Unidade I parte III

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APLICAÇÃO DA PENA - FIXAÇÃO DA PENA
Prof. Francisco Geraldo Matos Santos
Doutor em Direito – (PPGD/UFPA)
Delegado de Polícia – PCBA
1. DOSIMETRIA DA PENA /
APLICAÇÃO DA PENA
❑ Para a dosimetria da pena é importante conhecer, como
premissa, a classificação das circunstâncias.
❑A individualização da pena concretiza-se em três momentos:
a) Pela Lei
b) Pelo Juiz
c) Pela Execução da pena
❑O juiz, atendendo as circunstâncias judiciais as quais são discriminadas no caput
do art. 59, estabelecerá a pena base de acordo com uma proporcionalidade que
visa a aferir a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime.
❑No inciso I, o legislador deixa claro que o sistema brasileiro de dosimetria da pena
é o SISTEMA DA RELATIVA INDETERMINAÇÃO
Legislador 
estipula, no 
tipo, as 
espécies de 
penas
Ele determina 
a pena de 
prisão
Depois ele 
estipula qual a 
epna de 
prisão, se 
detenção ou 
reclusão
Se comina 
pena de 
multa, 
cumulativa, 
alternativa ou 
isolada
Mas cabe ao 
juiz, baseado 
nas 
circunstâncias 
judiciais, fixar 
a pena ser 
aplicada
Legislador
2. SISTEMAS OU CRITÉRIOS PARA
APLICAÇÃO DA PENA
CRITÉRIO BIFÁSICO CRITÉRIO TRIFÁSICO
Criado por ROBERTO LYRA. Aplicação da
pena em duas fases: primeiro, o Juiz primeiro
estabelece a pena-base, por meio das
circunstâncias judiciais e das atenuantes e
agravantes; depois, aplica as causa de
aumento e diminuição de pena.
Criado por NELSON HUNGRIA. Aplicação da 
pena em três fases: primeiro, o Juiz primeiro 
estabelece a pena-base, por meio das 
circunstâncias judiciais; em seguida, serão 
consideradas as atenuantes e agravantes; por 
fim, aplicam-se as causa de aumento e 
diminuição de pena. 
Foi o critério adotado no Brasil (art. 68, 
caput, CP). 
Alberto Silva Franco – diz que o CP adota um sistema de quatro fases. A quarta fase seria
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou multa. Crítica:
nem todo crime admite a substituição.
1ª Fase – Pena base
• Circunstâncias judiciais
(culpabilidade,
antecedentes, conduta social,
personalidade do agente,
motivos, circunstâncias,
consequências do crime,
comportamento da vítima).
2ª Fase – pena
provisória
• Atenuantes e agravantes
• Estão previstas na parte
geral do CP (arts. 61 e 65)
• O quantum da agravação e
atenuação da pena não vem
determinado em lei
• Não pode ser superior nem
inferior ao mínimo máximo e
mínimo do preceito
secundário
3ª Fase – Pena em
definitivo / concreto
• Causas de aumento e
diminuição da pena
• Estão previstas tanto na parte
geral quanto na parte
especial do CP;
• Seu quantum de aumento ou
diminuição sempre será
fornecido em frações pela
lei, fixas ou variáveis.
• Pode a pena ser aqupem do
mínimo ou além do máximo
legal.
Circunstâncias 
Judiciais
Circunstâncias 
Legais
Circunstâncias 
Legais
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Teoria das Margens
NOMENCLATURAS IMPORTANTES
“Cultura da pena mínima” –
STF
No Brasil se solidificou a ideia
de que a fixação da pena base
depende de fundamentação do
juiz, salvo quando ele optar
pela pena mínima, quando não
precisará nada justificar, pois
não há prejuízo para o réu. HC
92322 – Inf 492
Redimensionamento da Pena 
(STF) – HC 112309 – Inf. 690. É
uma atividade exclusiva da
instância superior. Além disso,
serve para corrigir o excesso da
pena. Juiz de primeiro grau
exagerou na quantidade da
pena ou não fundamentou a
pena. O Tribunal, em grau de
recurso, então, dá a correta
dimensão à pena
DISTINÇÃO NECESSÁRIA:
• São fatores que compõem a estrutura da
figura típica, integrando o tipo fundamental
• Sua ausência gera atipicidade da conduta
OU desclassificação para outro delito.
Elementares
• São os dados que se agregam ao tipo
fundamental para o fim de aumentar ou
diminuir a quantidade da pena
• Sua ausência interfere apenas no cálculo
da pena
Circunstâncias
Motivo torpe” e o “relevante valor moral”,
qualificadora e privilégio no homicídio doloso
2.1. CÁLCULO DA PENA BASE: PRIMEIRA FASE ➔
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
❑Se as penas forem alternativas (detenção ou multa), primeiro o juiz escolhe qual
irá aplicar para depois iniciar a primeira fase.
❑As circunstâncias judiciais / inominadas tem caráter residual ou subsidiário
porque só podem ser aplicadas enquanto não constituírem outra circunstância
de natureza legal (atenuante, agravante, causa de aumento ou diminuição).
❑Obs. Ex. lesão corporal contra idoso: circunstância judicial pela covardia e
agravante de crime contra o idoso – há bis in idem. Deve aplicar somente a
agravante.
❑STF – ilegal elevação da pena base por ser o réu funcionário público quando a o
crime é funcional.
❑No Resp 1485946, o STJ sugeriu como critério a
influência de 1/6 da pena (calculado a partir dos limites
mínimo e máximo).
❑Nucci pontua que o correto seria calcular 1/8 para cada
circunstância judicial
E SE O CRIME TEM DUAS OU MAIS 
QUALIFICADORAS?
1. MAJORITÁRIA: o juiz usa uma delas como qualificadora e as
demais como agravante genérica, se também for prevista como
agravante genérica, ou como circunstância judicial desfavorável,
se não for prevista como agravante genérica.
Ex: homicídio duplamente qualificado. Uso uma para autorizar a
utilização da pena de 12 a 30 anos. A outra usa como agravante
genérica ou, subsidiariamente, como circunstância judicial
desfavorável.
1. MINORITÁRIA: é uma tese da Defensoria. O Juiz usa uma como
qualificadora e despreza as demais. O MP diz que isso viola o
princípio da isonomia – trata igualmente pessoas que cometeram
crime em situações diferentes.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
Aumento da pena-base de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor O réu
foi denunciado por homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB). Ficou
provado que ele estava em alta velocidade e que dirigia o carro imprudentemente porque
estava com pressa para levar drogas a uma festa. O juiz pode aumentar a pena-base com
fundamento na excessiva velocidade? NÃO. Na primeira fase da dosimetria da pena, o
excesso de velocidade não deve ser considerado na aferição da culpabilidade (art. 59 do CP)
do agente que pratica delito de homicídio e de lesões corporais culposos na direção de veículo
automotor. O excesso de velocidade não constitui fundamento apto a justificar o aumento da
pena-base pela culpabilidade, por ser inerente aos delitos de homicídio culposo e de lesões
corporais culposas praticados na direção de veículo automotor, caracterizando a imprudência,
modalidade de violação do dever de cuidado objetivo, necessária à configuração dos delitos
culposos. O juiz pode aumentar a pena-base com fundamento no fato de que o réu estava
transportando droga no carro para levá-la a uma festa? SIM. O juiz, na análise dos motivos
do crime (art. 59 do CP), pode fixar a pena-base acima do mínimo legal em razão de o autor
ter praticado delito de homicídio e de lesões corporais culposos na direção de veículo
automotor, conduzindo-o com imprudência a fim de levar droga a uma festa. Isso porque o fim
de levar droga a uma festa representa finalidade que desborda das razoavelmente utilizadas
para esses crimes, configurando justificativa válida para o desvalor. STJ. 6ª Turma. AgRg no
HC 153.549-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 2/6/2015 (Info 563).
2.1.1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: ART. 59 DO CP 
❑Há algumas ligadas ao agente (subjetivas) e outras ligadas
ao fato/crime (objetivas).
Obs. A culpabilidade tem natureza genérica.
❑
Circunstâncias Subjetivas Circunstâncias objetivas
1. Culpabilidade 1. Consequências do crime
2. Motivo 2. Comportamento da vítima
3. Personalidade 3. Circunstâncias residuais
4. Antecedentes
5. Conduta Social
Obs. Culpabilidade*
❑STJ – entendimento consolidado no STJ:
a) a premeditação incrementa culpabilidade;
b) atos infracionais não são maus antecedentes;
c) para avaliar personalidade é dispensável laudo técnico;
d) nas consequências do crime, o grande prejuízo docrime
autoriza o incremento da pena (incremento é elevar a pena base);
e) o comportamento da vítima não pode acarretar o aumento da
pena-base, pois é uma circunstância judicial neutra que não
prejudica o réu.
1. CULPABILIDADE: juízo de reprovabilidade ou de censura. Quanto mais
reprovável, maior deve ser a pena.
Não se confunde com a culpabilidade da teoria do crime. Deveria estar escrito “grau
de culpabilidade”. No sentido de quem todo agente culpável suportará uma pena,
mas essa pena será maior ou menor, de acordo com a sua culpabilidade.
Reprovabilidade. STJ HC 194.326 – Inf. 481. HC105.674 STF info 724.
Exemplo de exasperação com base na culpabilidade:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
ESTELIONATO. [...] Considerando que o delito foi cometido em
detrimento de vítima que conhecia o autor e lhe depositava total
confiança, resta justificado o aumento da pena-base em razão da
consideração desfavorável das circunstâncias do crime. (HC
332.676/PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
03/02/2016)
Em face de constante equívoco, entende-se que a
culpabilidade é o conjunto de todas as demais circunstâncias
judiciais unidas. Assim:
Antecedentes + conduta social + personalidade do 
agente + motivos do crime + comportamento da vítima = 
culpabilidade maior ou menor.
2. MAUS ANTECEDENTES (VIDA PREGRESSA DO RÉU):
❑São dados atinentes à vida pregressa do indivíduo, e podem ser bons ou maus. São
condenações definitivas que não caracterizam a agravante da reincidência –
seja pelo decurso do prazo de prazo de cinco anos após a extinção da pena (art.
64, I, CP), seja pela condenação por crime militar próprio ou político (art. 64, II,
CP); seja finalmente pelo fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação
definitiva por outro delito.
❑ A condenação por fato anterior ao delito que se julga, mas com trânsito em julgado
posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de
antecedente criminal (STJ. 5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze,
DJe 16/9/2013).
❑ A grande controvérsia atual sobre o tema é: existe limitação temporal para os
maus antecedentes?
O STJ tem entendimento no sentido de que o aumento é admissível ainda que
ultrapassado o lapso de 5 (cinco) anos. O Tribunal entende que, em relação à
reincidência, vigora o princípio da temporariedade, enquanto em relação aos maus
antecedentes vigora a perpetuidade (AgRg no AREsp 1075711/MG).
❑ A 2ª turma do STF, por sua vez, tem entendimento
contrário, no sentido, aos maus antecedentes, também
incidem a temporariedade. Aplica o art. 5, incs. XLVI e
XLVII. A causa atualmente está afetada em repercussão
geral (RE 593818/SC).
❑Atos infracionais não são hábeis a justificar maus
antecedentes, nem mesmo reincidência; (mas pode ser
motivo para decretar prisão preventiva)
❑Súmula 444 do STJ- É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base. (Súmula 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
28/04/2010, DJe 13/05/2010)
❑Obs. Os antecedentes devem constar expressamente
na FA: folha de antecedentes. Na prática é conhecida
por ‘capivara’.
https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27444%27).sub.
https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27444%27).sub.
https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27444%27).sub.
O STJ possui o entendimento no sentido de que, quando os REGISTROS da folha de
antecedentes do réu são MUITO ANTIGOS, admite-se o AFASTAMENTO de sua ANÁLISE
DESFAVORÁVEL, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento:
Quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente
caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito
ao esquecimento.
Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma
de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural
da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores
configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na
análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes.
STJ. 6ª Turma. HC 452.570/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 02/02/2021.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
A existência de inquéritos policiais ou de ações penais
sem trânsito em julgado não podem ser considerados
como maus antecedentes para fins de dosimetria da
pena. STF. Plenário. HC 94620/MS e HC 94680/SP, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 24/6/2015
(Info 791).
3. CONDUTA SOCIAL: também chamada de “antecedentes sociais”, esta
circunstância tem como objeto o estilo de vida do réu perante à sociedade,
sua família, ambiente de trabalho, etc.
❑ Deve ser indagado em sede de interrogatório, na produção de prova
testemunhal e até mesmo, se for o caso, ser fruto de análise técnica
multidisciplinar.
❑ Dois pontos são importantes sobre conduta social:
a) os fatos posteriores não podem ser utilizados para valorar
negativamente a conduta social (STJ HC 189385/RS);
b) não se pode confundir conduta social com maus antecedentes, sob
pena de configuração de bis in idem.
UMA PESSOA COM MAUS ANTECEDENTES 
PODE TER CONDUTA SOCIAL FAVORÁVEL?
A conduta social não tem
nada relacionado aos maus
antecedentes. Uma pessoa
pode ter praticado vários
crimes e ser caridosa,
comportamento
filantrópico e social
invejável.
SE LIGA NO JULGADO!!!
“Condenações anteriores transitadas em julgado não podem ser utilizadas como
conduta social desfavorável.
A circunstância judicial “conduta social”, prevista no art. 59 do Código Penal,
representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e
no relacionamento com outros indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se
confundem com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias distintas, com
regramentos próprios. Assim, não se mostra correto o magistrado utilizar as
condenações anteriores transitadas em julgado como “conduta social desfavorável”.
STF, 2ª Turma, RHC 130132, 10/05/2016”
“[...] 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os
antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao
modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de
forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da
atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na
vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu
caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais,
moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da
folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações
definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que,
por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras
condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social”. [...] (EAREsp
1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)
O FATO DO RÉU SER DEPENDENTE QUÍMICO PODE SER CONSIDERADO MÁ-
CONDUTA SOCIAL PARA FINS DE AUMENTO DA PENA BASE?
❑Segundo o STJ, NÃO: Nos termos do HC 201.453-DF...” 1. A dependência toxicológica é, na
verdade, um infortúnio, não podendo, por isso mesmo, ensejar a exasperação da pena-base a
título de má conduta social.”
❑Entretanto, para alguns doutrinadores como Rogério Greco, SIM:Vejamos: “Por conduta
social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu
relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou
agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebida, tenta-se saber como é o seu
comportamento social,que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal”
(Cod. Penal Comentado. 10 ed. Pag. 194).
E SE O JUIZ APENAS ERRA E COLOCA CONDUTA 
SOCIAL DESFAVORÁVEL QUANDO É O CASO DE 
MAUS ANTECEDENTES?
Se o erro do juiz na dosimetria da pena foi apenas na denominação da circunstância
judicial (chamou de “conduta social”, porém era “maus antecedentes”), é possível que a
pena seja mantida. Demonstrada mera falta de técnica na sentença, o habeas corpus
pode ser deferido para nominar de forma correta os registros pretéritos da paciente,
doravante chamados de maus antecedentes, e não de conduta social, sem afastar,
todavia, o dado desabonador que, concretamente, existe nos autos e justifica
diferenciada individualização da pena. O juiz mencionou cinco condenações definitivas
do réu como justificativa para o aumento da pena na primeira fase da dosimetria. O
magistrado deveria ter denominado os registros como “maus antecedentes”, mas, em
vez disso, os enquadrou como “conduta social” negativa. O erro do pronunciamento
está relacionado somente à atecnia na nomeação da circunstância legal. Assim, em
habeas corpus, deve ser corrigida a palavra imprópria, para que o dado concreto
levado em conta pelo juiz seja chamado de maus antecedentes. STJ. 6ª Turma. HC
501.144/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/03/2020 (Info 669).
4. PERSONALIDADE DO AGENTE: “é o perfil subjetivo do
réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se
tem ou não o caráter voltado para a prática de infrações
penais” (MASSON, 2019).
ATENÇÃO!!! A simples menção à personalidade do infrator,
desprovida de elementos concretos, não se presta à
negativação da circunstância judicial a que se refere,
impossibilitando o acréscimo da pena-base. STJ. 6ª Turma. HC
340007/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
01/12/2015.
ATENÇÃO 2!!! Se o juiz utilizou o fato do réu já possuir outra
condenação criminal para agravar sua pena como “maus
antecedentes” ou como “reincidente”, não poderá se valer
dessa mesma condenação para afirmar que o agente possui
“personalidade” voltada ao crime. Utilizar o argumento da
“condenação criminal” duas vezes para piorar a situação do
réu caracteriza bis in idem. STJ.5ª Turma. HC 165089-DF, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.
Greco critica o fato de
ser atribuído ao
julgador, sozinho, para
dizer e valorar se o
agente tem ou não
personalidade voltada
a prática de crimes..
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
A existência de condenações definitivas anteriores não se
presta a fundamentar a exasperação da pena base como
personalidade voltada para o crime. Condenações
transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo
para análise desfavorável da personalidade do agente.
STJ. 5ª Turma. HC 466.746/PE, Rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 11/12/2018. STJ. 6ª Turma. HC 472.654-DF,
Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/02/2019 (Info 643).
5. MOTIVOS: só podem ser analisados de forma negativa quando
não integrem a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem
circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem.
Nesse sentido, observe-se julgado do STJ:
❑ Nos delitos patrimoniais, como é o caso do furto, não é válido o
juiz aumentar a pena alegando que o motivo do crime era a
obtenção de "ganho fácil" ("lucro fácil") uma vez que esta
circunstância é inerente aos crimes patrimoniais. STJ. 6ª Turma.
AgRg no REsp 1413263/MG, Rel. p/ Acórdão Min. Assusete
Magalhães, julgado em 06/02/2014.
E A FALTA DE MOTIVOS PARA O CRIME?
“A simples falta de motivos para o delito não constitui
fundamento idôneo para o incremento da pena-base
ante a consideração desfavorável da circunstância
judicial, que exige a indicação concreta de motivação
vil para a prática delituosa. STJ, 6ª T, HC 289788-TO,
24/11/2015.”
6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: são dado relacionados à infração
penal, mas que não integram a estrutura do tipo penal. Ex.: modo de
execução, instrumentos empregados, condições de tempo e local em que
ocorreu o delito.
❑Exemplo jurisprudencial de exasperação com base nas
circunstâncias do crime:
❑O juiz pode aumentar a pena-base com fundamento no fato de que o
réu estava transportando droga no carro para levá-la a uma festa? SIM.
O juiz, na análise dos motivos do crime (art. 59 do CP), pode fixar a
pena-base acima do mínimo legal em razão de o autor ter praticado
delito de homicídio e de lesões corporais culposos na direção de
veículo automotor, conduzindo-o com imprudência a fim de levar
droga a uma festa. Isso porque o fim de levar droga a uma festa
representa finalidade que desborda das razoavelmente utilizadas para
esses crimes, configurando justificativa válida para o desvalor. STJ. 6ª
Turma. AgRg no HC 153549-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
2/6/2015 (Info 563). Fonte: dizer o direito.
7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME:
Conjunto de efeitos danosos causados pelo crime à vítima, de seus
familiares e da coletividade. Os exemplos mais reconhecidos na
jurisprudência envolvem abalos psicológicos causados na vítima.
[....] Do mesmo modo, a valoração negativa das consequências do
crime foi devidamente fundamentada, porquanto destacado a
opressão inescapável, o abalo e o sofrimento que deixaram
marcas indeléveis no psicológico da vítima, não apenas
momentâneo, restando, pois, devidamente justificada a majoração da
pena conforme consignado pelas instâncias ordinárias. [...] (AgRg no
HC 479.095/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 12/02/2019, DJe 21/02/2019).
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
Os elevados custos da atuação estatal para apuração da conduta
criminosa e o enriquecimento ilícito obtido pelo agente não
constituem motivação idônea para a valoração negativa do vetor
"consequências do crime" na 1ª fase da dosimetria da pena. Em
outras palavras, o fato de o Estado ter gasto muitos recursos para
investigar os crimes (no caso, era uma grande operação policial) e de
o réu ter obtido enriquecimento ilícito com as práticas delituosas não
servem como motivo para aumentar a pena-base. STF. 2ª Turma. HC
134193/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/10/2016 (Info 845)
A tenra idade da vítima é fundamento idôneo para a majoração da pena-base
do crime de homicídio pela valoração negativa das consequências do crime
Importante!!! O homicídio perpetrado conta a vítima jovem ceifa uma vida
repleta de possibilidades e perspectivas, que não guardam identidade ou
semelhança com aquelas verificadas na vida adulta. Há que se sopesar, ainda,
as consequências do homicídio contra vítima de tenra idade no núcleo familiar
respectivo: pais e demais familiares enlutados por um crime que subverte a
ordem natural da vida. Não se pode olvidar, ademais, o aumento crescente do
número de homicídios perpetrados contra adolescentes no Brasil, o que
reclama uma resposta estatal. Assim, deve prevalecer a orientação no sentido
de que a tenra idade da vítima (menor de 18 anos de idade) é elemento
concreto e transborda aqueles inerentes ao crime de homicídio, sendo apto,
pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa
das consequências do crime, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em
que aplicada a causa de aumento prevista no art. 121, § 4º (parte final), do
Código Penal. STJ. 3ª Seção. AgRg no REsp 1.851.435-PA, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/08/2020 (Info 679).
8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: conforme
Rogério Sanches (2019), “trata-se do nexo entre o
comportamento da vítima e a prática do crime, que,
segundo o STJ, tem efeito favorável ou neutro”. Portanto,
não é possível prejudicar a vítima quando esta se
mantém inerte ou atua de forma a não prejudicar a
empreitada criminosa.
Nas situações em que a vítima se mantém inerte ou
mesmo atua de forma a não prejudicar a empreitada
criminosa, não é possível aumentar a pena-base com
fundamento em seu comportamento (HC 345.409/MG,
09/05/2017)
2.2. CÁLCULO DA PENA INTERMEDIÁRIA: SEGUNDA
FASE ➔ ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Genéricas
• Estãona parte geral e são aplicadas a todos os
crimes
Específicas
• Estão previstas na Legislação penal especial,
aplicando-se apenas a alguns crimes. Não há
agravantes e atenuantes na parte especial do CP
❑A pena não pode ultrapassar os limites legais. As agravantes
não podem elevar a pena acima do máximo e as atenuantes
não podem trazê-las abaixo do mínimo .
❑O CP não diz o quantum de aumento ou diminuição. Deve
ser utilizado o percentual de 1/6. Isso foi consolidado pelo
STF no julgamento do mensalão. AP 470. Até 1/6 o juiz
pode chegar
❑É possível que o juiz reconheça uma
agravante/atenuante, mas ela não altera a pena?
❑SIM, quando o juiz na primeira fase já aplicou o
máximo legal (e só há agravantes) ou o mínimo (e só
há atenuantes)
❑Súmula 231 STJ – a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal
❑As agravantes genéricas do art. 61, II, somente se aplicam
aos crimes dolosos ou preterdolosos. Assim, o crime
preterdoloso, em seu tipo fundamental, é um crime doloso,
podendo receber o mesmo tratamento que os crimes
dolosos quanto à incidência das agravantes.
❑Exceção: a reincidência é uma agravante e ela majora a
pena do réu mesmo em caso de crimes culposos. É a
posição majoritária na doutrina e jurisprudência e a que deve
ser adotada nas provas.
AGRAVANTES: 
I) Reincidência (art. 63, do CP):
❑ É reincidente quem pratica novo crime depois do trânsito
em julgado de sentença condenatória por crime anterior,
seja no Brasil ou exterior – Somente para a prática depois
do trânsito em julgado. Isso significa que é perfeitamente
possível se ter mil condenações e não ser reincidente.
❑Não se pode cogitar reincidência se a infração penal
anterior for uma contravenção penal, salvo no caso de duas
contravenções penais ou crime e depois contravenção (art.
7º da LCP)
Condenado com Trânsito 
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Crime (Brasil ou exterior) Crime Reincidente
Crime (Brasil ou exterior) Contravenção (Brasil) Reincidente
Contravenção (Brasil) Contravenção (Brasil) Reincidente
Contravenção (Brasil) Crime Não há reincidência
Mas gera maus antecedentes
Contravenção (no exterior) Crime ou contravenção Não há reincidência.
Contravenção no estrangeiro 
não influi aqui.
Obs.: Não precisa ser no mesmo crime e tanto faz ser doloso ou
culposo.
❑ São duas explicações para a tabela:
a) A primeira é formal, ou seja, não há lei que tenha previsão da
quarta hipótese e é vedada analogia em in malam partem (art. 63,
CP fala em “crime e crime”; art. 7º da Lei de Contravenções). Não
há lei que considera o último quadro.
b) Explicação Material: a justificativa está na
proporcionalidade/razoabilidade. Não seria razoável que uma mera
contravenção pudesse interferir de forma tão grave como a
reincidência em um crime posterior.
Obs.: A condenação por crime gera reincidência, ainda que
proferida no estrangeiro, no entanto, apenas a condenação
proferida no Brasil por contravenção pode gerar reincidência.
CONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA: 
❑ No RE 453.000, o plenário do STF entendeu que a
reincidência é constitucional e dá eficácia à
individualização da pena.
❑ Crítica na doutrina:
a) É direito penal do autor;
b) É bis in idem, pois é novo gravame ao réu pelo
mesmo fato.
❑Não geram reincidência os crimes políticos e os
crimes militares próprios.
❑Crime militar próprio: é o previsto no Código
Penal Militar, sem correspondente no CP comum.
Ex.: crime de deserção, que é o abandono do posto
militar.
❑Período depurador –> prescrição da reincidência
(art. 64, CP): 5 anos após a extinção da pena,
contado o período de prova do SURSIS (2 a 4 anos)
e do Livramento Condicional.
❑Multi-reincidente: o Professor Damásio entende que
será reincidente aquele com mais de 3 condenações
aptas a gerar reincidência.
❑ Súm. 241, STJ: o registro criminal pretérito não pode
gerar ao mesmo tempo o reconhecimento da
reincidência e de mau antecedente.
❑ É pacífico no STJ que se são dois os registros
anteriores, um pode ser usado para reincidência e
outro para o mau antecedente
❑Prova da reincidência: hoje, basta a folha de
antecedentes, sendo desnecessária a certidão.
(Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é
documento suficiente a comprovar os maus
antecedentes e a reincidência. )
❑ Obs. Final – Polêmica: porte de drogas gera
reincidência?
Posição 1: Sim, pois é crime.
Posição 2: Não, pois sua ínfima gravidade torna
desproporcional o gravame da reincidência.
❑ STJ: a Terceira Seção do STJ tem orientação pela
segunda posição (Exs.: HC 453437 ; Resp 1672654).
MAUS ANTECEDENTES X REINCIDÊNCIA
❑Vejamos as diferenças entre maus antecedentes (que 
é uma circunstância judicial) e reincidência: 
❑ Definição de maus antecedentes: maus antecedentes 
são condenações transitadas em julgado incapazes de 
gerar reincidência. 
▪A Súm. 444, STJ consolidou que inquéritos e processos 
em andamento não geram maus antecedentes, em 
homenagem à presunção de inocência. (No STF não é 
tão tranquilo assim quanto ao entendimento e tende a 
ser derrubada a súmula). 
❑ Depuração dos antecedentes: no STF é pacífica a
orientação de que os antecedentes também são
depurados em 5 anos, junto com a reincidência. Há,
contudo, uma segunda posição - STJ: consolidado no
STJ que não há prazo depurador (mas, mesmo no STJ,
há decisão no sentido contrário - Resp 116440 -
indicando que precisa depurar).
❑ STF e STJ: é pacífico tanto no STF quanto STJ que
delito posterior ao crime julgado não poderá ser
considerado mau antecedente.
❑ Prevalece que atos infracionais não são maus
antecedentes (porque não são condenações) – há
posições em sentido contrário.
E QUANTO A PRESCRIÇÃO?
Prescrição da pretensão punitiva Não gera reincidência
Prescrição da pretensão executória Gera reincidência
II) Ter o agente cometido o crime:
a) Por motivo fútil ou torpe
b) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade 
ou vantagem de outro crime;
c) À traição, de emboscada ou mediante dissimulação, ou outro 
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) Com emprego de veneno, explosivo, tortura ou outro meio 
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
▪ #OBS: União estável – não. Proibição de analogia in mallam
partem.
▪ #OBS: Exige-se prova documental
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domesticas,
de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na
forma da lei específica
Obs. Entra companheira de união estável
Obs. Esses três últimos casos de relações – doméstica, coabitação e
hospitalidade – devem existir ao tempo do crime, nada importando tenha sido o
delito praticado fora do âmbito da relação doméstica, ou do local que ensejou a
coabitação ou a hospitalidade
g) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão.;
h) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida;
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido.
l) Em estado de embriaguez preordenada
III) Agravante no caso de concurso de pessoas
a) Agente que promove, ou organiza a cooperação no
crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
b) Coage ou induz outrem à execução material do crime;
c) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito
à sua autoridade ou não punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal
d) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.
ATENUANTES:
❑Art. 65 e 66, em rol exemplificativo e aplicação compulsória. Como
beneficiam o réu, é possível a analogia.
❑O art. 66 traz essa possibilidade de reconhecimento de
atenuantes não reconhecidas em lei. Ele contém as atenuantes
inominadas ou atenuantes de clemência.
TEORIA DA 
COCULPABILIDADE:
❑ZAFFARONI e PIRANGELI sustentam o cabimentode atenuante
dessa estirpe na coculpabilidade, isto é, situação em que o agente
(em regra, o pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais
brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela
sociedade e pelo Estado – responsáveis pelo bem-estar das
pessoas em geral – todas as oportunidades para o seu
desenvolvimento como ser humano.
I) Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou
maior de 70 na data da sentença
Súmula 74-STJ: Para efeitos penais, o
reconhecimento da menoridade do réu requer prova
por documento hábil.
II) Desconhecimento da lei:
Difere-se do erro de proibição.
III) Ter o agente:
a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano.
Obs. É diferente do arrependimento posterior (Art. 16 do CP ➔
Causa obrigatória de diminuição de pena de 1/3 a 2/3)
Até o recebimento da denúncia/queixa
c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência
de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima
d) Cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não
o provocou.
Difere-se de sob domínio
e) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime.
- Se o agente confessar perante a autoridade policial e
voltar atrás perante o juiz, não deve ser aplicada a
atenuante, salvo se o julgador levar em consideração
aquela confissão como um dos elementos que
fundamentaram sua decisão condenatória.
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.
Súmula 630-STJ> A incidência da atenuante da confissão
espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
exige o reconhecimento da traficância pelo acusado,
não bastando a mera admissão da posse ou
propriedade para uso próprio.
E SE FOR CONFISSÃO 
QUALIFICADA?
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando
houver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz
como um dos fundamentos da sentença condenatória, e
mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou
retratada. REsp 1.972.098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022, DJe
20/06/2022 (Info. 741).
ESPÉCIES DE CONFISSÃO
• Ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na 
denúncia. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de suporte para a condenação, 
ela deverá ser utilizada como atenuante (art. 65, III, “d”, do CP) no momento de 
dosimetria da pena. 
Confissão Parcial
• Ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega em sua defesa 
um motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena
Confissão Qualificada
• O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a 
autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros 
argumentos e provas, na confissão extrajudicial.
Confissão retratada
POLÊMICAS (CASOS EM QUE O JUIZ NÃO USOU 
A CONFISSÃO NA FUNDAMENTAÇÃO): 
I) Prevalece que a confissão durante o interrogatório é espontânea e atenua (porque
antes, se entendia que se a autoridade perguntasse não era espontânea e não valia.
Esse entendimento está superado);
II) Confissão qualificada: se o réu admite o fato, mas acrescenta excludente de
antijuridicidade/culpabilidade, é consolidado, tanto no STF, quanto no STJ, que
atenua. (Ex.: furtei, mas estava em estado de necessidade).
III) Prisão em flagrante: prevalece no STF que, no caso de prisão em flagrante, a
confissão não atenua.
IV) Prevalece largamente que a confissão atenua, mesmo se negada a qualificadora.
(Ex.: o cara confessou o furto, mas nega ter arrombado a porta – confessou o
principal, não precisa confessar os acessórios).
V) A confissão não atenua se negada elementar. (Ex.: era um roubo, ele confessa que
pegou a bolsa, mas nega que bateu na vítima).
VI) Prevalece que é desnecessário arrependimento sincero para atenuar.
❑Vale lembrar: Todas essas polêmicas fazem sentido, apenas se o juiz não usou a
confissão na fundamentação (se usou, atenua a pena e pronto – Súm. 645, STJ).
2.2.1. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES:
ART. 67 DO CP
❑ No caso concreto há uma agravante e uma atenuante:
→Regra geral = compensação. Uma atenuante neutraliza uma
agravante.
→Exceções = a existência de circunstâncias preponderantes:
motivo do crime, reincidência e personalidade.
AQUILO QUE PREPONDERA PRIMEIRO!
• São motivos que impulsionaram o agente ao cometimento do delito 
(fútil, torpe, valor social, etc.);
Aos motivos determinantes: 
• Dados pessoais, inseparáveis de sua pessoa, como é o caso da 
idade (21 anos e 70 anos);
b) à personalidade do agente: 
c) Reincidência
CONFLITOS/CONCURSO DE 
CIRCUNSTÂNCIAS 
I- Concurso de Qualificadoras: consolidado entendimento do STJ
que uma qualificadora servirá para estabelecer novos limites e as
demais servirão como agravantes, se previstas. Se não previstas nos
art. 61 e 62, do CP, serão circunstâncias judiciais.
Ex.: No caso de Homicídio mediante paga/promessa de recompensa
e mediante veneno (são duas qualificadoras) -> fixa a pena-base com
a qualificadora e depois verifica se o veneno está previsto como
agravante (e está, no art. 61, CP). Se não está prevista como agravante,
será levada em conta nas circunstâncias judiciais).
II- Conflito entre Circunstâncias Judiciais: prevalece na doutrina
que devem prevalecer as circunstâncias de caráter subjetivo e,
dentre estas, motivos, personalidade e antecedentes, por analogia ao
art. 67, CP
III- Conflito entre Agravantes e Atenuantes: prevalece na doutrina 
que preponderam as de caráter subjetivo e, dentre estas, nos termos 
do art. 67, CP, os motivos, a personalidade e a reincidência
❑A Terceira Seção do STJ consolidou no Resp 1154752 que a
atenuante da confissão é compensada com a agravante da
reincidência.
❑Prevalece, no entanto, que a multireincidência prevalece sobre a
confissão.
❑Prevalece, ainda, que a confissão poder ser compensada com
motivo torpe e com violência doméstica e familiar contra a mulher.
❑Prevalece, ainda, (HC 403623) que a menoridade relativa, por tratar
de personalidade, compensa a reincidência.
CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS 
AGRAVANTES E ATENUANTES
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Obs. De acordo com o STF, a menoridade do réu (21 anos)
prepondera sobre todas as demais circunstâncias legais.
IV- Conflito entre Majorantes e Minorantes da Parte Especial: nos
termos do art. 68, §único, CP, o juiz escolherá apenas uma majorante
ou minorante, prevalecendo a que mais aumente ou diminua. – Essa
é a justificativa da Súm. 443, STJ.
V- Conflito entre Majorante e Minorantes da Parte Especial e da
Parte Geral: incidem primeiro as da Parte Especial e depois as da
Parte Geral. (Ex.: Primeiro aumenta no roubo, depois diminui pela
tentativa).
VI- Concurso de Majorantes e Minorantes da Parte Geral: o juiz
deve aplicar todas (não pode escolher). Se tiver duas majorantes,
tem que majorar duas vezes (ex.: participação de menor
importância e tentativa). – Dica: Neste caso, a segunda operação de
aumento ou diminuição será feita sobre a pena já aumentada ou
diminuída.
2.3. CÁLCULO DA TERCEIRA FASE: PENA
DEFINIFIVA
Aqui a pena pode ultrapassar os limites legais. Isso é
possível porque aqui o legislador diz expressamente o
quantum de diminuição ou aumento. É ele quem amplia
as margens.
PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA 
PENA. 
(ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumentoou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a
uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
❑Uma na parte geral + uma na parte geral = juiz aplica as duas
❑Uma na parte geral + uma na parte especial = juiz aplica as duas
❑Uma na parte especial + uma na parte especial = juiz PODE aplicar
somente uma delas, mas se o fizer tem que ser a causa que mais
aumente/diminua.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm
Obtida a pena definitiva, deve o magistrado fixar o regime
de cumprimento cabível à espécie. Em seguida, deve
analisar a possibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Se esta não for
cabível, deve o juiz analisar a viabilidade do sursis.
PARA CONCLUIR...
Primeiro 
momento
• Determinação do regime inicial de cumprimento 
de pena privativa de liberdade.
Segundo 
Momento
• Análise sobre a substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de 
direitos ou multa.
Terceiro 
Momento
• Não sendo cabível a substituição, análise 
sobre a concessão ou não da suspensão 
condicional da pena, se presentes os 
requisitos legais.
Quarto 
Momento
• Não sendo possível a substituição, ou a 
concessão do sursis, análise sobre a 
possiblidade ou não de o condenado 
apelar em liberdade.
	Slide 1: Aplicação da pena - Fixação da pena
	Slide 2: 1. Dosimetria da Pena / APLICAÇÃO DA PENA 
	Slide 3
	Slide 4: 2. SISTEMAS OU CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA 
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	Slide 6: NOMENCLATURAS IMPORTANTES
	Slide 7: Distinção necessária:
	Slide 8: 2.1. CÁLCULO DA PENA BASE: PRIMEIRA FASE  Análise das circunstâncias judiciais
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	Slide 10: E se o crime tem duas ou mais qualificadoras?
	Slide 11: JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
	Slide 12: 2.1.1. Circunstâncias Judiciais: ART. 59 DO CP 
	Slide 13
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	Slide 15
	Slide 16
	Slide 17
	Slide 18
	Slide 19: JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
	Slide 20
	Slide 21: Uma pessoa com maus antecedentes pode ter conduta social favorável?
	Slide 22: Se liga no julgado!!!
	Slide 23
	Slide 24: O fato do réu ser dependente químico pode ser considerado má-conduta social para fins de aumento da pena base? 
	Slide 25: E se o juiz apenas erra e coloca conduta social desfavorável quando é o caso de maus antecedentes?
	Slide 26
	Slide 27: Jurisprudência sobre o tema
	Slide 28
	Slide 29: E a falta de motivos para o crime?
	Slide 30
	Slide 31
	Slide 32: Jurisprudência sobre o tema
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	Slide 34
	Slide 35: 2.2. CÁLCULO DA PENA INTERMEDIÁRIA: SEGUNDA FASE  Análise das circunstâncias LEGAIS
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	Slide 37
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	Slide 39: Agravantes: 
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	Slide 41
	Slide 42: Constitucionalidade da Reincidência: 
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	Slide 46: Maus Antecedentes X Reincidência
	Slide 47
	Slide 48: E quanto a prescrição?
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	Slide 50
	Slide 51
	Slide 52: Atenuantes:
	Slide 53: Teoria da coculpabilidade:
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	Slide 55
	Slide 56
	Slide 57
	Slide 58: E se for confissão qualificada?
	Slide 59: Espécies de confissão
	Slide 60: Polêmicas (casos em que o juiz não usou a confissão na fundamentação): 
	Slide 61: 2.2.1. Circunstâncias preponderantes: art. 67 do cp
	Slide 62: Aquilo que prepondera primeiro!
	Slide 63: Conflitos/Concurso de Circunstâncias 
	Slide 64
	Slide 65: Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
	Slide 66
	Slide 67: 2.3. CÁLCULO DA TERCEIRA FASE: PENA DEFINIFIVA
	Slide 68: Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição da pena. (Art. 68, parágrafo único)
	Slide 69
	Slide 70: Para concluir...