Transcrição de Trabalho II aula 1 dia 15 03 19

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Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Faculdade de Direito da UERJ
Transcrição de Direito do Trabalho II – Aula 1 – 15/03/2019
Professor: Ivan Garcia
Transcritores: Gabriele Mello, Vitória Martins, Marina Alvarenga, Tatiana, Alan Gangana, Lucas Pires, Bruno, Marcos Paulo, Beatriz Roquette e Luiz Felipe Rodrigues. 
Revisora: Lívia Araujo
Professor: (...) Contrato de trabalho, sobretudo a partir do pensamento corporativista, então, as várias teorias de Covich, Nikita (acho que é isso. Achei dois autores com esses nomes). Enfim, aquele pensamento anti-liberal, que foi tendo uma visão diferenciada da teoria contratual, levando em consideração que a sociedade não é tão somente a justaposição de  indivíduos, que a sociedade tem grupos sociais, é composta por grupos sociais, por organelas, organismos desse grande corpo social vivo. E ainda, a própria sociedade, como um todo, é considerada também, o interesse social, o interesse de toda a comunidade. No interesse de toda a sociedade vai redimensionar a visão sobre os contratos, sobretudo esses contratos que têm um apelo social muito grande. 
Então, você vai ter um conjunto de teorias que vai apresentar outras visões de um contrato que leva em consideração a vontade dos indivíduos que pactuam esse contrato, mas também considera esse interesse social, esse interesse da comunidade, esse interesse coletivo nesse sentido, no sentido de público, da sociedade inteira. Por isso mesmo não sei se eu cheguei a falar isso, mas fica como revisão, a gente pode traçar a partir dessas novas acepções de contrato e, aqui, embora ele não seja original ou único, mas é um cara que ajudou a sintetizar esse conjunto teórico, tanto de vertente liberal, contrato liberal do Direito, de origem liberal; quanto dessas vertentes anti-liberais, que foi o Mário de la Cueva, o mexicano Mário de la Cueva, com a sua teoria do contrato realidade, que é, afinal de contas, esposada pelo Direito brasileiro. 
Então, vamos tentar sintetizar aqui algumas características desse contrato realidade, sobretudo partindo de uma distinção da teoria contratual clássica civilista privatista. Em primeiro lugar, e já podemos ver também, inclusive com isso, o que vem sendo alterado pela Reforma. Então, em primeiro lugar, a questão da forma do contrato. O artigo 442 da CLT vai apresentar como característica do contrato de trabalho, se não uma informalidade, uma simplicidade formal. Mas essa simplicidade formal é levado a sério, tão a sério, que para a regra dos contratos de trabalho, para o contrato padrão dentro do Direito do Trabalho, a forma não é sequer um requisito essencial do negócio jurídico. 
Vocês aprenderam quase como um dogma, um mantra, os requisitos de validade do negócio jurídico, do ato jurídico, do negócio jurídico. São três esses requisitos.
	
Professor: Quais são esses requisitos?
A turma responde.
Professor: Vamos começar pelo agente. Agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei. Esse terceiro requisito não é um requisito de validade do ato jurídico contrato de trabalho ou do negócio jurídico contrato de trabalho, quando eu estou falando do contrato padrão no Direito do Trabalho. 
Como assim, Ivan? É assim mesmo. O Direito do Trabalho prescreve uma forma para o contrato de trabalho, em regra. Sabe qual é essa forma? Alguém já trabalhou aqui como empregado? Levanta a mão. Levanta a mão quem já trabalhou como empregado? Só vocês duas? Vocês três. E como é que se formalizou esse vínculo empregatício? Através da carteira de trabalho. Então, a lei determina que a formalização do contrato de trabalho se dá pela assinatura do contrato de trabalho, se dá pela assinatura da Carteira de Trabalho Previdência Social, assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social. 
A Carteira de Trabalho e Previdência Social é um livretinho com a capa azul e que querem mudar agora e fazer um verde amarelo. É verdade, falaram isso. Pois bem, o contrato de trabalho é uma página desse livreto, uma página muito simples. Tem lá os dados do empregador: firma razão social do empregador; geralmente mete um carimbão lá; com os dados, CNPJ e tal da empresa, aí tem a data da admissão do empregado, tem lá o cargo do empregado; que ele vai desempenhar; e a remuneração do empregado. E, mais embaixo, tem o local para você colocar a data da saída do empregado. E esse é o contrato prescrito por lei, prescrito por lei. 
Mas Ivan, você disse que essa forma prescrita em lei não é requisito essencial do ato jurídico ou negócio jurídico contrato de trabalho, por quê? Vamos ler o 442 da CLT. O que diz 442 da CLT? Quem me ajuda aí na leitura?
Aluna: Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Professor: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. O artigo que define o contrato individual de trabalho não define o contrato individual do trabalho, perceberam? Não disse o que é, disse ao que corresponde. Então, alguns doutrinadores dizem: aí há uma técnica Legislativa, há um mecanismo tautológico, que não define o que é o contrato individual de trabalho. Eu não sei o que é o contrato individual de trabalho por quê? Porque não diz. Diz que ele corresponde a relação de emprego e que a relação de emprego corresponde ao contrato individual de trabalho. 
Essa crítica é cabível, vocês acham? Vocês sabem o que é a relação de emprego? O que é a relação de emprego?
Turma responde
Professor: Shop, muito bem! Shop vocês não esquecem, ainda mais nas férias. O que é o shop? Subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade. Então, são os elementos que são encontrados, recolhidos na realidade fática, e caracterizam a relação de emprego. Eu não preciso de definição. O que a lei está dizendo? Sempre que você encontrar lá os elementos que caracterizam a relação de emprego, automaticamente, haverá contrato de trabalho, contrato de trabalho. Sempre que tem relação de emprego, tem contrato de trabalho. 
Então, contrato de trabalho está referido como correspondente à relação de emprego. Relação de emprego, eu presumo que vocês já estejam cansados de saber, não querem mais nem ouvi falar. Mas vão ouvi falar ainda bastante. Então diz: é o ajuste tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 
O ajuste expresso é aquele no qual a vontade se exteriorizar de forma evidente, expressa, portanto. Eu posso exteriorizar a vontade, e qual é essa vontade aqui? É vontade de contrato de trabalho. Eu posso exteriorizar por escrito e posso exteriorizar verbalmente, mas eu estou exteriorizando a vontade de forma evidente; está aqui a vontade: quero contratar o senhor para trabalhar das 9h às 18h, fazendo isso, isso, isso, e recebendo tanto por mês. Estou exteriorizando a vontade. Aí, eu concordo, eu aceito: muito obrigado, sim senhor. E posso fazer por escrito, que, afinal de contas, é como a lei manda, é a forma prescrita em lei, é a assinatura da carteira de trabalho, como regra. 
Mas o 442 diz: não precisa nem ser expresso verbal, nem ser expresso por escrito. Pode ser o que também? Tácito, pode ser tácito. E como é que eu reconheço um contrato de trabalho tácito? É mais raro, mas, em tese, como que eu reconheço? Pela primazia da realidade, quando eu reconheço os elementos ali no cotidiano. Não precisa exteriorizar totalmente a vontade, mas eu fui vendo ali uma relação que foi se constituindo com vínculo empregatício, com os elementos, com shop. Foi se constituindo de verdade, na realidade, com shop.
	Então, muitas vezes, a relação de emprego não está formalizada em um contrato por escrito. Muitas vezes, o empregador não assina a Carteira do seu empregado. Aliás, não assina porque não quer assinar, não quer ter o ônus do vínculo empregatício, não quer pagar os direitos trabalhistas. 
	O que o empregado tem que fazer, então? Ir ao judiciário e provar os elementos do SHOP. E provando esses elementos, o que ele pede? O reconhecimento do vínculo. Esse éque tipo de decisão? Uma sentença declaratória do vínculo. E uma vez que é declaratória de uma relação jurídica na qual há direitos, qual é o efeito disso? É constitutiva de direitos. Quando eu declaro uma relação jurídica, eu constituo o empregado a direitos trabalhistas.
	Aluno: (inaudível)
	Professor: Ele vai, no limite da prescrição, mas o que vale é a constituição de direitos. A declaração é a mera declaração. A declaração pode ser ex nunc, mas os efeitos da constituição de direitos são ex tunc, nos limites da prescrição. Então, a sentença será declaratória e constitutiva de direitos – ou constitutiva positiva. Compreenderam isso?
	Aluno: (inaudível) Quando você fala constitutiva, parece que é naquele momento que forma a coisa.
	Professor: É, mas é ex tunc. Na verdade, ele reconhece. A declaração é apenas um reconhecimento. Aliás, do ponto de vista da formalização, quando você entra com um processo pedindo o reconhecimento do vínculo, essa declaração (ou essa formalização, melhor dizendo) tem uma importância tão secundária no direito do trabalho que o juízo, ao declarar o vínculo, vai designar a obrigação do empregador de assinar a carteira de trabalho para ficar registrado o vínculo. Mas, vamos supor, se o empregador não aparecer (revel), o juízo pode designar o servidor da vara, nos termos da sentença, para que proceda nas anotações na carteira de trabalho. A forma prescrita em lei é uma questão secundária. “Ah, mas não é requisito essencial?” Pode ser, excepcionalmente. A gente vai ver algumas exceções, mas como regra, não. 
	Então, daí eu dizer: um dos elementos que caracterizam o contrato de trabalho é a simplicidade formal, levada a sério aqui. Muita gente fala hoje em simplificação formal e tal, mas acho que aqui realmente a gente tem.
	Outra característica interessante tem a ver com aquilo a gente falava agora a pouco, da autonomia individual de vontades. Então, outra característica importante é a relativização da autonomia individual de vontade. 
	Agora, uma observação sobre o artigo 442-B, CLT. Pode ler?
Art. 442-B. “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.”
 	Olha o imbróglio que a Reforma está criando. Num primeiro momento, ela está falando uma obviedade: que autônomo não é empregado. Isso vocês todos sabem. Empregado é autônomo? Óbvio que não, pois ele é subordinado. Mas ela está dizendo algo mais: a mera formalização de um contrato de autônomo afasta a caracterização de empregado desse trabalhador.
	“Ué, mas você não disse que a forma aqui é completamente secundária?” E é secundário porque vocês que o contrato de trabalho, sendo contrato realidade, é regido por qual princípio? O princípio da primazia da realidade. Mas aquele dispositivo está dizendo o oposto! Está dizendo que basta a formalização da relação de autônomo – ou seja, basta colocar no papel: você é autônomo. É como se eu dissesse para a maçã vermelha: você é azul, maçã. “Você é autônomo”. “Ah bom, se disse o contrato é porque já afastou a relação de emprego”. Que artigo estranho, não? E o que faço agora? O que faço com o princípio da primazia da realidade, visto que regra não revoga princípio?
	Isso gera uma confusão danada, tem doutrina dizendo dura que é coisa. Vamos ler de novo o artigo.
	Art. 442-B. “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”
	E ainda aí as variações de autônomo, que são os com e sem exclusividade. Autônomo com exclusividade é uma raridade. “O cara é autônomo, mas só trabalha para mim”. Estranho também isso, né? 
	Estava conversando com um juiz, e eu disse: “Eu nunca vi um autônomo com exclusividade. E, aliás, eu acredito que deva ganhar muito um autônomo com exclusividade. Deve ser um sheik árabe que contrato, um sultão, para ter um autônomo para chamar de seu”.
	Aí o juiz falou assim: “Não, eu sou autônomo com exclusividade”. Aí eu fiquei admirado: “Como assim?!” O juiz disse: É que eu trabalho para um curso, e o curso exige exclusividade. “Então, dou aulas só para este curso, não podendo dar aula para os concorrentes”. “Eu fico feliz que o curso esteja te remunerando assim. Você deve pedir exoneração do judiciário em breve, né, para ser verdadeiramente exclusividade”. “Ah, mas sou exclusivo como professor; como juiz, eu sou do povo”.
‘Enfim, daí gera-se essas figuras: autônomos sem e com exclusividade; autônomos sem e com continuidade; tudo que é tipo de autônomo. 
	Se formalizou, afasta a caracterização de empregado. O que prevalece: o 442-B ou o 442, caput? Ou é o princípio da primazia da realidade? Nem eu sei. Tem que perguntar à sumidade que inventou isso e saber como vai compatibilizar. Pois há uma antinomia direta de regra contra regra – aliás, é letra contra o caput, é o mesmo artigo – e uma contradição entre um princípio e uma regra.
	 “Ah, Ivan, mas o princípio está em nível diferente da regra e eles não podem colidir”. Essa é uma teoria do Humberto Ávila, inclusive. Ele diz que regra não briga com princípio, e há primazia da regra. E há quem diga que é o contrário: no novo quadro teórico, o princípio da lá do bumbum do direito, lá da função de “coco” do cavalo do bandido, subsidiário do subsidiário da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Por outro lado, tem quem considera que o princípio, que sai lá da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) – tem previsão legal na LINDB, passa à frente da norma-regra em grau de importância. Ele orienta a aplicação/interpretação da norma-regra. Então, nesse sentido ele não pode ser contrariado por uma norma-regra. Ele é inferido do sistema de normas. Portanto, se há uma norma anti-sistêmica, terá que ser feita uma harmonização. Na prova, vocês serão os responsáveis por fazê-la.
Aluna: Quem você citou antes?
Há muitos: desde Rudolf Smend, jurista alemão, até Luís Roberto Barroso. 
Retornando, vamos ao art. 444 da CLT, que enuncia a segunda característica distintiva entre a teoria contratual civilista e a teoria contratual trabalhista: relativização da autonomia individual de vontade.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Acima de um determinado piso, explicado abaixo, observa-se a livre estipulação das partes (“asas da liberdade”).
Em geral, as disposições de proteção ao trabalho estão no plano constitucional e no plano legal nas várias espécies normativas.
Contratos coletivos é uma antiga denominação correspondente às negociações coletivas, que, como já estudado, se subdividem em acordos coletivos de trabalho e convenções coletivas de trabalho. Negociações coletivas é fonte formal do direito do trabalho, então, tem status de lei. Os acordos coletivos de trabalho, firmados entre os sindicatos de trabalhadores e as empresas, e as convenções coletivas de trabalho, firmadas entre sindicatos de trabalhadores e sindicato de empregadores, têm força de lei.
As decisões das autoridades competentes, em geral, se referindo ao direito infralegal. Quase sempre aqui, portanto, por atuação do Poder Executivo que vão densificar e dar um cumprimento à lei. Temos como alguns exemplo as portarias e os decretos. 
Estes três (3) grupos de normas estabelecem um piso protetivo para aquém do qual não tem vontade. Não tem autonomia individual de vontade. Porque o que prevalece aqui é a ordem pública, interesse da comunidade, interesse da sociedade, interesse coletivo (este último surge especificamente quando lidamos, por exemplo, com uma negociação). 
Então, o art. 444 ensina que a vontade pode muito, mas não pode tudo.
Ainda que exista vontade, por exemplo: O empregador oferece uma vaga de trabalhadoao trabalhador, perguntando se ele aceita/topa um salário menor do que o salário mínimo. O trabalhador aceita, quis topar. Ele não foi induzido a erro, não foi coagido. É possível argumentar que o trabalhador aceita o trabalho porque ele precisa e, não porque ele quer, sendo assim, não é a livre vontade dele. É a necessidade, logo, como se trata de necessidade não há liberdade. 
EXEMPLO: Severino vive com a esposa e a sogra. Severino não se dá bem com a sogra. O maior momento de alívio de seu dia é ficar na empresa trabalhando, pois, fica longe da sogra. Seu chefe comunicou na forma da lei que ele deveria entrar de férias, porém, ele não deseja entrar de férias, uma vez que isso significaria passar muito mais tempo com a sogra em casa. Ele comunica ao empregador que não quer férias, diz que deseja abrir mãos de suas férias, quer continuar trabalhando. Esta é a vontade do empregado? Sim. Para o Direito do Trabalho essa vontade pode ou não pode? Não.
Aluna: No Direito do Trabalho, é possível vender as férias?
Sim, é possível, mas o Direito do Trabalho considera que esse nome é muito feio aí ele diz que você pode converter em pecúnia uma parte das suas férias, chamado abono de férias. Não se pode vender, então.
Portanto, retomando, essa vontade não vale, porque há uma outra vontade que prevalece sobre essa, que é a vontade coletiva. A vontade coletiva entende que a cada período/a cada módulo temporal de trabalho é preciso interromper o trabalho para que o empregado recupere as energias, sua saúde fora do ambiente de trabalho/longe do ambiente de trabalho.
Porque há uma outra vontade que prevalece sobre essa. A vontade que prevalece é a vontade coletiva, que entende que a cada período, a cada modo temporal de trabalho é preciso interromper o trabalho, para que o empregado recupere as energias, recupere sua saúde fora do ambiente de trabalho, longe do ambiente de trabalho. 
Então, no modo semanal você tem o descanso semanal remunerado. Entre uma jornada e outra você tem o intervalo inter-jornadas. E a cada ano você tem as férias anuais remuneradas. Então você precisa se afastar, senão o esgotamento e o exaurimento vão acabar com a sua vida. 
E a empresa está se importando com isso? Às vezes sim, mas às vezes não. Mas então ela está se importando com o que? Com a sua produtividade, obviamente. Se você estiver podre, você não vai produzir nada. É basicamente o que acontece com os alunos de Direito do Trabalho na sexta-feira, às 10 horas da noite. Não produzem nada. Fico falando aqui e vocês já estão lá: sextooou.
Entenderam o piso? Tem esse piso porque eu estou relativizando a autonomia de vontades. Lá no Direito Civil antigo, lá no Direito Civil liberal clássico, no mito da autonomia individual de vontades – que é o Direito Civil da primeira hora, o Direito Civil de Napoleão, por exemplo. Havia um mito da autonomia de vontades. 
A história do Code Civil, do Code Napoleônico é a história do indivíduo. Vocês sabem que começa antes do indivíduo nascer resguardando alguns direitos do nascituro. Aí, se ele nasce com vida, ele adquire personalidade. E aí, não sendo retardado mental, tem mais uns termos lá, não sendo índio (está me fugindo agora) alcançando lá a idade do fim da puberdade, quando ele se torna impúbere, ele adquire capacidade. 
Capacidade de que? Qual é o elemento primordial que ele consegue exteriorizar e o Direito considerar? A vontade. É isso que acontece com 18 anos. Até os 18 anos não estão se importando com a sua vontade. Sua vontade não vale nada. Para o Direito pelo menos, não vale nada. Agora, com 18 anos a sua vontade passa a ter consequências. Vou reconhecer a sua vontade, sobretudo se a sua vontade se articular com a vontade de outro indivíduo com mais de 18 anos. Porque se houver convergência entre essas vontades – notem, são vontades diferentes, mas que podem convergir. 
Quando duas vontades individuais convergem, qual é o nome disso? Contrato. Se ajustam. Contrato por definição é ajuste de vontades, lá no Direito Civil clássico. Então como ele ganha capacidade, ele ganha capacidade do Direito Civil. Capacidade no Direito Civil quer dizer o que? Vontade; autonomia individual de vontades. Essa autonomia individual de vontades vai permitir que ele enrede uma teia de relações jurídicas, de negócios jurídicos. Esses negócios jurídicos vão suscitar obrigações, que vão ser formalizadas em instrumentos de contrato. 
Estão percebendo que eu estou percorrendo aqui os livros do Código Civil. Porque desses contratos há aqueles com mais remitência. E são mais remitentes porque têm mais expressão patrimonial. Eles têm mais durabilidade porque têm mais expressão patrimonial, em geral. 
“Ah então se eles estão tratando já o que demanda mais grana, mais dinheiro, vamos fazer um livro só pra eles”. Que livro é esse? Reais. 
Aí a gente começa a ver que essa rede de vontades do indivíduo já não é de qualquer indivíduo. O indivíduo que se enreda em relações, que são negócios jurídicos que são formalizados em contratos. Aí você vai ver esses contratos; a maioria das pessoas nunca teve esses contratos, nunca passou perto desses contratos aqui. Aí quando chega nos Direitos Reais então está mais longe ainda desses contratos. 
E aí já que eu estou falando de patrimônio, eu tenho que saber. Aí o foco meio que muda. O interesse não é só no individuo, é no individuo que tenha patrimônio. O que interessa, afinal de contas, é o patrimônio. E a sorte desse patrimônio dependerá de duas mortes. A morte em vida e a morte em morte. A morte em vida é o casamento. 
Família interessa às relações afetivas? Não. O que interessa? “Meu bem, meus bens”. Não é o regime de bens? Não é separação de bens? Eu quero saber o que vai fazer com os bens. E se não tem bens? Não está anotado no Código. O Código Civil não está falando de você, meu irmão. Ou tem bens e depois morre. Vai fazer o que com os bens? Direito Civil em cinco minutos. Acabou. Vocês demoram dez períodos para entender isso aqui. Acabou. É a historinha do indivíduo burguês que se relaciona com os amiguinhos, indivíduos burgueses, todos com patrimônio. E aí vamos ver o que vai fazer com o patrimônio deles. Inclusive os indivíduos já morreram, mas ainda estou me importando aqui. Por quê? Porque quero saber do patrimônio. Vai para quem? Vai para onde? É a propriedade, gente. É a relação de propriedade. 
O Direito precisa na sociedade capitalista em primeiro lugar regular a propriedade. Vão voltar para o trabalho, que é a fonte da produção material que depois vai ser apropriadas lá por aqueles indivíduos. Então o trabalho no capitalismo já reformado supõe que aquele mito da autonomia individual de vontades, intangível, pacta sunt servanda, princípio vinculante dos contratos, ninguém toca aqui, ninguém mexe aqui, o Direito só tem que respeitar a vontade dos indivíduos. 
Opa, aqui ele já relativiza. Não tem só a vontade do indivíduo não. Tem a vontade da coletividade. O próprio Direito Civil já tinha percebido isso. Não dá pra ser só um direito fingido, orientado exclusivamente pela vontade de cada indivíduo. Seria uma loucura isso. Então há uma objetivação desse respeito à esfera privada, mas também já impondo limites trazidos pela teoria da autonomia privada, (...) vontades da autonomia privada. Aí essa esfera vai ficando cada vez mais circunscrita, cada vez mais restrita ao longo do século XX. 
No Direito do Consumidor, por exemplo, nós temos algo muito parecido com isso aqui. Uma esfera, um espaço muito grande de vedação à autonomia de vontades. Mas isso já é uma construção já lá da metade do século XX. 
Muito bem. Então a lógica do contrato de trabalho é orientada pela limitação ou pela relativização da autonomia de vontades. E aí vem, como o amigo antecipou o grand finale aqui do assunto, que a Reforma trouxe. O parágrafo único do artigo 444, inserido pela Reforma. 
Coloquem aí, “hipersuficiente” e desenhem do lado o Arnold Schwarzenegger. Se não souberem desenhá-lo, botem um vidrinho e escrevam: “esteróide anabolizante”.
O parágrafo único do artigo 444 diz:
Art.444 – “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.
Sempre me renova o espanto e a comoção quando me deparo com a redação desse artigo. 
“(...) quando me deparo com a redação desse dispositivo. É um primor de imbecilidade. Você lê esse negócio e não entende nada, não é? Não dá para entender, não é?
Aluno: (inaudível) é suficiente, não?
Professor: Ainda não. Não sei nem se inventaram esse de verdade.
Aluna: Isso que falou.
Professor: A livre estipulação a que se refere o artigo anterior – a gente tá olhando para as asinhas e sabe do que está falando a livre estipulação...Só que ele vai dizer: “aplica-se ao art. 611-A”, quando o art. 611-A diz que não se aplica, nos termos do art. 444, a livre estipulação. Porque essa livre estipulação aqui do art. 444 é limitada. Então não se aplica lá. O que diz lá? Que a livre estipulação não tem piso. O que o art. 611-A diz? A livre estipulação não tem piso. Mas quando o art. 611-A fala isso? Quando fala em negociação coletiva. O art. 611-A é o dispositivo da prevalência do negociado sobre o legislado, que é um dos pontos fulcrais, estratégicos da Reforma Trabalhista.
Então, no âmbito na da negociação coletiva, a grande inovação da Reforma – que já tinha sido tentada no Fernando Henrique Cardoso e não conseguiram, e agora conseguiram – foi fazer que no âmbito na negociação coletiva, em que esse piso era mais flexível já porque, supostamente, na negociação coletiva, haveria um equilíbrio entre os sujeitos de Direito do Trabalho, que são os sindicatos ou as entidades sindicais. Então você tinha mais flexibilidade aqui nesse piso. Agora suprime qualquer piso praticamente, a não ser aqui, talvez, o respeito às normas constitucionais, isso porque não conseguiram aprovar uma Emenda Constitucional para fazer a Reforma – se tivessem conseguido, não tinha nem piso, um “rodapézinho” de proteção que está na CF.
Então, na negociação coletiva, não tem piso. Posso negociar qualquer coisa e o que eu negociar, inclusive passando por cima de qualquer dispositivo legal, não constitucional, hoje tem prevalência, hoje é reconhecido juridicamente. Vamos voltar para a redação do parágrafo único do art. 444. A livre estipulação aplica-se – como lá no 611-A,ela é a livre estipulação sem limites, não tem nada a ver com a livre estipulação do art. 444, caput, do artigo anterior, por isso que traz confusão essa redação, ela é má redigida –, nas relações individuais numa situação especifica.
Qual é a situação especifica? O hiper-suficiente, ou seja, quando o trabalhador é portador de diploma de curso superior e quando ele recebe o dobro do teto dos benefícios do INSS, do regime geral da Previdência Social. Então, quando ele acumula dessas duas características: ele é portador de diploma de curso superior e ele recebe remuneração, no contrato, igual ou superior a duas vezes o teto da Previdência. Esse dobro do teto é um pouco menos de 12 mil reais hoje. O teto é 5 e pouco. Então, o dobro do teto é 11 e pouco, não chega a 12.
Então, ganhou 12 mil e tem diploma, não tem piso. A liberdade aqui é total praticamente porque um cara que ganha 12 mil reais e tem diploma é como a Carolina Ferraz: RICO, “Eu sou rico!”. Não é verdade? Ele não é rico? Se o salário mínimo é 900 e poucos reais e ele ganha 12 mil, não é rico?
Aluna: Vive confortável.
Professor: Com quantos filhos ele vive confortável? Nenhum? Solteirão? É claro que não é rico.
E aí, como ele tem autonomia? Como ele exerce a autonomia de igual para igual? O empregador vai dizer: “Férias não têm.”. “Férias eu quero de 60 dias”. Aí ele diz: “Você não me ouviu? Não têm”. “Então vamos negociar, afinal de contas, eu vou receber...” (interrompe o pensamento). Mas eu não estou recebendo nada, estou desempregado. Essa é a conversa para ver se rola. Eu tenho zero, mas a proposta de trabalho é de 12 mil reais. Eu serei um hiper-suficiente, estou na iminência de me tornar um hiper-suficiente, Capitão América.
Diálogo entre o empregador e o empregado: “Décimo terceiro?” “Não.” “Como não?” “Não.”. “Eu ia te pedir um décimo quarto e um décimo quinta.”. “Não.”. “Ah, então não vai ter negócio.”. “Problema seu, vai continuar desempregado.”. “Não espera aí, vamos continuar a negociar.”. “Jornada: 12 horas por dia.”. “Vamos negociar: 7.”. “14!”. “Bingo!”. Vamos negociar.
Claro que eu estou exagerando aqui, porque tem a Constituição. Eu não posso abrir mão do décimo terceiro, mas posso parcelar em 12 vezes. Eu não posso abrir mão das férias, mas posso fragmentar as férias em 24 vezes. Não sei como, mas enfim, dá pra vários dias. Explode uma bomba nas férias, tira de dois em dois dias.
Por quê? Porque o que define que as férias eram unitárias e que agora podem ser parceladas em até três vezes é a lei. E a lei, e na lei não é piso mais, o que importa é o contrato. Compreenderam? O que está na lei não precisa respeitar. O que importa é a vontade. Olha que coisa bonita: a vontade. O empregado esperou 70 anos, engasgado na garganta: “Eu sou rico, não quero salário, coisa de gente pobre: salário, décimo terceiro, fundo de garantia. O que isso? Vou ganhar mais de 12 mil reais, eu tenho diploma!”
Então temos esse contrato aí. Como é esse contrato? Pode esse contrato? Como a gente resolve esse contrato? Pode?
Aluna: ADI.
Professor: ADI? Santo Supremo, não é? Você acredita na ADI? Quem acredita na ADI? Vão conversar com o Ministro.
Aluno: Já teve uma ADI (inaudível), além da Reforma, do artigo 611-A (inaudível).
Professor: Tem um monte de ADI.
Alunos: inaudível.
Professor: Do hiper-suficiente. Não sei, mas tem um monte de ADI, do 611-A tem.
Então, estamos com esse imbróglio aí também, mais um... Não sei qual bicho que dá isso. O que eu sei é o seguinte: Isso aí a gente pode fazer uma crítica ao Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho, quando ele estipula a relação de emprego, não faz nenhum tipo de matização ou divisão ou clivagem com relação à remuneração recebida pelo empregado. Então eu vou ter um empregado que recebe um salário mínimo, como eu posso ter um empregado que é um alto executivo, que recebe 200 mil reais por mês, 300 mil reais por mês.
Mas não é que só receba 300 mil reais por mês. Ele é um mega executivo que já vem de outras empresas. Ele já é formado em Harvard, ele tem contatos e ele é filho de alguém, é fidalgo. Ele sim é rico, ele tem patrimônio, ele pode abrir mão do emprego. Ele já amealhou um patrimônio tal que ganhar mais 300 mil não vai fazer a menor diferença. E este cara é considerado empregado, eventualmente.
Ele ganha um carro, a empresa cede uma Mercedes super luxuosa para ele se transportar. A empresa paga para ele a matrícula e a mensalidade do clube de golfe de São Conrado para jogar golfe com outros executivos e aprofundar seu “networking”. Ele ganha isso por mês. 
Quando rompe o contrato de trabalho, ele vai pedir o valor da matrícula e da mensalidade ser incluído junto com o salário dele no cálculo para efeito de férias, décimo terceiro e fundo de garantia, já que isso não foi computado. Ficou só os 300 que ele ganha de salário. Então, ele vai na Justiça e pede o auxílio paletó, essas verbas de integração para integrar o salário.
As pessoas olham e pensam “mas o direito do trabalho não é para proteger esse tipo de gente. Esse cara não precisa dessa proteção”. Até porque quando a empresa chamou ele, negociou a jornada e ele disse que só ficava lá terça,quarta e quinta até as 16h porque depois vou navegar com minha lancha em Angra.
Isso é uma distorção do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho deveria rever isso e proteger um monte de trabalhador informal que necessitaria de uma proteção social e não tem nada. E têm alguns, nem meia dúzia, que ganham esse valor e têm toda a proteção do Direito do Trabalho.
Então, havia essa crítica, mas para se falar realmente em hiper-suficiente, deve-se levar em conta que são só quatro ou cinco pessoas no Brasil inteiro empregadas nessa condição. Isso não pode ser regulado por um artigo que generaliza tanto essa condição. 
Não é nem a questão do valor. Eu poderia colocar qualquer valor remuneratório aqui. Primeiro que esse valor só pode ser considerado a partir do contrato de trabalho e a estipulação das condições de trabalho é anterior ao contrato de trabalho. As cláusulas contratuais se forem negociadas, o são antes do contrato começar. Se eu ainda não recebi o salário, como eu vou ter autonomia?
Alguém pode dizer “o senhor vai ganhar um milhão de reais se abdicar de todos os seus direitos trabalhistas”. Está bem, mas agora ele tem zero, então ele está sempre na dependência do cara. Não tem equilíbrio aí. Só haveria equilíbrio, em tese, com uma reserva patrimonial suficiente para que não fizesse diferença se ele é empregado ou não nessa nova contratação, de modo que ele não precise em absoluto desse emprego para nada. “O senhor quer me contratar? Ótimo, vou ganhar mais dinheiro. Não quer me contratar? Ok, não preciso. Vou para casa”.
Essa seria a única possibilidade que eu vislumbro de se ter hiper-suficiência e ela é remotíssima. Agora, 10 mil, 20 mil, 30 mil são ótimos salários, mas isso não quer dizer que se tenha autonomia. Porque no dia em que cortar essa renda, não tem mais. E aí? Ele vai deixar de depender ou ele já gastou aquilo? Ou ele pode até ter uma reserva patrimonial, mas que dá para alguns meses e depois não tem mais. Essa é a questão.
Então, o hiper-suficiente é um problema novo que a gente vai ter.
Pergunta de aluno: Na negociação coletiva, a primazia do negociado sempre existiu?
Professor: Não. O que acontecia era que a primazia do negociado sempre existiu para acima dos limites que existiam para a negociação coletiva, ou seja, para beneficiar o trabalhador num sentido de saldo da negociação. Se a negociação fosse num saldo final mais vantajosa, ela sempre prevaleceu. Até porque a função da negociação histórica era permitir ganhos acima do legislado. Para isso tinha negociação em países de normatividade heterônoma. Já em países anglo-saxões, você não tem essa necessidade de comparação.
Aluno: Eles poderiam, numa negociação, abrir mão de uma garantia de fosse para ter uma vantagem maior no fim das contas?
Professor: Sim, isso sempre valeu. Agora pode piorar e não exige a contrapartida. Se estava ruim, pode piorar. Dependendo do seu sindicato, pode piorar. Se o seu sindicato não estiver tão preocupado com a sua vida, pode fazer uma negociação que atenda aos interesses patronais e aí vai piorar.
Aluna: Isso só através de negociação coletiva?
Professor: Negociação coletiva ou do hiper-suficiente.
Então, o sindicato passa a ser um potencial inimigo do trabalhador. O trabalhador vai ver o sindicado com mais desconfiança, afinal pode arrebentar a sua vida. Quando deveria ser o oposto, seria a instituição que iria defender e proteger seus interesses. 
Mas isso não é por acaso, isso é deliberado. É para esvaziar completamente a possibilidade de legitimação, reconhecimento, autonomia e força do sindicato. 
De novo, o Direito do Trabalho, como norma jurídica, está escorado naquela balança. Lembra da teoria da balança, da gangorra? De um lado o capital; do outro, o trabalho. Tudo vai depender da correlação de forças políticas que os grupos e as entidades representativas têm para pressionar o aparelho de Estado e fazer normas atendendo seus interesses.
Se eu tenho um cenário político de ampla organização e legitimação dos sindicatos, é claro que a consequência disso é a produção normativa mais protetiva dos interesses dos trabalhadores. Agora, se eu tenho um sindicalismo fraco, pulverizado e inócuo, qual deles vai prevalecer? O capital, que está organizado do outro lado. O resultado disso é uma produção normativa que protege os interesses do capital.
Percebam, a despeito das brincadeiras, o direito do trabalho não vai acabar. Porque é por meio do direito do trabalho que os interesses do capital se fazem presentes. É claro que ele é redimensionado, ele muda completamente a cara que tem, mas o direito é a forma pela qual a sociedade burguesa plasma as suas relações sociais. 
O direito é fundamental para a sociedade capitalista, como não foi em nenhuma outra formação social, em nenhum outro modo de produção na história. O capitalismo vive pelo direito, vive por causa do direito. E, obviamente, por causa do Estado, que é quem produz o direito. Então não tem capitalismo sem Estado e não existe capitalismo sem o direito. Não o capitalismo que inventou o direito, obviamente, mas o papel do direito como estruturante da sociabilidade capitalista não existe em outros cenários históricos. Existia direito para a regulação de privilégios e de grupamentos da sociedade, mas ele não tinha o mesmo papel que tem na sociabilidade capitalista.
Professor: Existia o direito, para a regulação de privilégios, de grupamentos da sociedade, mas ele não tinha o mesmo papel que ele tem na sociabilidade capitalista. Então, D.T. é necessário para tais interesses se cristalizem em normas jurídicas, em diretrizes mais duradouras dessas relações. 
O terceiro traço distintivo entre a Teoria Contratual Civil e a Teoria Contratual Trabalhista é a Teoria das Nulidades, assim faz-se necessário retornar aos requisitos de validade dos atos jurídicos; é uma regra contida no Direito Civil mas tem funciona também como regra geral. Ela se expande para vario ramos do direito, entre eles, o Direito do Trabalho, com a ressalva quanto a forma prescrita ou não defesa em lei. 
Então, no sentido geral, quando o ato jurídico não conta com agente capaz, quando o objeto desse ato jurídico é ilícito, a princípio, a consequência disso é a nulidade do negocio jurídico; para a Teoria das Nulidades Civil, o ato jurídico nulo ou ato nulo, não produz efeitos jurídicos, o ato que é desprovido de um desses requisitos de validade não é reconhecido pelo Direito. Ele pode operar consequências e efeitos no plano da realidade fática, mas o Direito diz “eu desconheço”. Tanto é assim que quando um ato tem arguido judicialmente a declaração da nulidade, a sentença declaratória de nulidade opera efeito ex tunc, até a data da celebração do negócio. 
Professor conta história para turma para elucidar exemplo: “Na cidade de Asgard havia um filho do rei, Thor Batista, que desde que nasceu recebia depósitos da moeda de Asgard, o dólar, no seu cofre de porcelana. Quando Thor alcança a idade d e13 (treze) anos, ele pega seu dinheiro e vai numa concessionária da Ferrari tentar comprar um carro conversível. Ele é rechaçado pelo vendedor devido a sua idade, mas o vendedor vende o carro após ver o dinheiro que Thor trouxera. Devido as ligações familiares de Thor, o contrato de compra e venda é celebrado. Thor atropelou meia dúzia de pessoas, passou no colégio e exibiu seu poder. Thor bate o carro e o após a chegada da polícia e constatação de que existe um contrato de compra e venda para o menor, o caso vai parar na justiça.”
Este contrato de compra e venda, com menor de 18 anos, é nulo ou é válido? Não, ele é nulo, mas os efeitos da sentença irão retroagir até a celebração do contrato. Para que isso aconteça, há consequências, há desdobramentos, e o desdobramento é a reconstituição do status quo, então o carro retorna para a concessionária e o dinheiro para o garoto. Devido aos danos, pode ser feito o abatimento do valor do veículo. Isto é o efeito ex tunc da declaração da nulidade, é recompor o status quo anterior, a situação jurídica anterior, e o juiz que declarar a nulidade temque fazer isso. Sobre isso, não há discussão no Direito Civil, ato jurídico nulo não produz efeitos. Isso é um dogma; não produz no Direito Civil. 
Caso estivéssemos falando, ao invés do Thor, mas de Severino (também de 13 anos) que não possuía a mesma condição social e familiar daquele, sendo filho da Severina e de pai desconhecido, tendo mais oito irmãos, sendo ele o mais velho, a situação seria totalmente diferente. Para ajudar sua mãe, Severino foi trabalhar numa usina de cana de açúcar cortando cana. Suas condições de trabalho são insalubres e totalmente informais. Severino põe inúmeras camisas e uma calca muito cumprida, devido às condições de trabalho sob o sol e as farpas da cana.
E por que Severino coloca tanta roupa? Por causa da farpa, que sai do caule quando você bate, a farpa vai rachando a sua carne, vai abrindo e deixando em carne viva. Além do que você sabe que é um movimento muito confortável você ficar 2/3/4/5 horas com a coluna abaixada batendo no caule da cana de açúcar e ele tem que fazer isso muitas vezes, ele tem que fazer isso desesperadamente porque ele recebe a remuneração de acordo com a pesagem daquilo que ele derrubar. Então, Severino trabalha cortando cana com 13 anos, ao longo de um ano inteiro Severino conseguiu ganhar, no total, somando, um total de R$1.000,00. Foi ganhando e gastando mensalmente com a família. Só que antes de terminar o ano, quando já estava alcançando os R $1.000 chega ao canavial um grupo móvel do MP do Trabalho associado ao Ministério do Trabalho, e mais uns Policiais Federais para darem escolta para esse pessoal. Aí vem o pessoal e fala “cadê a documentação dos trabalhadores?”. Aí descobrem que o garoto é menor de idade, ao encaminhar o caso para o juiz,  ele diz que o contrato de Severino é nulo ou é válido?
Severino tem SHOP, só para não ter dúvida. O contrato de Severino é nulo ou é válido? Considerando que ele tem 13 anos e considerando o art. 7, XXXIII, CF que diz que é vedado trabalho para menores de 16 anos, qualquer tipo de trabalho é vedado para menores de 16 anos, salvo, na condição de aprendiz a partir dos 14 até os 24, antes eram 18. O garoto não era menor aprendiz e não tinha carteira assinada, tinha SHOP. Mas e aí, vocês, na condição de juiz e juíza do trabalho, declaram como nulo ou válido esse contrato?
Quem acha que não vale levanta a mão. Quem acha que não vale? 
Aluno: (Diz algo semelhante) Ele é nulo, mas produz alguns efeitos.
Professor: como pode isso? Sendo nulo, não produz efeitos. Ah, ele enriqueceu o negócio do cara? 
Professor: Tá no Godinho. Então vamos... 
Aluno: inaudível.
Professor: Então, vamos falar da sentença, a sentença acaba de declarar a nulidade. Quando eu declaro a nulidade, essa declaração gera efeitos ex tunc. Vamos usar o direito Civil como parâmetro. Se eu fosse aplicar o Direito Civil, essa declaração iria gerar efeitos ex tunc, vai lá para o dia em que Severino foi contratado, vamos fazer a conversão ao status quo ante, que é fazer dar concretude a esse efeito ex tunc. O que Severino recebeu ao longo do contrato? R$ 1.000,00. Severino tem como devolver os R$ 1.000,00? Ele já comeu e já descomeu, não é? Mas o direito é o campo das ficções, eu não posso abstratamente fixar uma obrigação dizendo "Olha, ele não tem, mas deveria devolver R$1.000,00, poderia fazer isso?
Alunos: inaudível.
Professor: eu não posso fixar em termos obrigacionais, quem sabe um dia ele fica rico, fica amigo do Thor? Poderia! Em tese poderia! 
Vamos para outra parte, o empregador, o dono da usina. O que o dono da usina recebeu de Severino? Energia imaterial de trabalho, força de trabalho. Tem como devolver? 
Alunos: inaudível.
Professor: onde está essa força de trabalho? Isso! Virou dinheiro. A energia do trabalho de Severino deu vida aos fatores de produção: cana de açúcar, sacão, trator e esses fatores geraram valor econômico, criaram valor. A usina usinou a cana, virou melado, cachaça, álcool. Já trocou, já virou capital em forma de dinheiro. Era capital na forma de mercadoria e agora é capital na forma de dinheiro. Mas só a força de trabalho, tem como voltar para o corpo de Severino? Não? E se der uma caixa de Nescau? A energia que dá gosto. Não é energia? Não vira energia? Mas não é aquela energia, aquela não tem como devolver mesmo. Aquela energia não existe mais, se transformou em outra coisa. Lavoisier: "nada se cria, tudo se transforma." Se transformou, muito bem, tem um problema fático aqui, que é a reversão do status quo, é a recomposição da situação jurídica anterior, ainda que em tese, eu arbitrasse um valor a ser ressarcido ao tomador do serviço, não tem como eu devolver ao Severino o que ele entregou porque não é um bem material, então, já tem uma dificuldade, tem a primeira dificuldade que é ao adotar a teoria civilista de nulidades.
A segunda dificuldade é justamente a questão que a minha amiga vem veemente expondo, que é o enriquecimento sem causa, cuja vedação está no Código Civil, mas também é um Princípio do Direito, princípio geral. Ora, se o Severino recebeu menos do que recebe um trabalhador formal, empregado, legal, houve um enriquecimento sem causa? Houve! Se ele receber o mesmo que um trabalhador, houve enriquecimento sem causa? No primeiro momento, parece que não. Mas por outro lado, o interesse que está sendo ferido aqui é o interesse da dignidade do menor, a opção política no Brasil é a de que menores de 16 anos não trabalham, o que eles fazem? Estudam, jogam videogame, vão pra baile, ficam na internet, se formam! 
O projeto jurídico-político-constitucional diz: menores se formam. Existencialmente, pessoalmente, se educam, mas não trabalham, estão em fase de formação e não trabalham. "Ah, mas é melhor trabalhar que roubar". Bom... é... Eu posso apresentar pra você 35 milhões de coisas que é melhor trabalhar do que fazer: é melhor trabalhar que estuprar a própria mãe; é melhor trabalhar que assassinar os coleguinhas da escola; é melhor trabalhar que muita coisa. E o que isso tem a ver com a CF? Nada! É melhor trabalhar que roubar? Sem dúvida nenhuma, mas não é posta como programa político adotado no Brasil. Isso é outro problema, moral, social. Outro problema. É melhor trabalhar que roubar, sem dúvida nenhuma; melhor trabalhar que estar no narcotráfico; associado ao narcotráfico; que estar lá sendo vapor; estar na contenção do narcotráfico, é melhor trabalhar que tudo isso. Mas isso não importa. Não pra gente. Não se o ponto de partida é a CF.
	Porque não é esse o projeto; o projeto é: menores têm que se formar, menores têm que estudar. Ou não é esse o projeto, não é isso que está escrito lá?
"Ah, Ivan, mas a Constituição, então, tem aqui um abismo com relação à realidade". Sim. E aí a Constituição tem que ir para a realidade ou é a gente que tem que transformar a realidade tendo como norte a Constituição? A Constituição não é a meta, não é o programa, não é o projeto? 
Então, o Direito do Trabalho vai pegar todas essas limitações em possibilidade fática de reversão à situação anterior, vedação do enriquecimento sem causa e a dignidade do menor, e vai, neste caso de agente incapaz, apresentar uma teoria das nulidades diferente. 
	E o que enuncia a teoria das nulidades? O contrato é juridicamente nulo porque o que não está se reconhecendo? Qual é a norma jurídica que versa nesse contrato, que proíbe o trabalho de menor, gente? A Constituição. Ou vale a CF ou vale o contrato. O garoto tem 13 anos, a CF diz: menor de 16 não trabalha. Ora, ou vale um vale o outro, juridicamente. Então, vale a CF, o contrato é nulo; não há vínculo de emprego aqui. 
	E aí vocês já entendem que o SHOP é requisito de existência, mas não é requisito de validade do contrato de trabalho. Para existir o contrato de trabalho tem que ter SHOP, mas não basta SHOP. O garoto tinha SHOP, mas não tem validade: é agente incapaz e, por força da CF, não pode praticar atos laborais, trabalhistas. Não pode ser empregado. Então, não pode ter relação de emprego, não pode ter contrato de trabalho, não existe.
	"Ah, mas é só isso?": não. Ateoria enuncia que o contrato é nulo, porém produz efeitos. O Direito há de reconhecer efeitos justamente porque eu não posso reverter o status quo ante, justamente porque eu tenho que zelar pela vedação do enriquecimento sem causa, e eu tenho que zelar pela preservação da dignidade do menor. 
	Então, quais efeitos? Já que eu estou diante de um ato ilícito, esses efeitos são de natureza indenizatória. O menor não pode trabalhar, mas se eu aceito ter um menor trabalhando... o empregador, claro, pode sempre dizer "Eu não sabia que ele tinha 13 anos, achava que tinha 20. Tão grande e forte o garoto, Severino. Trabalha que nem um escravo”.
	Então, quais efeitos? Indenizatórios. Eu tenho que ressarcir o tempo que eu ocupei o menor, desviando ele das atividades de formação educacional e existencial. Então, se houve enriquecimento, se eu paguei a ele um centavo a menos do que o que eu pagaria para o trabalhador legalizado, eu já enriqueci: tenho que compensar isso.
	Então, qual é a indenização mínima aqui? O piso dessa indenização, pra começar a história? Quanto eu pagaria para esse menor? O que eu pagaria para um trabalhador legal. Só que eu vou pagar lá 13º salário para esse menor? Não, mas eu vou pagar o valor do 13º a título de indenização, eu vou pagar o valor das férias a título de indenização, eu vou pagar o valor do aviso prévio pela rescisão a título de indenização, eu vou pagar o valor do FGTS a título de indenização. 
Eu vou pagar tudo o que eu pagaria para um trabalhador normal, a título de indenização. Eu só não vou chamar de 13º salário: vou chamar de indenização. Mas é uma base objetiva indenizatória para evitar o enriquecimento sem causa. "Ah, Ivan, já paguei tudo isso", então vamos indenizar a ilicitude de ele ter se utilizado do trabalho do menor, um dano moral, que até a reforma seria arbitrado, pelo poder de arbítrio do juiz, e agora está meio que tabelado no art. 223, "g" – depois a gente vai falar do dano moral.
	Outro requisito essencial que sobrou foi objeto lícito, mas eu falei para vocês que a forma prescrita ou não defesa em lei excepcionalmente também era requisito de validade do ato jurídico, e o exemplo que costuma se colocar aqui é o do empregado público, que é o celetista na administração pública, porque este tem um requisito formal, que é essencial. 
Para eu trabalhar na administração pública, qual é o requisito genérico? A aprovação prévia em concurso público. Posso trabalhar na administração pública sem concurso público? A CF traz uma exceção, que é o cargo de confiança – temporário também pode ser contratado, mas é o cargo de confiança. Então, há determinadas funções que são providas por cargos de confiança em comissão. Então, deputado, tem lá que você pode contratar tantos cargos de confiança: contrato sem concurso público, contrato precário. 
	O senhor é juiz, desembargador – juiz não, juiz não tem nada; juiz tem lá, quando muito, estagiário... em Trabalho, né? No Cível tem o tal do juiz leigo, que é o estudante, que antes era estudante da EMERJ e depois passou a ser estudante de outras instituições e que disputam lá o concurso para ser juiz leigo. E juiz leigo faz o quê? Faz o que um juiz faz, na prática – mas não pode, porque não tem jurisdição. Ele faz um relatório de sentença, aí o juiz faz tudo de novo... o juiz vai fazer a sentença mesmo... Aí tem juiz leigo que faz audiência também. Imagina, conduzir uma audiência! Coletar prova também.
Aluna: inaudível.
Professor: É. Só leigo. Imagina! O cara não sabe nada da vida ainda e está lá mexendo no direito das pessoas.
Então, na administração pública tem essa forma, que é requisito essencial. Só que eu vou contar uma historinha, já contei quando a gente falou de empregado público, do trem da alegria, né? É o art. 16 do ADCT. Falamos do trem da alegria, vocês sabem, nosso Estado patrimonial é muito rico nisso, né? Transformar as repartições públicas em cabide de emprego e tal, "sou amigo do rei", "sou amigo do vereador", "sou motorista do vereador", "sou assessor", muito bom. 
Só que aí vem a CF/88, e vocês sabem que ela transformou o nosso Estado patrimonial. O Estado patrimonial existia até a CF/88, ela foi pra acabar com isso: agora é moralidade administrativa; agora eu não quero saber quem é você, filho de quem você é. Impessoalidade, eu não quero saber. Quero saber passou no concurso? Então, pode vir trabalhar na administração pública. Eu quero os melhores aqui na administração, por isso que eu remunero muito bem, também, os servidores públicos, sobretudo professores.
	Então, a gente tem um divisor de águas com a Constituição, e depois da CF não houve mais o famoso janelado, paraquedista, aquele que entra sem concurso público na administração pública, não é verdade? Vocês nunca mais ouviram falar disso no Brasil.
Ivan: Vocês nunca mais ouviram falar disso no Brasil. É ou não é verdade? Não, não é verdade, Ivan. Continua a mesma coisa. E continua tanta gente sendo janelada, tanta gente sendo janelada, que essas pessoas vão ao judiciário pedir direitos. Dizendo “olha, trabalhei aqui na Administração Pública por 10 anos e não recebi a gratificação tal, que meus colegas – meus colegas, porque trabalharam comigo, então meus colegas – receberam.” “Ah, mas o senhor não fez concurso público.” “Isso é um detalhe. Mas eu trabalhei aqui.” Tanto volume de reclamações de empregados públicos aconteceu dessa natureza, que o TST criou uma súmula, a súmula 363. Falamos dela quando falamos do empregado público, só estou recordando. Súmula 363. Mas o que eu quero dizer aqui é que a súmula 363 aplica a teoria das nulidades trabalhistas. Aquela das quais se declara a nulidade, mas se reconhecem efeitos. Se declara a nulidade, mas se reconhecem efeitos. Que efeitos a súmula 363 reconhece? Tem a súmula 363 aí? Vamos ver lá. E fala como se fosse uma coisa super-normal. Lê aí para nós, Bia.
Bia:Contrato Nulo. Efeitos.
Ivan: Aí ó, contrato nulo e efeitos. 
Bia: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Professor: Ivan, isso é uma maluquice. Mostra isso para o professor de direito civil, ele vai dizer “Que loucura! É nulo e produz efeitos? Nossa, o mundo acabou.” É nulo e produz efeitos, é. No caso aqui me parece que o TST se encaminhou muito mal, porque ele está fazendo ponderação em abstrato. Ponderação em abstrato só um órgão de poder pode fazer, e qual é? O legislativo. A rigor, o que a súmula está fazendo é legislar. É conferir direitos hipotéticos para uma situação abstrata. Não é isso? Todos aqueles que entraram na administração pública – e não é no trem da alegria do ADCT, mas depois da CF/88, que pretendeu moralizar a administração pública – terão direito ao salário, à contraprestação salarial, e ao FGTS. Isso é um absurdo para mim. 
O que dizem? Que o contrato é nulo. É nulo por quê? Por que tem o art.37, II e §2º da Constituição. Bom, mas então você já faz letra morta, porque já está concedendo efeitos. Não pode, mas se tem, leva o salário. O que está sendo ponderado aqui? Moralidade, Impessoalidade Administrativa e Valorização Social do Trabalho. Se o cara trabalhou, ele tem que receber alguma coisa. É isso que está sendo ponderado. Uma ponderação em abstrato, que não pode ser feita. O que a súmula pode estipular? Critérios hermenêuticos para que situações em concreto.
 Porque eu insisto nisso? Porque, na minha opinião, é muito diferente o cara que é formado na UERJ em direito, e tem uma irmã. A irmã casa-se com o prefeito de Campos dos Goytacazes, que embora não seja menor, é Garotinho. E aí, o prefeito chama o formado, o colega nosso aqui, e diz “está fazendo o que?” “Ah, estou tentando aqui concurso público aqui, você sabe como é. Estou na FESUDEBERJ, estou na EMERJ”, essas coisas que vocês adoram fazer, “mas estouvendo as oportunidades.” “Então vem para cá, para o município de Campos, que eu vou te contratar como Procurador do Município”, “Mas como que é esse trabalho?” “Você vem para cá uma vez por semana, uma vez a cada 15 dias, vai ter uma pilha de processo, e você vai dar encaminhamento jurídico, vai fazer as defesas e tal.” “Beleza, quanto ganha?” “Ganha lá uns 40 paus.” “Beleza, topo.” “Ótimo.” Cadê o concurso? Não tem. Vai dizer que o cara não sabia? Ele teve direito administrativo com o Aragão. Ele sabia. Não vem com essa não. Ele conhece Direito Administrativo, ele foi autodidata, vamos dizer assim. Ele leu o Carvalhinho, o Aragão. É o Aragão mesmo que leu? Bom, está lá: art. 37, II. Então ele sabia. Para mim esta é uma situação. Para mim, esse cara receber salário, ponderar aqui valorização do trabalho para esse cara… a valorização do trabalho dele é ato ilicito. Isso aqui, o cara tem que arder no mármore do inferno. Tem que devolver tudo. Tudo que recebeu. Tem que ir lá no patrimônio do garoto, o que ele comprou? Devolve tudo para o erário.
Agora, outra situação é o mendigo lá da praça principal de Campos, o mendigo que morava lá na praça, e vem o cara, candidato a prefeito – esse mesmo, o Garotinho – e diz “olha só, mendigo, se você virar meu cabo eleitoral, se você votar em mim, eu vou te dar um emprego.” E ai, pela primeira vez, ele cumpre com uma promessa de campanha e contrata ele como gari municipal. Imagina, no ato da nomeação, o mendigo fala “não, não, não, pera aí, e a Constituição Federal? E o concurso público?” Não, vai tirar o cara da penúria e vai dar um emprego a ele. Ele vai passar a limpar a praça, vai ganhar um dinheirinho e tal, salário mínimo, mas vai receber. É uma situação completamente diferente. Não pode alegar o desconhecimento da norma jurídica como defesa. Ponderando dignidade do trabalho, valorização social do trabalho com o outro cara, é diferente. Em um caso eu tenho um maior peso da moralidade administrava, no outro caso eu tenho maneiras de sopesar ali. O cara trabalhou? Acabou esse contrato, mas ele trabalhou? Então tem que pagar o salário dele. Ele limpou todo dia a cidade. Então OK, eu pago o salário e acaba aqui. Não pode. Quer fazer direito? Faz o concurso público. Então são ponderações, que só podem se dar um concreto.
Aí vem a súmula 363 e diz: “libera geral, todo mundo.” Ai depois vem o pessoal da reforma trabalhista dizer: “o judiciário trabalhista faz ativismo, o judiciário trabalhista exacerba das suas funções e tal.” O judiciário faz das suas também. É por isso que o cara tem razão, porque eles dizem que estava exacerbando, e em geral não estava, mas nesse caso me parece que sim. Neste caso me parece que sim. Aliás, a gente nem sabe o que é poder de ponderação, nem sabe o que é isso no TST. Então gente, esses três traços distintivos são os principais.
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