A Funcao Social do Direito

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26 de Maio de 2022
A Função Social do Direito
Publicado por Ana Gláucia Lobato Campos Gomes
há 5 anos  73,8K visualizações
1. INTRODUÇÃO
Para a sociologia, o Direito tem a sua origem nos fatos
sociais, nos acontecimentos da vida em sociedade. Todas
as nossas práticas e condutas acabam refletindo nos
costumes, valores, tradições, sentimentos e cultura. Essa
elaboração do Direito ocorre de maneira lenta e
espontânea da vida social.
Cada costume diferente implica em fatos sociais
diferentes, por isso, pode-se observar a razão pela qual
cada povo tem a sua história e seus fatos sociais.
O Direito não pode se’ formar alheio a esses fatos sociais
por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do
homem em sociedade. Chegamos a essa conclusão por
uma razão bem simples, o homem é um ser social, e não
pode viver isolado. Os homens são obrigados a viver
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necessariamente ao lado uns dos outros, há uma
necessidade clara de regras de como proceder, normas
que levem disciplina à vida em coletividade.
A sociedade necessita de uma organização que oriente a
vida coletiva, que discipline a atividade dos indivíduos
que vivem nela. Esta organização pressupõe regras de
comportamento que permitem uma boa convivência
social.
Nesse sentido Sérgio Cavalieri Filho (Programa de
Sociologia Jurídica, pág.17) defende:
O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência
essencialmente social, oriunda da sociedade e para a
sociedade. As normas do Direito são regras de conduta
para disciplinar o comportamento do indivíduo no
grupo, as relações sociais; normas ditadas pelas próprias
necessidades e conveniências sociais. Não são regras
imutáveis e quase sagradas, mas sim variáveis e em
constante mudança, como o são os grupos onde se
originam.
O Direito surge na sociedade, justamente, como o
conjunto de normas que regulam a vida social. Sua
função básica, portanto, é garantir a segurança da
organização social.
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Com muita propriedade, Francisco José Carvalho faz
uma interessante análise da função social do Direito:
A função social do direito é o fim comum que a norma
jurídica deve atender dentro de um ambiente que
viabilize a paz social. O direito sempre teve uma função
social. A norma jurídica e criada para reger relações
jurídicas, e nisso, a disciplina da norma deve alcançar o
fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu
desiderato não há como disciplinar as relações jurídicas,
e, portanto, não cumpre sua função, seu objeto.(...)
Por meio da função social do direito, o legislador objetiva
humanizar as relações jurídicas, adotando novos valores
que o mundo, em especial, o mundo ocidental, adotou
com a evolução dos processos humanos e dos anseios das
camadas sociais de alcançar melhores dias, pondo fim
aos valores individualistas que presidiram os séculos
XVII ao XIX e parte do século XX. Nesse processo de
humanização, é vedado ao homem obter vantagens em
descompasso com os comandos normativos.
A seguir faremos uma breve explanação, pela ótica da
sociologia, sobre as principais funções do direito na
sociedade.
2. FUNÇÃO DE ORGANIZAÇÃO
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Por excelência, o Direito é o instrumento de organização
da sociedade. È um meio para a própria subsistência e
sobrevivência da sociedade. Sem o direito a vida em
sociedade seria um verdadeiro caos, por isso, ele é tão
importante para a manutenção da ordem social.
Há predominância no entendimento de que não há
sociedade sem direito: UBI SOCIETAS IBI JUS. O
Direito não existe senão na sociedade e não pode ser
concebido fora dela, o Direito tem origem na sociedade,
mais especificamente, nas inter-relações sociais.
Na vida em sociedade o homem se confronta com regras
e condutas sociais que não foram diretamente criadas
por eles, mas que existem e são aceitas na vida em
sociedade, devendo ser seguidas e aceitas por todos. Em
toda e qualquer sociedade existem leis que visam
organizar a vida no meio social. O individuo isolado não
cria regras nem pode individualmente modificá-las, mas
quando vive em sociedade deve se submeter às regras
sob a pena de sofrer o castigo por violá-las.
A correlação entre sociedade e direito está na função que
o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto
é, de coordenação dos interesses que se manifestam na
vida social, de modo a organizar a cooperação entre as
pessoas e compor os conflitos que surgem entre eles.
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A sua função é trazer harmonia às relações sociais
intersubjetivas, resolver os conflitos com o mínimo de
desgaste e sacrifícios. A busca para a solução de conflitos
deve ser coordenada e harmoniosa, deve usar critérios
justos e equitativos de acordo com as convicções
prevalentes da sociedade.
Para Sergio Cavalieri Filho afirma que o direito é o
instrumento de organização da sociedade que ajuda a
alcançar o bem comum de todos (2011, pag.28)
No artigo 187 do novo Código Civil a função social do
Direito é colocada como limite para o exercício de todo e
qualquer direito, verdadeiro cinto de segurança, além do
qual se toma abusivo. Em outras palavras, o exercício de
todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a
sociedade se propôs: a paz, a ordem, a solidariedade e a
harmonia coletiva, enfim, [p. 20] ao bem comum, porque
o Direito, repita-se, é o instrumento de organização
social para atingir essa finalidade.
O direito tem a função organizativa em dois âmbitos, seja
nas relações jurídico-públicas e nas relações jurídico-
privadas.
3. FUNÇÃO DE CONTROLE SOCIAL
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Pelo aspecto sociológico, o direito é apresentado como
uma das formas mais importantes e eficazes de controle
social, entendido como um conjunto de instrumentos
que a sociedade dispõe para a resolução de conflitos e
tensões que lhe são próprios.
O direito é uma das principais formas de controle social,
caracterizado pelo vínculo especial que as suas normas
possuem com os destinatários, pois decorre das
necessidades da própria sociedade, inspirado em
modelos culturais, ideais coletivos, busca de valores e
superação de diferenças. Esse vínculo é derivado de uma
coercitividade institucionalizada, ou seja, o poder de
punir do estado.
Esse controle tem uma justificativa e um limite, o
controle social, embora seja permanente e
necessariamente contínuo, nunca é total. O controle
social é sempre limitado, porque uma sociedade não
dispõe de mecanismos de controle capazes de atuar com
a mesma intensidade e muito menos capaz de abarcar
todos os domínios da vida social. Nenhuma comunidade
dispõe de sanções sociais que assegurem a não violação
da totalidade das normas de conduta.
A função de controle social pode ocorrer de diferentes
maneiras uma delas é o incentivo as condutas desejáveis,
que se trata de um processo de inserir uma noção, ideia
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ou valor na consciência do sujeito, de forma que ela
passe a fazer parte de seu pensamento. Nesse sentido,
doutrina Ana Lucia Sabadell (2002, pág.134)
A rnaior parte do controle social é efetuada de forma
interna. O indivíduo é ao mesmo tempo objeto do
controle e seu fiscalizador. Ciente da norma e da
eventualidade da sanção, ele opta, em geral, por
conformar-se aos requisitos sociais. Conhecendo, por
exemplo, as regras de trânsito, o indivíduo não estaciona
no meio da rua por medo da reação dos outros
motoristas a da polícia. As raízes da “autodisciplina” não
se encontram na livre vontade do indivíduo, mas sim no
condicionamento realizado através de mecanismosde
controle social (“socialização”, isto é, aprendizado de
regras e submissão a limites).
Normas e valores específicos do meio social,
considerados indispensáveis para a ordem, são
introduzidos ao processo de construção da identidade do
sujeito, que passa a delimitar suas ações de acordo com
esse conjunto normativo.
Outra forma de controle social é o desencorajamento a
manifestação de uma conduta indesejável, que se
caracteriza pela existência das normas e garantia de
aplicação da lei, e por último a repressão às condutas
indesejáveis, refere-se ao isolamento e exclusão
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permanente do desviante da sociedade. Trata-se do
controle social externo, descrito por Ana Lucia Sabadell
(2002, pág.134) como
O controle social externo se efetua sobre os indivíduos
através da atuação dos outros e objetiva restaurar a
ordem. Isto acontece, sobretudo, quando falha o controle
interno e o indivíduo transgride as normas. O controle
externo é, na maior parte dos casos, repressivo:
manifesta-se através da aplicação de sanções (exemplo:
multa por excesso de velocidade). Porém, este controle
pode ser também preventivo, tendo a finalidade de
confirmar o valor das normas sociais e de descobrir
eventuais violações (exemplo: controle dos torcedores na
entrada de um estádio).
O controle social objetiva impor regras e padrões de
comportamento para preservar a coesão social, diminuir
os conflitos e garantir o convívio pacífico, exprimindo o
interesse de todos por usufruir uma vida social ordenada.
4. RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
A resolução de conflitos constitui uma importante função
do direito. O senso comum admite ser esta uma função
por excelência, do Direito, é sua razão de existência.
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O conflito é um processo presente em todas as
sociedades e revela o choque de interesses, é a luta por
valores ou pretensão a posição, a poder ou a recursos. O
Direito está ligado e refere-se sempre a situações de
conflito, o direto sempre busca prevenir e solucionar os
conflitos sociais.
Há várias formas do direito enfrentar os conflitos:
Reguladora: quando o que motivou o conflito encontra
apoio na opinião pública. Então o direito o aceita e
absorve em novas normas reguladoras.
Repressora: quando a razão do conflito não se ajusta
ao sentimento da sociedade democrática ou aos
interesses da maioria ou da classe dominante.
Orientadora: orienta e canaliza o conflito. Só orienta
quando não atenta os valores que vem de encontro ao
direito instituído.
Geradora de conflito: em alguns casos é o próprio
direito que dá origem ao conflito
A teoria do contrato social concebe o Direito como um
meio obtido pelos seres humanos através de um acordo
comum para resolver os conflitos que ameaçam suas
vidas a partir do estado de natureza (condição humana
na ausência de qualquer ordem social estruturada).
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Segundo essa teoria, as pessoas abrem mão de certos
direitos para um governo ou outra autoridade a fim de
obter as vantagens da ordem social. Com o Direito
adquirem a vantagem da segurança e a submissão dos
conflitos às normas jurídicas obrigatórias para todos e
instaurada pelo Estado.
5. SEGURANÇA JURÍDICA
A segurança jurídica é uma função básica do Direito.
Está diretamente relacionada com o fato de que os
indivíduos devem conhecer seus direitos e deveres com
antecedência, quais dos seus comportamentos estão
proibidos, são obrigatórios ou são permitidos.
A segurança jurídica se refere à possibilidade do
indivíduo poder planejar condutas, assim ele sabe de
antemão que consequências serão derivadas de seus atos
e assim poder atuar com conhecimento de causa. Os
atores sociais podem conhecer e prever os efeitos de seu
próprio comportamento e do comportamento dos outros,
e planejar, assim, sua interação social.
Para que isso seja possível as normas devem ser claras e
precisas. É necessário também, que as normas sejam
conhecidas e que o Estado cumpra com suas próprias
normas e as faça cumprir. A segurança jurídica existe
para que a justiça, finalidade maior do Direito, se
concretize.
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Vale dizer que a segurança jurídica concede aos
indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento
de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das
consequências dos atos praticados.
6. ORIENTAÇÃO E PERSUASÃO
O direito representa um poderoso fator de orientação
social, pois tem vínculo com campos psíquicos e éticos,
pois é associado a valores éticos como o ideal de justiça,
de igualdade e de liberdade. Nesse sentido, a professora
Luzia Gomes da Silva, em seu artigo “A Sociologia
Jurídica e o Conceito Sociológico do Direito”, preconiza
que:
A possibilidade de regulação social deriva diretamente
do caráter persuasivo das normas jurídicas. Estas têm o
poder de influenciar, condicional e persuadir os
membros de um grupo social. Esta função permite
conduzir uma multidão de pessoas relativamente
independentes em direção à execução de um certo
número de modelos de comportamento relativamente
coerentes e universais. Modelos capazes de sugerir
decisões quanto a todo dilema de comportamento que
possa se apresentar ao longo da interação social. Nessa
função, o direito estrutura-se como instrumento de
persuasão e consenso social.
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Há normas de direito que são de natureza imperativa,
normas meramente dispositivas, normas coativas,
normas de promoção, normas de conduta e normas de
apoio.
Além de preverem uma coação estatal àqueles que a
infringem, as normas de direito contêm em si modelos
que influenciam o comportamento das pessoas, mesmo
quando não preveem sanções, pela mera possibilidade de
repressão, pela vinculação simbólica com o Estado, pelo
fato de ser certo fazer algo direito ou também por
estarem ligadas a ideais de justiça, ou até mesmo pela
aprovação coletiva ou institucional.
7. REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA
Outra função importantíssima do direito, é que ele é um
instrumento para a concretização e realização da justiça.
Dentre os aspectos mais importantes do Direito no
sistema democrático, está o acesso à justiça, que é um
direito humano fundamental. Ao se falar em acesso a
justiça, somos levados a pensar, primeiramente, em
acesso aos órgãos judiciários, mas a ideia deve nos levar
além, em acesso a uma ordem de valores e direitos
fundamentais ao homem.
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O acesso à justiça é direito essencial ao completo
exercício da cidadania. Mais que o acesso ao judiciário, o
acesso à justiça alcança também o acesso a
aconselhamento jurídico, consultoria, enfim, justiça
social. Quando um direito é violado, o indivíduo procura
auxílio no poder judiciário para reivindicar seu
cumprimento das leis e garantir a realização de
tratamento justo, garantido por lei.
Para que o direito realize a justiça, é absolutamente
necessário o conhecimento dos direitos por parte dos
cidadãos e a existência de meios necessários para que
tais direitos sejam exercidos e reconhecidos. O Estado
desempenha um papel importante nesse processo, pois é
responsável pela facilitação do acesso ao ordenamento
jurídico sem discriminação de qualquer tipo.
8. LEGITIMAÇÃO DO PODER
Legitimidade deriva de legítimo, que por sua vez se
origina do latim, legitime (legitimus, a, um), que
significa, segundo as leis, licitamente. A legitimidade é
decorrente do sentimento expresso por uma comunidade
de que determinada conduta é justa, correta. Daí dizer-se
que esta implica sempre reconhecimento.
O poder só é estável quando passa a ser reconhecido por
aquelessobre quem ele se exerce. De maneira geral todo
poder busca legitimar-se, predispondo à obediência e
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tornando-se aceitável.
Para o sociólogo e jurista alemão, Max Weber, o poder
tem que ser reconhecido e aceito pelos súditos para ser
um poder estável. Se o poder for reconhecido e aceito
pela sociedade, o poder se torna legítimo.
No artigo escrito por Amarildo Ferreira, intitulado “Max
Weber e os três tipos puros de dominação legítima”, o
autor explica que:
Muitos autores, dentre eles o próprio Weber, a
consideram como uma probabilidade de exercer Poder,
pois, para tanto, não basta a si somente os motivos
citados anteriormente, mas, numa relação entre
dominador e dominados, também um apoio em "bases
jurídicas", onde surge a Legitimação, ou seja, aquilo que
vai possibilitar a crença dos dominados de que a
Dominação é legítima, sendo, portanto, fundamental ao
seu exercício. Assim, Autoridade é o estado que permite
o uso de certo Poder, mas que, para tanto, necessita de
preceitos que, segundo Weber, estão ligados - em seu
estado ideal - a uma estrutura social e a um meio
administrativo diferente para cada um dos três tipos para
ser legitimada.
Quando nos referimos à legitimidade se quer chegar à
ideia de obrigação política de obediência, por meio da
qual as pessoas aceitam e justificam um poder político.
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Um poder só pode ser considerado legítimo se quem o
detém o exerce a justo título, ou seja, se foi derivado de
leis e normas, dentro da legalidade.
A legitimidade consiste na crença de que quem manda
possui boas razões para isso e, portanto, gera na
sociedade a convicção do dever moral de obediência,
enquanto se respeitem as bases que a fundamentam.
Nas sociedades modernas, o poder só terá legitimidade
se tiver legalidade nele. A legitimidade refere-se à
obrigação política de obediência, pela qual as pessoas
aceitam e justificam um poder político Em um Estado
democrático quem dá legitimidade ao poder é a
Constituição de cada Estado.
9. INTEGRAÇÃO SOCIAL
A integração social está diretamente associada com a
ideia de ordem, de controle social. O conflito acaba por
gerar o litígio e consequentemente quebra o equilíbrio e
a paz social. A sociedade necessita de ordem,
tranquilidade, equilíbrio, integração em suas relações e
por isso, faz tudo para evitar ou prevenir o conflito. O
direito assume a função social de prevenir conflitos, o
que tende a gerar uma sociedade pacífica e sem a
presença de conflitos.
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Sociólogos, como Robert Merton e Talcott Parsons,
entendem que o Direito tem como função mitigar os
elementos potenciais de conflito. Nesse diapasão a
professora Luzia Gomes da Silva, no artigo “A Sociologia
Jurídica e o Conceito Sociológico do Direito”, explica que
Do ponto de vista do funcionalismo clássico (Parsons)
essa função do direito é interpretada estritamente no
sentido de resolução do conflito. Isto significa que o
direito identifica, organiza e resolve os conflitos que
poderiam perturbar o equilíbrio e a ordem social. Se o
que caracteriza o sistema social é a coesão social em
torno de um determinado número de valores básicos,
então o direito tem como missão restabelecer a paz social
e o equilíbrio, quando os conflitos de interesse os
perturbam. Assim, o conflito existe, mas é sempre
produzido sob o controle do sistema jurídico.
Para que a integração social do direito ocorra, o sistema
de normas deve possibilitar aos seus destinatários uma
obediência a essas normas, mas também o
reconhecimento por parte destes destinatários sobre a
validade dessas normas.
10. CONFERIR LEGITIMIDADE AOS ATORES
SOCIAIS
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As normas jurídicas têm o poder de conferir legitimidade
à posição social ocupada pelos indivíduos na sociedade.
Os indivíduos ocupam as posições sociais (status), que na
maioria dos casos o direito já pré-determinou um
comportamento para ela.
Conhecer o respectivo papel social que vai desenvolver é
uma condição fundamental para a concretização de uma
convivência social harmônica.
O indivíduo ao ocupar qualquer posição social, deve
conhecer o papel respectivo que deve desempenhar
assim ele irá corresponder às expectativas dos demais.
11. FORTALECER O PROCESSO DE
SOCIALIZAÇÃO
O processo de socialização é fundamental para a
construção da sociedade. É pelo processo de socialização
que os indivíduos interagem e se integram por meio da
comunicação, ao mesmo tempo em que constroem a
sociedade.
O Direito contribui para o fortalecimento da
compreensão e entendimento dos valores morais da
sociedade. Muitos dos valores morais acabam sendo
positivados e tornam-se, desse modo, formalmente
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descritos. Esse processo de formalização acaba
facilitando a compreensão e absorção desses valores
pelos membros da sociedade.
Durante toda a sua vida, o indivíduo tem contato com o
Direito das mais diversas formas, este acaba formando
uma consciência. Trata-se de um elemento subjetivo que
consiste na criação de uma consciência da
obrigatoriedade da norma, no convencimento íntimo do
individuo de que a prática de tais normas é o mais
correto, é o adequado, estabelecendo assim um vínculo
com a realidade jurídica.
O direito contribui para fortalecer o entendimento dos
valores morais da sociedade, por que é por meio dele,
que esses valores morais são detalhados e positivados. O
direito tem influência educativa, moldando as opiniões e
as condutas individuais.
12. INSTITUCIONALIZAR A MUDANÇA SOCIAL
O direito reconhece, direciona e consolida as mudanças
da sociedade. As mudanças que ocorrem na sociedade,
apesar de levarem algum tempo para serem absorvidas
por ela, acabam sendo submetidas ao ordenamento
jurídico.
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Essas mudanças que ocorrem na sociedade, muitas vezes
são fontes de vários conflitos sociais, esses conflitos
acabam sendo levados ao poder judiciário para que haja
resolução do problema.
Quando o direito reconhece essas mudanças sociais,
juntamente com a sociedade, as mudanças que
ocorreram ao longo do tempo acabam por se consolidar.
Tais mudanças só se legitimam e se positivam com as
normas jurídicas.
O Direito, naturalmente, responde à mudança social. Os
processos legais refletem os problemas sociais e as
insatisfações coletivas. O direito deve acompanhar as
mudanças sociais, refletindo as percepções, atitudes,
valores, problemas, experiências, tensões e conflitos da
sociedade.
13. FUNÇÃO DISTRIBUTIVA
É a função do direito que se torna cada vez mais
relevante para a sociedade, pois se refere ao
estabelecimento de critérios para a distribuição de
vantagens e perdas entre os cidadãos e grupos da
sociedade.
Daniel Coutinho da Silveira faz uma breve análise sobre
essa importante função:
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Qual ou quais as funções do direito? Não é nova a análise
que postula para o direito uma função distributiva,
conferindo a membros do grupo social recursos
econômicos e não-econômicos. Relaciona-se o exemplo
do historiador do direito James Williard Hurst, de
origem americana. Tal autor já destacava em sua obra o
estímulo e apoio que o direito pode conferir, além da
possibilidade de alocar recursos.[4] Na verdade
identifica que qualquer grupo social é, além de prevenir
conflitos e resolvê-los, distribuir recursos disponíveis.
Tais funções identificadas ganham papel ainda mais
proeminente no Estado Social. Essa função do direito
não foitradicionalmente reconhecida diante do peso
fortíssimo exercido na cultura ocidental em que o Estado
e o direito restringir-se-iam a um papel mínimo ante a
esperança de auto-regulação da economia e da
sociedade. O direito teria o papel de facilitar o
estabelecimento das relações privadas, garantir sua
continuidade e segurança e impedir a dominação
recíproca.
Prova dessa longa tradição jurídica é a permanente
relação que se faz entre direito e moral (nunca à
economia), pois ambas teriam função de garantir a
estabilidade e a segurança das relações inter-individuais.
Mesmo definições doutrinárias modernas destacam
apenas esse caráter protetivo-repressivo (conjunto de
regras de conduta individual, resolução de conflitos,
reparação de erros e repressão de atos desviantes).
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O Direito procura redistribuir os recursos escassos
existentes no meio da sociedade a fim de diminuir as
desigualdades no campo social.
A sociedade funciona em condição de competição por
recursos escassos, o direito atua no sentido de dividir
perdas e ganhos entre os indivíduos, diminuindo ou
agravando as desigualdades sociais.
Escrito por
MIGUEIS, Ana Gláucia Lobato Campos. Advogada
especialista em Direito Processual Civil; SILVA, Luiz
Henrique Migueis da. Advogado militante na esfera cível
e trabalhista.
REFERÊNCIAS
CARVALHO, Francisco José. A função social do
Direito e a efetividade das Normas Jurídicas.
Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/
conteúdo /artigos/a-funcao-social-do-direitoea-
efetividade-das-normas-juridicas/7940. Acesso em: 09
de junho de 2016.
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