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INTRODUÇÃO À LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS CÁSSIUS DUNK DALOSTO Superintendência da Escola de Governo Revisão e distribuição: Gerência de Desenvolvimento Profissional Capa e Diagramação: Gerência de Desenvolvimento Profissional Esta obra é publicada e registrada junto ao Creative Commons, sob licença “atribuição-não comercial 4.0 internacional”, sendo então permitida a utilização e citação, atribuindo os devidos créditos, desde que o material não seja utilizado para fins lucrativos. DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) (RESPONSÁVEL: ADRIANA COSTA– CRB 1/3478) D148i Dalosto, Cássius Dunk. Introdução à Lei Geral de Produção de Dados [recurso eletrônico] / Cássius Dunk Dalosto. – Goiânia: Diretoria Executiva da Escola de Governo, 2021. 60 p. ; il. 1. Lei Geral de Proteção de Dados. 2. LGPD. 3. Fundamentos. I. Título. CDU: 340 Sumário 1 A PROTEÇÃO DA PERSONALIDADE E A SUA RELAÇÃO COM OS DADOS PESSOAIS ............................... 5 2 OBJETIVOS E FUNDAMENTOS DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS ............................................ 10 3 O QUE É DADO PESSOAL? ............................................................................................................... 11 3.1 Dado pessoal anônimo utilizado para criação de perfis comportamental ...................................... 13 3.2 Dado físico e digital ..................................................................................................................... 14 3.3 Dados pessoais sensíveis.............................................................................................................. 14 4 O QUE É TRATAMENTO DE DADO PESSOAL? ................................................................................... 15 4.1 Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes ........................................................... 16 5 A QUEM SE APLICA A LGPD? ........................................................................................................... 17 6 PRINCÍPIOS DA LGPD ...................................................................................................................... 18 6.1 Noções sobre princípios ............................................................................................................... 18 6.2 Princípios da LGPD ....................................................................................................................... 20 6.3 Exemplos de tratamento de dados em desconformidade com os princípios da LGPD ................... 21 7 DIREITOS DO TITULAR DOS DADOS PESSOAIS .................................................................................. 22 7.1 Exercício dos direitos dos titulares perante a administração pública ............................................. 23 8 HIPOTESES DE TRATAMENTO E CICLO DE VIDA DOS DADOS PESSOAIS ............................................. 25 8.1 Identificação da hipótese de tratamento aplicável ....................................................................... 26 8.2 Hipóteses Legais de Tratamento .................................................................................................. 26 8.3 Tratamento de dados pessoais sensíveis ...................................................................................... 31 8.4 Ciclo de vida do tratamento do dado pessoal ............................................................................... 31 9 AGENTES DE TRATAMENTO ............................................................................................................ 33 9.1 Controlador e operador ............................................................................................................... 34 9.2 Controladoria conjunta e controladoria singular .......................................................................... 36 9.3 Suboperador ............................................................................................................................... 37 9.4 Relação entre controlador e operador ......................................................................................... 37 9.5 Obrigações do controlador .......................................................................................................... 38 10 ENCARREGADO ............................................................................................................................. 39 10.1 Condições de trabalho e requisitos para uma boa atuação como encarregado ........................... 40 11 AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS ....................................................................... 41 12 COMPARTILHAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................... 43 13 TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS ................................................................................ 44 14 INCIDENTE DE SEGURANÇA .......................................................................................................... 45 14.1 O que comunicar à ANPD nos casos de incidentes de segurança? ............................................... 47 14.2 Plano de resposta a incidentes de pronto emprego .................................................................... 48 14.3 Como comunicar um incidente de segurança para a Autoridade Nacional de Proteção de Dados? . ........................................................................................................................................................48 15 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES À LGPD ................................................................................49 15.1 Responsabilidade civil dos agentes de tratamento .....................................................................50 15.2 Responsabilidade administrativa dos agentes de tratamento .....................................................51 15.3 Responsabilidade administrativa dos servidores públicos que atuam com tratamento de dados pessoais ............................................................................................................................................52 15.4 Responsabilidade civil dos servidores públicos que atuam com tratamento de dados pessoais. 54 16 A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E A LGPD ..................................................................................54 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................................57 ANEXO I ............................................................................................................................................58 1 A PROTEÇÃO DA PERSONALIDADE E A SUA RELAÇÃO COM OS DADOS PESSOAIS Atualmente vivemos na sociedade da informação e cada vez mais repassamos os nossos dados pessoais para empresas e para o governo. Não é exagero dizer que não há mais a possibilidade de uma vida adequada/digna em nossa atual sociedade sem a utilização da internet e dos meios eletrônicos de comunicação. Cada vez mais protestamos, nos comunicamos, fiscalizamos a administração pública, realizamos compras, contratamos serviços, oferecemos produtos e serviços por meios eletrônicos, em especial a internet. A administração pública não está alheia a esse processo e tem investido na digitalização de seus serviços, garantindo mais qualidade, agilidade e eficiência, como é o caso do portal expresso do Estado de Goiás (clique aqui). Todavia, para uma efetiva utilização destas novas formas de relacionamento e comunicação mostra-se cada vez mais necessário que disponibilizemos para terceiros nossas informações pessoais como nome, CPF, endereço, idade etc., seja para pessoas físicas, empresas, ou o próprio governo. A enxurrada de dados pessoais que disponibilizamos nos novos meios de comunicação potencializou e aumentoude dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais, bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco (artigo 5°, inciso XVII), tendo como conteúdo mínimo a descrição dos tipos de dados coletados, a metodologia utilizada para a coleta e para a garantia da segurança das informações e a análise do controlador com relação a medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco adotados (artigo 38, parágrafo único)” (AGR, 2021?, p. 41). Hipótese que dispensa o consentimento. Hipótese exclusiva para proteção do crédito, devendo ser seguida a legislação aplicável. Um exemplo seria inscrever indivíduo na dívida ativa e informar essa inscrição nos órgãos de proteção de crédito. 8.3 Tratamento de dados pessoais sensíveis Conforme já dito, os dados pessoais sensíveis são aqueles que podem sujeitar o titular a algum tipo de discriminação uma vez que estão relacionados origem racial ou étnica, convicção religiosa, a condição de saúde, a vida sexual, convicção política ou filosófica, entre outros casos. Com relação aos dados sensíveis, conforme tabela 3, são previstas as mesmas hipóteses de tratamento que os dados pessoais “comuns”, com exceção das seguintes hipóteses: 1) para a execução ou preparação de contrato; 2) legítimo interesse do controlador; 3) proteção do crédito. Além disso, há uma hipótese de tratamento específica para os dados sensíveis, que é aquela destinada “garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos”. Um exemplo nesta última hipótese de tratamento é a utilização de digital para acessar determinado cadastro ou o envio de foto do indivíduo para fins de autenticação da identidade. Com relação as hipóteses de tratamento de dados sensíveis, é importante ressaltar que no caso de tratamento baseado no consentimento, este deve ser específico, inequívoco, expresso e com finalidades determinadas. Sugere-se que o consentimento neste caso seja feito em cláusula destacada. Especificamente com relação a dados sensíveis relacionados a saúde, a LGPD veda a comunicação e uso compartilhado com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas à prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, incluídos os serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares de dados. Ou seja, o tratamento de dados sensíveis de saúde apenas pode ser feito em benefício do titular e nunca com o objetivo de obter lucro. 8.4 Ciclo de vida do tratamento do dado pessoal Conforme já indicado, os dados pessoais apenas podem ser tratados atendendo a uma finalidade específica, utilizando-se dados adequados e necessários. Cumprida a finalidade indicada ao titular, como regra geral, os dados devem ser eliminados ou anonimizados. O art. 15 da LGPD prevê as situações em que ocorre o término do tratamento de dados pessoais: Art. 15. O término do tratamento de dados pessoais ocorrerá nas seguintes hipóteses: I - verificação de que a finalidade foi alcançada ou de que os dados deixaram de ser necessários ou pertinentes ao alcance da finalidade específica almejada; II - fim do período de tratamento; III - comunicação do titular, inclusive no exercício de seu direito de revogação do consentimento conforme disposto no § 5º do art. 8º desta Lei, resguardado o interesse público; ou IV - determinação da autoridade nacional, quando houver violação ao disposto nesta Lei. Todavia, há situações em que o dado deve ser armazenado, como nas situações de necessidade de cumprimento de dever legal ou execução de políticas públicas. Além disso, a Administração Pública, para além da legislação de dados pessoais, ainda precisa observar a legislação de arquivos, que deve ser considerada conjuntamente com a LGPD. No Estado de Goiás a Lei estadual n. 16.226/2008 dispõe sobre os arquivos públicos no âmbito Estadual, sendo regulamentado pela Instrução Normativa n. 004/2013 da antiga SEGPLAN. Sobre a questão, ainda há a Lei de Acesso à Informação (Lei federal n. 12.527/2011) e a Lei de Acesso à Informação do Estado de Goiás (Lei estadual n. 18.025/2013) que apresentam regras sobre o recolhimento de documento à guarda permanente. A figura a seguir representa o ciclo de vida do tratamento do dado pessoal (BRASIL, 2020a, p. 45): Coleta: obtenção, recepção ou produção de dados pessoais independente do meio utilizado (documento em papel, documento eletrônico, sistema de informação, etc.). Retenção: arquivamento ou armazenamento de dados pessoais independente do meio utilizado (documento em papel, documento eletrônico, banco de dados, arquivo de aço, etc.). Processamento: qualquer operação que envolva classificação, utilização, reprodução, processamento, avaliação ou controle da informação, extração e modificação de dados pessoais. Compartilhamento: qualquer operação que envolva transmissão, distribuição, comunicação, transferência, difusão e compartilhamento de dados pessoais. Eliminação: qualquer operação que visa apagar ou eliminar dados pessoais. Esta fase também contempla descarte dos ativos organizacionais nos casos necessários ao negócio da instituição (BRASIL, 2020a, p. 45) (grifos originais). No tocante ao ciclo de vida do documento conforme a regulamentação arquivista, o ciclo de vida do documento é pautado por três fases, sendo elas: 1) produção; 2) utilização e 3) destinação final, que pode resultar na eliminação ou guarda permanente. (BRASIL, 2020a, p. 46) Portanto, considerando a legislação arquivista, mesmo um documento que tenha dados pessoais que já cumpriu a sua finalidade de tratamento e em tese poderia ser eliminado pela Administração Pública, caso esse dado pessoal esteja em documento considerado como de grande valor histórico e que lhe seja atribuída a guarda permanente, o documento não será excluído, mantendo-se, por consequência, a guarda do dado pessoal por prazo indeterminado. 9 AGENTES DE TRATAMENTO4 A LGPD prevê 2 agentes de tratamento, sendo eles o controlador e o operador, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado. Tanto o controlador como o operador devem ser caracterizados de forma institucional, ou seja, quando o tratamento de dados estiver relacionado a uma pessoa jurídica não deve ser considerado controlador ou operador os indivíduos isolados (funcionários, servidores, equipes etc.) que atuam na pessoa jurídica nas atividades que envolvem o tratamento do dado pessoal, mas sim a própria pessoa jurídica como instituição com personalidade jurídica própria. Portanto, um professor da UEG que trata dados pessoais de alunos não será considerado como controlador ou operador, mas sim a própria UEG, tendo em vista que se trata de autarquia com personalidade jurídica própria. Já no caso de tratamento de dados por servidor vinculado à governadoria, secretarias e seus respectivos órgãos do Estado de Goiás (administração direta), o controlador ou operador dos dados pessoais será o próprio Estado de Goiás como pessoa jurídica de direito público. AGU Explica - Administração Pública Direta e Indireta https://www.youtube.com/watch?v=2bWA8fyXvQw 4 O presente tópico teve como embasamento o Guia Orientativo para Definições dos Agentes de Tratamento de Dados Pessoais e do Encarregado (BRASIL, 2021a). É importante relembrar que os órgãos são subdivisões de competência sem personalidade jurídica. Portanto, não será o órgão o controlador ou operador, já que não possui personalidade jurídica, apesar de poder ter competência para tratar dados pessoais. Nesta situação aplica-se a teoria da imputação volitiva, no qual os atos realizados pelos agentes de tratamento de um ente público são atribuídos ao próprio ente, seja o próprio ente federativo (administração direta) ou uma entidade da administração indireta. Teoriado Órgão https://www.youtube.com/watch?v=cMTuGZX_VNY A mesma lógica vale para as pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, quando os funcionários de uma empresa realizam o tratamento de dados pessoais será considerado como controlador ou operador a própria empresa e não os referidos funcionários. 9.1 Controlador e operador Nos termos do art. 5º, VI, da LGPD, é considerado controlador: “Pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais”. Portanto, o controlador, como o nome sugere, é aquele responsável por tomar as “principais” decisões referentes ao tratamento de dados pessoais, como a natureza dos dados pessoais a serem tratados, a duração do tratamento, com quem o dado será compartilhado, além da definição da finalidade do tratamento. Já o operador, nos termos do art. 5º, X é a: “Pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador”. Portanto, é o agente responsável por realizar o tratamento de dados pessoais em nome do controlador e conforme a finalidade por este delimitada, conforme art. 39 da LGPD: Art. 39. O operador deverá realizar o tratamento segundo as instruções fornecidas pelo controlador, que verificará a observância das próprias instruções e das normas sobre a matéria. A partir dos conceitos acima apresentados fica clara que a diferença entre controlador e operador é o poder de decisão no qual o controlador possui o poder de decisão das questões “essenciais” ou “principais” enquanto o operador só pode agir no limite das finalidades determinadas pelo controlador. O operador também possui capacidade decisória que, todavia, essa capacidade é reduzida e no geral está limitada a decisões de natureza operacional ou técnica, como qual software será utilizado, quais serão as técnicas e medidas de segurança nas ações de tratamento, entre outras. Exemplo 1 – A Secretaria de Saúde quer reunir informações para planejar uma política pública de saúde para a população de uma comunidade tradicional desassistida. Neste sentido, ficou definido que a coleta das informações seria feita mediante questionário a ser aplicado diretamente na população afetada e que a aplicação do questionário seria feita por uma empresa terceirizada. Nesta situação, o Estado de Goiás seria é o controlador dos dados pessoais, pois definiu a finalidade, quais dados seriam tratados e a forma do tratamento (como analisar, armazenar, quem terá acesso) etc. Relembra-se que a Secretaria de Saúde não pode ser considerada como controladora dos dados por não possuir personalidade jurídica, apesar de, provavelmente, ser o órgão responsável pelo tratamento. Já a empresa que irá aplicar o questionário é uma operadora, já que irá realizar tratamento de dados pessoais (coleta, armazenamento, transmissão etc.) conforme a finalidade e ordens do Estado de Goiás, tendo poder decisório reduzido a questões operacionais e técnicas. Exemplo 2 – A UEG, por meio do seu Núcleo de Seleção, oferece o serviço de realização de concursos e processos seletivos. Necessitando realizar um concurso, o Município X contrata a UEG para a realização do certame, no qual define os cargos, a remuneração, a vagas, as etapas do concurso etc. Nesta situação, o controlador dos dados será o Município X e a UEG será meramente a operadora dos dados, pois realiza o tratamento conforme a finalidade e ordens da contratante do serviço decidindo apenas sobre questões técnicas e de segurança. Diante do já explanado, verifica-se que o agente de tratamento, se controlador ou operador, se dá para cada operação de tratamento podendo a mesma organização ser tanto controladora como operador de acordo com a operação de tratamento realizada como no caso da UEG que é controladora dos dados pessoais dos seus alunos, por exemplo, e operadora dos dados dos candidatos de um concurso que foi contratada para realizar. Considerando que o critério de definição do controlador e do operador depende do poder decisório sobre a atividade de tratamento realizada pouco importa a qualificação que determinada pessoa ou entidade (pública ou privada) dá para si, sendo que sempre prevalecerá para definição o poder decisório. Portanto, se uma empresa se intitula como operadora de dados pessoais, mas, na verdade, possui poderes decisórios de controlador esta será considerada como controladora. Os conceitos de controlador e operador possuem importância prática tendo em vista que o controlador possui responsabilidades específicas como a de elaboração de relatório de impacto de proteção de dados pessoais (art. 38), de comprovar a legalidade do consentimento obtido (art. 8º, § 2º) e a de comunicar a ANPD sobre a ocorrência de incidentes de segurança (art. 48). Além disso, no geral, os direitos dos titulares dos dados são exercidos em face do controlador (art. 18) e há diferenças entre o controlador e o operador na atribuição de responsabilidade por danos causados em decorrência do tratamento de dados pessoais (arts. 42 a 45). 9.2 Controladoria conjunta e controladoria singular O art. 42, §1º, II estabelece que é possível que haja uma controladoria conjunta de dados pessoais, respondendo, nesta situação, de forma solidária5 com relação a qualquer dano causado pelo tratamento de dados em desconformidade com a LGPD. A LGPD não traz o conceito de controladoria conjunta, sendo que o art. 26 da RGPD apresenta o seguinte conceito (BRASIL, 2021a, p. 12): Quando dois ou mais responsáveis pelo tratamento determinem conjuntamente as finalidades e os meios desse tratamento, ambos são responsáveis conjuntos pelo tratamento. Estes determinam, por acordo entre si e de modo transparente as respectivas responsabilidades pelo cumprimento do presente regulamento, nomeadamente no que diz respeito ao exercício dos direitos do titular dos dados e aos respetivos deveres de fornecer as informações referidas nos artigos 13º e 14º, a menos e na medida em que as suas responsabilidades respectivas sejam determinadas pelo direito da União ou do Estado-Membro a que se estejam sujeitos. O acordo pode designar um ponto de contacto para os titulares dos dados. A partir deste conceito da legislação europeia, a controladoria conjunta ocorrera quando há “participação conjunta” na determinação de “finalidades de tratamento” de forma comum ou convergente. Será comum a finalidade de tratamento se as decisões forem tomadas em conjunto. Serão convergentes quando as decisões forem distintas, mas complementares de forma que o tratamento não seria possível sem a participação de ambos os controladores. É importante ressaltar que utilizar a mesma base de dados não configura, por si só, controladoria conjunta. Caso as finalidades ou os objetivos do tratamento forem distintos estaremos diante de controladorias singulares, apesar de utilizar a mesma base de dados. Exemplo de controladoria conjunta O Estado de Goiás firma convênio com o Município de Goiânia para a execução conjunta de política pública de saúde no qual foi definida também de forma conjunta a finalidade e a extensão dos dados, a forma de tratamento e com quem os dados seriam compartilhados. Nesta situação há participação conjunta na delimitação da finalidade de tratamento sendo que o interesse é mutuo e as decisões são comuns. Exemplo de utilização da mesma base de dados mas com decisões autônomas 5 “Responsabilidade solidária - havendo pluralidade de devedores, o credor pode cobrar o total da dívida de todos ou apenas do que achar que tem mais probabilidade de quitá-la. A dívida não precisa ser cobrada em partes iguais para cada um. Todos os devedores são responsáveis pela totalidade da obrigação. O devedor que pagar o total deve receber dos demais a parte que pagou por eles. Esse tipo de responsabilidade não pode ser presumido, suas hipóteses estão previstas em lei, ou podem serpactuadas entre as partes em contratos ou outros tipos de negociações”. Clique aqui para acessar o link no qual está contida esta definição. Considerando o exemplo apresentado anteriormente, imagine que a base de dados criada na execução do convênio seja utilizada de forma isolada pelo Estado de Goiás e pelo Município de Goiânia para formular outras políticas públicas de forma isolada. Nesta situação as decisões são autônomas e não são comuns ou convergentes, havendo, portanto, controladoria singular, apesar de utilizarem a mesma base de dados. 9.3 Suboperador Apesar de formalmente não existir na LGPD o conceito de suboperador, na prática, a existência dessa figura pode ocorrer sem qualquer ilegalidade. Considerando o conceito de operador, pode-se definir o suboperador como “aquele contratado pelo operador para auxiliá-lo a realizar o tratamento de dados pessoais em nome do controlador” (BRASIL, 2021a, p. 19). Nesta circunstância o suboperador está subordinado ao operador e não ao controlador. O operador e o suboperador possuem as mesmas responsabilidades no tocante ao tratamento de dados pessoais, sendo ambos considerados “operadores” e passíveis de sofrerem as mesmas sanções, de forma solidária. 9.4 Relação entre controlador e operador Conforme já explicitado, o operador realiza tratamento de dados pessoais conforme as instruções do controlador, com baixo poder decisório. Neste sentido, apesar de não ser uma exigência expressa na LGPD, é extremamente importante que o controlador e o operador firmem um instrumento jurídico (contrato, convênio etc.) no qual claro o objeto, a duração, a natureza e a finalidade do tratamento dos dados, os tipos de dados pessoais envolvidos e os direitos e obrigações e responsabilidades relacionados ao cumprimento da LGPD. Além disso, no próprio instrumento jurídico firmado deve estar previsto autorização genérica ou específica autorizando ou desautorizando o operador a contratar suboperadores e, em caso positivo, quais as condições exigidas. Como veremos, os atos realizados pelos operadores podem acarretar em responsabilização do controlador, razão pela qual a relação entre ambos é de confiança, o que torna extremamente importante a regulação sobre a possibilidade ou não da existência de suboperadores. Exemplo: O Estado de Goiás contrata uma empresa X que oferece serviços de segurança da informação e serviço de armazenamento de dados na nuvem. Com o passar do tempo a empresa X verifica que não terá capacidade para armazenar a quantidade de dados utilizados pelo Estado de Goiás, razão pela qual contrata a empresa Y para que ela forneça mais espaço para armazenamento de informações na nuvem. Nesta situação a empresa X é uma operadora de dados do Estado de Goiás e a empresa Y é uma suboperadora. Caso a empresa Y não possua a mesma segurança que a empresa X incidentes de segurança podem ocorrer e, por consequência, acarretar na responsabilização do Estado de Goiás na condição de controlador dos dados. 9.5 Obrigações do controlador O controlador, por ser responsável pelos dados pessoais, possui uma série de obrigações, sendo as principais delas6: 1) Obter consentimento específico do titular para fim próprio quando houver, por parte do controlador, a necessidade de comunicar ou compartilhar dados pessoais com outros controladores, exceto em caso de o titular dos dados tê-los tornado manifestamente públicos. (Art. 7, § 4º e 5º) 2) Provar que o consentimento foi obtido em conformidade com a Lei. (Art. 8º, §2º) 3) Nas hipóteses em que o consentimento for requerido, se houver mudança da finalidade para o tratamento de dados pessoais não compatíveis com o consentimento original, o controlador deverá informar previamente o titular sobre as mudanças de finalidade. Nesse momento, o titular poderá optar por renovar o consentimento ou revoga-lo. (Art. 9, §2º) 4) Tratar somente dados pessoais estritamente necessários para a finalidade pretendida e adotar medidas para garantir a transparência do tratamento baseado no legítimo interesse. (Art.10, caput, § 1º e 2º) 5) Manter pública a informação sobre tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes tais com os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para o exercício dos direitos dos titulares. (Art.14, §2º) 6) Conservar dados pessoais não eliminados, quando encerrado o período de tratamento, para cumprimento de obrigação legal ou regulatória. Também poderá fazer uso exclusivo desses dados, desde que anonimizados, sendo seu acesso por terceiros expressamente vedado na Lei. (Art. 16, IV) 7) Confirmar a existência ou providenciar o acesso a dados pessoais, mediante requisição do titular, em formato simplificado, imediatamente, ou por meio de declaração clara e completa, que indique a origem dos dados, a inexistência de registro, os critérios utilizados e a finalidade do tratamento, observados segredos comercial e industrial, fornecida no prazo da legislação, contados da data do requerimento do titular. (Art. 19) 6 Informação disponível em: https://www.tre-mg.jus.br/o-tre/lei-geral-de-protecao-de-dados-pessoais-2013- lgpd/obrigacoes-dos-controladores. Acesso em: 24 ago. 2021. 8) Nas decisões automatizadas o controlador deverá fornecer, sempre que solicitadas, as informações claras e adequadas a respeito dos critérios e procedimentos para a decisão automatizada, observados os segredos comercial e industrial. (Art. 20 §1º) 9) Oferecer e comprovar garantias de cumprimento dos princípios, dos direitos do titular e do regime de proteção de dados na forma da LGPD, nos casos de transferência internacional de dados pessoais. (Art. 33) 10) Manter registro das operações de tratamento de dados pessoais que realize, podendo a autoridade nacional determinar que seja elaborado relatório de impacto à proteção de dados (pessoais ou sensíveis) referente às suas operações. (Art. 37 e 38) 11) Fornecer instruções para o operador realizar o tratamento de dados pessoais, devendo o operador verificar a observância das próprias instruções e normas sobre a matéria. (Art.39) 12) Indicar o encarregado pelo tratamento dos dados pessoais, divulgando publicamente, de forma clara e objetiva, preferencialmente no seu sítio eletrônico, a identidade do encarregado e suas informações de contato. (Art. 23 e Art. 41) 13) Reparar, solidariamente com o operador ou não, se, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação ou descumprimento à legislação de proteção de dados. (Art. 42) 14) Adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou lícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito. (Art.46) 15) Comunicar à autoridade nacional e ao titular a ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares. (Art. 48) 16) Formular regras de boas práticas e de governança que estipulem condições de organização, procedimentos, normas de segurança, padrões técnicos, obrigações específicas, mecanismos internos de supervisão e mitigação de riscos, bem como outros aspectos relacionados ao tratamento de dados pessoais, desde que respeitadas suas competências. (Art. 50) 10 ENCARREGADO Conforme art. 41 da LGPD, todo controlador de dados deverá indicar um encarregado pelo tratamento de dados pessoais. Atualmente toda organização deve indicar um encarregado, todavia, o § 3º do art. 41 da LGPD prevê que a ANPD poderá normatizar hipóteses de dispensa da indicação de um encarregado conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados pessoais. Na legislação europeia o encarregado é denominado como Data Protection Officer (DPO), termo que é comumente utilizadopara se referir ao encarregado. O Encarregado é o responsável por garantir que o tratamento de dados pessoais na instituição, pública ou privada, está em conformidade com a LGPD. Além disso, o art. 41, §2º estabelece: Art. 41. (...) (...) § 2º As atividades do encarregado consistem em: I - aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências; II - receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências; III - orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais; e IV - executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares. O Encarregado poderá ser pessoa física ou jurídica. Poderá ser funcionário/servidor da instituição ou agente externo. Portanto, as entidades poderão contratar para atuar como encarregado uma empresa especializada (pessoa jurídica) ou um prestador de serviço externo (pessoa física). Além disso, poderão contratar um funcionário ou designar um servidor para atuar na função. No caso da administração pública, caso o encarregado seja servidor, recomenda-se que haja um ato administrativo formalizando a indicação do mesmo para a função de encarregado. 10.1 Condições de trabalho e requisitos para uma boa atuação como encarregado As boas práticas recomendam que o encarregado tenha liberdade na realização de suas atribuições. Como parâmetro para o nível estadual, a Instrução Normativa SGD/ME n. 117, de 19 de novembro de 2020, estabelece que o encarregado (BRASIL, 2020b, p. 1): Art. 1º (...) § 1º (...) I - deverá possuir conhecimentos multidisciplinares essenciais à sua atribuição, preferencialmente, os relativos aos temas de: privacidade e proteção de dados pessoais, análise jurídica, gestão de riscos, governança de dados e acesso à informação no setor público; e II - não deverá se encontrar lotado nas unidades de Tecnologia da Informação ou ser gestor responsável de sistemas de informação do órgão ou da entidade A separação física e de atribuições com relação ao setor de tecnologia é recomendado uma vez que não seria producente o encarregado fiscalizar o seu próprio trabalho ou da equipe ao qual componha de forma direta. Além disso, o Art. 3º da referida instrução normativa indica que o encarregado deverá ter assegurado pela autoridade máxima do órgão ou entidade ao qual está vinculado, em especial que seja garantido: 1) Acesso à alta administração; 2) Pronto apoio das unidades administrativas no atendimento das solicitações feitas pelo encarregado. Não há qualquer impedimento que o encarregado seja apoiado por uma equipe. No quesito qualificação, não há formação específica exigida, sendo recomendado que tenha experiência e conhecimentos básicos da legislação, proteção de dados e segurança da informação em níveis necessários para atender às necessidades da instituição. Os dados de contato do encarregado devem estar facilmente acessíveis, conforme art. 41, §1º, sendo recomendada a divulgação no sitio da internet do órgão. 11 AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) é o órgão vinculado à Presidência da República e tem como principal papel ser o principal órgão de proteção de dados pessoais no país. 1. Elaborar normatizações complementares à LGPD; 2. Fiscalizar o cumprimento da LGPD; 3. Sancionar os agentes de tratamento que tratarem dados em desconformidade com a LGPD; Além dessas atribuições bem delimitadas no sentido regulatório, fiscalizatório e sancionatório, a ANPD possui papel muito mais importante de ser um órgão educacional e informativo da aplicação da LGPD, buscando sempre a melhoria do engajamento do setor público e privado com a proteção de dados além de ser o órgão responsável pela articulação com outras entidades similares nos casos de transferência internacional de dados pessoais. A constituição da ANPD como órgão vinculado diretamente a Presidência da República foi muito criticada em razão da existência de subordinação hierárquica ao presidente, o que poderia afetar a sua independência e finalidade eminentemente técnica. Apesar da subordinação, a LGPD prevê que a ANPD terá autonomia técnica e decisória (art. 55-B). O art. 55-J traz todas as atribuições da ANPD: Art. 55-J. Compete à ANPD: I - zelar pela proteção dos dados pessoais, nos termos da legislação; II - zelar pela observância dos segredos comercial e industrial, observada a proteção de dados pessoais e do sigilo das informações quando protegido por lei ou quando a quebra do sigilo violar os fundamentos do art. 2º desta Lei; III - elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; IV - fiscalizar e aplicar sanções em caso de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação, mediante processo administrativo que assegure o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso; V - apreciar petições de titular contra controlador após comprovada pelo titular a apresentação de reclamação ao controlador não solucionada no prazo estabelecido em regulamentação; VI - promover na população o conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados pessoais e das medidas de segurança; VII - promover e elaborar estudos sobre as práticas nacionais e internacionais de proteção de dados pessoais e privacidade; VIII - estimular a adoção de padrões para serviços e produtos que facilitem o exercício de controle dos titulares sobre seus dados pessoais, os quais deverão levar em consideração as especificidades das atividades e o porte dos responsáveis; IX - promover ações de cooperação com autoridades de proteção de dados pessoais de outros países, de natureza internacional ou transnacional; X - dispor sobre as formas de publicidade das operações de tratamento de dados pessoais, respeitados os segredos comercial e industrial; XI - solicitar, a qualquer momento, às entidades do poder público que realizem operações de tratamento de dados pessoais informe específico sobre o âmbito, a natureza dos dados e os demais detalhes do tratamento realizado, com a possibilidade de emitir parecer técnico complementar para garantir o cumprimento desta Lei; XII - elaborar relatórios de gestão anuais acerca de suas atividades; XIII - editar regulamentos e procedimentos sobre proteção de dados pessoais e privacidade, bem como sobre relatórios de impacto à proteção de dados pessoais para os casos em que o tratamento representar alto risco à garantia dos princípios gerais de proteção de dados pessoais previstos nesta Lei; XIV - ouvir os agentes de tratamento e a sociedade em matérias de interesse relevante e prestar contas sobre suas atividades e planejamento; XV - arrecadar e aplicar suas receitas e publicar, no relatório de gestão a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, o detalhamento de suas receitas e despesas; XVI - realizar auditorias, ou determinar sua realização, no âmbito da atividade de fiscalização de que trata o inciso IV e com a devida observância do disposto no inciso II do caput deste artigo, sobre o tratamento de dados pessoais efetuado pelos agentes de tratamento, incluído o poder público; XVII - celebrar, a qualquer momento, compromisso com agentes de tratamento para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa no âmbito de processos administrativos, de acordo com o previsto no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942; XVIII - editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados, inclusive quanto aos prazos, para que microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam adequar-se a esta Lei; XIX - garantir que o tratamento de dados de idosos seja efetuado de maneira simples, clara, acessível e adequadaao seu entendimento, nos termos desta Lei e da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso); XX - deliberar, na esfera administrativa, em caráter terminativo, sobre a interpretação desta Lei, as suas competências e os casos omissos; XXI - comunicar às autoridades competentes as infrações penais das quais tiver conhecimento; XXII - comunicar aos órgãos de controle interno o descumprimento do disposto nesta Lei por órgãos e entidades da administração pública federal; XXIII - articular-se com as autoridades reguladoras públicas para exercer suas competências em setores específicos de atividades econômicas e governamentais sujeitas à regulação; e XXIV - implementar mecanismos simplificados, inclusive por meio eletrônico, para o registro de reclamações sobre o tratamento de dados pessoais em desconformidade com esta Lei. Especificamente sobre a parte regulatória, a ANPD possui uma agenda regulatória (BRASIL, 2021b) no qual estão previstos para os anos de 2021 e 2022 a discussão e aprovação de diversos regulamentos. Clique aqui para acessar a página de publicações da ANPD. 12 COMPARTILHAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A LGPD permite que a Administração Pública realize o compartilhamento e a transmissão de dados entre entes de direito público, desde que vise: a) atender a finalidades específicas de execução de políticas públicas; e b) cumprir atribuição legal pelos órgãos e pelas entidades públicas, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados no art. 6° da Lei. Mas há situações em que a Administração Pública precisa compartilhar dados pessoais com pessoas jurídicas de direito privado. Nestas situações há restrições. Será possível o compartilhamento de dados, desde que: a) os dados sejam acessíveis publicamente; b) haja previsão legal ou a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres; c) a transferência dos dados objetive exclusivamente a prevenção de fraudes e irregularidades, ou vise à proteção e resguardo da segurança e da integridade do titular dos dados, vedado o tratamento para outras finalidades; e d) seja caso de execução descentralizada de atividade pública que exija a transferência, exclusivamente para esse fim específico e determinado; (PARÁ, 2020a, p. 41-42) No tocante as empresas públicas e as sociedades de economia mista, por serem pessoas jurídicas de direito privado, aplicam-se as mesmas regras das pessoas jurídicas não vinculadas à Administração Pública, ou seja, em primeiro plano há vedação no compartilhamento de dados pessoais, exceto se estiverem atuando na execução de políticas públicas, situação no qual o compartilhamento de dados é permitida exclusivamente para esta finalidade. O que são empresas públicas e sociedades de economia mista? youtube.com/watch?v=G2IZDQa1qV0 Exemplo: a Caixa Econômica Federal é uma empresa pública e é a instituição financeira responsável pelo repasse dos valores do bolsa família aos beneficiários. Nesta situação e para a execução desta política pública, o Governo Federal poderá repassar dados pessoais dos beneficiários para a CAIXA para ser possível operacionalizar os pagamentos. Fora da exceção acima exposta, caso a Administração Pública ainda julgue necessário o compartilhamento de dados pessoais com pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas esta deverá: a) obter o consentimento expresso do titular do dado; b) comunicar a ANPD do compartilhamento. Em todas as situações acima expostas a Administração Pública apenas pode compartilhar dados pessoais perseguindo o interesse público e o bem comum, não podendo agir buscando fins não contemplados na legislação. 13 TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS Ocorre a transferência internacional de dados pessoais quando o dado é transferido para país estrangeiro ou organismo internacional do qual o Brasil seja membro (ONU, OCDE, BRICS, OEA). É importante lembrar que nem sempre a transferência internacional de dados é tão evidente, como é o caso de uma pessoa que chama um carro em um aplicativo de transporte. Nesta situação os seus dados são transferidos para servidores internacionais ocorrendo, portanto, a transferência internacional de dados (MALANGA, 2020). Soluções de armazenamento de dados em nuvem também são exemplos de situações em que os dados são transferidos para servidores internacionais sem que fique evidente essa transferência. Para que a transferência internacional seja adequada devem ser cumpridos os seguintes requisitos: Art. 33. A transferência internacional de dados pessoais somente é permitida nos seguintes casos: I - para países ou organismos internacionais que proporcionem grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei; II - quando o controlador oferecer e comprovar garantias de cumprimento dos princípios, dos direitos do titular e do regime de proteção de dados previstos nesta Lei, na forma de: a) cláusulas contratuais específicas para determinada transferência; b) cláusulas-padrão contratuais; c) normas corporativas globais; d) selos, certificados e códigos de conduta regularmente emitidos; III - quando a transferência for necessária para a cooperação jurídica internacional entre órgãos públicos de inteligência, de investigação e de persecução, de acordo com os instrumentos de direito internacional; IV - quando a transferência for necessária para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; V - quando a autoridade nacional autorizar a transferência; VI - quando a transferência resultar em compromisso assumido em acordo de cooperação internacional; VII - quando a transferência for necessária para a execução de política pública ou atribuição legal do serviço público, sendo dada publicidade nos termos do inciso I do caput do art. 23 desta Lei; VIII - quando o titular tiver fornecido o seu consentimento específico e em destaque para a transferência, com informação prévia sobre o caráter internacional da operação, distinguindo claramente esta de outras finalidades; ou IX - quando necessário para atender as hipóteses previstas nos incisos II (obrigação legal), V (execução de contrato) e VI (exercício regular de processo judicial ou arbitral) do art. 7º desta Lei. 14 INCIDENTE DE SEGURANÇA7 Os agentes de tratamento possuem o dever legal de adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas, para proteger os dados pessoais de qualquer incidente de segurança, sejam acidentais ou ilícitos (art. 46 da LGPD). Conforme definição da ANPD8: Um incidente de segurança com dados pessoais é qualquer evento adverso confirmado, relacionado à violação na segurança de dados pessoais, tais como acesso não autorizado, acidental ou ilícito que resulte na destruição, perda, 7 As principais informações deste tópico e subtópicos estão disponíveis no site https://www.gov.br/anpd/pt- br/assuntos/incidente-de-seguranca. 8 Definição disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/incidente-de-seguranca. Acesso em 26 ago. 2021. alteração, vazamento ou ainda, qualquer forma de tratamento de dados inadequada ou ilícita, os quais possam ocasionar risco para os direitos e liberdades do titular dos dados pessoais. Portanto, apesar das medidas de segurança estabelecidos pelo controlador ou operador, incidentes de segurança podem ocorrer, sendo dever a comunicar a ANPD e aos titulares dos dados qualquer incidente que possa acarretar risco ou dano relevante. Portanto, após a ocorrência do incidente de segurança o controlador deverá9: 1) Avaliar internamente o incidente – natureza, categoria e quantidade de titulares de dados afetados, categoria e quantidade dos dados afetados, consequências concretas e prováveis; 2) Comunicar ao encarregado (Art. 5º, VIII da LGPD); 3) Comunicar ao controlador, se você for o operador, nos termos da LGPD; 4) Comunicar à ANPD e ao titular de dados, em caso de riscoou dano relevante aos titulares (Art. 48 da LGPD); e 5) Elaborar documentação com a avaliação interna do incidente, medidas tomadas e análise de risco, para fins de cumprimento do princípio de responsabilização e prestação de contas (Art. 6º, X da LGPD). Conforme o art. 48 da LGPD, é responsabilidade do controlador dos dados avaliar se o incidente de segurança, efetivamente, possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares dos dados. Não há definição legal ou da ANPD definindo o que seria uma situação de “risco ou dano relevante”, devendo tal circunstância ser analisada caso a caso. De qualquer forma, presume- se que a probabilidade de risco ou dano relevante para os titulares será maior: 9 Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/incidente-de-seguranca. Acesso em 26 ago. 2021. 1. nas situações que envolvam dados sensíveis e indivíduos em situação de vulnerabilidade, incluindo crianças e adolescentes; 2. tiver o potencial de causar danos materiais ou morais (discriminação, violação do direito de imagem e à reputação), fraudes financeiras e roubo de identidade. 3. quando o volume de dados afetados for considerável. Segundo a ANDP, recomenda-se cautela nesta análise e sugere que a comunicação do incidente se dê mesmo nas situações em que há dúvidas sobre se a situação se enquadra na situação “ter a capacidade de causar risco ou dano relevante”. A cautela se justifica uma vez que caso fique comprovado que houve “subavaliação” dos riscos e danos por parte do controlador e a comunicação não for feita o controlador pode ser punido pela ANPD em razão do descumprimento da legislação de proteção de dados. O operador, possui o dever legal de comunicar incidentes de segurança? Não. O no caso de incidentes de segurança que envolvam o operador é dever deste comunicar imediatamente o controlador para que ele, portanto, realize os trâmites legais necessário. Todavia, excepcionalmente a ANPD poderá analisar comunicações de incidentes encaminhados por operadores. 14.1 O que comunicar à ANPD nos casos de incidentes de segurança? Conforme § 1º do art. 48 da LGPD e formulário de comunicação de incidentes de segurança da ANPD, recomenda-se a apresentação das seguintes informações10: Identificação e dados de contato de: Entidade ou pessoa responsável pelo tratamento. Encarregado de dados ou outra pessoa de contato. Indicação se a notificação é completa ou parcial. Em caso de comunicação parcial, indicar que se trata de uma comunicação preliminar ou de uma comunicação complementar. Informações sobre o incidente de segurança com dados pessoais: Data e hora da detecção. Data e hora do incidente e sua duração. Circunstâncias em que ocorreu a violação de segurança de dados pessoais, por exemplo, perda, roubo, cópia, vazamento, dentre outros. Descrição dos dados pessoais e informações afetadas, como natureza e conteúdo dos dados pessoais, categoria e quantidade de dados e de titulares afetados Resumo do incidente de segurança com dados pessoais, com indicação da localização física e meio de armazenamento. 10 Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/incidente-de-seguranca. Acesso em 26 ago. 2021. Possíveis consequências e efeitos negativos sobre os titulares dos dados afetados. Medidas de segurança, técnicas e administrativas preventivas tomadas pelo controlador de acordo com a LGPD. Resumo das medidas implementadas até o momento para controlar os possíveis danos. Possíveis problemas de natureza transfronteiriça. Outras informações úteis às pessoas afetadas para proteger seus dados ou prevenir possíveis danos. Considerando que a comunicação deve ser feita em tempo razoável, que conforme a ANPD seria o prazo de 2 dias úteis, é possível realizar comunicações preliminares e incompletas, com a complementação das informações o mais rápido possível. Ressalta-se que a ANPD não definiu que o prazo é de 2 dias úteis, mas sugere que a comunicação seja feita neste prazo. Pode ser que, a depender da situação concreta, outro prazo seja aceito e considerado como “razoável”. Em qualquer circunstância, após a comunicação de incidente, a ANPD poderá requerer informações adicionais. A partir da comunicação a ANPD, a depender da gravidade do incidente, poderá determinar a adoção de medidas para salvaguarda dos direitos dos titulares tais como determinar a ampla divulgação do fato em meios de comunicação e exigir a realização de medidas para reverter ou mitigar os efeitos do incidente (art. 48, § 2º). 14.2 Plano de resposta a incidentes de pronto emprego É considerada um item mínimo de governança de gestão de dados pessoais a elaboração de um plano de resposta de incidente de pronto emprego (Art. 50, § 2º, I, “g” da LGPD) no qual aborde: 1) especificação dos procedimentos e responsabilidades; 2) indicação clara dos canais e/ou pessoas a serem acionadas; 3) atualização, testes e treinamento pertinentes; 4) homologação prévia de fornecedores externos (sistemas e equipes de apoio de resposta, perícia forense computacional, etc); 5) entre outros Maiores informações sobre implementação da LGPD nos órgãos estarão disponíveis em outro módulo. 14.3 Como comunicar um incidente de segurança para a Autoridade Nacional de Proteção de Dados? Para comunicar a ocorrência de incidente com dados pessoais o controlador deverá preencher o formulário eletrônico disponibilizado pela ANDP (clique aqui para baixar) e enviá-lo por meio do Peticionamento Eletrônico – Usuário Externo no seguinte link: https://www.gov.br/secretariageral/pt-br/sei-peticionamento-eletronico 15 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES À LGPD Antes de discutir as possíveis punições que podem ser aplicadas pela ANPD aos agentes de tratamento em razão do descumprimento da LGPD é importante esclarecer quais são os níveis de responsabilização existentes em nosso sistema jurídico No direito brasileiro, são possíveis punições nas searas civil, penal, administrativa e política. Cada uma dessas searas são independentes e podem ocorrer ao mesmo tempo. Portanto, é possível que alguém cometa um crime que também é visto como um ilícito administrativo e que cause dano a alguém, devendo haver o devido ressarcimento. Nesta situação teremos responsabilizações independentes nas searas penal, administrativa e civil. Exemplo: Um servidor se apropria de valores da Administração Pública. Além de ser um crime, tal ato também é uma infração administrativa. Após os devidos trâmites, se comprovada a ocorrência do fato, o servidor poderá ser condenado na seara penal (prisão, restrição de direitos etc.), na seara administrativa (demissão, suspensão etc.) e na seara civil (ressarcir a Administração Pública pelos valores apropriados). AGU Explica - Responsabilidade Civil https://www.youtube.com/watch?v=S35DfaK6T_I A LGPD prevê em seu texto responsabilizações no âmbito civil e administrativo, que são previstas expressamente. Todavia, o fato de não haver previsões de punições penais ou políticas no seu texto não quer dizer que não possa haver responsabilização penal (caso o ato realizado também seja considerado um crime ou contravenção penal) ou responsabilização política (caso o ato realizado seja qualificado como improbidade) uma vez que há diversos outros textos legais no qual o ato do indivíduo poderá ser enquadrado. A própria LGPD deixa claro que os direitos previstos na LGPD não afastam outros previstos no ordenamento jurídico brasileiro (art. 64) e que possíveis infrações administrativas não anulam outras infrações previstas no Código de Defesa do Consumidor, nos regimes disciplinas dos servidores públicos ou no código civil (art. 52, §§ 2º e 3º). Cabe ainda diferenciar as possíveis punições administrativas que podem ser aplicadas pela ANPD contra os agentes de tratamento (pessoa física ou jurídica) e as punições administrativas decorrentes do Poder Disciplinar da AdministraçãoPública contra seus agentes públicos caso atuem em desconformidade com a LGPD. No primeiro caso a punição terá como base legal a própria LGPD, já no segundo caso a punição poderá decorrer de ato que infrinja a LGPD mas a base legal para punição estará na legislação que rege o cargo/emprego público do punido. No caso do Estado de Goiás as regras gerais sobre direito disciplinar estão dispostas no estatuto do servidor público do Estado de Goiás (Lei estadual n. 20.756/2020), em seus títulos V e VI (artigos 192 a 262). Nesta perspectiva, primeiro serão analisadas as possíveis responsabilizações administrativas e civis sobre os agentes de tratamento e posteriormente possíveis responsabilizações do servido público estadual que descumprir a LGPD, no âmbito do Poder Disciplinar e civil. 15.1 Responsabilidade civil dos agentes de tratamento O tratamento de dado será considerado irregular quando deixar de observar a legislação ou não fornecer a segurança que o titular pode esperar conforme as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis na época em que foi realizado o tratamento (art. 44). Quando ocorrer um incidente de segurança, o que engloba também o tratamento irregular de dados pessoais, o controlador e o operador estão obrigados a reparar os danos patrimoniais, morais, individuais ou coletivos causados em razão do tratamento de dados pessoais (art. 42), que pode ser solidária11 entre o controlador e o operador. Trata-se, neste caso, de responsabilidade civil. No caso da responsabilidade civil não é a ANPD que irá exigir a responsabilização, que poderá ser feita pelo próprio titular lesado, de forma individual, ou pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou outros órgãos legitimados para tanto, de forma coletiva. O operador será responsabilizado “quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador” (art. 42, §1º, I). Os controladores serão responsabilizados quando estiverem diretamente envolvidos no tratamento de dados do qual decorreram danos ao titular (art. 42, §1º, II). Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados civilmente quando provarem (art. 43): I - que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; II - que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou III - que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro. O juiz, no processo civil, poderá inverter o ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa (art. 42, § 2º). Portanto, é muito importante que os agentes de tratamento mantenham registros precisos e atualizados sobre os tratamentos realizados e das medidas de segurança realizadas, de forma que estejam preparados caso haja a inversão do ônus da prova no processo judicial. 11 “Responsabilidade solidária - havendo pluralidade de devedores, o credor pode cobrar o total da dívida de todos ou apenas do que achar que tem mais probabilidade de quitá-la. A dívida não precisa ser cobrada em partes iguais para cada um. Todos os devedores são responsáveis pela totalidade da obrigação. O devedor que pagar o total deve receber dos demais a parte que pagou por eles. Esse tipo de responsabilidade não pode ser presumido, suas hipóteses estão previstas em lei, ou podem ser pactuadas entre as partes em contratos ou outros tipos de negociações”. Clique aqui para acessar o link no qual está contida esta definição. Além disso, a LGPD previu o direito de regresso no caso de responsabilização solidária contra o outro corresponsável pelo dano, na medida da sua responsabilidade. Ou seja, se duas entidades foram responsáveis por danos civis a uma pessoa em decorrência do tratamento irregular de dados ou incidentes de segurança e uma delas pagar integralmente a indenização, essa poderá exigir da outra o valor correspondente à sua responsabilidade no dano. 15.2 Responsabilidade administrativa dos agentes de tratamento Além da responsabilidade civil, o art. 52 da LGPD prevê punições administrativa para os agentes de tratamento, sendo elas: Art. 52. Os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional: I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; II - multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; III - multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II; IV - publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; V - bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização; VI - eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração; VII - (VETADO); VIII - (VETADO); IX - (VETADO). X - suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; XI - suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; XII - proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados. No caso específico da Administração Pública, a LGPD já previu que as punições de multa simples e multa diária NÃO SÃO APLICÁVEIS as entidades públicas (art. 52, § 3º), podendo, portanto, serem aplicadas as seguintes punições administrativa: a) advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; b) publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; c) bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização; d) eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração; e) suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; f) suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; g) proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados. No caso de possíveis punições administrativas a serem aplicadas pela ANPD mostra-se obrigatório a existência de um processo administrativo no qual se dê oportunidade defesa ao agente de tratamento investigado. Em todas as circunstâncias, para aplicar as punições previstas no art. 52, a ANPD deverá observar (art. 52, § 1º): I - a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a condição econômica do infrator; V - a reincidência; VI - o grau do dano; VII - a cooperação do infrator; VIII - a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com o disposto no inciso II do § 2º do art. 48 desta Lei; IX - a adoção de política de boas práticas e governança; X - a pronta adoção de medidas corretivas; e XI - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Em caso de vazamento de dados ou acessos não autorizados, será possível a conciliação entre o controlador e o titular dosdados, conforme autoriza o §7º do art. 52. Contudo, se não houver acordo, o controlador fica sujeito às penalidades do art. 52. A ANPD ainda poderá solicitar do agente de tratamento a publicação de relatório de impacto à proteção de dados pessoais e sugerir a adoção de padrões de boas práticas para o tratamento de dados pessoais pelo Poder Público (art. 32). 15.3 Responsabilidade administrativa dos servidores públicos que atuam com tratamento de dados pessoais Conforme já citado anteriormente, os servidores públicos que realizam atividades de tratamento de dados pessoais podem sofrer punições disciplinares caso atuem em desconformidade com a legislação e com a probidade, boa-fé e eficiência esperada. Com relação aos servidores públicos do Estado de Goiás, considerando apenas sanções disciplinares previstas no Estatuto do Servidor Público do Estado de Goiás (Lei estadual n. 20.756/2020), nos termos do art. 202, o servidor pode ser punido: XVI - deixar, culposamente, de observar prazos legais, administrativos ou judiciais: penalidade: advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; - Por exemplo, o servidor era responsável por realizar o cancelamento ou anonimização de dados pessoais requisitado por um indivíduo e não o fez no prazo legal. XIX - descumprir, desrespeitar ou retardar, culposa ou intencionalmente, o cumprimento de qualquer ordem legítima, administrativa ou judicial, lei ou regulamento: penalidade: advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias, se a conduta foi praticada culposamente, ou suspensão de 31 (trinta e um) a 60 (sessenta) dias, se a conduta foi praticada dolosamente; - Enquadra-se nesta situação qualquer tratamento de dados pessoais realizado em desconformidade com a LGPD uma vez que se estaria descumprindo a legislação. XXIX - divulgar ou permitir a divulgação de imagem, áudio ou informação de ocorrência ou de local de crime, sem a devida autorização da autoridade competente: penalidade: suspensão de 31 (trinta e um) a 60 (sessenta) dias; - Imagem e áudio de indivíduos são considerados como dados pessoais sensíveis pelo simples fato de estarem ligados a dados biométricos do indivíduo. Além disso, qualquer informação relacionada a crime pode também ser considerado dado pessoal sensível por ser passíveis de gerar discriminações ou perseguições. - Apesar de o tratamento de dados pessoais para fins de investigação ou persecução penal não esteja no âmbito de proteção da LGPD, o tratamento desses dados para finalidade diversa caracteriza tratamento de dados pessoais e é protegida pela LGPD. LXIV - retirar, modificar, extinguir, acrescentar ou substituir indevidamente qualquer registro, com o fim de alterar a verdade dos fatos ou facilitar que outrem o faça: penalidade: suspensão de 61 (sessenta e um) a 90 (noventa) dias ou demissão; - Nesta situação é possível que dados pessoais sejam modificados ou alterados. LXV - usar recursos de tecnologia da informação da administração pública para violar sistemas ou disseminar vírus ou programas nocivos: penalidade: suspensão de 61 (sessenta e um) a 90 (noventa) dias ou demissão; - Nesta hipótese a violação de dados pessoais pode ser tanto de dados tratados pela Administração Pública como para violar dados de outros controladores, mas utilizando a infraestrutura e tecnologia da Administração Pública. LXVI - permitir ou facilitar o acesso de pessoa não autorizada, mediante atribuição ou fornecimento de senha ou qualquer outro meio, a sistemas de informações, banco de dados da administração pública ou a locais de acesso restrito: penalidade: suspensão, de 61 (sessenta e um) a 90 (noventa) dias ou demissão; - O controlador dos dados é responsável pela segurança dos dados que estão sob a sua guarda. Portanto, alguém permitir ou facilitar que terceiras tenham acesso aos dados pessoais representa uma falha na segurança dos dados e pode acarretar em danos aos titulares. LXVII - usar conhecimentos e informações para violar ou tornar vulneráveis a segurança, os sistemas de informática, sítios eletrônicos ou qualquer outra rotina ou equipamento da repartição: penalidade: suspensão de 61 (sessenta e um) a 90 (noventa) dias ou demissão; - Trata-se de outra hipótese em que a segurança dos dados pessoais dos indivíduos estaria em risco em razão de falhas no processo de proteção dos dados. OBS: As condutas indicadas como infração administrativa acima apontadas não representam todas as possíveis condutas infracionais possíveis de serem aplicadas em situações de tratamento inadequado de dados pessoais, podendo, a depender do caso concreto, outros tipos serem utilizados para fins de punição disciplinar. 15.4 Responsabilidade civil dos servidores públicos que atuam com tratamento de dados pessoais No caso de responsabilidade civil de servidor público em razão de tratamento de dados pessoais em desconformidade com a LGPD não há regra específica, seguindo o previsto no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, que assim diz: Art. 37 (...) (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Inicialmente a responsabilidade civil será da própria Administração Pública e será objetiva, ou seja, independente de culpa, garantido o direito de regresso contra o servidor que causou o dano. Um ponto importante é que a responsabilidade do servidor público, nesta circunstância, é subjetiva, ou seja, é dever da Administração Pública provar que houve dolo, negligência, imprudência ou imperícia para responsabilidade o servidor pelo dano causado, garantindo-se o direito ao contraditório e ampla defesa. 16 A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E A LGPD Com a entrada em vigor da LGPD muitos questionamentos surgiram com relação a sua compatibilidade com a Lei de Acesso à Informação, uma vez que, em tese, a primeira protege a privacidade dos dados pessoais e a segunda privilegiaria a publicidade de tais informações. Ocorre que esta é uma percepção errada sobre as duas legislações que não são antagônicas, mas sim complementares. Ambas preveem que os dados pessoais devem ser protegidos, conforme pode ser visto no art. 31 da LAI. Lei de Acesso à Informação: Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. § 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. § 2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido. § 3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias: I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V - à proteção do interesse público e geral preponderante. § 4º A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processode apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância. § 5º Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal. Portanto, para a LAI os dados pessoais são de acesso restrito e possuem sigilo por 100 anos, com algumas exceções no qual o consentimento do titular não é necessário para a divulgação desses dados. No geral as exceções de divulgação de dados pessoais da LAI estão abarcadas em situações no qual o tratamento de dados pessoais é possível sem o consentimento do titular. A principal diferença se dá na possibilidade de divulgação de dados pessoais quando houve a necessidade de proteção do interesse público e geral preponderante. A “proteção do interesse público geral e preponderante” é um conceito jurídico indeterminado e, portanto, deve ser avaliado em cada caso e tem como pressuposto, assim como toda a informação disponibilizada por meio da LAI, garantir aos cidadãos: 1. Direito constitucional à transparência; 2. Controle social da Administração Pública; 3. O dever da Administração Pública de prestar contas ao cidadão Portanto, o acesso à informação é essencial para o Estado Democrático de Direito e está vinculado à ideia de que o interesse público é superior ao interesse individual. Há diversas situações em que, efetivamente, será necessária a divulgação de dados pessoais em prol do interesse público, privilegiando-se, nesta situação, os princípios da publicidade e do interesse público em face dos princípios da privacidade do indivíduo. Por exemplo, mostra-se essencial que a sociedade saiba exatamente quem foi o ganhador de uma licitação para fins de controle social da regularidade do processo licitatório e para controle futuro do serviço a ser prestado. Se o ganhador da licitação for pessoa física os seus dados estão protegidos pela LGPD, mas mais importante ainda é a publicidade do vencedor. Mostra-se essencial, também, que seja dada publicidade dos dados pessoais relativos a servidores punidos administrativamente. O STF já se pronunciou que a divulgação dos vencimentos dos servidores públicos no portal transparência é legítimo e atende ao interesse público. Fora essas situações, há diversas ações possíveis para garantir o máximo de privacidade de dados pessoais sem ferir o princípio da publicidade, como “riscar” as informações pessoais de pessoas de documentos públicos, preservando-se os dados pessoais sem prejudicar a publicidade. Concluindo, não há contrariedade entre a LGPD e a LAI, mas sim complementariedade, sendo que nos casos concretos, a depender da situação, poderá ser necessário realizar a ponderação de valores sobre se dados pessoais tratados pela administração pública podem ou não ser divulgados. Tratamento da informação pessoal em face da LAI e da LGPD https://www.youtube.com/watch?v=Hez48u4zuTs REFERÊNCIAS AGR. Agência Goiana de Regulação. Manual de Boas Práticas para a Implementação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Goiânia: AGR, 2021?. BRASIL. Guia de boas práticas: Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Brasília: Comitê Central de Governança de Dados, 2020a. Disponível em: https://www.gov.br/governodigital/pt- br/seguranca-e-protecao-de-dados/guia-boas-praticas-lgpd. Acesso em 18 ago. 2021. BRASIL. Instrução Normativa SGD/ME n. 117, de 19 de novembro de 2020. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 novembro 2020b. Edição 222, Seção 1, página 92. BRASIL. Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Guia Orientativo para Definições dos Agentes de Tratamento de Dados Pessoais e do Encarregado. 2021a. Disponível em: https://www.gov.br/governodigital/pt-br/seguranca-e-protecao-de-dados/outros- documentos-externos/anpd_guia_agentes_de_tratamento.pdf. Acesso em: 23 ago. 2021. BRASIL. Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Portaria n. 11, de 27 de janeiro de 2021. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 28 janeiro 2021b. Edição 19, Seção 1, p. 3. BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. 2. ed. Rio de Janeiro: 2020. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. LEFREVE, Letícia. O tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes. In: OAB-SP. Comissão de Direito Digital, Tecnologia e Inteligência Artificial. Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados. 2020. Disponível em: https://bit.ly/2tR13vn?trk=organization- update_share-update_update-text. Acesso em: 31 ago. 2021. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. MALANGA, Viviane Corrocher. Da Transferência Internacional de Dados. In: OAB-SP. Comissão de Direito Digital, Tecnologia e Inteligência Artificial. Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados. 2020. Disponível em: https://bit.ly/2tR13vn?trk=organization-update_share- update_update-text. Acesso em: 31 ago. 2021. OAB-SP. Comissão de Direito Digital, Tecnologia e Inteligência Artificial. Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados. 2020. Disponível em: https://bit.ly/2tR13vn?trk=organization- update_share-update_update-text. Acesso em: 31 ago. 2021. PARÁ. PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados: manual de aplicação na administração pública. 2021. Disponível em: https://www.pge.pa.gov.br/sites/default/files/upload/ebook_lgpd_pge_gov_pa_2021_a5_b _10fev.pdf. Acesso em 20 ago. 2021 ANEXO I DETALHAMENTO DAS LEIS (ARTIGOS, INCISOS E PARÁGRAFOS) RELATIVOS A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (EXCETO A LGPD) CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. LEIDO CADASTRO POSITIVO Art. 3º Os bancos de dados poderão conter informações de adimplemento do cadastrado, para a formação do histórico de crédito, nas condições estabelecidas nesta Lei. § 1º Para a formação do banco de dados, somente poderão ser armazenadas informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para avaliar a situação econômica do cadastrado. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO Art. 4º Para os efeitos desta Lei, considera-se: IV - informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável; Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. § 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. § 2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido. § 3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias: I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V - à proteção do interesse público e geral preponderante. § 4º A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância. § 5º Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal. MARCO CIVIL DA INTERNET Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; 1 A PROTEÇÃO DA PERSONALIDADE E A SUA RELAÇÃO COM OS DADOS PESSOAIS 2 OBJETIVOS E FUNDAMENTOS DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS 3 O QUE É DADO PESSOAL? 3.1 Dado pessoal anônimo utilizado para criação de perfis comportamental 3.2 Dado físico e digital 3.3 Dados pessoais sensíveis Figura 1 – Informações, dados pessoais e dados pessoais sensíveis 4 O QUE É TRATAMENTO DE DADO PESSOAL? 4.1 Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes 5 A QUEM SE APLICA A LGPD? 6 PRINCÍPIOS DA LGPD 6.1 Noções sobre princípios Desta forma, os princípios são “mandamentos de otimização” e representam “condensação de valores fundamentais de um sistema”. Os princípios jurídicos são elementos nucleares e nos auxiliam a compreender de forma adequada todas as outras normas de um d... 6.2 Princípios da LGPD 6.3 Exemplos de tratamento de dados em desconformidade com os princípios da LGPD CASO POKÉMON GO CASO MERCEDES BENZ CASO DO RECONHECIMENTO FACIAL PELAS PORTAS INTERATIVAS DIGITAIS PELA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE LINHA DO METRÔ DE SÃO PAULO 7 DIREITOS DO TITULAR DOS DADOS PESSOAIS 7.1 Exercício dos direitos dos titulares perante a administração pública 8 HIPOTESES DE TRATAMENTO E CICLO DE VIDA DOS DADOS PESSOAIS 8.1 Identificação da hipótese de tratamento aplicável 8.2 Hipóteses Legais de Tratamento I – mediante o fornecimento de consentimento pelo titular Portanto, são irregulares consentimentos genéricos e imprecisos. Da mesma forma, são nulos os consentimentos obtidos caso as informações fornecidas ao titular sejam enganosas, abusivas ou falsas. II – para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador III - pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou IV - para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais V - quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados VI - para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) VII - para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro VIII - para a tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária IX - quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais X - para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente 8.3 Tratamento de dados pessoais sensíveis Além disso, há uma hipótese de tratamento específica para os dados sensíveis, que é aquela destinada “garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos”. 8.4 Ciclo de vida do tratamento do dado pessoal 9 AGENTES DE TRATAMENTO4 AGU Explica - Administração Pública Direta e Indireta https://www.youtube.com/watch?v=2bWA8fyXvQw Teoria do Órgão https://www.youtube.com/watch?v=cMTuGZX_VNY 9.1 Controlador e operador 9.2 Controladoria conjunta e controladoria singular Exemplo de controladoria conjunta Exemplo de utilização da mesma base de dados mas com decisões autônomas 9.3 Suboperador 9.4 Relação entre controlador e operador 9.5 Obrigações do controlador 10 ENCARREGADO 10.1 Condições de trabalho e requisitos para uma boa atuação como encarregado 11 AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS 12 COMPARTILHAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O que são empresas públicas e sociedades de economia mista? 13 TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS 14 INCIDENTEa dimensão de problemas já existentes como o roubo/vazamento de dados pessoais, a aplicação de golpes, a divulgação de informações falsas, o aumento da vigilância pública e privada, entre outros. NOTÍCIA – Em 2017 a cada 16 segundos algum consumidor é vítima de alguma tentativa de fraude (1,8 milhões de tentativas). – clique aqui NOTÍCIA – Megavazamento de dados de 223 milhões de brasileiros – Clique aqui NOTÍCIA – 8 Maiores vazamentos de dados de 2020 – clique aqui As novas formas de relacionamento e comunicação também acarretaram no surgimento de novas questões sociais relevantes como a existência de perfis falsos, a criação de algoritmos para predição de ações, criação de perfis de consumo identificação de padrões, o garimpo de dados no Big Data. Efetivamente, os dados pessoais passaram a ser um dos ativos mais importantes e rentáveis das empresas, sendo utilizado como elemento para o planejamento de novos produtos, reestruturação de produtos já existentes, organização da cadeia produtiva e publicidade direcionada. No caso das empresas privadas os dados pessoais são comparados como o novo petróleo, em razão de sua capacidade de gerar inovação e lucros (BIONI, 2020). Imagem disponível em: https://i.ytimg.com/vi/JbzsXRjOY9c/maxresdefault.jpg. Acesso em: 12/08/2021. Da mesma forma, os dados pessoais são essenciais para o funcionamento da Administração Pública, sendo elemento necessário para a realização e, também, para o planejamento de políticas públicas (PARÁ, 2021). Apesar de parecer inofensivo, a posse e utilização de nossos dados pessoais podem acarretar em consequenciais sociais consideráveis, de larga escala e profundas. No âmbito privado, as redes sociais possuem um poder de enorme de influência sobre o consumo e sobre o conteúdo que acessado pelos indivíduos, sendo capazes, por exemplo, de definir o gênero, opção sexual, cor e preferência política apenas a partir das curtidas dadas (BIONI, 2020). Quem assistiu o documentário O dilema das redes, disponível na Netflix, possui uma noção da dimensão do poder das redes sociais sobre o conteúdo acessado e produtos oferecidos. No âmbito público, a posse e utilização de dados pessoais podem acarretar na vigilância e controle exacerbado da população, como a criação de sistemas de reconhecimento facial e o monitoramento da vida privada do indivíduo. NOTÍCIA – O plano chinês para monitorar – e premiar – o comportamento de seus cidadãos - clique aqui Há outros dilemas/problemas sociais concretos decorrentes das predições, construções e perfis criados pelos algoritmos a partir de dados pessoais. Um exemplo é racismo algorítmico, que ocorre quando o algoritmo acaba atuando de forma racista. Abaixo são apresentados algumas situações reais de racismo algorítmico1: 1 Disponível em: https://www.brasildefato.com.br/2019/12/03/artigo-or-o-racismo-que-estrutura-as- tecnologias-digitais-de-informacao-e-comunicacao. Acesso em: 18 ago. 2021. • Sistemas do Google que permitem empresas exibirem anúncios sobre crime especificamente a afro-americanos; • Resultados no Google Imagens que apresentam conteúdos hiper-sexualizados para buscas como “garotas negras”; • Marcação de fotos de jovens negros com a tag “gorila” pelo Google Photos; • Robôs conversacionais de startups que não encontram face de mulher negra e sistemas de visão computacional que erram gênero e idade de mulheres negras; • Mecanismos de busca de bancos de imagens que invisibilizam famílias e pessoas negras; • Aplicativos que transformam selfies e equiparam beleza à brancura; • Interfaces de Programação de Aplicativos de visão computacional que confundem cabelo negro com perucas; • Ferramentas de processamento de linguagem natural que possuem vieses contra linguagem e temas negros; • Análise facial de emoções que associa categorias negativas a atletas negros. Há situações mais graves, como a das tecnologias de reconhecimento facial de criminosos no qual os alertas recaem, principalmente, sobre pessoas negras, reforçando o pensamento racista que existe em nossa sociedade de que as pessoas negras são “normalmente” mais criminosas. TEXTO DE APOIO – O que é racismo algorítmico - clique aqui NOTÍCIA – Algoritmo do Twitter é acusado de ser racista - clique aqui Como se observa, a proteção dos dados pessoais possui como objetivo proteger questões muito mais profundas do que apenas a privacidade, possíveis propagandas no e-mail ou fraudes em bancos e outras instituições. A utilização irregulada dos dados pessoais pode acarretar em consequência que afetem (BIONI, 2020): 1) a integridade física e/ou psicológica do indivíduo (imagine alguém ser preso indevidamente por um reconhecimento facial falho); 2) influenciar na vida financeira (o indivíduo pode ter acesso ao crédito negado em razão dos seus dados pessoais); 3) a seleção de pessoas em processos de recrutamento de empresas; 4) a estipulação de prêmios em contratos securatórios; 5) formação da própria personalidade do indivíduo (informações sobre preferências e consumo que são analisados por algoritmos e que “controla” o conteúdo visto por adultos, crianças e adolescentes nas redes sociais). Um exemplo de como os dados pessoais influenciam diretamente a vida financeira do indivíduo é o score criado pela empresa Serasa Experian. Neste sistema, quando maior a sua nota você é considerado um “melhor pagador”, o que pode te garantir crédito (cartão de crédito, financiamentos, empréstimos) com melhores condições e vice e versa. Outro caso real que minimamente criou uma situação constrangedora mas que, a depender da situação, poderia causar danos psicológicos graves foi de uma empresa que enviou por correio para uma residência um catálogo de produtos para bebês direcionado para a filha dos responsáveis, que era adolescente. O pai, furioso, se dirigiu a empresa questionando por qual motivo eles estavam incentivando a filha dele a engravidar sem saber que a adolescente já estava grávida. Posteriormente o pai descobriu a gravidez da filha. A empresa se apropriou de informações sobre pesquisas realizadas pela adolescente para oferecer produtos acarretando na situação constrangedora no ambiente familiar (BIONI, 2020; LEFREVE, 2020). Portanto, pode-se afirmar que a proteção dos dados pessoais está intimamente ligada a proteção dos direitos de personalidade do indivíduo, influenciando no conteúdo, acesso, serviços e produtos oferecidos, maior ou menor vigilância entre outras situações (BIONI, 2020; AGR, 2021?) CONCEITO 1 - Personalidade significa as “características ou o conjunto de características que distingue uma pessoa” da outra. Com base nessa abordagem semântica, os direitos da personalidade seriam os caracteres incorpóreos e corpóreos que conformam a projeção da pessoa humana. Nome, honra, integridade física e psíquica seriam apenas alguns dentre uma série de outros atributos que dão forma a esse prolongamento (BIONI, 2020, p. 77) CONCEITO 2 – Direito de Personalidade são direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social) (DINIZ, 2007, p. 43) Diante deste cenário, diversos países no mundo passaram a criar legislações para regulamentar o tratamento de dados pessoais, visando dar autonomia e maior controle sobre os seus dados pessoais. INFORMAÇÃO DE APOIO - Grau de adequação dos países à proteção de dados pessoais, conforme o Serviço de Processamento de Dados (Serpro) do Governo Federal – clique aqui A principal legislação sobre proteção de dados pessoais é a General Data Protection Regulation – GDPR (Regulamento GeralDE SEGURANÇA7 14.1 O que comunicar à ANPD nos casos de incidentes de segurança? 14.2 Plano de resposta a incidentes de pronto emprego 14.3 Como comunicar um incidente de segurança para a Autoridade Nacional de Proteção de Dados? 15 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES À LGPD AGU Explica - Responsabilidade Civil 15.1 Responsabilidade civil dos agentes de tratamento 15.2 Responsabilidade administrativa dos agentes de tratamento 15.3 Responsabilidade administrativa dos servidores públicos que atuam com tratamento de dados pessoais 15.4 Responsabilidade civil dos servidores públicos que atuam com tratamento de dados pessoais 16 A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E A LGPD Lei de Acesso à Informação: Tratamento da informação pessoal em face da LAI e da LGPD REFERÊNCIAS ANEXO I CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR LEI DO CADASTRO POSITIVO LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO MARCO CIVIL DA INTERNETde Proteção de Dados), da União Europeia, que foi aprovada em 2016 e entrou em vigor em 2018. Uma das exigências previstas na lei europeia é a de que as empresas podem sofrer punições caso realizem o compartilhamento de dados pessoais com empresas que infrinjam a regulamentação europeia. Essa exigência prevista no GDPR com certeza foi um dos principais impulsionadores da discussão sobre a proteção de dados no parlamento brasileiro. Como o risco de sofrer perdas diplomáticas e econômicos por possível veto das empresas/países europeias em razão da falta de uma legislação e da falta de uma cultura de proteção de dados no Brasil era grande, houve uma pronta reação do legislativo brasileiro para a aprovação de uma lei de proteção de dados no Brasil, que acarretou na aprovação da Lei Federal nº 13.709/2018, também conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Com a LGPD passou a existir no Brasil uma lei com proteção específica dos dados pessoais dos indivíduos em conformidade com as melhores práticas adotadas internacionalmente. Desde a sua primeira versão, que foi publicada no Diário Oficial da União em 14 de agosto de 2018, diversas alterações ocorreram no tocante ao seu prazo de vacância (prazo em que a lei ainda não é aplicável). TABELA 1 – ALTERAÇÕES NA VACÂNCIA DA LGPD2 TEXTO LEGAL DATA DA PUBLICAÇÃO ALTERAÇÃO NO PRAZO DE VACÂNCIA Lei nº 13.709/2018 14/08/2018 Texto original (vacância prevista de 18 meses). Lei nº 13.853/2019 08/07/2019 - Criou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). - aumentou o prazo de vacância para 24 meses. Lei nº 14.010/2020 10/06/2020 - Prorrogou o prazo de vacância das punições administrativas até 30/07/2021, ou seja, as punições administrativas previstas na LGPD passariam a vigorar apenas em 1º/08/2021. Medida Provisória nº 959/2020 posteriormente convertida em Lei nº 14.058/2020 25/08/2020 (publicação da Medida Provisória) 18/09/2020 (publicação da Lei) - A Medida Provisória nº 959/2020 havia prorrogado o prazo de vacância da lei até 31/12/2020. - Após a análise na Câmara dos Deputados, a parte que se referia a alteração do prazo de vacância da LGPD não foi apreciada pelo Senado, voltando, portanto, ao prazo originalmente previsto na Lei n. 13.853/2019 de 24 meses de vacância, que havia terminado em 14/08/2020. - Como a medida provisória convertida em lei só foi publicada no Diário Oficial da União no dia 18/09/2020 apenas nesta data a LGPD entrou em vigor, com exceção das punições administrativas, que apenas entraram em vigor em 1º/08/2021, conforme Lei n. 14.010/2020. O fato de não existir uma Lei específica de proteção de dados pessoais no Brasil até então não significada que não havia qualquer proteção jurídica aos dados pessoais. Ocorre que a legislação até então existente era esparsa e genérica, conferindo uma proteção fraca para o indivíduo. Constituição Federal 1988 1990 Código de Defesa do Consumidor Lei do Cadastro Positivo 2011 Lei de Acesso à Informação 2014 Marco Civil da Internet Lei Geral de Proteção de dados 2018 2 Informações disponíveis em: https://www.compugraf.com.br/linha-do-tempo-da-lgpd/. Acesso em 10 set. 2021. Tabela 2 - Evolução da legislação de proteção de dados pessoais no Brasil No anexo I deste material são apresentados, de forma mais específica, os artigos, incisos e parágrafos das legislações acima apresentadas no tocante à proteção dos dados pessoais (exceto a LGPD). Ressalta-se que há outras legislações específicas voltadas à proteção de dados pessoais para o setor financeiro ou de telecomunicações, por exemplo, que não são citadas. 2 OBJETIVOS E FUNDAMENTOS DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS A LGPD reconhece de forma expressa que possui como objetivos a proteção da liberdade, da privacidade e do livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Para alcançar estes objetivos, em seu art. 2º, a LGPD estabelece os fundamentos sobre os quais todo o tratamento de dados deve se pautar, sendo eles: 1) o respeito à privacidade (já garantida na constituição e reforçada neste texto normativo); 2) a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; 3) o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; 4) a livre iniciativa, livre concorrência e a defesa do consumidor; 5) os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania; 6) a autodeterminação informativa. Como se percebe, a LGPD reconhece a importância e a necessidade de utilização de dados pessoais para o desenvolvimento econômico e tecnológico, assim como para a inovação. Todavia, resguarda que a utilização desses dados não pode ser de qualquer forma, trazendo balizas para essa utilização com vistas a proteger a pessoa natural (pessoa física) detentora dos dados (BIONI, 2020). Do outro lado, além de reforçar direitos básicos já garantidos em outros textos normativos, a LGPD garante a autodeterminação informativa para o indivíduo, que, de forma resumida pode ser entendida como “[...] quais dados pessoais estão sendo coletados e qual a finalidade” (PARÁ, 2021, p. 6). De forma mais completa, podemos dizer que autodeterminação informativa é: 1) Decidir quando e como compartilhar os seus dados pessoais; 2) Ter ciência sobre quais dados pessoais estão sendo tratados, mesmo nas situações em que o tratamento não depende do consentimento do titular; 3) Saber a finalidade do tratamento dos dados; 4) Solicitar a interrupção do tratamento e exclusão ou anonimização dos dados pessoais, exceto nas situações em que a lei permite a manutenção do dado pessoal independente do consentimento. Portanto, a LGPD empodera as pessoas físicas, conferindo autonomia e poderes sobre os seus dados pessoais, e regulamenta a utilização dos dados pessoais por parte dos chamados “agentes de tratamento”, buscando equilibrar o interesse social de desenvolvimento econômico e tecnológico com a proteção do indivíduo. 3 O QUE É DADO PESSOAL? Vimos que a LGPD busca proteger os dados pessoais das pessoas naturais (pessoas físicas), garantindo às mesmas a autodeterminação informativa. Mas, afinal, o que é DADO PESSOAL? Nos termos do art. 5º, I da LGPD dado pessoal é toda informação relacionada à pessoa natural (pessoa física) identificada ou identificável. O conceito é aberto e, em tese, abarca toda e qualquer informação vinculada ao indivíduo, como: nome, CPF, idade, cor, endereço, e-mail, telefone, placa de carro, peso, altura, nome da mãe, nome do pai, preferência política... etc. Adota-se no Brasil a teoria expansionista, ou seja, será considerado dado pessoal as informações que se refiram a pessoa que possa ser identificada, mesmo que indeterminada, ou seja, mesmo uma informação indireta, imprecisa ou inexata que mediante cruzamento de dados possa identificar o indivíduo será considerado como dado pessoal. Bioni (2020) explica que toda informação que de alguma forma se relacionada a um indivíduo, em tese, seria um dado pessoal, mesmo que apenas remotamente possa identificar um indivíduo. Isso se dá em razão de, atualmente, existirem algoritmos que utilizando diversas bases de dados são capazes de identificar dados indiretos e imprecisos e identificar indivíduos. Portanto, caso levado ao extremo a teoria expansionista, toda informação que de alguma forma se relacionada a um indivíduo seria dado pessoal. O legislador, preocupado com as consequências de equiparar qualquer informação sobre um indivíduo como um dado pessoal, criou, então, limitações à teoria expansionista, no qual foi estabelecidoo critério da razoabilidade para delimitar o que é ou não um dado pessoal. Se para identificar uma pessoa mediante uma informação se demandar um esforço razoável considerando as técnicas razoáveis e disponíveis na ocasião do tratamento do dado não estamos diante de um dado pessoal, mas sim de um dado anônimo (art. 5º, III da LGPD). Art. 5º (...) (...) III - dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento; (...) Art. 12. Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido. § 1º A determinação do que seja razoável deve levar em consideração fatores objetivos, tais como custo e tempo necessários para reverter o processo de anonimização, de acordo com as tecnologias disponíveis, e a utilização exclusiva de meios próprios. A delimitação sobre o que é “esforço razoável” para identificação do indivíduo mediante cruzamento de dados deve levar em consideração fatores objetivos como custo e tempo necessários para reverter a anonimização conforme meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento. Não se deve utilizar como critério a expertise ou o conhecimento do indivíduo ligado ao tratamento, mas sim os meios técnicos razoáveis disponíveis, mesmo que em determinado órgão os servidores responsáveis não saibam utilizar esses “meios técnicos razoáveis” uma vez que, no caso de vazamento, outro indivíduo melhor instruído poderá saber utilizar esses meios técnicos e reverter o processo de anonimização. Abaixo segue o exemplo hipotético de anonimização de dados pessoais de uma turma de ensino superior. Danos pessoais João – 20 anos Cássius – 30 anos Pedro – 18 anos José – 21 anos Maria – 33 anos Luísa – 17 anos Bruna – 17 anos Turma A (ensino superior) Dados anonimizados - 7 alunos na turma A. - 4 do gênero masculino e 3 do gênero feminino. - 2 alunos na faixa de 30 a 40 anos; 3 alunos na faixa de 18 a 29 anos; 2 alunos abaixo de 18 anos OBS: é importante alertar que no exemplo acima a existência de poucos alunos pode dificultar o processo de anonimização. Por exemplo, se houvesse apenas um homem seria relativamente fácil descobrir de qual turma se trata os dados e, desta forma, identificar o indivíduo ao qual o dado supostamente anonimizados se refere uma vez que pode ser a única turma na instituição com apenas um aluno homem. Ainda está pendente a regulamentação sobre padrões e técnicas para a anonimização de dados pessoais e não está no horizonte da agenda regulatória do órgão a discussão deste assunto até 2022 conforme agenda regulatória da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) (BRASIL, 2021b). Portanto, o dado anônimo não é considerado um dado pessoal pela LGPD e pode ser tratado sem qualquer limitação, uma vez que resguarda a identidade do indivíduo. Ocorre que há situações em que acredita-se que houve uma anonimização dos dados mas o titula dos dados mantem em sua posse outra base de dados ou ferramenta que possibilita a reversão da anonimização. Tal situação é denominada de pseudoanomização e não descaracteriza o dado como pessoal para fins de tratamento. Nos termos do § 4º do art. 13 da LGPD “(...) a pseudoanomização é o tratamento por meio do qual um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo, senão pelo uso de informação adicional mantida separadamente pelo controlador em ambiente controlado e seguro”. Ou seja, na pseudoanomização o controlador da informação utiliza técnicas para proteger o dado em caso de possível vazamento mas mantem consigo ferramenta que possa reverter o processo de anonimização e identificar novamente o indivíduo. Exemplo 1: Em um banco de dados guarda-se os dados pessoais que podem identificar o indivíduo ao qual é atribuído um número identificador e em outro banco de dados guarda-se as informações que não são capazes de identificar o indivíduo. Dados coletados Nome: Cássius CPF: 000.000.000-00 Gênero: Masculino Profissão: professor Banco de dados 1 - Dados pseudoanonimizados Identificador: 111-0 Gênero: masculino Profissão: professor Banco de dados 2 – contém os dados passíveis de identificar a pessoa Identificador: 111-0 Nome: Cássius CPF: 000.000.000-00 Exemplo 2: Dado armazenado ou transmitido protegido por criptografia. Portanto, a pseudoanonimização não descaracteriza o dado como dado pessoal, sendo protegido pela LGPD. Neste sentido, numa situação em que uma base de dados é compartilhada com vários indivíduos (físicas ou jurídicas), caso algum deles possua capacidade de reverter a anonimização dos dados estaremos diante de dados pseudoanonimizados, mesmo que originalmente não seja quem realizou o processo de anonimização. Pode ocorrer, por exemplo, que uma empresa X, de posse de outra base de dados, consiga realizar o cruzamento de dados e reverter a anonimização feita pela empresa Y. 3.1 Dado pessoal anônimo utilizado para criação de perfis comportamental Nos termos do § 2º do art. 12 da LGPD poderá ser considerado como dado pessoal o dado anônimo que for utilizado para a formação de perfil comportamental de pessoa natural. Art. 12. (...) (...) § 2º Poderão ser igualmente considerados como dados pessoais, para os fins desta Lei, aqueles utilizados para formação do perfil comportamental de determinada pessoa natural, se identificada. Conforme BIONI (2020), este artigo, junto com os artigos, 2º, VIII, 5º, I e 20 estabelecem uma exceção à exclusão do dado anonimizado do âmbito da LGPD, ou seja, quando o dado, anônimo ou não, for utilizado por algoritmos para a formação de perfil comportamental e de alguma forma puder influenciar na personalidade do indivíduo (como nos casos já indicados de seleções, créditos, seguros, conteúdos), esses dados seriam considerados dados pessoais. Nesta perspectiva, busca-se proteger, além da possível identificação do indivíduo em si, a própria personalidade das pessoas em razão das consequências que as predições de perfis acarretam na sociedade. Ou seja, busca-se proteger a sociedade das consequências que essas predições acarretar. Ressalta-se que tal posicionamento parte de uma interpretação sistêmica da LGPD e pode ser contestada se considerado que a parte final do § 2º do art. 12 restringe para “pessoa identificada”. 3.2 Dado físico e digital A LGPD protege o dado pessoal coletado ou armazenado em meio físico ou digital. Neste sentido, a LGPD não se aplica apenas a dados digitais, aplicando-se também para DADOS coletados e armazenados em suportes físicos, como em papeis. 3.3 Dados pessoais sensíveis Além do conceito de dado pessoal, é importante também saber o conceito de “dado pessoal sensível”, que são os dados capazes de gerar discriminação (BIONI, 2020; BRASIL, 2020a; PARÁ, 2021). Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural; Imaginem uma situação no qual um órgão público do poder executivo passe a exigir que os servidores informem se são filiados a algum partido político. Tal situação poderia levar a perseguições políticas no sentido de punir/perseguir os servidores de agremiações partidárias “contrarias” ao do atual titular do executivo. Como é possível observar, os dados sensíveis podem ser motivos para perseguições ou atos que ferem a dignidade do indivíduo, razão pela qual a lei considera que são dados cujo o tratamento é mais restrito,como será melhor em outro momento do curso. Figura 1 – Informações, dados pessoais e dados pessoais sensíveis Imagem disponível em: https://brasilpaisdigital.com.br/os-dados-pessoais-sensiveis-no-ordenamento-juridico-brasileiro/. Acesso 14 ago 2021. 4 O QUE É TRATAMENTO DE DADO PESSOAL? Agora que vimos o que é um dado pessoal, precisamos saber o que é tratamento de dados pessoais. Art. 5º (...) (...) X - tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração; Como se observa, foram elencadas na legislação uma série de ações caracterizadoras do tratamento de dados pessoais. Portanto, pode-se afirmar que qualquer atividade que envolva dados pessoais será considerada como tratamento. São as principais hipóteses de tratamento de dados pessoais: “ACESSO - ato de ingressar, transitar, conhecer ou consultar a informação, bem como possibilidade de usar os ativos de informação de um órgão ou entidade, observada eventual restrição que se aplique; ARMAZENAMENTO - ação ou resultado de manter ou conservar em repositório um dado; ARQUIVAMENTO - ato ou efeito de manter registrado um dado em qualquer das fases do ciclo da informação, compreendendo os arquivos corrente, intermediário e permanente, ainda que tal informação já tenha perdido a validade ou esgotado a sua vigência; AVALIAÇÃO - analisar o dado com o objetivo de produzir informação; CLASSIFICAÇÃO - maneira de ordenar os dados conforme algum critério estabelecido; COLETA - recolhimento de dados com finalidade específica; COMUNICAÇÃO - transmitir informações pertinentes a políticas de ação sobre os dados; CONTROLE - ação ou poder de regular, determinar ou monitorar as ações sobre o dado; DIFUSÃO - ato ou efeito de divulgação, propagação, multiplicação dos dados; DISTRIBUIÇÃO - ato ou efeito de dispor de dados de acordo com algum critério estabelecido; ELIMINAÇÃO - ato ou efeito de excluir ou destruir dado do repositório; EXTRAÇÃO - ato de copiar ou retirar dados do repositório em que se encontrava; MODIFICAÇÃO - ato ou efeito de alteração do dado; PROCESSAMENTO - ato ou efeito de processar dados visando organizá-los para obtenção de um resultado determinado; PRODUÇÃO - criação de bens e de serviços a partir do tratamento de dados; RECEPÇÃO - ato de receber os dados ao final da transmissão; REPRODUÇÃO - cópia de dado preexistente obtido por meio de qualquer processo; TRANSFERÊNCIA - mudança de dados de uma área de armazenamento para outra, ou para terceiro; TRANSMISSÃO - movimentação de dados entre dois pontos por meio de dispositivos elétricos, eletrônicos, telegráficos, telefônicos, radioelétricos, pneumáticos, etc.; UTILIZAÇÃO - ato ou efeito do aproveitamento dos dados”. (BRASIL, 2020a, p. 11) (grifos originais). Todavia, a própria LGPD estabelece exceções à regra acima exposta, indicando o que não é considerado tratamento de dado pessoal (art. 4º): 1) Tratamento de dado feito por pessoa física sem interesse econômico. Exemplo: uma pessoa anota o nome completo, o telefone e data de nascimento de um amigo na sua agente para poder manter contato e lembrar da data do aniversário. 2) Tratamento de dados para fins de segurança pública, segurança nacional ou atividades de investigação e repressão de infrações penais. 3) Tratamento realizado para fins exclusivamente jornalístico e artísticos ou acadêmicos. 4) Tratamento de dados provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei. Além das situações acima previstas que estão expressas especificamente no art. 4º da LGPD, a partir de uma leitura sistêmica da Lei também não será considerado tratamento de dados pessoais: 1) Tratamento de dados de pessoas falecidas; 2) Tratamento de dados pessoa jurídica (empresas, associações, fundações etc.); 4.1 Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes No caso de dados pessoais de crianças (0 a 11 anos incompletos) e adolescentes (12 a 18 anos incompletos), o tratamento de dados apenas poderá ocorrer no melhor interesse da criança e adolescente e com consentimento específico e destacado pelo menos um dos pais ou responsáveis legais. Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente. § 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal. O consentimento para tratamento de dados de criança e adolescente é exigido ainda que se trate de execução de políticas públicas, o que não é exigido no caso de maiores de 18 anos (BRASIL, 2020a; PARÁ, 2021). Outro ponto importante é cabe à administração pública utilizar todos os recursos disponíveis para verificar se o consentimento foi dado efetivamente pelos pais ou responsável legal, considerando as tecnologias disponíveis. Um exemplo seria formular uma pergunta que apenas os pais pudessem responder (LEFREVE, 2020). Observação: Caso a administração pública desenvolva jogos, aplicações de internet ou outras atividades semelhantes voltadas ao público infanto-juvenil, a coleta de dados pessoais dos jovens deverá restringir-se ao estritamente necessário à atividade proposta sendo que, se possível, o ideal é oferecer a aplicação sem coleta de dados. Outro ponto importante que toda e qualquer informação direcionada diretamente a criança e adolescente deve ser adaptada para ser facilmente acessível, usando linguagem clara e objetiva, valer-se da utilização de recursos audiovisuais, levando-se em conta as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança quando adequado (LEFREVE, 2020). Existe a possibilidade de coleta de dados sem o consentimento expresso do responsável legal, mas apenas para localizar os responsáveis legais e para proteger a vida da criança: Art. 14. (...) (...) § 3º Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo. Nas situações acima expostas os dados poderão ser utilizados uma vez, vedado o armazenamento, e não poderão ser repassados a terceiros. 5 A QUEM SE APLICA A LGPD? É obrigado a cumprir a LGPD toda pessoa física ou jurídica que faz tratamento de dado pessoal, podendo ser: 1) Pessoa natural (pessoa física); Exemplo1: advogado que coleta dados pessoais de clientes. Exemplo2: pessoa que contrata uma empregada doméstica (coleta nome, endereço, CPF, conta bancária, PIS etc. para assinar a carteira de trabalho). 2) Pessoa jurídica de direito privado (empresas, associações, fundações, etc.); 3) Pessoa jurídica de direito público (entidades políticas como União, estados, DF e município e entidades administrativas como autarquias). Além da aplicação no Brasil, a LGPD possui aplicação extraterritorial, ou seja, alcança pessoas e empresas fora do país. Será obrigada a cumprir a LGPD empresa estrangeira: 1) que tiver filiar no Brasil; 2) oferecer serviçosno mercado nacional; 3) coletar e tratar dados de pessoas naturais localizadas no Brasil. Os estrangeiros também estão protegidos pela LGPD? Sim, estrangeiros também são protegidos pela LGPD caso: 1) os seus dados pessoais sejam coletados no território nacional, mesmo não sendo brasileiros; 2) tenham os seus dados coletados no exterior e tratados no Brasil. 6 PRINCÍPIOS DA LGPD 6.1 Noções sobre princípios No atual desenvolvimento jurídico cada vez mais os princípios ganham espaço no ordenamento jurídico, sendo elementos centrais para a correta compreensão e aplicação do fenômeno jurídico. O Direito pauta-se em normas (regras de comando e de organização) que podem ser de duas espécies: 1) regras e 2) princípios (LENZA, 2018). NORMA JURÍDICA REGRA PRINCÍPIO As regras são normas que disciplinam uma ou poucas situações. Elas são precisas no seu comando e no seu conteúdo e de fácil verificação da condição fática necessária para a sua aplicação (LENZA, 2018). Um exemplo de regra é a que prevê que os servidores públicos possuem direito a um adicional de 1/3 da remuneração nas férias. Outro exemplo é o prazo para responder aos pedidos de acesso à informação feitos com base na Lei de Acesso à Informação. A grande maioria das normas jurídicas são regras. No caso de conflitos entre duas regras que em tese se aplicam a mesma situação aplica-se a lógica do tudo ou nada. Por exemplo. O Estatuto do Servidor Público do Estado de Goiás (Lei estadual n. 20.756/2020 estabelece que o “padrão” da jornada de trabalho dos servidores públicos do Estado de Goiás é de 40 horas semanais e 200 horas mensais, com 8 horas diárias. Ocorre que alguns cargos possuem regras específicas de cumprimento de jornada de trabalho e horários de cumprimento. Nesta situação, em tese, as duas normas se aplicam a mesma situação. Todavia, considerando que as leis específicas se sobrepões as normas gerais, como é o caso do Estatuto do Servido Público que é norma geral, a única regra a ser aplicada é a norma específica da categoria. Ou seja, ou aplica-se uma regra ou aplica-se outra (tudo ou nada). Já os princípios possuem uma “morfologia” diversa, uma vez que são enunciações normativas de valor e conteúdo genérico e no qual é impossível definir de forma clara e exata o seu conteúdo. É possível definir de forma clara e precisa o princípio da eficiência? De forma abstrata é impossível definir o conteúdo e extensão deste princípio (LENZA, 2018). Neste caso, qual é a utilidade dos princípios dentro do sistema jurídico? Apesar de parecer contraditório, essa indefinição de conteúdo e extensão é o elemento que tornam os princípios tão importantes no sistema jurídico, uma vez que tudo dependerá da situação concreta sobre o qual o princípio será aplicado. Desta forma, os princípios são “mandamentos de otimização” e representam “condensação de valores fundamentais de um sistema”. Os princípios jurídicos são elementos nucleares e nos auxiliam a compreender de forma adequada todas as outras normas de um determinado sistema. No caso específico da LGPD, os princípios que serão estudados a seguir devem sempre ser levados em consideração e são essenciais para que tenhamos uma interpretação adequada sobre como a LGPD deve ser aplicada, inclusive as regras previstas na lei, ou seja, a interpretação das regras (além dos princípios) deve levar em consideração o que os princípios nos dizem já que são condensações de valores fundamentais desse sistema específico de proteção de dados. A LGPD é considerada uma norma principiológica, ou seja, com uma grande quantidade de princípios e que não busca delimitar e descrever todas as situações e como os tratamentos de dados pessoais devem ser feitos. E esta opção legislativa se mostra acertada uma vez que é bem provável que as formas de tratamento de dados pessoais mudem nas suas formas e em pouco espaço de tempo. Caso houvessem muitas regras, essas logo estariam defasadas e não seriam mais aplicáveis ou seriam um obstáculo para o desenvolvimento das relações sócias. Como a regra é principiológica, ela “se adapta” as novas situações pois prevê os mandamentos nucleares, mantendo o texto normativo “jovem e aplicável” por muito mais tempo. Portanto, é muito importante um estudo cuidadoso dos princípios de qualquer temática jurídica, pois representa a base de interpretação e aplicação de todas as demais regras existentes. 6.2 Princípios da LGPD Nos termos do art. 6º da LGPD, são princípios a serem observados no tratamento de dados pessoais: 1) Finalidade – o tratamento de dados pessoais deve ser adstrito aos propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades. É abusiva a política de privacidade ou o consentimento que não informa a finalidade que será dada ao dado tratado. 2) Adequação – o dado coletado deve ser adequado à finalidade indicada ao titular do dado. Portanto, a coleta de informações que em nada se relacionam com a finalidade mostra-se sem adequação. Exemplo: para utilizar um aplicativo de gestão financeira pede-se que a pessoa indique a sua orientação sexual. Neste exemplo, mesmo que se peça o consentimento específico do titular, não há adequação entre a finalidade e a informação coletada uma vez que não faz sentido saber a orientação sexual para oferecer serviços de gestão financeira. 3) Necessidade – além de adequado, os dados tratados devem se restringir ao mínimo necessário para a realização da finalidade informada. Certo dado pessoal pode ser até adequado para a finalidade explicitada, mas se há outros que já são suficientes para o cumprimento da finalidade proposta coletar dados a mais mostra-se desnecessário. 4) Livre acesso – o titular do dado pessoal deve ter livre acesso a integralidade dos dados pessoais e também da finalidade do tratamento, não podendo ser sonegadas informações. 5) Qualidade dos dados – os dados coletados e tratados devem ser “de qualidade”, ou seja, os dados devem ser exatos. 6) Transparência – devem ser fornecidas informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização de toda a cadeia de tratamento e os respectivos agentes de tratamento envolvidos, observados os segredos comercial e industrial. Toda a cadeia de tratamento de dados deve ser informada pelo controlador ou operador do dado, de forma de completa. O titular do dado possui o direito de saber como o dado foi coletado, que tipo de tratamento foi dado, com quem foi compartilhado, quando e como o dado foi excluído, anonimizado etc. Essas informações deverão ser apresentadas ao titular caso solicitado. 7) Segurança – as empresas deverão, continuamente, adotar as medidas técnicas e administrativas de segurança para proteção dos dados de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão. Conforme já dito, a segurança deve ser garantida para dados no formato físico ou digital. Exemplo de medida técnica: contratação de serviço de firewall. Exemplo de medida administrativa: treinamento dos servidores sobre a LGPD. 8) Prevenção - É dever do agente controlador ou operador do dado tomar as medidas técnicas e administrativas necessárias de prevenção de danos decorrentes de dados pessoais. A prevenção não está relacionada apenas à segurança do dado, mas também ao tratamento de dados em desconformidade com a LGPD. 9) Não-discriminação – As decisões tomadas com base nos dados pessoais tratados não podem ser discriminatórias. Ressalta-se que há “discriminações positivas” previstas na própria lei e que são lícitas, como no caso das cotas sociais ou para pessoas negras. Não são permitidas discriminações sem base legal ou abusivas, em especial nas decisões automatizadas tomadas por algoritmos. 10) Responsabilização – tanto o controlador como o operador de dados pessoais sãoresponsáveis pelos dados que tratam, havendo ainda o dever de prestar contas as autoridades administrativas, em especial a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), respondendo por possíveis danos causados à terceiros. 6.3 Exemplos de tratamento de dados em desconformidade com os princípios da LGPD CASO POKÉMON GO - Em 2016, antes da entrada em vigor da LGPD, o jogo Pokémon Go, de forma compulsória, podia acessar fotos, mídias e arquivos do dispositivo; contatos; tirar fotos e gravar vídeos. Além disso poderia acessar informações de e-mail, facebook e Google, nome, país, língua, IP etc. entre várias outras informações pessoais. Além disso, a política de privacidade penas exigia o consentimento dos pais para menores de 13 anos e considerava todas essas informações como “ativo” da empresa, podendo ser transferidos para outras empresas no caso de compra ou fusão. TEXTO DE APOIO – Sobre a política de privacidade do jogo Pokémon GO – clique aqui É evidente que a política de privacidade seria considerada abusiva pela LGPD uma vez que além da finalidade indicada não ser legítima, os dados coletados mostram-se inadequados. CASO MERCEDES BENZ - Em 2019 foi noticiado que a empresa de carros Mercedes Benz admitiu que rastreava a localização do veículo dos compradores inadimplentes mediante acesso dos dados do GPS. - Em sua defesa, a empresa alegou que aqueles que assinam contrato de financiamento de veículos com a empresa consente em ter os seus dados de geolocalização acessados no caso de inadimplência e evasão das tentativas de contato feitas. - Em tese, a inadimplência não é motivo para acessar localização, o que pode ser considerado abusivo em razão da finalidade não ser legítima. NOTÍCIA – Mercedes admite uso de rastreador para recuperar carro com parcela atrasada – clique aqui CASO DO RECONHECIMENTO FACIAL PELAS PORTAS INTERATIVAS DIGITAIS PELA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE LINHA DO METRÔ DE SÃO PAULO Conforme narrado em análise (clique aqui para ler), na linha do metrô sob responsabilidade da empresa Via Quatro, foram instaladas “portas interativas” que acabavam por realizar a leitura da face dos indivíduos, da seguinte forma: Por intermédio dos sensores, as Portas Interativas reconheciam a presença humana e, pelas expressões faciais e da estatura, identificavam as emoções de raiva, alegria, surpresa e neutralidade, o gênero e a faixa etária das pessoas posicionadas em frente ao sistema, dados estes que, uma vez levantados, ficavam atrelados à localização e horário de captação. Ao mesmo tempo, nas telas, eram veiculados anúncios e publicidades para que a identificação da emoção ocorresse no momento em que o passageiro olhasse para eles, possibilitando captar os efeitos que produziam sobre a população em geral. Considerando que os dados da face são dados biométricos é evidente que o tratamento de dados feito é abusivo em razão da ausência de informação clara sobre o funcionamento e a finalidade do sistema de sensores instalados nas portas do metrô e também pela a ausência de consentimento prévio e informado por parte dos passageiros que tiveram seus dados coletados. 7 DIREITOS DO TITULAR DOS DADOS PESSOAIS Conforme já citado, os titulares do dado pessoal possuem diversos direitos que podem ser exercidos em face de todos aqueles que tratam seus dados pessoais, sendo eles: 1) Acesso – o titular pode solicitar que lhe seja encaminhado arquivo com a exportação de cópia dos dados coletados e tratados. Além disso, o titular pode pedir informações sobre o modo de coleta e armazenamento dos dados, além de saber com quem os seus dados foram compartilhados (arts. 9º e 18, II). 2) Cancelamento – o titular possui o direito de requisitar a exclusão, anonimização ou boqueio de seus dados pessoais (art. 18, IV, VI e IX). - Ressalta-se que o direito de cancelamento dos dados não é absoluto. A depender da hipótese de tratamento, o controlador possui o direito ou dever de manter o tratamento dos dados, como no caso de cumprimento de obrigação legal. Nesta situação prevalece o dever de cumprir o dever legal sobre o direito de requerer a exclusão, anonimização ou boqueio do dado pessoal 3) Oposição – o titular, a qualquer momento, pode revogar o consentimento de tratamento de dado feito anteriormente (art. 18, IX). 4) Retificação – o titular possui o direito à atualização e conserto dos dados já coletados caso estejam incorretos ou desatualizados (art. 18, III) 5) Explicação – o titular possui o direito de explicação para entender qualquer decisão automática feita com base em seus dados pessoais, respeitados os segredos comercial e industrial (art. 20, § 1º). 6) Portabilidade – os titulares de dados poderão transferir seus dados pessoais de um controlador para outro, da mesma forma que é feita pelas companhias telefônicas, de plano de saúde, de empréstimos de bancos, etc. (art. 18, V). Há ainda dúvidas sobre se a portabilidade acarretará na exclusão, anonimização ou bloqueio das informações pessoais do portador originário ou se será lítico manter o arquivo dos dados transferidos. 7) Revisão de decisões automatizadas – O titular de dado pessoal possui o direito de revisão das decisões automatizadas feitas por algoritmos (art. 20). Exemplo: Se você pediu aumento do limite do seu cartão de crédito e houve uma resposta automática você possui o direito que essa decisão seja revista, mas sem garantia de que será modificada. Não há obrigação de que a revisão seja feita por uma pessoa, podendo ser feita, novamente, por algoritmo. 8) Prestação de informação sobre os dados tratados pela Administração Pública – o titular possui o direito de ser informado sobre a utilização dos dados pela administração pública para os fins autorizados pela lei e para a realização de estudos por órgão de pesquisa (Art. 7º, III e IV c/c art. 7º, § 1º) 7.1 Exercício dos direitos dos titulares perante a administração pública A administração pública, para cumprir efetivamente os direitos dos titulares e garantir meios adequados de comunicação, deve atuar (BRASIL, 2020a): 1) com transparência ativa, que pode ser conceituado como: “[...] o dever de divulgação de informações públicas de interesse coletivo ou geral e obriga as suas indicações nos sítios eletrônicos de cada um dos órgãos e entidades da Administração Pública” (AGR, 2021?, p. 25). 2) meios de acesso à informação em transparência passiva, que representa a prestação de informações ao cidadão quando provocada por meio de pedidos de acesso à informação feitos por qualquer meio idôneo; e 3) meios de manifestação e petição perante a administração pública, quando requisitando o cumprimento de direitos do titular ou requerendo o cumprimento da legislação nas ações de tratamento. É importante lembrar que a LGPD não estabelece um prazo específico para a administração pública dar resposta às solicitações e manifestações feitas pelos usuários, sendo que o art. 23, § 3º estabeleceu que os prazos de manifestação deverão seguir a legislação específica. As principais leis específicas que versam sobre prazos para prestação de informações ou análise de requerimentos dos titulares são: 1) Lei federal n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação); 2) Lei estadual n. 18.025/2013 (Lei de Acesso à Informação do Estado de Goiás); 3) Lei federal n. 13.460/2017 (Código de Defesa dos Usuários de Serviços Públicos); 4) Lei estadual n. 13.800/2001 (Lei do Processo Administrativo). As manifestações e petições dos titulares sobre os seus direitos devem ser respondidas com agilidade, clareza e completude, sob pena de o titular representar contra o responsável pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Na impossibilidade de atendimento imediato, o responsável deverá apresentar as razões de fato e de direito que impedem a adoção da providência de forma imediata. Ressalta-se que a representação à ANPD está condicionada ao acionamentoprévio do agente de tratamento responsável, ou seja, a ANPD poderá atuar apenas caso não haja resposta ou a resposta seja incompleta ou inadequada. No tocante à transparência ativa, conforme artigo 23, I, é dever dos órgãos e entidade que realizam o tratamento de dados disponibilizar “(...) informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos”. Nesta situação garante-se o direito de informação sobre o tratamento de dados pessoais feitos pela Administração Pública. 8 HIPOTESES DE TRATAMENTO E CICLO DE VIDA DOS DADOS PESSOAIS A LGPD busca garantir autonomia informacional para o indivíduo. Neste sentido, todo tratamento de dado pessoal deveria estar pautado no consentimento livre e esclarecido do titular do dado. Todavia, a própria legislação reconhece que há situações que o tratamento dos dados pessoais deve ocorrer independente do consentimento, sob pena de engessar o desenvolvimento social, o exercício regular do direito e impossibilitar a atuação de empresas e da própria administração pública. Neste sentido, além do consentimento, há outras 9 hipóteses legais para tratamento de dados pessoais, totalizando 10 hipóteses. No caso de dados pessoais sensíveis há 8 hipóteses autorizadoras do tratamento de dados pessoais, conforme será apresentado. TABELA 3 - Hipóteses de tratamento (BRASIL, 2020a, p. 23) HIPÓTESE DE TRATAMENTO DISPOSITIVO LEGAL PARAO TRATAMENTO DEDADOS PESSOAIS DISPOSITIVO LEGAL PARA O TRATAMENTO DE DADOSPESSOAIS SENSÍVEIS Hipótese 1: Mediante consentimento do titular LGPD, art. 7º, I LGPD, art. 11, I Hipótese 2: Para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória LGPD, art. 7º, II LGPD, art. 11, II, “a” Hipótese 3: Para a execução de políticas públicas LGPD, art. 7º, inciso III LGPD, art. 11, II, “b” Hipótese 4: Para a realização de estudos e pesquisas LGPD, art. 7º, inciso IV LGPD, art. 11, II, “c” Hipótese 5: Para a execução ou preparação de contrato LGPD, art. 7º, inciso V Não se aplica Hipótese 6: Para o exercício de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral LGPD, art. 7º, inciso VI LGPD, art. 11, II, “d” Hipótese 7: Para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro LGPD, art. 7º, inciso VII LGPD, art. 11, II, “e” Hipótese 8: Para a tutela da saúde do titular LGPD, art. 7º, inciso VIII LGPD, art. 11, II, “f” Hipótese 9: Para atender interesses legítimos do controlador ou de terceiro LGPD, art. 7º, inciso IX Não se aplica Hipótese 10: Para proteção do crédito LGPD, art. 7º, inciso X Não se aplica Hipótese 11: Para a garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular Não se aplica LGPD, art. 11, II, “g” No caso específico da Administração Pública, o art. 23 da LGPD determina que o tratamento de dados pessoais deve ser feito unicamente para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público, desde que as hipóteses de tratamento sejam informadas ao titular. É importante lembrar que o tratamento de dados pessoais apenas poderá ocorrer caso respeitados os princípios da LGPD e os direitos do titular do dado pessoal. Ou seja, não basta o enquadramento do tratamento do dado em alguma das hipóteses acima elencadas, há a necessidade de conjugar o tratamento com os princípios e direitos da LGPD. Outro ponto de extrema importância é pensar no clico de vida do tratamento do dado pessoal, que se inicia com a coleta e pode culminar no armazenamento, eliminação ou anonimização. Portanto, não basta pensar nas hipóteses de tratamento, há a necessidade de pensar no ciclo de vida do tratamento uma vez que fere os princípios da LGPD realizar atividades de tratamento além do necessário, como será discutido. 8.1 Identificação da hipótese de tratamento aplicável Na grande maioria dos casos, para a Administração Pública, o tratamento de dados se dará com base nas hipóteses “para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória” e “para a execução de políticas públicas”. Todavia, há situações em que outras hipóteses de tratamento devem e podem ser utilizadas, como o consentimento, tutela da saúde do titular, garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular e execução ou preparação de contrato. Portanto, quando a Administração Pública realizar o tratamento de dados pessoais sempre deve identificar, de antemão, um ou mais hipóteses legais para o tratamento. Um ponto importante é que, sempre que possível, a Administração Pública deve pautar o tratamento de dados pessoais em algumas das hipóteses em que há dispensa do consentimento, uma vez que cabe ao controlador, neste caso a Administração Pública, realizar prova de que obteve o consentimento do titular e garantir que esse consentimento possa ser revogado a qualquer momento. 8.2 Hipóteses Legais de Tratamento Os Artigos 7º e 11 da LGPD preveem as hipóteses que autorizam o tratamento de dados pessoais. Além da hipótese do consentimento, há outras em que o tratamento é permitido independente do consentimento do titular. Todavia, nas situações em que o tratamento é feito sem o consentimento mostra-se obrigatório estar disponível a informação sobre a finalidade do tratamento e, também, para quem os dados serão compartilhados. Abaixo serão apresentadas todas as hipóteses legais de tratamento. I – mediante o fornecimento de consentimento pelo titular Quando não for cabível outra hipótese de tratamento que não exija o consentimento, para tratar dados pessoais a Administração Pública deverá obter o consentimento que deve ser: a) livre e inequívoco; e b) formado mediante o conhecimento de todas as informações necessárias como finalidade, eventual compartilhamento. Portanto, são irregulares consentimentos genéricos e imprecisos. Da mesma forma, são nulos os consentimentos obtidos caso as informações fornecidas ao titular sejam enganosas, abusivas ou falsas. Caso a administração pública necessite utilizar esta hipótese legal, sugere-se que se faça de forma destacada das outras cláusulas que compõem contratos, convênios ou outros instrumentos congêneres. É extremamente importante que os dados tratados mediante consentimento se deem estritamente para o cumprimento da finalidade específicas e determinadas e que o compartilhamento só ocorra caso aceito no consentimento. Qualquer alteração na finalidade ou o compartilhamento de dados exige a renovação do consentimento. Cabe a Administração Pública o ônus da prova de que obteve o consentimento do titular, sendo proibido o tratamento de dados com vício de consentimento. O consentimento pode ser dispensando quando os dados forem tornados manifestamente públicos pelo titular. O §4° do Art. 7°: “É dispensada a exigência do consentimento previsto no caput deste artigo para os dados tornados manifestamente públicos pelo titular, resguardados os direitos do titular e os princípios previstos nesta Lei.” Dados manifestamente públicos são aqueles publicados e compartilhados abertamente pelo titular, como é o caso de dados pessoais disponibilizados em redes sociais. O “dado manifestamente público” difere-se do “dado pessoal de acesso público”, que é o dado pessoal divulgado pela Administração Pública com vistas a atender o interesse público, como é o caso dos dados pessoais divulgados pela LAI ou a divulgação de dados pessoais do vencedor de uma licitação. De qualquer forma, tanto o “dado manifestamente público” como o “dado pessoal de acesso público” apenas podem ser tratados com finalidade específica e que atenda a boa-fé e o interesse público. II – para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador Nesta hipótese há dispensa de consentimento e visa evitar conflitosentre a LGPD e regulamentações específicas ou obrigações legais a serem cumpridas. Parte-se da lógica de que o interesse público previsto em lei é superior ao interesse privado de autodeterminação informacional. Exemplo típico é o encaminhamento da ficha funcional para órgãos de controle para fins de investigação de possível irregularidade administrativa. III - pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV da Lei. É hipótese que dispensa o consentimento do titular. Deve estar pautado em finalidade específica prevista em lei ou ato administrativo (decretos, instruções, contratos, convênios, portarias etc.). Todas as regras previstas nos artigos 23 a 30 da LGPD devem ser observadas pela Administração Pública, em especial informar as hipóteses em que, no exercício de suas competências, o órgão respalda o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos (Art. 23, I). Exemplo: A competência da UEG está prevista no art. 53 da Lei estadual n. 20.491/2019. Além da competência legal, há ainda o Estatuto da UEG (Decreto estadual n. 9.593/2020) e diversas outras normas internas que “esmiúçam” o cumprimento de política pública de ensino superior. Os titulares deverão estar cientes destes textos legais e, também, a quem os dados podem ser compartilhados, como é o caso do (Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira) INEP, quando realiza o censo do ensino superior. IV - para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais Hipótese que dispensa o consentimento do titular do dado. Utilização estrita para realização de estudos por órgão de pesquisa público ou privado sem fins lucrativos. Nos termos do art. 5º, XVIII, é considerado órgão de pesquisa: “órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos legalmente constituída sob as leis brasileiras, com sede e foro no País, que inclua em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou aplicada de caráter histórico, científico, tecnológico ou estatístico”. A LGPD estabelece, ainda, as seguintes regras sobre essa forma de tratamento: a) desnecessidade de consentimento do titular do dado; b) a divulgação dos resultados ou excertos do estudo ou pesquisa não poderá revelar dados pessoais; c) o órgão de pesquisa será responsável pela segurança da informação e não poderá transferir os dados obtidos a terceiros; d) na realização de estudos em saúde pública, os órgãos de pesquisa poderão ter acesso a bases de dados pessoais, que serão tratados exclusivamente dentro do órgão e estritamente para a finalidade de realização de estudos e pesquisas e mantidos em ambiente controlado e seguro, conforme práticas de segurança previstas em regulamento específico e que incluam, sempre que possível, a anonimização ou pseudonimização dos dados, bem como considerem os devidos padrões éticos relacionados a estudos e pesquisas; e e) o acesso a dados pessoais pelos órgãos de pesquisa para fins de realização de estudos em saúde pública será objeto de regulamentação pela ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) e das autoridades da área de saúde e sanitárias no âmbito de suas competências” (PARÁ, 2021, p. 14). V - quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados Hipótese que dispensa o consentimento. Além do tratamento de dados para celebração do contrato em si, abarca também outros atos relacionado a sua execução como enviar comunicado, notificação ou processar pagamento. VI - para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) Hipótese que dispensa o consentimento. Busca garantir o exercício regular do direito, seja na condição de demandante ou demandado. Portanto, a LGPD não compromete o direito que as partes têm de produzir provas uma contra as outras, seja no âmbito judicial, administrativo ou arbitral. VII - para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro Hipótese que dispensa o consentimento. Busca resguardar o bem maior de qualquer pessoa que é a vida e incolumidade física. Exemplo: tratamento de dado pessoal feito pela Defesa Civil para cadastrar pessoas que moram em área de risco. VIII - para a tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária Hipótese que dispensa o consentimento. Nessa hipótese, além da dispensa de consentimento, também é dispensado o Poder Público do dever de informar o titular do dado acerca do tratamento realizado. Essa hipótese legal apenas pode ser utilizada por agentes específicos: profissionais da saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária. Ressalta-se que a saúde a ser tutelada pode ser de terceiro e não apenas do titular do dado. Exemplo: Autoridade sanitária identifica indivíduo com doença infectocontagiosa e coleta dados de pessoas que tiveram contato com esse indivíduo para imposição de quarentena. IX - quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais Hipótese que dispensa o consentimento, todavia há a obrigatoriedade de que o titular seja informado sobre o tratamento realizado com base no legítimo interesse. O legítimo interesse é a base legal de tratamento com maior indefinição uma vez que a ANPD ainda não consolidou um entendimento sobre o assunto, razão pela qual deve haver cautela na utilização dessa base legal, que deve ser sempre subsidiária, ou seja, apenas quando não for possível utilizar outra base legal prevista na LGPD. O art. 10 assim versa sobre o legítimo interesse: Art. 10. O legítimo interesse do controlador somente poderá fundamentar tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, consideradas a partir de situações concretas, que incluem, mas não se limitam a: I - apoio e promoção de atividades do controlador; e II - proteção, em relação ao titular, do exercício regular de seus direitos ou prestação de serviços que o beneficiem, respeitadas as legítimas expectativas dele e os direitos e liberdades fundamentais, nos termos desta Lei. § 1º Quando o tratamento for baseado no legítimo interesse do controlador, somente os dados pessoais estritamente necessários para a finalidade pretendida poderão ser tratados. São exemplos de legítimo interesse: 1) A coleta de informações para detectar ou prevenir fraudes; 2) A captura dos cliques de consumidores em seu site para melhoria da sua experiência on-line; 3) Monitoramento do deslocamento de servidores em viagens a trabalho; 4) Coleta de informações sobre frequência, forma de utilização e funcionalidades obsoletas em sistemas administrativos. Por fim, a ANPD poderá solicitar, a qualquer momento, relatório de impacto à proteção de dados pessoais3, razão pela qual deve haver cautela na utilização desta hipótese legal. X - para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente 3 “De acordo com a LGPD, o relatório [de Impacto à Proteção de Dados Pessoais] conceitua-se como a documentação do controlador que contém a descrição dos processos de tratamento