hipótese do denominado fato consumado, haja vista a incorporação do bem ao patrimônio público, mesmo sendo irregular (nulo) o processo de desapropriação, o proprietário não pode pretender o retorno do bem a seu patrimônio. Resta-lhe, portanto, apenas a busca pela indenização, via “ação de desapropriação indireta”. Súmula 114, STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. Súmula 119, STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos. (SUPERADA pelo Art. 1238, § único do CC/02, em que o prazo foi reduzido para 10 anos). 16. Intervenção do Estado na Ordem Econômica 16.1 Princípios da intervenção do Estado no domínio econômico O Estado regulamenta, fiscaliza e cria estratégias de restrições e condicionamento, a fim de que seja atingida a justiça social e evitado o abuso de poder econômico. Nos termos do artigo 170 da Constituição Federal dois são os fundamentos que servem de pilares para o sistema econômico: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. 16.2 Formas de intervenção no domínio econômico O Estado pode atuar de quatro formas diferentes na ordem econômica: a) Agente regulador (art. 174); b) Agente executor de atividade econômica (art. 173); c) Agente executor de atividade monopolística (art. 177); d) Como prestador de serviço público (art. 175). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 119 16.3 Abuso do poder econômico A Constituição Federal trabalha com três formas de abuso do poder econômico (art. 173, §4º, da CF): “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. O abuso do poder econômico deve ser reprimido pelo Estado através de um conjunto de estratégias e mediante sua intervenção, objetivando neutralizar comportamentos que tenham como intuito distorcer as leis do mercado, desfavorecer a população de consumo e obter acúmulo ilegal de riquezas como resultado. 16.4 Repressão ao abuso do poder econômico Diversas são as legislações que tratam sobre abuso do poder econômico, mais importante é a Lei n. 12.529/2011, a qual instituiu o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, no qual encontramos o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), entidade judicante, uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, com sede no Distrito Federal, formado pelos seguintes órgãos: 1) O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é órgão judicante, que tem como membro um presidente e seis conselheiros, os quais são escolhidos entre cidadãos com mais de 30 anos, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. Seu mandato é de 4 anos, sendo vedada a recondução (art. 6º). Cabe ao tribunal, principalmente, decidir sobre a existência ou não de infrações e aplicar as penalidades previstas na lei, após um processo administrativo. 2) A Superintendência-Geral: tem função investigativa, de caráter preparatório e preventivo, ligadas ao inquérito administrativo, bem como, funções instrutórias e executivas em relação ao processo administrativo (art. 13). 3) Já o Departamento de Estudos Econômicos tem função de elaborar estudos e pareceres econômicos (art. 17). Além desses órgãos ligados à autarquia do Cade, também está ligado ao seu trabalho a Procuradoria Federal Especializada com função de prestar assessoramento jurídico ao Cade, representá-la judicialmente e extrajudicialmente, promover a execução judicial, entre outras atribuições elencadas no artigo 15, da Lei 12.529/2011. O Ministério Público Federal também atua perante o Cade, mas com atribuição para emitir parecer, nos processos administrativos deimposição de sanções administrativa por infrações contra à ordem econômica. A atuação do Ministério Público Federal poderá ser de ofício ou por requerimento do Conselheiro-Relator do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (art. 20). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 120 As sanções podem ser aplicadas independentemente da culpa, aos atos cometidos que tenham por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados (art. 36, é bem importante a leitura completa do artigo na lei 12.529/2011): I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. As penas que podem ser aplicadas estão previstas a partir do artigo 37 e 38 da Lei n. 12.529/2011, elas serão aplicadas levando em consideração a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator e a reincidência. A sanção mais comum é a multa (sanção pecuniária), mas outras também estão previstas: as obrigações de fazer ou não fazer, como a publicação da condenação (em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão), a proibição de contratar e participar de licitação com entidades oficiais (por prazo não inferior a cinco anos), a cisão da sociedade, transferência de controle acionário, a cessação parcial da atividade, a proibição de exercer o comércio pelo prazo de cinco anos e inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. O rol de penalidade não é taxativo, tanto é que no artigo 38, inciso VII, o legislador deixou aberta a possibilidade de aplicação de qualquer outro ato ou providência que seja necessário para eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Quando a penalidade for multa será inscrita em Dívida Ativa e cobrada por execução fiscal pelo Cade, nos moldes da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), admitindo-se a inclusão do dever no CADIN (Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal). Para compelir o infrator a cessar com a infração, o Tribunal Administrativo pode aplicar multa diária afim de compelir a continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, caso o infrator não siga as determinações, ainda que em medida preventiva ou pelo termo de compromisso, será sujeitado a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração (art. 39). A decisão condenatória do Cade, seja ela cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial (art. 93). A decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem caráter definitivo no âmbito administrativo, não podendo ser revista pelo Poder Executivo por meio de recurso hierárquico impróprio, vedação imposta pelo artigo 9º, §2º, da Lei 12.529/2011. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 121 16.5 Prescrição A prescrição das ações punitivas ocorrerá em cinco anos, prazo contado da data da prática do ato ilícito ou do dia em que tiver cessado o ato, se for o caso de infração permanente ou continuada (art. 46). O prazo prescricional poderá ser interrompido caso haja a instauração da apuração da infração, tanto no âmbito judicial, quanto administrativo, segundo o artigo 46, §1º da lei. E suspende o prazo prescricional enquanto houver a vigência do compromisso de cessação ou acordo em controle de concentrações. Ainda, prescreve em 3 anos, se pendente de julgamento ou despacho e o procedimento administrativo fica paralisado, é a chamada prescrição intercorrente. Contudo, se a ação corresponder a crime, se aplica o prazo prescricional da lei penal (art. 46) e não da Lei 12.529/2011. 16.6 Processo administrativo na Lei 12.529/2011 A apuração de ato atentatório a ordem econômica se dá a partir do inquérito administrativo, que pode ser iniciado por ofício ou por provocação, trata-se de procedimento investigatório de natureza inquisitorial e será instaurado pela Superintendência-Geral (Art. 66). Se for necessário, poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas investigações. Encerrado o inquérito administrativo, a Superintendência-Geral tem o prazo de 10 dias para decidir sobre a instauração do processo administrativo ou, então, pelo arquivamento do inquérito (Art. 67). Observe que apenas durante o processo administrativo é que será garantido o direito de ampla defesa e contraditório, assim, da decisão que instaura o processo administrativo será determinado a notificação do representado para, no prazo de 30 dias (podendo prorrogar por mais 10 dias, mediante requisição), apresentar a defesa, podendo indicar até 3 testemunhas (Art. 70). Caso não apresente a defesa será considerado revel, incorrendo em confissão quanto a matéria de fato, correndo os demais prazos, independente de notificação (Art. 71), todavia, podendo interver a qualquer momento no processo, mesmo sendo revel, mas neste caso sem direito à repetição de atos já praticados. Após o prazo de defesa, em 30 dias a Superintendência-Geral deverá, em despacho fundamentado, determinar a produção de provas (art. 72); notificará o representado a apresentar novas alegações (art. 73); Apresentada as alegações, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando pelo arquivamento do processo administrativo ou pela configuração da infração. Recebido o processo, o Presidente do Tribunal distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, o qual poderá determinar diligências à Superintendência-Geral, após as diligências que eventualmente solicite, deverá abrir prazo de 15 dias para o representado apresentar alegações finais. Recebida as alegações finais, o Conselheiro-Relator solicitará a inclusão do processo em pauta para julgamento pelo colegiado do Tribunal (art. 77). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 122 16.7 Programa de Leniência É possível, por intermédio da Superintendência-Geral, celebrar acordo de leniência, que resultará na extinção do processo punitivo da administração pública ou da redução de 1 a 2/3 da penalidade aplicável. O Acordo pode ser firmado com pessoa física e jurídica que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e dessa colaboração resulte (art. 86): Na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Todavia, para que o acordo seja celebrado, alguns requisitos devem ser preenchidos: I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data deseu julgamento, segundo o art. 86, §12, da Lei 12.529/2011. Quadro resumo: Assunto Observação Norma em destaque Princípios Rol Art. 170, CF Livre concorrência Súm. Vinculante 49 Formas de intervenção Agente regulador Art. 174, CF Agente executor de atividade econômica Art. 173, CF Agente executor de atividade monopolística Art. 177, CF Como prestador de serviço público Art. 174-175, CF Abuso do poder econômico Previsão constitucional Art. 173, §4º, CF Previsão infraconstitucional Art. 36, Lei 12.529/2011 Composição do CADE Tribunal Administrativo de Defesa Econômica Art. 6º-9º, Lei 12.529/2011 Superintendência-Geral Art. 13, Lei 12.529/2011 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 123 Departamento de Estudos Econômicos Art. 17, Lei 12.529/2011 Responsabilidade Objetiva e solidária Art. 32 e 33, Lei 12.529/2011 Penas Rol Art. 37-38, Lei 12.529/2011 Prescrição Geral – 5 anos Art. 46, Lei 12.529/2011 Intercorrente – 3 anos Art. 46, §3º, Lei 12.529/2011 Penal Art. 46, §4º, Lei 12.529/2011 Procedimento Processo administrativo Art. 66-85, Lei 12.529/2011 Acordo de leniência Possibilidade Art. 86, Lei 12.529/2011 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 124Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 12 a) Subscrição de protocolo de intenções (art. 3º); b) Publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, § 5º); c) Lei promulgada por cada um dos entes participantes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º). d) Celebração do contrato (art. 3º) e) Atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art. 6º, II). No caso da associação pública os chefes do executivo vão assinar o protocolo de intenções que será submetido a ratificação por lei. A partir da ratificação da lei cria-se uma entidade com personalidade jurídica. Exemplo: Consórcio intermunicipal de saúde e saneamento básico. De acordo com as alterações que trouxe a lei nº 13.822/2019, os agentes públicos dos consórcios, seja de direito público ou de direito privado, serão celetistas, ou seja, empregados públicos. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados! Quadro resumo: Assunto Observação Norma em destaque Órgãos públicos Não tem personalidade própria Art. 1º, § 2º, da Lei 9.784/99 São criados e extintos por lei Art. 61, § 1º, II, “e” e 84, VI, “a”, da CF Conceito Art. 1º, § 2º, da Lei 9.784/1999 Entidade administrativas da Administração indireta Criação Art. 37, XIX, CF Conceito DL 200/1967 Agências reguladoras Lei 9.986/2000 e Lei 13.848/2019 Agência executiva Art. 37, § 8º, CF e art. 51- 52 da Lei 9.649/1998 Consórcios públicos Lei 11.107/2005 Estatais Lei 13.303/2016 Natureza jurídica de direito público Art. 41 do CC 2. Paraestatais São definidas como paraestatais, além dos serviços sociais autônomos (inicialmente abordado por Hely Lopes Meirelles), as Entidades de Apoio, as chamadas Organizações Sociais, as 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 13 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações da Sociedade Civil também são entidades paraestatais. Suas principais características e observações são: Entidade: Lei Forma de convênio ou parceria: Principal observação: Observações gerais: OS (Organização Social) Lei 9.637/1998 Contrato de gestão Entidades de iniciativa privada; sem fins lucrativos e que prestam serviço de interesse público. A grande diferença é que as OS absorveram serviços do Estado e as OSCIP são entidades que buscam fomento e se enquadram nos requisitos da lei. • Sem fins lucrativos; • Não faz parte da Administração Pública direta ou indireta; • Recebe fomento (incentivo) do Estado; • Presta atividade de interesse social; • Sujeito a controle da Administração Pública; • Serviço não exclusivo do Estado; OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) Lei 9.790/1999 Termo de parceria SSA (Serviços Sociais Autônomos) Lei específica para cada entidade. Lei específica para cada entidade. Entidades como: do Sesi, Senai, Senac, Sesc, etc. OSC (Organizações da Sociedade Civil) Lei 13.019/2014 e 13.243/2016 Termo de colaboração ou termo de fomento ou acordo de cooperação; São as demais entidades que buscam parceria com o Estado para conseguir fomento. Entidade de apoio Lei 8.958/1994 Convênio FIPE; FAPEX; FUSP; 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 14 3. Princípios da Administração Pública 3. Princípios da Administração Pública 3.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público: O princípio da Supremacia do Interesse Público é basilar na construção do Direito Administrativo, sendo fundamento para os atos do Poder Público, configurando-se, de forma resumida, como a atribuição de “primazia às necessidades de uma maioria frente aos interesses de cunho individuais, diluídos ou não em uma determinada sociedade” (MEIRELES, 2017, p. 97). Assim, o interesse coletivo, público, sobrepõe-se a interesses meramente individuais, possuindo a Administração possui especiais em relação aos particulares. Decorre da noção de supremacia do interesse público a existência legítima de instrumentos e institutos administrativos como o Poder de Polícia, a desapropriação, intervenção, encampação, edição de medidas restritivas à direitos, dentre outros. Norteia, portanto, toda a lógica administrativa. 3.1.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Também implícito no ordenamento jurídico, indica o princípio da supremacia do Interesse Público, que não cabe aos agentes públicos dispor desse interesse em nome de interesses particulares, uma vez que a atuação da Administração deve ser guiada com base na lei e não em interesses próprios dos agentes. Em razão de sua natureza de interesses próprios da coletividade, não é possível que órgãos administrativos que representam esses interesses possam dispor dos mesmos (MELLO, 2004), motivo pelo qual os poderes da Administração Pública possuem como característica serem “poderes-deveres”, a respeito dos quais a Administração, sob pena de responder por sua omissão, não pode deixar de exercê-los (DI PIETRO, 2021). É vedada, assim, a renúncia aos poderes legalmente conferidos aos agentes públicos. Princípio da Supremacia do Interesse Público Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Supra princípios da Administração Pública Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência Princípios Básicos → Artigo 37, caput, CF 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 15 3.1.3 Princípio da Legalidade Indica que a vontade da Administração será aquilo que a lei determinar. Ou seja, os agentes públicos devem, no cumprimento de seus deveres, observarem a lei, não podendo agirem senão em virtude da lei. A Administração Pública, portanto, só pode atuar (criando obrigações, definindo impostos, realizando pagamentos...) quando existe lei que permita sua atuação. Em resumo, só pode fazer aquilo que a lei determine ou autorize. 3.1.4. Princípio da Impessoalidade Também expresso no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o Princípio da Impessoalidade apresenta-se a partir de duas perspectivas: configura-se como a finalidade de toda atuação administrativa e garante a vedação de obtenção de benefícios ou promoção pessoal aos agentes públicos. Enquanto finalidade da atuação administrativa, não permite a criação de benefícios ou prejuízos para pessoas determinadas, devendo a atuação administrativa visar o interesse público. A vedação de obtenção de benefícios preceitua que todo ato é da Administração Pública por tal razão, é vedada a utilização de nomes, símbolos, imagens ou cores que afastem a característica de impessoalidade que deve reger a atuação pública. 3.1.5 Princípio da Moralidade: O Princípio da Moralidade sustenta a busca por uma boa administração, devendo ser observado de forma obrigatória, preceituando, nas palavras de Saddy (2018, p. 121), que, “ao realizar atividade discricional ou apreciativa, além de observar a norma jurídica, o administrador não pode se distanciar de valores éticos não protegidos diretamente pela norma jurídica, mas suscetíveis de proteção porque são subjacentes em determinada sociedade”. Relaciona-se com: Ética, honestidade, boa-fé e probidade, licitude e honestidade. Exemplos são as Leis n.º 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e n.º 14.230/2021 (alteração). Ato contrário a moral é nulo, não apenas inconveniente ou inoportuno. 3.1.6 Princípio da Publicidade Do Princípio da Publicidade é possível extrair duas perspectivas:de exigência de publicações no Diário Oficial e de transparência da atuação administrativa. O Princípio da publicidade relaciona-se, assim, com a noção de visibilidade, transparência, das opções eleitas pelos agentes públicos, com a prestação de informações por parte da Administração Pública, que permitam o seu controle (SADDY, 2018). Exemplos: incisos XIV, XXXIII e LX do artigo 5º da Constituição Federal, a Lei n.º 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação – LAI), remédios constitucionais como o Habeas Data, a possibilidade de sigilo. Não é absoluto, podendo ser flexibilizado frente à segurança nacional, intimidade e privacidade, por exemplo. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 16 3.1.7 Princípio da Eficiência Também disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, fundamenta a noção de boa prestação de serviços, de forma mais simples, menos custosa (econômica), rápida, buscando a concretização do interesse público da melhor maneira. Lembre-se: Não é absoluto, pois não tem força para afastar outros princípios que regem a administração pública, como o da legalidade (pular etapas definidas em lei) e da publicidade (não realizar publicações para diminuir custos e tempo). Exemplo: avaliações periódicas de desempenho do servidor (art. 41, §1º/CF). 3.1.8 Princípios gerais da Administração Pública 3.1.8.1 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório Também utilizado na perspectiva administrativa em processos e procedimentos administrativos, como o PAD. Art. 5º, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Lei .º 9.784/1999 – Processo Administrativo Federal; Súmulas Importantes: Vinculante n.º 5 e Vinculante n.º 21 3.1.8.2 Princípio da Autotutela Previsto no Art. 53 da Lei n.º 9.874/1999, indica que a Administração Pública pode rever os seus atos, sem necessitar do Poder Judiciário para tanto. Prazo da lei n.º 9.784/1999: direito de anular decai em 5 (cinco) anos. Súmulas importantes: n.º 346/STF e n.º 473/STF 3.1.8.3 Princípio do controle ou tutela: O Princípio do controle ou tutela, como o próprio nome indica, trata da possibilidade de que a Administração Pública controle seus entes e entidades, assegurando que estejam atuando de acordo com a legalidade (DI PIETRO, 2021). Refere-se, portanto, à possibilidade de que os entes administrativos controlem as entidades da Administração Indireta. 3.1.8.4 Princípio da Continuidade/permanência do Serviço Público O serviço público não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma continuada. Em razão desse princípio, há a imposição de prazos rigorosos aos contraentes e o reconhecimento de privilégios à Administração, como o da encampação – quando a Administração assume a prestação do serviço, utilizando-se dos recursos humanos e materiais da empresa que o 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 17 prestava, a fim de garantir sua continuidade – por exemplo (DI PIETRO, 2021). - Art. 6º, Lei n. 8.987/1995. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. (Importante: atualização legislativa de 2020) ATENÇÃO: O Superior Tribunal de Justiça proíbe a interrupção de serviço essencial: • Mesmo quando há falta de pagamento, mas é necessário para a sobrevivência da pessoa; • Quando a Administração Pública não pagar a conta de serviço essencial prestado. 3.1.8.5 Princípio da continuidade O Princípio da continuidade informa sobre regularidade, utilizando-se da mesma lógica que preceitua a continuidade/permanência do serviço público: a Administração pública não pode parar. 3.1.8.6 Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade Configuram-se como princípios implícitos na Constituição Federal. Embora apresentados de forma separada, “o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isso porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar” (DI PIETRO, 2021, p. 123). Estão expressos no art. 2º da Lei n.º 9.784/1999. Envolve, portanto, a ideia de coerência, equilíbrio, na tomada de decisões e realização das atribuições, mesmo em atos discricionários. Exemplos: Tatuagem como impeditivo para aprovação em concurso público; definição de altura e peso em editais de concursos públicos. 3.1.8.7 Princípio da presunção de legitimidade ou veracidade Conhecido também como Princípio da presunção de legalidade, refere-se tanto à certeza dos fatos quanto à referida presunção de legalidade. Assim, as decisões da Administração Pública são de execução imediata e podem criar obrigações para os particulares. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 18 3.1.8.8 Princípio da Especialidade Refere-se à especialização de funções e atuações própria da Administração Pública, que garante a existência de competências e finalidades determinadas para cada ente, agente ou órgão público. Noção de descentralização. 3.1.8.9 Princípios da Hierarquia, responsabilidade e disciplinário: O Princípio da hierarquia indica a relação se subordinação e coordenação entre os órgãos da Administração Pública, com disciplina própria. Envolve hierarquia, disciplina e responsabilidade, literalmente. 3.1.8.10 Princípio da motivação Consolidado pela doutrina e pela jurisprudência, o princípio da motivação traz a exigência de que todos os atos da Administração sejam motivados, com fundamentos de fato e de direito. Mais do que um princípio, é requisito para a viabilidade do controle da Administração Pública, como indica o artigo 50 da Lei nº 9.784/1999. 3.1.8.11 Princípio da Segurança Jurídica, proteção à confiança e boa-fé Referem-se à ideia de manutenção de decisões e atos da Administração Pública, realizados de boa-fé, garantindo a confiança dos cidadãos que esperam a licitude da Administração e também a segurança jurídica de que uma nova interpretação não altere prerrogativas já asseguradas em um ato realizado dentro da legalidade e boa-fé. 3.1.8.12 Princípio da máxima objetividade Visa à definição de critérios objetivos para a atuação administrativa, mesmo quando envolvidos atos discricionários, a fim de evitar mudanças constantes em critérios definidores dessas escolhas públicas. 3.1.8.13 Princípio monocrático e da atuação colegial Enquanto o Princípio monocrático limita a discricionariedade decisional em decisões não aplicadas por agentes competentes, ao referir a concentração de responsabilidade em um agente estatal, o princípio da atuação colegial informa a prevalência da decisão de maiorias, da composição de vontade de diferentes agentes quando não respeitadas regras de competência, consenso ou maioria (SADDY, 2018). 3.1.8.14 Princípio do planejamento Busca identificar os objetivos e metas prioritários e definir modos operacionais que garante, no tempo adequado, a estrutura e os recursos necessários para a execução de ações considerando o interesse público. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 19 3.1.8.15 Princípios da precaução e prevenção O princípio da precaução respalda a adoção de medidasquando não existentes dados concretos e científicos sobre as consequências de uma ação específica, permitindo uma apreciação política dos níveis de proteção almejados, enquanto o Princípio da prevenção informa sobre a tomada de medidas necessárias para prevenir prejuízos decorrentes de uma ação ou mesmo minimizar os efeitos desta (SADDY, 2018). A medida em que no primeiro se desconhecem os eventuais riscos da decisão administrativo, no segundo os mesmos são conhecidos e se visa sua redução. 4. Poderes da Administração Pública 4.1 Poderes e Deveres Os Poderes da Administração Pública indicam prerrogativas – poderes no sentido literal do termo–, que possui o poder público. São eles, assim: 4.1.1 Poder Vinculado Também classificados doutrinariamente como regras de atribuição de competência à Administração Pública (MAFFINI, 2013), o Poder Vinculado envolve a prerrogativa conferida à Administração para praticar atos que sejam de sua competência, mas com limitado espaço de atuação – a liberdade do agente é mínima, sem espaço para escolhas. É também chamado de regrado, estando o agente limitado no que se refere aos elementos do ato administrativo (finalidade, competência, forma, motivo, objeto); Trata-se da atuação do poder público quando há uma conduta obrigatória, vinculada, determinada, para seu agir. O artigo 36 da Lei n.º 8.112/1990 apresenta exemplo da referida vinculação em seu inciso III, ao passo que, como será visto, o inciso II permite um espaço decisório, sendo, portanto, discricionário. 4.1.2. Poder Discricionário Ao contrário do poder vinculado, O Poder Discricionário concede maior espaço de atuação e liberdade de escolha ao Administrador, o qual deve decidir com base na conveniência e Administração Pública Vinculado Discricionário Regulamentar Hierárquico Disciplinar Polícia 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 20 oportunidade, havendo, assim, possibilidade de escolha, devendo sempre ser observado o melhor atendimento do interesse público; Assim, dentro dos limites definidos em lei, observados direitos fundamentais e princípios da Administração Pública, há um espaço de escolha do poder público. A lei (legalidade) funciona como uma moldura, dentro da qual há espaço para que os agentes públicos decidam. Exemplo do Poder Discricionário da Administração Pública: art. 36 da Lei 8.112/1990, que trata do regime jurídico dos servidores públicos federais, que, em seu inciso II, disciplina a remoção de servidor a pedido do mesmo, ficando a critério da Administração Pública, decidir sobre. 4.1.3. Poder Regulamentar (normativo) É o poder de editar decretos e regulamentos que visem possibilitar a complementação de leis para que sejam mais bem implementadas, conferido aos chefes do Executivo e outras autoridades e entidades com competência definida (em todas as esferas – Princípio da Simetria). A produção de normas técnicas tem sido, também, uma forma de exercício do poder regulamentar especial. Importante destacar que os decretos e regulamentos não podem, no entanto, alterar, contrariar ou modificar disposições legais – cabe, todavia, a criação de obrigações subsidiárias, condutas impostas aos administrados (CARVALHO FILHO, 2021). Limitam-se, apenas, a complementá- los. Um exemplo de Poder Normativo é o artigo 84 da Constituição Federal, em seu inciso IV, relativo à competência do Presidente da República para expedir decretos e regulamentos. 4.1.4. Poder Hierárquico O Poder hierárquico tem como objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir atividades administrativas na esfera interna da Administração Pública. Refere-se a relação de subordinação e coordenação que existe dentro da Administração Pública, diante da determinação de competências específicas a unidades e agentes públicos. Há vínculo de subordinação entre os agentes públicos e os cargos públicos, devendo os subordinados cumprirem as determinações dos superiores – salvo quando manifestamente ilegais. Decorrem do poder hierárquico os poderes de chefia, de fiscalização e coordenação, de revisão de atos, de transferência administrativa de competências (delegação e avocação) e de iniciativa disciplinar (que não se confunde com o poder disciplinar). ATENÇÃO: Não há hierarquia entre membros dos Poderes Legislativo (parlamentares) e Judiciário (magistratura), em suas funções típicas, bem como entre a Administração Direta e Indireta. Poderá haver, contudo, quando desempenhadas funções administrativas (atípicas) em cada um deles. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 21 4.1.5 Poder Disciplinar O Poder Disciplinar se relaciona com o poder hierárquico e é voltado para a estrutura interna da Administração Pública. É, em resumo, o poder exercido com a finalidade de apurar infrações e também aplicar penalidades, quando necessário, impondo as sanções previstas. Não há liberdade de escolha para a Administração Pública entre punir ou não algum agente, cabendo sempre a abertura de procedimento cabível para a apuração e, sendo o caso, aplicação de penalidades (DI PIETRO, 2021). A competência para instauração de Processo Administrativo Disciplinar, indicada no artigo 143 da Lei n.º 8.112/1990 é um exemplo deste poder. Mas aplicar penalidade em quem? Servidores da própria Administração Pública e também particulares que estejam sujeitas a mesma disciplina administrativa, como, por exemplo, alunos de uma escola pública, empregados de empresas privadas à serviço da Administração... 4.1.6. Poder de Polícia Dentre os poderes da Administração Pública o Poder de Polícia merece mais atenção por sua complexidade e particularidades. É necessário distinguir a polícia judiciária (atividade mais repressiva, que atua na esfera dos ilícitos penais e é realizada por órgãos de segurança) da polícia administrativa (atividade mais preventiva (pode ser repressiva), que atua na esfera individual em nome da coletividade, executada por órgãos administrativos). O que é o Poder de Polícia? O artigo 78 do Código de Trânsito Nacional traz o seu conceito: Art. 78 do Código de Trânsito Nacional: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Em síntese, o Poder de Polícia é um poder administrativo com a prerrogativa de limitar ou disciplinar direitos de natureza individual em razão do interesse público, seja por meio da exigência de atuação ou de abstenção, remunerado por meio de taxa. É atividade que em tem em conflito, de um lado, a autoridade inerente à Administração Pública e, de outro, os interesses de natureza individual. Pode envolver tanto a criação de atos normativos em geral, que gerem limitações de natureza administrativa aos direitos individuais, quanto a execução de atos administrativos e materiais, como fiscalizações, vistorias, notificações, interdições, dissoluções de reuniões, dentre outros (DI PIETRO, 2021). Tanto o Poder Legislativo como o Poder Executivo são competentes, no que lhes couber constitucionalmente. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 22 Quais são as características/atributos do Poder de Polícia? • Discricionariedade – trata-se da oportunidade ou conveniência ao aplicar (na maior parte dos casos). Cabe a Administração Pública compreender qual o melhor momento para atuar e, ainda, quais os meios mais adequados. • Autoexecutoriedade – execução direta de suas decisões, sem necessidadede recorrer ao Poder Judiciário. • Coercibilidade – é dotado de força coercitiva, sendo possível a imposição das medidas, o que garante também a executoriedade dos atos de polícia. Sanções Administrativas: • Sanções administrativas, impostas em procedimentos administrativos, como multas, apreensões de objetos, interdições de locais... • Poder de Polícia é delegável? Em regra não, a exceção é no que se refere a atos materiais: Normatizar e sancionar – não cabe X Consentir (licença, alvará, autorização) e fiscalizar – cabe. Tese de repercussão geral STF: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Prazo prescricional das sanções: regulamentado na Lei n.º 9873/1999. Art. 1º -prescrição da ação punitiva = 5 anos; § 1º - prescrição intercorrente = 3 anos; § 2º - prescrição quando for ilícito penal = prazo da lei penal; 4.1.7 Abuso de poder: O abuso de Poder pode ocorrer em duas modalidades: • Excesso de Poder: quando o agente “excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência” (Di Pietro) • Desvio de Poder (ou desvio de finalidade): quando o agente público “pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei” (DI PIETRO, 2021). 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 23 O abuso de autoridade pode ser configurado em qualquer uma das modalidades, desde que definido em lei, ou seja, abuso de autoridade se refere aos crimes previstos na Lei n.º 13.869/2019., que exigem dolo + finalidade específica de prejudicar, beneficiar ou por capricho ou satisfação pessoal; 5. Bens Públicos 5.1 O que são bens públicos? A partir do artigo 98, do Código Civil, podemos identificar que os bens públicos são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41, CC). Os demais bens, das pessoas jurídicas de direito privado serão bens privados (ou particulares). 5.2 Classificação dos bens 1) Quanto à titularidade: podem ser bens federais, estaduais, distritais ou municipais. 2) Quanto à destinação (art. 99, CC): a) Bens de uso comum do povo: são aqueles destinados ao uso geral pelos indivíduos, bens que podem ser usados em condição de igualdade por todos, como praça, rios, ruas, etc. b) Bens de uso especial: São todos os bens que visam à execução do serviço público e dos serviços administrativos do Poder Público. Estão afetados a uma destinação específica. Esses bens só podem ser alienados após a desafetação. Exemplos: edifício da prefeitura, escola pública, as mesas e cadeiras da escola, os veículos da polícia civil, etc. c) Bens dominicais: não possuem uma afetação específica, são, portanto, desafetados. Como exemplo podemos citar as terras devolutas ou um bem móvel desafetado como uma ambulância estragada, prédios desativados, etc. No caso de terras devolutas (terras sem destinação específica) cabe destacar a Súmula 477, STF: “As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores”. 3) Quanto à disponibilidade: a) Bens indisponíveis por natureza: os bens de uso comum do povo, como regra, pois são insuscetíveis de alienação. São bens que não possuem natureza patrimonial. b) Bens patrimoniais indisponíveis: estes são bens que possuem natureza patrimonial, mas que o Poder Público não pode dispor em razão de estarem afetados a uma destinação específica. Os bens de uso especial e os de uso comum que sejam 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 24 susceptíveis de avaliação, por exemplo, os imóveis, veículos, escolas públicas, universidades públicas, hospitais, etc. c) Bens patrimoniais disponíveis: são os bens que possuem natureza patrimonial e por não estarem afetados a uma finalidade pública podem ser alienados, claro, desde que respeitada a lei. Os bens patrimoniais são, por exemplo, a ambulância que não funciona mais e foi desafetada para ser leiloada. 4) Quanto a forma de uso: a) Uso comum: bem que é aberto ao uso da coletividade, como as praças e parques, que não exige uma autorização estatal para seu uso. Esse uso pode ser gratuito ou remunerado (art. 103, do CC). b) Uso especial: a utilização depende de submissão às regras e consentimento. Também pode ser gratuito ou oneroso. Exemplo: rodovia com pedágio. c) Uso compartilhado: quando uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado utiliza o bem público de outra. Por exemplo: dutos com fios elétricos da pessoa jurídica de direito público estadual responsável pelo serviço que utiliza área público municipal para instalação de tais dutos. d) Uso privativo: bem outorgado para uso de uma determinada pessoa, por exemplo, uma autorização dada pelo município para uma feira de artesanatos na praça pública. 5.3. Características, garantias ou atributos 1) Inalienabilidade: significa que bens públicos não podem ser vendidos livremente, essa regra não é absoluta (art. 100 e 101, CC). Os bens de uso especial e os bens de uso comum são inalienáveis (bens fora do comércio), já os bens dominicais podem ser alienados, se atendidos os requisitos estampados na lei (art. 76, da Lei 14.133/2021). 2) Impenhorabilidade: os bens públicos não podem ser objeto de uma constrição judicial, de uma execução contra a fazenda pública, por exemplo. A característica se justifica pelo fato de que as dívidas da Fazenda Pública são pagas em forma de precatórios e RPV (Requerimento de Pequeno Valor), segundo o artigo 100, da Constituição Federal. Atenção: De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal ( Ag. Reg. nos Emb. Decl. de Recurso Extraordinário 851.711, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 de dezembro de 2017), os bens das empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionárias que estejam afetados à prestação de serviço público também são impenhoráveis. 3) Imprescritibilidade: trata-se da prescrição aquisitiva, ou seja, não possibilidade de usucapião (art. 183, §3º e 191, parágrafo únicos, da CF/1988; art. 102, do CC e Súmula 340 do STF). Importante salientar que a imprescritibilidade atinge inclusive os bens não afetados. Conforme a 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 25 Súmula 619, STJ: “A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias”. 4) Não onerabilidade: os bens públicos não podem ser objetos de direito real de garantia, ou seja, um determinado bem público não fica sujeito à instituição de penhor, anticrese ou hipoteca para garantir débitos do ente estatal. 5.4 Formas de alienação Para que um bem público seja alienado, em razão da sua característica de inalienabilidade, deve ser primeiro desafetado. Quando um bem está afetado, significa dizer que o bem possui uma finalidade pública específica, ao contrário, quando o bem foi desafetado (desconsagração) é porque ele não está sendo utilizado para um determinado fim público. Bens públicos podem ser alienados, desde que atendidos os requisitos estampados no artigo 17 da Lei 8666/93 ou artigo 76 da Lei 14.133/2021: a) A demonstração do interesse público na alienação b) A avaliação prévia c) A realização de regular procedimento licitatório, prévio à alienação (exceto quando a lei trouxer a desnecessidadeexpressa). d) Autorização legislativa nos casos de bem imóveis. Desafetado o bem público, poderá ser alienado das seguintes formas: a) Venda: como regra exige licitação prévia, na modalidade leilão. b) Doação: doação de bens públicos é admitida excepcionalmente, nos moldes do art.76, da Lei 14.133/2021, sem a necessidade de realização de procedimento licitatório. c) Dação: é a entrega de um bem para equacionar dívida, se o credor consentir, nessa situação também é necessário lei autorizadora e prévia avaliação, sendo desnecessária a licitação. d) Permuta: ou troca, é o ajuste no qual ocorre transferência mútua de patrimônio. Trata- se de situações de licitação dispensada, ou seja, a contratação é realizada diretamente, exige-se nessa modalidade lei autorizadora e prévia avaliação. e) Investidura: incorporação de área pública inapropriável, também ocorre mediante licitação dispensada, é regulamentada pelo art. 76, da Lei 14.133/21. f) Concessão de domínio: alienação que recai sobre terras devolutas dos entes federados, conforme a redação do artigo 188, §1º, da Constituição Federal. 5.5 Concessão, permissão e autorização de uso Bens públicos, tanto os de uso comum, especial ou dominical, podem ter seu uso privativo outorgado para determinados particulares. Os principais instrumentos para essa outorga são: 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 26 a) Autorização de uso de bem público: ato administrativo discricionário, unilateral, precário e que não depende de licitação, é por prazo indeterminado como regra. Exemplo: autorização de uso da rua para festa junina do bairro; autorização para o particular colocar mesas do bar na calçada pública. b) Permissão de uso de bem público: também é ato unilateral, discricionário e precário, exige licitação, é por prazo indeterminado como regra (permissão comum), mas pode ser por prazo determinado (permissão anômala). Exemplo: a utilização de uma área pública para eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, como o circo que instala em um parque público. c) Concessão de uso de bem público: é contrato administrativo bilateral, mediante prévia licitação, uso privativo e obrigatório do bem público pelo particular, que pode ser gratuita ou remunerada por parte do particular (concessionário). Exemplo: concessão de jazida, segundo o artigo 176, da Constituição Federal. d) Concessão de direito real de uso: prevista no Decreto-lei 271/1967, diz respeito a utilização de terrenos públicos ou espaço aéreo. e) Concessão de uso especial para fins de moradia: prevista na Medida Provisória n. 2.220/2001. f) Cessão de uso: normalmente ocorre por meio de convênio ou termo de cooperação, nada mais é quando um ente federativo permite outro ente federativo usar o seu bem público para o interesse da coletividade. Quadro resumo: Assunto importante Observação Norma em destaque Conceito Bens das pessoas jurídicas de direito público Art. 98 do CC Espécies Uso comum Art. 99, I, CC Uso especial Art. 99, II, CC Dominicais Art. 99, III, CC Alienabilidade Impossibilidade para bens de uso comum e uso especial Art. 100, CC Possibilidade para bens desafetados (dominicais) Art. 101, CC Usucapião Impossibilidade para qualquer espécie de bem Art. 102, CC e art. 183, §3º, CF e 191, p.u., CF Características Inalienabilidade Art. 100 e 101 do CC, art. 76, da Lei 14.133/2021 Impenhorabilidade (STF estendeu para às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público) Art. 100, CF Imprescritibilidade Art. 102, CC e art. 183, §3º, CF e 191, p.u., CF 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 27 Não onerabilidade 6. Atos Administrativos 6.1 Elementos do Ato Administrativo Também chamados de requisitos de validade do ato administrativo. É a partir do art. 2º da Lei 4717/1965 (Lei da Ação Popular) que a doutrina administrativista elenca os cinco elementos dos atos administrativos, e se popularizou o mnemônico: “COFIFOMOBI” (COmpetência; FInalidade; FOrma; Motivo; e OBjeto). I. Competência Trata-se de elemento vinculado e diretamente ligado à legalidade. Delegação da competência: possível se não houver vedação legal. Não pode haver delegação “total” das atribuições, sob pena de desvirtuamento da função administrativa atribuída ao órgão ou cargo. Pode ser “vertical” (para subordinado) ou “horizontal’ (para órgão ou agente de mesma hierarquia). Atenção é vedada a delegação: Avocação da competência: é o inverso da delegação, e só pode ocorrer de forma vertical (o superior avoca competência de subordinados). É excepcional e sempre temporária. Demanda motivos relevantes devidamente justificados. II. Finalidade Tratada como a razão genérica do ato, que, de forma mediata, em sentido amplo, será sempre o interesse público. Trata-se de elemento sempre vinculado. Vício: abuso na modalidade desvio de poder. III. Forma A forma ou elemento formal é o modo como a vontade do ato se exterioriza na realidade. Constitui requisito vinculado e necessário para sua perfeição. Por outro lado, quando o erro na forma atinge a essência do ato, torna-se imperiosa a sua anulação, uma vez que será vício Atos normativos Decisão de recursos Matérias de competência exclusiva 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 28 insanável. Tem-se, assim, o chamado princípio do formalismo moderado ou da “instrumentalidade das formas”, visto que a forma é o meio e não um fim em si mesma. Atenção: Lei 9784/1999, art. 22 - Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. IV. Motivo São os pressupostos no mundo dos fatos e do direito que fundamentam a prática do ato. Motivo é o suporte fático abstrato (previsão na lei) e o suporte fático concreto (no mundo real), que determinam ou autorizam que o ato seja praticado. É o elemento em que identificamos o princípio da subsunção no direito administrativo. ● Será um elemento vinculado nas hipóteses em que a lei determina que, configurada certa situação fática, deve o agente público praticar o ato. ● Será um elemento discricionário nas hipóteses em que a lei autoriza que, configurada certa situação fática, o agente público pratique o ato, segundo critérios de conveniência e oportunidade. Atenção: não confunda motivo com motivação! A motivação é a fundamentação do ato administrativo, constituindo parte do elemento forma. Ela é a descrição do motivo, mas não se confunde com este. A motivação, quando obrigatória, é a exteriorização formal do elemento motivo, de modo que sua ausência nesse caso representa vício formal. A motivação pode ocorrer no próprio corpo do ato, chamada de motivação contextual, ou pode se reportar a outros documentos (como um parecer jurídico), chamada nesse caso de motivação aliunde (§1º do art. 50 da Lei 9784/1999). A motivação é imprescindível para o controle dos atos administrativos pelo interessado. Teoria dos motivos determinantes: teoria preconizada por Gaston Jèze a partir da jurisprudência do Conselho de Estado francês, que trata do controle do motivo do ato administrativo. A partir dessa teoria, entende-se que os fundamentos fáticos e legais declarados pela administração como determinantes para a prática do ato podem ser objeto de controle judicial ou pela própria administração. Ou seja, a motivação deve ser verdadeira. Deve corresponder ao real motivo (fático e jurídico), e, mesmo quando não for obrigatória, caso seja realizada, a motivação expressa deve ser idônea. Se for falsa, o ato tem vício de legalidade. V. Objeto O objeto é o conteúdo material do ato, é o “ato em si”. Esse elemento está intimamente ligado ao elemento motivo. Sendo assim, quando o motivo for vinculado, caberá apenas um objeto a ser realizado,por determinação legal. Quando houver discricionariedade, haverá liberdade de apreciação, dentro das margens legais, a respeito da conveniência e oportunidade em torno do 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 29 motivo, resultando a escolha pela prática do ato a materialização do objeto, entre os possíveis em lei. Portanto, os elementos motivo e objeto consistem, nos atos discricionários, o chamado “mérito administrativo”, pois é neles que reside a discricionariedade dos atos discricionários. Mérito administrativo: quando se fala em poderes da administração, vê-se que o poder discricionário é aquela margem de liberdade, conferida pelo legislador, para que o agente público avalie a conveniência e a oportunidade para prática do ato, desde que preenchidos os requisitos e nos limites da lei. Ou seja, é uma autorização para prática do ato. Essa “margem de liberdade” é chamada de mérito administrativo, e só existe nos atos discricionários. Nos atos vinculados, nos quais não há essa liberdade, todos os elementos são vinculados. Nos atos discricionários, contudo, apesar de os elementos competência, finalidade e forma serem vinculados, os elementos motivo e objeto serão discricionários. O controle de mérito, então, será o controle de conveniência e oportunidade do ato, e poderá resultar (entendendo-se pela inconveniência ou inoportunidade) na revogação do ato. Veja que não há vício nesse caso (o que ensejaria a anulação). Assim, só podem ser revogados atos discricionários, porque apenas neles há o referido mérito administrativo. Por outro lado, o controle judicial do ato jamais poderá adentrar nesse mérito, para avaliar conveniência e oportunidade. Um juiz não pode revogar um ato administrativo de outra autoridade, mas apenas anulá-lo por vício de legalidade. Em suma: existe controle judicial dos atos discricionários, mas apenas quanto aos critérios de legalidade. Portanto, não esqueça: o Poder Judiciário pode sempre controlar (anular) atos administrativos discricionários, quanto à análise dos seus elementos vinculados (competência, finalidade e forma). Quanto ao mérito do ato (elementos motivo e objeto), poderá realizar o controle de “razoabilidade e proporcionalidade”, aferindo se o exercício de escolha pelo agente público (conveniência e oportunidade) se deu dentro dos limites legais. Trata-se, portanto, de controle de legalidade do mérito. 6.2 Atributos Do Ato Administrativo I. Presunção De Legalidade Está presente em todos os atos administrativos. Trata-se de presunção relativa (juris tantum), ou seja, cabe prova em contrário, mas o ônus dessa prova é do administrado. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 30 II. Imperatividade Trata-se da característica oriunda do aspecto imperativo dos atos administrativos, que se manifesta na possibilidade de criar obrigações aos administrados unilateralmente, sem a prévia concordância deles. Decorre do Jus Imperii (poder de império) estatal ou PODER EXTROVERSO. Não está presente em todos os atos. Está presente apenas nos atos em que não há necessidade de anuência do administrado para que sejam realizados (exemplo: poder de polícia ou atos punitivos). III. Autoexecutoriedade Trata-se da característica que permite a administração colocar em prática (ou seja, executar), diretamente, inclusive mediante o uso da força, o ato administrativo, sem necessidade de autorização judicial prévia. Não está presente em todos os atos, mas apenas nos casos de: • Previsão legal expressa; • Urgência. IV. Tipicidade Trata-se de desdobramento do princípio da legalidade da administração pública. Todo ato administrativo dever ter previsão legal, ou seja, deve ser um “ato típico”, fundamentado. 6.3 Classificações Dos Atos Administrativos São diversas as classificações dos atos, e cabe destacar algumas: • Ato simples: é o que decorre de uma única manifestação de vontade, seja de um único órgão ou agente (ato simples singular) ou de vários agentes em conjunto como órgão colegiado (ato simples colegiado). • Ato complexo: é o que decorre de duas ou mais manifestações de vontade de diferentes órgãos ou autoridades para que sua formação esteja completa. Trata-se de um único ato que se compõe de mais de uma manifestação de vontade. • Ato composto: trata-se de ato que necessita de uma manifestação de vontade principal, quanto ao conteúdo, e outra manifestação de vontade que autorize ou aprove essa manifestação. Nesse caso, tem-se dois atos: um principal (conteúdo do ato) e outro acessório ou instrumental (tais como ratificação, homologação, aprovação). Ato válido, nulo, anulável e inexistente: 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 31 • Ato válido: é o que está de acordo com a legislação, respeitou todos os requisitos de formação e não contém vícios em seus elementos; • Ato nulo: está em desacordo com o ordenamento, é ato ilegal ou ilegítimo, possui vício insanável em algum dos seus elementos; deve ser anulado, produzindo efeitos ex tunc (retroativos) à anulação, declarando inválidos todos os efeitos eventualmente produzidos (contraditório no caso de terceiros interessados de boa-fé); • Ato anulável: está em desacordo com o ordenamento, é ato ilegal ou ilegítimo, mas possui vício sanável em algum dos seus elementos, podendo ser convalidado pela administração OU anulado (convalidar ou anular é decisão discricionária); • Ato inexistente: possui apenas aparência de ato administrativo, mas não se originou de agente público; é o caso dos atos realizados pelo “usurpador de função”, que se faz passar por agente público diante de um cidadão. Não há prazo para que se desconstituam os efeitos do ato inexistente, mas é possível a responsabilidade civil da administração por culpa in vigilando, por danos causados pelo usurpador (Exemplo: médico fake em hospital público). 6.4 Espécies de Atos Administrativos • Atos normativos: são atos com generalidade e abstração, sem destinatários determinados (exemplo: decretos, resoluções, instruções normativas); • Atos ordinatórios: decorrentes do poder hierárquico (exemplo: memorandos, ofícios, portarias); • Atos negociais: mediante solicitação do particular. Observação: Não são contratos. podem ser: vinculados e definitivos (exemplo: licença) ou discricionários e precários (exemplo: autorizações); • Atos enunciativos: não contêm manifestação de vontade da administração. Podem ser declaratórios (exemplo: certidões e atestados) ou opinativos (ex: pareceres); • Atos punitivos: imposição de sanções. Fundados no: poder disciplinar (servidores ou particulares com vínculo específico com a adm.) ou poder de polícia (particulares em geral). 6.5 Extinção dos Atos Administrativos A compreensão da extinção dos Atos Administrativos requer a leitura da seguinte súmula: STF, Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 1ª Fase | 36° Exame da OAB Direito Administrativo 32 ANULAÇÃO: É controle de legalidade, pela administração ou judiciário. Ocorre em atos nulos (vícios insanáveis) ou anuláveis (vícios sanáveis). Se tiver efeitos favoráveis ao administrado, deve ser dado contraditório. REVOGAÇÃO: É controle de mérito, pela própria administração, jamais pelo judiciário. Não se trata de ato viciado. É ato válido, que por conveniência e oportunidade, será revogado pela autoridade competente. NÃO podem ser revogados: Atos consumados; Atos vinculados; Atos c/ direitos adquiridos; Atos preclusos no proc. Adm. Atenção: Lei nº 9.784/1999, art. 54: O direito da Administração de anular os atos administrativos