Aula 03

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Teoria do Direito
Aula 3
Professor Handerson Deduch
Fontes do Direito
Revisão da última aula
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Discussão sobre o trabalho que deveria 
ter feito em casa.
Fontes do Direito
O que significa fonte?
R: designa a origem, a procedência de alguma coisa.
Então, que “fonte do direito” é o local de origem do Direito; é,
na verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e
revelado ao mundo.
E como as escolas estudadas na última aula encaram a “fonte
do direito” ?
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Empiristas e positivistas - vão dizer que fonte do
direito é a realidade social ou o Estado;
Racionalistas - e fonte do direito são valores sociais e
humanos e a justiça;
Dogmático - colocam o problema da fonte como um
dado a ser observado pelo estudioso, inclusive
apresentando conceitos e classificações, onde estes
varias de autor para autor.
FONTES ESTATAIS E NÃO ESTATAIS
O direito positivo (as normas jurídicas escritas) advém
do Estado e é objeto a dogmática jurídica e a
hermenêutica contemporâneas têm sua base de
investigação.
Fontes estatais - as leis, jurisprudência e os
princípios, especialmente aqueles existentes no plano
constitucional
Fontes não estatais - o costume jurídico e a doutrina.
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AS FONTES ESTATAIS
1. Legislação
É o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus
vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder
Legislativo.
Como “legislação” é um conceito que advém do vocábulo “lei”, muitas vezes
tais expressões são tomadas como sinônimas, definindo-se, então, legislação
como um conjunto de leis.
A lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns
sentidos, que são análogos. A lei é tanto a norma constitucional quanto uma
lei ordinária, por exemplo, o Código Civil, ou até uma cláusula contratual, que
se diz ser “lei entre as partes”.
De fato, a terminologia adequada a ser utilizada é a que dispõe
o gênero como norma jurídica e as espécies como: norma
jurídica escrita e norma jurídica não escrita, sendo que a
Constituição, a lei complementar, a lei ordinária, a medida
provisória etc. são espécies de norma jurídica escrita, e o
costume jurídico é o caso da norma jurídica não escrita (na
Inglaterra inclui-se aqui a CF, uma vez que lá a Carta Magna é
não escrita). Essa classificação se apresenta apenas na orbita
federal.
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Há classificações em nível estadual e em nível municipal, que
são análogas à descrita acima. Apresentam certas
peculiaridades e variações, que surgem em função da
organização dos Estados-Membros, fixados nas Constituições
estaduais.
Legislação também é conhecida como “ordenamento
jurídico”.
Esse ordenamento jurídico é um conjunto enorme de normas
e princípios jurídicos legislados. São, na verdade, milhares de
normas, desde as constitucionais até as portarias.
Em relação ao tempo de vigência, o ordenamento jurídico comporta
desde normas editadas no século XIX, como o Código Comercial
brasileiro, que é de 1850, até aquelas editadas hoje (hoje mesmo,
enquanto se lê este texto).
Art. 2o da LINDB Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor
até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
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A estrutura do ordenamento jurídico organizado é hierárquica. Por
hierarquia legal, entende-se que umas normas são superiores a outras,
isto é, algumas normas para serem válidas têm de respeitar o conteúdo,
formal e material, da norma jurídica superior.
Essa estrutura hierárquica, através da qual as normas jurídicas
legisladas se inter-relacionam, umas se sobrepondo a outras, faz nascer
aquilo que se chama “estrutura piramidal” (que comporta o “sistema
jurídico”, conforme veremos).
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Art. 59 da CF/88. O processo legislativo compreende a elaboração
de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração,
redação, alteração e consolidação das leis.
Princípio da constitucionalidade - a Constituição espalha no
sistema toda sua influência.
 Lei ordinária x lei complementar
Quóruns de aprovação das leis:
Emenda à constituição e TIDH – 3 / 5 de votos das 2 casas 2 vezes.
Lei complementar – maioria absoluta (quórum qualificado), 257
votos dos 513 Deputados federais e 41 votos dos 81 Senadores.
Lei Ordinária – maioria simples (quórum simples), mais da metade
de votos dos parlamentares presentes.
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2. Tratados Internacionais
Os tratados internacionais passam por diversas fases de celebração para
poder ter vigência internacional, bem como no território brasileiro. Em
linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negociação, assinatura,
ratificação, promulgação e publicação.
2.1 Monismo e dualismo
2.2 Quais as competências na CF/88
• Art. 21, I
• Art. 49, I
• Art. 84, VIII
3. Jurisprudência
Conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto.
Alguns especificam “conjunto das decisões uniformes dos tribunais” e
outros falam apenas em “conjunto de decisões”, sem referência à
uniformidade.
Com efeito, as decisões julgadas em sede de recurso repetitivo no STJ e
as julgadas em sede de repercussão geral no STF têm efeito vinculante
sobre os demais tribunais e juízes do país. Vale dizer, todos devem
seguir o que foi lá decidido. Além disso, no âmbito do STF, este pode
também editar súmulas de jurisprudência vinculantes, com o mesmo
efeito sobre os demais órgãos julgadores.
 Segurança Jurídica
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Repercussão Geral no STF - é um instrumento processual que tem
como objetivo possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os
recursos extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de
relevância jurídica, política, social ou econômica. Uma das funções
principais desse modelo é diminuir o número de processos
encaminhados à Suprema Corte.
Após o julgamento de mérito de tema com repercussão geral
reconhecida, se o acórdão recorrido for contrário ao entendimento
adotado pelo STF, o tribunal deverá retratar-se. Se o acórdão recorrido
for no mesmo sentido do entendimento adotado, o recurso será julgado
prejudicado
Súmula Vinculante - Trata-se de verbete editado pelo Supremo
Tribunal Federal, apoiado em reiteradas decisões sobre determinada
matéria, que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
Efeito Vinculante - O efeito vinculante é aquele pelo qual a decisão
tomada pelo tribunal em determinado processo passa a valer para os
demais que discutam questão idêntica. No STF, as decisões tomadas na
Ação Direta de Inconstitucionalidade, na Ação Declaratória de
Constitucionalidade ou na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental possuem efeito vinculante, ou seja, devem ser aplicadas a
todos os casos sobre o mesmo tema
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AS FONTES NÃO ESTATAIS
1. O costume jurídico
O costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da
realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública e em
especial pelo Poder Judiciário.
É uma norma “não escrita”, que surge da prática longa, diuturna e reiterada
da sociedade.
Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei é escrita; o
costume é “não escrito”.
Outra característica importante: é aquilo que a doutrina chama de “convicção
de obrigatoriedade” (opinio necessitatis), ou seja, a prática reiterada, para ter
característica de costume jurídico, deve ser aceita pela comunidade como de
cunho obrigatório.
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Ele é fruto da prática social individualizada,caso a caso; nasce
obrigatório porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-
obrigam; provém da convicção interna de cada partícipe de sua
objetivação em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que
neles se envolverem. Formado com essa convicção de obrigatoriedade,
pode-se tê-lo como legítimo e atualizado.
É necessário dizer que a autoridade pública e, em especial, o Poder
Judiciário, exerce papel importantíssimo na aplicação do costume. Isso
porque muitas vezes sua existência torna-se mais clara após uma
decisão judicial que o reconhece.
A doutrina classifica o costume em três espécies:
a) segundo a lei (secundum legem) - quando a lei expressamente
determina ou permite sua aplicação. Ocorre quando a lei traz
expressões como “…segundo o costume do lugar…”, “…se, por
convenção, ou costume…”. Ex.: art. 597 do Código Civil: “A retribuição
pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume,
não houver de ser adiantada, ou paga em prestações”
b) na falta da lei (praeter legem) - quando intervém na falta ou omissão
da lei. Ele funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurídico,
evitando o aparecimento de lacuna. Ex.: Cheque pré-datado.
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c) contra a lei (contra legem) - quando contraria o disposto na lei.
Existem dois tipos de costume contra legem: a) o chamado desuetudo,
o desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada, por já não
corresponder à realidade e em seu lugar terem surgido novas regras
costumeiras; b) o denominado costume “ab-rogatório”, que cria nova
regra, apesar da existência da lei vigente.
O costume contra legem não poderia ser aceito porque isso implicaria,
no limite, a possibilidade de revogação de todo o sistema jurídico por
força do costume jurídico, o que seria incompatível com a função
legislativa do Estado e constituiria violação do sistema, da forma como
foi estabelecido.
2. Doutrina
Podemos dizer que doutrina é o resultado do estudo que
pensadores — juristas e filósofos do Direito — fazem a
respeito do Direito.
A doutrina, que já foi até, tem ainda fundamental importância
tanto na elaboração da norma jurídica quanto em sua
interpretação e aplicação pelos tribunais.
Como vimos, a especialização se torna fundamental e a
velocidade das transformações está exacerbada, a doutrina
assume papel extremamente relevante para o Direito.
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O pensamento jurídico dogmático, vindos dos doutrinadores, nada
mais é do que o conjunto de suas doutrinas, e corresponde ao
locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai aprendê-lo e
procurar respostas aos problemas encontrados.
Um bom exemplo de influência da doutrina na elaboração das
normas jurídicas é o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90). Nesta legislação foi adotada a Teoria do Risco do
Negócio, essa teoria é a que deu suporte para que a legislação
consumerista trouxesse para o sistema jurídico nacional a
responsabilidade civil objetiva do fornecedor de produtos e
serviços.
Boa noite!
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