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TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior PONTO 07 – NORMA JURÍDICA E ORDENAMENTO JURÍDICO 1 – O CONCEITO DE NORMA JURÍDICA E SUAS DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES 1.1) Conceito de Norma Jurídica: A Norma Jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos – e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A Norma Jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário. Pertencendo ao mundo da ética, daquilo que deve ser – o mundo das normas –, a Norma Jurídica opera com os chamados modais deônticos. Tais modais são basicamente três: de proibição; de obrigatoriedade e de permissão. Então a norma tanto pode proibir uma conduta, como obrigar um determinado comportamento ou, ainda, permitir algo. 1.2) Norma Jurídica: Sanção, Coerção e Coação: Como já vimos as normas jurídicas têm por objetivo impor regras de comportamento necessárias ao bom convívio social. A sanção faz parte da própria estrutura da norma, imputando uma pena àquele que descumpre o seu comando, ou seja, aquela regra de comportamento que se quer que seja observada. E este é o grande diferencial das normas jurídicas em relação às demais: a possibilidade de impor uma sanção para fazer cumprir os seus comandos. A sanção não pode ser confundida com a coerção e a coação. É verdade que estes dois últimos termos possuem uma semelhança muito grande entre si, havendo aqueles que o tratam por idênticos. Mas, fato é que existem pontos diferenciais entre eles. A coerção tem estreita relação com a lei em si mesma, com o poder legal da autoridade de coagir, de reprimir. Já a coação tem o sentido amplo da ação de compelir alguém a fazer ou não fazer alguma coisa. TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior Para melhor compreendermos a diferença entre estas expressões podemos formular o seguinte raciocínio: A norma jurídica traz em si um comando, uma regra, e dispõe de um elemento coercitivo para pressionar as pessoas a cumprirem o seu preceito. Esse elemento coercitivo é justamente a sanção, a qual pode ser imposta coativamente à pessoa, no caso de descumprimento da norma. Temos visto que a sanção é um elemento muito importante na caracterização das normas jurídicas e ponto diferencial entre o Direito e as demais regras de convívio social. Pois bem, mas será possível existirem normas jurídicas sem sanção? A doutrina reconhece a existência de normas jurídicas sem sanção. São normas que cumprem uma função “não estritamente normativa”, consideradas meramente formais, cuja finalidade é orientar ou dificultar certos atos. São exemplos normas que fixam critérios de classificação, como o Código Civil faz ao estabelecer as classificações legais das coisas, ou, ainda, normas que traçam definições legais. 1.3) Norma X Princípios Jurídicos: Conforme Miguel Reale os princípios gerais de direito são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.”. Qualquer pessoa que deseje interpretar uma norma jurídica terá, antes de tudo, que levar em consideração os princípios norteadores de todas as demais normas. E os princípios, por mais que possam ser metaforizados com uma constelação de estrelas que iluminam e orientam o caminho do nosso ordenamento jurídico, não podem, por outro lado, ser considerados como algo que não tenha uma aplicação efetiva e concreta. Ainda que consideremos o seu aspecto genérico e abstrato (e os princípios jurídicos, mais do que qualquer outra norma jurídica, são dotados de grande abstração e generalidade), nem por isso podemos dizer que eles não possuam uso efetivo no mundo concreto dos fatos. Quando da aplicação das normas jurídicas em um determinado caso concreto, partindo do pressuposto de que estas normas devem ser interpretadas a luz dos princípios, conclui-se facilmente que os princípios terão uma efetiva e concreta aplicação, na medida em que servem para revelar o verdadeiro sentido das normas. Do mesmo modo é equivocado pensar (ainda que justificável por algumas normas jurídicas existentes no nosso ordenamento jurídico) que os princípios somente devem ter aplicação em último caso, em último plano. https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior De fato, alguns dispositivos, como o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o artigo 140 do Código de Processo Civil, nos induzem a concluir que os princípios sejam sempre relegados, numa análise interpretativa, ao último plano. O artigo 4º, por exemplo, diz que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Já o artigo 140 do Código de Processo Civil aduz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, sendo que em seu parágrafo único complementa prevendo que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Tais enunciações normativas nos induzem a pensar que o aplicador da lei somente poderá ser valer dos princípios em caso de lacuna ou obscuridade e que tal recurso somente deve ser utilizado em último caso, após esgotados os demais recursos interpretativos, o que, como já dissemos, não corresponde com a realidade. Na verdade, a aplicação isolada de um princípio para a solução de uma questão jurídica realmente deverá ter lugar apenas quando tal não for possível pela lei, pelos costumes ou pela analogia. Mas, de um modo geral, ao fazermos a aplicação do direito devemos ter em mente, em primeiro plano, os princípios correlatos à matéria. 1.4) Classificação das Normas Jurídicas: I – Quanto à hierarquia: a) Normas Constitucionais; b) Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções, medidas provisórias; c) Decretos regulamentares; d) Outras normas de hierarquia inferior, tais como portarias, circulares, etc. II – Quanto à natureza de suas disposições: a) Normas Jurídicas Substantivas: são as que criam, declaram e definem direitos, deveres e relações jurídicas. São, por exemplo, as normas do Código Civil, Código Penal, etc. b) Normas Jurídicas Adjetivas: são as que regulam o modo e o processo, para acesso ao Poder Judiciário. São, por exemplo, as normas do Código de Processo Civil, do Código de Processo Penal. Notem que enquanto as normas jurídicas substantivas criam o direito as adjetivas ensinam o caminho para poder efetivá-lo. TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior III – Quanto à aplicabilidade: a) Normas Jurídicas Autoaplicáveis: são aquelas que possuem total aplicabilidade já com a sua vigência, independentemente de qualquer outra norma posterior. b) Normas Jurídicas Dependentes de Complementação: são as que expressamente declaram sua necessidade de complementação por outra norma ou aquelas cuja necessidade de complementação decorra, inequivocamente, do sentido de suas disposições. Temos várias normas constitucionais que dependem de regulamentação por leis complementares ou ordinárias. c) Normas Jurídicas Dependentes de Regulamentação: são as normas cuja efetiva aplicação e execução vão depender de um detalhamento a ser procedido pelo Poder Executivo. Essa complementação surge em forma de decreto regulamentar. Exemplo: A Lei n. 10.826/06 (Estatuto do Desarmamento, que é regulamentada pelo Decreto 9.847/2019. IV – Quanto à sistematização: a) Constitucionais: são aquelas que, dispostas num único corpo legislado, são postas por um poder constituinte para controlar e validar todas as outrasnormas do sistema. Elas reúnem, assim, normas de todos os ramos do Direito. b) Codificadas: são as que constituem um conjunto orgânico e sistematizado de normas relativas a certo ramo do Direito e são fixadas numa única lei. Exemplos: o Código Civil, o Código Penal, o Código Tributário Nacional, etc. c) Esparsas: também chamadas de extravagantes são aquelas editadas isoladamente para tratar de temas específicos. Exemplo: Lei do Inquilinato, Lei de Drogas, etc. d) Consolidadas: são as que resultam da reunião de uma série de leis esparsas que tratavam de determinado assunto, o qual era por elas amplamente regulado. Exemplo: Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). V – Quanto à obrigatoriedade: a) Normas de ordem pública: não podem ser modificadas pela vontade das partes. São imperativas (proibitivas ou obrigatórias); b) Normas de ordem privada: podem ser alteradas pela vontade das partes. São normas permissivas. VI – Quanto à esfera de poder: TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior a) Federais; b) Estaduais; c) Municipais. 2 – OS ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS: VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA 2.1) Validade Ao falarmos de validade das normas jurídicas devemos ter em mente dois aspectos: - o aspecto técnico jurídico, formal; - o aspecto da legitimidade. Sob o primeiro aspecto, será válida a norma jurídica que for elaborada seguindo- se os critérios estabelecidos pelo sistema jurídico. Em outras palavras: a validade da norma está vinculada ao respeito ao devido processo legislativo (iniciativa, quórum de votação, competência para legislar, etc). Assim, não devem ser consideradas válidas as normas criadas sem a observação do seu devido processo de formação. Já sob o aspecto da legitimidade, estamos a considerar o fundamento axiológico da norma, o seu conteúdo ético, em última análise, se determinada norma busca, efetivamente, o bem social. 2.2) Vigência: Quando falamos de vigência, podemos ter em mente tanto o aspecto da vigência no tempo quanto no espaço. 2.2.1) Vigência das normas jurídicas no tempo: As normas jurídicas têm “vida” própria, nascendo, existindo, alterando-se parcialmente e morrendo (revogação). A vigência temporal é uma qualidade da norma, relativa ao tempo de sua atuação. Está ligada à validade, mas com ela não se confunde, porque uma norma válida pode ser promulgada, porém, não estar ainda em vigor, conforme se verá a seguir. A vigência implica que a norma jurídica seja obrigatória, e isso só se dá após a publicação oficial. A promulgação torna a lei existente, mas ainda não obrigatória. TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior Com a publicação oficial, supre-se a condição da publicidade e conclui-se o ciclo para que a norma jurídica entre em vigor. - O início da vigência: Mas quando então a norma entra efetivamente em vigor? Como vimos a publicação é condição indispensável para a entrada em vigor da lei. Muitas vezes a lei começa a vigorar no mesmo dia de sua publicação. É muito comum a lei trazer um artigo, normalmente o último, com a seguinte disposição: “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o Estatuto do Desarmamento e com a Lei dos Crimes Hediondos. Outras vezes, considerando a complexidade e extensão da legislação, bem como a importância do tema por ela tratado, faz-se necessário estabelecer um período de tempo destinado ao prévio conhecimento dos seus destinatários. O Código de Trânsito, por exemplo, somente iniciou a sua vigência 120 dias depois de sua publicação. Já o Código de Defesa do Consumidor só começou a valer 180 dias depois de sua publicação. Na verdade, a Lei Complementar nº 95/98 traz em seu art. 8º a seguinte disposição: Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. E se a lei não trouxer um marco definido para o início de sua vigência? Neste caso aplicamos a regra geral da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que, em seu artigo 1º dispõe: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Se a lei brasileira for de observância obrigatória em Estado estrangeiro, a sua vigência se iniciará três meses depois de oficialmente publicada. Vacatio legis: é o período compreendido entre a data da publicação de uma lei e o dia de sua efetiva vigência. - O término da vigência: TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior Regra geral uma norma jurídica, após publicada, tem vigência indefinida, vale dizer, estará em vigor enquanto outra norma não a revogar. No entanto, há algumas normas jurídicas que vêm com “prazo de validade”, ou seja, já trazem o seu período de vigência predeterminado. São as chamadas leis temporárias. As leis podem ter vigência temporária em duas hipóteses: 1ª) Quando trazem em seu texto a data exata do seu término de vigência. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a Lei n. 12.663/2012, conhecida como Lei Geral da Copa, que, em seu art. 36, dispôs: “Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.” 2ª) Quando a vigência da lei está subordinada à permanência de alguma situação jurídica ou fática, como um estado de guerra, estado de sítio, uma calamidade pública, etc. Podemos citar como exemplo, a Lei n. 13.979/2020, que dispõe sobre medidas de enfrentamento do COVID-19. Atenção: em Direito Penal temos uma divisão das leis temporárias em: - leis temporárias, que seriam aquelas que trazem certo o seu prazo de vigência; leis excepcionais: são aquelas editadas em circunstancias excepcionais, ou seja, em uma situação de anormalidade, como ocorre, por exemplo, em casos de guerra, epidemia, calamidades, etc. 2.2.2) A revogação das normas jurídicas Como já dissemos anteriormente, via de regra as normas jurídicas devem vigorar perenemente, até que seja revogada por outra. É o que dispõe o art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec-Lei 4.657/42): Art. 2 o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A revogação de uma norma é classificada pela doutrina em duas espécies: - ab-rogação: é a revogação total, completa de uma norma jurídica; - derrogação: é a revogação parcial da norma (um só artigo, um só capítulo, etc.). Dois são os critérios que orientam o processo de revogação de uma norma: - hierárquico: uma norma jurídica somente poderá ser revogada por outra de mesma ou superior hierarquia. Em outras palavras, uma norma jurídica não pode ser revogada por outra de hierarquia inferior; TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior - cronológico: a norma jurídica nova revoga a antiga. A revogação pode ser, ainda, expressa ou tácita. Vejamos o que dispõe o § 1º do art. 2º da LINDB: § 1 o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Assim, a revogação será expressa quando a norma o declarar expressamente. Tácita, por outro lado, será a revogação quando as normas jurídicas anteriores foram incompatíveis com a nova norma (revogadora) ou quando esta regular inteiramente a matéria tratada por aquelas. Normalmente as normas jurídicas costumam trazer em seu último artigo a seguinte disposição: “Revogam-se as disposições em contrário”. Mas a verdade é que tal disposição nem seria necessária, por força de aplicação do § 1º do art. 2º da LINDB. Atenção: a norma especial não revogaa geral, nem esta revoga aquela. É o que dispõe o § 2º do art. 2º da LINDB: § 2 o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Repristinação: denomina-se de repristinação o fenômeno de ressurgimento (renascimento) de uma norma jurídica pela revogação de sua norma revogadora. Explicando melhor: se a norma A foi revogada pela norma B e esta, posteriormente, vier a ser revogada pela norma C, a primeira, a norma A, poderá ressurgir no mundo jurídico. Mas cuidado: este não é um efeito automático da norma revogadora. A repristinação somente ocorrerá quando houver uma expressa previsão na norma revogadora. § 3 o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Existem normas jurídicas que não podem ser revogadas? Sim, são as chamadas cláusulas pétreas. São normas constitucionais que não podem sofrer modificações por emendas constitucionais. Vêm previstos no § 4º do art. 60 da Constituição: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 2.2.3) Vigência das normas jurídicas no espaço Via de regra as normas jurídicas de um Estado terão vigência nos seus limites territoriais, o que inclui as águas territoriais, bem como aeronaves e embarcações nacionais, especialmente aquelas de natureza pública. É o chamado princípio da territorialidade. Todavia, em algumas situações, em atenção às regras de Direito Internacional, bem como à Tratados e Convenções de Direito Internacional de que o Brasil seja parte ou signatário, normas de Direito Brasileiro poderão de validade no exterior, bem como normas estrangeiras poderão ser aplicadas no nosso território. É o princípio da extraterritorialidade, que é estudado de maneira aprofundada pelo Direito Internacional Privado. O Brasil não adota nem um nem outro princípio de forma absoluta, adotando a “territorialidade moderada”. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro traz alguns dispositivos relacionados à esta matéria. Art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Art. 8 o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Art. 9 o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1 o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2 o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior É importante que se diga que, mesmo na hipótese que, a princípio, admita-se a aplicação da lei estrangeira no Brasil, isso não ocorrerá quando essa lei ofender a nossa soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17 da LINDB) ou qualquer outra norma constitucional. 2.3) Eficácia: Já tivemos oportunidade de dizer que a eficácia tem relação com a vigência, mas com ela não se confunde. A norma Jurídica é posta no presente, passando a viger para o futuro. Já a eficácia atua tanto do presente para o futuro quanto para o passado. Isso traz à tona o problema da retroatividade das normas jurídicas. Abordamos também a norma válida como aquela que é aprovada e promulgada segundo os ditames do sistema jurídico e que, após publicada e decorrido eventual prazo de vacatio legis, oficialmente, passa a ter vigência. Ao tratarmos, porém, a questão da eficácia na correlação com a validade, vai surgir outro problema que é o de saber se uma Norma Jurídica inválida (por exemplo uma norma inconstitucional) pode ser eficaz. 2.3.1) A eficácia das normas jurídicas: A ideia de eficácia de uma norma está ligada à sua aplicação concreta no mundo dos fatos. Trata-se de uma relação de ocorrência concreta entre aquilo que está disposto na norma (dever-ser) e o que normalmente acontece na vida real (mundo do ser). E notem, dizemos que uma norma é eficaz não somente quando os seus preceitos (comandos) são obedecidos por todos, mas também, e inclusive, quando a norma é violada e são aplicadas as suas respectivas sanções. Nos dizeres de Rizzato Nunes, “eficácia tem relação com a ocorrência concreta do prescrito pela norma jurídica no duplo aspecto da prestação e da sanção”. No caso de uma norma penal, por exemplo, podemos afirmar a sua eficácia tanto quando ela é respeitada e todos se abstêm do comportamento por ela proscrito (proibido), como também quando ela é violada (prática do comportamento proibido) e, em seguida, é aplicada a respectiva sanção prevista para o caso de sua violação. 2.3.3) A retroatividade das normas jurídicas: TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior Acabamos de ver que a vigência segue no sentido presente-futuro, mas que a eficácia pode voltar-se para o passado. Esse fenômeno de uma norma jurídica possuir eficácia no passado é o que chamamos de retroatividade. A retroatividade não é um fenômeno que vai ocorrer de maneira ilimitada, até porque isso contrariaria um dos fundamentos de todo o ordenamento jurídico, que é a segurança jurídica. Em outras palavras, o sistema jurídico existe em um Estado Democrático de Direito justamente para nos trazer a tão necessária “segurança jurídica”. Assim, ao retroagir (voltar-se para o passado) as normas jurídicas devem observar alguns limites e, neste sentido, temos que elas não podem prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Tal regra vem prevista no art. 6º da LINDB: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. E também no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Ressalve-se, todavia, que em algumas hipóteses no Direito Tributário e no Direito Penal a norma jurídica retroagirá sempre, independentemente das ressalvas vistas acima, podendo, inclusive, neste último caso, desconstituir a coisa julgada. O direito adquirido: Na definição da própria LINDB (art. 6º, § 2º), “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Conforme Rizzatto Nunes, “Direito adquirido, como o nome sugere, é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e ou à personalidade do sujeito de direito”. Exemplo: se determinada pessoa já alcançou a idade e tempo de contribuição necessários para se aposentar, mais ainda não requereu a sua aposentadoria, passa a ter direito adquirido à ela, ainda que surja uma nova lei aumentando esses prazos. Agora cuidado: não se deve confundir o direito adquirido com a mera expectativa de direito. Enquanto no primeiro caso (direito adquirido) o titular do direito já pode exercê-lo por ter preenchido todos os requisitos e condições para tanto, na segunda hipótese (expectativa de direito) o pleno exercício do direito ainda depende da implementação de algumas condições. TEORIA GERAL DO DIREITO I Professor César Cândido Neves Junior O ato jurídico perfeito: Também vem previsto no LINDB, que em sue art. 6º, § 1º, dispõe: Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Ato jurídico perfeito é aquele já praticado, já consumado em certo momento histórico, segundo as normas jurídicas vigentes àquele tempo. Ex: a realização de uma escritura pública, segundo as leis vigentes. A coisa julgada: Conforme o § 3º do art. 6º da LINDB, “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.” É importante se atentar que a impossibilidade de recurso pode decorrer de dois fatores: 1º) porque já foram esgotadas todas as instâncias recursais possíveis; 2º) porque a parte, mesmo sem ter utilizado recurso algum, perdeu o prazo para recorrer. 2.3.3) Eficácia das normas jurídicas inválidas: Nós vimos anteriormente que uma norma poderá ser inválida por dois aspectos: - o aspecto técnico jurídico, formal; - o aspecto da legitimidade. Assim, considerando que tenhamos uma norma vigente no nosso ordenamento jurídico, mas que, por outro lado, esteja eivada de invalidade por quaisquer um dos dois aspectos supra mencionados, pergunta-se: As normas inválidas possuem eficácia? A resposta só pode ser afirmativa. Por mais que uma norma seja não tenha validade, enquanto estiver em vigor deverá produzir todos os efeitos que lhe são decorrentes. Somente após a norma ser reconhecida inválida pelo Poder Judiciário ou ser revogada pelo Poder Legislativo, é que ela não terá mais eficácia.