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w w w. u n i s u l . b r 9 788578 179175 ISBN 978-85-7817-917-5 R ecursos no Processo Penal Recursos no Processo Penal Universidade do Sul de Santa CatarinaRecursos no Processo Penal Os conteúdos reunidos neste livro apresentam o estudo de temas fundamentais do Direito Processual Penal: nulidades, recursos, ações autônomas de impugnação, as relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras e as disposições gerais. Com uma linguagem objetiva e direta, apresenta os conceitos e requisitos fundamentais de cada categoria processual, com ênfase à sua principiologia e ao encadeamento lógico para sua aplicação. Além de uma doutrina moderna, o livro permitirá o contato com a jurisprudência atual do Tribunal de Justiça e, em especial, do Superior Tribunal de Justiça. capa_vermelha.pdf 1 14/03/16 14:58 UnisulVirtual Palhoça, 2016 Universidade do Sul de Santa Catarina Recursos no Processo Penal Créditos Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul Reitor Sebastião Salésio Herdt Vice-Reitor Mauri Luiz Heerdt Pró-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extensão Mauri Luiz Heerdt Pró-Reitor de Desenvolvimento Institucional Luciano Rodrigues Marcelino Pró-Reitor de Operações e Serviços Acadêmicos Valter Alves Schmitz Neto Diretor do Campus Universitário de Tubarão Heitor Wensing Júnior Diretor do Campus Universitário da Grande Florianópolis Hércules Nunes de Araújo Diretor do Campus Universitário UnisulVirtual Fabiano Ceretta Campus Universitário UnisulVirtual Diretor Fabiano Ceretta Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Ciências Sociais, Direito, Negócios e Serviços Amanda Pizzolo (coordenadora) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Educação, Humanidades e Artes Felipe Felisbino (coordenador) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Produção, Construção e Agroindústria Anelise Leal Vieira Cubas (coordenadora) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Saúde e Bem-estar Social Aureo dos Santos (coordenador) Gerente de Operações e Serviços Acadêmicos Moacir Heerdt Gerente de Ensino, Pesquisa e Extensão Roberto Iunskovski Gerente de Desenho, Desenvolvimento e Produção de Recursos Didáticos Márcia Loch Gerente de Prospecção Mercadológica Eliza Bianchini Dallanhol Livro didático UnisulVirtual Palhoça, 2016 Designer instrucional Elizete Aparecida De Marco Coimbra Recursos no Processo Penal Sidney Eloy Dalabrida Livro Didático Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Universitária da Unisul Copyright © UnisulVirtual 2016 Professor conteudista Sidney Eloy Dalabrida Designer instrucional Elizete Aparecida De Marco Coimbra Projeto gráfico e capa Equipe UnisulVirtual Diagramador(a) Edison Valim Revisor(a) Contextuar ISBN 978-85-7817-917-5 e-ISBN 978-85-7817-918-2 Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer meio sem a prévia autorização desta instituição. D14 Dalabrida, Sidney Eloy Recursos no processo penal: livro didático / Sidney Eloy Dalabrida; design instrucional Elizete Aparecida De Marco Coimbra. – Palhoça: UnisulVirtual, 2016. 112 p.: il. ; 28 cm. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7817-917-5 e-ISBN 978-85-7817-918-2 1. Processo penal. 2. Recursos (Direito) I. Coimbra, Elizete Aparecida De Marco. II. Título. CDD (21. ed.) 341.43 Sumário Introdução | 7 Capítulo 1 Nulidades no Processo Penal1 | 9 Capítulo 2 Recursos no Processo Penal1 | 25 Capítulo 3 Dos Recursos em Espécie I1 | 35 Capítulo 4 Recursos em Espécie II1 | 57 Capítulo 5 Ações Autônomas de Impugnação1 | 75 Capítulo 6 Relações Jurisdicionais e Disposições Gerais do Processo Penal 1 | 97 Considerações Finais | 105 Referências | 107 Sobre o Professor Conteudista | 111 Introdução Estimados alunos, Este livro reúne, em 6 capítulos, o estudo de temas fundamentais do Direito Processual Penal: nulidades, recursos, ações autônomas de impugnação, as relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras e as disposições gerais. Numa linguagem objetiva e direta, apresenta os conceitos e requisitos fundamentais de cada categoria processual enfocada, com ênfase à sua principiologia e ao encadeamento lógico para sua aplicação. Além de uma doutrina moderna, o livro permitirá o contato com a jurisprudência atual do nosso Tribunal de Justiça e, em especial, do Superior Tribunal de Justiça. Assim, de partida, você terá oportunidade de conhecer todo o esquema legal sobre as nulidades no processo penal, suas hipóteses legais e o momento procedimental oportuno para sua arguição. Na sequência, a estrutura recursal no direito processual penal brasileiro será inteiramente exposta, com identificação dos recursos cabíveis, seus pressupostos, efeitos e procedimentos. Para facilitar a sua compreensão, a revisão criminal, o mandado de segurança e o habeas corpus, ações autônomas de impugnação foram tratadas em capítulo específico com abordagem ampla dos referenciais temáticos que compõem sua construção jurídica. Por fim, estudaremos as relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras, com os temas relacionados à homologação das sentenças estrangeiras e as cartas rogatórias, bem como as disposições gerais do Código de Processo Penal. Caríssimo aluno, aqui você encontrará o aporte teórico e prático indispensável para compreender o sistema processual penal brasileiro, razão pela qual te convido a participar deste desafio. Profº Sidney Eloy Dalabrida 9 Capítulo 1 Nulidades no Processo Penal1 Seção 1 Nulidades processuais Diversos atos jurídicos são realizados ao longo da ação penal. Cada um deles deve ser praticado de acordo com o que estabelece a lei, ou seja, precisam obedecer a uma forma legal específica, de modo que o processo tenha um desenvolvimento normal e regular, para que possa ser capaz de apurar a verdade e realizar a justiça. A inobservância das exigências legais, com a realização de atos processuais em desacordo com o modelo legal, geram a imperfeição jurídica do ato processual, podendo afetar a sua validade. Portanto, para que o ato processual possa ser juridicamente perfeito, produzindo seus efeitos jurídicos, é preciso que se amolde ao modelo descrito na lei. Em outros termos, é preciso que seja típico. 1 DALABRIDA, Sidney Eloy. Recursos no processo penal. Palhoça: Unisul Virtual, 2016. 10 Capítulo 1 Logo, tipicidade haverá quando o ato praticado estiver em conformidade com o referente legal. Ao contrário, não havendo essa correspondência, diz-se que o ato será atípico, isto é, imperfeito. Para os atos processuais que não atendem ao correspondente legal, o legislador estabeleceu sanções que variam de acordo com sua importância e intensidade. Acompanhe a seguir. 1.1 Espécies de vícios processuais a) Irregularidade Assim são definidos os atos processuais que, apesar de praticados em desconformidade com a lei, não ocasionam prejuízo às partes e não impedem que a finalidade do ato seja alcançada. Eles simplesmente desatendem exigências formais sem relevância. Por essa razão, a irregularidade não invalida o ato praticado ou traz consequência para o processo. Apresentação intempestiva das razões de apelação; oferecimento de denúncia fora do prazo. b) Nulidade relativa Verifica-se quando houver uma violação a uma exigência legal que foi estabelecida no interesse das partes. Como o objetivo da proteção está ligado diretamente a interesse privado, a invalidação está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo, bem como à arguição do vício no momento adequado, necessitando de pronunciamento judicial para seu reconhecimento. Falta de intimação da parte sobre a expedição de carta precatória destinada a intimação de testemunhas. c) Nulidade absoluta Ocorre quando há violação de regra prevista em norma constitucional ou legal, cujo prejuízo ultrapassa a esfera de conveniência das partes, atingindo o interesse público. Geralmente está relacionada a princípios constitucionais. 11 Recursos no Processo Penal Nesta espécie de nulidade, o prejuízo é evidente (presumido),ao recurso defensivo. Apresentadas as peças recursais, a apelação será remetida ao tribunal nos próprios autos ou por traslado, se presente mais de um réu e nem todos tiverem sido julgados ou nem todos apelarem. 2.4 Efeitos São efeitos da apelação: a. Devolutivo – devolve-se o conhecimento da matéria à superior instância. b. Suspensivo (art. 597 do CPP), ressalvadas as exceções (art. 596 do CPP e Súmula 716 do STF). c. Extensivo – quando processado mais de um acusado nos mesmos autos (art. 580 do CPP), o corréu que não apelou beneficia-se do recurso interposto. 46 Capítulo 3 2.5 Reformatio in pejus indireta Uma vez anulada a sentença condenatória em virtude de recurso exclusivo da defesa, não será permitida a prolação de nova decisão mais gravosa do que a que foi anulada. Essa regra não tem aplicação para limitar a soberania do júri, posto que a regra que veda a reformatio in pejus não pode se sobrepor à garantia constitucional da soberania dos veredictos. Observe-se, ainda, que no caso de a sentença condenatória ter sido anulada em virtude de incompetência absoluta, ainda que por recurso exclusivo da defesa, não se aceita a aplicação da regra da proibição da reforma para pior. É esse o entendimento predominante. 2.6 Jurisprudência CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DO PROCESSO DETERMINADA POR ESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NOVA CONDENAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA NÃO VERIFICADA. ORDEM DENEGADA. Segundo o entendimento já consolidado nesta corte, sendo decretada a nulidade do processo por incompetência absoluta do juízo, que pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, o novo decisum a ser proferido pelo órgão judicante competente não está adstrito ao entendimento firmado no julgado anterior (STJ – HC 54254/SP HABEAS CORPUS 2006/0029317-0. Relator Ministro GILSON DIPP). HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ESTELIONATO E ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL (ARTS. 171 E 207, § 1º, NA FORMA DO ART. 29, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO, NOS AUTOS DE APELAÇÃO CRIMINAL EXCLUSIVA DA DEFESA. REPERCUSSÃO DA DECISÃO ANULADA NO JUÍZO COMPETENTE. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. 1. O juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que 47 Recursos no Processo Penal depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, como no caso dos autos, ou por impetração de habeas corpus, não há como o juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. 2. Hipótese em que a paciente foi condenada, perante a Justiça Federal, com posterior anulação do processo pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em razão da incompetência absoluta do Juízo, sendo novamente denunciada pelos mesmos crimes perante a Justiça Estadual. (STJ – HC 124149/RJ HABEAS CORPUS 2008/0279307-0. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADOS. PROTESTO POR NOVO JÚRI (ART. 607 DO CPP EM SUA ANTIGA REDAÇÃO, VIGENTE À ÉPOCA). SEGUNDO JULGAMENTO. IMPOSIÇÃO DE PENA SUPERIOR À FIXADA NO PRIMEIRO JULGAMENTO. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DA CONDENAÇÃO IMPOSTA NO PRIMEIRO JULGAMENTO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA CONFIGURADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Nos termos da jurisprudência desta corte superior e do Supremo Tribunal Federal, o entendimento segundo o qual o direito ao duplo grau de jurisdição prevalece sobre o princípio da soberania dos vereditos, prevista no artigo 5º, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, pelo que importa em inegável reformatio in pejus indireta o agravamento da pena resultante de novo julgamento realizado em face Jurisprudência/STJ. (STJ – HC 149025/SP HABEAS CORPUS 2009/0190922-7. Relator Ministro NEFI CORDEIRO). RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO HABILITADO NOS AUTOS. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO DE 5 DIAS. RECURSO NÃO CONHECIDO. A jurisprudência dos tribunais superiores há muito é pacífica no entendimento de que o prazo de interposição do recurso de apelação para o assistente de acusação habilitado nos autos é de 5 (cinco) dias, a contar da sua intimação. Inteligência do artigo 598 do Código de Processo Penal. (STJ – REsp 235268/SC RECURSO ESPECIAL 1999/0095152-2. Relator Ministro VICENTE LEAL). 48 Capítulo 3 APELAÇÃO CRIMINAL. RÉUS CONDENADOS POR DOIS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS (ARTS. 121, § 2º, INC. II, C/C 69, DO CP). RECURSOS DEFENSÓRIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS NOS TERMOS APELATÓRIOS. IRRELEVÂNCIA. RAZÕES RECURSAIS QUE POSSIBILITAM A COMPREENSÃO DO INCONFORMISMO. Nas instâncias ordinárias é irrelevante a falta de indicação dos dispositivos legais em que se apoia o termo da apelação interposta pela defesa contra decisão do tribunal do júri, quando, por esforço hermenêutico, seja possível extrair das razões que ensejaram o apelo os fundamentos e as pretensões da parte, perfeitamente delineadas ao julgamento pelo órgão revisor (TJSC – Apelação Criminal – Réu Preso – n. 2014.049555-6, de Chapecó; Relator: Des. Sérgio Rizelo). O pedido expresso de desistência, ratificado por advogado que detém poderes especiais, revela o conformismo com a sentença condenatória, impondo-se sua homologação e, por consequência, a decretação da perda superveniente do objeto recursal (TJSC – Apelação Criminal – Réu Preso – n. 2014.059599-7, de Rio do Oeste; rel. Des. Carlos Alberto Civinski) RECURSO DEFENSIVO. MANIFESTAÇÃO DO RÉU DE NÃO PRETENDER RECORRER DA SENTENÇA. INSURGÊNCIA APRESENTADA POR SEU DEFENSOR DATIVO. PREVALÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. APELAÇÃO CONHECIDA. SÚMULA 705 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Em que pese o réu tenha manifestado o desejo de não recorrer, dispõe a Súmula 705 do Supremo Tribunal Federal que: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Logo, em havendo conflito de interesses entre o réu e o seu defensor, a apelação deve ser conhecida. (TJSC – Apelação Criminal n. 2014.072878-5, de Mafra; Relator: Des. Jorge Schaefer Martins). 49 Recursos no Processo Penal Seção 3 Dos embargos 3.1 Embargos de declaração Trata-se de uma espécie sui generis de recurso à disposição de qualquer das partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Estão previstos no sistema processual penal brasileiro para as decisões proferidas pelos tribunais (art. 619 e 620 do CPP), sendo cabível também em face das sentenças de primeiro grau em razão do artigo 382 do Código de Processo Penal (embarguinhos). Apesar da divergência doutrinária quanto à sua natureza jurídica (com ou sem caráter de recurso), é certo que estão subordinados aos mesmos requisitos de admissibilidade dos recursos em geral, além dos seus específicos. 3.1.1 Hipóteses de cabimento De acordo com os artigos 382 e 619, ambos do CPP, caberá embargos de declaração de sentença ou acórdão que contiver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. As decisões judiciais devem ser claras e precisas. A falta de clareza é um defeito grave da decisão e deve ser corrigido. A ambiguidade pode ser resultado do emprego de termos de dupla acepção, de modoque não seja possível depreender o seu real sentido no caso concreto. A obscuridade gera confusão. Quando a decisão não for clara, será cabível embargos de declaração. Já a contradição se refere a existência de proposições inconciliáveis, enquanto a omissão se configura pela falta de apreciação de questões relevantes para o julgamento. 3.1.2 Prazo para interposição Os embargos de declaração, nos procedimentos em geral, serão opostos no prazo de 2 (dois) dias, a contar da data de intimação. Já nos procedimentos do Juizado Especial Criminal, conforme artigo 83, §1º, da Lei 9.099/95, o prazo será de 5 (cinco) dias. 50 Capítulo 3 3.1.3 Procedimento Podendo ser opostos pelo acusado, Ministério Público, querelante e assistente, os embargos de declaração serão endereçados ao juiz ou relator, dependendo da decisão impugnada, e, na petição que opor o recurso, terão de ser apresentados, fundamentadamente, os pontos em que a sentença ou acórdão foi ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. Esse recurso dispensa a manifestação da parte contrária (inaudita altera pars), já que, em princípio, não se destina a modificação da decisão, mas apenas a promover o seu esclarecimento ou integração. Caso, porém, vislumbre- se a possibilidade de a nova decisão ter efeito infringente, deverá ser dada oportunidade para o recorrido apresentar contrarrazões. Na petição dirigida ao juiz ou relator, conforme o caso, deverão ser indicados os pontos em que a decisão é ambígua, obscura, contraditória ou omissa, podendo ser liminarmente indeferido. Dependendo do preenchimento dos pressupostos legais, os embargos serão recebidos ou indeferidos liminarmente. Em primeiro grau, decidindo pelo recebimento da impugnação, o juiz já decidirá de plano. No tribunal, recebidos os embargos, o relator os submeterá ao exame do órgão responsável pela decisão. 3.1.4 Efeitos Quanto aos efeitos dos embargos de declaração, não há no Código de Processo Penal nenhuma disposição a respeito. Desse modo, por analogia, utiliza-se a previsão expressa no artigo 538 do Código de Processo Civil, que determina a interrupção dos prazos para interposição de qualquer outro recurso. Portanto, o prazo para outros recursos fica interrompido, recomeçando a partir da intimação da decisão que julgar os embargos. O prazo recomeçará a ser contado a partir do primeiro dia, desprezando o tempo decorrido. Em se tratando, no entanto, de embargos manifestamente protelatórios, o prazo para a interposição de outro recurso não se interrompe ou suspende. 3.1.5 Jurisprudência AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. OCORRÊNCIA. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENCONTRAM-SE TAXATIVAMENTE PREVISTAS EM LEI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MERO INCONFORMISMO. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE 51 Recursos no Processo Penal PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NA VIA ELEITA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. Não existindo e não demonstrando o assiste da acusação a presença de nenhum dos vícios previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, não há que se acolher os aclaratórios. Os embargos de declaração não servem para sanar o inconformismo da parte com o resultado desfavorável no julgamento ou para rediscutir matéria já decidida. (AgRg no HC 274954/SC AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2013/0253755-1. Relator Ministro MOURA RIBEIRO). PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO PARCIAL. PARA SANAR O VÍCIO INDICADO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE. SUSPEIÇÃO DA PRESIDENTE NÃO COMPROVADA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PAD SUSPENSO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (art. 535, CPC). (EDcl no MS 17873/DF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0286621-7. Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. OMISSÃO, AMBIGUIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. ALEGAÇÃO DE QUE A MULTA FOI A ÚNICA PENA APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENDIDA PRESCRIÇÃO. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. PROPÓSITO PROCRASTINATÓRIO. FALTA DE COMPROMISSO COM A VERDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. COMUNICAÇÃO À OAB. 1. Consoante o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, a oposição de embargos de declaração almeja, em síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso, ambíguo, contraditório ou com erro material. 2. O mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento não se coaduna com a via do recurso integrativo, sobretudo porque a concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração somente pode ocorrer em hipóteses excepcionais, em casos de erro evidente, não se prestando, pois, para revisar a lide. 52 Capítulo 3 (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1263951/SP EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2011/0156775-2. Relato Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 105, “A” E “C”, 5º, LIV, E 1º, TODOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados importam no desacolhimento da pretensão aclaratória. 2. “O vício da contradição que autoriza os embargos é do julgado com ele mesmo, entre suas premissas e conclusões, jamais com a lei, com o entendimento da parte, com os fatos e provas dos autos ou com entendimento exarado em outros julgados. A contradição, portanto, consuma-se entre as premissas adotadas ou entre estas e a conclusão do acórdão hostilizado, o que não é o caso dos autos” (EDcl no AgRg no REsp 1280006/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012). 3. Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 500358/DF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0076144-7. Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA). 3.2 Embargos infringentes e de nulidade Com o objetivo de combater decisões não unânimes, desfavoráveis ao réu e proferidas por tribunal, os embargos infringentes destinam-se à impugnação de questões de mérito, enquanto os embargos de nulidade visam ao reconhecimento de irregularidade processual favorável ao acusado, possuindo ambos os mesmos pressupostos e forma de processamento. São recursos exclusivos do réu. 3.2.1 Hipóteses de cabimento Os embargos infringentes e de nulidade são cabíveis quando o tribunal, em prejuízo do réu, decidir, por maioria de votos, matéria impugnada por intermédio de recurso em sentido estrito ou apelação. 53 Recursos no Processo Penal O objeto desta espécie recursal deve ser, exclusivamente, a parte controversa do acórdão embargado,isto é, se somente parte da decisão for tomada por maioria de votos, apenas esta estará sujeita à impugnação por meio de embargos infringentes e de nulidade. Entretanto, se a divergência for, simplesmente, no tocante à fundamentação dos votos em decisão unânime, não será cabível este recurso. Podem ser opostos no caso de recurso em sentido estrito e apelação. Não cabem nos casos de revisão criminal e habeas corpus. 3.2.2 Prazo para interposição O prazo para oposição dos embargos infringentes e de nulidade é de 10 (dez) dias, contados da publicação do acórdão. 3.2.3 Procedimento Os embargos infringentes e de nulidade devem ser opostos mediante a apresentação de petição, acompanhada das razões, ao relator da decisão embargada que, recebendo a peça, analisará se preenchidos todos os pressupostos recursais. O relator do acórdão poderá indeferir in limine os embargos. Determinado o processamento do recurso, será nomeado novo relator e novo revisor, que não poderão ter participado do julgamento anterior. A fim de propiciar a impugnação dos embargos, abrir-se-á vista dos autos ao querelante do recurso que gerou a decisão embargada, bem como ao assistente de acusação, se houver. Passada a etapa anterior, colhe-se parecer do Ministério Público de segunda instância, seguindo depois os autos conclusos ao relator para elaboração de relatório que, posteriormente, deve ser encaminhado ao revisor. Considerando que o objetivo deste recurso é submeter a matéria questionada a uma nova apreciação, seu julgamento é realizado pela reunião de um número maior de julgadores, sem dispensar, no entanto, aqueles que participaram da decisão embargada, os quais poderão mudar seu primeiro posicionamento, proferindo novo voto (retratação). Ainda que não haja unanimidade na nova decisão, dela não poderão ser opostos novos embargos infringentes ou de nulidade. 54 Capítulo 3 Havendo empate na votação, concede-se a decisão mais favorável ao réu. Não há previsão de embargos infringentes no Superior Tribunal de Justiça. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, de acordo com seu regimento interno (art. 333, I, II e V), são cabíveis embargos infringentes da decisão não unânime do plenário ou turma que julgar procedente a ação penal; improcedente a revisão criminal; for desfavorável ao réu, em recurso criminal ordinário. 3.2.4 Jurisprudência EMBARGOS INFRINGENTES, DE NULIDADE “E DE DIVERGÊNCIA ENTRE DECISÕES DE CÂMARAS ISOLADAS”. CRIMES DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADOS, PERPETRADOS POR TRÊS VEZES, E DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA AOS EMBARGANTES PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. DISSENSO APENAS QUANTO AO RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. INSURGÊNCIA DOS EMBARGANTES RELATIVAMENTE A NULIDADES AFASTADAS POR UNANIMIDADE NO JULGAMENTO DO APELO. NÃO CONHECIMENTO DA MATÉRIA, UMA VEZ QUE, SENDO OS EMBARGOS INFRINGENTES, E DE NULIDADE, UM SÓ RECURSO, SUJEITAM-SE AOS REQUISITOS DELINEADOS NO ART. 609, PAR. ÚN., DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, MORMENTE A IMPRESCINDIBILIDADE DE DIVERGÊNCIA. Os embargos de nulidade, por integrarem os infringentes, apenas com roupagem processual, não devem ser conhecidos quando não preenchidos os requisitos estampados no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, notadamente quando não existe divergência entre os desembargadores sobre questões processuais. (Embargos Infringentes n. 2013.010588-1, da Capital; Relator: Des. Sérgio Rizelo). PROCESSUAL PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL – AVENTADA OBSCURIDADE POR AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO PONTO ACOLHIDO PELOS DESEMBARGADORES PARCIALMENTE VENCIDOS – NÃO OCORRÊNCIA – VOTO VENCIDO DECLARADO POR UM DOS PARES ACOMPANHADO PELOS DEMAIS – OMISSÃO NO ACÓRDÃO DIANTE DA FALTA DE LAVRATURA DOS VOTOS VENCIDOS, COM FUNDAMENTO NO ART. 151, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE – PRESCINDIBILIDADE DAS DECLARAÇÕES DE VOTO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES EM REVISÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO RECHAÇADA – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que conste de forma genérica da certidão de julgamento a procedência parcial do pleito por três dos desembargadores divergentes, declarada a motivação por um deles em seu voto vencido, não há 55 Recursos no Processo Penal falar em obscuridade no aresto. “Sendo a revisão criminal uma ação e não um recurso, é amplamente majoritário o entendimento de que não cabem embargos infringentes na revisão criminal (RT, 534/346)” (STJ, Min. Vasco Della Giustina). Assim, é prescindível a declaração de voto vencido, nos termos do § 2º do art. 151 do regimento interno desta corte. (Embargos de Declaração em Revisão Criminal n. 2014.069934-3/0001.00, de São José; Relator: Des. Getúlio Corrêa). EMBARGOS INFRINGENTES – FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO E CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 155, § 4º, I E IV) – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA, POR MAIORIA DE VOTOS, EM APELAÇÃO CRIMINAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO VOTO DIVERGENTE – SUBTRAÇÃO DE PRODUTOS AVALIADOS EM R$ 15,00 (QUINZE REAIS) – ARROMBAMENTO DA PORTA E VIDRO DO EXPOSITOR DOS PRODUTOS DANIFICADO – PREJUÍZOS DA VÍTIMA QUE PERFAZEM CERCA DE 85% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. (Embargos Infringentes n. 2014.089715-2, da Capital; Relator: Des. Getúlio Corrêa). EMBARGOS INFRINGENTES. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NOS FUNDAMENTOS DO VOTO VENCIDO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. MATERIALIDADE COMPROVADA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO EXTRAÍDA DOS ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (Embargos Infringentes n. 2014.044292-6, de Brusque; Relator Designado: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho). 57 Capítulo 4 Recursos em Espécie II1 Seção 1 Carta testemunhável É um recurso residual, que visa modificar decisão do juízo a quo que tenha negado seguimento a outro recurso, a fim de fazê-lo ser conhecido e examinado pelo tribunal ad quem. Tem por finalidade propiciar à instância superior a reparação de um gravame provocado pelo juiz que não recebeu o recurso, ou, se recebeu, obstou seu seguimento. Testemunhante é o recorrente, enquanto testemunhado é o juiz que denega o recurso. 1 DALABRIDA, Sidney Eloy. Recursos no processo penal. Palhoça: Unisul Virtual, 2016. 58 Capítulo 4 1.1 Hipóteses de cabimento Consoante artigo 639 do Código de Processo Penal, caberá carta testemunhável: a. da decisão que denegar o recurso; b. da que, embora admitindo o recurso, obstar a sua expedição e seguimento para o juízo ad quem. Utiliza-se a carta testemunhável quando não houver outro recurso para impugnar a decisão judicial que impediu o trâmite normal de algum recurso. Daí porque, quando houver denegação da apelação, não há falar-se em carta testemunhável, uma vez que o recurso cabível é em sentido estrito, conforme previsto no artigo 581, inciso XV, do Código de Processo Penal. 1.2 Prazo para interposição O prazo para interpor carta testemunhável é de 48 (quarenta e oito) horas, contadas do despacho que denegar o recurso. Apesar de não prevista, há necessidade de intimação da parte. 1.3 Procedimento A carta testemunhável será interposta mediante petição ao escrivão do cartório judicial, e deverá indicar as peças necessárias à formação da carta. O escrivão ou funcionário do tribunal a quem for dirigida deverá dar recibo e, no prazo de 5 (cinco) dias, fará a sua extração e autuação. Caso se negue a dar recebido ou deixe de entregar o instrumento, será suspenso. Uma vez formado o instrumento, intima-se o testemunhante a apresentar suas razões, em 2 (dois) dias e, em seguida, em igual prazo, intima-se o testemunhado a oferecer suas contrarrazões. Com as razões e contrarrazões, o escrivão deverá fazer conclusão ao juiz, que poderá manter ou reformar a decisão.Havendo retratação, não há recurso para a parte contrária. Caso mantenha a decisão, os autos da carta testemunhável serão encaminhados ao tribunal competente. Em suma, em primeiro grau, a carta testemunhável seguirá o procedimento previsto para o recurso em sentido estrito, inclusive no tocante à possibilidade de retratação pelo juiz. Na segunda instância, o rito a ser seguido é aquele que seria adotado para o recurso denegado. Se conhecida a carta, o órgão que a tiver julgado poderá mandar processar o recurso que dela foi objeto ou, desde logo, decidi-lo no mérito. 59 Recursos no Processo Penal 1.4 Efeitos O Código de Processo Penal é enfático ao prever, no artigo 646, a impossibilidade de se atribuir efeito suspensivo à decisão, mediante a interposição de carta testemunhável. Portanto, possui efeito meramente devolutivo. Em face de sua finalidade, a devolução ao tribunal é limitada, ficando circunscrita aos mesmos aspectos, ou seja, recebimento do recurso que o juiz não admitiu ou ordem para que o juiz confira seguimento ao recurso que já recebeu. 1.5 Jurisprudência RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE DEIXOU DE RECEBER AGRAVO DE EXECUÇÃO ANTERIOR. VIA INADEQUADA. CARTA TESTEMUNHÁVEL COMO RECURSO CABÍVEL, NOS TERMOS DO ART. 639, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. ADEMAIS, AGRAVO QUE NÃO FOI INTERPOSTO DENTRO DO PRAZO LEGAL DA CARTA TESTEMUNHÁVEL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. “Decisão que denega o recurso: é a decisão que julga inadmissível a interposição de determinado recurso, por qualquer motivo. Tal situação pode ocorrer nas seguintes hipóteses: recurso em sentido estrito, agravo em execução e correição parcial. Não havendo recurso específico para impugnar esse julgado (como há para combater a denegação de apelação, que é o recurso em sentido estrito), resta à parte a interposição de carta testemunhável” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 1099). 2. “Incabível a interposição de agravo em execução contra decisão que negou seguimento a agravo anteriormente interposto, na medida em que a via adequada para insurgir-se contra tal decisão é a carta testemunhável, nos exatos termos do artigo 639, I, do CPP. De outra parte, impossível receber o agravo como carta testemunhável, pois interposto fora do prazo desta última. Ainda de destacar que a decisão agravada está correta, pois não há como aquele que não está se submetendo à pena, recorrer para pleitear alguma alteração relativa a esta. AGRAVO EM EXECUÇÃO NÃO CONHECIDO” (TJRS – Agravo n. 70057616369, Rela. Desa. Isabel de Borba Lucas, j. em 19/02/2014). (Recurso de Agravo n. 2015.004239-6, de Blumenau; Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato). 60 Capítulo 4 CARTA TESTEMUNHÁVEL. IRRESIGNAÇÃO CONTRA O NÃO RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. VIA INADEQUADA. PREVISÃO DE RECURSO ESPECÍFICO (ARTIGO 581, INCISO XV, DO CPP). PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL (ARTIGO 579, DO CPP). INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA OU JURISPRUDENCIAL QUANTO AO RECURSO A SER AFORADO ANTE O DECISUM PROLATADO. NÃO CONHECIMENTO. Não obstante a existência de autorização legal à aplicação do princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do Código de Processo Penal), a sua incidência, in casu, resta prejudicada por existir previsão legal de recurso específico da decisão judicial que denega a apelação ou a julga deserta, qual seja, recurso em sentido estrito (art. 581, inciso XV, do CPP). Deste modo, em face à ausência de qualquer dúvida sobre o recurso correspondente à decisão proferida, a interposição de carta testemunhável, no caso concreto, caracteriza a figura do “erro grosseiro”, que por si só afasta a incidência do princípio da fungibilidade. (Carta Testemunhável n. 2013.061466-5, de Xanxerê; Relator: Des. Substituto José Everaldo Silva). Seção 2 Correição parcial A correição parcial nada mais é do que um meio de impugnação de decisões que importem em inversão tumultuária do processo, nas situações em que não haja recurso específico, podendo ser interposta pelo acusado, Ministério Público, querelante e assistente de acusação. No nosso estado, o recurso leva o nome de “reclamação”, tendo previsão no artigo 243 do regimento interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que estabelece: “Caberá reclamação de decisão que contenha erro ou abuso, que importe na inversão da ordem legal do processo, quando para o caso não haja recurso específico”. 61 Recursos no Processo Penal 2.1 Hipóteses de cabimento Caberá correição parcial das decisões não impugnáveis por intermédio de recurso próprio, que gerem tumulto processual em razão de erro de procedimento (error in procedendo), não sendo jamais aplicável aos casos em que o erro seja em relação ao mérito (error in judicando). Seu objetivo é corrigir o erro cometido pelo juiz, promovendo a anulação da decisão que gerou tumulto processual, permitindo seu reexame pelo tribunal. 2.2 Prazo para interposição Conforme majoritariamente entende a doutrina, o procedimento aplicado à correição parcial é o mesmo previsto para o agravo de instrumento no processo civil. Dessa forma, pode-se dizer que o prazo para interposição do recurso será de 10 (dez) dias, a contar da ciência do despacho impugnado. 2.3 Procedimento Como já mencionado, à correção parcial aplica-se o rito do agravo de instrumento, conforme as regras estabelecidas no Código de Processo Civil. Assim, interposta mediante petição dirigida ao tribunal competente para processar e julgar o feito, a correição parcial deverá ser instruída com cópia da decisão impugnada, certidão de intimação do corrigente (recorrente), instrumentos de procuração do advogado deste e do corrigido (recorrido), bem como outras peças reputadas úteis. Ao ser recebida pelo relator, este analisará a possibilidade de aplicação de efeito suspensivo à correição, podendo, ainda, requerer informações ao juiz a quo, mas determinando, em seguida, a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões. Posteriormente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público de segundo grau, se não for este o próprio corrigente, passando-se, em seguida, ao julgamento do feito, no caso de já não ter sido reformada a decisão pelo juiz em juízo de retratação. 2.4 Efeitos Regra geral, a correição parcial não possui efeito suspensivo. Todavia, analisando os autos, faculta-se ao relator aplicar o mencionado efeito. 62 Capítulo 4 2.5 Jurisprudência RECLAMAÇÃO (CORREIÇÃO PARCIAL) – PROCEDIMENTO AFETO À APURAÇÃO DE CRIME MILITAR – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (CPM, ARTS. 233 C/C 236, III) – VÍTIMA NÃO ENCONTRADA PARA PRESTAR DEPOIMENTO – DESISTÊNCIA DA OITIVA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – ADITAMENTO DA DENÚNCIA PARA EXCLUIR IMPUTAÇÃO INICIAL E LIMITAR-SE À DESCRIÇÃO DO CRIME DE PREVARICAÇÃO (CPM, ART. 319) – DECISÃO QUE SUSPENDE APRECIAÇÃO DO ADITAMENTO E INSISTE NO DEPOIMENTO PESSOAL DA VÍTIMA – DETERMINAÇÃO DE CONDUÇÃO COERCITIVA – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO E AOS PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E INÉRCIA DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 356 DO CPPM – INTIMAÇÃO, CONTUDO, LIMITADA A APENAS UMA NOVA OPORTUNIDADE – CELERIDADE PROCESSUAL E PRESERVAÇÃO DA INTIMIDADE DA VÍTIMA – RECLAMAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA (Reclamação n. 2015.013627-7, da Capital; Relatora: Des.ª Salete Silva Sommariva). CORREIÇÃO PARCIAL (RECLAMAÇÃO) – INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA – ALEGADA INEXPERIÊNCIA DO CAUSÍDICO ANTERIOR QUANTO AO TRANSCURSO DO PRAZO IN ALBIS – SUPOSTA DESÍDIA INSUFICIENTE A FLEXIBILIZAR PRAZOS PEREMPTÓRIOS – PRECLUSÃO CONSUMATIVA VERIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. (Reclamação n. 2015.013439-0, de São Domingos; Relatora: Des.ª Salete Silva Sommariva). RECLAMAÇÃO (CORREIÇÃO PARCIAL). DECISÃO QUE SUSPENDEUO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE PRÁTICA DE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA SUSPENSÃO DO PROCESSO PELO FUNDAMENTO APONTADO. INVERSÃO TUMULTUÁRIA DA ORDEM LEGAL DO PROCESSO EVIDENCIADA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. DECISÃO CASSADA. (Reclamação n. 2012.082239-3, de Otacílio Costa; Relator: Des. Alexandre d’Ivanenko). RECLAMAÇÃO – DESPACHO DO MAGISTRADO QUE INDEFERE O REQUERIMENTO DE CÓPIAS DE OUTROS AUTOS À VARA DA INFÂNCIA E DA 63 Recursos no Processo Penal JUVENTUDE – DOCUMENTOS QUE PODEM SER SUPRIDOS COM CERTIDÃO CARTORÁRIA – INEXISTÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE TUMULTO PROCESSUAL, INSEGURANÇA JURÍDICA, ERRO OU ABUSO QUE POSSA IMPORTAR NA INVERSÃO DA ORDEM LEGAL DO PROCESSO – APLICABILIDADE DO ART. 243 DO RITJSC – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO. “A inversão tumultuária do processo, passível de correição parcial, somente se caracteriza nas hipóteses em que o representante do Parquet demonstra, de pronto, a incapacidade de realização da diligência requerida por meios próprios, o que não se verifica na hipótese vertente (STJ, Min. Arnaldo Esteves Lima). (Reclamação n. 2007.032603-9, de São José; Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho). Seção 3 Reclamação Prevista no artigo 102, I, L, e artigo 105, I, f, ambos da Constituição Federal Brasileira de 1988, a reclamação é instrumento destinado a preservar a competência ou garantir a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 3.1 Hipóteses de cabimento Segundo disposto no artigo 103-A, § 3º, da CF/88, sempre que houver ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula do Supremo Tribunal Federal ou a aplique indevidamente, caberá reclamação para o próprio STF. Além disso, consoante Resolução n. 12/2009/STJ, caberá reclamação para o Superior Tribunal de Justiça, contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais criminais dos estados, que contrariem a jurisprudência do STJ, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recurso especial. 3.2 Prazo para interposição Não há na lei nenhuma disposição quanto ao prazo para interposição de reclamação. Todavia, o STF, ao editar a Súmula 734, definiu que caberá reclamação até o trânsito em julgado do ato judicial combatido. 64 Capítulo 4 Já o STJ, através do artigo 1º da Resolução n. 12/2009, determinou que a reclamação poderá ser oferecida no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação da parte. 3.3 Procedimento De acordo com a Lei n. 8.038/90, a reclamação, que deverá estar instruída com prova documental, será dirigida ao presidente do tribunal respectivo, que distribuirá o feito a um relator, o qual requisitará informações à autoridade responsável pelo ato impugnado, apreciará a possibilidade de aplicação de efeito suspensivo, dará vista ao procurador-geral, se não for este o reclamante, passando, em seguida, ao julgamento. Procedente a reclamação, o tribunal ordenará a cassação da decisão impugnada ou, ainda, determinará a adoção de medida adequada à preservação de sua competência. 3.4 Efeitos A fim de evitar dano irreparável, o relator poderá conceder efeito suspensivo ao processo ou ato impugnado. 3.5 Jurisprudência RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DE DECISÃO DESTA CORTE. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA VEDAÇÃO INSCRITA NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/2007. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME DIVERSO DO FECHADO, À LUZ DAS BALIZAS DELINEADAS PELO ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. INOBSERVÂNCIA DA DIRETRIZ PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PARECER ACOLHIDO. 1. Nos termos do artigo 105, I, f, da Constituição Federal, cabe reclamação para preservar a competência do Superior Tribunal de Justiça e garantir a autoridade de suas decisões. (STJ – Rcl 23434/SP RECLAMAÇÃO 2015/0032236-7. Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR). CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STJ. AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE RÉU COM PRERROGATIVA DE FORO. FORMAÇÃO DA OPPINIO DELICTI. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECLAMAÇÃO NÃO CABÍVEL 1. A reclamação é instrumento 65 Recursos no Processo Penal processual de caráter específico e de aplicação restrita, somente sendo cabível quando outro órgão julgador estiver exercendo competência privativa ou exclusiva deste tribunal (STJ – AgRg na Rcl 23671/MT AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2015/0042466-2. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS). RECLAMAÇÃO. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA E GARANTIA DA AUTORIDADE DAS DECISÕES DESTA CORTE EM FACE DE OUTRO TRIBUNAL. FINALIDADE DE SUBSTITUIR RECURSO PRÓPRIO. O procedimento de reclamação previsto no artigo 105, I, f, da CR, não pode ser admitido como sucedâneo de recurso, notadamente se a discussão nele trazida reclama a conclusão de pedido jurisdicional deduzido na instância de origem. (Rcl 17359/BA RECLAMAÇÃO 2014/0068236-6. Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA). Seção 4 Recurso especial Visando a assegurar o cumprimento de leis federais e uniformizar a sua aplicação no país, o recurso especial é instrumento de impugnação de decisões que envolvam questão federal de natureza infraconstitucional, proferidas em única ou última instância pelos tribunais regionais federais ou tribunais de justiça dos estados e Distrito Federal. É pela via do recurso especial que o Superior Tribunal de Justiça faz o controle difuso da legislação infraconstitucional. 4.1 Hipóteses de cabimento Nos termos do artigo 105, III, da CF/88, caberá recurso especial da decisão que: a. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b. julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c. der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. 66 Capítulo 4 4.2 Condições de admissibilidade Além das condições de admissibilidade previstas para os recursos em geral, para que o recurso especial e também para o extraordinário sejam conhecidos, há requisitos específicos, a saber: a. Causa decidida em única ou última instância O recurso busca a impugnação de uma decisão final, sendo assim considerada aquela proferida após esgotadas todas as vias recursais ordinárias. Portanto, caso a decisão ainda comporte impugnação, não será conhecido o recurso especial. Desse modo, exige-se preclusão das vias impugnativas ordinárias e, mais do que isso, que a parte tenha se aproveitado de todos os recursos previstos em lei. b. Pré-questionamento A questão de direito controvertida deve ter sido debatida anteriormente. Para isso, admite-se até o manejo dos embargos declaratórios. A matéria objeto do recurso deve ter sido apreciada na decisão recorrida. É inadmissível o reexame de matéria de fato nos recursos especial e extraordinário. 4.3 Prazo para interposição É de 15 (quinze) dias o prazo para interposição de recurso especial, sendo iniciada a contagem após a publicação do acórdão ou, no caso do Ministério Público, a partir da ciência pessoal de seu representante. 4.4 Procedimento Interposto mediante petição dirigida ao presidente do tribunal a quo, o recurso especial será recebido pela secretaria do tribunal, que intimará o recorrido para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias. Posteriormente, irão os autos para o presidente do tribunal, que realizará o primeiro juízo de admissibilidade, passando, após isso, a proferir decisão de recebimento ou denegação do recurso. Denegado o recurso especial, poderá o recorrente interpor agravo de instrumento para o STJ, na forma do artigo 28 da Lei n. 8.038/90. Por outro lado, recebido o recurso, os autos subirão ao STJ, onde deverão 67 Recursos no Processo Penal ser distribuídos, encaminhados à procuradoria-geral da República e, por fim, incluídos na pauta para julgamento, ocasião em que será realizado um novo juízode admissibilidade e decidida a lide. Poderá haver a interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário. Nesse caso, deverá ser feito em petições distintas. Uma vez admitidos, os autos do processo serão remetidos, em primeiro lugar, ao Superior Tribunal de Justiça, para a realização do juízo de prelibação e julgamento do recurso especial. Logo após julgado o recurso especial, os autos deverão ser remetidos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento do recurso extraordinário, caso este já estiver prejudicado. 4.5 Efeitos Conforme se denota do artigo 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90, o recurso especial será recebido apenas no efeito devolutivo. Entretanto, há na doutrina grande discussão acerca da incompatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e a impossibilidade de concessão de efeito suspensivo à decisão condenatória recorrida. A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi alterada no julgamento do habeas corpus n. 84.078/MG, tendo o plenário afastado a possibilidade de execução de pena antes do seu trânsito em julgado, sendo ressalvada a hipótese de prisão cautelar. 4.6 Jurisprudência PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO NOS MOLDES REGIMENTAIS. DELITO ANTERIOR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. COMPROVADA AUTORIDADE DO RÉU SOBRE A VÍTIMA. INFORMAÇÃO CONTEXTUALIZADA NA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos termos exigidos pelo artigo 255, § 1º e 2º, do regimento interno do Superior Tribunal de Justiça, notadamente pela ausência de transcrição dos trechos dos acórdãos em confronto e do necessário cotejo analítico das teses divergentes (STJ – AgRg no REsp 1296080/SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0291613-0. Relator Ministro NEFI CORDEIRO). 68 Capítulo 4 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIA INADEQUADA. NULIDADE. IMPARCIALIDADE DOS JULGADORES. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSAS VIOLAÇÕES SURGIDAS NA PROLAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA. DEFESA. CARTA PRECATÓRIA. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INTIMAÇÃO. EXPEDIÇÃO. SUFICIÊNCIA. DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO. DESNECESSIDADE. SÚMULA 273/STJ. DENÚNCIA. INÉPCIA OU CARÁTER GENÉRICO. INEXISTÊNCIA. PREVARICAÇÃO. ELEMENTOS TÍPICOS. DISCUSSÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. DELITO COM PUNIBILIDADE EXTINTA. ESTELIONATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE BAIXA DOS GRAVAMES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. INOCUIDADE NO CASO CONCRETO. FALSIFICAÇÃO DAS PRECATÓRIAS. DEBATE. IRRELEVÂNCIA. RAZÕES DA FALSIFICAÇÃO. DISCUSSÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÕES JUDICIAIS. AUTENTICIDADE NÃO QUESTIONADA. ESTELIONATO. VANTAGEM ILÍCITA PARA TERCEIROS. OBTENÇÃO. MEIO FRAUDULENTO. CARACTERIZAÇÃO. TIPO PENAL CONFIGURADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXERCÍCIO DO CARGO. MAIOR REPROVABILIDADE SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÊNTICA. BIS IN IDEM. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. PROCESSOS PENAIS E ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES EM CURSO. ILEGALIDADE. SÚMULA 444/STJ. MOTIVOS DO CRIME. DESEJO DE OBTER VANTAGEM. ELEMENTAR DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTO GENÉRICO E ABSTRATO. REDUÇÃO DA PENA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONSUMAÇÃO. Jurisprudência/ STJ – Acórdãos página 1 de 5 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A via especial não se destina à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República. Inviabilidade da apreciação da tese de nulidade decorrente da falta de acesso aos autos do processo, durante boa parte da instrução processual, porque trazida apenas sob esse argumento. 2. Carecem de pré-questionamento as teses de nulidade do julgamento pela imparcialidade dos desembargadores (art. 35, I, da Loman e art. 112 e 254, I, do CPP) e pelo cerceamento de defesa, porque teriam sido concedidos apenas quinze minutos para que o advogado fizesse sua sustentação oral (art. 12, I, da Lei n. 8.038/1990), bem assim a de decisão ultra petita em relação à decretação de perda do cargo, porque não requerida na denúncia (art. 92, a e b, do CP). As violações arguidas teriam ocorrido quando da prolação do julgado recorrido e não houve a oposição de embargos de declaração para que o tribunal a quo sobre elas se manifestasse. 3. Segundo entendimento pacífico desta corte, ainda que a pretensa violação de lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o tribunal de origem se manifeste sobre a questão. Se assim não se fez, está ausente o necessário pré-questionamento. 69 Recursos no Processo Penal (STJ – REsp 1384899/PE RECURSO ESPECIAL 2013/0162712-6. Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR). PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DA ESFERA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da alegada violação de dispositivo infraconstitucional aduzida pelo recorrente, para decidir pela sua absolvição, demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 do STJ. (STJ – AgRg no AREsp 148587/RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0056137-1. Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). Seção 5 Recurso extraordinário Tendo por premissa a proteção e correta aplicação das normas de natureza constitucional, o recurso extraordinário destina-se a combater as decisões judiciais que tenham violado dispositivo da Constituição Federal e não sejam recorríveis por intermédio de outro recurso. Assim como ocorre no recurso especial, o recurso extraordinário também possui como requisito específico o pré-questionamento, sendo inadmissível o seu manejo para revolvimento de matéria fática. Além disso, é pressuposto básico de admissibilidade e processamento do recurso extraordinário a repercussão geral, que, por analogia, é regulada pelas regras estabelecidas no Código de Processo Civil e se caracteriza como uma exigência de efetiva demonstração dos reflexos da matéria debatida sobre a sociedade. É requisito de apreciação exclusiva do STF. 70 Capítulo 4 O instituto é regulamentado pela Lei n. 11.418/2006 e pelo regimento interno do STF. Pela sistemática da repercussão geral, os processos que tratem sobre tema com repercussão geral reconhecida ficam sobrestados nas demais instâncias do poder judiciário até que o Supremo Tribunal Federal decida sobre a matéria. Fixada a tese no STF, as instâncias inferiores aplicam o entendimento aos demais casos sobrestados. 5.1 Hipóteses de cabimento De acordo com o artigo 102, III, CF/88, caberá recurso extraordinário da decisão que: a. contrariar dispositivo desta Constituição; b. declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c. julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d. julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 5.2 Prazo para interposição É de 15 (quinze) dias o prazo para interpor recurso extraordinário, sendo iniciada a contagem após a publicação do acórdão ou, no caso do Ministério Público, a partir da ciência pessoal de seu representante. 5.3 Procedimento O procedimento do recurso extraordinário está previsto na Lei n. 8.038/90 e é idênticoao do recurso especial. 5.4 Súmula vinculante A súmula vinculante foi instituída a partir da inclusão do artigo 103-A na Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, que confere ao Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, a possibilidade de editar verbetes com efeito vinculante que contêm, de forma concisa, a jurisprudência consolidada da corte sobre determinada matéria. O objetivo desse instrumento processual é impedir que juízes de outras instâncias decidam de forma diferente da jurisprudência da suprema corte. 71 Recursos no Processo Penal A súmula vinculante tem poder normativo, conforme estabelece a lei que a regulamentou (Lei 11.417/2006), razão pela qual vincula ainda a administração pública em todas suas esferas a adotar entendimento pacificado do STF sobre o enunciado. Importante não confundi-la com “súmula”, que representa a jurisprudência consolidada do tribunal sobre determinada matéria, e que não possui caráter cogente, servindo apenas de orientação para futuras decisões. Claro que uma súmula, com poder meramente consultivo, pode vir a ter poder vinculante, desde que obedecido o procedimento previsto na Lei n. 11.417/2006. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-la indevidamente, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal. Julgada procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. 5.5 Efeitos Também se aplicam ao recurso extraordinário os mesmos efeitos gerados pelo recurso especial. 5.6 Jurisprudência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM MATÉRIA CRIMINAL E A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, § 3º, red. EC 45/2004), com a regulamentação da Lei 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em consequência, às causas criminais. 2. Os recursos ordinários criminais de um modo geral, e, em particular, o recurso extraordinário criminal e o agravo de instrumento da decisão que obsta o seu processamento, possuem um regime jurídico dotado de certas peculiaridades – referentes a requisitos formais ligados a prazos, formas de intimação e outros – que, no entanto, não afetam substancialmente a disciplina constitucional reservada a todos os recursos extraordinários (CF, art. 102, III). 3. A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004 – que incluiu o § 3º no artigo 102 da Constituição –, passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geral da questão constitucional. 4. Não tem maior relevo a circunstância da Lei 11.418/06, que regulamentou esse dispositivo, ter alterado apenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter geral das 72 Capítulo 4 normas nele inseridas. 5. Cuida-se de situação substancialmente diversa entre a Lei 11.418/06 e a Lei 8.950/94 que, quando editada, estava em vigor norma anterior que cuidava dos recursos extraordinários em geral, qual seja a Lei 8.038/90, donde não haver óbice, na espécie, à aplicação subsidiária ou por analogia do Código de Processo Civil. 6. Nem há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que “ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (Código de Processo Civil, art. 543- A, § 1º, incluído pela Lei 11.418/06). 7. Para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção – por remotas que sejam –, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII). II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1 . Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade – seja na origem, seja no Supremo Tribunal – verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (Código de Processo Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta, sim, sujeita “à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal” (art. 543-A, § 2º). III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial. 1. A determinação expressa de aplicação da Lei 11.418/06 (art. 4º) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significa a sua plena eficácia. Tanto que ficou a cargo do Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu regimento interno, as normas necessárias à execução da mesma lei (art. 3º). 2. As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da Lei 11.418/06, somente entraram em vigor no dia 03.05.07 – data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30.04.2007. 3. No artigo 327 do RISTF, foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral, ficando estabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a presidência ou o relator sorteado negarem seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser “formal e fundamentada”. 4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007. (STF – AI n. 664567 QO/RS – QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Órgão Julgador: Tribunal Pleno, j. em 18/06/2007). 73 Recursos no Processo Penal AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. REVALORAÇÃO DE PROVAS TESTEMUNHAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/ STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os dispositivos constitucionais tidos como violados carecem do necessário pré-questionamento. Incidência das Súmulas 282 e 365 da corte. 2. A corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado pré-questionamento implícito. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula 279/ STF. 5. Ausência de violação ao artigo 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 6. Recurso não provido. (STF – ARE 825060 AgR/PR – PARANÁ. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator Min. Dias Toffoli. Órgão Julgador: Segunda Turma, j. em 01/09/2015). 75 Capítulo 5 Ações Autônomas de Impugnação1 Seção 1 Revisão criminal 1.1 Conceito Foi erroneamente elencada entre os recursos pelo Código de Processo Penal, mas, na verdade, trata-se de uma ação autônoma de impugnação da sentença penal condenatória passada em julgado. A relação processual da ação condenatória já se findou e, através desta verdadeira ação, é instaurada uma nova relação processual, com o objetivo de desconstituir a sentença, substituindo-apor outra. Em poucas palavras, a revisão criminal é uma ação penal rescisória, promovida perante o tribunal competente para que, nos casos previstos em lei, seja efetuado o reexame de um processo encerrado por decisão transitada em julgado. 1 DALABRIDA, Sidney Eloy. Recursos no processo penal. Palhoça: Unisul Virtual, 2016. 76 Capítulo 5 Com ela se permite que a decisão condenatória passada em julgado possa ser novamente questionada em decorrência de novas provas, da atualização da interpretação do direito ou da possibilidade de não ter sido prestada a jurisdição adequada no julgamento anterior. Evidentemente, não é permitida em favor da acusação, em razão do princípio da vedação da revisão pro societate. 1.2 Legitimidade A revisão criminal poderá ser proposta pelo réu ou procurador legalmente habilitado. Não há necessidade de poderes especiais. Em caso de morte do réu, a revisão poderá ser promovida pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão (art. 623 do CPP). Claro que, no conceito de cônjuge, incluem-se os companheiros (art. 226, § 3º, CF). O Ministério Público não é parte legítima, mas poderá impetrar habeas corpus. No caso de falecimento do réu após a interposição da revisão, o presidente do tribunal deverá nomear curador para dar prosseguimento à ação. 1.3 Prazo A revisão criminal poderá ser proposta após o trânsito em julgado da decisão, e pouco importa se o réu está cumprindo a pena ou se já a cumpriu, visto que a finalidade da ação não é só evitar o cumprimento da pena imposta, mas corrigir uma injustiça. Por isso, mesmo que haja falecido antes, durante ou após o cumprimento da pena, poderá ser promovida a ação de revisão criminal. 1.4 Cabimento De acordo com o artigo 621 do CPP, caberá revisão criminal dos processos condenatórios: I. Quando a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei ou à evidência dos autos. A contrariedade aqui se refere tanto à lei substantiva como processual. São exemplos o réu condenado por fato que não constitui crime ou condenação a pena superior ao limite máximo previsto na lei penal. Não se trata aqui de questionar a boa ou má interpretação da lei, e sim a afronta ao mandamento legal. Note- se que, no caso de lei posterior que deixa de considerar o fato 77 Recursos no Processo Penal como crime, ou seja, abolitio criminis, a revisão não será o meio adequado, já que a competência é do juiz da execução penal (Súmula 611 do STF). Deverá ser frontal a contrariedade, detectada, no caso da última parte (à evidência dos autos), a partir do seu evidente divórcio dos elementos probatórios existentes nos autos. Cuida-se da condenação que não tem amparo em provas, mas apenas em indícios inconsistentes. II. Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos. É imprescindível que a prova falsa tenha sido relevante para a sentença condenatória. Inegável o cabimento da revisão quando a sentença se apoiou na prova falsa. É preciso perceber, porém, que a prova da falsidade não pode ser feita no juízo revidendo. Ela deve ser apresentada para que o juízo revidendo possa simplesmente constatá-la. Assim, poderá ser colhida em processo de justificação, sentença declaratória, processo criminal por falso testemunho ou falsa perícia etc. III. Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena. Deve-se entender por prova nova capaz de autorizar o manejo da revisão criminal, seja para inocentar o réu ou diminuir a pena, não apenas aquelas surgidas posteriormente, mas todas aquelas que não tiverem sido objeto de apreciação judicial anterior. Porém, é importante ressaltar que a revisão não é uma segunda apelação, não sendo válida para a mera reapreciação da prova já examinada. Para ser considerada como prova nova, as que surgirem posteriormente deverão ser produzidas sob o crivo do contraditório, não sendo aptas a esse efeito as declarações extrajudiciais, por exemplo. 1.5 Competência Compete ao próprio tribunal julgar as revisões criminais de seus julgados, assim como aquelas proferidas pelos juízes a ele vinculados. É claro que aquele que participou do primeiro julgamento não poderá julgar a ação de revisão. 78 Capítulo 5 Assim, competirá ao STF julgar/rever as decisões criminais quando a condenação for por ele proferida ou então mantida, sendo do STJ quando dele tiver emanado a decisão condenatória atacada. A competência para o julgamento da revisão criminal quando a decisão for proferida pelos juizados especiais criminais é da própria turma recursal e não do tribunal de justiça. 1.6 Competência e tribunal do júri Atualmente, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que o princípio da soberania dos veredictos não impede a revisão criminal das decisões proferidas no âmbito do tribunal do júri, visto que aquela garantia foi estabelecida no texto constitucional em favor do acusado, de modo que deverá ceder diante de norma que busca justamente assegurar os direitos de defesa e a própria liberdade. Nesse caso, uma vez julgada procedente a revisão criminal, o próprio tribunal competente julga o mérito, podendo absolver o réu, se for o caso. Não se trata, portanto, de apenas anular a decisão para submeter o réu a novo julgamento. 1.7 Processamento A ação deverá ser dirigida ao presidente do tribunal competente, que poderá rejeitá-la liminarmente, caso o requerimento não esteja instruído adequadamente, tratar-se de mera repetição ou o pedido não se ajustar às hipóteses do artigo 621 do CPP. Em seguida, será distribuída ao relator, que não poderá ser quem já se pronunciou anteriormente no processo. O relator, caso não a rejeite liminarmente, poderá determinar o apensamento do processo condenatório à revisão. Logo depois, os autos são encaminhados ao procurador-geral de justiça ou procurador-geral da República, conforme o caso, para parecer em 10 (dez) dias, retornando então ao relator, que deverá elaborar um relatório. Os autos são então encaminhados ao revisor que, após exame, designará data para o julgamento. Os regimentos internos dos tribunais estabelecem a qual órgão competirá o julgamento (plenário, grupo de câmaras, grupo de turmas, seção criminal). Em Santa Catarina, por exemplo, compete à seção criminal o julgamento das revisões criminais. 79 Recursos no Processo Penal 1.8 Jurisprudência REVISÃO CRIMINAL. 1. CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. JUÍZO DA EXECUÇÃO (LEI 7.210/84 (LEP), ART. 66, INC. III, “B”). 2. CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. RÉU NÃO IDENTIFICADO PELAS VÍTIMAS. RETRATAÇÃO DE IDENTIFICAÇÃO POR CORRÉU. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EM JUÍZO. 1. Não se admite o manejo de revisão criminal que objetiva a progressão do regime de cumprimento de pena imposto a apenado, pois tal matéria é de competência do juízo da execução. 2. É contrária à prova dos autos a sentença que condena o acusado da prática de roubo se ele não é preso em flagrante, se nenhuma vítima o identifica na etapa judicializada, se dois corréus dizem não o conhecer, se o codenunciado que, na fase administrativa, o apontara como participante do delito, retrata-se em juízo, e se nenhum outro elemento probatório produzido sob contraditório judicial imputa a autoria ao apenado. REVISÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DEFERIDA (TJSC – Revisão Criminal n. 2015.029958-6, de Itajaí; Relator: Des. Sérgio Rizelo). REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. MEIO CRUEL. UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. ARTIGO 121, § 2°, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. REVISÃO. VIABILIDADE EM TESE. ACOLHIMENTO CONDICIONADO A ERRO TÉCNICO OU EXPLÍCITA INJUSTIÇA. PECULIARIDADES. INFRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ARTIGO 5°, XXXVIII, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. PENA- BASE. REQUERIMENTO DE REVISÃO. COMPORTAMENTODA VÍTIMA. SUPOSTA COLABORAÇÃO PARA O ILÍCITO. HIPOTÉTICA INJUSTA PROVOCAÇÃO. SUBMISSÃO DESSA QUESTÃO À QUESITAÇÃO. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. ARTIGO 121, § 1°, DE REFERIDO CÓDIGO. AFASTAMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. INJUSTA PROVOCAÇÃO NÃO RECONHECIDA. SITUAÇÃO, ADEMAIS, SOPESADA PELO CORPO DE JURADOS PARA ADMISSÃO DO MOTIVO TORPE. COLABORAÇÃO DA VÍTIMA PARA O CRIME. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO PARA REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. PRESERVAÇÃO. Em sede de revisão criminal, admite-se modificação da dosimetria, desde que evidenciado erro técnico ou injustiça explícita na decisão transitada em julgado. Igualmente, quando se tratar de sentença originária de tribunal do júri, impõe-se a observância da soberania dos veredictos, conforme artigo 5°, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal. Quando o Conselho de Sentença, ao avaliar o comportamento da vítima, não somente deixa de acolher o homicídio privilegiado, mas igualmente reconhece a qualificadora do motivo torpe, não há como admitir seja tal comportamento valorado para diminuição da pena-base. Na realidade, se os senhores jurados compreenderam 80 Capítulo 5 não haver injusta provocação, não há possibilidade de realização de juízo diverso sem que, para tanto, haja violação do sobredito princípio constitucional. APLICAÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE. ARTIGO 65, III, “C”, DO ESTATUTO REPRESSIVO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA. VIOLENTA EMOÇÃO. INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. QUESITOS SOBRE ESSAS QUESTÕES. NÃO RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. AFASTAMENTO EXPRESSO DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. ADMISSÃO DA ALUDIDA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. Como dito, quando determinada situação fática foi submetida à quesitação ao tribunal do júri, não pode o réu, no âmbito da revisão, buscar atribuir a tais fatos consequências incompatíveis com a decisão do Conselho de Sentença. Tal qual frisado, o comportamento da vítima, o qual teria feito com que o requerente agisse sob violenta emoção, foi analisado pelos senhores jurados. Na ocasião, optaram expressamente pela não ocorrência de homicídio privilegiado. Logo, não pode o requerente valer-se de atenuante cuja redação equipara-se, praticamente de forma literal, ao conteúdo do artigo 121, § 1°, do Código Penal, quando a incidência desse dispositivo, conforme mencionado, foi afastada pelo Conselho de Sentença. (TJSC – Revisão Criminal n. 2014.044116-8, de Joinville; Relator: Des. Jorge Schaefer Martins). PROCESSUAL PENAL. CONTRAVENÇÃO. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RITO DA LEI 9.099/95. COMPETÊNCIA DA TURMA DE RECURSOS. PEDIDO NÃO CONHECIDO. “É manifesta a incompetência do Tribunal de Justiça para tomar conhecimento de revisão criminal ajuizada contra decisum oriundo dos juizados especiais” (CC n. 47718-RS, rel. Min. Jane Silva, j. em 13.8.08, disponível em acesso em 27 abr. 2011). (TJSC – Revisão Criminal n. 2010.073630-2, de Balneário Camboriú; Relator: Des. Sérgio Paladino). REVISÃO CRIMINAL. 1. AUSÊNCIA DE DEFESA. ALEGAÇÕES FINAIS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. 2. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROCESSO DE COMPETÊNCIA DE JUIZ SINGULAR. 1. O fato de o advogado ter-se limitado, em alegações finais, a tecer considerações sobre a aplicação da pena, sem formular pedido expresso de absolvição, não configura, in re ipsa, ausência de defesa. 2. Não configura deficiência de defesa o fato de o defensor do acusado não ter feito digressão a respeito do conjunto probatório e postulado a absolvição do réu. Tratando-se de processo a ser examinado por juiz singular, a atuação jurisdicional em favor do denunciado independe de provocação específica, pois mesmo que inexista insurgência defensiva quanto a autoria e materialidade 81 Recursos no Processo Penal o julgador deve analisá-las, e pode se convencer da insuficiência de prova ainda que o acusado não tenha tecido uma linha a esse respeito. REVISÃO INDEFERIDA. (TJSC – Revisão Criminal n. 2015.013596-9, de Forquilhinha; Relator: Des. Sérgio Rizelo). REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DE VULNERÁVEL. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL ENTRE AQUELAS INFRAÇÕES E ESSAS. ARTIGO 213, CAPUT, COMBINADO COM OS ARTIGOS 224, “A”, E 71; ARTIGO 214, CAPUT, COMBINADO COM OS ARTIGOS 224, “A”, E 71; AMBOS NA FORMA DO ARTIGO 69, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.015/2009. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DE VULNERÁVEL. ÉDITO CONDENATÓRIO. SUPOSTA CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. MERA REAVALIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÕES DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS. INTERPRETAÇÃO PONDERADA DAS PROVAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. O objetivo da revisão não é permitir uma “terceira instância” de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário. Ora, este não ocorre quando um juiz dá a uma prova uma interpretação aceitável e ponderada. Pode não ser a melhor tese ou não estar de acordo com a turma julgadora da revisão, mas daí a aceitar a ação rescisória somente para que prevaleça peculiar interpretação é desvirtuar a natureza do instituto (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1066). ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. RELATIVIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA SUBMETIDA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VULNERABILIDADE MANTIDA. DESCONSTITUIÇÃO DESSE JULGADO. COMPETÊNCIA DA REFERIDA CORTE SUPERIOR. ARTIGO 105, I, “E”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. Conforme o artigo 105, I, “e”, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente “as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados”. Assim, ao julgar revisão criminal, o tribunal estadual não tem competência para desconstituir coisa julgada formada a partir de decisão expressa da referida corte superior sobre determinada matéria, a qual foi por ela enfrentada em razão de recurso especial. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 107, VIII, DO CÓDIGO PENAL. UNIÃO ESTÁVEL. CONSTITUIÇÃO PELA OFENDIDA COM TERCEIRO APÓS OS CRIMES. MANIFESTAÇÃO PELO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA. INÍCIO DO REFERIDO RELACIONAMENTO. DÚVIDAS ACERCA DESSA DATA. POSSÍVEL CONSTITUIÇÃO APÓS REVOGAÇÃO DA CITADA NORMA. ÔNUS DA PROVA. ATRIBUIÇÃO AO REQUERENTE. ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS 82 Capítulo 5 BENÉFICA. INAPLICABILIDADE NO CASO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. Não demonstrada a constituição da causa extintiva da punibilidade antes da revogação do dispositivo que a previa, inviabiliza-se seja ela decretada em sede de revisão criminal. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. AVALIAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CERTIDÃO DE ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS. EXTINÇÃO PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNIBILIDADE. TERMOS CIRCUNSTANCIADOS. CONCESSÃO DE INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI N. 9.099/1995 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ERRO TÉCNICO. INJUSTIÇA NA DECISÃO. CARACTERIZAÇÃO. PEDIDO REVISIONAL CONHECIDO, EM PARTE, E PARCIALMENTE DEFERIDO. As hipóteses que admitem a propositura da revisão criminal estão expressamente previstas nos incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal, entre as quais não se prevê a possibilidade de reavaliação da dosimetria. Porém, a jurisprudência passou a admiti-la excepcionalmente se ocorrer erro técnico ou explícita injustiça da decisão, o que se verifica quando, na primeira fase dosimétrica, houver avaliação negativa da conduta social e da personalidade com base em ações penais extintas pela prescrição da pretensão punitiva e, ainda, em termos circunstanciados, nos quais foram concedidos institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/1995 – Lei dos JuizadosEspeciais. (TJSC – Revisão Criminal n. 2014.027661-9, de Ascurra; Relator: Des. Jorge Schaefer Martins). Seção 2 Mandado de segurança criminal 2.1 Conceito Ação de natureza constitucional e de rito sumaríssimo, destinada a tutelar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. 2.2 Admissibilidade Somente se pode cogitar do manejo do mandado de segurança quando for possível comprovar de plano a ilegalidade ou abuso de poder, porquanto direito 83 Recursos no Processo Penal líquido e certo apto a ser tutelado pelo mandamus é aquele manifesto em sua existência e que pode ser comprovado com a impetração. Não há dilação probatória no mandado de segurança, nem se constitui em meio processual hábil para a tutela quando sua existência for duvidosa. 2.3 Legitimidade Para que se reconheça a legitimidade ativa, o impetrante deve ser o titular do direito líquido e certo atingido. O Ministério Público também tem legitimidade para a impetração de mandado de segurança, em face do disposto na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93). 2.4 Competência A competência para o julgamento é definida pela categoria da autoridade coatora e sua sede funcional. No caso de decisão judicial, a competência será do tribunal incumbido de julgar a questão em grau de recurso. 2.5 Procedimento O prazo para que o mandado de segurança seja impretrado é de 120 (cento e vinte) dias, a partir da ciência oficial do ato impugnado. Superado o prazo, opera- se a decadência do direito de impetrar o mandamus. A Lei n. 12.016/2009 estabelece o procedimento a ser adotado. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. 84 Capítulo 5 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a. que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando- lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; b. que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; c. que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Findo o prazo para apresentação das informações, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. 2.6 Hipóteses frequentes no juízo criminal Dentre o vasto elenco de situações que justificam a impetração do mandado de segurança no juízo criminal, como mais frequentes, podem ser indicadas: a. direito de vista do inquérito policial ao advogado; b. direito do advogado entrevistar-se com seu cliente; c. direito de obter certidões; d. decisão de indeferimento de vista dos autos fora de cartório; e. nos procedimentos de arresto e sequestro; f. visando assegurar direito de terceiro de boa-fé na restituição de bens apreendidos; g. para garantir que a correição parcial seja processada em caso de denegação; h. contra decisão que não admite o assistente da acusação. 85 Recursos no Processo Penal 2.7 Jurisprudência MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL – BUSCA E APREENSÃO – DESPACHO FUNDAMENTADO QUE COMPROVA SUA NECESSIDADE – REDUÇÃO DE SUA ABRANGÊNCIA AOS EQUIPAMENTOS E DOCUMENTAÇÃO INTERESSANTES À INVESTIGAÇÃO – ALCANCE IRRESTRITO – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJSC – Mandado de Segurança n. 2003.011733-4, de Joinville; Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler). MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL – EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INTERPOSIÇÃO DO RECURSO NÃO COMPROVADA – PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS PRETENSÃO, ADEMAIS, INCABÍVEL EM DIREITO PROCESSUAL PENAL PRINCÍPIO GARANTISTA – ORDEM DENEGADA. O mandado de segurança comum, quando impetrado com o objetivo de atribuir efeito suspensivo a recurso dele desprovido, condiciona sua concessão à comprovação do fumus boni juris e periculum in mora; deve-se demonstrar a plausibilidade do direito invocado e vislumbrar perigo de dano irreparável a ser resguardado até o julgamento do recurso. Não evidenciado um desses requisitos, denega-se a ordem. Em sede de ação mandamental é imprescindível a prova pré- constituída, porquanto inadmissível instrução probatória, visando provar o direito invocado. Se a lei processual penal não confere efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito contra decisão que concede liberdade provisória ao réu, não cabe ao juiz concedê-lo, porquanto em direito processual penal as medidas cautelares são expressamente enumeradas, não se admitindo o “poder geral de cautela” contra o acusado; assim, não pode decretar medidas processuais restritivas da liberdade individual em caráter preventivo sem que elas estejam contempladas expressamente na lei e resguardadas na Constituição. (TJSC – Mandado de segurança n. 97.011018-9, da Capital; Relator: Des. Nilton Macedo Machado). MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, II, C/C ART. 11, AMBOS DA LEI N. 8.137/90, C/C ARTS. 29 E 71, AMBOS DO CP). IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NOMEOU PERITOS CONTÁBEIS E AVALIADORA DE BENS IMÓVEIS AD HOC. 86 Capítulo 5 PROFISSIONAIS COM IDONEIDADE, CONHECIMENTO TÉCNICO E EXPERIÊNCIA SUFICIENTE PARA A FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO DOS EXPERTS. DECISÃO EXCLUSIVA DE MAGISTRADO QUE NÃO ALCANÇA INTERVENÇÃO DAS PARTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 276, DO CPP. WRIT DENEGADO. (TJSC – Mandado de segurança n. 96.003866-3, de Itajaí; Relator: Des. Jorge Mussi). EXECUÇÃO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE AGRAVO. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PRISÃO DOMICILIAR AO APENADO (CONDENADO PELO CRIME DE TENTATIVA DE LATROCÍNIO), ANTE A AUSÊNCIA DE VAGA COMPATÍVEL COM O REGIME SEMIABERTO, PARA O QUAL PROGREDIU. SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA A RECOMENDAR A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO IMPUGNADA. DECISUM MANIFESTAMENTE ILEGAL. APENADO QUE NÃO SE ENQUADRA EM NENHUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 117 DA LEP. PRECEDENTES. REEDUCANDO QUE DEVE PERMANECER SEGREGADO ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJSC – Mandado de Segurança n. 2014.070473-0, de Rio do Sul; Relator: Des. Rui Fortes). MANDADO DE SEGURANÇA. INQUÉRITO POLICIAL. PRÁTICA DO CRIME DE FURTO SEM A PRESENÇA DE TESTEMUNHAS. AUTORIA DESCONHECIDA. SUBTRAÇÃO DE UM APARELHO CELULAR, DENTRE OUTROS ELETRÔNICOS. PLEITO DE IDENTIFICAÇÃO DA LINHA REGISTRADA NO RESPECTIVO IMEI PARA AUXILIAR NA APURAÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE OUTRA LINHA DE INVESTIGAÇÃO.não sendo possível a convalidação do ato, como ocorre com a nulidade relativa. Em razão da sua gravidade, pode ser decretada de ofício pelo juiz ou tribunal, ou ser arguida pelas partes a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo após o trânsito em julgado do processo. No entanto, só deixa de produzir efeitos quando reconhecida judicialmente. Tramitação do processo em juízo incompetente em razão da matéria. d) Ato inexistente É o chamado “não ato”, pois tamanha é a sua desconformidade com a forma tipicamente estabelecida, que ele sequer pode ser considerado para efeitos legais. Como não reúne os elementos primordiais para se configurar como ato jurídico, jamais se convalida e o direito de argui-lo não preclui. Desse modo, não exige pronunciamento judicial para ser desfeito, bastando, tão somente, ser desconsiderado, até porque nenhum efeito produz. Possui existência material, mas não possui qualquer significado jurídico. Sentença assinada por escrivão. 1.2 Princípios fundamentais das nulidades a) Princípio da instrumentalidade das formas Não se declara a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade real ou na decisão da causa (art. 566 do CPP). Isso significa que a forma não é um fim em si mesma, sendo injustificável o excessivo apego ao formalismo para a declaração de determinada nulidade. A forma tipicamente estabelecida para o ato judicial nada mais é do que um instrumento para alcançar a finalidade instituída para aquele ato. Sendo assim, somente será reconhecido o vício quando não alcançado o fim pretendido (art. 572, inc. II, CPP). 12 Capítulo 1 b) Princípio da inexistência de nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief) Não há nulidade sem prejuízo. Se, apesar de irregular, o ato atingiu o seu fim, não havendo prejuízo, não há falar-se em nulidade. De acordo com o artigo 563 do CPP, “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Sem prova da ocorrência de prejuízo para a acusação ou para a defesa não se anula ato processual. Esse prejuízo deve ser provado pelas partes na nulidade relativa, ao passo que é presumido na nulidade absoluta. c) Princípio do interesse Dispõe o artigo 565 do CPP: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Este princípio se relaciona às nulidades relativas, pois só nestas o reconhecimento depende de arguição do interessado. Nas nulidades absolutas, o vício atinge o próprio interesse público, razão pela qual deve ser reconhecido pelo juiz, independentemente de provocação. Assim, se a irregularidade resulta da preterição de formalidade instituída para garantia de uma determinada parte, somente esta poderá invocar a nulidade e não a outra. Porém, note-se que, quanto ao Ministério Público, a regra é limitada, pois seu objetivo é a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se lhe pode negar interesse na observância das formalidades legais, em face de irregularidades que impliquem ofensa ao direito de defesa. A lei também não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à irregularidade (não se exige dolo ou culpa). Nesse sentido, dispõe o artigo 565, primeira parte, do CPP: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido”. d) Princípio da causalidade ou sequencialidade A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. É o que prescreve o artigo 573, § 1º, do CPP. Em outras palavras, somente os atos dependentes ou que sejam consequência daquele viciado poderão ser afetados. 13 Recursos no Processo Penal e) Princípio da convalidação Por razões de economia processual, a lei prevê hipóteses de saneamento das irregularidades. A forma mais comum se dá com a preclusão da faculdade de alegar a nulidade. Claro, só diz respeito às relativas, pois somente nestas a nulidade depende de provocação do interessado. O artigo 572 do CPP admite que certas irregularidades estarão sanadas se não arguidas em tempo oportuno, ou seja, quando a parte, ainda que tacitamente, tiver aceitado os seus efeitos. Os diferentes momentos adequados para a arguição das nulidades foram previstos no artigo 571 do CPP. Vencidas essas oportunidades, a irregularidade estará sanada em razão da preclusão. A prolação da sentença também constitui causa de convalidação de certas irregularidades. Idem, a coisa julgada. No entanto, sana exclusivamente os vícios que poderiam ser reconhecidos em favor da acusação, visto que há remédios para reconhecimento de nulidades em favor da defesa, mesmo após o trânsito em julgado. A lei processual prevê hipóteses particulares em que é possível reparar a imperfeição do ato, não se declarando a nulidade. São casos especiais de convalidação, a saber: a) Artigo 568 do CPP – a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante retificação dos atos processuais. Não se trata de ilegitimidade ad causam (atos são completamente nulos), mas hipótese em que, embora seja a parte legítima, irregular foi a constituição de seu procurador nos autos (pressuposto processual). b) Artigo 569 do CPP – possibilidade de suprimento antes da sentença das omissões da denúncia, queixa e da representação. Trata-se aqui do suprimento de formalidades não essenciais daquelas peças, pois, do contrário, haveria a própria inexistência ou invalidade do ato por falta de formalidade essencial. c) Artigo 570 CPP – o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação, intimação ou notificação. Não há nulidade porque se atingiu a finalidade do ato, com o comparecimento do interessado. Note-se que, com exceção a determinados procedimentos especiais, o interrogatório deixou de ser o ato inaugural da instrução (Leis 11.689/2008 e 11.719/2008). 14 Capítulo 1 1.3 Hipóteses legais de nulidade O Código de Processo Penal, no artigo 564, lista as hipóteses em que poderá ser decretada a nulidade. Todavia, é pacífico que o rol apresentado no referido dispositivo não é taxativo, havendo a possibilidade de, no caso concreto, decretar-se outras nulidades que não estejam expressamente enumeradas. A propósito, o inciso IV, do artigo 564, do Código de Processo Penal, prevê uma norma genérica, aplicável a qualquer ato que viole a forma tipicamente determinada para sua execução. Conforme estabelece o artigo 564 do CPP, os casos de nulidade são os seguintes: a) Incompetência, suspeição e suborno do juiz Na incompetência absoluta, a nulidade poderá ser alegada em qualquer fase do procedimento, ainda quando preclusas as vias impugnativas. Sendo condenatória, será rescindível ou atacável por habeas corpus. É o caso da incompetência ratione personae e ratione materiae. Em se tratando de incompetência relativa, o réu deverá suscitá-la na fase da defesa preliminar (art. 396-A do CPP). Não alegada oportunamente, a competência ficará prorrogada. No caso de incompetência relativa, serão anulados somente os atos decisórios, ou seja, aqueles em que há decisão de mérito, aproveitando-se os atos instrutórios (art. 567 do CPP). A suspeição e o suborno do juiz acarretam a nulidade absoluta do processo. b) Ilegitimidade de parte Cuida-se da ilegitimidade ad causam – passiva ou ativa, onde não há sanabilidade. Reconhecida, em qualquer fase, deve o processo ser anulado ab initio. Observe-se que, em se tratando de ilegitimidade do representante da parte, a sanabilidade poderá ocorrer com a ratificação dos atos processuais (art. 568 do CPP). Estabelece o Código de Processo Penal que a nulidade também poderá ocorrer por falta das fórmulas ou dos termos seguintes. 15 Recursos no Processo Penal a) Denúncia ou queixa-crime e representação A denúnciaMEDIDA RAZOÁVEL E NECESSÁRIA PARA A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. ORDEM CONCEDIDA. (TJSC – Mandado de Segurança n. 2015.025371-7, de Araranguá; Relator: Des. Rodrigo Collaço). MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. INDEFERIMENTO DE OITIVA DA VÍTIMA E DE PARECER PSICOLÓGICO. CRIME SEXUAL PRATICADO CONTRA MENOR. DEPOIMENTO SEM DANO. 2. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO (CPP, ART. 565). 1. Não configura cerceamento 87 Recursos no Processo Penal de defesa o indeferimento da oitiva de criança, vítima de crime sexual, ou de realização de parecer psicológico da ofendida, se tal laudo já foi confeccionado na etapa inquisitiva, na modalidade “depoimento sem dano”. 2. É defeso ao acusado sustentar a ocorrência de cerceamento de defesa consistente no indeferimento da oitiva de testemunha arrolada apenas pela acusação. ORDEM DENEGADA. (TJSC – Mandado de Segurança n. 2014.065552-3, da Capital; Relator: Des. Sérgio Rizelo). Seção 3 Habeas corpus 3.1 Conceito É remédio constitucional destinado à proteção do direito de liberdade de locomoção contra toda a espécie de ilegalidade. Trata-se, em poucas palavras, de uma ação que tem por objetivo restabelecer a liberdade de ir, vir e ficar, ou, ainda, em arrostar ameaça que possa recair sobre esse direito fundamental do cidadão. 3.2 Espécies Tendo em vista a amplitude da proteção judicial concedida ao cidadão através desta ação, fala-se em habeas corpus liberatório e preventivo. Habeas corpus liberatório é aquele que pretende restituir a liberdade de alguém que se encontra dela privado, ou seja, busca afastar um constrangimento ilegal já consumado. No habeas corpus preventivo, o que se pede é uma tutela antecipada, que tem por objetivo evitar que a ameaça de uma prisão se concretize. 3.3 Legitimidade Qualquer pessoa pode impetrá-lo, independentemente de representação de advogado. O artigo 654 do CPP afirma textualmente que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem. O analfabeto pode impetrar, desde que alguém assine a seu rogo. 88 Capítulo 5 O promotor de justiça também pode impetrar o habeas corpus em favor do cidadão cuja liberdade de locomoção esteja sendo ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder. No habeas corpus distinguem-se as figuras do impetrante (aquele que postula a concessão da ordem) e do paciente (aquele em favor de quem é impetrada a ordem). Ao legitimado passivo da ação dá-se o nome de coator, isto é, a pessoa responsável pela restrição ou ameaça ao direito de liberdade de locomoção. 3.4 Hipóteses de cabimento Em primeiro lugar, cumpre registrar que, por força de disposição constitucional, é inadmissível a impetração em estado de sítio (art. 138, caput, 139, I e II, CF). Na hipótese de punição disciplinar militar também é incabível (art. 142, § 2º, CF). Contudo, observe-se que o que se veda aqui é a análise do mérito, sendo cabível, por exemplo, quando houver ofensa ao devido processo legal. As hipóteses de cabimento estão alinhadas no artigo 648 do CPP, a saber: a. Quando não houver justa causa: refere-se a lei tanto à prisão quanto ao processo, e até mesmo ao inquérito policial. Justa causa constitui a existência de uma base jurídica que autorize o constrangimento ao direito de locomoção. É o caso, por exemplo, da denúncia oferecida sem estar acompanhada de um substrato probatório mínimo indicativo da autoria ou materialidade, evidenciando abuso do poder de denunciar. b. Quando alguém estiver preso por mais tempo do que a lei determine: é o excesso de prazo na prisão. Até em virtude do princípio da proporcionalidade, a prisão provisória deverá perdurar pelo menor tempo possível, de modo que, uma vez demonstrada que não mais se justifica, caso é de constrangimento ilegal, sanável via habeas corpus. c. Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê- lo: salvo a prisão em flagrante, somente poderá haver prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A violação à regra justifica a utilização do habeas corpus. d. Quando houver cessado o motivo que autorizou a prisão: é o caso do apenado que já cumpriu toda a pena e continua preso. e. Quando não se admitir a fiança nos casos em que a lei a permite: a Constituição Federal estabelece que não se admitirá a prisão quando a lei permitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Vulnerada a regra constitucional, impedindo-se o agente de 89 Recursos no Processo Penal responder processo em liberdade através da fiança legalmente admitida, cabível será o habeas corpus. f. Quando o processo for manifestamente nulo: a hipótese está geralmente relacionada às condições da ação penal ou a pressupostos processuais. No entanto, pode ser derivada de qualquer causa que implique em nulidade absoluta. g. Quando já estiver extinta a punibilidade do agente: ocorrendo a perda do direito de punir o agente, por qualquer das hipóteses legalmente previstas, restará configurado o constrangimento ilegal, de modo que poderá ser corrigido através do writ. 3.5 Competência São dois os critérios básicos para a definição da competência no processo de habeas corpus: territorialidade e hierarquia. A competência será do juiz em cuja comarca estiver ocorrendo a coação ou ameaça de coação. Claro que, em se cuidando de competência originária de tribunal, os limites territoriais serão os do respectivo estado. O artigo 650, § 1º, do CPP, consagra o segundo critério, que é o da hierarquia, ao estabelecer que a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição. É corolário natural desta normativa que nenhum juiz ou tribunal pode conhecer de habeas corpus contra ato que praticou ou confirmou. De acordo com o artigo 102, I, c, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça conhecer o habeas corpus quando o coator ou paciente forem governadores dos estados e do Distrito Federal, desembargadores, membros dos tribunais de contas dos estados e do Distrito Federal ou dos tribunais regionais federais, tribunais regionais eleitorais e do trabalho, membros dos conselhos ou tribunais de contas dos municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. Também quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, ministro de Estado ou comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Ao Supremo Tribunal Federal, à luz do disposto no artigo 102, I, i, da Constituição Federal, compete julgar o habeas corpus quando o coator for tribunal superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc22.htm#art2 90 Capítulo 5 Aos tribunais regionais federais, por sua vez, compete processar e julgar os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal (art. 108, I, d, CF). 3.6 Processamento Tendo em vista a sua natureza, o processamento do habeas corpus deve ser célere, razão pela qual a simplicidade e sumariedade são suas características principais. As regras procedimentais da ação estão previstas no Código de Processo Penal, sendo complementada pelos regimentos internos dos tribunais (art. 654/667 do CPP). O pedido de habeas corpus deve ser formulado por escrito, devendo a petição inicial indicar o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências (art. 654, § 1º, CPP). Deverá apetição inicial, ainda, ser acompanhada dos documentos capazes de demonstrar de plano a ilegalidade ou abuso de poder. Há possibilidade de concessão de liminar, segundo construção doutrinária e jurisprudencial, uma vez presentes os pressupostos das medidas cautelares em geral. O juiz poderá determinar a apresentação do preso, estabelecendo o CPP, inclusive, que, estando o paciente preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo grave enfermidade do paciente; não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal. Prevê, inclusive, que o juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença. Não é, porém, o que geralmente acontece. Na prática, uma vez recebida a petição, o juiz requisita informações da autoridade apontada como coatora e, logo depois, decide. Interessante notar que o Ministério Público não se manifesta no procedimento de habeas corpus impetrado perante o juiz de direito, mas somente quando a impetração se der no tribunal. 91 Recursos no Processo Penal Como já observamos, o procedimento de habeas corpus não contempla uma fase de instrução probatória, uma vez que a prova deve vir acompanhando a inicial, ou seja, deve ser pré-constituída. Nada obsta que sejam requisitados documentos para melhor instruir a ação, quase sempre, convertendo-se o julgamento em diligência nesses casos. 3.7 Decisão e seus efeitos A decisão proferida em sede de habeas corpus deve respeitar às exigências referidas no artigo 381 do Código de Processo Penal. Sendo a decisão favorável ao paciente, será desde logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão. Caso os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento. Decorrendo a ilegalidade do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial. Em sendo a ordem de habeas corpus concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz. Ainda, na hipótese de concessão da ordem em razão de nulidade do processo, este deverá ser renovado. Resumidamente: a. Concessão em habeas corpus liberatório: alvará de soltura. b. Concessão para evitar ameaça de violência ou coação ilegal: salvo- conduto. c. Sendo a ordem para anular o processo: renovação do feito. Importante notar que a decisão favorável pode ser estendida a outros interessados que se encontrem em situação idêntica, na forma do artigo 580 do CPP que, nesse caso, aplica-se por analogia. 92 Capítulo 5 3.8 Jurisprudência HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE VIAS DE FATO CONTRA SUA EX-COMPANHEIRA (ART. 21 DO DECRETO- LEI N. 3.688/41, C/C ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL, ANTE A FALTA DE EMBASAMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PALAVRAS DA VÍTIMA CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DE INFORMANTE DANDO CONTA DA PRÁTICA DO ILÍCITO. INDÍCIOS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE PROFUNDA ANÁLISE DE PROVAS PELA VIA ELEITA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. O trancamento da ação é medida excepcional, só admitida quando a mera exposição dos fatos evidencia a ilegalidade, ou quando se imputa ao paciente fato atípico, ou, ainda, quando ausente qualquer fundamento no inquérito para embasar a acusação. Não havendo qualquer irregularidade na peça acusatória, bem assim elementos que revelem, de plano, a insubsistência dos fatos narrados na denúncia enquanto ilícitos penais, não há como se obstar o curso da ação penal proposta contra o paciente. (TJSC – HABEAS CORPUS N. 2015.058733-3, DE MAFRA; RELATORA: DES.ª MARLI MOSIMANN VARGAS). PENAL. HOMICÍDIO. TENTATIVA. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. TRÂMITE PROCESSUAL. PRAZO. EXCESSO. 1. O caráter hediondo do homicídio qualificado, conforme previsto na Lei n. 8.072/90 (art. 1º, I), não é causa suficiente para a prisão preventiva, que deve estar amparada nas hipóteses previstas nos artigos 310, 311 e 312, do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. A existência de processos em andamento não autoriza, per se, a custódia cautelar. 3. A prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art. 5º, LXV, da Constituição Federal); há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (art. 648, II, do Código de Processo Penal). 4. Ordem concedida para que o réu responda ao processo em liberdade. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 164.874 – SP (2010/0042417-1). RELATOR: MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP). 93 Recursos no Processo Penal HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DENÚNCIA. UTILIZAÇÃO DA TITULAÇÃO AÇÃO PENAL CONDENATÓRIA E INSERÇÃO DA FOTOGRAFIA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO À LIBERDADE DE IR, VIR E PERMANECER DO PACIENTE. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. 1. Para ser cabível o habeas corpus, é necessário que haja fundado receio de que o paciente esteja sofrendo ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação à sua liberdade de ir, vir e permanecer. 2. Nesse passo, não se pode considerar, por si e desde logo, como cerceamento à liberdade de locomoção, a ser corrigido por meio de habeas corpus, a inserção da fotografia do paciente na peça acusatória bem como a inclusão da expressão “condenatória” para nomear a ação penal, sendo incapaz até mesmo de gerar o receio de eventual prisão ilegal. 3. Além disso, a peça acusatória apenas delimita a qual espécie de ação penal responde o paciente, valendo-se de uma das classificações existentes na doutrina, que comumente subdivide as ações penais de conhecimento em declaratórias, constitutivas e condenatórias. 4. Não obstante essas ponderações, não há constrangimento na utilização da nomenclatura “ação penal condenatória”. Isso porque essa é a classificação dada à ação penal instaurada pelo Estado contra o acusado. 5. “Dentre as ações penais de conhecimento, temos a declaratória, que visa à declaração de um direito (ex.: habeas corpus preventivo e pedido de extradição passiva); constitutiva, que procura a criação, extinção ou modificação de uma situação jurídica (ex.: revisão criminal e homologação de sentença estrangeira); e a ação penal condenatória, que é dirigida para o reconhecimento da pretensão punitiva” (LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 161). 4. Diz o artigo 5º, inciso LVIII, da CF, que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. 5. A Lei n. 10.054/00, vigente à época dos fatos, previa, em seu artigo 3º, I, que o civilmente identificado por documento original poderia ser submetido à identificação criminal, quando estivesse indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público. 6. E, entre as formas de identificação criminal consta expressamente a utilização de materiais datiloscópico e fotográfico, como feito na hipótese. 7. A inserção da fotografia do acusado na vestibular viola diferentes normas constitucionais, dentre as quais o direito à honra, à imagem e também o princípio matriz de toda a ordem constitucional: o da dignidade da pessoa humana. 8. Mesmo nos termos da lei vigente à época dos fatos, era permitida a identificação criminal do acusado(por se tratar de crime contra o patrimônio praticado mediante violência ou grame ameaça) 94 Capítulo 5 na fase de investigação. Esses dados, colhidos na fase policial, podem ser usados – como de fato o foram – na fase judicial. 9. É desnecessária a digitalização de foto já constante nos autos da ação penal para, novamente, colocá-la na peça acusatória. Isso porque se efetivou, num momento anterior, a devida identificação – civil e criminal – do investigado. 10. Ordem parcialmente concedida, com o intuito de determinar ao juiz do processo que tome providências no sentido de riscar da denúncia a parte em que consta a fotografia do ora paciente. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 88.448 – DF (2007/0183303-6). RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES). Prisão (preventiva). Cumprimento (em contêiner). Ilegalidade (manifesta). Princípios e normas (constitucionais e infraconstitucionais). 1. Se se usa contêiner como cela, trata-se de uso inadequado, inadequado e ilegítimo, inadequado e ilegal. Caso de manifesta ilegalidade. 2. Não se admitem, entre outras penas, penas cruéis – a prisão cautelar mais não é do que a execução antecipada de pena (Cód. Penal, art. 42). 3. Entre as normas e os princípios do ordenamento jurídico brasileiro, estão: dignidade da pessoa humana, prisão somente com previsão legal, respeito à integridade física e moral dos presos, presunção de inocência, relaxamento de prisão ilegal, execução visando à harmônica integração social do condenado e do internado. 4. Caso, pois, de prisão inadequada e desonrante; desumana também. 5. Não se combate a violência do crime com a violência da prisão. 6. Habeas corpus deferido, substituindo-se a prisão em contêiner por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos – homens e mulheres – estejam presos nas mesmas condições. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 142.513 – ES (2009/0141063-4). RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ARBITRAMENTO DE FIANÇA. RÉU JURIDICAMENTE POBRE. CONDICIONAMENTO DA LIBERDADE AO PAGAMENTO DA FIANÇA ARBITRADA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 350 DO CPP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I – “A imposição da fiança, dissociada de qualquer dos pressupostos legais para a manutenção da custódia cautelar, não tem o condão, por si só, de justificar a prisão cautelar do réu, a teor do disposto no artigo 350, do Código de Processo Penal” (HC n. 247.271/ DF, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/10/2012). II – Na hipótese, configura constrangimento ilegal o condicionamento da liberdade provisória ao pagamento de fiança arbitrada no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), por se tratar de paciente hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública. Ordem concedida para, confirmando a liminar deferida, garantir a liberdade ao paciente, 95 Recursos no Processo Penal independentemente do pagamento de fiança, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 327.586 – SP (2015/0145233-5). RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. EXTORSÃO MAJORADA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. MATÉRIA DE PROVA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA. AFASTAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. SÚMULA 440 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira turma, e a terceira seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é o meio processual adequado para analisar alegações que demandem uma incursão no conteúdo fático-probatório. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 293.211 – SP (2014/0093398-6). RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA). ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 01. Prescreve a Constituição da República que o habeas corpus será concedido “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, “de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal” (art. 654, § 2º). Desses preceptivos, infere-se que no habeas corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, ainda que substitutivo do recurso 96 Capítulo 5 expressamente previsto para a hipótese, é imprescindível que seja processado para perquirir a existência de “ilegalidade ou abuso de poder” no ato judicial impugnado (STF, HC 121.537, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma). 02. “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente” (Súmula 492/STJ). 03. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da Vara do Júri, Execuções e Infância e Juventude da Comarca de Rio Claro/SP. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 299.234 – SP (2014/0174074-2). RELATOR: MINISTRO NEWTON TRISOTTO). 97 Capítulo 6 Relações Jurisdicionais e Disposições Gerais do Processo Penal 1 Seção 1 Relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras 1.1 Homologação da sentença estrangeira De acordo com a Constituição Federal, compete Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias (art. 105, I, i). Conforme a Resolução n. 9/2005, a homologação compete ao presidente da corte. Uma vez decidido pelo STJ, o cumprimento é feito pela justiça federal de primeiro grau do lugar onde a diligência deve ser realizada (art. 109, X, CF). A lei processual penal é aplicável a todas as infrações penais cometidas no território nacional, ressalvadas as convenções e os tratados internacionais. 1 DALABRIDA, Sidney Eloy. Recursos no processo penal. Palhoça: Unisul Virtual, 2016. 98 Capítulo 6 Conforme prevê o artigo 781 do Código de Processo Penal, as sentenças estrangeiras e as cartas rogatórias não serão homologadas quando forem contrárias à ordem pública e aos bons costumes. Para eliminação da burocracia em torno da questão, o CPP expressamente estabeleceu que a autenticidade dos documentos estrangeiros será atestada pelos órgãos de diplomacia, com o que se evita entraves inúteis. Os requisitos para homologação da sentença penal estrangeira estão previstos no artigo 788 do CPP. 1.2 Carta rogatória As cartas rogatórias devem, em regra, ser encaminhadas ao Ministério da Justiça que, por sua vez, as enviará ao Ministério das Relações Estrangeiras, que é o órgão diplomático encarregadopara tratar com a diplomacia estrangeira. Em outras palavras, o Ministério da Justiça é o receptor, enquanto o Ministério das Relações Estrangeiras é quem a encaminha ao exterior. Ao retornar, a carta chega ao Brasil através do Ministério das Relações Exteriores, que a envia ao Ministério da Justiça para remessa ao juízo rogante. Permite-se, além da citação, também outras diligências como intimação para comparecimento a audiência designada no Brasil. Porém, muitas medidas não são cumpridas, especialmente as de ordem coercitiva, tais como busca e apreensão e prisão cautelar. Deve-se verificar sempre as normas previstas no tratado celebrado com o Brasil. Para fazer valer uma prisão ou outra medida coercitiva decretada no Brasil, somente através da via da extradição ou da homologação da sentença brasileira no exterior, caso haja esta possibilidade. Note-se que as cartas rogatórias vindas do exterior vão para o Ministério das Relações Exteriores, que as encaminha diretamente ao presidente do Superior Tribunal de Justiça para fins de exaquatur, que significa ordem de execução. 1.3 Jurisprudência PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTE ESTRANGEIRA EM CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. REQUERIMENTO PARA CUMPRIR AS MEDIDAS NO PAÍS DE ORIGEM. TRATADOS INTERNACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. IMINÊNCIA DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I – A recorrente está sendo processada pela suposta prática de conduta prevista no 99 Recursos no Processo Penal artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e requer seja concedida autorização para que responda à ação penal em seu país de origem, haja vista a existência de um tratado e uma convenção internalizados no ordenamento jurídico pátrio pelos Decretos n. 6.974/2009 e 154/1991, respectivamente, que autorizariam essa possibilidade. II – Contudo, tenho que, não obstante sejam normas a serem observadas, não se impõe a sua aplicação para o caso, haja vista que é iminente a prolação de sentença na ação penal a que responde a recorrente. III – Por outro lado, o Tratado de Cooperação Internacional firmado entre a República Federativa do Brasil e a Confederação Suíça, embora autorize a execução de medidas cautelares nos territórios respectivos, submete à avaliação do Estado requerido a imposição ou não das medidas. IV – Quanto à convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes, embora preveja a possibilidade de extradição, é cediço que esse procedimento está sujeito aos regramentos internos da parte requerida, que pode recusá-la, por exemplo, por se tratar, o extraditando, de nacional do Estado requerido, não se podendo afirmar, indene de dúvidas, que a recorrente submeter-se-á à lei penal brasileira estando na Suíça. Recurso ordinário desprovido. (STJ – RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 41.650 – SP (2013/0339841-8). RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER). HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA PENAL ESTRANGEIRA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 9º DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. Nos termos do artigo 9º do Código Penal Brasileiro, a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada para obrigar o condenado à reparação do dano e a outros efeitos civis. A prescrição da pena não é causa suficiente para fins de homologação de sentença penal estrangeira. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg na SENTENÇA ESTRANGEIRA Nº 3.395 – EX (2008/0028489-9). RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ). HABEAS CORPUS. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRA. RETORNO ILEGAL. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE SAÍDA DO TERRITÓRIO. FILHO NO BRASIL, DE UNIÃO COM OUTRO ESTRANGEIRO, APÓS O FATO QUE ENSEJOU A EXPULSÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA OU AFETIVA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE OS REQUISITOS MÍNIMOS PARA CONCESSÃO. PRECEDENTES. 1. Cuida-se de habeas corpus impetrado com o fito de obstar a efetivação de nova expulsão de cidadã estrangeira, que retornou ao território brasileiro, sendo processada pelo crime de reingresso ilegal (art. 338 do Código Penal), do qual foi absolvida, porém, por sentença que determinou judicialmente a sua saída do território (e-STJ, fls. 44-45). 2. No caso, não estão demonstradas as hipóteses de 100 Capítulo 6 exclusão da incidência de expulsão, consignados na Lei n. 6.815/80, em especial porque o filho nascido no Brasil é fruto da união com outro estrangeiro (afastado o art. 75, inciso II, “a”), com nascimento posterior ao cometimento do fato que ocasionou a expulsão (determinando a aplicação do art. 75, § 1º); por fim, também, não se comprovou a existência de dependência econômica ou afetiva (afastando o art. 75, inciso II, “b”). 3. A não comprovação dos requisitos mínimos para a não expulsão do estrangeiro acarreta a denegação da ordem, por ausência de prova pré-constituída. Precedentes: HC 218.011/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 19.12.2011; HC 184.415/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 5.8.2011; HC 201.510/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 21.6.2011; e HC 166.496/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011. Ordem denegada. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 210.212 – DF (2011/0139769-8). RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS). Seção 2 Disposições gerais do processo penal 2.1 Publicidade dos atos processuais Não se utiliza mais a nomenclatura de ordinárias e extraordinárias para as audiências, como previsto no artigo 791 do Código de Processo Penal. Elas obedecem a sequência prevista no procedimento respectivo (comum ou especial). O CPP estabelece que, como regra geral, as audiências, sessões e atos processuais serão públicos, o que na verdade se ajusta ao comando constitucional constante do artigo 5º, LX, da Constituição Federal. Importante notar que a publicidade poderá ser limitada, desde que haja interesse público, como para preservação da intimidade, inconveniente ou perigo de perturbação da ordem, conforme prevê o artigo 792, § 2º, do Código de Processo Penal. Ademais, o sigilo poderá ser decretado no próprio processo, restringindo seu acesso somente às partes. Oportuna a lembrança do artigo 201, § 6º, do Código de Proceso Penal, segundo qual o juiz tomará as providências necessárias à 101 Recursos no Processo Penal preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. Naturalmente, as audiências e sessões devem ser realizadas nas dependências forenses, muito embora seja possível a sua realização em outros locais, como, por exemplo, no presídio ou hospital. Para manutenção da ordem, o juiz poderá requisitar força policial e o que for conveniente para garantir a regularidade dos atos processuais, como a retirada de pessoa inconveniente, já que dispõe de poder de polícia. Também é permitida a retirada do próprio réu da audiência ou sessão, quando se comportar de modo a prejudicar o andamento normal da atividade. Os atos processuais devem ser realizados em dias úteis, mas, excepcionalmente, poderão acontecer durante o fim de semana ou feriado. É comum que ocorra durante os julgamentos pelo tribunal do júri, que são contínuos e não se suspendem, salvo para repouso. 2.2 Prazos e contagem Os prazos processuais são divididos em contínuos e peremptórios. Diz-se contínuo aquele que corre sem qualquer interrupção, ao passo que peremptórios os que não admitem dilatação. Denominam-se próprios aqueles sujeitos à preclusão e impróprios os fixados ao juiz, promotor ou funcionários da justiça e que, quando não cumpridos, geram sanções administrativas, apesar do ato poder ser realizado. Fala-se também em prazos legais, como aqueles previstos em lei, e prazos judiciais, como sendo aqueles fixados pelo juiz. O prazo ainda pode ser comum, quando corre, ao mesmo tempo,para as duas partes, ou individual e sucessivo, quando corre para uma parte e, em seguida, para a outra. Os prazos só começam a fluir a partir do primeiro dia útil após a intimação. Importante observar o teor da Súmula 310 do Supremo Tribunal Federal, que esclarece: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”. A Lei n. 11.419/2006, que cuida da informatização do processo, determina que deve ser considerado “como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”. 102 Capítulo 6 O início da contagem dos prazos deve ser, em regra, da intimação da parte. No entanto, nada impede que se inicie a partir da audiência ou sessão do tribunal em que foi proferida a decisão, conforme prescreve o artigo 798, § 5º, a, do CPP. O CPP, em seu artigo 800, prevê uma série de prazos impróprios dirigidos ao juiz de direito, a saber: 10 (dez) dias para proferir sentenças e decisões interlocutórias mistas; 5 (cinco) dias para as decisões interlocutórias simples; 1 (um) dia para despachos ordinatórios. Dada sua natureza imprópria, uma vez ultrapassados, não impedem a prática do ato, não obstante possa o magistrado responder administrativamente pela falta quando se verificar atraso injustificável. Vale ressaltar que a previsão legal de sanção ao juiz e ao membro do Ministério Público com a redução dos vencimentos e prejuízo para a promoção ou aposentadoria, contida no artigo 801 do CPP, é inaplicável, haja vista as disposições constitucionais relacionadas às garantias da carreira, bem como às normas previstas nas respectivas Leis Orgânicas da Magistratura e do Ministério Público. Entretanto, observe-se que, à luz do artigo 93, inciso II, da Emenda Constitucional 45/2004, não será promovido o juiz que, de modo injustificado, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem despacho ou decisão. 2.3 Retirada dos autos e custas nos processos criminais A retirada de autos do cartório, salvo os casos expressos em lei, é proibida, tratando-se de medida que deve ser controlada, de modo que a parte interessada somente possa levar os autos quando tiver vista aberta para manifestar-se ou estiver correndo prazo para tanto, uma vez registrada a carga em livro próprio, disposto no artigo 803 CPP. Inexiste possibilidade de retirada do autos por mera confiança, cautela que tem mira a necessidade de preservação dos autos a fim de evitar-se a sua supressão ou mesmo de documentos nele contidos. Aplicável por analogia, vale lembrar, o disposto no artigo 40, § 2º, do CPP, de acordo com o qual, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora, independentemente de ajuste. Alusivamente às custas do processo, observe-se que não existem em relação ao Ministério Público, já que a acusação é realizada por órgão do Estado. Em sendo vencido o réu, no entanto, tem-se como regra que as custas são devidas. O pagamento de custas na ação penal privada deve ser efetuado, à luz do artigo 806 do Código de Processo Penal, salvo quando o acusado for pobre. Em relação à ação penal subsidiária da pública, não haverá pagamento de despesas processuais. 103 Recursos no Processo Penal 2.4 Jurisprudência HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E INCÊNDIO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. REQUISIÇÃO DO PRESO PARA INTERROGATÓRIO. NULIDADE DA CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. ABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE RECURSO NÃO INADMITIDO POR INTEMPESTIVIDADE. DESNECESSIDADE. CONTAGEM DE PRAZO. SÚMULA 710/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PRISÃO CAUTELAR. FUGA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem” (Súmula 710/STF). (STJ – HC 52858/PE. Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA). HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. PEDIDO DE SEGREDO DE JUSTIÇA NOS AUTOS DO HC. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS JURISDICIONAIS. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. INDEFERIMENTO. SUPOSTA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DESVIO DE VERBAS FEDERAIS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, PARA DESARTICULAR A ORCRIM E PARA GARANTIR A INSTRUÇÃO CRIMINAL (PROVAS). BUSCA E APREENSÃO IMPLEMENTADA. LÍDER PRESO. DESNECESSIDADE DE MANUTENÇÃO NO CÁRCERE PROVISÓRIO DE INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ORDEM CONCEDIDA AO PACIENTE (INTERMEDIÁRIO), MEDIANTE OUTRAS CAUTELARES. 1. No ordenamento jurídico brasileiro, a regra é a publicidade dos atos jurisdicionais, excepcionada quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, a teor dos artigos 5º, LX, e 93, IX, da Constituição Federal, o que não ocorre na espécie. (STJ – HC 329825/BA. Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA). RECURSO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA QUATRO VÍTIMAS (ART. 121, § 2º, II, IV E V, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PRELIMINAR. PEDIDO DE TRAMITAÇÃO DO PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE SIGILO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, AO ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE E CONSCIÊNCIA DA PRÁTICA DELITIVA. 104 Capítulo 6 INVIABILIDADE. MATERIALIDADE INCONTROVERSA E INDÍCIOS DE AUTORIA EXISTENTES. RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DAS VÍTIMAS. ELEMENTOS INDICIÁRIOS SUFICIENTES, A TEOR DO QUE APREGOA O ART. 413 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE INTERNAÇÃO, DIANTE DE LAUDO DE SANIDADE MENTAL COMPROVANDO A DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INVIABILIDADE. PERÍCIA QUE NÃO CONCLUI PELA INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO. CONTINUIDADE DELITIVA. MATÉRIA AFETA À APLICAÇÃO DA PENA. NÃO CONHECIMENTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO E DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E DESPROVIDO. (TJSC – Recurso Criminal n. 2013.050821-4, de Balneário Piçarras; Relator: Desembargador Ricardo Roesler). APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO TENTADO – NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA – INTERVENÇÕES DO JUIZ PRESIDENTE – EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA – MANUTENÇÃO DA ORDEM DOS TRABALHOS – EXCESSO NÃO CARACTERIZADO – NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – VEREDICTO COM SUPORTE NO CONJUNTO PROBATÓRIO – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO JÚRI POPULAR – EIVA AFASTADA. ERRO E INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA – PENA-BASE – MOTIVO TORPE – QUALIFICADORA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DO JÚRI – CONSIDERAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – ADEQUAÇÃO DEVIDA. “Em crimes dolosos contra a vida, não é admissível, na fixação da pena-base (art. 59, CP), a consideração de circunstância que constituiria qualificadora ou agravante do crime, sob pena de usurpação da competência do tribunal do júri” (STJ, Min. Arnaldo Esteves Lima). (TJSC – Apelação Criminal n. 2009.049402-2, de Itajaí; Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho). 105 Considerações Finais Do vasto campo de aplicação do Direito Processual Penal, foram aqui abordados temas essenciais à compreensão de sua estrutura, bem como a compreensão da sua dinâmica e engrenagem. De partida, apresentamos todo o sistema de nulidades no processo penal brasileiro, destacando os aspectos fundamentais de cada uma de suas modalidades, conhecimento que permitirá ao aluno discernir as várias espéciesde vícios processuais e sua repercussão sobre a validez do processo. Alertamos para a necessidade de atenção para os princípios fundamentais que atuam nesse contexto, com ênfase para o princípio da instrumentalidade das formas e o consagrado pas de nullité sans grief. Na sequência, ingressamos no extenso mundo dos recursos no processo penal. Aqui, obrigatoriamente, expusemos os princípios que fundam o controle sobre a entrega da prestação jurisdicional, seja em razão de soluções arbitrárias ou mesmo em decorrência da falibilidade humana. Avançando sobre os pressupostos recursais, destacamos o controle sobre sua regularidade através do juízo de admissibilidade, para então incursionar sobre os efeitos da sua interposição. Já exibidos os temas do grupo estruturante, passamos a explorar os recursos em espécie. Destacamos, inicialmente, o recurso em sentido estrito e a apelação, seguramente os mais manejados no campo processual penal. Em cada um deles, foram indicadas as hipóteses de cabimento, os prazos de interposição, o procedimento e os efeitos. Além disso, analisamos carta testemunhável, correição parcial, reclamação, recurso especial e extraordinário. No decorrer do conteúdo, explicitamos as ações autônomas de impugnação, como a revisão criminal, o mandado de segurança criminal e o habeas corpus, destacando as suas características principais. Logo depois, esclarecemos como ocorrem as relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras para fins de homologação da sentença estrangeira e o processamento da carta rogatória e, por fim, apresentamos as disposições gerais do processo penal, com destaque para a publicidade dos atos processuais. Em suma, firmamos um sólido fundamento em torno de temas fundamentais para a compreensão do sistema processual penal brasileiro. 107 Referências BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982. BONFIN, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Nova reforma do código de processo penal. São Paulo: Método, 2009. BRANCO, Tales Castelo. Da prisão em flagrante. São Paulo: Saraiva, 2001 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2015. BRASIL. Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2015. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2015. CAPEZ, Fernando. Curso de processo Ppenal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2014. DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo Penal. Curitiba: Juruá, 2004. DALABRIDA, Sidney Eloy. Direito processual penal. Florianópolis: Editora OAB/ SC, 2006. v. 1. 108 Universidade do Sul de Santa Catarina DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012 FRANCO, Alberto Silva et al. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, xxxx. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; FILHO, Antônio Magalhães Gomes. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Recursos no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais. 5ª edição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. JESUS, Damásio Evangelista de. Código de processo penal anotado. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4. ed. Bahia: JusPODIVM, 2016. MESSA, Ana Flávia. Curso de direito processual penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2015. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2015. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do júri. Rio de Janeiro: Forense, 2016. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015. Recursos no Processo Penal 109 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003. PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2013. TOURILHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 4. 111 Sobre o Professor Conteudista Sidney Eloy Dalabrida Graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Joinville. Mestrado em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Doutorado em Direito pela Universidade de Navarra. (Espanha). Atualmente é professor de Direito Processual Penal da UNISUL/SC, Promotor de Justiça/MPSC, Coordenador de Inteligência e Segurança Institucional do MPSC. É membro do corpo editorial da revista da UNISUL/SC e autor das obras: Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal e Direito Processual Penal. w w w. u n i s u l . b r 9 788578 179175 ISBN 978-85-7817-917-5 R ecursos no Processo Penal Recursos no Processo Penal Universidade do Sul de Santa CatarinaRecursos no Processo Penal Os conteúdos reunidos neste livro apresentam o estudo de temas fundamentais do Direito Processual Penal: nulidades, recursos, ações autônomas de impugnação, as relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras e as disposições gerais. Com uma linguagem objetiva e direta, apresenta os conceitos e requisitos fundamentais de cada categoria processual, com ênfase à sua principiologia e ao encadeamento lógico para sua aplicação. Além de uma doutrina moderna, o livro permitirá o contato com a jurisprudência atual do Tribunal de Justiça e, em especial, do Superior Tribunal de Justiça. capa_vermelha.pdf 1 14/03/16 14:58 Introdução Capítulo 1 Nulidades no Processo Penal1 Capítulo 2 Recursos no Processo Penal1 Capítulo 3 Dos Recursos em Espécie I1 Capítulo 4 Recursos em Espécie II1 Capítulo 5 Ações Autônomas de Impugnação1 Capítulo 6 Relações Jurisdicionais e Disposições Gerais do Processo Penal 1 Considerações Finais Referências Sobre o Professor Conteudista art6§1 art7i art7ii art108id art654§1b art654§1c art657i art657ii art657iii art657p art660§1 art660§2 art660§3 art660§4 art660§5e a queixa são peças imprescindíveis para o nascimento da relação jurídica processual. Logo, a sua ausência é causa de nulidade absoluta. Importante notar que somente a ausência de elementos integrativos essenciais geram a nulidade da peça acusatória. A representação constitui condição específica de procedibilidade. Sem ela não se pode dar início à persecução criminal nos crimes que dela dependam. b) Exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios É causa de nulidade absoluta a ausência de exame de corpo de delito nos crimes não transeuntes, não podendo ser suprido sequer pela confissão do acusado. No caso de terem desaparecidos os vestígios do crime, imprescindível será o exame indireto. c) Nomeação de defensor ao réu De acordo com a Súmula 523 do STF, “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. d) Intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal pública, privada subsidiária da pública ou privada O Ministério Público não pode desistir da ação penal, bem como deixar de oficiar em todos os seus termos, o que implicaria em abandono da ação. Importante registrar que não se admite a figura do promotor ad hoc. e) Citação do réu, seu interrogatório e concessão de prazos à acusação e à defesa A falta de citação acarreta a nulidade absoluta do processo, assim também aquela realizada sem as formalidades essenciais ao ato, que comprometem o atendimento de sua finalidade. O interrogatório, a seu turno, é um ato essencial do processo e, como não está sujeito à preclusão, poderá o juiz interrogar o réu mais de uma vez (art. 196 do CPP). Já a falta de concessão dos prazos às partes constitui causa de nulidade relativa. 16 Capítulo 1 f) Sentença Os requisitos da sentença estão previstos no artigo 381 do CPP. Em havendo a ausência de requisito essencial, a nulidade será absoluta. Especificamente em relação ao procedimento do júri, estabeleceu a lei processual que constitui causa de nulidade: a) Falta de sentença de pronúncia A pronúncia julga admissível a acusação em plenário, de modo que sua falta acarreta a nulidade do processo. Não existe mais a figura do libelo e da contrariedade no nosso ordenamento processual. b) Falta de intimação do réu para julgamento no júri c) Ausência do número mínimo de quinze jurados para a constituição do júri O juiz não poderá instalar a sessão sem a presença do quórum mínimo. Trata-se de nulidade insanável. d) Falta ou irregularidade no sorteio dos jurados e) Quebra da incomunicabilidade dos jurados A incomunicabilidade exigida se refere ao mérito do julgamento, tendo por objetivo impedir que o jurado exteriorize sua opção, influindo na decisão dos demais jurados. f) Erro na elaboração dos quesitos ou incompatibilidade nas respostas Os quesitos deverão ser elaborados de forma simples, em proposições afirmativas, com clareza e precisão. Tem como fontes a pronúncia e decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, o interrogatório e as alegações das partes. 17 Recursos no Processo Penal Devem obedecer a ordem prevista no artigo 483 do Código de Processo Penal. A falta de quesito obrigatório gera a nulidade absoluta do julgamento (Súmula 156 do STF). Ademais, os quesitos da defesa não poderão preceder aos da acusação (Súmula 162 do STF). 1.4 Oportunidade para arguição das nulidades Importante ter presente que, em sendo a nulidade de natureza relativa, uma vez não levantada no momento adequado, serão consideradas sanadas. De acordo com os incisos do artigo 571, as nulidades dessa natureza deverão ser alegadas: a) no processo ordinário, na fase das alegações finais orais ou, sendo o caso, quando da apresentação de memoriais, de acordo com o artigo 403, caput e § 3º, do Código de Processo Penal; b) no processo sumário, no prazo da defesa inicial (art. 396 CPP). As que ocorrerem após o seu oferecimento deverão ser arguidas após a abertura da audiência de instrução e julgamento, assim que apregoadas as partes; c) aquelas surgidas após a sentença definitiva, em preliminar, nas razões de recurso, ou logo em seguida ao anúncio do julgamento do recurso e o pregão das partes; d) as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo após ocorrerem; e) aquelas do procedimento do júri, neste caso será preciso distinguir o momento de sua verificação, pois que, ocorrendo durante a primeira fase, deverão ser levantadas nas alegações do artigo 406 do CPP. Agora, caso sejam posteriores à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes. E, por fim, quando verificadas em plenário, deverão ser levantadas logo depois de ocorrerem. Importante salientar que, verificando o tribunal a existência de vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, deverá distinguir as seguintes hipóteses: a. Caso a invalidação favoreça o réu, deverá proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito. b. Tratando-se de nulidade não arguida pela acusação, cujo reconhecimento prejudique a defesa, caberá ao tribunal apenas confirmar a absolvição. 18 Capítulo 1 Ocorre que as nulidades que prejudiquem a defesa, ainda que absolutas, só podem ser reconhecidas se forem invocadas pelo Ministério Público. É o que se depreende da Súmula 160 do STF, que prevê: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. 1.5 Jurisprudência APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 1.009,9G DE CRACK. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. IRREGULARIDADES NA COLHEITA DE DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS. IMPROPRIEDADE. EVENTUAIS VÍCIOS OCORRIDOS NO INQUÉRITO QUE NÃO ALCANÇAM A AÇÃO PENAL. “O direito processual brasileiro, no tocante às nulidades, edificou seu alicerce, dentre outros, no princípio da instrumentalidade das formas, traduzido pelo brocardo pas de nullité sans grief, em conformidade com o qual não se decreta nulidade sem prejuízo. Por isso, eventuais vícios existentes no inquérito não maculam a ação penal que nele se funda, em face da sua natureza informativa, pois destina-se a fornecer ao representante do Ministério Público elementos que lhe permitam oferecer a denúncia”. (TJSC, Desembargador Sérgio Paladino, j. em 04/09/2007) (Apelação Criminal n. 2014.022473-7, de Itajaí; Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho). APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. RECONHECIMENTO DE NULIDADE. NECESSIDADE DE PREJUÍZO (CPP, ART. 563). 2. COLIDÊNCIA DE DEFESAS. VERSÕES NÃO CONFLITANTES DOS ACUSADOS. 3. ALEGAÇÕES FINAIS DEFICIENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE CONFISSÃO SEM CORRESPONDÊNCIA COM A AUTODEFESA. PREJUÍZO. NULIDADE (STF, SÚMULA 523). 1. O princípio do prejuízo, ilustrado pelo brocardo francês pas de nullité sans grief e positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal, é orientador do sistema de nulidades, de sorte que o reconhecimento destas, sejam de natureza absoluta ou relativa, depende da demonstração de que do ato inquinado resultou prejuízo para a parte. 2. Se os acusados não apresentam versões conflitantes em seus interrogatórios, limitando-se um a eximir-se da responsabilidade que lhe é imputada sem atribui- la ao outro, e contradizendo-se eles somente acerca de aspectos acidentais dos fatos, inexiste colidência de defesa decorrente da representação pelo mesmo defensor, a qual, de todo modo, para reconhecimento, dependeria de 19 Recursos no Processo Penal demonstração concreta de prejuízo. 3. A apresentação de alegações finais compostas de pedido de absolvição desprovido de qualquer fundamentação e, especialmente, que atribui aos acusados confissão que não empreenderam em seus interrogatórios, causa prejuízo a estes, a ponto de a deficiênciaacarretar a nulidade do ato. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2014.043761-9, de Balneário Camboriú; Relator: Des. Sérgio Rizelo). PRELIMINARES. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. SUPOSTA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL NÃO ALEGADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. AVENTADA OMISSÃO DE TESE. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS. PREFACIAIS AFASTADAS. “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção” (Súmula 706 do Supremo Tribunal Federal). Assim, deve o vício ser alegado no momento oportuno (art. 108 do Código de Processo Penal) e demonstrado o efetivo prejuízo, o que não ocorreu na hipótese. Não há que se falar que a sentença é omissa quando afasta, ainda que sucintamente, tese postulada nas derradeiras alegações (Apelação Criminal – Réu Preso – n. 2014.007298-7, de Palhoça; Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho) PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL CULPOSA. MÁ DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 303 E 302, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI 9.503/1997). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR, PRECLUSÃO. NULIDADE NÃO ARGUIDA NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. INTIMAÇÃO PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA. RÉU QUE SE MUDOU DO ANTIGO ENDEREÇO SEM COMUNICAR AO JUÍZO. MÉRITO. MANOBRA DE INGRESSO EM VIA PREFERENCIAL. ABALROAMENTO DE CICLISTAS. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RÉU QUE SE EVADE DO LOCAL SEM PRESTAR AUXÍLIO. PROVA SUFICIENTE A DEMONSTRAR A PRÁTICA DELITUOSA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INVIABILIDADE POIS FOI EFETIVADA NA SENTENÇA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. SENTENÇA MANTIDA. Encontra-se preclusa a nulidade não arguída no momento processual oportuno, conforme disposto no artigo 571 do CPP. Constatada a intimação e presença do defensor constituído na audiência de instrução e julgamento, bem como certificada a mudança do réu do endereço fornecido ao juízo, inexiste óbice ao reconhecimento da revelia, consoante previsão do artigo 367 do CPP. (Apelação Criminal n. 2015.003896-4, de Joinville; Relator: Des. Carlos Alberto Civinski) 20 Capítulo 1 APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. CRIME MILITAR. FATOS PROCESSADOS EM FEITO ANTERIOR COM TRÂMITE JUNTO À JUSTIÇA COMUM. DECISÃO IRRECORRÍVEL QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE DO AGENTE. PRINCÍPIO DE NE BIS IN IDEM. COISA JULGADA MATERIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECISÃO QUE APROVEITA AO RÉU. DIREITO À LIBERDADE QUE PREVALECE SOBRE O JUS PUNIENDI ESTATAL. “Ninguém pode ser punido ou processado duas vezes pelo mesmo fato, razão pela qual, havendo nova ação, tendo por base idêntica imputação de anterior, já decidida, cabe a arguição de exceção de coisa julgada” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4. ed., São Paulo: RT, 2008. p. 332). RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2010.016329-3, da Capital; Relator: Des. Alexandre D’Ivanenko). “O tribunal, ao julgar apelação do Ministério Público contra sentença absolutória, não pode acolher nulidade, ainda que absoluta, não veiculada no recurso de acusação. Interpretação da Súmula 160 do STF, que não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa [...] Por isso, estando o tribunal, quando do julgamento da apelação, adstrito ao exame da matéria impugnada pelo recorrente, não pode invocar questão prejudicial ao réu não veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetência do juízo. Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a incompetência, seja julgada a apelação em seu mérito”. (STJ; HC 80263/SP; Rel. Min. Ilmar Galvão; 1ª T; DJ 27.06.2003). (Apelação Criminal n. 04.009062-5, de Biguaçu; Relator: Des. Torres Marques) APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA EM RAZÃO DA NÃO OBSERVÂNCIA DOS ART. 426, § 4º, E 433, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. QUESTÕES NÃO SUSCITADAS NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. EXEGESE DO ART. 571, V E VIII, DO CPP. PREJUÍZO, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADO. EIVA AFASTADA. 1. “Tratando-se de processo de competência do tribunal do júri, as nulidades posteriores à pronúncia devem ser arguidas depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, e as do julgamento em plenário, em audiência, ou sessão do tribunal, logo após sua ocorrência, sob pena de preclusão, consoante determina o artigo 571, V e VIII, do Código de Processo Penal” (STJ, Habeas Corpus n. 149.007/MT, j. em 05/05/2015). 2. Ademais, inexistindo demonstração de prejuízo concreto, não há que se falar em nulidade, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. (Apelação Criminal – Réu Preso – n. 2015.017272-3, de Palmitos; Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho) 21 Recursos no Processo Penal APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL (ART. 121, § 2º, INC. II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO AO ARGUMENTO DE QUE REDAÇÃO DE QUESITO SERIA CONFUSA E TERIA INDUZIDO OS JURADOS EM ERRO. NÃO CONHECIMENTO. QUESTÃO NÃO SUSCITADA EM PLENÁRIO. EXEGESE DO ART. 571, VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA OPERADA. O Superior Tribunal de Justiça “sufragou entendimento de que as nulidades eventualmente ocorridas durante o julgamento em plenário devem ser arguidas logo depois de ocorrerem (art. 571, VIII, do Cód. de Processo Penal), sob pena de preclusão (HC 121.280/ES, Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador Convocado do TJ/SP, Sexta Turma, DJe 16/11/2010). Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ” (AgRg no AREsp 473.821/GO, relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.11.2014). (Apelação Criminal n. 2015.012494-2, de Rio Negrinho; Relator: Des. Rodrigo Collaço) HABEAS CORPUS. PRÁTICA, EM TESE, DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N. 11.343/06). ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA HOMOLOGAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE E DE SUA CONVERSÃO EM PREVENTIVA POR TEREM SIDO AS DECISÕES PROFERIDAS POR JUÍZO INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO PELO JUÍZO A QUE FORAM REMETIDOS OS AUTOS. EXEGESE DO ARTIGO 567 DO CÓDIGO PROCESSO PENAL. JUÍZO COMPETENTE QUE RECEBE O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E DETERMINA A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RATIFICAÇÃO TÁCITA DOS ATOS ATÉ ENTÃO PRATICADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. “A teor do artigo 567 do CPP, a incompetência de juízo – ratione loci – anula, tão somente, os atos decisórios, entre os quais não se arrola o decreto de prisão preventiva, que não passa de mera medida cautelar provisória, facultativa, de caráter meramente processual, que se justifica, apenas, para assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução criminal ou para garantia da ordem pública. Declarada a incompetência do juízo, cumpre remeter o processo ao juízo competente a quem cabe ratificar ou não os atos praticados, inclusive o decreto de prisão preventiva” (HC n. 7.917, rel. Des. Ernani Ribeiro, JC, 53/369). (TJSC – Habeas Corpus n. 1996.002760-2, de Xaxim; Rel. Des. Álvaro Wandelli, j. em 11/06/1996) (Habeas Corpus n. 2013.046944-8, de Imbituba; Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato) 22 Capítulo 1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO TENTADO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. ARTIGOS 121, § 2º, II E IV C/C 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ARTIGOS 14 E 15 DA LEI 10.826/2003. PRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. ADVOGADO DATIVO. ATUAÇÃO RESPONSÁVEL. DEFESA REALIZADA COM ESMERO. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VÍCIO INEXISTENTE. ALEGAÇÃO NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ADOÇÃO DA TEORIA OBJETIVA TEMPERADA(OU MODERADA) PELO DIREITO PENAL PÁTRIO. CONSEQUÊNCIA. NECESSIDADE DE ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO MEIO OU DO OBJETO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. LAUDO PERICIAL DEMONSTRANDO A EFICIÊNCIA DA ARMA DE FOGO APREENDIDA. NÃO DEFLAGRAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. MUNIÇÃO “PICOTADA”. MEIO UTILIZADO APENAS RELATIVAMENTE INCAPAZ DE CONSUMAR O DELITO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. CONDUTA TÍPICA NARRADA DE FORMA AUTÔNOMA. RECURSO NEGADO. 1. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. (Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal) (Recurso Criminal n. 2015.016173-7, de Brusque; Relator: Des. Jorge Schaefer Martins). APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, § 2º, I E II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINARES. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE VOZ – NÃO OCORRÊNCIA – JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA – BUSCA DA VERDADE REAL DOS FATOS – FACULDADE PREVISTA NO ART. 156, I, DO CPP – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS LEGAIS. “[...] a inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente quando realizado com segurança pelas vítimas em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros elementos de prova. (STJ, HC n. 182.344/RS, rel. Min. Og Fernandes, j. em 28-5-2013) [...]” (TJSC, Des. Salete Silva Sommariva). NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NAS IMAGENS DE MONITORAMENTO DA CÂMERA DE SEGURANÇA – PRESCINDIBILIDADE – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO – PRELIMINAR AFASTADA. “[...] 1. É prescindível a realização de perícia em imagens captadas por sistema de segurança quando não há razões para se duvidar do seu conteúdo e inexistir impugnação, oportuno tempore, das partes” 23 Recursos no Processo Penal (TJSC, Des. Sérgio Rizelo). NULIDADE DOS REGISTROS FOTOGRÁFICOS POIS AUSENTES OS ORIGINAIS – INACOLHIMENTO – FOTOGRAFIA COM PLENA EFICÁCIA PROBATÓRIA MESMO QUE DESACOMPANHADA DE NEGATIVO – TESE RECHAÇADA. “A simples falta da juntada dos negativos das fotografias apresentadas pela parte não é motivo para o seu desentranhamento, e seu valor probante deverá ser estabelecido no momento adequado” (STJ, Min. Ruy Rosado de Aguiar). NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS TESES DEFENSIVAS – INOCORRÊNCIA – DECISÃO QUE, DE FORMA INDIRETA, AFASTA AS QUESTÕES EXPOSTAS DOS ACUSADOS – DESNECESSIDADE DE REBATER, EXPLICITAMENTE, OS ARGUMENTOS DA DEFESA – EIVA AFASTADA. “Se a decisão demonstra, com clareza, a materialidade e autoria delitivas, bem como a exposição dos motivos que levaram à condenação do acusado, ficando refutada, mesmo que de forma implícita, as teses alegadas com o objetivo de comprovação da negativa de autoria, não há falar em nulidade da sentença por falta de análise de tese defensiva. [...]” (TJSC, Des. Roberto Lucas Pacheco). (Apelação Criminal – Réu Preso – n. 2015.030454-0, de Chapecó; Relator: Des. Getúlio Corrêa). 25 Capítulo 2 Recursos no Processo Penal1 Seção 1 Recursos em geral 1.1 Conceito A palavra “recurso”, segundo a etimologia, tem origem no vocábulo recursus, do latim, que significa “caminho para voltar, recaminhada, repetição, corrida de volta”. Sob o ponto de vista jurídico, recurso é um meio processual de impugnação capaz de propiciar um resultado mais vantajoso na mesma relação jurídica processual, decorrente de reforma, invalidação, esclarecimento ou confirmação. Em poucas palavras, são remédios jurídico-processuais através dos quais se provoca o reexame de uma decisão. Pela teoria geral dos recursos, há um órgão jurisdicional contra o qual se recorre, chamado de juízo a quo, e outro para o qual se recorre, denominado juízo ad quem, havendo ainda um prejuízo de admissibilidade, que se projeta sobre os pressupostos recursais, bem como um juízo de mérito, relacionado ao conteúdo do decisum. 1 DALABRIDA, Sidney Eloy. Recursos no processo penal. Palhoça: Unisul Virtual, 2016. 26 Capítulo 2 1.2 Fundamentos Os recursos têm por base jurídica o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, decorrente do esquema formulado no corpo da Constituição Federal, que disciplina a competência dos tribunais e que, segundo a doutrina, assim se desenvolve, em razão do inconformismo natural gerado nas partes pela decisão proferida, da falibilidade humana, da necessidade de controle de soluções arbitrárias e de uma maior segurança jurídica advinda do reexame da matéria por um órgão colegiado e com maior experiência de atuação. Também está positivado no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, n. 2, h). Observação: Devido ao princípio do duplo grau de jurisdição, é vedado aos tribunais apreciar matéria sobre a qual não tenha se pronunciado o juízo a quo, sob pena de supressão de instância. 1.3 Fontes As fontes normativas dos recursos são: • a Constituição Federal, que estabelece: “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, inc. LV), e a previsão, no inciso LXVIII, do habeas corpus, recurso constitucional; • a lei e, neste caso, como fonte que mais trata dos recursos no processo penal, tem-se o Livro III, Título II, além de dez capítulos do Cód. de Proc. Penal. Temos, ainda, diversas leis esparsas que cuidam dos recursos; • regimentos internos, podendo eles estabelecerem pressupostos de admissibilidade, gerar recursos ou limitá-los. Como exemplo, podemos citar o artigo 243 do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que prevê: “Caberá reclamação de decisão que contenha erro ou abuso, que importe na inversão da ordem legal do processo, quando para o caso não haja recurso específico”. 27 Recursos no Processo Penal 1.4 Pressupostos fundantes a) Lógico – existência de despacho ou decisão de órgão jurisdicional. b) Fundamental – sucumbência, que se traduz em lesividade de interesse, gravame, prejuízo. Sucumbência nada mais é senão a desconformidade entre o que foi pedido e o que foi concedido ou decidido. 1.5 Classificação da sucumbência A sucumbência pode ser classificada em: a) Simples ou única – quando o gravame atinge uma só parte. b) Múltipla – quando são atingidos vários interesses. c) Paralela – quando a lesividade atingir interesses idênticos. Exemplo: quando o Ministério Público oferece denúncia contra dois réus e o juiz julga procedente a denúncia. d) Recíproca – quando o gravame atinge interesses opostos. Exemplo: juiz julga parcialmente procedente a denúncia, desclassificando o delito. e) Direta – quando atinge uma das partes da relação (acusador ou acusado, o sucumbente). f) Reflexa – quando a lesividade alcançar pessoas fora da relação processual. g) Total – quando o pedido for integralmente desatendido. h) Parcial – na hipótese de apenas parte do pleito não ser acolhido. 1.6 Princípios • Duplo grau de jurisdição – permite ao recorrente a revisão do julgado penal por outro órgão julgador, hierarquicamente superior. Nele também está compreendida a proibição de que o tribunal de segundo grau conheça além daquilo que foi discutido pelo tribunal a quo. Sustenta-se que o princípio do duplo grau de jurisdição encontra sua principal barreira no “foro privilegiado”, isto se dá em face da prerrogativa concedida a certas autoridades de serem julgadas em órgãos colegiados, o que acaba por eliminar a revisão da matéria por órgão superior, posto que não há instância superior a recorrer. 28 Capítulo 2 Tomando como exemplo um promotor de justiça julgado pelo Tribunal de Justiça, inexistirá acesso ao duplo grau de jurisdição. Somente poderá recorrer ao STJ e/ou ao STF, sem possibilidade, no entanto, de reanálise da matéria de fato, mas tão somente de direito,uma vez preenchidos os pressupostos legais. • Unirrecorribilidade – relaciona-se à ideia de que apenas um recurso será cabível, sendo vedado interpor dois recursos de uma decisão judicial. Este princípio tem sua base no art. 593, § 4º, do CPP. • Taxatividade – o princípio da taxatividade está intimamente ligado ao princípio da legalidade. Os recursos devem estar previstos em lei. Sem base legal não há como ascender à instância superior. Ademais, havendo previsão legal, deverá ser manejado o recurso próprio, definido para o caso específico. Como exemplo, podemos citar o recurso em sentido estrito, que só poderá ser utilizado nas hipóteses previstas no rol taxativo do artigo 581 do CPP. • Fungibilidade – expressa que, em havendo a interposição de um recurso por outro, desde que não haja erro grosseiro ou má-fé, poderá ser conhecido como se fosse o recurso adequado. Consta do artigo 579 do CPP, que positiva: “Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”. Porém, note-se que, segundo a jurisprudência, só se conhece do recurso uma vez obedecido o prazo legal do recurso adequado. Não é possível, portanto, que se pretenda o conhecimento de embargos infringentes como sendo apelação, quando opostos após o prazo de 5 (cinco) dias, sob a invocação do princípio da fungibilidade. • Voluntariedade – somente poderão ser interpostos recursos por vontade das partes, sendo uma extensão do princípio segundo o qual o juiz não poderá agir de ofício. Está disposto no artigo 574 do CPP: “Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz”. • Conversão – quando um recurso for encaminhado a um tribunal que não é competente, deverá ser endereçado ao órgão jurisdicional competente para conhecê-lo. Exemplo: um recurso extraordinário remetido ao Superior Tribunal de Justiça. Nesse caso, o STJ encaminha o recurso ao STF. 29 Recursos no Processo Penal • Proibição do reformatio in pejus – é vedada pelo ordenamento jurídico a reforma para pior, conforme prevê o artigo 617 do CPP. Poderá ela ocorrer de forma direta ou indireta, conforme segue. a. Reformatio in pejus direta: ocorre quando somente a defesa apresenta recurso e, apesar disso, o tribunal reforma a decisão em prejuízo do réu, agravando, por exemplo, a sua pena. b. Reformatio in pejus indireta: diz respeito às situações em que, apresentado recurso exclusivo da defesa e anulada a decisão recorrida, em novo julgamento, o juiz a quo profere decisão ainda mais gravosa que a primeira, em desfavor do acusado. Observação: Ainda que só a defesa tenha apresentado recurso, quando for acolhida pelo tribunal a nulidade de incompetência absoluta do juízo, o juiz a quem for atribuída competência não estará vinculado à decisão anulada, já que esta é considerada inexistente, restando aberta, então, a possibilidade de um julgamento mais gravoso para o réu. A reformatio in mellius se caracteriza quando há interposição de recurso somente por parte da acusação e, a despeito disso, o tribunal reconhece e aplica benefício em favor do acusado. É tema de discussão e divergência na doutrina e na jurisprudência, sendo adotada sob o argumento de que o ordenamento jurídico proíbe apenas a reformatio in pejus (art. 617 do CPP). 1.7 Classificação dos recursos a) Quanto à fonte normativa dos recursos: • Constitucionais – são aqueles que têm origem no texto da própria Constituição Federal. Exemplo: recurso ordinário. • Legais – são os recursos cuja existência emana do Código de Processo Penal ou de leis extravagantes. Exemplo: apelação (art. 593, CPP). • Regimentais – previstos nos regimentos internos dos tribunais. Exemplo: agravo regimental (art. 300, RISTF). 30 Capítulo 2 b) Com relação aos motivos, podem ser divididos em dois grupos: • Recursos ordinários – aqueles que têm como escopo um novo exame do que já foi decidido pelo juiz singular, dentro de uma mesma relação processual, sendo a matéria de fato ou de direito. Exemplo: apelação (art. 593, CPP). • Recursos extraordinários – limitam-se ao exame da aplicação da norma jurídica, de modo que não projeta sobre matéria de fato. Exemplos: recurso especial e extraordinário. c) Quanto à iniciativa: • Voluntários – constituem a regra no processo penal brasileiro, correspondendo àqueles em que a interposição do recurso depende da vontade das partes. • Necessários ou obrigatórios – também denominados recursos de ofício ou anômalos, são aqueles em que o próprio juiz, nas situações determinadas no artigo 574 do CPP, deve recorrer da sua própria decisão. d) Quanto aos motivos: • Ordinários – são aqueles em que a simples insatisfação da parte propicia a interposição do recurso, sendo desnecessário o preenchimento de qualquer requisito específico. Exemplo: recurso em sentido estrito. • Extraordinários – são os recursos cujo cabimento está vinculado ao preenchimento de requisitos específicos. Exemplo: recurso especial. e) Quanto à extensão da matéria impugnada, classificam-se em: • Recursos totais – a faculdade de impugnação da parte é utilizada em relação ao conteúdo total da decisão. • Recursos parciais – reporta-se à faculdade de impugnação apenas parcial da decisão. 31 Recursos no Processo Penal f) Quanto às restrições na fundamentação: • Fundamentação livre – permite-se a impugnação de todas as questões, sejam fáticas ou de direito. • Fundamentação vinculada – o próprio diploma legal delimita o campo da motivação recursal. g) Quanto ao grau hierárquico: • Verticais – cabe a um tribunal superior àquele que proferiu a decisão objurgada proferir nova decisão. Exemplos: recursos especial e extraordinário. • Horizontais – aqueles onde o próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão poderá resolvê-lo. Exemplo: embargos de declaração. 1.8 Pressupostos recursais Os pressupostos recursais são os requisitos indispensáveis para a admissão de um recurso. Classificam-se em objetivos e subjetivos. a) Pressupostos objetivos • Previsão legal (cabimento) – um recurso só pode ser interposto se previsto em lei. • Adequação – ao interpor o recurso, a parte deve observar aquele que melhor se amolde ao caso concreto. Muitas vezes, apesar de previsto em lei, o recurso interposto não é adequado. Observação: Princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP). • Regularidade – na interposição do recurso, todas as formalidades tipicamente estabelecidas devem ser observadas. • Tempestividade – a interposição do recurso deve ser dentro do prazo estabelecido em lei, observadas as regras de contagem previstas no artigo 798 do CPP, sob pena de perda da oportunidade do reexame. Os prazos são peremptórios. Nos casos em que, apesar de intempestivo, tenha sido admitido na primeira instância, o relator do recurso no tribunal ad quem não conhecerá do recurso (decisão monocrática). 32 Capítulo 2 • Fatos impeditivos – são os que impedem a interposição do recurso ou seu recebimento e, portanto, surgem antes de o recurso ser interposto. É o caso da renúncia. • Fatos extintivos – são aqueles posteriores à interposição do recurso, que impedem o seu conhecimento. Exemplos: desistência e deserção. • b) Pressupostos subjetivos • Legitimidade – diz respeito àqueles que podem interpor o recurso no caso concreto. São exemplos: art. 577; art. 584, §1º; e art. 598, todos do CPP, dentre outros. • Interesse recursal – segundo dispõe o artigo 577, parágrafo único, do CPP, somente se admite recurso interposto por quem tenha interesse na reforma ou modificação da decisão impugnada. Exige- se, portanto, sucumbência, que se verifica quando a decisão não atende a expectativa juridicamente possível. 1.9 Juízo de admissibilidade É o ato através do qual o juízo a quo e, posteriormente, em uma segunda análise, o juízo ad quem, verificam se estão presentes todos os pressupostos recursais necessáriospara a admissão do recurso. Ao realizar o juízo de admissibilidade, o juiz prolator da decisão poderá receber o recurso, se entender preenchidos os requisitos de interposição, determinando, então, o seu processamento e remessa ao tribunal, ou, caso ausente algum dos pressupostos recursos, não recebê-lo. No tribunal, antes mesmo da apreciação do mérito causal, será realizado um segundo juízo de admissibilidade, onde o recurso poderá ser ou não conhecido, dependendo, mais uma vez, do cumprimento de todos os seus pressupostos. 1.10 Efeitos a) Devolutivo: presente em todos os recursos, o efeito devolutivo diz respeito a uma nova possibilidade de apreciação da lide, por intermédio da devolução da matéria ao órgão jurisdicional. b) Suspensivo: é o efeito que impede a execução da decisão impugnada até o julgamento do recurso. Constitui exceção no processo penal, devendo ser aplicado apenas quando previsto em lei. 33 Recursos no Processo Penal c) Regressivo: é aquele em que o recurso interposto faz o processo retornar para reapreciação do juiz prolator da decisão recorrida. Exemplo: embargos de declaração. d) Extensivo: regulado pelo artigo 580 do CPP, permite que, no caso de haver mais de um réu, o recurso por um interposto e provido seja aproveitado aos demais que não apresentaram impugnação, salvo quando se tratar de circunstância de caráter pessoal. 1.11 Reformatio in pejus Vedada pelo ordenamento jurídico (art. 617 do CPP), a reformatio in pejus pode ocorrer de forma direta ou indireta. a) Reformatio in pejus direta: ocorre quando somente a defesa apresenta recurso e, apesar disso, o tribunal reforma a decisão em prejuízo do réu, agravando, por exemplo, a sua pena. b) Reformatio in pejus indireta: diz respeito às situações em que, apresentado recurso exclusivo da defesa e anulada a decisão recorrida, em novo julgamento, o juiz a quo profere decisão ainda mais gravosa que a primeira, em desfavor do acusado. Observação: Ainda que só a defesa tenha apresentado recurso, quando for acolhida pelo tribunal nulidade de incompetência absoluta do juízo, o juiz a quem for atribuída competência não estará vinculado à decisão anulada, já que esta é considerada inexistente, restando aberta, então, a possibilidade de um julgamento mais gravoso para o réu. 1.12 Reformatio in melius A reformatio in mellius se caracteriza quando há interposição de recurso somente por parte da acusação e, a despeito disso, o tribunal reconhece e aplica benefício em favor do acusado. É tema de discussão e divergência na doutrina e na jurisprudência, sendo adotada sob o argumento de que o ordenamento jurídico proíbe apenas a reformatio in pejus (art. 617 do CPP). 35 Capítulo 3 Dos Recursos em Espécie I1 Seção 1 Recurso em sentido estrito Em que pese a regra no direito processual penal brasileiro ser a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, o legislador processual tratou de estabelecer algumas exceções no artigo 581 do CPP, formando, então, um rol taxativo de decisões de caráter não terminativo impugnáveis por intermédio de recurso em sentido estrito. O recurso em sentido estrito corresponde ao agravo do processo civil, tendo aí sua origem, com a previsão do juízo de retratação pelo prolator, sendo sua essência a reparação de uma lesividade ocorrida através de uma decisão interlocutória. 1 DALABRIDA, Sidney Eloy. Recursos no processo penal. Palhoça: Unisul Virtual, 2016. 36 Capítulo 3 1.1 Hipóteses de cabimento O artigo 581 do Código de Processo Penal apresenta um rol com hipóteses em que será permitido manejar o recurso strictu sensu. A palavra “despacho”, contida no referido dispositivo legal, foi inadequada na medida em que os atos jurisdicionais elencados são decisões. Note-se que não se admite a ampliação para casos excluídos pelos dispositivos, sendo possível a interposição para hipóteses assemelhadas, quando evidente o intuito do legislador em abrangê-las. São passíveis de impugnação por recurso em sentido estrito as seguintes decisões: I – Que não receber a denúncia ou a queixa A peça acusatória pode ser recusada nos termos do artigo 395 do CPP quando: a) for manifestamente inepta; b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; c) faltar justa causa para o exercício da ação penal. Contra a decisão é cabível recurso em sentido estrito. Em se tratando, porém, de decisão proferida no âmbito do juizado especial criminal, o recurso cabível será a apelação (art. 82 da Lei n. 9.099/95). Destaque para a Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. No que se refere à rejeição de um aditamento realizado no decorrer do processo, sendo ele real, pessoal ou próprio, também é cabível o recurso em sentido estrito, posto que o aditamento equipara-se a uma nova acusação. Aos aditamentos impróprios, isto é, aqueles que apenas corrigem algum erro, não apresentando fato ou novo sujeito, o recurso em sentido estrito não é cabível. II – Que concluir pela incompetência do juízo Cuida-se aqui da decisão do juiz que reconhece de ofício a incompetência, determinando a remessa dos autos ao juiz competente. Por outro lado, quando o juiz se declara competente, não há possibilidade de interposição do recurso em sentido estrito, sendo possível, porém, quando flagrante a ilegalidade, a impetração de habeas corpus. Ainda que se trate de decisão terminativa que, de regra, desafia recurso de apelação, neste caso, o recurso cabível será recurso em sentido estrito, diante da expressa previsão legal. III – Que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição Em sendo julgadas procedentes as exceções de litispendência, coisa julgada, ilegitimidade da parte, incompetência, será cabível o recurso em sentido estrito. 37 Recursos no Processo Penal Quando forem rejeitas, no entanto, a decisão será irrecorrível. Contra a decisão que acolhe a exceção de suspeição também não cabe recurso algum, até porque não se pode forçar o juiz que se declara suspeito a julgar o feito. IV – Que pronunciar o réu A decisão de pronúncia é uma decisão interlocutória mista, que não encerra o processo, mas apenas uma etapa do procedimento relativo aos crimes de competência do tribunal do júri. O juiz pronunciará o réu quando se convencer da autoria e materialidade dos fatos, não se tratando de decisão condenatória ou absolutória, limitando-se apenas a julgar admissível a acusação para efeito de submeter o réu a julgamento popular. V – Que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante O inciso cuida das hipóteses de fiança e prisão provisória. Importante perceber que não cabe recurso da decisão que decretar a prisão preventiva ou indeferir o pedido de liberdade provisória ou relaxamento da prisão. VII – Que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor As hipóteses estão previstas nos artigos 328, 341 e 344 do Código de Processo Penal. VIII – Que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade Na fase de conhecimento, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito. No entanto, em se tratando da extinção da punibilidade na fase executória, o recurso a ser manejado será o agravo (art. 197 da LEP). IX – Que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade Trata-se de hipótese inversa a do inciso anterior. X – Que conceder ou negar a ordem de habeas corpus Cuida-se, neste dispositivo, das hipóteses em que foi impetrado habeas corpus na primeira instância. Havendo a denegação da ordem, pode o interressado interpor o recurso em sentido estrito ou, alternativamente, impetrar novo habeas corpus, porém, agora para a superior instância. No caso de concessãoda ordem, o Ministério Público também poderá interpor recurso em sentido estrito. 38 Capítulo 3 XI – Que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena Avulta esclarecer que, estando a decisão embutida na sentença condenatória, o recurso a ser aviado será a apelação e não o recurso em sentido estrito. Sendo a decisão proferida na fase executória, o recurso será o agravo (art. 197 da LEP), seja ela concessiva, denegatória ou de revogação da suspensão condicional da pena. XII – Que conceder, negar ou revogar livramento condicional Como a decisão é proferida no processo de execução penal, o assunto é tratado no artigo 197 da Lei de Execução Penal. Assim, ao invés de recurso em sentido estrito, a decisão deverá ser atacada com o recurso de agravo. XIII – Que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte O processo deve tramitar sem qualquer tipo de nulidade. Uma vez verificada, deverá o juiz anular o processo, no todo ou em parte, conforme o causa da eiva. Fazendo-o, a parte lesada pode recorrer via sentido. XIV – Que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir O alistamento dos jurados está previsto nos artigos 425 e 426 do Código de Processo Penal. A inclusão ou exclusão do jurado da lista geral desafia recurso em sentido estrito, hipótese em que o prazo para a interposição é de 20 (vinte) dias e não 5 (cinco) dias, devendo ser contado da data da publicação definitiva da lista de jurados (art. 586, parágrafo único, CPP). XV – Que denegar a apelação ou a julgar deserta Concluindo pela ausência de pressupostos recursais, por ocasião do juízo de prelibação, o juiz poderá denegar a apelação, decisão impugnável via recurso em sentido estrito. Neste caso, o tribunal analisará apenas a admissibilidade do apelo que foi negado em primeira instância e, verificando a existência de todos os seus pressupostos, fará a apelação ascender ao tribunal para análise de mérito. Caso, além de não ter recebido a apelação, o juiz ainda não admita o recurso em sentido estrito, será cabível carta testemunhável (art. 639, I, CPP). Quanto à deserção, cuida-se de uma forma anômala de extinção do recurso, que ocorre devido à falta de pagamento das despesas recursais. XVI – Que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial As questões prejudiciais estão previstas nos artigos 92 e 93 do Código de Processo Penal. Uma vez determinada a suspensão do processo em razão da sua existência, poderá ser interposto recurso em sentido estrito. A decisão que denega a suspensão, no entanto, é irrecorrível. 39 Recursos no Processo Penal XVII – Que decidir sobre a unificação de penas Como é questão relacionada à fase penal executória, o assunto é tratado na Lei de Execução Penal (art. 197), sendo a decisão impugnável via agravo. XVIII – Que decidir o incidente de falsidade Julgando procedente ou improcedente o incidente de falsidade, a parte prejudicada poderá interpor recurso em sentido estrito. Só cabe recurso da decisão que enfrenta o mérito e não a que denega liminarmente a instauração do incidente. XIX – Que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado A medida de segurança é uma forma de absolvição imprópria quando imposta no processo de conhecimento, de modo que a forma correta de impugnação será através da apelação, de acordo com o artigo 593, I, do CPP. Porém, quando imposta no curso da execução penal, aplica-se o artigo 197 c/c artigos 183 e 66, V, d, todos da LEP, devendo ser atacada através do agravo. Sendo assim, este inciso está revogado pela LEP. XX – Que impuser medida de segurança por transgressão de outra Este inciso encontra-se também revogado pela Lei de Execução Penal. Será o juiz da execução o responsável por proferir qualquer decisão a respeito da internação em hospital de custódia e do tratamento ambulatorial depois de transitada em julgado a sentença que a impuser, de sorte que o recurso cabível será o agravo (art. 197, LEP). XXI – Que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do artigo 774 As hipóteses deste inciso serão impugnáveis por meio do agravo (art. 197, LEP). XXII – Que revogar a medida de segurança O juiz competente para revogar a medida de segurança é o juiz da fase executória (art. 66, V, e, da LEP), portanto, o agravo é a forma de impugnação correta, e não o recurso em sentido estrito. XXIII – Que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação A única forma de atacar a decisão com tal conteúdo é através do recurso de agravo em execução (art. 197, LEP). 40 Capítulo 3 XXIV – Que converter a multa em detenção ou em prisão simples Em razão da redação dada pela Lei n. 9.268/96 ao artigo 51 do Código Penal, não é mais possível a conversão da multa em pena privativa de liberdade, de modo que este dispositivo está revogado. Se, de alguma forma, houver decisão de conversão de pena de multa em detenção, dever-se-á impetrar habeas corpus, por flagrante ilegalidade à liberdade de locomoção. 1.2 Prazo para interposição Conforme se depreende do artigo 586, caput, do CPP, o prazo para interposição do recurso em sentido estrito é de 5 (cinco) dias, a contar da data de intimação da decisão, sendo que, quando se tratar de inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, o prazo será de 20 (vinte) dias, contados da publicação definitiva da referida lista. Estando o assistente de acusação habilitado nos autos, isto é, sendo intimado devidamente de todos os atos processuais, o prazo será de cinco dias, caso o Parquet não recorra. Para o ofendido não habilitado como assistente, o prazo para interposição do recurso é de 15 (quinze) dias, na forma do artigo 584, §1º, do CPP, a partir da data que terminar o prazo ministerial. O prazo para interposição do recurso em sentido estrito, de cinco dias, a contar da data em que se tomou ciência da decisão, é um requisito objetivo para sua admissibilidade, ou seja, interposto fora deste quinquídio legal, o recurso não é conhecido. 1.3 Procedimento O recurso, em sentido estrito, poderá ser interposto por petição ou termo nos autos (art. 578 do CPP) e o seu processamento poderá ocorrer nos próprios autos ou mediante a formação de instrumento, nos termos do artigo 583 do CPP. Poderá haver a formação de instrumento à parte, que será encaminhado ao tribunal, a fim de não prejudicar o andamento do processo, mas também se prevê a subida nos próprios autos. Subirão nos próprios autos: a) quando interpostos de oficio; b) nos casos do artigo 581, I, III, IV, VI, VIII e X; c) quando o recurso não prejudicar o andamento do processo. 41 Recursos no Processo Penal Recebido o recurso, o juiz prolator da decisão mandará intimar o recorrente para oferecer razões em 2 (dois) dias, intimando, em seguida, o recorrido para apresentar contrarrazões no mesmo prazo. Independentemente da apresentação de contrarrazões, vencido o prazo, o recurso deverá ser remetido ao juiz a quo, para que este reaprecie a matéria, mantendo ou reformando a decisão recorrida através do juízo de retratação. Mantida a decisão ou reformada apenas em parte, o recurso subirá ao tribunal que, nesta última hipótese, apreciará tão somente a matéria que não houver sofrido alteração. Caso o juiz de primeiro grau entenda pela reforma total da decisão impugnada, a parte contrária poderá recorrer por simples petição nos autos, quando cabível recurso, não se admitindo, na hipótese, que haja novo juízo de retratação. 1.4 Efeitos O recurso, em sentido estrito, sempre produzirá o efeito regressivo e, caso seja mantida a decisão ou, em sendo reformada, houver impugnação pela parte contrária, também sobrevirá o efeito devolutivo. Quanto ao efeito suspensivo, este só será aplicado nas hipóteses taxativamente definidas no artigo 584, caput, do CPP. 1.5 Jurisprudência PENAL. PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 191, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CPC. DECISÃO DO TRIBUNALDE ORIGEM QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. No processo penal não se aplica a norma do artigo 191 do Código de Processo Civil que prevê prazo em dobro para recorrentes com procuradores diversos. Precedentes. (STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0067515-0. Relator Ministro ERICSON MARANHO). PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO CAUTELAR DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 581, DO CPP. ROL TAXATIVO. CABIMENTO DO WRIT. O artigo 581, do Código de Processo Penal, apresenta rol taxativo, não comportando interpretação analógica de modo a permitir a utilização de recurso em sentido estrito quando a lei não o prevê para dada situação concreta. 42 Capítulo 3 (STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2014/0176176-9. Relator Ministro GURGEL DE FARIA). EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RITO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE TRASLADO DAS PEÇAS INDICADAS PELO AGRAVANTE. NULIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. A teor da iterativa orientação jurisprudencial desta corte, aplicam-se ao recurso de agravo em execução, previsto no artigo 197 da Lei de Execução Penal, as disposições acerca do rito do recurso em sentido estrito, previstas nos artigos 581 e seguintes do Código de Processo Penal. (STJ – HABEAS CORPUS 2014/0293674-2. Relator Ministro FELIX FISCHER). PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. TENTATIVA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TEMPESTIVIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. O entendimento exarado pela corte de origem está alinhado ao posicionamento deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que inicia-se a contagem do prazo recursal para o Ministério Público a partir da entrada dos autos nas dependências do órgão. (STJ – HC 270591/PB HABEAS CORPUS 2013/0152094-3. Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA). 43 Recursos no Processo Penal Seção 2 Apelação Trata-se de recurso contra decisões definitivas ou com força de definitiva, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, mas que devolvem ao tribunal o conhecimento da matéria. A apelação tem caráter residual, já que só pode ser interposta se não houver previsão expressa de cabimento de recurso em sentido estrito para a situação. Goza de primazia em relação ao recurso em sentido estrito, uma vez que, prevendo a lei expressamente o cabimento do recurso em sentido estrito em relação a uma parte da decisão e a apelação da parte restante, prevalecerá a apelação. Em outros termos, em função do princípio da unirrecorribilidade, a apelação, mesmo que residual, tem preferência sobre o recurso em sentido estrito, ainda que se recorra só de parte da decisão e esta admita esse segundo recurso. 2.1 Hipóteses de cabimento De acordo com o artigo 593 do CPP, caberá apelação: a) Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular São as decisões que põem cobro à relação processual, julgando o mérito, seja absolvendo, seja condenando o acusado. As condenatórias julgam procedente, no todo ou em parte, a acusação, ao passo que as absolutórias são as que inacolhem a pretensão punitiva. b) Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, quando não cabível recurso em sentido estrito Também é cabível apelação das decisões que, julgando o mérito, dão fim à relação processual sem, no entanto, condenar ou absolver, como, por exemplo, a decisão que resolve incidente de restituição de coisas apreendidas. As decisões com força de definitivas são as que põem fim a uma etapa procedimental, sem julgar o mérito (exemplo: pronúncia). A decisão de impronúncia comporta recurso de apelação, assim como a decisão que rejeita a denúncia no caso da Lei n. 9.099/95. De todas as decisões definitivas ou com força de definitivas, desde que a lei não preveja recurso em sentido estrito, será cabível a apelação. 44 Capítulo 3 c) Das decisões do tribunal do júri a. Quando ocorrer nulidade posterior à pronúncia: caso a nulidade seja anterior à pronúncia, a matéria já foi apreciada na própria decisão ou no recurso contra ela interposto. b. Quando for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados: é o caso de error in procedendo e não meritual. c. Quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança: caso o tribunal dê provimento ao apelo, a pena ou medida de segurança será corrigida aos termos legais. d. Quando for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos: assim deve ser considerada a decisão que se aparta totalmente da prova produzida. Com base neste fundamento, só é possível utilizar a apelação uma única vez e não importa qual das partes tenha recorrido. 2.2 Prazo para interposição Em regra, o prazo para interposição do recurso de apelação é de 5 (cinco) dias, a contar da data de intimação da decisão a ser impugnada. Todavia, há algumas particularidades em relação a esse prazo. Para a defesa, o lapso temporal estabelecido somente passa a ser contado a partir da última intimação realizada, independentemente de o intimado ser o defensor ou o próprio réu. No âmbito da defesa, devem ser intimados o réu e seu defensor. Quando se tratar do Ministério Público, a tempestividade será analisada, partindo-se do dia em que os autos foram entregues com vista àquele órgão, ressalvando-se os casos em que a decisão for proferida em audiência ou sessão de julgamento, onde o Parquet, tendo interesse em recorrer, deverá se insurgir de imediato contra a decisão. A defensoria pública faz jus ao prazo em dobro, regra que não se aplica ao Ministério Público. Em se tratando de intimação ficta, somente se inicia a contagem do prazo para interposição do recurso após o término do prazo de publicação do edital. Seguindo orientação do STF, o prazo para o assistente de acusação habilitado apelar é de 5 (cinco) dias, contados do encerramento do prazo para o Ministério Público ou a partir da intimação, se esta ocorrer após o trânsito em julgado para 45 Recursos no Processo Penal o Parquet. De outro lado, consoante o disposto no artigo 598, parágrafo único, do CPP, o prazo para o assistente ou ofendido não habilitado apelar é de 15 (quinze) dias, transcorridos depois de encerrar-se o prazo para o órgão ministerial. 2.3 Procedimento Interposta a apelação perante o juízo recorrido, este examinará o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do recurso (juízo de admissibilidade), dispondo, em seguida, acerca do seu recebimento. Negado seguimento à apelação, o apelante poderá interpor recurso em sentido estrito. Recebido o reclamo, o recorrente será intimado para apresentar suas razões, no prazo de 8 (oito) dias, seguindo-se com a intimação do apelado para oferecer contrarrazões no mesmo prazo legal. O assistente de acusação, passado o prazo para manifestação do Parquet, terá 3 (três) dias para apresentar sua peça. Segundo se observa do artigo 600, § 4º, do CPP, o apelante pode optar por arrazoar apenas em segunda instância, prerrogativa que não se aplica ao assistente da acusação. Note-se que a falta das razões, ou mesmo das contrarrazões, se comprovada a intimação, não impede o regular processamento do recurso, já que seu oferecimento intempestivo constitui mera irregularidade, não ocasionando, portanto, a sua exclusão dos autos. No caso de interposição de apelação pela acusação e defesa, o Ministério Público ou querelante (quando for caso de ação penal privada) arrazoarão primeiro, sendo seguidos pela defesa. Após manifestação do defensor do réu, os autos voltarão ao órgão ministerial para responder