3 Neoconstitucionalismo

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Neoconstitucionalismo
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SST
Azevedo, Simone
Neoconstitucionalismo / Simone Azevedo 
Ano: 2020
nº de p.: 11
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Neoconstitucionalismo
APRESENTAÇÃO
Nesta unidade, aprenderemos que a doutrina constitucionalista, a partir do século XX, 
passou a desenvolver uma nova perspectiva do constitucionalismo. Veremos que o 
chamado pós-positivismo busca, para além da ideia de limitação do poder estatal, a 
eficácia da constituição; que o texto maior deixou de ter um caráter meramente teórico 
para ser mais efetivo e uma observação direcionada à perspectiva de concretização dos 
direitos fundamentais. Perceberemos que a Constituição passará a ocupar a posição de 
dentro do ordenamento jurídico, sendo dotada de imperatividade e superioridade. Por 
fim, veremos que esse nova fase do constitucionalismo buscará, sobretudo,a proteção 
da proteção da dignidade humana.
Construção histórica
A compreensão constitucionalismo pode estabelecida a partir do momento 
histórico em que o movimento ocorreu. A figura a seguir apresenta alguns desses 
momentos.
Momentos históricos
Constitucionalismo
Moderno
Futuro
Norte americano Constituição dos EUA, de 1781
Constituição Francesa, de 1791
Direitos Fundamentais de 1ª, 2ª 
e 3ª dimensão
Consolidação de valores 
como solidariedade
Contemporâneo
Fonte: Elaborada pela autora (2020).
A denominação do movimento moderno constitucional de Neoconstitucionalismo 
gera discussão e controvérsia entre os estudiosos da matéria. Alguns doutrinadores 
brasileiros, a exemplo de Ferreira Filho (2011), fazem críticas a esse neologismo, 
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entendendo que o que se chama de Neoconstitucionalismo, na verdade já se 
observava desde os primórdios do Constitucionalismo no século XVIII.
Em sua obra sobre o Neoconstitucionalismo, Cunha Júnior (2012), assevera:
O Neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, 
contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas 
na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações 
responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado 
na dignidade da pessoa humana. O Neoconstitucionalismo destaca-se, 
nesse contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança de 
paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional 
de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade 
para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do 
Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face 
do reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia 
jurídica vinculante e obrigatória dotada de supremacia material e intensa 
carga valorativa. (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 29)
Esse novo movimento constitucional, que surgiu em meados do século XX, na 
Europa, visou reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição, 
cujo conteúdo [da Constituição] passou a ser dotado de força normativa. Assim, a 
próxima figura traz a representação da piramidal do ordenamento jurídico.
Forma piramidal
Constituição
Emendas constitucionais 
sobre direitos humanos
Leis infraconstitucionais
Leis estaduais
Leis municipais
Fonte: Elaborada pela autora (2020).
Verifica-se, nesse contexto, que a Constituição se tornou o centro do sistema 
jurídico, devendo ser feita toda interpretação jurídica em consonância com os 
valores e princípios constitucionais. 
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Observou-se, até a Segunda Guerra Mundial, que a teoria jurídica se centrava na 
influência do Estado Legislativo de Direito, tendo por únicas fontes do Direito, a lei. 
Dessa forma, uma norma jurídica tinha sua validade, eficácia e vigência vinculadas 
à autoridade que a editou, e não ao seu valor de justiça. Sob o fundamento de 
observância da lei, barbáries foram cometidas no mundo, a exemplo do genocídio 
cometido pelo governo nacional socialista alemão, quando judeus foram 
exterminados pelos nazistas no período de 1939 a 1945.
Esse acontecimento fez o mundo repensar esse Estado Legislativo de Direito, 
formulando um sistema jurídico que tivesse seus fundamentos no respeito aos 
direitos fundamentais. Instalou-se, então, a constitucionalização do Direito, 
evidenciando, a supremacia da Carta Magna.Essa constitucionalização do 
Direito é um processo de transformação de um ordenamento jurídico, ao fim 
do qual a ordem jurídica em questão resulta totalmente impregnada pelas 
normas constitucionais, que passam a condicionar tanto a legislação como a 
jurisprudência, a doutrina, as ações dos atores políticos e as relações sociais. 
(GUASTINI, 2009)
Documentário: Os bastidores da Declaração Universal dos Direitos 
Humanos de 1945.
Sinopse: o enredo busca narrar as articulações e os trabalhos 
para a construção da Declaração.
Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=SJy1M4iYiMo.
Saiba mais
A supremacia da Constituição impõe deveres negativos e positivos ao legislador, 
quando da elaboração de leis; e impõe ao julgador, quando este decide casos 
resultantes de conflitos de interesses decorrentes de lei, respeitar e observar os fins 
estabelecidos pela Constituição.
Essa constitucionalização é uma característica essencial da própria jurisdição 
constitucional, que permite possibilidades interpretativas fundamentadas nessa 
supremacia, como o controle de constitucionalidade, possibilitando a revogação 
de leis inconstitucionais e a interpretação conforme a Constituição.Essa 
reconstitucionalização, observada após a Segunda Guerra Mundial, também fez 
surgir um patriotismo constitucional, o qual, segundo Habermas (1998):
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https://www.youtube.com/watch?v=SJy1M4iYiMo
https://www.youtube.com/watch?v=D4p3aJvFq3A&t=350s.
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[...] produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada 
com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do 
Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi 
defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva 
baseada em compromissos com princípios constitucionais democráticos 
e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, 
com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que 
por muito tempo opôs culturas e povos. (HABERMAS, 1998, p. 55)
Princípio da dignidade humana
O princípio da dignidade da pessoa humana funciona como fonte do direito e sua 
aplicação é feita para solucionar os mais diversos casos. Ainda que tenha um 
conteúdo aberto, faz-se necessário apresentar um conteúdo mínimo quando da sua 
aplicação jurídica.
Immanuel Kant traz grandes contribuições para a delimitação do 
conceito de dignidade humana nas suas obras “A Crítica da Razão 
Pura” e a “Crítica da Razão Prática”. 
Saiba mais
No plano filosófico, valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade, ligado 
à natureza do ser. Trata-se da afirmação da posição especial da pessoa humana 
no mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. As coisas têm 
preço, mas as pessoas têm dignidade, um valor que não tem preço (KANT, 1998). 
Além disso, apresenta um valor social, visto que se preocupa com os impactos das 
escolhas individuais na sociedade.
A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação (pela palavra, 
pela arte, por gestos, pelo olhar ou por expressões fisionômicas) são atributos 
únicos que servem para dar-lhes essa condição singular. No plano jurídico, o valor 
intrínseco está na origem de uma série de direitos fundamentais, que incluem: 
direito à vida, direito à igualdade, direito à integridade física, direito à integridade 
moral ou psíquica (BARROSO, 2017).
Sobre o referidoprincípio, Ferreira Filho (2011) assevera que:
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A dignidade é o fundamento dos direitos humanos. O problema é que essa 
dignidade é concebida de modo diferente pelas filosofias, religiões e culturas, 
o que põe em risco a objetividade da interpretação. Muitas vezes já tem 
servido abusivamente de “chave falsa” (perdoe-me a imagem) para que o 
intérprete arbitrariamente faça prevalecer a sua concepção ideológica contra 
legem ou praeterlegem. Isto “sem uma justificação política substantiva”, 
como reclama Sunstein. (FERREIRA FILHO, 2011, p. 231)
Documentário: 70 anos da Declaração Universal dos Direitos 
Humanos, de 1948.
Sinopse: oenredo ressalta a importância da Declaração ao longo 
dos anos.
Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=SJy1M4iYiMo.
Saiba mais
Nova interpretação da constituição
Conforme explica Barroso (2010), onde havia unidade, passou a existir uma 
pluralidade. A recente interpretação incorporou um conjunto de novas categorias, 
destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais referidas 
anteriormente. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade 
da pessoa humana, solidariedade e segurança jurídica), as colisões de normas 
constitucionais, a ponderação e a argumentação jurídica. Barroso (2010) comenta, 
ainda, que passa,
[...] por fim, a ideia de casos difíceis. Casos fáceis são aqueles para os 
quais existe uma solução pré-pronta no direito positivo. Por exemplo: 
a) a Constituição prevê que aos 70 anos o servidor público deve passar 
para a inatividade. Se um juiz, ao completar a idade limite, ajuizar uma 
ação pretendendo permanecer em atividade, a solução será dada de 
maneira relativamente singela: pela mera subsunção do fato relevante 
– implementação da idade – na norma expressa, que determina a 
aposentadoria; b) a Constituição estabelece que o Presidente da República 
somente possa se candidatar a uma reeleição. Se o Presidente Lula, por 
exemplo, tivesse pretendido concorrer a um terceiro mandato, a Justiça 
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Eleitoral teria indeferido o registro de sua candidatura, por simples e 
singela aplicação de uma norma expressa. A verdade, porém, é que para 
bem e para mal, a vida nem sempre é fácil assim. Há muitas situações em 
que não existe uma solução pré-pronta no Direito. A solução terá de ser 
construída argumentativamente, à luz dos elementos do caso concreto, 
dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito. 
(BARROSO, 2010, p. 13)
A figura a seguir mostraas consequências do Neoconstitucionalismo para a 
intepretação da Constituição.
Interpretação constitucional
Hierarquia normativa formal e material
Concretização dos direitos fundamentais
Fonte: Elaborada pela autora (2020).
Lênio Streck (2011), por seu turno, faz críticas ao que chama positivismo 
normativista pós-kelseniano,ou seja, ao positivismo que admite discricionariedades 
(ou decisionismos e protagonismos judiciais). Para o jurista, esse ativismo possui 
uma origem solipsista; passando, dessa forma, a democracia e os avanços 
adependerem de posições individuais da Suprema Corte. O autor considera, que no 
âmbito destas reflexões, estásuperado
[...] o velho positivismo exegético. Ou seja, não é (mais) necessário dizer 
que o “juiz não é a boca da lei” etc.; enfim, podemos ser poupados, nessa 
quadra da história, dessas “descobertas polvolares”. Essa “descoberta” não 
pode implicar um império de decisões solipsistas, das quais são exemplos 
as posturas caudatárias da Jurisprudência dos Valores (que foi “importada” 
de forma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo 
jurídico (que não passa de um “positivismo fático”), a ponderação de valores 
(pela qual o juiz literalmente escolhe um dos princípios que ele mesmo elege 
prima facie) etc. (STRECK, 2011, p. 31)
Não restam dúvidas de que o Neoconstitucionalismo trouxe uma mudança de 
postura na elaboração das Constituições contemporâneas. Se, no surgimento do 
movimento constitucionalista, no final do século XVIII, as Constituições limitavam-
se a estabelecer regras atinentes à organização do Estado e do Poder, após a 
Segunda Guerra Mundial as Constituições inovaram com a inserção em seus textos 
de valores (dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais).
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Esse fenômeno aprofundou a forma de se realizar a interpretação constitucional, 
fundamental para soluções de casos jurídicos decorrentes da complexidade da vida 
contemporânea, especialmente os já mencionados casos difíceis (situações para 
as quais não há soluções pré-prontas no ordenamento jurídico, exigindo a atuação 
criativa de juízes e tribunais).
Portanto, percebe-se que o ativismo judicial tem se manifestado como forma para 
atender as questões sociais não enfrentadas pelo processo legislativo, sobretudo 
as que envolvem assuntos de forte impacto religioso e moral.
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FECHAMENTO
Nesta unidade, compreendemos que o movimento constitucionalista pode ser 
dividido em várias etapas, de acordo com sua origem e fases e que o chamado 
Neoconstitucionalismo é um movimento que tem origem na Europa, no contexto de 
pós-Segunda Guerra Mundial.
Vimos ainda que esse movimento busca concretizar a supremacia material e 
formal da Constituição, a partir da observação do princípio da dignidade humana 
e percebemos que, além do critério hierárquico, esse movimento estabelece a 
concretização material dos direitos fundamentais. 
Compreendemos que parcela da doutrina constitucionalista faz uma crítica a essa 
nomenclatura – Neoconstitucionalismo, afirmando que pode ser chamado, entre 
outros, de pós-positivismo. 
Por fim, refletimos sobre a forma desregulada da utilização do princípio da 
dignidade humana para justificar a ampliação de direitos e o exercício de 
interpretação do judiciário.
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Referências
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2012/12/O-
constitucionalismo-democratico-no-Brasil.pdf
BARROSO, L. R.Curso de direito constitucional contemporâneo.2. ed. São Paulo: 
Editora Saraiva, 2010.
______. O Constitucionalismo democrático no Brasil: crônica de um sucesso 
imprevisto. [2017]. Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/uploads/2013/05/O-constitucionalismo-democratico-no-Brasil.pdf. 
Acesso em: 27 set. 2020.
CUNHA JÚNIOR, d. Curso de direito positivo constitucional. 6. ed. Salvador: 
Juspodivm, 2012.
FERREIRA FILHO, M. G. Aspectos de direito constitucional contemporâneo. 3. ed. 
São Paulo: Saraiva, 2011.
GUASTINI, R. La “Constitucionalización”’ dei ordenamiento jurídico:el caso Italiano. 
In: CARBONEL, M. (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 4.ed. Madrid: Trotta, 2009. 
HABERMAS, J. Identidades nacionalesy postnacionales.Madrid:Tecnos, 1998.
KANT, I. Groundwork of the Metaphysics of Morals.Cambridge: Cambridge University 
Press, 1998.
STRECK, L. L. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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