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AULA 5 DIREITO FINANCEIRO Prof. Felipe Santos Ribas 2 TEMA 1 – DÍVIDA PÚBLICA Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal consiste em administrar o passivo da dívida pública no momento de sua edição, como também controlar o endividamento público futuro, visando ao crescimento sustentado do Estado brasileiro1. A dívida pública representa as obrigações do Estado mediante os seus credores de empréstimos públicos contraídos tanto no mercado interno ou externo, mediante emissão de títulos ou até mesmo contratos diretos com instituições financeiras, garantias prestadas pelo Estado que podem se converter em obrigação2. Ainda, as obrigações referentes aos empréstimos, como também a aquisição de móveis ou imóveis, precatórios, obrigações previdenciárias, pagamento de salários, de fornecedores e prestadores de serviços, também engloba o conceito de dívida pública. Ao longo dos anos, pelas altas taxas de desemprego, altos índices de inflação, redução do PIB mundial, foram elaborados programas de saneamento financeiro dos Estados e Municípios, com o intuito de fortalecer as instituições financeiras e a melhoria do cenário financeiro do Brasil, bem como o equilíbrio das contas públicas3. A doutrinadora Maria Rita Loureiro assim leciona: O que se espera dos governos de hoje é a capacidade de manter déficits moderados, evitando tanto os custos elevados do serviço da dívida, quanto controles extremados do orçamento, que geram recessão e desemprego e, com eles, mais déficit4. A LRF passa a trazer a redução do déficit público e a estabilização do montante da dívida pública em relação ao PIB, estabelecendo regras fiscais que vem impactando a gestão da dívida pública no governo Federal, Estadual e Municipal5. Diogo Figueiredo Moreira Neto alega que a dívida pública “tem um conceito amplíssimo, entendida como a totalidade dos compromissos assumidos pelo Estado, com os respectivos acréscimos pactuados6”. 1 Abraham, 2021, p. 466. 2 Abraham, 2021, p. 229. 3 Abraham, 2021, p. 467. 4 Loureiro, 2003, p. 8. 5 Abraham, 2021, p. 468. 6 Moreira Neto, 2001, p. 204. 3 A LRF apresenta definições e conceitos acerca da dívida pública em seu art. 29, in verbis: Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições: I- dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses; II- dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios; III- operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros; IV- concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada; V- refinanciamento da dívida mobiliária: emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atualização monetária – grifou- se. Para Thathiane Pisciteli: [...] a dívida pública consolidada ou fundada abrange as (i) obrigações do ente de médio e longo prazo, em princípio, mas igualmente contemplará as (ii) operações de curto prazo, se as receitas delas provenientes estiverem previstas no orçamento. Além disso, também irá compreender os (iii) precatórios incluídos no orçamento, mas não pagos em um determinado exercício. Finalmente, quando se tratar de destacar especificamente a dívida pública consolidada da União, acresça-se a essa definição os títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil. Ainda do ponto de vista das definições, deve-se destacar o uso de mais duas terminologias, relativas à dívida, no contexto da administração pública: Dívida Bruta do Governo Geral (DBGG) e Dívida Líquida do Setor Público (DLSP). A DBGG, como o próprio nome indica, engloba todas as esferas da Federação, com exceção das estatais e Banco Central. Já a DLSP também considera os três níveis de governo, além do Banco Central e estatais, afora instituições financeiras públicas e grandes empresas não dependentes de transferências de recursos do governo controlador7. Assim, a dívida pública respeita o equilíbrio de sua relação financeira entre a constituição da dívida com a sua capacidade de pagamento, nos termos do art. 167, III, da CF/1988, a qual impõe limites para as operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, com exceção das que são 7 Piscitelli, 2022, p. 164. 4 autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais8, também ressalvada pelo parágrafo 2º, do art. 12, da LRF, in verbis: Art. 12. As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas. [...] § 2o O montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária. Dessa forma, estamos diante de limites impostos pela LRF para a dívida pública e para as operações de crédito, visando à garantia e à efetividade de um bom funcionamento financeiro. No Brasil, após a promulgação da LRF (1995 a 2000), a dívida líquida do setor público havia dobrado por conta dos programas de financiamento dos Estados e dos Municípios, saltou de 24% para 50% do PIB, ante o fortalecimento das instituições financeiras federais, como a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil9. A doutrinadora Maria Rita Loureiro assim leciona pelo desenvolvimento social e econômico: O que se espera dos governos de hoje é a capacidade de manter déficits moderados, evitando tanto os custos elevados do serviço da dívida, quanto controles extremados do orçamento, que geram recessão e desemprego e, com eles, mais déficit10. Quando o endividamento é realizado pela emissão de títulos da dívida pública por parte dos entes da Federação e do Banco Central (Bacen), atualmente, não se permite mais a emissão de títulos pelo Bacen, pode ser essa referida dívida objeto de refinanciamento, com intuito de remanejar a dívida para o seu pagamento11. Quando a dívida se forma por títulos emitidos pelo governo, estamos diante de dívida mobiliária, caso contrário, estamos diante de dívida consolidada, mesmo que o seu prazo para amortização seja inferior a 12 meses12. Tathiane Piscitell assim leciona: 8 Abraham, 2021, p. 469. 9 Abraham, 2021, p. 467. 10 Loureiro, 2003. p. 8. 11 Piscitelli, 2022, p. 165. 12 Piscitelli, 2022, p. 165. 5 A Dívida Pública Federal (DPF) refere-se a todas as dívidas contraídas pelo governo federal para financiamento do seu déficit orçamentário, nele incluído o refinanciamento da própria dívida, e para outras operações com finalidades específicas, definidas em lei. É possível classificar a DPF de acordo com os instrumentos usados para captação de recursos e pela moeda na qual ocorre o pagamento de seus fluxos. Em relação à captação de recursos, esta pode ocorrer por emissão de títulos públicos (sendo por essa razão classificada como mobiliária), ou por contratos, firmados principalmente com organismos multilaterais (sendo esta dívida classificadacomo contratual)13. Como a ideia em relação à dívida pública é respeitar o equilíbrio da relação financeira, a LRF determina o refinanciamento do principal, com alguns limites, como a dívida mobiliária, esta não poderá exceder, no final de cada exercício financeiro, o montante do final do exercício anterior, somado ao das operações de crédito autorizadas no orçamento para esse efeito e efetivamente realizadas, com atualização monetária, nos termos do art. 29, parágrafo 4º, da LRF14. TEMA 2 – LIMITES PARA O ENDIVIDAMENTO PÚBLICO Como demonstrado, o endividamento público vem sendo um importante instrumento visando ao atendimento das necessidades públicas. Guilherme Binato Villela Pedras expõe quatro objetivos para justificar a dívida pública, in verbis: (i) financiar o déficit público; (ii) propiciar instrumentos adequados à realização da política monetária (no caso específico da dívida interna); (iii) criar referencial de longo prazo para financiamento do setor privado, uma vez que as emissões públicas, dados seu alto volume e menor risco de crédito, servem como referência para a precificação de dívida privada; (iv) propiciar a alocação de recursos entre gerações, na medida em que (a depender do prazo dos instrumentos de financiamento) à geração futura caberá o pagamento das despesas realizadas no presente com recursos oriundos do endividamento15. Dessa forma, em razão da existência de um cenário que há anos de muita instabilidade, onde os índices de dívida pública crescem, a superação desse cenário irá depender do aumento das receitas correntes líquidas ou pela redução das despesas primárias. 13 Piscitelli, 2022, p. 166. 14 Abraham, 2021, p. 468. 15 Pedras, 2009. p. 58. 6 Contudo, tais medidas não estão sendo suficientes para o reequilíbrio das contas públicas, em que uma medida necessária deve ser aplicada, para que o governo tenha maior capacidade para conter as despesas primárias16. O endividamento público possui limites e restrições, tanto na LRF, quanto na CF/1988, art. 167, III, devendo se voltar ao custeio de investimentos. Quando incorrer na autorização pelo Poder Legislativo, por maioria absoluta, para a abertura de créditos adicionais, é uma exceção à regra. Em 2020, pela pandemia do Covid-19, essa regra ficou excepcionada durante o estado de calamidade pública (Decreto Legislativo n. 06/2020), visto que pela EC n. 109/2021, não se aplica nos casos de calamidade pública, art. 167-E, da CF/198817. Acerca dos limites de endividamento, o art. 52, da CF/1988, assim determina: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...] VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX – estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios Já a LRF, em seu art. 30, assim prevê: Art. 30. No prazo de noventa dias após a publicação desta Lei Complementar, o Presidente da República submeterá ao: I - Senado Federal: proposta de limites globais para o montante da dívida consolidada da União, Estados e Municípios, cumprindo o que estabelece o inciso VI do art. 52 da Constituição, bem como de limites e condições relativos aos incisos VII, VIII e IX do mesmo artigo; II - Congresso Nacional: projeto de lei que estabeleça limites para o montante da dívida mobiliária federal a que se refere o inciso XIV do art. 48 da Constituição, acompanhado da demonstração de sua adequação aos limites fixados para a dívida consolidada da União, atendido o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. § 1o As propostas referidas nos incisos I e II do caput e suas alterações conterão: I - demonstração de que os limites e condições guardam coerência com as normas estabelecidas nesta Lei Complementar e com os objetivos da política fiscal; II - estimativas do impacto da aplicação dos limites a cada uma das três esferas de governo; III - razões de eventual proposição de limites diferenciados por esfera de governo; IV - metodologia de apuração dos resultados primário e nominal. 16 Piscitelli, 2022, p. 169. 17 Piscitelli, 2022, p. 169. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art52vi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art48xiv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art48xiv 7 § 2o As propostas mencionadas nos incisos I e II do caput também poderão ser apresentadas em termos de dívida líquida, evidenciando a forma e a metodologia de sua apuração. § 3o Os limites de que tratam os incisos I e II do caput serão fixados em percentual da receita corrente líquida para cada esfera de governo e aplicados igualmente a todos os entes da Federação que a integrem, constituindo, para cada um deles, limites máximos. § 4o Para fins de verificação do atendimento do limite, a apuração do montante da dívida consolidada será efetuada ao final de cada quadrimestre. § 5o No prazo previsto no art. 5o, o Presidente da República enviará ao Senado Federal ou ao Congresso Nacional, conforme o caso, proposta de manutenção ou alteração dos limites e condições previstos nos incisos I e II do caput. § 6o Sempre que alterados os fundamentos das propostas de que trata este artigo, em razão de instabilidade econômica ou alterações nas políticas monetária ou cambial, o Presidente da República poderá encaminhar ao Senado Federal ou ao Congresso Nacional solicitação de revisão dos limites. § 7o Os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites. A Resolução SF n. 40/2021 impõe limite máximo da dívida líquida dos Estados, Distrito Federal e Municípios, com base na receita corrente líquida, in verbis: Art. 3º A dívida consolidada líquida dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ao final do décimo quinto exercício financeiro contado a partir do encerramento do ano de publicação desta Resolução, não poderá exceder, respectivamente, a: (Vide Resolução nº 20, de 2003) I – no caso dos Estados e do Distrito Federal: 2 (duas) vezes a receita corrente líquida, definida na forma do art. 2º; e II – no caso dos Municípios: a 1,2 (um inteiro e dois décimos) vezes a receita corrente líquida, definida na forma do art. 2º. Dessa maneira, com os limites estabelecidos de endividamento e as regras de como deverão ser elaborados os projetos de lei, existe a possibilidade de revisão dos limites, ante às instabilidades econômicas ou até mesmo alterações nas políticas monetárias ou cambiais. TEMA 3 – A EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES: CONTROLE E SANÇÕES O controle da dívida pública será realizado a cada quadrimestre, e, quando incorrer em extrapolação de seus limites, poderá ocorrer o controle para recondução da dívida em até 12 meses e nos três quadrimestres seguintes, visto que o ente deve reduzir o excedente em pelo menos 25% nos primeiros quatro meses18. 18 Piscitelli, 2022, p. 173. 8 Para Tathiane Piscitelli: Uma vez verificado o excesso, para que a recondução da dívida ao limite seja possível, é necessário que os entes adotem medidas concretas no sentido da redução do endividamento. A LRF estabelece que providências são essas, ainda que outras, complementares, possam ser adotadas. Sobre o tema, dispõe o artigo 31, § 1º que, durante o excesso, o ente (i) não poderá realizar qualquer operação de crédito, seja ela interna ou externa e (ii) deverá obter resultado primário necessário para a recondução da dívida ao limite, promovendo, inclusive, limitação do empenho, nos termos do artigo 9º da LRF. Acerca dessas exigências, cumpre tecer algumas considerações19.Ainda, os limites estão fixados nos termos do art. 31, da LRF, in verbis: Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro. § 1o Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido: I - estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvadas as para pagamento de dívidas mobiliárias; II - obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9o. § 2o Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar o excesso, o ente ficará também impedido de receber transferências voluntárias da União ou do Estado. § 3o As restrições do § 1o aplicam-se imediatamente se o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo. § 4o O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária. § 5o As normas deste artigo serão observadas nos casos de descumprimento dos limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas. Assim, o crime contra finanças públicas pode ter pena de 1 a 2 anos de reclusão, a ordenação, autorização ou a realização de operação de crédito, interno ou externo, quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei, nos termos do art. 359-A, parágrafo único, inciso II, do Código Penal Brasileiro, acrescentado pela Lei n. 10.028, de 19.10.200020. 19 Piscitelli, 2022, p. 173. 20 Ramos Filho, 2022, p. 221. 9 TEMA 4 – OPERAÇÕES DE CRÉDITO A operação de crédito é uma “operação de empréstimo que, de um lado, gera receita e, de outro, despesa. Dado importante a reter é que a operação de crédito invariavelmente gera a dívida pública”21. A LRF assim a classifica em seu art. 29, III, in verbis: Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições: [...] III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. Uma vez que as operações de crédito são compromissos financeiros firmados pelo Governo, seu resultado é o endividamento, o art. 32 da LRF expressa que compete ao Ministério da Economia averiguar o cumprimento dos limites e as condições das operações de crédito em cada ente da Federação22, in verbis: Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente. §1º O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições: I- existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica; II- inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita; III- observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal; IV- autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo; V- atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição; VI- observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar. §2º As operações relativas à dívida mobiliária federal autorizadas, no texto da lei orçamentária ou de créditos adicionais, serão objeto de processo simplificado que atenda às suas especificidades. §3º Para fins do disposto no inciso V do § 1o, considerar-se-á, em cada exercício financeiro, o total dos recursos de operações de crédito nele ingressados e o das despesas de capital executadas, observado o seguinte: I- não serão computadas nas despesas de capital as realizadas sob a forma de empréstimo ou financiamento a contribuinte, com o intuito de 21 Piscitelli, 2022, p. 166. 22 Piscitelli, 2022, p. 179. 10 promover incentivo fiscal, tendo por base tributo de competência do ente da Federação, se resultar a diminuição, direta ou indireta, do ônus deste; II- se o empréstimo ou financiamento a que se refere o inciso I for concedido por instituição financeira controlada pelo ente da Federação, o valor da operação será deduzido das despesas de capital; §4º Sem prejuízo das atribuições próprias do Senado Federal e do Banco Central do Brasil, o Ministério da Fazenda efetuará o registro eletrônico centralizado e atualizado das dívidas públicas interna e externa, garantido o acesso público às informações, que incluirão: I- encargos e condições de contratação; II- saldos atualizados e limites relativos às dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias. §5º Os contratos de operação de crédito externo não conterão cláusula que importe na compensação automática de débitos e créditos. §6º O prazo de validade da verificação dos limites e das condições de que trata este artigo e da análise realizada para a concessão de garantia pela União será de, no mínimo, 90 (noventa) dias e, no máximo, 270 (duzentos e setenta) dias, a critério do Ministério da Fazenda. §7º Poderá haver alteração da finalidade de operação de crédito de Estados, do Distrito Federal e de Municípios sem a necessidade de nova verificação pelo Ministério da Economia, desde que haja prévia e expressa autorização para tanto, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou em lei específica, que se demonstre a relação custo-benefício e o interesse econômico e social da operação e que não configure infração a dispositivo desta Lei Complementar. Verifica-se que as operações de crédito são realizadas visando ao interesse público e a economicidade do endividamento, desde que houver uma lei que a autorize. José Maurício Conti assim leciona: [...] a fiscalização quanto à economicidade é aquela que analisa os atos administrativos do ponto de vista econômico, no sentido de verificar se, por ocasião da sua realização, houve adequada observância da relação custo-benefício, de modo que os recursos públicos tenham sido utilizados de forma mais vantajosa e eficiente para o Poder Público23. Além de sua previsão legal, é necessário incluir a receita que o endividamento irá causar no orçamento. O art. 33, da LRF também impõe alguns limites, in verbis: Art. 33. A instituição financeira que contratar operação de crédito com ente da Federação, exceto quando relativa à dívida mobiliária ou à externa, deverá exigir comprovação de que a operação atende às condições e limites estabelecidos. § 1o A operação realizada com infração do disposto nesta Lei Complementar será considerada nula, procedendo-se ao seu cancelamento, mediante a devolução do principal, vedados o pagamento de juros e demais encargos financeiros. § 2o Se a devolução não for efetuada no exercício de ingresso dos recursos, será consignada reserva específica na lei orçamentária para o exercício seguinte. 23 Conti, 1998, p. 5. 11 § 3º Enquanto não for efetuado o cancelamento ou a amortização ou constituída a reserva de que trata o § 2º, aplicam-se ao ente as restrições previstas no § 3º do art. 23. (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021) § 4o Também se constituirá reserva, no montante equivalenteao excesso, se não atendido o disposto no inciso III do art. 167 da Constituição, consideradas as disposições do § 3o do art. 32. Quando incorrer em excesso acerca das receitas provenientes das operações de crédito, deverá haver uma reserva específica no LOA pelo ente, com intuito de garantir que será paga a dívida com o retorno ao equilíbrio entre despesas de capital e endividamento24. Em casos de operações de créditos externas, a LRF proíbe a cláusula compensatória, que se dá mediante compensação automática entre créditos e débitos ante a inadimplência do devedor25. O art. 34, da LRF, proíbe a emissão de títulos da dívida pública pelo Banco Central, por sua vez, o art. 35 proíbe que os entes da Federação realizem operações de crédito entre si, por meio de autarquias, fundos, fundação, empresa estatal dependente ou entidade da administração indireta, visando evitar pendências financeiras26. Tathiane Piscitelli explana acerca da proibição do financiamento de despesas correntes: Quanto à proibição do financiamento de despesas correntes, o objetivo é impedir que o ente se endivide para pagar despesas de custeio, ou mesmo, mais genericamente, aquelas que devem estar contempladas por receitas correntes, que são as obtidas mediante as atividades ordinárias do Estado. Essa é a chamada “regra de ouro” da responsabilidade fiscal, cujo conteúdo remonta ao texto constitucional, já repisado em diversas passagens deste livro: o endividamento se justifica para fazer frente às despesas de capital, e não às despesas usuais e corriqueiras do ente da Federação, as quais devem ser financiadas por receitas próprias27. O art. 36, da LRF determina que “é proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo28”, ou seja, o referido artigo complementa o art. 35, pois só será possível o endividamento se estivermos diante de uma instituição financeira desvinculada do ente da Federação e não controlada por ele. 24 Piscitelli, 2022, p. 180. 25 Piscitelli, 2022, p. 180. 26 Piscitelli, 2022, p. 182. 27 Piscitelli, 2022, p. 183. 28 Art. 36, caput. Lei de Responsabilidade Fiscal. LC n. 101/2000. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp178.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp178.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art167iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art167iii 12 Em sequência, o art. 37 dispõe os casos em que existem operações equiparadas às de crédito, veja-se: Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: I - captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7o do art. 150 da Constituição; II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação; III - assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes; IV - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços. Ainda, não há vedação sobre a prática de substituição tributária, nos termos do art. 150, parágrafo 7º, da CF/1988, in verbis: § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Possibilita-se a atribuição de responsabilidade pelo pagamento de imposto ou até mesmo de contribuição a terceiro, de modo que haja antecipação de quantia devida futuramente, ou seja, uma forma de atribuição de responsabilidade tributária a terceiro29. Ainda, com a substituição tributária, “a LRF diferenciou as operações por antecipação de receita cuja origem seja tributária da substituição tributária em si, que em nada se relaciona com o direito financeiro ou assunção de dívidas30. Ressalta-se que a proibição do recebimento antecipado de valores consiste em evitar que o ente realize empréstimos disfarçados, com o intuito de burlar os limites e as condições para a realização das operações de crédito. Como os bens públicos não podem ser penhorados, não serão usados os títulos de créditos como garantia de operações de dívida31. Destarte, o debate acerca do impeachment da ex-presidente Dilma Roussef, este se relaciona diretamente com a prática de “pedaladas fiscais”, eis que envolviam os repasses do Tesouro Nacional a bancos públicos com 29 Piscitelli, 2022, p. 185. 30 Piscitelli, 2022, p. 185. 31 Piscitelli, 2022, p. 185. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art150%C2%A77 13 contratos com a União, com o pagamento de benefícios sociais e previdenciários aos cidadãos32. Houve um resultado de superávit artificial nas contas do governo, pois no período de 2013 a 2015 o Tesouro Nacional atrasava os repasses para os bancos, tendo em vista que os beneficiários recebiam os valores. Alegavam apenas inadimplemento contratual e nenhuma ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal33. Com o parecer do TCU, tais condutas ficaram popularmente conhecidas como pedaladas fiscais, que deram causa ao impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff; veja-se trechos do parecer: Em 31/12/2014 a União devia ao Banco do Brasil R$ 8,3 bilhões em débitos vencidos decorrentes do Plano Safra e R$ 20,3 bilhões em dívida igualmente vencida junto ao BNDES, decorrente do Plano de Sustentação do Investimento. Apesar de terem sido pagos alguns valores no decorrer do exercício, apenas em dezembro de 2015 as dívidas foram integralmente quitadas. Desse modo, ao longo de praticamente todo o exercício a União se financiou junto aos bancos públicos. [...] Tal conduta afronta o art. 36 da LRF, à medida que caracteriza claro abuso do poder de controlador sobre a entidade financeira controlada, atingindo, pois, o núcleo das proibições que a lei se propôs vedar, isto é, atingindo o bem jurídico tutelado pela norma34. Portanto, com a abertura de créditos suplementares sem qualquer autorização legal, vedada pelo ordenamento jurídico, deram causa ao impeachment. TEMA 5 – ASPECTOS AVANÇADOS EM OPERAÇÕES DE CRÉDITO A LRF determinou alguns limites para o montante da dívida consolidada da União, Estados e Municípios, em seu art. 30, I. Com efeito, o Senado Federal editou a Resolução n. 40/2021 fixando os limites da dívida consolidada, bem como da dívida pública mobiliária e das operações de crédito interno e externo dos Estados, Distrito Federal e Municípios35. Dessa forma, as garantias em operações de créditos, tanto externas quanto internas, poderão ser concedidas pelos entes federativos, desde que sejam observadas as regras previstas na LRF, em seu art. 40, como também os 32 Piscitelli, 2022, p. 186. 33 Piscitelli, 2022, p. 186. 34 Piscitelli, 2022, p. 187. 35 Abraham, 2021, p. 469. 14 limites e condições estabelecidos pelo Senado Federal36. Ainda, a LRF prevê a concessão de garantias condicionadas ao oferecimento de contragarantias, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que solicitar relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas37, observando os requisitos dos incisos I e II, parágrafos 2º, 5º e 6º, do art. 40, in verbis: I– não será exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente; II– a contragarantia exigida pela Uniãoa Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida. § 2º No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1o, as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias. §5º É nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal. §6º É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. Ademais, garantias prestadas pelas instituições financeiras estatais que são submetidas às normas aplicáveis às instituições financeiras privadas, pela União as empresas de natureza financeira por ela controladas, de maneira direta e indireta, operações de seguro de crédito à exportação38. A União e os Estados podem condicionar transferências constitucionais ao ressarcimento de pagamento em razão de garantia prestada por outro ente, de modo que o ente devedor ficará suspenso por um período a solicitar novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da dívida39. Mediante a crise financeira, foi instituído um programa de recuperação fiscal, pela Lei Complementar n. 159/2017, conhecido como Regime de Recuperação Fiscal (RRF)40. O programa foi implementado com intuito de oferecer instrumentos 36 Abraham, 2021, p. 473. 37 Abraham, 2021, p. 474. 38 Abraham, 2021, p. 474. 39 Abraham, 2021, p. 474. 40 Regulamentação pelos Decretos n. 9.109/2017 e 9.112/2017 e complementada pela Portaria MF n. 377/2017 (regulamenta a forma de verificação dos requisitos de habilitação ao Regime de Recuperação Fiscal), pela Portaria MF n. 379/2017 (regulamenta os procedimentos para as renegociações de dívidas), pela Portaria MF n. 526/2017. 15 jurídico-fiscais para que os Estados possam superar o desequilíbrio fiscal e implementar ajuste efetivo em suas finanças, tendo em vista que a Lei de Responsabilidade Fiscal não previa medidas extraordinárias e emergências de situações extremas. Assim, o referido programa assegura que ao final do programa, o Estado tenha resultados estabilizados e suas contas equilibradas. Dessa forma, o Regime de Recuperação Fiscal envolve uma coordenação transparente e planejada de todos os Poderes, órgãos, entidades e fundos dos Estados e do Distrito Federal visando corrigir eventuais desvios que afetaram diretamente suas contas públicas, por intermédio da implantação de medidas emergenciais e de reformas institucionais, pelos princípios financeiro- orçamentários: a) sustentabilidade econômico-financeira; b) equidade intergeracional; c) transparência das contas públicas; d) confiança nas demonstrações financeiras; e) celeridade das decisões; e f) solidariedade entre os Poderes e os órgãos da Administração Pública41. Marcus Abraham descreve como ocorre o desequilíbrio financeiro grave: Para se configurar o desequilíbrio financeiro grave, objeto e motivo do plano de recuperação fiscal, é necessário o Estado ou o DF apresentar as seguintes situações fiscais, cumulativamente: a) a receita corrente líquida (RCL) anual do Estado for menor do que a dívida consolidada ao final do último exercício; b) o somatório das suas despesas com pessoal, juros e amortizações for igual ou maior que 70% da RCL; c) o valor total de obrigações for superior às disponibilidades de caixa42. Assim sendo, caso o Estado solicite o programa de Recuperação Fiscal, deve, primeiramente, apresentar um Plano de Recuperação Fiscal para o Ministério da Economia, que serão determinadas medidas de ajuste, os prazos, impactos, com as providências implementadas pela Lei Complementar n. 178/2021: Art. 2º O Plano de Recuperação Fiscal será formado por leis ou atos normativos do Estado que desejar aderir ao Regime de Recuperação Fiscal, por diagnóstico em que se reconhece a situação de desequilíbrio financeiro, por metas e compromissos e pelo detalhamento das medidas de ajuste, com os impactos esperados e os prazos para a sua adoção. § 1º Das leis ou atos referidos no caput deverá decorrer, observados os termos do regulamento, a implementação das seguintes medidas: I - a alienação total ou parcial de participação societária, com ou sem perda do controle, de empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou a concessão de serviços e ativos, ou a liquidação ou extinção dessas empresas, para quitação de passivos com os recursos 41 Abraham, 2021, p. 475. 42 Abraham, 2021, p. 475. 16 arrecadados, observado o disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000; II - a adoção pelo Regime Próprio de Previdência Social, no que couber, das regras previdenciárias aplicáveis aos servidores públicos da União; III - a redução de pelo menos 20% (vinte por cento) dos incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais dos quais decorram renúncias de receitas, observado o § 3º deste artigo; IV - a revisão dos regimes jurídicos de servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional para reduzir benefícios ou vantagens não previstos no regime jurídico único dos servidores públicos da União; (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021) V - a instituição de regras e mecanismos para limitar o crescimento anual das despesas primárias à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA); VI - a realização de leilões de pagamento, nos quais será adotado o critério de julgamento por maior desconto, para fins de prioridade na quitação de obrigações inscritas em restos a pagar ou inadimplidas, e a autorização para o pagamento parcelado destas obrigações; VII - a adoção de gestão financeira centralizada no âmbito do Poder Executivo do ente, cabendo a este estabelecer para a administração direta, indireta e fundacional e empresas estatais dependentes as condições para o recebimento e a movimentação dos recursos financeiros, inclusive a destinação dos saldos não utilizados quando do encerramento do exercício, observadas as restrições a essa centralização estabelecidas em regras e leis federais e em instrumentos contratuais preexistentes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021) VIII - a instituição do regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal. O prazo será fixado na lei que instituir o Plano de Recuperação, limitada ao limite de 36 meses, podendo ser prorrogado por igual período. Mediante homologação do Presidente da República, será iniciada a vigência do Regime de Recuperação Fiscal (RRF), desde que preenchidos os requisitos: Art. 5º Após manifestação favorável do Ministro de Estado da Economia, ato do Presidente da República homologará o Plano e estabelecerá a vigência do Regime de Recuperação Fiscal. § 1º A manifestação de que trata o caput será acompanhada de pareceres: I - da Secretaria do Tesouro Nacional, a respeito do reequilíbrio das contas estaduais durante a vigência do Regime; II - da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sobre a adequação das leis apresentadas pelo Estado em atendimento ao disposto no art. 2º; e III - do Conselho de Supervisão do Regime de Recuperação Fiscal, no tocante ao art. 7º-B. § 2º As alterações do Plano de Recuperação Fiscal serão homologadas pelo Ministro de Estado da Economia, mediante parecer prévio do Conselho de Supervisão de que trata o art. 6º, podendo a referida competência do Ministro ser delegada, nos termos do regulamento. § 3º O Ministério da Economia e o Poder Executivo do Estado publicarão o Plano de RecuperaçãoFiscal, e suas alterações, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp178.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp178.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp178.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp178.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art40%C2%A714 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art40%C2%A715 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art40%C2%A716 17 respectivamente, no Diário Oficial da União e no Diário Oficial do Estado, e em seus sítios eletrônicos. Durante o período que vigorará o Regime de Recuperação Fiscal, o Estado ficará assegurado da suspensão de restrições e limitações pela LRF, como também o acesso de instrumentos de Recuperação Fiscal, in verbis: a) redução extraordinária integral das prestações relativas aos contratos de dívidas administrados pelo Tesouro Nacional por até 36 meses, e em caso de prorrogação do prazo do Regime, as reduções extraordinárias serão decrescentes até que ao final do Regime as prestações das dívidas com a União sejam pagas integralmente; b) suspensão temporária dos requisitos legais exigidos para a contratação de operações de crédito, assim como das vedações e determinações aplicadas quando do descumprimento dos limites estabelecidos para despesas de pessoal e dívida consolidada, sendo que em relação às despesas de pessoal, o prazo para que o Estado volte a cumprir os limites legais passa a ser o do Regime de Recuperação Fiscal; c) suspensão da necessidade de comprovação, para as transferências voluntárias, de que o Estado está em dia com o pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos à União, com a prestação de contas de recursos recebidos e da observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal; d) possibilidade de contratação de operações de crédito com garantia da União voltadas para: d.1) financiamento de programa de desligamento voluntário de pessoal; d.2) financiamento de auditoria do sistema de processamento da folha de pagamento de ativos e inativos; d.3) financiamento dos leilões de pagamento; d.4) reestruturação de dívidas com o sistema financeiro; d.5) modernização da administração fazendária; d.6) antecipação de receita da privatização de empresas; d.7) demais finalidades previstas no Plano de Recuperação. Entretanto, o volume de operações que poderá ser contratado dessa forma será limitado pela Secretaria do Tesouro Nacional e deverá observar as Resoluções do Senado Federal que tratam da limitação da oferta de garantias por parte da União.43 Durante a vigência do Regime de Recuperação Fiscal, o Estado possui as seguintes vedações: I – a concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de membros dos Poderes ou de órgãos, de servidores e empregados públicos e de militares, exceto aqueles provenientes de sentença judicial transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso X do caput do art. 37 da Constituição Federal; II – a criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; III – a alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV – a admissão ou a contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia e de direção que não 43 Abraham, 2021, p. 476. 18 acarretem aumento de despesa e aquelas decorrentes de vacância de cargo efetivo ou vitalício; V – a realização de concurso público, ressalvadas as hipóteses de reposição de vacância; VI – a criação ou a majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza em favor de membros dos Poderes, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, de servidores e empregados públicos e de militares; VII – a criação de despesa obrigatória de caráter continuado; VIII – a adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação anual do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou de outro que vier a substituí-lo, ou da variação anual da receita corrente líquida apurada na forma do inciso IV do caput do art. 2º da LRF, o que for menor; IX – a concessão ou a ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita, ressalvados os concedidos nos termos da alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal; X – o empenho ou a contratação de despesas com publicidade e propaganda, exceto para as áreas de saúde, segurança, educação no trânsito e outras de demonstrada utilidade pública; XI – a celebração de convênio, acordo, ajuste ou outros tipos de instrumentos que envolvam a transferência de recursos para outros entes federativos ou para organizações da sociedade civil, ressalvados: a) aqueles necessários para a efetiva recuperação fiscal; b) as renovações de instrumentos já vigentes no momento da adesão ao Regime de Recuperação Fiscal; c) aqueles decorrentes de parcerias com organizações sociais e que impliquem redução de despesa, comprovada pelo Conselho de Supervisão; d) aqueles destinados a serviços essenciais, a situações emergenciais, a atividades de assistência social relativas a ações voltadas para pessoas com deficiência, idosos e mulheres jovens em situação de risco e, suplementarmente, ao cumprimento de limites constitucionais; XII – a contratação de operações de crédito e o recebimento ou a concessão de garantia, ressalvadas aquelas autorizadas no âmbito do Regime de Recuperação Fiscal. Portanto, o referido programa possui escopo de contribuir para o equilíbrio financeiro, tendo em vista que assegura os momentos de crise que surgem e em decorrência o aumento das despesas, bem como gastos elevados que precisarão ser superados, visando a uma sociedade melhor e equilibrada. 19 REFERÊNCIAS ABRAHAM, M. Curso de direito financeiro brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro, 2021. BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Dispõe sobre as normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 26 out. 2022. ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 26 out. 2022. CONTI, J. M. Direito Financeiro na Constituição de 1988. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. LOUREIRO, M. R. O Controle do Endividamento Público no Brasil: uma Perspectiva Comparada com os Estados Unidos. Rio de Janeiro: FGV, 2003. MOREIRA NETO, D. de F. Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 204. PEDRAS, G. B. V. História da dívida pública no Brasil: de 1964 até os dias atuais. In: SILVA, A. C.; CARVALHO, L. O. de; MEDEIROS, Otavio Ladeira de. (Org.). Dívida Pública: a experiência brasileira. Brasília: Secretaria do Tesouro Nacional/Banco Mundial, 2009. PISCITELLI, T. Direito Financeiro Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2012. ______. Direito financeiro. 8. ed. São Paulo, 2022. RAMOS FILHO, C. A. de M. Direito Financeiro e Econômico. 4. ed. Editora Saraiva, 2022.