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- Pontos Iniciais de Direito Constitucional. 
- Atualizado em 10/11/2023: questões de concurso (as últimas questões de concurso, em especial, os concursos da Magistratura Estadual e MP Estadual).
- Fontes: Aulas dos Cursos G7 Jurídico; Curso de Direito Constitucional do professor Marcelo Novelino e Bernardo Gonçalves.
Atualização em 19/12/2022: Itens novos (Item 11)
1. Constitucionalismo
	Inicialmente, abordaremos dois aspectos envolvendo o Constitucionalismo: definição e evolução histórica do constitucionalismo.
1.1. Definição
	Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e francês, preferindo falar em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define-o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.
Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.
Segundo André Ramos Tavares, o termo “constitucionalismo” é empregado com 4 (quatro) diferentes sentidos. No primeiro, o constitucionalismo é visto como um movimento político-social cujo objetivo é a limitação do poder estatal. No segundo, como a imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais escritas. Na terceira acepção, o constitucionalismo serve para indicar a função e a posição das constituições nas diversas sociedades. Por último, o “termo “constitucionalismo é também usado para se referir à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.
Normalmente, em concursos públicos, as bancas examinadoras utilizam primeira acepção, referindo-se ao constitucionalismo como sendo, na verdade, um movimento político-social.[footnoteRef:1] [1: (MPGO-2014): O constitucionalismo nasceu, política e filosoficamente, inspirado por ideias libertárias, com a nítida intenção de afiançar a limitação do poder dos governantes e o respeito aos direitos dos governados. ] 
Segundo Marcelo Novelino, o Constitucionalismo costuma ser referido em dois sentidos diversos: amplo e estrito. Vejamos, detalhadamente, abaixo cada um deles.
1.1.1. Sentido amplo: existência de constituição.
	O constitucionalismo corresponde a existência de uma constituição, independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. 
	Ainda que a Constituição em sentido moderno tenha surgido apenas a partir das Guerras Religiosas dos séculos XVI e XVII, pode-se dizer que todos os Estados – mesmos os absolutistas ou totalitários – sempre possuíram uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por legitimar o poder soberano. Enfim, todo o Estado para existir precisa ter uma Constituição, uma estrutura básica. Entretanto, esse sentido na atualidade não é o mais utilizado, sendo que a doutrina o utiliza um sentido estrito.
Quando se vê em alguma obra, costuma-se adotar o constitucionalismo em um outro sentido, sentido mais estrito, porque Constituição todo o Estado sempre teve. Não existe Estado sem constituição, mesmo que ela não seja escrita. O Estado precisa se estruturar e isso somente possível graças a constituição. 
 1.1.2. Sentido estrito: garantia de direitos + limitação do poder
	Esse sentido envolve duas ideias centrais, quais sejam, a garantia de direitos e limitação do poder (separação de poderes).[footnoteRef:2] [2: (DPEES-2012-CESPE): Na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a limitação do poder político e a proteção dos direitos fundamentais.
(DPEPR-2012-FCC): O constitucionalismo fez surgir as Constituições modernas que se caracterizam pela adoção de princípio do governo limitado pelas leis, separação de poderes e proteção de direitos e garantias fundamentais.] 
O KARL LOEWENSTEIN costuma dizer que o constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder absoluto. E ela ocorre somente através da garantia de direitos aos indivíduos. 
Nesse sentido, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. Ele surge como uma tentativa de se impor os Estados Absolutistas que reinavam até o final do século XVIII.
Para LOEWENSTEIN, a história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade existente”.
Assim, o constitucionalismo exige que o poder seja limitado e que haja uma justificação espiritual, moral ou ética para o exercício do poder. 
Em outras palavras, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. É uma busca do homem político pela limitação do poder, uma busca contra o arbítrio do poder do Estado. 
É a partir dessa ideia de constitucionalismo estrito que serão analisadas as fases de evolução do constitucionalismo.
Dentro da sua evolução histórica, o constitucionalismo passou inúmeras fases. A maioria dos Manuais apresenta apenas duas etapas (moderno e o contemporâneo). Faremos um estudo mais abrangente, já que o tema é aprofundado pelas bancas de concurso. Trataremos, portanto, do constitucionalismo antigo. 
2. Evolução Histórica do Constitucionalismo
2.1. Constitucionalismo antigo (Antiguidade até o século XVIII)[footnoteRef:3]-[footnoteRef:4] [3: (Cartórios/TJMS-2009-VUNESP): Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do constitucionalismo: É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média.] [4: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).] 
	Essa fase do constitucionalismo tem como principal característica a existência de constituições consuetudinárias, ou seja, baseadas em costumes e em precedentes judiciais. Não havia nessa época constituições escritas. Existiam até documentos escritos, mas não um documento formal.
	Mesmo nesse período é possível identificar aquelas ideias centrais acima tratadas: a garantia de direitos perante o soberano e a limitação do poder. Em razão da presença dessas duas ideias centrais é que mesmo antes do surgimento das constituições escritas, é possível se falar na existência de um constitucionalismo. 
	Foi a primeira experiência constitucional. Essa primeira fase começa na Antiguidade e vai até aproximadamente o final do século XVIII, no qual se destacaram as experiências constitucionais do Estado hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra:
2.1.1. Estado Hebreu: Estado teocrático[footnoteRef:5] [5: #Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019 (VUNESP).] 
	Segundo Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución), na Antiguidade Clássica, o nascimento do constitucionalismo se deu com os Hebreus. Portanto, foi a primeira experiência do constitucionalismo. O Estado hebreu era considerado um estado teocrático. Nele, os dogmas religiosos limitavam não apenas os súditos, mas também o soberano. Estava presente esta ideia de limitação do poder por dogmas religiosos. 
	Embora eles não tivessem uma constituição escrita, como o Estado era teocrático, os dogmas religiosos limitavam não apenas os súditos, mas também os soberanos. Logo, essa ideia do constitucionalismo de limitação do poder já estava presente no Estado hebreu, pois os soberanos eram limitados pelo poder religioso, isto é, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia. Por isso, são considerados a primeiraOutros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim classificação útil ou inútil. 
Em provas de concursos públicos, devemos conhecer as principais. Quando se trata da constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos: 
i) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional. 
ii) constitucionalização-transformação: aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental. 
iii) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno. 
d) Fortalecimento do Poder Judiciário: 
É uma característica do constitucionalismo norte-americano. Atualmente, temos visto esse fortalecimento do Judiciário – Judicialização das relações políticas e sociais. 
Hoje o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador faz uma lei contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei. 
	ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (ou ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO)
	As duas expressões são usadas como sinônimas, no sentido que o Estado Constitucional Democrático seria uma espécie de Estado Democrático de Direito da modernidade. [footnoteRef:56] [56: (MPRN-2009-CESPE): O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.] 
	Esse modelo de Estado tenta sintetizar a conquista dos dois modelos anteriores (estado liberal e o estado social) e superar as suas deficiências. 
A democracia é um forte componente desse tipo de Estado. A soberania popular[footnoteRef:57] é uma das vigas-mestras do Estado Democrático de Direito, porque não basta que haja uma limitação do poder pelo direito, é necessário saber que direito é este, quem produziu este direito. Para ser democrático essas normas devem ser feitas por representantes do povo. [57: (PCSP-2013-VUNESP): É característica essencial do Estado Democrático de Direito: a soberania popular.] 
	Estado Democrático de Direito: Remete a ideia de império da lei ou do direito. 
	Estado Constitucional Democrático: O paradigma é um pouco diferente. Remete a ideia de força normativa da constituição. 
#Atenção: #TJBA-2019: #MPAC-2022: #CESPE: Diferenças apontadas pela doutrina entre ESTADO DE DIREITO, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO e ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO:
O conceito de ESTADO DE DIREITO é relacionado ao poder do Estado, já que as decisões a serem tomadas pelos governantes são limitadas pelos conjuntos das leis, pelo direito. O Direito, através da legislação, vai definir o que pode ou não pode ser feito, tanto em relação aos governantes como em relação aos cidadãos.
A diferença entre o ESTADO DE DIREITO e o ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO é ligada à proteção dos valores e princípios que são garantidos aos cidadãos pela Constituição e por outras leis.
No ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, assim como acontece no ESTADO DE DIREITO, as decisões dos governantes devem ser tomadas com base na lei e dentro dos limites que são estabelecidos pela legislação do país. A principal diferença é que no ESTADO DE DIREITO não existe a preocupação com a garantia dos direitos fundamentais e sociais dos cidadãos por parte do Estado, basta cumprir a lei e no ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, além do poder de decisão continuar a ser limitado pela lei, ele também deve levar em consideração os valores sociais e os princípios fundamentais da Constituição.
Já o ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO pauta-se no respeito às hierarquias nacionais, assim como aos direitos fundamentais dos cidadãos. Ele se opõe ao uso arbitrário do poder, em que se violam os direitos fundamentais conquistados. A Constituição dá suporte ao exercício e cumprimento das leis, além de dar limites a elas para que não sejam arbitrárias, ilegítimas ou maculem os direitos fundamentais. Em decorrência da normatividade da constituição, a relação entre poder político e direito passou a ter um novo enfoque: a passagem do Estado legislativo para o Estado constitucional, com a transferência da garantia contra o uso arbitrário do poder do Legislativo para o Judiciário, órgão este encarregado de assegurar a Constituição e a unidade do ordenamento jurídico. Portanto, no atual modelo de Estado constitucional de direito, o papel do Judiciário é primordial na garantia dos direitos.[footnoteRef:58] [58: (MPAC-2022-CESPE): O Estado Liberal do Direito, em contraposição ao Estado Constitucional de Direito, caracteriza-se pelo princípio da legalidade como axioma prevalente.
#Atenção: No Estado (liberal) de direito, as Constituições liberais deram origem ao chamado Estado de Direito (Estado Liberal de Direito) com o “império da lei” (= Rule of Law). Por outro lado, no Estado constitucional de direito a ideia de império da lei foi substituída pela ideia de supremacia da Constituição.] 
	CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (OU ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO):
a) Direitos fundamentais: efetividade/conteúdo: 
Há preocupação com a efetividade e o conteúdo dos direitos fundamentais, ou seja, que eles sejam cumpridos e realizados pelos poderes públicos. A igualdade e a liberdade não são meramente formais, passam a ser também materiais.
Exemplo: a Constituição brasileira de 1969 previa colônia de férias para trabalhadores, mas não existe nenhuma colônia de férias para trabalhadores, custeada pelo governo.
b) Limitação do Poder Legislativo: 
Essa limitação do Poder Legislativo antes era uma limitação meramente formal. Kelsen, por exemplo, quando da elaboração da Constituição Austríaca (1920), introduziu a ideia de controle por um Tribunal Constitucional, mas apenas admitia o controle de aspectos formais (modo de produção das leis).
Hoje o controle de constitucionalidade evoluiu. Ao lado do controle de constitucionalidade formal, há também o controle material e de omissões inconstitucionais.
Exemplo: art. 1.783 do CC (união estável). Pela redação do dispositivo, apenas pessoas de gêneros diversos é que poderiam contrair a união estável. O STF, através de uma interpretação conforme a Constituição, fixou um novo sentido para o dispositivo, de modo a adaptá-lo aos valores consagrados no texto constitucional.
c) Democracia substancial: 
É a vontade da maioria. 
O conceito de democracia substancial abrange a vontade da maioria, mas também engloba o respeito aos direitos de todos (inclusive das minorias).
No Estado Democrático de Direito, a Democracia não é meramente formal; não é sinônimo da vontade da maioria (democracia formal). 
O conceito atual é mais amplo, abrangendo, é claro, a vontade da maioria, porque isso é a essência do conceito democrático, só ao lado da vontade da maioria, também há a proteção dos direitos das minorias. É essa a compreensão da democracia substancial. 
	Direitos fundamentais que surgem no pós-guerra: 
No constitucionalismo contemporâneo, surgem novas gerações de direito, não só a terceira geração mencionada por KAREL VAZAK, mas para alguns autores, até 4ª e 5ª gerações de direitos fundamentais. 
Se entre a 1ª e a 2ª geração de direitos há um consenso da maioria da doutrina, a partir da 3ª geração já não mais esse consenso. Há uma grande divergência de quais direitos que compõem a terceira, quarta e quinta gerações de direitos fundamentais. 
	Faremos uma análise com base na obra do professor PAULO BONAVIDES, porque é ele que trata de maneira mais profunda desse tema e também porque nos concursos públicos, em especial a CESPE, cobram a classificaçãodo professor BONAVIDES. 
	Direitos fundamentais de 3ª geração:
1. Valor: fraternidade/solidariedade: Existem vários direitos mencionados como direitos 3ª geração. Nesta classificação, encontra-se os direitos fundamentais de 3ª Geração (difusos e coletivos), que são direitos ligados à fraternidade (ou solidariedade). O surgimento deste tipo se dá com a necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaboração de países ricos com os países pobres. Está relacionada ao direito ao progresso, ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de comunicação. Acrescenta-se que os direitos de terceira geração constituem os direitos "transindividuais", também denominados coletivos - nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas à coletividade como um todo. Portanto, englobam, além dos mencionados, o direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude. Portanto, os denominados direitos fundamentais de 3ª geração são de titularidade coletiva. [footnoteRef:59] [59: (Cartórios/TJSP-2018-VUNESP): Os denominados direitos fundamentais de terceira geração são de titularidade coletiva.] 
2. Exemplos: O rol não é exaustivo (numerus clausus), mas meramente exemplificativo (numerus apertus). Exemplos citados por PAULO BONAVIDES: direito ao desenvolvimento (ou direito ao progresso), ao meio ambiente,[footnoteRef:60] de autodeterminação dos povos (é um dos princípios que regem o Brasil nas relações internacionais), sobre o patrimônio comum da humanidade e de comunicação. [footnoteRef:61] [60: (TJPR-2019-CESPE): Considerando-se o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais em gerações, é correto afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado, pela doutrina, direito de terceira geração. BL: art. 225, CF.
(TJPA-2019-CESPE): Segundo a jurisprudência do STF, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui um direito fundamental de terceira geração, pautado na solidariedade. BL: art. 225, CF.
(TJSP-2013-VUNESP): O direito ao meio ambiente, como direito de terceira geração ou terceira dimensão, apresenta uma estrutura bifronte, cujo significado consiste em contemplar direito de defesa e direito prestacional. 
#Atenção: #MPRO-2010: #TJPA-2019: #TJPR-2019: #CESPE: O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é exemplo de direito de terceira geração/dimensão, com expressa previsão na CF/88. Trata-se de um direito de defesa (ou seja, que busca defender o meio ambiente por meio de proibições às pessoas) e prestacional (exige prestações comissivas ou positivas do Estado e da coletividade).] [61: (PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de terceira dimensão ligam-se a direitos transindividuais, como o direito ao meio ambiente equilibrado, e podem ser tutelados coletivamente.] 
3. Outros: Alguns autores citam ainda como exemplo o direito do consumidor, direito da criança e dos idosos. Seriam direitos transindividuais.[footnoteRef:62] [62: (MPSC-2021-CESPE): Considerando a teoria geral dos direitos fundamentais, julgue o item seguinte: Os direitos fundamentais associados à solidariedade são marcados pela titularidade transindividual, caracterizada pela proteção de bens jurídicos de grupos sociais, como o patrimônio histórico e cultural e o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
(MPGO-2019): Segundo doutrina de Samuel Sales Fonteles, “em toda a história do Direito Constitucional, jamais a Constituição recebeu tanto protagonismo como nos dias atuais. Hoje, todos os ramos da árvore jurídica gravitam em torno da Constituição, de onde emana uma força irradiante, o que se pode denominar de constitucionalização do Direito”. Tendo por base tal assertiva, é correto afirmar: Os interesses metaindividuais, seus institutos, princípios e normas, estão diretamente ligados aos Direitos Fundamentais, o que marca uma das características do neoconstitucionalismo.
#Atenção: Seguindo Lenza, “Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019).
(TRF3-2018): Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI. Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional possui algumas notas típicas, dentre as quais se encontram: Os direitos constitucionais incorporam uma ordem objetiva de valores. Esses direitos e valores tornam-se onipresentes com “efeito irradiante” sobre os demais ramos do direito.
(DPEMA-2018-FCC): Podem ser considerados exemplos de direitos humanos de terceira geração ao meio ambiente, ao desenvolvimento e à autodeterminação dos povos.] 
	Direitos fundamentais 4ª geração:
1. PAULO BONAVIDES: Ex.: Democracia, direito à informação e pluralismo. [footnoteRef:63] [63: (MPMG-2022): Assinale a alternativa correta: A expansividade dos direitos fundamentais, prevista constitucionalmente, alcança, segundo a doutrina majoritária, não apenas os individuais, mas ainda os políticos, sociais, econômicos, culturais e ambientais.
 (PGEMS-2021-CESPE): São considerados direitos fundamentais de quarta geração o direito à democracia e o direito à informação.] 
a. A democracia, é claro que ela não surge após a 2ª Guerra Mundial, só que ela ganha uma nova feição após esse período. Por isso ela é elencada como direito de 4ª geração. Que feição é essa? São dois aspectos: a) o sufrágio universal, ou seja, aonde todos que reúnam as condições formais (nacionalidade, idade mínima, alistamento) possam participar desse processo; b) a volta dos mecanismos de participação popular direta: plebiscito, referendo e iniciativa popular, além do recall (previsto em alguns países), que são mecanismos de participação popular direta na vida política do Estado. Por isso a democracia essa feição substancial, sendo considerado um direito 4ª geração.[footnoteRef:64] [64: (TJBA-2019-CESPE): “O Estado constitucional, para ser um Estado com as qualidades identificadas com o constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimensão democrática, e alude-se a Estado democrático, silenciando-se a dimensão do Estado de direito. Essa dissociação corresponde, por vezes, à realidade das coisas: existem formas de domínio político em que esse domínio não está domesticado do ponto de vista de Estado de direito, e existem Estados de direito sem qualquer legitimação democrática. O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 93 (com adaptações).Tendo o texto precedente como referência inicial, assinale a opção correta, a respeito do Estado democrático de direito: No Estado constitucional, os direitos políticos implicam limites à maioria parlamentar.
#Atenção: Sem dúvida, a Constituição limita a maioria Parlamentar, quando, por exemplo, impõe cláusulas pétreas. A concessão de direitos políticos não é incondicionada, mas garantia dúplice: de representação democrática e de atuação conforme os limites da constituição. Nesse sentido, explicam SARLET, MARINONI e MITIDIERO que “os direitos políticos, ainda mais quando assumem a condição de direitos fundamentais (vinculando os órgãos estatais, incluindo o Poder Legislativo), exercem, nesse contexto, dúplice função, pois se, por um lado, são elementos essenciais (e garantes) da democracia no Estado Constitucional – aqui se destaca a função democrática dos direitos fundamentais –, por outro representam limites à própria maioria parlamentar, já que esta, no campo de suas opções políticas, há de respeitar os direitos fundamentais e os parâmetros estabelecidos pelos direitos políticos, de tal sorte que entre os direitos políticos e os direitos fundamentais em geral e a democracia se verifica uma relação de reciprocidade e interdependência, caracterizada por uma permanente e recíproca implicação e tensão”. (edição 2017).] 
b. O direito à informação abrange três aspectos: a) o direito a informar, que na nossa CF/88 está prevista nos arts. 220 a 224; b) o direito de se informar, que também está consagrado na nossa CF/88, no art. 5º, inciso XIV; c) o direito de ser informado, previsto no art. 5º, XXXIII da CF/88. Esses três direitos são que fazem parte do direito à informação. 
c. O pluralismo é fundamento da República Federativa do Brasil, que faz parte da estrutura do Estado. O que significa pluralismo político? Previsto no art. 1º, inciso V da CF/88, não é um apenas um pluralismo de partidos políticos, é muito além disso. Quando se fala em pluralismo político, abrange um pluralismo religioso, artístico, cultural, de ideologias políticas, de orientações, ou seja, o pluralismo exige um respeito à diversidade, que é uma das maiores riquezas que o nosso povo possui. E o pluralismo não é só fundamento. Lá no preâmbulo da Constituição Federal refere: “construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. E lá no art. 3º da CF/88, na parte dos objetivos fundamentais refere: “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo”. Ou seja, essa ideia de pluralismo político está relacionada ao respeito as diferenças, a diversidade e respeito ao outro. Tem uma frase de BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, sociológico português, relacionada ao direito à diferença que, afirma: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. Ou seja, quando a diferença é um fator de inferiorização, por exemplo, uma diferença social, econômica, nós direitos de ser iguais. Entra a ideia de igualdade material. O Estado tem que agir positivamente para reduzir essas desigualdades fáticas. Agora, muitas vezes, a diferença é um fator de caracterização do indivíduo, no caso dos índios, por exemplo. O objetivo não é que os índios se tornem as demais pessoas, mas sim que as diferenças culturais sejam respeitadas. Por isso, o pluralismo é tão importante. 
2. Outros: Outros autores citam como exemplos de direitos de 4ª geração os direitos relacionados à biotecnologia e à bioengenharia; identificação genética do indivíduo. Não há um consenso sobre esses direitos.
Direitos fundamentais 5ª geração:
	BONAVIDES cita como exemplo a paz, que era na classificação de VAZAK um direito de 3ª geração. Não há consenso sobre esta 5ª geração de direitos. 
#Questiona-se: O que vem a ser o totalitarismo constitucional? A expressão "totalitarismo constitucional" foi forjada por Uadi Lanmêgo Bulos para se referir aos textos constitucionais amplos, extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária, característica do constitucionalismo contemporâneo, da qual a nossa Constituição de 1988 é exemplo, de modo que é equivocado dizer que a CRFB/88 "veda" o totalitarismo constitucional, , uma vez que se trata de lei suprema. Portanto, o totalitarismo não se refere ao Estado e sim a Constituição. Ademais, este "totalitarismo" está ligado diretamente com a ideia de constituição dirigente (ou programática).
2.4. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador
Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia. Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. 
Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.[footnoteRef:65] [65: (MPPR-2019): Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas.
#Atenção: Conforme Daniel Sarmento, com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição, e que o legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por consequência, a autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as suas próprias escolhas. O excesso de constitucionalização do Direito reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático (Fonte: SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.).] 
2.5. Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir)
Quem utiliza esta expressão é um autor argentino chamado José Roberto Dromi.
O que seria? Busca equilíbrio entre as características marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Será um meio-termo.
Valores fundamentais das constituições do futuro:
1) Verdade (promessas inalcançáveis, por exemplo, devem ser reprimidas)
2) Solidariedade
3) Consenso
4) Participação
5) Continuidade
6) Integração
7) Universalização
OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns “termidoriano”) o processo de mudança de regime político-constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Não é preciso derramamento de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.
2.6. Patriotismo constitucional[footnoteRef:66] [66: (AGU-2023-CESPE): Em relação ao constitucionalismo e ao sistema constitucional brasileiro, assinale a opção correta: O denominado patriotismo constitucional apregoa o abandona de ideias nacionalistas e a busca de uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado democrático de direito.
 (MPGO-2014): O patriotismo constitucional apregoa o abandono de ideias nacionalistas e a associação aos fundamentos do republicanismo, buscando um potencial inclusivo calcado nos valores plurais do Estado Democrático de Direito e no multiculturalismo.] 
Concebido por Habermas desde a década de 80 como forma de reorganização do espírito de unificação alemão, abalado com o término da 2ª Guerra Mundial, o patriotismo constitucional se opõe ao denominadonacionalismo xenófobo. 
Significa que as pessoas de um determinado país devem estabelecer vínculos entre si não apenas em virtude de raça, etnia, religião e outras características que lhes são particulares, mas, sobretudo, por meio de uma concepção política universal comum, liberal e democrática, que deve reinar sobre o Estado. São essas concepções que devem prevalecer sobre o nacionalismo estritamente ético ou religioso, que pode resultar em atrocidades como as experiências pelo nazismo. 
O patriotismo constitucional é um conceito cunhado por Jürgen Habermas, que defende a ideia de que os cidadãos devem se identificar com os valores e princípios da Constituição, em vez de adotar posturas nacionalistas. Essa ideia tem ganhado espaço em diversos países, inclusive no Brasil.
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios constitucionais democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos (Dirley).
Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história.
De acordo com Vinícius Silva Bonfim, o patriotismo constitucional representa a construção de uma nova identidade que leva em consideração a história de uma coletividade a partir da Constituição. O termo foi inicialmente introduzido pelo filósofo Dolf Sternberg, e mais tarde, retomado pelo sociólogo Mario Rainer Lepsius (LACROIX, 2005, p.123), que foi utilizado na criação de uma nova identidade coletiva pós-guerra com base na Lei Fundamental da República Federativa Alemã de 1949, ou também denominada de “Lei Fundamental de Bonn”.
O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as práticas culturais.
2.7. Constitucionalismo garantista (Ferrajoli)
A ideia de direitos fundamentais já está presente no constitucionalismo jurídico, independentemente do modelo garantista, mas esse traz como contribuição quatro postulados essenciais à efetivação da democracia pelo constitucionalismo garantista. Esses postulados constituem em duas garantias de ordem primária e duas secundárias, essenciais para que o constitucionalismo seja perfeito. 
O constitucionalismo proposto por Ferrajoli (2015) é elaborado sobre quatro postulados:
1) Princípio da legalidade: tanto na concepção formal quanto na substancial, ou seja, todos os poderes (públicos: legislativo, executivo e judiciário; e privados) devem agir nos limites formais e substanciais que a lei e a Constituição impõe. Diferente do modelo positivista, a própria lei é limitada pela Constituição e pelos direitos fundamentais (hierarquia das fontes com caráter substancial ≠ do princípio da mera legalidade). Portanto, o princípio da legalidade se constitui como norma e como expressão de abstração racional;
2) Princípio da completude deôntica: sempre que as normas primárias estabelecerem direitos ou interesses, os deveres correspondentes devem ser estabelecidos como garantias primárias desses. Se o indivíduo tem o direito à liberdade de expressão, deve haver o dever (negativo) do Estado de não criar normas que lesem esse direito. Se o indivíduo tem o direito à greve, deve haver o dever (positivo) do Estado de regulamentar esse direito. Esse princípio anuncia a normatividade dos princípios constitucionais. Portanto, o princípio da completude deôntica pressupõe a existência de garantias aos direitos primários, através de proibições e obrigações.
3) Princípio de jurisdicionalidade: onde existem as garantias primárias, devem existir normas secundárias ou jurisdicionais que garantam a efetivação dessas. Ou seja, no caso de descumprimento das garantias primárias, o ordenamento deve prever uma solução normativa para concretizar o direito por elas garantido. Obs.: o Judiciário está submetido à lei e somente à lei, por isso é essencial a previsão legal das normas secundárias sob pena de imperfeição do ordenamento. Assim, o princípio da jurisdicionalidade determina normas secundárias de garantia secundária em proteção aos direitos e interesses primários. Ex.: ADI, ADPF
4) Princípio da acionabilidade: remete ao acesso à justiça. O ordenamento deve prever meios para que todos consigam alcançar o judiciário. Desse modo, o princípio da acionabilidade prevê a existência de jurisdição passível de acionamento para a efetivação da garantia secundária. Ex.: Defensorias públicas, gratuidade da justiça, Ministério Público.[footnoteRef:67] [67: (MPGO-2019): Quando se trata de preservar a existência do Ministério Público como instituição de garantia dos direitos fundamentais e a sustentação de que esses direitos sejam respeitados e efetivados, Luigi Ferrajoli destaca que “este ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério Público, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes públicos” ( FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247). Acerca do texto, assinale a alternativa que se refere ao princípio tratado pelo jurista italiano: Princípio da acionabilidade.
#Atenção: Segundo Luigi Ferrajoli, “para completar o modelo garantista de direitos, ao lado do direito de ação do indivíduo, é necessário um órgão público que atue como instituição de garantia para ativar a jurisdição (princípio da acionabilidade). Este ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério Público, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes públicos" (FERRAJOLI , Luigi . A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247).] 
2.8. Constitucionalismo fraternal ou altruístico[footnoteRef:68] [68: Tópico retirado do site: https://projetoquestoescritaseorais.com/cat/constitucionalismo-fraternal-ou-altruistico/ ] 
Inicialmente, discutiu-se muito a respeito do Constitucionalismo liberal, que era mais voltado às atitudes negativas do Estado, deixando os indivíduos livres para tomarem as suas próprias escolhas. Teve muito espaço após a queda dos Estados absolutistas, com grande marco na Revolução Francesa do Sec. XVIII.
Posteriormente, adotou-se um Constitucionalismo Social, voltado justamente para o atendimento dos direitos sociais das pessoas, como moradia, lazer, educação.
Nos tempos atuais, pode-se falar em uma espécie de Constitucionalismofraternal ou altruístico.
No julgamento da ADI 3768, relativo ao direito constitucional de gratuidade aos idosos maiores de 65 anos, tal expressão apareceu no voto do Min. Carlos Ayres Britto (que destacou a sua origem no Direito Italiano). Vejamos seu posicionamento em livro de sua autoria: “Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chagando, nos dias presentes, à etapa fraternal da sua existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação do valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, da Democracia e até de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interação humana uma verdadeira comunidade. Isto é, uma comunhão de vida, pela consciência de que, estando todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico. Se a vida em sociedade é uma vida plural, pois o fato é que ninguém é cópia fiel de ninguém, então que esse pluralismo do mais largo espectro seja plenamente aceito. Mais até que plenamente aceito, que ele seja cabalmente experimentado e proclamado como valor absoluto. E nisso é que se exprime o núcleo de uma sociedade fraterna, pois uma das maiores violências que se pode cometer contra seres humanos é negar suas individualizadas preferências estéticas, ideológicas, profissionais, religiosas, partidárias, geográficas, sexuais, culinárias, etc. Assim como não se pode recusar a ninguém o direito de experimentar o Desenvolvimento enquanto situação de compatibilidade entre a riqueza do País e a riqueza do povo. Autosustentadamente ou sem dependência externa”. (BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p, 216-217) [footnoteRef:69] [69: (MPM-2013): Assinale a alternativa correta: A proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo refere-se tanto ao plano de gênero, homem e mulher, quanto ao plano de orientação sexual de cada qual deles, para constituir aquilo que se convencionou chamar de constitucionalismo fraternal.] 
É um constitucionalismo, segundo ele, com ações distributivas e solidárias. Não se trataria de um direito social apenas, mas de um direito fraternal para albergar direitos tradicionalmente negligenciados. É um constitucionalismo, então, preocupado com o outro.
Relaciona-se, assim, aos direitos humanos de terceira geração – concretizando um objetivo explícito da CF/88: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Incorporam-se, assim, posturas estatais afirmativas, assecuratórias de abertura de oportunidades para segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como negros, deficientes físicos e mulheres.
Tal tema vem aparecendo em inúmeras decisões do STF: casamento de homossexuais, cotas para negros, lei da biossegurança, dentre outras.
2.9. Constitucionalismo abusivo e constitucionalismo autoritário[footnoteRef:70] [70: #Atenção: Tema cobrado na prova da DPEMT-2022 (FCC).] 
O constitucionalismo abusivo é descrito pela literatura especializada como utilização indevida de mecanismos do direito constitucional para atacar e minar as estruturas da democracia constitucional e das bases filosóficas do constitucionalismo. 
Há duas formas principais de emprego da categoria constitucionalismo abusivo para compreender práticas e realidades constitucionais:
a) frequente e reiterado uso de emendas à constituição e criação de novos documentos constitucionais com intuito de manter um grupo social e político no poder com destruição dos elementos centrais da democracia constitucional, designando essa modalidade como constitucionalismo abusivo estrutural; [footnoteRef:71] [71: (DPEMT-2022-FCC): Os principais retrocessos democráticos, no mundo atual, decorrem de alterações normativas pontuais, as quais podem ser consideradas constitucionais sob o ponto de vista formal, mas que podem ser questionadas quanto à sua constitucionalidade concreta. Essa definição representa o constitucionalismo abusivo.
#Atenção: Comentários da FCC sobre a questão: “Constitucionalismo abusivo se refere ao uso de alterações normativas com respaldo constitucional e que significam, em essência, retrocessos democráticos e restrição a direitos fundamentais, inclusive por meio de alterações no texto constitucional. Em linhas gerais, trata-se de utilizar o próprio constitucionalismo para enfraquecer a democracia e, eventualmente, permitir a manutenção no poder. Nesse sentido, o enunciado da questão reproduz trecho de voto do Ministro Luis Roberto Barroso ao analisar decreto federal que alterava a configuração do Conselho Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA). O constitucionalismo abusivo pode ser representado em situações que os governos são menos democráticos, mas em geral não são claramente autoritários. Constitucionalismo autoritário se refere a um tipo de utilização dos elementos da Constituição para o exercício de um poder autoritário, de determinado grupo dominante, subvertendo a própria ordem constitucional, estabelecendo um grau de repressão e limitando os direitos individuais, muitas vezes com a adoção de constituições autoritárias. Esse termo possui debate teórico mais intenso acerca de sua adequação ou sentido e menos consensos, mas é possível se aproximar da ideia de constitucionalismo autoritário ao se analisar a experiência do Estado Novo (e sua Constituição). Nesse sentido, a conceituação trazida no enunciado corresponde, claramente, ao constitucionalismo abusivo. Ainda que formas de constitucionalismo abusivo possam estar inseridos em experiências constitucionais autoritárias, e virem a configurar, posteriormente, um constitucionalismo autoritário, o texto apresentado na raiz não configura em si o constitucionalismo autoritário, nem traz seus elementos mais consensuais (subversão da Constituição, regime de caráter autoritário, adoção de nova Constituição, prevalência de grupo dominante).”] 
b) utilização de alguns institutos e técnicas constitucionais em desacordo com as diretrizes da democracia constitucional, consistindo esse fenômeno no constitucionalismo abusivo episódico.
O constitucionalismo abusivo foi concepção desenvolvida por David Landau (professor da Flórida State University College of Law), que o define como forma de constitucionalismo em que os institutos de origem democrática são usados para minar ou até mesmo ceifar o espaço do pluralismo em uma determinada sociedade. O objetivo do autor é mostrar que mecanismos formais e institucionais de mudança constitucional podem ser indevidamente apropriados para minar e usurpar a democracia. Logo, podemos afirmar que o constitucionalismo abusivo se utiliza de mecanismos formais de mudança constitucional para atentar contra o próprio regime democrático. Assim, grupos autoritários eleitos por pleitos eleitorais válidos e democráticos podem promover mudanças constitucionais danosas à democracia e às garantias fundamentais, muito difíceis de substituir e de serem controladas pelos outros poderes, inclusive em razão do enfraquecimento de instituições que têm como dever-poder a fiscalização o poder executivo. Nessa linha, o constitucionalismo abusivo vai muito além dos regimes autoritários, nos quais as violações aos postulados constitucionais são bastante claras e delineadas. Ao analisar a medida cautelar na ADPF 622 (na qual o STF restabeleceu cautelarmente os mandatos dos antigos conselheirosdo Conanda, até então revogados pelo governo Bolsonaro), o ministro Barroso mencionou como consectários do constitucionalismo abusivo:
a) Ataques às cortes supremas ou tribunais constitucionais;
b) Ataques a atores internos que fiscalizam ou limitam o poder executivo;
c) Ataques a atores internacionais e tribunais internacionais. (Fonte: http://cursosaberjuridico.com.br/blog/constitucionalismo-abusivo-democracia-iliberal-e-hiperpresidencialismo-vai-cair-em-prova/). 
Foi o que ensinou o Min. Barroso, quando da decisão que deferiu parcialmente a cautelar requerida na ADPF 622: “O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno razoavelmente novo: os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade. Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela de direitos e o regime democrático. Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas denominações, entre as quais: 'constitucionalismo abusivo', 'legalismo autocrático' e 'democracia iliberal'. Todos esses conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no poder. O modo de atuar de tais líderes abrange: (i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes, sempre que não compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes; (ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências reguladoras, instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc; (iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos no espaço público; (iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas; (v) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o governo” (ADPF 622 MC/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, em 19/12/2019).
Por outro lado, o constitucionalismo autoritário seria uma espécie de constitucionalismo situada entre o autoritarismo e o constitucionalismo liberal. Se assemelharia com uma ideia de democracia iliberal (de baixa intensidade) com pitadas de autoritarismo por parte dos governantes. 
O pensamento denominado de “constitucionalismo autoritário” foi idealizado por Mark Tushnet e também desenvolvido por Roberto Niembro. O constitucionalismo autoritário seria uma espécie de constitucionalismo situada entre o autoritarismo e o constitucionalismo liberal. Se assemelharia com uma ideia de democracia iliberal (de baixa intensidade) com pitadas de autoritarismo por parte dos governantes. Vejamos a lição do Professor Flavio Martins sobre o tema: “A expressão “constitucionalismo autoritário” foi criada pelo professor de Direito Constitucional de Harvard Mark Tushnet, segundo o qual seria um modelo normativo intermediário entre o constitucionalismo liberal e o autoritarismo, que denota compromissos apenas moderados com o constitucionalismo. Nas palavras do constitucionalista mexicano Roberto Niembro: o constitucionalismo autoritário não significa um regime distinto, mas uma forma sofisticada de exercer o poder por elites governantes que têm uma mentalidade autoritária em Estados cujo desenvolvimento democrático é precário”. (MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 118).
De acordo com Niembro (2016), “(...) o constitucionalismo autoritário enfatiza uma maneira em que as elites democráticas governantes com mentalidade autoritária exercem o poder em Estados que não são completamente democráticos, ao que sua Constituição liberal democrática, no lugar de limitar o poder do Estado e empoderar aqueles que não tem poder, é utilizada prática e ideologicamente de maneira autoritária”. (Fonte: NIEMBRO, Roberto. Desenmascarando El Constitucionalismo Autoritario. In: GARGARELLA, Roberto; NIEMBRO, Roberto (org.). Constitucionalismo Progresista: retos y perspectivas. México: Instituto de Investigaciones Juridicas, 2016.).
2.10. Constitucionalismo teocrático
O constitucionalismo teocrático é expressão criada pelo constitucionalista Ran Hirshcl. Se a laicidade do Estado foi um dos pilares do constitucionalismo moderno, pouco a pouco, novas constituições voltam a reaproximar o Estado das Igrejas das Maiorias (Turquia, Irã).
2.11. Constitucionalismo democrático[footnoteRef:72] e constitucionalismo popular[footnoteRef:73] [72: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2023; ii) MPGO-2019; iii) DPEMT-2022 (FCC); iv) TJRJ-2023 (VUNESP).] [73: #Atenção: Tema cobrado na prova da DPEMT-2022 (FCC).] 
O constitucionalismo democrático, de autoria de Robert Post e Reva Siegel, defende a permanência do “judicial review”, mas entendem que deve ser dado maior protagonismo aos demais intérpretes da Constituição, e não apenas ao judiciário. Para esses autores o “efeito backlash” é positivo, já que é a manifestação popular ou institucional sobre um tema constitucional. 
De acordo com Luís Roberto Barroso (2018), “(...) no constitucionalismo democrático, cabe às supremas cortes – no caso brasileiro, ao Supremo Tribunal Federal –, ao menos do ponto de vista formal, a última palavra acerca da interpretação da Constituição. Esta é uma competência, todavia, que deve ser exercida sem arrogância, sem pretensão de hegemonia e com respeito às próprias capacidades institucionais do Judiciário, levando em conta as competências e o peso democrático dos outros dois Poderes”. (Fonte: BARROSO, Luís Roberto. O Constitucionalismo Democrático ou Neoconstitucionalismo como ideologia vitoriosa do século XX. Revista Publicum Rio de Janeiro, v. 4, Edição Comemorativa, 2018.).
Por outro lado, o constitucionalismo popular dar um maior protagonismo aos outros intérpretes da Constituição, pondo fim ao “judicial review” (poder que tem o judiciário de dar a última palavra no conflito entre os Poderes). Segundo os autores (Mark Tushnet e Larry Kramer), o judicial review é antidemocrático.
Consoante lição de Vieira, Emerique e Barreira (2018), “(...) difícil tarefa é a de trazer uma definição para o Constitucionalismo Popular. Chemerensky, crítico desta corrente, afirma que nem os constitucionalistas populares conseguem se definir, havendo diferentes visões entre os próprios autores. Uma forma de tentar definir o constitucionalismo popular, é trazida por Larry Kramer ao opor o conceito de constitucionalismo popular com constitucionalismo legal. Em um sistema de constitucionalismo popular o povo não estaria confinado a atos constituintes ocasionais, mas estaria ativamente incluído na interpretação e efetividade do direito constitucional. Já, no constitucionalismo legal, a autoridade última de interpretação e de efetividade estaria no Judiciário, que possuiria a 'palavra final'. (...) Mark Tushnet apresenta um conceito de Constitucionalismo Popular como sendo um processo dialógico. Neste, o povo mobilizado, seus representantes políticos e as Cortes oferecem suas interpretações constitucionais ao mesmo tempo. Sendo assim, a interação de todos estes atores produziria direito constitucional. No entanto, a principal diferença do constitucionalismo popular é que neste as Cortes não são protagonistas no diálogo. (...) David Pozen categoriza o constitucionalismo popular em três correntes de pensamento. O primeiro é o Constitucionalismo popular modesto que aceita que as Cortes derrubem leis e preferências majoritárias ocasionalmente, no entanto, defendem que isto não interrompa o diálogo constitucional, devendo os atores extrajudiciais, inclusive o próprio povo,se manifestar sobre as decisões e participar do processo decisório. (...) A segunda corrente do Constitucionalismo Popular seria o Constitucionalismo Popular Robusto. Esta defende o encolhimento do poder de revisão judicial, procurando não apenas eliminar a supremacia judicial, mas a interpretação judicial como prevalecente na cultura constitucional. (...) A terceira corrente, cuja caracterização como Constitucionalismo Popular é bastante duvidosa, é o Departamentalismo. Segundo esta, os três poderes deveriam realizar uma interpretação constitucional coordenada, não havendo uma autoridade independente para interpretar a Constituição. O próprio Pozen afirma, no entanto, que diversos autores afirmam que o Departamentalismo não é uma forma de Constitucionalismo Popular, já que não foca no povo propriamente dito, mas em seus representantes. Os principais autores do Constitucionalismo Popular são normalmente apontados como sendo: Larry Kramer, Richard Parker, Jeremy Waldron e Mark Tushnet". (Fonte: VIEIRA, José Ribas; EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant; BARREIRA, Jônatas Henriques. Constitucionalismo popular: modelos e críticas. Revista Investigações Constitucionais, set./dec. 2018.).
Vejamos a seguinte questão de concurso:
(MPMS-2022-AOCP): Sobre princípios constitucionais, interpretação e integração da Constituição, eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, e outros, assinale a alternativa correta: Conforme apontamentos do jurista José Joaquim Gomes Canotilho, “a cultura do neoconstitucionalismo é, muitas vezes, uma cultura de cosmopolitismo constitucional orientada para um complexo processo de articulação de sistemas constitucionais nacionais, com ‘constelações pós-nacionais’”. Todavia, pondera que a “identidade constitucional” brasileira parece não “coabitar” com essas constelações.
#Atenção: Essa afirmação aborda o conceito de neoconstitucionalismo e a relação entre as constituições nacionais e as "constelações pós-nacionais". O neoconstitucionalismo refere-se a uma nova forma de interpretação e aplicação do direito, onde a Constituição ocupa uma posição central e possui maior efetividade nas relações jurídicas. De acordo com o jurista José Joaquim Gomes Canotilho, o neoconstitucionalismo é frequentemente associado a um "cosmopolitismo constitucional", ou seja, a uma cultura jurídica que busca a integração e articulação entre os sistemas constitucionais nacionais em um contexto globalizado. Isso significa que, em algumas situações, as constituições nacionais podem interagir e influenciar umas às outras, buscando soluções compartilhadas para problemas comuns. No entanto, o autor também destaca que a "identidade constitucional" brasileira pode ser diferente, o que pode resultar em uma menor convergência com essas "constelações pós-nacionais". Em outras palavras, o Brasil pode ter uma abordagem mais singular em relação ao neoconstitucionalismo e pode não estar tão alinhado com tendências globais em algumas questões jurídicas e constitucionais. Essa ponderação sugere que, embora o neoconstitucionalismo seja uma tendência em muitos países, cada nação pode ter sua própria cultura jurídica e valores constitucionais que influenciam a maneira como sua Constituição é interpretada e aplicada.
(MPGO-2019): “A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norte-americanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, disponível no sítio papers.ssrn.com/abstract=990968) identificam como blacklash ,expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica , no seio da sociedade civil , á das inelegibilidades " ( ADI 4.578, ADC 29 E ADC 30. Rel . Min. Luiz Fux , j. 16.02.12, Plenário, DJE e 29.06.12). ROBERT POST e REVA SIEGEL, no intuito de oferecer um relato mais realista do funcionamento dos tribunais na democracia norte-americana, propõem um modelo denominado de “constitucionalismo democrático” (Roe Rage : Democratic Constitutionalism and backlash. Harvard Civil Rigths - Civil Liberties Law Review , 2007; Yale Law School , Public Law Working Paper n . 131). Nesse sentido, assinalar a alternativa cuja proposição corresponde ao chamado constitucionalismo democrático: O engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais populares. Mesmo considerando o papel essencial das Cortes, o constitucionalismo democrático reconhece que a ordem constitucional apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e julgadores sobre questões de significado constitucional.
#Atenção: A questão exige conhecimento acerca do denominado “constitucionalismo democrático”, mencionado pelo STF no julgamento da ADI 4.578/ DF, assim como do conceito de backlash- expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. A melhor compreensão para as decorrências do backlash está contida na alternativa “d”, segundo a qual o engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais popular. Essa construção é perceptível no artigo citado no julgado. Segundo a obra, “backlash” expressa o desejo de uma população livre em influenciar no conteúdo de sua Constituição, por meio da legitimação democrática. Para os autores, o constitucionalismo democrático descreve como nossa ordem constitucional negocia a tensão entre o Estado de Direito e o autogoverno, expondo como a significação constitucional depende das crenças populares, ao mesmo tempo que tenta manter a integridade da lei (POST e SIEGAL, 2007).[footnoteRef:74] [74: Esse entendimento é perceptível no trecho original, segundo o qual: The political grammar of backlash is similar. Backlash expresses the desire of a free people to influence the content of their Constitution, yet backlash also threatens the independence of law. Backlash is where the integrity of the rule of law clashes with the need of our constitutional order for democratic legitimacy [...] We theorize the unique traditions of argument by which citizens make claims about the Constitution’s meaning and the specialized repertoire of techniques by which officials respond to these claims. Democratic constitutionalism describes how our constitutional order actually negotiates the tension between the rule of law and self-governance. It shows how constitutional meaning bends to the insistence of popular beliefs and yet simultaneously retains integrity as law. (POST, Robert; SIEGEL, Reva, Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2007, p.4).] 
#Atenção: Portanto, a questão está certa porque, dentro do Constitucionalismo Democrático, fortemente marcado pelo pluralismo de posicionamentos políticos e pela possibilidade de debate acerca da interpretação da Constituição (como tem acontecido no Brasil hodiernamente), torna-se inquestionável que as manifestações e/ou reações populares contrárias a certa interpretação constitucional feita pelo Poder Judiciário engrandecem a legitimidade do sistema jurídico. Assim, “o engajamento popular na discussão de questões constitucionais não apenas é legítimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, também, para o próprio fortalecimento do princípio democrático”. (KOZICKI, Katya. Backlash: as “reações contrárias” à decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n° 153).#Atenção: De início, é necessário compreender que o Constitucionalismo Popular não se confunde com o Constitucionalismo Democrático. O Constitucionalismo Popular (de Larry Kramer e MarkTushnet) constitui teoria que preconiza que as decisões concernentes às Constituições devem ser tomadas apenas pelo povo, e não mais pelo Poder Judiciário. Sua ideia básica seria, portanto, que o intérprete final do sentido da Constituição deveria ser o povo, capaz de interpretar normas constitucionais com força vinculante para todos, e não um órgão jurisdicional dotado de supremacia. Por sua vez, o Constitucionalismo Democrático (de Robert Post e Reva Siegel) legitima a atuação do Poder Judiciário por meio da utilização de princípios constitucionais de abertura argumentativa no processo de interpretação constitucional, de modo a potencializar o engajamento político expresso em termos de interações entre as cortes e a sociedade em geral.
2.12. Constitucionalismo pluralista[footnoteRef:75] [75: #Atenção: Tema cobrado na prova da DPEMT-2022 (FCC).] 
De acordo com Pompeu & Sabóia (2018), “(...) o constitucionalismo plurinacional é um tipo de constitucionalismo novo, baseado em trocas interculturais igualitárias que redefinem e reinterpretam os direitos humanos constitucionais. O Estado plurinacional e intercultural deve ser dialógico, concretizante e garantista. (...) A plurinacionalidade é uma maneira profunda de reconhecimento da diversidade, com ênfase na solidariedade. É uma tendência emancipadora em que há uma articulação de múltiplas culturas e o respeito às diferenças e aos direitos coletivos em vez de igualdade em homogeneidades abstratas e redução de complexidades. (...)”. (Fonte: POMPEU, Gina Vidal Marcílio; SABÓIA, Jessica Ramos. O constitucionalismo pluralista e o desenvolvimento humano: estudo comparado das experiências do Peru e da Bolívia. Revista de Ciências Jurídicas Pensar, e-ISSN:2317-2150, Fortaleza, v. 23, n. 1, p. 1-14, jan./mar, 2018.). 
2.13. Transconstitucionalismo[footnoteRef:76] [76: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPGO-2014; ii) TJRJ-2023 (VUNESP).] 
O transconstitucionalismo ocorre quando ordens jurídicas diferenciadas passam a enfrentar concomitantemente as mesmas questões de natureza constitucional, sendo, portanto, a ideia de globalização aplicada na perspectiva do direito constitucional.
Sobre o tema, Maria Raquel Duarte explica: “Podemos dizer que o constitucionalismo tem seu núcleo essencial constituído pela garantia de direitos fundamentais (ou humanos) e pela separação de poderes. Desde sua origem, o constitucionalismo tem um ideal básico, demonstrado no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. Ou seja, consagrava-se como núcleo do constitucionalismo a divisão de poderes e a garantia de direitos fundamentais. Feitas as análises dos fenômenos da GLOBALIZAÇÃO E DA TRNANACIONALIZAÇÃO, podemos afirmar, para finalizar esse tópico, que a evolução da sociedade (mundial) passou a colocar em dúvida a relação, aparentemente necessária, entre ordenamento jurídico e soberania nacional. Por tal motivo, fazem-se necessários estudos sobre as condições de possibilidade de se pensar um constitucionalismo para além do Estado e como tal modelo contribuiria para a solução dos problemas constitucionais. É nesse contexto que MARCELO NEVES introduz, no Brasil, o conceito de Transconstitucionalismo. O autor, fortemente embasado no pensamento de Niklas Luhmann — um dos principais expoentes da teoria sistêmica traz a ideia de entrelaçamentos entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns. Segundo o autor, o conceito de transconstitucionalismo não se refere a algum tipo de internacionalidade ou transnacionalidade do direito constitucional, mas reconhece que os problemas nucleares do constitucionalismo são debatidos por diversas ordens jurídicas entrelaçadas, principalmente (mas não só) no interior das Cortes Constitucionais. Em sua obra Transconstitucionalismo, aborda casos em que ordens jurídicas de diferentes dimensões são confrontadas - local, nacional, regional, internacional e global. Propõe não a primazia de uma ordem ou jurisdição sobre a outra, mas a construção de uma racionalidade transversal que viabilize um diálogo entre ordens jurídicas. Para NEVES, fica claro que a sobreposição de Ordens Jurídicas para a salvaguarda de um mesmo conjunto de direitos acaba por provocar possíveis colisões entre elas. Diante destas colisões, o Autor realizou um estudo aprofundado do tema, propondo como solução a efetivação de um diálogo cooperativo entre os ordenamentos jurídicos envolvidos/entrelaçados.” (Artigo elaborado para a conclusão das disciplinas Jurisdição e Transnacionalidade - Prof. André Lupi - UNIVALI/ SC - Brasil e Derecho Constitucional Comparado y Sostenibilidad Prof. Maurizio Oliviero(U. de Perugia) - Alicante – Espanha – MADAS 2012. – link: http://www6.univali.br/seer/index.php/rdp/article/viewFile/5583/2987).
3. Jusnaturalismos, Positivismo e Pós-positivismo[footnoteRef:77] [77: #Atenção: Tema cobrado na prova do TJSC-2022 (FGV).] 
O jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo são correntes doutrinárias com distintas concepções acerca do Direito. Todas elas são importantes e devem ser estudadas, na medida em que têm grandes influências no direito moderno e contemporâneo. Cabe destacar que não há que se falar na existência de uma cronologia entre elas, uma vez que até hoje há os que defendem o jusnaturalismo e o positivismo, embora o pós-positivismo seja o pensamento mais moderno.
A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em todo e qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo) e independente da vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto da razão, e não da vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata-se do chamado direito natural.
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções. As principais são a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes. A primeira delas tem como fundamento a doutrina de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. A parcela revelada pela razão consiste na Lei Natural. A lei positiva só tem validade, segundo essa escola, quando em conformidade com a Lei Natural. Assim, o Direito Natural tem como fundamento a própria Lei de Deus.
Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do Direito Natural se encontra na razão humana e na sua característica de ser social. Seu principal representante é Hugo Grócio.
Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Esta, por sua vez, tem como fundamento de validade a norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre direito e moral ou entre direito e ética. Esse distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries da 2ª Guerra Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade popular), perpetraram-se graves violações aos direitos humanos.
Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa ao positivismo. A ascensão do positivismo jurídico está relacionada, na verdade, ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das leis, limites ao poder do Estado.
De acordo com Pedro Lenza, em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. De fato, no positivismo, do ponto de vista jurídico, a lei passa a ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os princípios não positivados do ordenamento,ou pelo menos retirar-lhes a força normativa, como a religião. As normas de conduta passam a ser adstritas à lei, a qual passa a ser o ponto central de conformação da sociedade. Com isso, os códigos são transportados para o centro do Direito. [footnoteRef:78] [78: (PCAL-2023-CESPE): A respeito das fontes e das classificações das constituições, do poder constituinte e do controle de constitucionalidade, julgue o item que se segue: Uma das características do positivismo, de um ponto de vista estritamente jurídico, consiste em afastar a religião como fonte do direito constitucional.] 
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário (poder de elaborar uma nova Constituição) é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico. Não há, portanto, inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria foi adotada pelo STF, segundo o qual “a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”. [footnoteRef:79] [79: (TRF4-2010): Assinale a alternativa correta: A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em frente às outras, é incompatível com o sistema de constituição rígida.
#Atenção: #TRF4-2010: #DPEMS-2014: #VUNESP: Na atual Constituição, “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a CF como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. O STF apenas admite a possibilidade de controle de constitucionalidade em relação ao poder constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas devem estar balizadas pelos parâmetros estabelecidos na CF.] 
Cabe destacar que, na ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário seria limitado pelo direito natural, ou seja, por valores suprapositivos decorrentes da razão humana. Assim, o Direito não se limita às regras criadas pelo Estado, mas é, antes, resultado da natureza humana. Desse modo, existem limites ao Poder Constituinte Originário, impostos pelo Direito Natural, caracterizado por valores fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros.
O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de positivismo, em que se entende que o Direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade influenciariam na criação e na aplicação das leis.[footnoteRef:80] [80: (MPPR-2017): A virada Kantiana marcou a reaproximação entre ética e Direito, com o ressurgimento da razão prática, da fundamentação moral dos direitos fundamentais e do debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar também como um imperativo categórico jurídico. ] 
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a Constituição Italiana de 1947. Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do fascismo, não poderiam ser repetidas.
· ALGUMAS QUESTÕES DE CONCURSO SOBRE CONSTITUCIONALISMO: 
(TJRJ-2023-VUNESP): Visa-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. Tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. No que concerne ao constitucionalismo, é correto afirmar que o enunciado se refere ao constitucionalismo pós-positivismo.
#Atenção: A doutrina passa a desenvolver, a partir do pós-2ª Guerra Mundial, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, buscar a eficácia da Constituição.
(MPBA-2023-CESPE): Para a máxima concretização dos valores constitucionais em cada caso concreto, alude-se a uma interpretação jurídica aplicativa.
#Atenção: Anderson Schreiber explica que, “(...) atualmente, há certo consenso de que a interpretação jurídica não se limita à análise servil da lei, nem se subordina exclusivamente à produção estatal, nem tampouco pode se centrar em concepções pessoais de justiça ou desconsiderar o dado normativo como emanação de uma sociedade democrática e pluralista. Deve o intérprete escapar ao dogmatismo formalista, mas também ao dogmatismo sociológico. Seu desafio cotidiano consiste em extrair das normas jurídicas o seu sentido e alcance à luz do próprio ordenamento, visto não apenas em sua literalidade, mas também em seu conjunto, em sua história e em seus fins, assim entendidos os valores a cuja concretização se propõe a ordem jurídica por meio de sua norma fundamental, a Constituição da República, compreendida com base na permanente dialética com a realidade social. Alude-se a uma interpretação jurídica aplicativa, voltada não para um projeto explícito de reforço ou contestação da autoridade legislativa estatal, mas para a máxima concretização dos valores constitucionais em cada caso concreto. Daí a afirmação de Castanheira Neves de que a interpretação jurídica, hoje orientada pelo objetivo prático da realização do direito, tornouse um problema em aberto, já que “deixou de haver uma teoria estabilizada e dominante que tranqüilamente se pudesse expor nas suas linhas características, como ainda acontecia há duas ou três décadas”. (Fonte: SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil: contemporâneo / Anderson Schreiber. – 3. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 110.).
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo, informe o item correto: A normatividade dos princípios compõe um dos aspectos centrais do pós-positivismo.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #PGEMS-2016: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Aponta Marcelo Novelino, ao tratar do pós-positivismo ético, que “como postura ideológica perante o direito vigente, o pós-positivismo pode ser visto como uma via intermediária que busca preservar a segurança jurídica, mas sem adotar uma visão cética em relação à justiça material. O caráter prima fade atribuído à segurança jurídica, em casos extremos, pode ser afastado em nome da justiça” (2016, p. 58).
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo, informe o item correto: O pós-positivismo ético traz uma via intermediária que se situa entre a preservação da segurança jurídica e a realização de uma justiça material. Ainda que se reconheça a importância da segurança jurídica, esta pode ser afastada em nome da justiça.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #PGEMS-2016: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #TJSC-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: #FGV: Segundo BARROSO, a existência dos princípios e seu eventual reconhecimento pela ordem jurídico não são novidades das últimas décadas, conforme se observa do direito romano. Contudo, o que há de singular no pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade dos princípios (2009, p. 327-9).
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo, informe o item correto: O pós-positivismovolta-se para uma autêntica teoria geral do direito, cujas bases teriam aplicabilidade a qualquer tipo de ordenamento jurídico. O neoconstitucionalismo, de outro lado, com pretensões de maior especificidade, busca explicar questões circunscritas a um modelo específico de constituição e de organização político-jurídica.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #TJSC-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: #FGV: Segundo Marcelo Novelino, “O pós-positivismo, como via intermediária para a superação das concepções jusnaturalistas e juspositivistas, tem pretensão de universalidade, ou seja, pretende desempenhar o papel de autêntica teoria geral do direito aplicável a qualquer tipo de ordenamento jurídico, independentemente de suas características específicas. (…) O neoconstitudonalismo, por seu turno, tem pretensões mais especificas. Trata-se de uma teoria particularmente desenvolvida para explicar e dar conta das complexidades que envolvem um modelo específico de organização político-jurídica (o Estado constitucional democrático) e de constituição (“constituições normativas e garantistas”).” (2016, p. 61)
#Atenção: #MPGO-2019: #PGM-Recife/PE-2022 #CESPE: Segundo Marcelo Novelino, “as diferentes aspirações do pós-positivismo (teoria universal) e do neoconstitucionalismo (teoria particular) também se revelam nos planos em que a moral atua como uma instância crítica de valoração do direito. Na visão pós-positivista a normatividade dos princípios e a centralidade da argumentação jurídica são determinantes para se pensar o direito e a moral como esferas complementares e não totalmente autônomas. Embora sejam reconhecidas as especificidades de cada uma delas, não se admite um tratamento segmentado. Ao pressupor uma “conexão necessária” entre direito e moral, o pós-positivismo rompe com dualismo, característico das concepções juspositivistas, entre as duas esferas”. Em seguida, leciona: “O neoconstitucionalismo, por seu turno, adota uma premissa distinta ao considerar que a conexão identificativa entre direito e moral resulta da incorporação dos valores morais nas constituições por meio de princípios e direitos fundamentais, pontes necessárias entre as duas esferas. Sob esta óptica, a conexão entre o direito e a moral é apenas contingente – e não necessária, como no pós-positivismo -, isto é, decorre da incorporação de princípios morais nas constituições contemporâneas” (2016, p. 62).[footnoteRef:81] [81: (TRF3-2018): Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI. Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional possui algumas notas típicas, dentre as quais se encontram: Tendência a integração das diversas esferas da razão prática para solução dos casos constitucionais: o direito, a moral e a política.] 
(DPESP-2019-FCC): O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de construir novas teorias a partir do Sul, recuperando saberes, memórias, experiências e identidades, historicamente tornados invisíveis no processo de colonização traduzido pela expropriação, opressão e pelo eurocentrismo na cultura jurídica. Expressa esse Constitucionalismo a proposta da descolonização epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul na qual os sujeitos marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si mesmos descolonizadora.
#Atenção: Segundo Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 6ª Ed., 2017) “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de Direito, rule of law, Rechtsstaat)”. De mais a mais, Constitucionalismo é um movimento social, político e jurídico que externaliza Direitos Fundamentais e Organização do Estado, através de uma Carta Política que se encontra no topo da pirâmide normativa. O Constitucionalismo latino-americano, especificamente mencionado na questão, funda-se no desprendimento de uma cultura Eurocentrista ocasionada em razão da colonização do sul da América-Latina por povos europeus, o que por consectário, acabou por impor uma homogeneização e uniformização cultural, transformando a colonização em um processo de "culturícidio", ou seja, imposição de um modo de vida, modelo de Estado, na perspectiva do Colonizador como ser superior ao colonizado. É neste contexto que surge o constitucionalismo Latino-Americano, como um movimento que tende a romper com a homogeneização cultural imposta e abrir espaço para a diversidade dos povos, identificando-se com causas sociais e com o redirecionamento jurídico em favor de pessoas que estão à margem do Estado, e, portanto, despidas da garantia de suas necessidades fundamentais. A doutrina específica sobre o tema destaca as Constituições da Bolívia (2009), Equador (2008) e Venezuela (1999) como exemplos de um Estado Plurinacional, que busca a inclusão multicultural no processo de formação da vontade política e do poder. Nesse sentido, importante a lição do Professor Bernardo Gonçalves Fernandes: “[...] a Constituição atual da Bolívia seria um exemplo de Estado e constitucionalismo plurinacional. No seu texto, temos a definição de 36 povos originários (aqueles que viviam na Bolívia antes do colonizador europeu) que passaram a ter participação ampla e efetiva em todos os níveis do Poder estatal e na economia”. (GONÇALVES. Bernardo. Curso de Direito Constitucional. 9ed. 2017). Portanto, o movimento do Constitucionalismo Latino-americano tem por escopo afastar homogeneização eurocentrista, e incluir o multicuturalismo no poder político e jurídico.
#Atenção: Constitucionalismo Latino-Americano (Constitucionalismo Pluralista, Andino ou Indígena): Trata da preocupação com o fenômeno constitucional na América Latina, tendo em vista que a concepção do neoconstitucionalismo está ligada, essencialmente, à Europa. Seu escopo é, pois, afastar a homogeneização cultural eurocentrista, incluindo o multicuturalismo no poder político e jurídico e abrindo espaço para a diversidade dos povos. A busca da legitimidade democrática, nestes termos, se dá pela maior e mais efetiva participação popular. O movimento propõe a reconstrução da teoria constitucional por meio da recuperação de saberes, memórias, experiências e identidades dos povos do Sul, historicamente suprimidos, marginalizados e subalternizados, em um processo de descolonização epistemológica e de desenvolvimento de uma epistemologia do Sul. Segundo a doutrina, são exemplos de um Estado Plurinacional, que busca a inclusão multicultural no processo de formação da vontade política e do poder, as seguintes Constituições: Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009). Assim, o constitucionalismo latino-americano se fundamenta em três eixos, a saber: ampliação do rol dos direitos fundamentais ― notadamente aqueles relacionados às comunidades tradicionais, como os indígenas e afrodescendentes ―, dos mecanismos de participação popular, como as audiências públicas, e o maior protagonismo do Poder Judiciário, mediante a concretização de políticas públicas (AVRITZER, Leonardo. O novo constitucionalismo latino-americano: uma abordagem política. Belo Horizonte: Autêntica, 2017). (Apostila Defensoria Emagis)
(MPT-2020): A respeito do controle de constitucionalidade brasileiro, examine a assertiva a seguir: Ao realizar o controle de constitucionalidade, surge discussão acerca dos limites que devam ser impostos à jurisdição constitucional em tema de realização dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário, consolidando-se, assim, as posições relativas ao Procedimentalismo e do Substancialismo. A visão substancialista de condução ao Poder Judiciárioexperiência constitucional de que se tem notícia na história, no sentido de estabelecer limites ao poder político dentro de uma determinada organização estatal. Segundo Karl Loewenstein, ao estabelecer limites para o soberano, este teria sido o marco histórico do nascimento do constitucionalismo.[footnoteRef:6] [6: (Cartórios/TJCE-2011-IESES): Acerca da história do constitucionalismo, é correto afirmar que Karl Loewenstein identificou indícios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter lá encontrado certas limitações ao poder político, mormente aquelas que asseguravam aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.] 
Destaque-se, ainda, que, no sistema hebreu, os profetas possuíam legitimidade para fiscalizar os atos dos governantes que extrapolassem a lei do Senhor. Considerando-se que todo e qualquer Estado tem uma Constituição, a lei do Senhor pode ser vista como uma verdadeira Constituição em sentido material. [footnoteRef:7] [7: (MPRN-2009-CESPE): A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. ] 
	
2.1.2. Grécia: Democracia constitucional[footnoteRef:8] [8: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) TJRO-2019 (VUNESP).] 
	Durante dois séculos, a Grécia foi um estado político plenamente constitucional. Foi aonde se adotou a forma mais avançada de governo, a chamada democracia constitucional, vindo a influenciar toda a cultura ocidental. 
Sendo assim, ainda na Antiguidade, é possível identificar, como exemplo de democracia constitucional, as cidades-estados gregas, nas quais vigorava um regime em que havia ampla participação dos governados na condução do processo político. Vigorava, nessas cidades-estados, a chamada democracia direta, regime em que os governados participam ativos diretamente do processo decisório nacional. [footnoteRef:9]-[footnoteRef:10] [9: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).] [10: (PGEPA-2011): Sobre o constitucionalismo, assinale a alternativa correta: Não obstante seu uso recente, as ideias centrais abrigadas em seu conteúdo remontam à Antiguidade Clássica, mais notadamente ao ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.] 
#Atenção: #TJRO-2019: #VUNESP: Esparta e Atenas, duas sociedades contemporâneas, mas absolutamente diversas. O constitucionalismo espartano era extremamente militar. Por outro lado, o constitucionalismo ateniense foi marcado por uma organização política de base civil e democrática (governo do povo, que participava das polis/cidades), embora haja críticas de quem seria o real "povo" neste período. Portanto, em Esparta, adotou-se uma organização política militarista, condicionando a liberdade individual às exigências de defesa do território.
#Atenção: #DPEPB-2022: #FCC: É na Antiguidade Clássica que encontramos a gênese da teoria da separação dos poderes, em especial nas obras de Aristóteles (384-322 a.C.), que concebe o conceito de constituição mista, defendendo a divisão de funções para o exercício do poder político. Em sua obra A Política, Aristóteles preconiza a indispensabilidade de se estabelecerem poderes com estrutura, atribuições e funções diferentes, quais sejam: deliberativa, executiva e jurisdicional. [footnoteRef:11] [11: (DPEPB-2022-FCC): Tomando como base a teoria da separação dos poderes, na antiguidade clássica, a indispensabilidade de estabelecerem-se poderes com estrutura, atribuições e funções diferentes foi chamada por Aristóteles de constituição mista.] 
Obs.: “Graphé paranomom” - A evolução histórica do controle de constitucionalidade segundo Sylvio Motta e William Douglas tem suas raízes na Grécia “que no século IV a C., em Atenas, foi instituído o graphé paranomon (argüição de inconstitucionalidade), de forma que todos os cidadãos se tornavam responsáveis pela defesa das leis e da Constituição”.[footnoteRef:12] É o antecedente mais remoto do controle de constitucionalidade, segundo Uadi Lammêgo Bulos, consistindo em uma acusação pública contra os proponentes de uma lei, visando verificar se ela foi editada para atender os seus interesses pessoais ou os da população. Por essa ação da Grécia Antiga, um júri, escolhido por sorteio, poderia reverter e até anular a lei “inconstitucional”, punindo seu respectivo autor. [12: (MPCE-2009-FCC): No constitucionalismo antigo, mormente o ateniense, a graphe paranomon - que permitia verificar a correção da lei votada pela assembléia popular em face do Direito ancestral - é antecedente remoto do controle de constitucionalidade.] 
2.1.3. Roma: Democracia e liberdade (Jhering)
	Também aqui se adotou a democracia, mas não exatamente igual a grega. Em Roma, além da democracia, foi desenvolvido alguns elementos conceituais extremamente importantes como, por exemplo, a ideia de res publica (coisa pública). A própria ideia de liberdade, segundo Jhering, alcançou a forma mais perfeita, correta e digna no Direito Romano. 
2.1.4. Inglaterra: Magna Carta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701)
	Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi Magna Carta inglesa (1215), que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do rei estaria, a partir de então, limitada pela lei.[footnoteRef:13]-[footnoteRef:14] [13: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) PCRJ-2022 (CESPE).] [14: (DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é, por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270). Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a seguir: A Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente limitado.
#Atenção: A Magna Charta Libertatum, datada de 1215, continha um rol de disposições de proteção dos nobres ingleses contra os arbítrios de João Sem Terra. Neste sentido, pode-se afirmar que este documento contribuiu para a consolidação da ideia de limitação legal do poder político.] 
A experiência inglesa é, até hoje, muito importante (foi objeto de uma questão de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experiência importantíssima foi a chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por “governo das leis”. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta experiência constitucional inglesa contribuiu com duas ideias fundamentais: 
1) governo limitado e 
2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei. 
Essas são as duas ideias principais do “rule of law”. Essas ideias do constitucionalismo inglês surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe uma Constituição escrita, mas desde aquela época já havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights e o Petition of Rights. 
JORGE MIRANDA separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico desta época em duas fases, a saber, “a fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transição, aberta em princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direito (Petition of Rights) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”.[footnoteRef:15] [15: (PCSP-2018-VUNESP): Esse documento histórico de remota conquista dos direitos humanos foi editado com o escopo de assegurarde interesses sociais relevantes para a devida concretização representa etapa para alcançar a ideia procedimentalista de cidadania ativa e destinada a realizar, no plano da política, os valores substanciais da coletividade.
#Atenção: #PCES-2019: #MPT-2020: Em uma visão procedimentalista, a Constituição é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da sociedade. É uma visão mais avessa ao ativismo judicial, pois se apoia na ideia que as implementações dos direitos não devem surgir de determinações advindas de ações judiciais, mas sim, pela via do Poder Legislativo (que por sua vez deve obedecer a vontade do povo). “O processo de afirmação dos direitos é puramente democrático, de modo que cabe ao Poder Judiciário apenas garantir as regras do jogo democrático”. O segmento substancialista, por sua vez, pauta-se no modelo de Constituição Dirigente (encabeçada pelo constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho). Nesta visão, o Poder Judiciário possui um papel muito importante na implementação de direitos, especialmente ao concretizar projetos constitucionais, sendo válida a determinação dos juízes para que se implementem políticas públicas. É interessante aqui mencionar trecho do livro de Manoel Jorge e Silva Neto, examinador da prova de concurso em comento: “De nossa parte, parece-nos que a visão substancialista de condução do Poder Judiciário de interesses sociais relevantes, outorgando-lhe legitimidade para a decisão, representa muito mais uma etapa para alcançar a ideia procedimentalista de cidadania ativa e destinada a realizar, no plano da política, os valores substanciais da coletividade. Aliás, se as normas constitucionais encerram valores, impedir que o Poder Judiciário as efetive é relembrar a discussão travada no célebre Caso Marbury v. Madison, no qual se controverteu sobre se o juiz poderia resolver problema de incompatibilidade entre a lei e a constituição. Não há como recusar a Poder do Estado, como o Judiciário, a tarefa de realizar a constituição, mais ainda em sociedades marcadas pela exclusão e desigualdade. Porém, ultrapassado esse momento, pensamos que a tese procedimentalista está muito mais adequada à realização do ideal democrático pela relevância que põe no comportamento do cidadão dentro do espaço político”. (JORGE, 2016)
(DPEAM-2018-FCC): Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar que a base teórica que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais, atuando não só na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como substancialismo.[footnoteRef:82] [82: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2012; ii) MPT-2020.] 
#Atenção1: Uma vez que a questão trata do controle de políticas públicas pelo Judiciário, duas alternativas podem ser excluídas em um primeiro olhar, visto que não têm relação com o tema: a participação popular e a separação de poderes. As outras alternativas, por sua vez, dizem respeito ao grau de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação dos direitos que nela estão previstos. A principal divergência se dá entre substancialistas e procedimentalistas; neste sentido, Barcelos explica que: "Além dos conflitos específicos. o neoconstitucionalismo convive ainda com um conflito de caráter geral, que diz respeito ao próprio papel da Constituição. Trata-se da oposição entre duas ideias diversas acerca desse ponto. A primeira delas sustenta que cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Essa primeira concepção pode ser descrita, por simplicidade, como substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe à Constituição garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas opções políticas. Nenhuma geração poderia impor à seguinte suas próprias convicções materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituição pode ser designada de procedimentalismo." É importante destacar que, numa perspectiva procedimentalista, a Constituição é uma "moldura de direitos que dever regular apenas o processo deliberativo da sociedade, de modo que a própria sociedade deve escolher sobre a implementação de direitos previstos na Constituição" - é uma postura que tende a rejeitar a posição ativista do Judiciário, por entender que cabe a este apenas a preservação das regras democráticas. Por outro lado, o substancialismo atribui ao Poder Judiciário um papel de maior relevo na consolidação dos direitos fundamentais - sob esta perspectiva, é legítimo que os juízes determinem a realização de políticas públicas previstas na Constituição. De certa forma, pode-se considerar que a judicialização (ou judicialismo) é uma das consequências do substancialismo, pois questões que deveriam ser resolvidas em instâncias políticas estão sendo deslocadas para o Poder Judiciário.
#Atenção2: Substancialismo e procedimentalismo são faces distintas da mesma moeda. No procedimentalismo, sustenta-se que o papel da Constituição é tão somente definir as regras do jogo político, assegurando sua natureza democrática. Para seus defensores, decisões sobre temas controvertidos no campo moral, econômico e político não devem estar contidas na Constituição, cabendo ao povo deliberar sobre estes temas. O argumento principal é o respeito ao princípio democrático. Por isso que a atividade jurisdicional deve ser mais cautelosa. No lado oposto, encontra-se o substancialismo. Para os teóricos desta teoria, a solução a diversas controvérsias encontra fundamento na própria constituição. Legitima-se também um papel mais ativo da jurisdição constitucional (ativismo judicial), mesmo em questões que não envolvam o princípio democrático. Em suma:
- Procedimentalismo respeita as opções legislativas majoritárias e priorizam a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo.
- Substancialismo judicializa a política, permitindo um protagonismo do Poder Judiciário. (Obra consultada: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional, Teoria, História e Métodos de Trabalho). 
(MPPR-2017): A visão substancialista da jurisdição constitucional compreende que a Constituição deve conter direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizem os grandes valores de uma sociedade democrática, como justiça, igualdade e liberdade, admitindo o controle do resultado das deliberações políticas que supostamente os contravenham.
(MPPR-2017): A teoria do discurso pressupõe justificação procedimental, e não metafísica, dos direitos fundamentais, que são compreendidos como condições viabilizadoras da participação dos cidadãos na formação do consenso democrático. 
(MPDFT-2015): Contribuição da Revolução Gloriosa: soberania do Parlamento (em base bicameral); contribuição da Revolução Francesa: Princípio da Soberania Nacional; contribuição da Revolução Americana: Federalismo e Constituição como uma “Bíblia Política”. [footnoteRef:83] [83: #Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.] 
	(MPMS-2015): Sobre o modelo de constitucionalismo chamado de individualista: Também é chamado de constitucionalismo revolucionário ou construtivismo político-constitucional. Esse modelo foi inspirado no constitucionalismo francês.
	(MPDFT-2013): A maioria das manifestações constituintes na Europa e no Brasil, no curso do século XX, não seguiu rigorosamente as características de absolutez, ilimitação e incondiconalidade.
(PCPA-2021-AOCP): Segundo a doutrina, o Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para implantação de um Estado Democrático Social de Direito. São características do Neoconstitucionalismo: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e dasregras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva. 
	(PCGO-2013-UEG): O Constitucionalismo contemporâneo apresenta movimentos teóricos importantes, dentre os quais destacam-se o Neoconstitucionalismo, cuja característica é a presença hegemônica dos princípios como critério de interpretação, como fator de onipresença da Constituição Federal, e o Novo Constitucionalismo Democrático Latino Americano, fundado nas novas perspectivas trazidas pelas Constituições da América Latina. Esses movimentos distinguem-se entre si, pois o Neoconstitucionalismo valoriza a dimensão jurídica da Constituição Federal, enquanto para o Novo Constitucionalismo Democrático Latino Americano a busca da legitimidade democrática se dá pela maior e mais efetiva participação popular.
(MPF-2013): Assinale a alternativa correta: O republicanismo contemporâneo assenta-se principalmente nas seguintes ideias: liberdade como “não dominação”; direito à participação popular na vida pública; e igualdade, inclusive em sua dimensão material.
#Atenção: #PGEMS-2014: #MPF-2015: Daniel Sarmento explica que “o republicanismo, na teoria constitucional, assenta-se na concepção de que o cidadão está enraizado em uma cultura pública, que o estimula à participação permanente na vida política. A liberdade, divergindo do conceito do liberalismo clássico, é entendida como não dominação, na medida em que a dependência de um indivíduo pode comprometer sua liberdade tanto ou mais que interferências externas, a demandar, inexoravelmente, que se garanta a cada cidadão as condições necessárias a sua independência em face dos poderes sociais, enfatizando-se, neste particular, a necessidade de tutela dos direitos socioeconômicos (Estado do Bem-Estar Social) como garantia da igualdade material, condição necessária para que a democracia possa prosperar.” (SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Ed. Fórum, 2016, p. 218). A expressão “liberdade como “não dominação” é um termo cunhado pelo francês Philip Pettit, teórico do republicanismo contemporâneo. Pettit elucida que a dominação possui três aspectos básicos: alguém domina ou reprime o outro quando: (1) “tiene capacidad para interferir; (2) de un modo arbitrario; (3) en determinadas elecciones que el otro pueda realizar”. Nesta argumentação o teórico político francês quer demonstrar como o princípio de seu republicanismo - a diminuição da dominação na sociedade – pode ser levado a cabo no interior das sociedades democráticas modernas, isto é, a não-dominação é o ideal supremo da república e deve ser buscada por todos os membros da sociedade. (Fonte: Artigo “Republicanismo como política contemporânea”. Disponível em: http://www.geocities.ws/politicausp/teoriapol/Direi_liberdades_demo/Cardoso.pdf).
	(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: Para o pensamento republicano, a liberdade como “não dominação" é o ideal regulador de todas as medidas estatais e decisões políticas, e representa a possibilidade de os cidadãos se motivarem pela ação política exatamente para não sofrerem uma interferência sobre bases arbitrárias.
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O republicanismo contemporâneo aposta na confluência entre diversidade e aparato institucional, de tal modo que o consenso não seja uma construção prévia, mas resultado de ideias conflitantes contrastadas no interior das estruturas republicanas.
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O Estado republicano da atualidade convive, permanentemente, com a instabilidade dos conceitos de “público" e “privado" , muito em função de lutas emancipatórias vitoriosas, que trazem para o espaço público questões até então confinadas ao âmbito privado.
#Atenção: Sob o prisma do NEOREPUBLICANISMO o Estado contemporâneo se funda em valores neoliberais e igualitários. Reconhece o multiculturalismo, virtude cívica, participação política, razão dialógica e diversidade de valores nos diversos núcleos sociais. Assim, cita-se John Rawls e sua Teoria da Justiça: parte-se do pressuposto de que sociedade possui uma PLURALIDADE DE VALORES e constrói sua TEORIA DA JUSTIÇA. Ou seja, encontrar Princípios com base numa RAZÃO que concilia a DIVERSIDADE de VALORES de cada indivíduo daquela sociedade. Qual será a FEIÇÃO FORMAL que vai abarcar todos esses valores mínimos, que procedimentos vamos adotar para alcançar esse conteúdo mínimo, segundo esses critérios? MATRIZ LIBERAL vai compreender várias concepções, vários pensadores e correntes liberais vão divergir (ex.: razão mais persuasiva; ou puramente lógico-formal) na definição desses valores. Busca a submissão VOLUNTÁRIA de TODOS INDIVÍDUOS RACIONAIS, com suas diferentes visões e concepções do que é o bem pra uma vida boa (pretende a UNIVERSALIDADE, sem promover o aculturamento). Não carrega a concepção monista de bem como no utilitarismo, mas sim considera todo PLURALISMO CULTURAL que forma dada sociedade. MORALIDADE CRÍTICA com base num debate racional de ideias, buscando IGUALDADE e LIBERDADE a todos seus participantes. Assim poderemos elaborar os Princípios básicos de JUSTIÇA. Achar o elemento comum de todos para formular o conceito de igualdade desses indivíduos diferentes. John POCKOC, por sua vez, utiliza conceitos históricos de outras formas de governo para explicar os atuais. Argumentos políticos e filosóficos para formular o que é a res publica romana algo que vai ligar uma determinada comunidade ao que é o bem comum.
(PGEMS-2014): Importantes debates constitucionais contemporâneos são pesadamente influenciados por debates filosóficos. Temas controversos como os enfrentados pelo STF nas ADPF’s 54 e 132 exemplificam a referida influência. Aponte a alternativa correta: Para o Republicanismo não é estranha a ideia do voto obrigatório.
(MPF-2013): Assinale a alternativa correta: A concepção deliberativa da democracia vê a política como um empreendimento cooperativo, em que tão importante quanto a decisão é o debate que a precede.
#Atenção: #MPF-2013: #PGEMS-2014: Daniel Sarmento explica que “a concepção deliberativa da democracia encontra-se cerne na teoria procedimentalista de Jürgen Habermas, para quem a democracia corresponde não ao governo das maiorias, mas ao embate entre argumentos e contra-argumentos no espaço público e nos fóruns oficiais, que racionaliza e legitima o processo decisório democrático. Baseia-se, pois, no diálogo social e nas interações travadas pelos cidadãos” (SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Ed. Fórum, 2016, p. 222). John Hart Ely explica: “Os procedimentalistas, por sua vez, acentuam o papel instrumental da Constituição: ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do "processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão somente assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as quais se desenvolverá” (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição, Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
(MPF-2012): Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucional tem o papel exclusivo de assegurar os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia.
	(MPCE-2009): No constitucionalismo moderno e seus ciclos, nos séculos XVIII, XIX e XX, a igualdade de condições foi o dado novo que mais impressionou Alexis de Tocquiville durante o período em que esteve nos EUA.
4. Conceito de Constituição
Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela que determina a organização político-jurídica do Estado, dispondo sobre a sua forma, osórgãos que o integram e as competências destes e, finalmente, a aquisição e o exercício do poder. Nesse sentido, José Afonso da Silva explica que “(...) as Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo e aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”. [footnoteRef:84]-[footnoteRef:85] [84: Curso de direito constitucional positivo. 43ª edição. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 45] [85: (PF-2021-CESPE): Acerca dos sentidos e das concepções de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina constitucionalista, julgue o item que se segue: Quanto ao objeto das constituições, são exemplos tradicionais o estabelecimento do modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício.
(PCPR-2021-UFPR): Assinale a alternativa correta a respeito da teoria da Constituição e de suas classificações: O conceito moderno de Constituição pressupõe uma norma jurídico-política que prevê direitos fundamentais e que organiza os poderes políticos.] 
Cabe também a ela estabelecer as limitações ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais. 
A concepção de constituição ideal foi preconizada por J. J. Gomes Canotilho. Trata-se de constituição de caráter liberal, que apresenta os seguintes elementos: [footnoteRef:86] [86: #Atenção: Tema cobrado na prova da AGU-2012 (CESPE).] 
a) Deve ser escrita;
b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas);
c) Deve conter a definição e o reconhecimento do princípio da separação dos poderes;
d) Deve adotar um sistema democrático formal.
Note que todos esses elementos estão intrinsecamente relacionados à limitação do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituição ideal, o que dispõe o art. 16, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição.”
5. Fundamento(s) da Constituição (concepções)
Cada uma das concepções que estudaremos busca um fundamento para a Constituição. Quando se fala em concepções, se fala no estudo dos fundamentos das Constituições. 
É importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de constituição, podendo este ser analisado a partir de diversas concepções. Isso porque o Direito não pode ser estudado isoladamente de outras ciências sociais, como Sociologia e Política, por exemplo.
Neste assunto é importante associar a concepção ao autor. Tem que guardar porque na prova é perguntado.
5.1. Concepção sociológica – Ferdinand Lassale (Prússia, 1862)[footnoteRef:87] [87: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCRN-2009 (CESPE); ii) TRF5-2013 (CESPE); iii) PCDF-2015; iv) PGEMS-2016; v) PCSP-2018 (VUNESP); vi) PF-2018 (CESPE); vii) TJRO-2019 (VUNESP); ix) DPESC-2021 (FCC); x) PCPPR-2021 (UFPR); xi) TJMA-2022 (CESPE).] 
Principal expoente da concepção sociológica de Constituição: Ferdinand Lassale.
Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituições, uma que ele chama de real (ou efetiva) e existe uma outra, que é a Constituição escrita (a que todos conhecem). No nosso caso, a nossa Constituição de 1988). 
Além da Constituição escrita, o Estado tem a Constituição real ou efetiva que é “a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação”. 
Na Prússia do tempo de Lassalle, os fatores reais de poder (forças econômicas, políticas e sociais) eram determinados pelo choque de interesses dos diversos atores do processo político: a monarquia, o Exército, a aristocracia, os grandes industriais, os banqueiros e também a pequena burguesia e a classe operária, ou seja, o povo. O equilíbrio instável entre esses interesses tinha como resultado a Constituição real.
Para ele, a Constituição real não é a do texto normativo, mas os fatores reais de poder. Ele falou isso na obra “A Essência da Constituição”. Ele diz que quem faz a Constituição são os detentores do poder (econômico, político, tais como banqueiros e aristocracia). Ele usa uma expressão muito conhecida: “A Constituição escrita não passa de uma folha de papel”. 
Para ele, a Constituição escrita é tão sem importância, tão carente de força normativa que não passa de uma folha de papel. Essa Constituição escrita só tem alguma efetividade a partir do momento que corresponde à realidade. Se não corresponde aos fatores reais de poder, não passa de uma folha de papel. 
Por que essa concepção se chama sociológica? Porque, para ele, o fundamento da Constituição está na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da constituição.
Para Lassalle, a constituição escrita ou jurídica só tem utilidade quando corresponder à real. Do contrário, não passa de uma folha de papel.
EM RESUMO, para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva, correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas numa “folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção sociológica busca definir o que a Constituição “realmente é”, ou seja, é material (leva em conta a matéria) e não formal (não leva em conta a forma pela qual ela foi criada). 
Foi a partir dessa lógica que Lassale entendeu que todo e qualquer Estado sempre teve e sempre terá uma Constituição real e efetiva, independentemente da existência de um texto escrito. A existência das Constituições não é algo dos “tempos modernos”; o que o evoluir do constitucionalismo fez foi criar Constituições escritas, verdadeiras “folhas de papel”.[footnoteRef:88] [88: (PCPA-2021-AOCP): Ao conceber a constituição como a soma de fatores reais do poder que regem a nação, ou seja, um produto dos pleitos das forças sociais de determinada época, está se tratando da ideia de constituição concebida por Ferdinand Lassalle.
(MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Para Ferdinand Lassalle, que a entende no sentido sociológico, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que regem esse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de “uma folha de papel”.
(PF-2013-CESPE): No que se refere à CF e ao poder constituinte originário, julgue o item subsequente: No sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma sociedade.
(PGERS-2010-Fundatec): Analise a seguinte afirmação sobre Constituição e suas normas: Conforme o conceito sociológico cunhado por Ferdinand Lassalle no século XIX, a Constituição — real, não a jurídica — é, em síntese, “o conjunto dos fatores reais de poder que regem uma nação”.
(DPESP-2006-FCC): O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido: A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.] 
Para guardar: 
· Constituição real ou efetiva: fatores reais de poder. 
· Constituição escrita: folha de papel. 
#Atenção: #Dica de Concurso:
Ferdinand LaSSale (SSociológico) - a constituição é um fato social, soma dos fatores reais de poder.
5.2. Concepção jurídica – Hans Kelsen (Áustria, 1925)[footnoteRef:89] [89: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCRN-2009 (CESPE); ii) PCDF-2015; iiii) PGEMS-2016; iv) DPEMA-2018 (FCC); v) PCSP-2018 (VUNESP); vi) TJRO-2019 (VUNESP); vii) MPT-2020; viii) PCPR-2013/2021 (UFPR); ix) DPESC-2021 (FCC).] 
Nos termos da concepção jurídica adotada por Hans Kelsen, o jurista não precisa se socorrer da sociologia (Lassale)ou da política (Carl Schmitt) para buscar o fundamento da constituição, pois este se encontra no plano jurídico, isto é, no próprio direito. A constituição é norma pura, puro "dever-ser''. 
Nessa concepção, a Constituição é entendida como norma jurídica pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Ela é a norma superior e fundamental do Estado, que organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal e estabelecem direitos e garantias individuais.
Para Kelsen, a Constituição não retira o seu fundamento de validade dos fatores reais de poder, é dizer, sua validade não se apoia na realidade social do Estado.[footnoteRef:90] Essa era, afinal, a posição defendida por Lassale, em sua concepção sociológica de Constituição que, como é possível perceber, se opunha fortemente à concepção kelseniana. [90: (MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Uma corrente, liderada por Hans Kelsen, vê a constituição apenas no sentido jurídico, sendo a constituição considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica.] 
Com o objetivo de explicar o fundamento de validade das normas, Kelsen concebeu o ordenamento jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Assim, um decreto retira seu fundamento de validade das leis ordinárias; por sua vez, a validade das leis ordinárias se apoia na Constituição. 
Chega-se, então, a uma pergunta decisiva para que se possa completar a lógica do sistema: De qual norma a Constituição, enquanto Lei suprema do Estado, retira seu fundamento de validade?
A resposta a essa pergunta, elaborada por Hans Kelsen, depende da compreensão da Constituição a partir de dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo.
Em sentido lógico-jurídico, a constituição consiste em uma "norma fundamental hipotética" (grundnorm). Desse modo, o sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo apenas numa ordem, dirigida a todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se à constituição positiva!”. Portanto, a "norma fundamental hipotética" é o fundamento de validade último de todas as normas de uma ordem jurídica, constituindo a unidade de uma pluralidade de normas.[footnoteRef:91] [91: (PCPB-2009-CESPE): Acerca do conceito, do objeto, dos elementos e da classificação das constituições, assinale a opção correta: O entendimento de que a constituição tem um fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que é situada no plano lógico e não no jurídico, conferindo unidade e validade a todo o sistema normativo, decorre do sentido jurídico da constituição.] 
Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a criação de todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de1988 (CF/88). [footnoteRef:92] [92: (PF-2018-CESPE): “A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação.” (Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201 [com adaptações]). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das Constituições e poder constituinte: A exigência de poderes políticos limitados após a manifestação do poder constituinte originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido jurídico-positivo da Constituição.
#Atenção: Alexandre Costa trabalha o paradoxo de a soberania ser ilimitada, por ser fundamento da Constituição, ao mesmo tempo que tem de ser limitada, para respeitar a validade da Constituição. Este pensamento se coaduna com os sentidos de Constituição propostos por Hans Kelsen. O sentido lógico-jurídico propõe uma norma fundamental hipotética, ou seja, uma norma que fundamenta a Constituição e que não é posta pelo Estado, sendo apenas pressuposta. Esta norma está no topo do ordenamento jurídico. O sentido jurídico-positivo constitui uma norma posta pelo Estado, é a Constituição escrita, a norma que fundamenta o ordenamento jurídico. Portanto, os poderes políticos limitados devem respeitar o Poder Constituinte originário, ilimitado juridicamente, bem como a soberania limitada deve respeitar a soberania ilimitada (como explicado acima), da mesma forma que a norma posta pelo Estado deve respeitar a norma fundamental hipotética.
(PCDF-2015): Acerca da teoria geral das constituições, assinale a alternativa correta: Hans Kelsen concebe dois planos distintos do direito: o jurídico-positivo, que são as normas positivadas; e o lógico-jurídico, situado no plano lógico, como norma fundamental hipotética pressuposta, criando-se uma verticalidade hierárquica de normas.] 
No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas. Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita) não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma pressuposta, imaginada.[footnoteRef:93]-[footnoteRef:94] [93: (PGEMS-2016): Na Teoria Geral da Constituição temos a concepção em sentido material de que a Constituição, como Constituição escrita, não contém somente normas que regulam a produção de normas jurídicas gerais, mas também normas que regulam os procedimentos de criação, modificação e extinção (revogação) e o/os órgão/ãos competente(s) para fazê-lo. Essa concepção é uma formulação que corresponde à teoria de: Hans Kelsen.
(DPERN-2015-CESPE): Consoante Hans Kelsen, a concepção jurídica de Constituição a concebe como a norma por meio da qual é regulada a produção de normas jurídicas gerais, podendo ser produzida, inclusive, pelo direito consuetudinário.] [94: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCDF-2015; ii) DPU-2017 (CESPE); iii) MPPR-2021.] 
	Plano lógico-jurídico
	· Norma fundamental hipotética
· Plano suposto
· Fundamento lógico-transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva
	Plano jurídico-positivo
	· Norma posta, positivada
· Norma positivada suprema
#Atenção: #Dica de Concurso:
Hans Kelsen (jurídiKo) - a constituição é norma jurídica pura.
5.3. Concepção política – Carl Schmitt (Alemanha, 1928)[footnoteRef:95] [95: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPI-2014; ii) PGEMS-2016; iii) PCSP-2018 (VUNESP); iv) PF-2018 (CESPE); v) PCPR-2013/2021 (UFPR); vi) TCDF-2021 (CESPE); vii) TJMA-2022 (CESPE).] 
O autor a ser associado por sustentar o fundamento político da Constituição é Carl Schmitt, a partir de sua obra “A Teoria da Constituição”, de 1920.
Fundamento: “vontade política” - O fundamento da Constituição é a vontade política que a antecede. Por isso, que se fala em concepção política. Em outras palavras, na sua visão, a Constituição seria fruto da vontade do povo, titular do poder constituinte; por isso mesmo é que essa teoria é considerada decisionista ou voluntarista.
Ele faz uma distinção entre dois tipos de constituição: 
1) Constituiçãopropriamente dita e 
2) leis constitucionais. 
Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de norma formal e materialmente constitucional e no tema da desconstitucionalização, que é uma teoria que se baseia em Carl Schmitt. 
O que seria a constituição propriamente dita na concepção de Carl Schmitt? “Constituição é tudo que decorre de uma decisão política fundamental”[footnoteRef:96]. Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. A validade da Constituição, segundo ele, se baseia na decisão política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco importa, ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que imperam na sociedade; o que interessa tão-somente é que a Constituição é um produto da vontade do titular do Poder Constituinte. Daí a teoria de Schmitt ser chamada de voluntarista ou decisionista. [96: (PF-2021-CESPE): Acerca dos sentidos e das concepções de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina constitucionalista, julgue o item que se segue: Sob a ótica da constituição política, um Estado pode ter uma constituição material sem que tenha uma constituição escrita que descreva a sua organização de poder.
#Atenção: No conceito político desenvolvido por Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental, um conjunto de opções políticas de um Estado. Em sua obra, o jurista afirmou que o fundamento da Constituição não está em uma norma jurídica precedente e nem em si mesma, mas na vontade política que a antecede. Dessa feita, a decisão política tem existência autônoma e não se subordina à Lei organizadora do Estado. Na classificação de Schmitt, há duas fases para a criação da Constituição, sendo a primeira a tomada de decisão política de criação de um novo Estado e a segunda a elaboração de um documento sistematizado. Portanto, a Constituição Política, de Carl Schmitt, prega que a Constituição é uma decisão política de conceito eminentemente material; ou seja, o que realmente importa é a matéria, e não a forma.
(DPESC-2021-FCC): A Constituição é definida como decisão política do titular do poder constituinte por Carl Schmitt.
(MPRR-2017-CESPE): Nos últimos séculos, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por diversos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito de Constituição essencialmente contestável. Com relação às teorias da Constituição, assinale a opção correta: Para Carl Schmitt, Constituição não se confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente colidir com a decisão política fundamental, que seria a Constituição propriamente dita.
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.] 
Ele vai dizer o seguinte: Quando você pega uma constituição formal, dentro dela há vários dispositivos, só que nem todos eles decorrem de uma decisão política fundamental. A constituição propriamente dita é a que apenas decorrente dessa decisão política. O restante seriam apenas leis constitucionais. 
Tudo o que está no texto constitucional é materialmente constitucional? Não. O art. 242, §2º da CF, que trata do Colégio Pedro II, é formalmente constitucional porque está no texto da Constituição, mas não é materialmente constitucional. É apenas formalmente constitucional. Para Carl Shmitt esta norma é apenas uma lei constitucional, por não decorrer de uma decisão política fundamental, mas ele está no texto da nossa CF/1988. Colocar numa Constituição um dispositivo que fala de um determinado colégio é exagero. Conforme lição do professor Paulo Bonavides: “essa diversidade de órbitas entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo o que é em sentido substancial, logicamente só se produz nas Constituições escritas, desde que, nas consuetudinárias, unicamente a interpretação racional determina quais as regras do sistema jurídico que têm caráter constitucional.” [footnoteRef:97] [97: (PGEAL-2009-CESPE): Analise o seguinte dispositivo, reproduzido da CF: “Art. 242. O princípio do art. 206, IV (gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais), não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. § 1.º - O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro. § 2.º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.” Diante do dispositivo constitucional acima e acerca do conceito e das concepções de constituição, bem como da classificação das constituições, assinale a opção correta: A distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo que o é em sentido substancial só se produz nas constituições escritas.
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.] 
O que decorre de uma decisão política fundamental? São as chamadas matérias constitucionais, isto é, aquelas matérias típicas de uma Constituição. [footnoteRef:98] [98: (PCMA-2012-FGV): A respeito da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tendo em vista a classificação das constituições, assinale a afirmativa correta: Na Constituição de 1988, coexistem normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais.
#Atenção: Formais são todas as Constituições escritas, estabelecidas pelo poder constituinte originário, que não só contêm temas materialmente constitucionais, como também sem conteúdo constitucional. Nesse sentido: “A Constituição, em sentido formal, é o documento escrito e solene que positiva as normas jurídicas superiores da comunidade do Estado, elaboradas por um processo constituinte específico. São constitucionais, assim, as normas que aparecem no Texto Magno, que resultam das fontes do direito constitucional, independentemente do seu conteúdo. Em suma, participam do conceito da Constituição formal todas as normas que forem tidas pelo poder constituinte originário ou de reforma como normas constitucionais, situadas no ápice da hierarquia das normas jurídicas”. (Fonte: Paulo Gustavo Gonet Branco).
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.] 
Que tipo de matéria decorre, então, de uma decisão política fundamental? No texto da nossa Constituição de 1988, são fruto de decisão política fundamental (DEO):
· Direitos Fundamentais, (D)
· Estrutura do Estado e (E)
· Organização dos Poderes (O)
Essas matérias, além de serem decorrentes de uma decisão política fundamental, são também matérias reconhecidas como matérias constitucionais, normas materialmente constitucionais. 
Há autores que dizem que se está na Constituição é matéria constitucional. O professor Marcelo Novelino discorda. Essas matérias são chamadas de matérias constitucionais e correspondem exatamente ao conteúdo de direito constitucional que vamos ver. E isso não é por acaso. Vamos estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organização de poderes. Isso porque essas são as matérias típicas de uma constituição. 
Todo o restante, segundo Carl Schmitt, são normas relacionadas a outros ramos do direito, isto é, são leis constitucionais. É claro que tem conteúdo constitucional, mas não são típicas do direito constitucional. Segundo a doutrina, seriam normas formalmente constitucionais. 
Isso vem a ser o chamado conceito decisionista de Constituição, ou seja, a distinção Carl Schmitt entre a Constituição propriamente dita e as leis constitucionais, analisada acima.
#Atenção: #Dica de Concurso:
Carl SchimiTT (PolíTTico) - a constituição é uma decisão política fundamental, mostra a vontade do titular.
5.4. Concepção normativa – Konrad Hesse (Freiburg, 1959)[footnoteRef:99] [99: #Atenção:Tema cobrado nas provas: i) DPERN-2015 (CESPE); ii) PGEMS-2016; iii) PCBA-2018 (VUNESP); iv) PCSP-2018 (VUNESP); v) TJRO-2019 (VUNESP); vi) MPAC-2022 (CESPE); vii) MPMS-2022 (AOCP).] 
A teoria de Konrad Hesse é aquela que mais contribuiu para a concepção jurídica de Constituição e que hoje, é a que prevalece.
Contribuiu para a compreensão da Constituição como documento normativo, capaz de conformar a realidade existente.
Foi uma concepção desenvolvida como o objetivo de rebater a tese de Ferdinand Lassalle de que a Constituição escrita não passa de uma “folha de papel”, de forma que as duas teorias devem ser contrapostas.
Ele vai dizer que o Lassale tem razão até certo ponto. De fato, muitas vezes a Constituição escrita se submete a realidade, ela é incapaz de conformar a realidade. A realidade prevalece. Ele não questiona essa posição do Lassale. 
Agora, segundo Hesse, afirmar que a Constituição real sempre prevalece sobre a Constituição escrita e que esta deve corresponder à realidade é conferir ao Direito Constitucional um papel indigno de qualquer ciência, isto é, que só constatar os fatos existentes. Simplesmente descrever uma realidade que existe. Não é esse o papel do Direito Constitucional. Perceba que Konrad Hesse se contrapõe à ideia de Constituição real de Ferdinand Lassalle, nestes termos (A Força Normativa da Constituição, 1991, p. 15-16): “[...] ‘Constituição real’ e ‘Constituição jurídica’ estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia” [footnoteRef:100]. Nesse contexto, Konrad Hesse considera que a Constituição possui uma força normativa, capaz de ordenar a vida do Estado e de influir na realidade política e social. Para Hesse, “a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). [...]. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade [...]". É possível afirmar que a CF/88 corresponde ao modelo pensado por Konrad Hesse. [footnoteRef:101] [100: (PGEPA-2015): Assinale a alternativa correta: em relação à força normativa da Constituição, Konrad Hesse esclarece que a Constituição real e Constituição jurídica estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia.] [101: (PGM-POA/RS-2022-Fundatec): A Teoria da Constituição registra a existência de uma oposição entre o pensamento de Ferdinand Lassale, exposto pela primeira vez em uma conferência realizada em 16 de abril de 1862, em Berlim, tendo por tese fundamental a premissa de que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas, devendo pois, o texto de uma Constituição de um país expressar as relações de poder nele dominantes e, de outro lado, o pensamento de Konrad Hesse, expresso no livro A Força Normativa da Constituição, em conformidade com o qual, a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, reconhecendo-se a existência de uma “Constituição Real” e uma “Constituição Jurídica” em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente, mas sem depender completamente uma da outra. Em conformidade com tais noções teóricas, é correto afirmar que a Constituição atualmente em vigência no Brasil corresponde ao modelo concebido por Hesse, ou seja, uma Constituição que parte da realidade e se propõe a transformá-la em alguma medida.] 
O papel do Direito Constitucional é conformar essa realidade, isto é, modificar essa realidade. É fazer com que a sociedade evolua. Para Hesse, na verdade, há um condicionamento recíproco entre as duas constituições (escrita e real), isto é, entre a constituição e a realidade.
Embora a constituição jurídica acabe sucumbindo perante à realidade, a Constituição tem uma força normativa (daí o nome concepção normativa) capaz de modificar essa realidade. 
Segundo Hesse, para que a constituição consiga modificar a realidade existente é necessário que haja o que ele chama de “vontade de constituição”, e não apenas vontade de poder.[footnoteRef:102] [102: (MPRO-2010): Para a teoria da força normativa da Constituição – desenvolvida, principalmente pelo jurista alemão Konrad Hesse –, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante a reflexão dos valores essenciais da comunidade política submetida.] 
A “vontade de constituição” significa que aqueles que detém o poder tem que estar imbuídos no espírito de fazer com que a Constituição seja observada e tenha a sua efetividade assegurada e não apenas com o objetivo de ter um poder cada vez maior. 
O que diz a concepção de Konrad Hesse? Qual a ideia principal dele? “Ainda que em certos casos a Constituição escrita não seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma força normativa que, muitas vezes é capaz de conformá-la (a realidade, o que acontece na prática, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista vontade de Constituição e não apenas vontade de poder.”
5.5. Concepção culturalista – Meireles Teixeira[footnoteRef:103] [103: #Atenção: Essa concepção foi cobrada na prova do MPBA-2015.] 
Apesar de pouco cobrado em prova, tal concepção é importante que saibamos o que significa a Constituição no sentido cultural, preconizado por Meirelles Teixeira.
Esta concepção considera todas essas concepções anteriores são concepções complementares e não antagônicas. Cada uma dessas concepções seria uma forma diferente de enxergar a constituição. Daí se fala em constituição total. 
	As concepções analisadas revelam visões complementares e úteis, em diferentes medidas, para a compreensão das complexidades inerentes ao fenômeno constitucional. A síntese dos diferentes fundamentos conduz à ideia de constituição total, de modo a abranger os aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos em uma perspectiva unitária.
Definição: “Conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (Meirelles Teixeira).
Ao mesmo tempo em que a Constituição é condicionada pela cultura de um povo, ela também é condicionante dessa mesma cultura. Essa constituição abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado, sendo uma combinação de todas as concepções anteriores – sociológica, política e jurídica. Por isso, “culturalista”. 
#Atenção: O que é constituição.com? Segundo Uadi Lammego Bulos, “Constituição.com” ou “crowdsourcing” é aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da internet que, por meio de sites de relacionamento, externam seu pensamento a respeito dos temas a serem constitucionalizados. Desse modo, por esse sugestivo nome "constituição.com" os governos aproveitam as redes sociais para escreverem novas cartas constitucionais para seus respectivosEstados. Foi a Islândia que pioneiramente fez um projeto desse tipo em 2011. Nela, as reuniões das Assembleias eram transmitidas on-line, permitindo aos internautas opinarem a respeito da nova Constituição. Tais opiniões foram convertidas em rascunho constitucional e foi entregue ao Parlamento.
6. Estrutura das Constituições
As Constituições, de forma geral, dividem-se em três partes: preâmbulo, parte dogmática e disposições transitórias.
6.1. Preâmbulo
O preâmbulo esteve consagrado em todas as nossas Constituições, embora com o conteúdo e as extensões distintas.
O preâmbulo é a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito. Embora o preâmbulo seja parte integrante da Constituição – elaborado pelo mesmo poder que elaborou as demais normas – há quem entenda que sua eficácia é diferente da eficácia do restante da Constituição.
Vejamos o Preâmbulo da CF/88:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
6.1.1. Teses em relação ao Preâmbulo:
I. Natureza normativa (idêntica eficácia jurídica): O preâmbulo deve ser compreendido como um conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica a dos demais dispositivos da Constituição. Ou seja, não haveria diferença entre o preâmbulo e os demais dispositivos. Todos teriam eficácia normativa idêntica. Para essa tese, o preâmbulo poderia ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Essa tese não é adotada pelo STF.
II. Natureza não normativa: Considera que o preâmbulo não tem valor normativo, nem força cogente. Ou seja, não pode ser invocado como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. Aí nós temos duas correntes dentro dessa natureza não normativa:
i. Irrelevância jurídica: O preâmbulo estaria situado não no domínio do Direito, mas da política ou da história. Assim, teria uma função político-ideológico, sem nenhuma relevância em termos jurídicos. 
ii. Relevância interpretativa ou jurídica específica ou indireta: De acordo com essa tese, o preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas não tem uma função normativa. Portanto, não pode ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Qual seria sua relevância jurídica específica ou indireta ou interpretativa? O preâmbulo serviria como uma diretriz hermenêutica, isto é, auxiliar na interpretação da constituição, já que nele estão presentes os valores supremos da sociedade (fins almejados pela Constituição).[footnoteRef:104] [104: (MPMG-2017): O preâmbulo da CR/88 não pode, por si só, servir de parâmetro de controle da constitucionalidade de uma norma.
(MPMG-2017): O preâmbulo traz em seu bojo os valores, os fundamentos filosóficos, ideológicos, sociais e econômicos e, dessa forma, norteia a interpretação do texto constitucional.
(TRF4-2012): Considerando o sistema constitucional brasileiro vigente, assinale a alternativa correta: Segundo o STF, o preâmbulo da Constituição não contém normas constitucionais de valor jurídico autônomo, nem serve de paradigma comparativo para a declaração de inconstitucionalidade.] 
· O STF adota a tese da natureza não normativa. 
ADI 2.076/AC: “Constituição do Acre. [...] II. – Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de uma norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”.
#EM RESUMO: Para o STF, o preâmbulo não é norma constitucional. Portanto, não serve de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade e não estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposições não são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Além disso, segundo o STF, o preâmbulo não dispõe de força normativa, não tendo caráter vinculante. Apesar disso, a doutrina não o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional.
Assim, conclui-se que o preâmbulo:
1. Serve para certificar a legitimidade e a origem do novo texto;
2. Trata de proclamação de princípios;
3. Não tem força normativa, embora provenha do mesmo poder constituinte originário que elaborou toda a constituição;
4. É destituído de qualquer cogência (MS 24.645 MC/DF);
5. Não integra o bloco de constitucionalidade;
6. Não cria direitos nem estabelece deveres;
7. Seus princípios não prevalecem diante do texto expresso da constituição;
8. Está sujeito à incidência de EC;
#Atenção: #PFN-2023: #CESPE: Todas as constituições brasileiras tiveram preâmbulo, e todas, exceto as de 1891 e 1937, invocaram a “proteção de Deus”.
6.2. Parte Dogmática
A parte dogmática da Constituição é o texto constitucional propriamente dito, que prevê os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1º ao 250. Destaca-se que falamos em “corpo permanente” porque, a princípio, essas normas não têm caráter transitório, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional.
6.3. Parte Transitória[footnoteRef:105] [105: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) AGU-2004 (CESPE); ii) AGU-2012 (CESPE).] 
A parte transitória da Constituição visa a integrar a ordem jurídica antiga à nova, quando do advento de uma nova Constituição, garantindo a segurança jurídica e evitando o colapso entre um ordenamento jurídico e outro. Suas normas são formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numeração própria (vejam ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Desse modo, o ADCT tem natureza constitucional e a transitoriedade em seus dispositivos não lhe retira esta natureza. Além disso, poderá trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição.
Assim como a parte dogmática, a parte transitória pode ser modificada por reforma constitucional. Além disso, também pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis.
#Atenção: #PFN-2023: #CESPE: Sobre o ADCT, nas Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 ele aparece como ato destacado. Nas Constituições brasileiras de 1937, 1967 e na EC 1/69, o ADCT foram apresentados em conjunto, no mesmo título, com as disposições final ou gerais.
7. Elementos das Constituições
Embora as Constituições formem um todo sistematizado, suas normas estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diferentes. Diz-se, por isso, que a Constituição tem caráter polifacético, ou seja, que possui “muitas faces”.
A fim de melhor compreender cada uma dessas faces, a doutrina grupa as normas constitucionais conforme suas finalidades, no que se denominam elementos da constituição. Segundo José Afonso da Silva, esses elementos formam cinco categorias:
a) Elementos orgânicos: compreendem as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos: Título III (Da Organização do Estado) e IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo).[footnoteRef:106]-[footnoteRef:107] [106: (PCTO-2008-CESPE): Julgue os itens a seguir, relativos à natureza jurídica, à classificação e aos elementos da Constituição: Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito às normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e autoridades públicas.] [107: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCPB-2009 (CESPE).] 
b) Elementos limitativos: compreendem as normasque compõem os direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação do poder estatal. Os direitos sociais, que são aqueles que exigem prestações positivas do Estado em favor dos indivíduos, não se enquadram como elementos limitativos. Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto Capítulo II (Dos Direitos Sociais).[footnoteRef:108] [108: (DPEDF-2013-CESPE): Acerca dos elementos e normas constitucionais, julgue o item seguinte: Consideram-se elementos limitativos da Constituição as normas constitucionais que compõem o catálogo dos direitos e garantias individuais.] 
c) Elementos sócio-ideológicos: são as normas que traduzem o compromisso das Constituições modernas com o bem-estar social. Tais normas refletem a existência do Estado social, intervencionista, prestacionista. Exemplos: Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais), Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). [footnoteRef:109] [109: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCRN-2009 (CESPE).] 
d) Elementos de estabilização constitucional: compreendem as normas destinadas a prover solução de conflitos constitucionais, bem como a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. São instrumentos de defesa do Estado, com vistas a promover a paz social. Exemplos: art. 102, I, “a” (ação de inconstitucionalidade) e arts. 34 a 36 (intervenção). [footnoteRef:110]-[footnoteRef:111] [110: #Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSE-2014 (CESPE).] [111: (TRF1-2011-CESPE): Assinale a alternativa correta: As normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e no DF, bem como dos estados nos municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.
(PCRN-2009-CESPE): Acerca dos sentidos, dos elementos e das classificações atribuídos pela doutrina às constituições, assinale a opção correta: O elemento de estabilização constitucional é consagrado nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.] 
e) Elementos formais de aplicabilidade: compreendem as normas que estabelecem regras de aplicação da constituição. Exemplos: preâmbulo, disposições constitucionais transitórias e art. 5º, § 1º, que estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.[footnoteRef:112] [112: #Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSE-2014 (CESPE).] 
8. A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas[footnoteRef:113] [113: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2012; ii) PGEAC-2014 (FMP); iii) MPPR-2017/2021.] 
Para compreender bem o Direito Constitucional, é fundamental que estudemos a hierarquia das normas, através do que a doutrina denomina “pirâmide de Kelsen”. Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Iremos, a seguir, nos utilizar da “pirâmide de Kelsen” para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jurídico brasileiro.
A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice (topo), por ser este fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à Constituição: ela é superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.
Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. 
As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988. Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas emendas constitucionais, que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.
É relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originárias e derivadas):
1) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
2) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar.
3) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.[footnoteRef:114] [114: #Atenção: #STF: #DPEMA-2011: #AGU-2012: #PGEPA-2015: #PGERS-2015: #PGEMS-2016: #TJRS-2018: #TJSP-2018: #PCMS-2021: #MPAC-2022: #MPMS-2022: #DPEPI-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #MPT-2022: #PGM-São Paulo/SP-2023: #AOCP: #CESPE: #FAPEC: #Fundatec: #VUNESP: A tese de normas constitucionais inconstitucionais não é compatível com o sistema brasileiro (STF. Pleno. ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.96). Em caso de aparente conflito entre as normas constitucionais aplicam-se os princípios da hermenêutica constitucional. Por outro lado, as normas constitucionais derivadas são, sim, suscetíveis de controle de constitucionalidade (STF. Pleno. ADI 939/DF, rel. Min. Sidney Sanches, DJ 17.12.93):] 
4) O alemão Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrinária denominada “Normas constitucionais inconstitucionais”, que defende a possibilidade de que existam normas constitucionais originárias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas: as cláusulas pétreas (normas cujo conteúdo não pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado) e as normas constitucionais originárias. 
As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas constitucionais originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alemão considerava legítimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. 
No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As cláusulas pétreas se encontram no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda constitucional.
Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”. Em virtude da matéria de que tratam (direitos humanos), esses tratados estão gravados por cláusula pétrea e, portanto, imunes à denúncia pelo Estado brasileiro. O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo”.
Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordinário, têm, segundo o STF,“status” supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constituição e acima das demais normas do ordenamento jurídico.
A EC nº 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo Valério Mazzuoli, um novo tipo de controle da produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilização vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos. 
Essas normas são primárias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não contrariem à Constituição. Novamente, gostaríamos de trazer à baila alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais muito cobrados em prova:
1) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre normas federais e estaduais ou entre normas estaduais e municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da norma? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal.
2) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
3) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
4) As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária.
5) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).
6) Os regimentos dos Tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
7) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações. Não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instruções normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais).
9. Classificação das Constituições
A classificação ajuda a compreender o objeto de estudo, no caso, a Constituição. Estudaremos as principais classificações.
9.1. Quanto à origem[footnoteRef:115] [115: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013 (UEG); ii) PCDF-2015; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) PCSP-2018/2022 (VUNESP); v) MPMS-2022 (AOCP); vi) TRF4-2022; vii) PCAM-2022 (FGV).] 
Critério: É a força política responsável pelo surgimento da Constituição. Dependendo de quem elaborou a Constituição, ela vai ser enquadrada em uma das espécies que nós vamos ver aqui.
a) Outorgada, imposta, ditatorial ou autocrática[footnoteRef:116] [116: (MPTO-2022-CESPE): Quanto à sua origem, as constituições podem ser promulgadas ou outorgadas.
(TJMG-2014): Em relação às características de uma Constituição quanto à sua origem, assinale a alternativa correta: Promulgadas ou Outorgadas. 
(MPRR-2010): No Brasil, o exercício do poder constituinte já foi restrito a determinado grupo ou pessoa, o que resultou em Constituição dita outorgada. ] 
É aquela que decorre de um ato unilateral da vontade política soberana do governante, ou seja, sem a participação popular. É uma constituição imposta por ele que detém o poder de fato. 
É o que ocorreu com a Constituição brasileira de 1824, que foi outorgada por Dom Pedro I, e com a Constituição de 1969, que foi feita sob a forma de emenda, mas que é considerada uma autêntica Constituição (foi uma Constituição pela Junta Militar). 
b) Cesarista ou Bonapartista[footnoteRef:117] [117: (TJPA-2019-CESPE): Considera-se Constituição cesarista aquela que é elaborada sem a participação popular, mas que, posteriormente, é submetida a consulta popular para ser ratificada.
(Cartórios/TJPI-2013-CESPE): Assinale a opção correta acerca de classificações de Constituição: Denomina-se Constituição cesarista a Constituição outorgada submetida a plebiscito ou referendo.] 
	É uma Constituição outorgada (ato unilateral) submetida a consulta popular com o intuito de aparentar legitimidade.
	É uma Constituição outorgada só que para tentar dar um ar de legitimidade a essa constituição ela é submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituição outorgada recebe o nome de cesarista. Ela continua sendo uma Constituição autoritária. 
	A consulta popular não retira o caráter autoritário da Constituição, pois o povo não decide efetivamente sobre o seu conteúdo, simplesmente aprova ou rejeita.
José Afonso da Silva explica que a Constituição cesarista, “não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. O constitucionalista a define como aquela “formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder”.
c) Pactuada, pactual ou dualista
É uma espécie muito pouco conhecida. Ela resulta do compromisso entre o soberano (rei ou imperador) e a representação nacional (Assembleia).
Essa espécie de constituição ocorreu no Século XIX, na Europa, quando houve a transição da monarquia, existente até então (monarquia absolutista) para uma monarquia representativa. Quando houve essa transição, em vez de o imperador ou rei imporem uma Constituição, eles resolveram criar uma Constituição resultante de um pacto entre este soberano e a representação nacional, formada pela Assembleia.
É aquela surgida de um pacto entre o rei e a assembleia. Como exemplos, a Constituição do Chile na época do Pinochet, a Constituição Francesa de 1830.
No material Ciclos R3, para tais espécies de Constituição, compreenderia o resultado do compromisso instável entre duas forças antagônicas: de um lado, a monarquia enfraquecida; do outro,a burguesia em ascensão. Essas constituições estabelecem uma limitação ao poder monárquico, formando as chamadas monarquias constitucionais.
Não é uma classificação tão comum, mas já caiu em prova do MP.
d) Democráticas ou populares ou votadas ou promulgadas[footnoteRef:118] [118: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMA-2012 (FGV); ii) Cartórios/TJRS-2013; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) TRF4-2022.] 
	É a elaborada por um órgão constituinte composto de representantes do povo (Assembleia Nacional Constituinte) eleitos para esta finalidade específica (criar a Constituição).
Para ser democrática, a Constituição tem que ser feita por representantes do povo e estes representantes têm que ser eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição. [footnoteRef:119] [119: (PCMA-2018-CESPE): De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas como promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto e da elaboração de normas constitucionais.] 
A Constituição democrática é aquela feita por uma Assembleia Nacional Constituinte. isto é, são pessoas eleitas pelo povo para fazer a Constituição. Quando se fala em assembleia constituinte, se fala em representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituição. 
A maioria das constituições atuais são democráticas. 
Há duas peculiaridades na criação da nossa Constituição de 1988. Os mesmos membros que foram eleitos para fazer a Constituição foram eleitos também para legislar. Eles eram ao mesmo tempo poder constituinte e tinham também uma função legislativa (eram deputados e senadores). Essa peculiaridade ocorrida no Brasil normalmente não acontece numa assembleia constituinte. 
Além disso, alguns senadores haviam sido eleitos antes da Constituinte de 1988, não haviam sido eleitos para fazer a Constituição e se juntaram à assembleia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas pessoas não foram eleitos para esse fim específico, nossa Constituição não é uma Constituição verdadeiramente democrática. Esse é um entendimento minoritário. 
Apesar dessa peculiaridade, de pessoas não eleitas para o fim específico, isso não retira o caráter democrático da nossa Constituição. 
Assim, apesar de ser classificada como democrática, houve pessoas que participaram de sua assembleia constituinte, mas que não foram eleitas para esse fim específico, mas antes dele.
9.2. Quanto ao modo de elaboração[footnoteRef:120] [120: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRS-2013; ii) PCGO-2013 (UEG); iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) PCSP-2018 (VUNESP); v) MPMS-2022 (AOCP); vi) TRF4-2022; vii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).] 
	Critério: É o surgimento da Constituição, isto é, de que maneira ela surge. 
a) Histórica, costumeiras ou do tipo não escrita[footnoteRef:121] [121: #Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2022.] 
	Esse tipo de constituição é formado lentamente por meio da gradativa incorporação de usos, costumes, precedentes e documentos escritos à vida estatal, sendo uma síntese dos valores históricos consolidados pela sociedade. São, por isso, mais estáveis que as dogmáticas.
	Materializam-se ao longo do tempo, em vagaroso processo de filtragem/absorção de ideias muitas vezes contrastantes. Ela não surge de uma só vez. Surge lentamente através do tempo. 
Qual é a Constituição que vai surgindo lentamente através dos tempos? São aquelas baseadas nos costumes constitucionais. Não há como saber em que data surgiu a Constituição da Inglaterra. A histórica nada mais é do que a Constituição não escrita.
José Afonso da Silva destaca que não se deve confundir o conceito de constituição histórica com o de constituição flexível. As constituições históricas são, de fato, juridicamente flexíveis (sofrem modificação por processo não dificultoso, podendo ser modificadas pelo legislador ordinário), mas normalmente são política e socialmente rígidas, uma vez que, por serem produto do lento evoluir dos valores da sociedade, raramente são modificadas.[footnoteRef:122] [122: (TRF5-2013-CESPE): Acerca da classificação das Constituições, assinale a opção correta: As Constituições classificadas, quanto ao modo de elaboração, como Constituições históricas, apesar de serem juridicamente flexíveis, são, normalmente, politicamente rígidas.] 
b) Dogmática, sistemáticas ou do tipo escrita[footnoteRef:123] [123: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCMA-2012 (FGV).] 
Ela resulta dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador das ideias e princípios dominantes em determinado momento.
Essa espécie (dogmática) sempre será escrita.
Uma Constituição dogmática é aquela feita a partir de dogmas. Surge a partir da consagração de dogmas e princípios dominantes em um determinado momento histórico. É uma Constituição que surge de uma só vez. É o caso da Constituição Federal de 1988. Quando surgiu? Em 05/10/88. É dogmática porque surgiu a partir dos dogmas e princípios reinantes naquele momento histórico dentro de nossa sociedade.[footnoteRef:124] [124: (TRF1-2015-CESPE): A respeito da ordem constitucional brasileira, assinale a opção correta: Quanto ao modo de elaboração, a CF é uma Constituição dogmática, na medida em que se apresenta como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de valores predominantes em determinado momento histórico.] 
Outro exemplo: Constituição Americana.
9.3. Quanto à identificação das normas (quanto ao seu conteúdo)[footnoteRef:125] [125: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCSP-2022 (VUNESP).] 
	Critério: modo de identificação da norma constitucional.
a) Constituição em sentido material[footnoteRef:126] [126: #Atenção: Tema cobrado nas provas: PCPB-2009 (CESPE); ii) PCDF-2015; iii) PCPA-2021 (AOCP).] 
É o conjunto de normas estruturais de uma determinada sociedade política.
São constituições cujo texto contém apenas normas materialmente constitucionais (Carl Schmitt). 
Normas materialmente constitucionais são aquelas cujo conteúdo é tipicamente constitucional, é dizer, são normas que regulam os aspectos fundamentais da vida do Estado. Assim, consagra apenas normas típicas de uma Constituição: i) direitos fundamentais; ii) estrutura do Estado; iii) organização dos poderes; iv) forma de Estado e forma do Governo.
Essas normas, estejam inseridas ou não no texto escrito da Constituição, formam a chamada “Constituição material” do Estado. É relevante destacar que não há consenso doutrinário sobre quais são as normas materialmente constitucionais. É inegável, contudo, que há certos assuntos, como os direitos fundamentais e a organização do Estado, que são considerados pelos principais constitucionalistas como sendo normas materialmente constitucionais.
Portanto, a Constituição em sentido material é identificada pelo seu conteúdo, não pela forma de elaboração de suas normas.
	Exemplo: Constituição Inglesa.
b) Constituição em sentido formal
É o conjunto de normas jurídicas formalizadas diversamente do processo legislativo ordinário.
A identificação não é feita pelo conteúdo das normas, mas sim pela maneira com que foram elaboradas, formalizadas.
Constituição em sentido formal é o conjunto de normas que, independentemente do conteúdo, consideram-se inseridas em ato escrito no qual se encontram os padrões normativos dotados de hierarquia jurídica superior.[footnoteRef:127] [127: (MPPI-2019-CESPE): De acordo com a doutrina, o documento escrito estabelecido de forma solene pelo poder constituinte eleito pelo voto popular, modificável somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos, e que contém o modo de existir do Estado é classificado como constituição formal.
#Atenção: #MPPI-2019: #DPEPI-2022: #CESPE: É o conjunto de normas que estão inseridas no texto de uma Constituição rígida (que sempre é escrita), independentemente de seu conteúdo. Normas formalmente constitucionais são todas aquelas que independentemente do conteúdo, estão contidas em documento escrito elaborado solenemente pelo órgão constituintea Supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os abusos cometidos pela nobreza em relação aos seus súditos, em especial declarando, dentre outras conquistas, o direito de petição, eleições livres e a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas: The Bill of Rights, de 1689.
 #Atenção: Esse documento representa uma restrição considerável ao poder estatal, criando o direito de petição, assegurando a liberdade na eleição dos membros do Parlamento, criação de imunidades parlamentares, vedação à aplicação de penas cruéis e assegurando a supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, impedindo que este suspendesse as leis ou sua execução sem o consentimento da Casa. Sobre o tema, André de Carvalho Ramos explica que, “(...) em 1689, após a chamada Revolução Gloriosa, com a abdicação do Rei autocrático Jaime II e com a coroação do Príncipe de Orange, Guilherme III, é editada a “Declaração Inglesa de Direitos”, a “Bill of Rights” (1689), pela qual o poder autocrático dos reis ingleses é reduzido de forma definitiva. Não é uma declaração de direitos extensa, pois dela consta, basicamente, a afirmação da vontade da lei sobre a vontade absolutista do rei. Entre seus pontos, estabelece-se “que é ilegal o pretendido poder de suspender leis, ou a execução de leis, pela autoridade real, sem o consentimento do Parlamento”; “que devem ser livres as eleições dos membros do Parlamento” e que “a liberdade de expressão, e debates ou procedimentos no Parlamento, não devem ser impedidos ou questionados por qualquer tribunal ou local fora do Parlamento”. (Fonte: RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2015). Em suma, após a Revolução Gloriosa, editada a Declaração Inglesa de Direitos, a Bill of Rights, que assegura a supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os abusos cometidos pela nobreza em relação aos seus súditos, declarando, além disso, o direito de petição, eleições livres e a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas.
 #Atenção: #TJRO-2019: #VUNESP: Revolução Gloriosa e a Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Right) – Idade média: como ponto culminante da assim chamada revolução gloriosa, pode ser considerada como um dos principais “momentos constitucionais” da Inglaterra, visto que representou a necessidade de estabelecer, demarcar e limitar, inclusive mediante um texto escrito, os poderes da legislatura e do monarca.  Tal evolução, por sua vez, naquilo que legou ao mundo o modelo parlamentar e um primeiro sistema de liberdades civis e políticas, pode ser considerada como a grande contribuição inglesa ao constitucionalismo e para a história das instituições políticas. (Fonte: Sarlet)] 
O primeiro deles é a Magna Carta de 1215, no período da Idade Média. Ela foi fruto de um pacto, acordo do Rei João Sem-Terra e seus súditos. Em seguida, já na Idade Moderna, tivemos o Petition of Rights (1628), que foi um acordo firmado entre o Parlamento e o Rei Carlos I, além de outros vários documentos, Habeas Corpus Act (1679),[footnoteRef:16] Bill of Rights (1689) e Act of Settlement. [16: (DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é, por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270). Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a seguir: O Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para o habeas corpus e robusteceu a já conhecida garantia.
#Atenção: O Habeas Corpus Act (1679), segundo Ramos, formaliza o mandado de proteção judicial em favor das pessoas que eram injustamente presas. No entanto, é importante lembrar que esta proteção já era conhecida pelo direito consuetudinário inglês, de modo que é correto afirmar que a garantia já existia antes da criação do documento de 1679.] 
Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada.
O marco que deu a origem a um novo constitucionalismo foram as constituições escritas. Até esse período, todas as constituições eram costumeiras, embora existissem documentos escritos como no caso da Inglaterra. 
Essas foram as experiências ocorridas no constitucionalismo antigo.
Nessa primeira fase não existiam ainda as constituições escritas, sendo que as constituições eram consuetudinárias, ou seja, a Constituição nessa época não era um documento formal aprovado por uma Assembleia Constituinte onde os temas são organizados em títulos, capítulos e sessões.
Existiam Constituições, normas que estruturavam o Estado, mas que não estavam formalizadas em um documento único, sendo que eram baseadas nos costumes de cada povo, de cada sociedade, e muitas delas em precedentes do poder judiciário. Algumas tinham documentos escritos como a da Inglaterra, mas não existia um documento formalizado como se tem hoje. 
OBS1: Nos EUA, também é possível identificar alguns embriões do constitucionalismo, notadamente os contratos de colonização e a Declaration of Rights do Estado de Virginia (1776).[footnoteRef:17] [17: (MPSP-2017): A primeira Carta de Declaração de Direitos moderna, assim definida por conferir a suas normas eficácia jurídico-positiva mais elevada, inserindo as garantias das liberdades individuais em documento constitucional que delimitava a própria atuação reformadora do Poder Legislativo, foi a Carta da Colônia Americana da Virgínia. 
#Atenção: #Justificativa da Banca pela manutenção do gabarito: Não se tratava, porém, de um movimento reestruturador dos antigos direitos e liberdades e da English Constitution porque, entretanto, no corpus da constituição britânica, se tinha alojado um tirano – o parlamento soberano que impõe impostos sem representação. Contra esta ´onipotência do legislador´, a constituição era ou devia ser inspirada por princípios diferentes” (op. cit., p. 58). Nessa linha, pese a evolução significativa que representaram, notadamente no trato dos Direitos Humanos, tanto a Magna Carta do Rei João Sem Terra quanto a Bill of Rights inglesa de 1689 não trouxeram ou previram qualquer mecanismo de imunização contra o arbítrio e o poder de reforma inerentes à supremacia do legislativo, donde não constituem documentos integrantes do denominado constitucionalismo moderno. Demais disso, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco afirmam que são “princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, além da supremacia da Constituição, a soberania popular, os direitos fundamentais e o postulado do governo limitado, a que se ligam os princípios da separação de poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade política dos governantes, princípios acolhidos pioneiramente pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776” (cf. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 49). No mesmo sentido o escólio doutrinário de Fábio Konder Comparato (A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 8), Alexandre de Moraes (Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 24), José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 172), Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 82), André de Carvalho Ramos (Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42).] 
OBS2: Percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro momento, à necessidade de se limitar e controlar o poder político, garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o Estado. Não havia, nesse primeiro momento do constitucionalismo (o denominado constitucionalismo antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem Constituições escritas. Essa é uma(no caso, a questão menciona que contém o modo de existir do Estado). Avalia-se apenas o processo de elaboração da norma: o conteúdo não importa. Se a norma faz parte de um texto constitucional escrito e rígido, ela será formalmente constitucional.
(TRF3-2011-CESPE): Com relação a poder constituinte originário, tipologia das constituições, hermenêutica e mutação constitucional, assinale a opção correta: Quanto ao conteúdo, considera-se constituição formal aquela dotada de supremacia, que, como norma fundamental e superior, regula o modo de produção das demais normas do ordenamento jurídico.] 
Exemplo: Constituição Federal de 1988.
9.4. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou plasticidade)[footnoteRef:128]-[footnoteRef:129] [128: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013 (UEG); ii) PCDF-2015; iii) PCSP-2022 (VUNESP).] [129: (MPSP-2010): Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições Federais se classificam-se em: flexíveis, rígidas, semi-rígidas ou semi-flexíveis e super-rígidas.] 
Critério: É analisada consistência das normas constitucionais. Leva-se em conta o grau de dificuldade para a modificação do texto constitucional. Sendo assim, para classificar uma Constituição no tocante a sua estabilidade não interessa o número de vezes em que essa constituição foi alterada, mas sim se o processo de alteração é mais rígido ou não do que o processo de modificação de uma lei comum.[footnoteRef:130] [130: (Anal. Judic./STM-2018-CESPE): O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em razão de emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível.] 
a) Constituições imutáveis,[footnoteRef:131] granítica, intocável ou permanente [131: #Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).] 
São as leis Fundamentais antigas criadas com a pretensão de eternidade e tidas como imodificáveis, sob pena de maldição dos deuses.
Em outras palavras, é aquela Constituição cujo texto não pode ser modificado jamais. Tem a pretensão de ser eterna. Alguns autores não admitem sua existência.
São aquelas que nem sequer cogitaram do modo pelo qual se haviam de emendar, ou haviam de ser revistas.
Valor histórico.
Exemplos: Código de Hamurabi / Lei das XII tábuas.
b) Constituições fixas[footnoteRef:132] [132: #Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).] 
São aquelas alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte responsável por sua elaboração, quando convocado para isso. 
Valor histórico.
Exemplo: as Constituições produzidas na época de Napoleão I (França).
c) Constituições rígidas[footnoteRef:133] [133: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMA-2012 (FGV); ii) Cartórios/TJRS-2013; iii) PGEPR-2015 (PUCPR); iv) PGEMS-2016; v) DPEPR-2017 (FCC); vi) PGERS-2021 (Fundatec).] 
São aquelas modificáveis mediante procedimentos mais solenes e complexos em comparação com o processo legislativo ordinário.[footnoteRef:134] [134: (MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais qualificado que o das leis ordinárias.] 
É sempre escrita, mas vale lembrar que a recíproca não é verdadeira: nem toda Constituição escrita é rígida. 
Portanto, são as constituições que, mesmo admitindo emendas, reformas ou revisões, dificultam o processo tendente a modificá-las, que é distinto, por essa razão, do processo legislativo comum.
Exemplo: Constituição Federal de 1988, pois exige procedimento especial para sua modificação por meio de emendas constitucionais: votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional e aprovação de pelo menos três quintos dos integrantes das Casas Legislativas (art. 60, §2º, CF/88).
#Atenção: A existência de cláusulas pétreas não é fundamental para que uma Constituição seja considerada rígida.[footnoteRef:135] [135: (TJRR-2015-CESPE): Constituição rígida dispensa cláusulas pétreas. ] 
Uma constituição pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida; pode não ter cláusulas pétreas e ser rígida. O que caracteriza a rigidez é o processo legislativo mais dificultoso, mais árduo.
Acrescente-se que, somente em Constituições do tipo rígida é que se fala em supremacia formal ou jurídica.[footnoteRef:136] [136: (PGERR-2023-CESPE): No que diz respeito às assembleias nacionais constituintes, à rigidez constitucional, ao direito constitucional intertemporal e à mutação constitucional, julgue o seguinte item: Uma das principais manifestações da noção de rigidez constitucional no regime posterior a 1988 é a supremacia da Constituição, que se exterioriza, entre outras formas, pelo núcleo de matérias objeto de cláusula pétrea previsto no texto constitucional.
 (Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.
(Téc. do MPU-2013-CESPE): Todas as normas presentes na CF, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária, por serem formalmente constitucionais.
(MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais qualificado que o das leis ordinárias.] 
d) Constituições super-rígida
É aquela Constituição rígida + cláusulas pétreas (Alexandre de Moraes).
Segundo Alexandre de Moraes, se a Constituição é rígida e além de ser rígida ela possuir cláusulas pétreas, ela é uma Constituição super-rígida. Seria o caso da Constituição brasileira. 
O QUE MARCAR NUMA PROVA? Se tiver as duas opções, marcar superrígida porque é mais específica. Se estão cobrando isso, é porque querem saber se você conhece a classificação.
e) Constituição Semirrígida ou Semiflexível[footnoteRef:137] [137: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCAM-2022 (FGV); ii) TRF4-2022.] 
É caracterizada por conter uma parte rígida e outra parte que é flexível. 
A primeira Constituição brasileira foi a Constituição Imperial de 1824[footnoteRef:138] e nela havia um dispositivo (art. 178) que dizia que só são constitucionais as normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura de Estado e organização dos poderes. Todo o restante poderia ser modificado pelo processo legislativo ordinário. O dispositivo dividia a Constituição de 1824 em duas partes, uma parte rígida (como se fosse cláusula pétrea) e a outra parte poderia ser modificada pelo processo de elaboração ordinário das leis. Daí ser chamada de flexível. [138: (MPBA-2023-CESPE): Acerca da história das constituições brasileiras, assinale a opção correta: O Brasil já teve uma Constituição considerada semirrigida, a de 1824, pois parte de suas normas podia ser alterada por leis infraconstitucionais.
 (PGEMS-2021-CESPE): O art. 178 da Constituição brasileira de 1824, a Carta Imperial do Brasil, dispunha o seguinte: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos (...)”. Considerando-se essa disposição e os modos de classificar as constituições, é correto afirmar que a Constituição brasileira de 1824 era semirrígida.
(MPMG-2018): A Constituição do Império do Brasil, de 1824, é considerada “semirrígida” porque admitia ser alterada em parte por lei comum e em parte por emenda constitucional.] 
Exemplo: Constituição Imperial de 1824.
#EM RESUMO: A rigidez constitucional é marcada pelas limitações procedimentais ou formais. Todas as Constituições brasileiras aderem a essa característica da rigidez constitucional, com exceção da 1ª Constituição, a Constituição Imperial de 1824, sendo esta semirrígida, que continha uma parte rígida e outra flexível.
f) Constituição flexível (ou plástica) [footnoteRef:139] [139: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPT-2020; ii) TJMA-2022 (CESPE).] 
Possuem a mesma origem e formalidades para a alteração previstas para a legislação ordinária.
É aquela que tem o processo legislativo idêntico ao processo legislativo ordinário. É o mesmo processo legislativo. 
No caso de constituições flexíveis, como não existe umaforma especial de modificação da Constituição, o parlamento desempenha o papel de assembleia constituinte permanente. O mesmo parlamento que modifica as leis modifica a Constituição. [footnoteRef:140] [140: (TRF4-2022): Assinale a alternativa correta: Diante de uma constituição flexível, não há hierarquia formal entre a norma constitucional e a legislação ordinária. 
(TJAL-2015-FCC): Não apresenta mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade das leis = Constituição Flexível. 
(TRF3-2013): Sobre a teoria da constituição, é correto dizer: diz-se que uma constituição é rígida quando seu texto somente pode ser alterado por processos, solenidades e exigências formais diferentes das leis infraconstitucionais, enquanto se designa de constituição flexível aquela que pode ser modificada pelo mesmo rito das leis ordinárias.] 
Do ponto de vista formal, deve-se observar que, em se tratando de Constituição flexível, não existe hierarquia entre Constituição e lei infraconstitucional, ou seja, uma lei infraconstitucional posterior altera texto constitucional se assim expressamente o declarar, quando for com ele incompatível, ou quando regular inteiramente a matéria de que tratava a Constituição. Desse modo, nas Constituições flexíveis, não existe previsão de mecanismo de alteração ou revisão do texto constitucional, ou seja, a Constituição possui o mesmo procedimento de alteração das demais leis. Dessa forma, em países cuja Constituição é flexível, não há poder constituinte instituído de revisão. [footnoteRef:141] [141: (PGERR-2023-CESPE): Acerca do poder constituinte e das emendas à Constituição, julgue o item a seguir: Em países cuja Constituição é flexível, não há poder constituinte instituído de revisão.] 
Exemplo: Constituições consuetudinárias.
O exemplo mais conhecido de Constituição flexível era da Inglesa, só que há um fator ocorrido para o qual alguns autores não atentaram. No ano de 2000, a Inglaterra aderiu a um tratado internacional de direitos humanos chamado “Human Right Act”. Ao aderir a ele, o parlamento inglês passou a se submeter a este tratado de direitos humanos. Sendo assim, significa que existe uma hierarquia. Hoje, a Constituição inglesa não pode mais, em razão desse tratado, ser considerada flexível, apesar de alguns autores ainda insistir nisso.
#Em resumo: A Constituição Flexível pode ser modificada pelo procedimento legislativo ordinário, ou seja, pelo mesmo processo legislativo usado para modificar as leis comuns. 
É importante salientar que a maior ou menor rigidez da Constituição não lhe assegura estabilidade. Sabe-se hoje que esta se relaciona mais com o amadurecimento da sociedade e das instituições estatais do que com o processo legislativo de modificação do texto constitucional. Não seria correta, portanto, uma questão que afirmasse que uma Constituição rígida é mais estável. Veja o caso da CF/88, que já sofreu dezenas de emendas.
Da rigidez constitucional decorre o princípio da supremacia da Constituição. É que, em virtude da necessidade de processo legislativo especial para que uma norma seja inserida no texto constitucional, fica claro, por consequência lógica, que as normas constitucionais estão em patamar hierárquico superior ao das demais normas do ordenamento jurídico. [footnoteRef:142] [142: (TCDF-2021-CESPE): No que se refere a classificação, conceito e supremacia da Constituição e à interpretação das normas constitucionais, julgue o item a seguir: Embora intimamente ligado às Constituições rígidas, o princípio da supremacia da Constituição também se verifica nas Constituições flexíveis, ainda que se revele por meio de fatores distintos.
#Atenção: A supremacia formal da Constituição decorre da rigidez e da presença de mecanismos de controle de Constitucionalidade. Sob esse aspecto, portanto, não há que se falar em supremacia das Constituições flexíveis. Porém, temos também a supremacia material, que é a que decorre de uma consciência constitucional. E essa consciência pode estar presente também em Constituições flexíveis ou histórico-costumeiras. Portanto, uma Constituição flexível pode ter supremacia. Só que não será formal, não decorrerá de rigidez ou controle de constitucionalidade, e sim material, como desdobramento de uma consciência constitucional, de uma acatamento irrestrito à Constituição. Justificativa da banca: “Supremacia material ou substancial da constituição é a que decorre de uma consciência constitucional. Essa consciência, porém, não é exclusiva da supremacia material. Os textos dotados de supremacia formal também requerem a presença desse conceito, pois a particular relação de superioridade a que se encontram submetidos os atos públicos e privados exige o acatamento irrestrito à constituição. As constituições flexíveis e as histórico-costumeiras, por exemplo, possuem a supremacia material. O dever de acatamento aos seus preceitos não vem registrado em um texto escrito. A consciência constitucional, nesse caso, deflui do fator sociológico, responsável pela estabilidade da ordem jurídica.”] 
Assim, as normas que forem incompatíveis com a Constituição serão consideradas inconstitucionais. Tal fiscalização de validade das leis é realizada por meio do denominado “controle de constitucionalidade”, que tem como pressuposto a rigidez constitucional.
9.5. Quanto à extensão[footnoteRef:143] [143: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRS-2013; ii) PCGO-2013 (UEG); ii) PGEMS-2014.] 
	Critério: É analisada a amplitude e a profundidade da matéria contemplada no texto constitucional.
a) Concisa, sintética, breve, sumária, sucinta, básica, curta ou clássica
Significa aquelas que contém apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal.
As constituições tradicionalmente concisas vieram do Constitucionalismo liberal, clássico (a norte-americana e a francesa). 
Constituição concisa é aquela que trata só da matéria constitucional, não fica tratando de vários assuntos. Só traz matéria constitucional e que é representada através de princípios gerais dessa matéria.
Destaque-se que os textos constitucionais sintéticos são qualificados como constituições negativas, uma vez que constroem a chamada liberdade-impedimento, que serve para delimitar o arbítrio do Estado sobre os indivíduos.
Exemplo: A Constituição Americana, que possui apenas sete artigos. O detalhamento dos direitos e deveres é deixado a cargo das leis infraconstitucionais.
b) prolixa, analítica, extensa, longa, detalhista ou regulamentar[footnoteRef:144] [144: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) DPEPR-2017 (FCC); iii) PCAM-2022 (FGV); iv) PGM-Recife/PE (CESPE).] 
São aquelas Constituições que consagram matérias estranhas ao Direito Constitucional ou contempla normas com regulamentações minuciosas, típicas da legislação ordinária. A nossa Constituição é exemplo de constituição prolixa, pois não se limita a matérias constitucionais.[footnoteRef:145] [145: (MPRO-2010-CESPE): A CF é considerada modelo no que se refere à tutela de direitos humanos e de garantias fundamentais. Acerca desse assunto, assinale a opção correta: A CF/88 é classificada como detalhista no que concerne aos referidos direitos, pois prevê desde a gratuidade de transporte público para idosos até a gratuidade para celebração de casamento civil.] 
Depois da 1ª Guerra Mundial, com o constitucionalismo moderno, as constituições começaram a ser ampliadas e esse fenômeno ficou ainda mais evidente com a rematerialização das constituições com o fim da 2ª Guerra mundial, quando as Constituições foram extremamente ampliadas. 
#Atenção: O constitucionalismo moderno tinha como cerne de suas preocupações instituir e proteger direitos fundamentais ligados à liberdade. Contudo, com o término da 1ª Guerra Mundial, inicia-se uma nova fase do constitucionalismo, o denominado constitucionalismo social. O surgimento do constitucionalismo social coincide com a fase de consagração dos direitos fundamentais de segunda dimensão (geração): os chamadosdireitos sociais ou coletivos.
Por qual razão deixaram de ser concisas para ser prolixas? O fator histórico que deu origem a esse constitucionalismo foi o seguinte: Havia o fascismo na Itália, o nazismo na Alemanha, o franquismo na Espanha, o salazarismo em Portugal e as ditaduras militares na América Latina. O período era de autoritarismo. Qual a tendência quando chega ao fim o autoritarismo? Tentar proteger aquela situação ao máximo, temendo o retorno do autoritarismo. 
Esta espécie de Constituição é uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, que busca dotar certos institutos e normas de uma proteção mais eficaz contra investidas do legislador ordinário. Ora, devido à supremacia formal da Constituição, as normas inseridas em seu texto somente poderão ser modificadas mediante processo legislativo especial.
9.6. Quanto à dogmática: [footnoteRef:146] [146: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF3-2016; ii) DPEPR-2017 (FCC); iii) MPMS-2022 (AOCP); iv) PCAM-2022 (FGV).] 
	Critério: Para esta classificação é a natureza ideológica das normas constitucionais (tipo de ideologia consagrada dentro da Constituição).
a) ortodoxa:[footnoteRef:147] [147: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) TRF3-2016; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) PGERR-2023 (CESPE).] 
Adota apenas uma ideologia política informadora de suas concepções;
Exemplo: Constituições comunistas (Constituição da antiga União Soviética). 
b) eclética (compromissória[footnoteRef:148], compósitas ou heterogênea): [148: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) TJCE-2018 (CESPE); iii) MPMS-2022 (AOCP).] 
Tendo como defensor Paolo Barile, ela procura conciliar ideologias opostas, ou seja, as suas normas se originam de ideologias distintas. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, compreende “aquela que reflete a pluralidade das forças políticas e sociais. Típica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela é fruto de conflitos profundos (deep conflit), da barganha, do jogo de interesse, do tom persuasivo do discurso político. O procedimento constituinte de elaboração das constituições compromissórias é tumultuado pelas correntes convergentes e divergentes de pensamento, mas que ao fim encontram o consenso (compromisso constitucional)”.[footnoteRef:149]- [footnoteRef:150] [149: BULOS, Uadi. Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 106.] [150: (PCDF-2015): Com relação à classificação das constituições, é correto afirmar que as constituições podem ser ortodoxas, quando reunirem uma só ideologia, como a Constituição Soviética de 1977, ou ecléticas, quando conciliarem várias ideologias em seu texto, como a Constituição Brasileira de 1988.] 
Exemplo: Constituição Federal de 1988, a exemplo da grande maioria das Constituições na atualidade, uma vez que adotou, como fundamento do Estado, o pluralismo político (art. 1º, CF). [footnoteRef:151] [151: (TJMA-2022-CESPE): No tocante ao neoconstitucionalismo, ao conceito de Constituição e às normas constitucionais, assinale a opção correta: A Constituição Federal de 1988 é considerada exemplo típico de constituição compromissória, uma vez que, na constituinte, houve a atuação das mais diversas forças políticas, inspiradas em diferentes ideologias.
(PCDF-2015): Com relação à classificação das constituições, é correto afirmar que as constituições podem ser ortodoxas, quando reunirem uma só ideologia, como a Constituição Soviética de 1977, ou ecléticas, quando conciliarem várias ideologias em seu texto, como a Constituição Brasileira de 1988.] 
9.7. Quanto à ontologia (ou quanto à correspondência com a realidade) (Karl Loewenstein) [footnoteRef:152]-[footnoteRef:153] [152: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPESC-2021 (FCC); ii) PCBA-2022 (IBFC).] [153: (AGU-2010-CESPE): No que se refere ao conceito e à classificação de constituição, julgue o próximo item: Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.] 
	Critério: é a correspondência entre o texto constitucional e a realidade do processo de poder.
Levando em conta a mudança radical do papel das constituições escritas em face da realidade política e a necessidade de romper com categorias tidas como antiquadas e desprovidas de realismo – Karl Loewenstein sugere uma análise ontológica das constituições, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo do poder.
a) Constituição normativa[footnoteRef:154] [154: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) PCBA-2022 (IBFC).] 
Na Constituição normativa, o processo de poder, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental. O processo de poder se adapta às normas da constituição e se submete a elas.[footnoteRef:155] [155: (TRF1-2009-CESPE): Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos elementos da constituição: Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições normativas, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental.] 
Ela possui normas capazes de efetivamente dominar/dirigir o processo político. É uma Constituição conformadora da realidade.
Ela regula efetivamente o processo político do Estado, por corresponderem à realidade política e social, ou seja, limita, de fato, o poder. Em suma: têm valor jurídico. 
Em resumo, é aquela que possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político. Ela é capaz de dominar e submeter a realidade a ela. É uma constituição conformadora.
Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1946.
b) Constituição nominal (ou nominativa)[footnoteRef:156]-[footnoteRef:157] [156: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) PGEPR-2015 (PUCPR); iii) TRF4-2022; iv) PCBA-2022 (IBFC).] [157: (PGEAL-2021-CESPE): Karl Loewenstein, filósofo alemão, promoveu importantes estudos em direito constitucional, que influenciaram e ainda influenciam importantes correntes de pensamento. Loewenstein aduziu uma classificação própria das Constituições. A seguir é apresentado trecho adaptado da doutrina, acerca de uma das espécies de Constituição propostas pelo filósofo: “São formalmente válidas, mas alguns dos seus preceitos ainda não foram ativados na prática real. Na visão de Loewenstein, nesses casos, a situação real não permite a transformação das normas constitucionais em realidade política, mas ainda se pode esperar que, com o tempo, elas sejam implementadas concretamente.” (Gilmar F. Mendes e Paulo G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. Série IDP, 16.ª ed., 2021). Esse trecho da doutrina se refere, na classificação de Loewenstein, à Constituição nominal.
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.] 
A Constituição nominal é incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas. É aquela cuja força normativa é débil e, por isso, não ordena as decisões políticas fundamentais.
Em outros termos, a Constituição nominal busca regular o processo político do Estado, mas não consegue realizar este objetivo, por não atenderem à realidade social. São constituições prospectivas, que visam, um dia, a sua concretização, mas que não possuem aplicabilidade. Isso se deve, segundo Loewenstein, provavelmente ao fatode que a decisão que levou à sua promulgação foi prematura, persistindo, contudo, a esperança de que, um dia, a vida política corresponda ao modelo nelas fixado. Não possuem valor jurídico: são Constituições “de fachada”. 
Portanto, embora tenha pretensão de conformar a realidade, a constituição nominal é aquela que é incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas.
c) Constituição semântica[footnoteRef:158]-[footnoteRef:159]: [158: (PCSP-2022-VUNESP): Considerando o entendimento doutrinário consolidado sobre a classificação das Constituições, assinale a alternativa correta: A Constituição normativa é a que logra ser fielmente cumprida por todos os interessados, limitando, efetivamente o poder, enquanto a semântica é a formalização do poder de quem o detém no momento.
(PCBA-2022-IBFC): Acerca da classificação das Constituições quanto à correspondência com a realidade, Karl Loewenstein distinguiu as Constituições normativas, nominalistas e semânticas. Sobre o assunto, assinale a alternativa que apresenta a definição de Constituições Semânticas: Constituições que são simples reflexo da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo
(TJSC-2019-CESPE): A respeito das constituições classificadas como semânticas, assinale a opção correta: São aquelas cujas normas são instrumentos para a estabilização e perpetuação do controle do poder político pelos detentores do poder fático.
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.] [159: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) TRT24-2014 (FCC); iii) PGEPR-2015 (PUCPR); iv) TJBA-2019 (CESPE); v) TRF4-2022.] 
Ela é utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder, como foi nas Constituições Napoleônicas. O objetivo dessas Constituições é apenas legitimar os detentores do poder. 
Ela não tem por objetivo regular a política estatal. Visa apenas a formalizar a situação existente do poder político, em benefício dos seus detentores. 
Bernardo Gonçalves Fernandes[footnoteRef:160], citando Loewenstein, explica que “as constituições semânticas são aquelas que traem o significado de Constituição (do termo Constituição). Sem dúvida, Constituição, em sua essência, é e deve ser entendida como limitação de poder. A Constituição semântica trai o conceito de Constituição, pois ao invés de limitar o poder, legitima (naturaliza) práticas autoritárias de poder. A Constituição semântica vem para legitimar o poder autoritário (sendo, portanto, Constituições tipicamente autoritárias).” [160: Curso de direito constitucional, 7ª ed, Juspodivm, 2015, p. 51.] 
Exemplos: Constituições brasileiras de 1937, 1967 e 1969. 
OBS: Destaca-se que essa classificação foi criada por Karl Loewenstein. *Embora existam controvérsias na doutrina, podemos classificar a CF/88 como nominativa.
9.8. Quanto à forma[footnoteRef:161] [161: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCSP-2018 (VUNESP); ii) PCPA-2021 (AOCP); iii) PGEPA-2023 (CESPE).] 
Critério: A forma como as normas constitucionais se exterioriza. Em que pese esta seja a mais antiga e tradicional, tal classificação costuma ser criticada em virtude da inexistência de uma linha divisória definida a contento, já, ao mesmo tempo em que as constituições escritas possuem elementos costumeiros, as não escritas contêm documentos escritos. Elas podem ser:
a) Escritas ou instrumentais:
São constituições elaboradas por um órgão constituinte especialmente encarregado dessa tarefa e que as sistematiza em documentos solenes, com o propósito de fixar a organização fundamental do Estado. Podem ser subdivididas em:
1) Codificadas e unitárias: quando suas normas de direito positivo se encontram em um único texto. Nesse caso, o órgão constituinte optou por inserir todas as normas constitucionais em um único documento, escrito. A Constituição de 1988 é escrita, do tipo codificada.[footnoteRef:162] [162: (DPEPR-2017-FCC): Quanto às classificações das constituições, é correto afirmar que as constituições escritas são caracterizadas por um conjunto de normas de direito positivo.] 
2) Não codificadas: quando suas normas se encontram em diversos documentos solenes. Aqui, o órgão constituinte optou por não inserir todas as normas constitucionais num mesmo documento.[footnoteRef:163] Ex.: Constituição da França de 1875. [163: (DPEMA-2015-FCC): As Constituições que se apresentam em textos esparsos, fragmentadas em vários instrumentos normativos, são: as Constituições legais ou inorgânicas.] 
#Atenção: Objetivos principais objetivos da Constituição Escrita são: a estabilidade, a previsibilidade, a racionalidade e a publicidade de suas normas, aspectos que contribuem para uma maior segurança jurídica. Na história, a primeira constituição escrita foi a Americana (1787), ainda vigente após mais de 200 anos de sua elaboração. Nos dias atuais, quase todos os Estados adotam constituições escritas.
b) Não escritas, inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias: 
São constituições cujas normas estão em variadas fontes normativas, como as leis, costumes, jurisprudência, acordos e convenções constitucionais. Nesse tipo de constituição, não há um órgão especialmente encarregado de elaborar a constituição; são vários os centros de produção de normas.[footnoteRef:164] [164: (TRF3-2013): Sobre a teoria da constituição, é correto dizer: considera-se não escrita a constituição em que suas normas são esparsas, localizáveis em mais de um diploma legal, baseada nos costumes, na jurisprudência e em convenções.] 
#Atenção: O exemplo mais conhecido citado pela doutrina é o da Inglaterra que, apesar de não adotar uma constituição escrita, possui vários documentos de valor constitucional, tais como: a Magna Charta Libertatum (1215), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), o Act of Settlement (1701) e, na atualidade, o Human Rights Act (2000). Igualmente se encaixa nesta espécie a constituição da Nova Zelândia que, assim como a Inglesa, é formada por um conjunto de estatutos, tratados internacionais, precedentes judiciais e convenções constitucionais não escritas. Acrescente-se ainda, que, no Oriente Médio, o Estado de Israel é regido por um conjunto de leis básicas aprovadas pelo Parlamento (Knesset).
9.9. Quanto à sistemática ou à unidade documental:[footnoteRef:165] [165: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCPA-2021 (AOCP).] 
Critério: Tal classificação se aplica apenas às constituições escritas. 
Nesse sentido, temos a seguinte divisão:
· Codificadas, orgânicas ou unitextuais[footnoteRef:166]: São as constituições cujas normas se encontram inteiramente contidas em um só texto, formando um único corpo de lei com princípios e regras sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções. A unitextualidade decorre da inexistência de "leis de emenda" e "leis com valor constitucional" fora do texto da constituição (CANOTILHO, 2000). [166: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRT24-2014 (FCC); ii) TJCE-2018 (CESPE); iv) PGEPA-2023 (CESPE).] 
· Não codificadas, inorgânicas, pluritextuais ou legais:[footnoteRef:167] são as constituições escritas formadas por normas esparsas ou fragmentadas em vários textos. Assim, quando as emendas constitucionais podem se incorporar no texto, para substituir o dispositivo alterado, ou permanecer anexa, apensa, com valor de norma constitucional. É o caso da Constituição brasileira de 1988. Desse modo, a CF/88 é uma constituição escrita não codificada, pois as normas constitucionais estão diversas em vários textos, não apenas na constituição. Temos essa classificação desde a EC 45/04, que adotoua teoria do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. O Bloco de Constitucionalidade é composto por normas constitucionais previstas na CF/88 (Corpo de Texto + ADCT) e nos tratados internacionais de DIREITOS HUMANOS equivalentes as emendas constitucionais. [167: #Atenção: Tema cobrado na prova da PGEPA-2023 (CESPE).] 
9.10. Quanto à função desempenhada
No que se refere à função por ela desempenhada, as Constituições se classificam em:
a) Constituição-lei: 
É aquela em que a Constituição tem “status” de lei ordinária, sendo, portanto, inviável em documentos rígidos. Seu papel é de diretriz, não vinculando o legislador.
b) Constituição-fundamento: 
A Constituição não só é fundamento de todas as atividades do Estado, mas também da vida social. A liberdade do legislador é de apenas dar efetividade às normas constitucionais.
c) Constituição-quadro ou Constituição-moldura:[footnoteRef:168] [168: #Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2022.] 
Trata-se de uma Constituição em que o legislador só pode atuar dentro de determinado espaço estabelecido pelo constituinte, ou seja, dentro de um limite. Cabe à jurisdição constitucional verificar se esses limites foram obedecidos.[footnoteRef:169] [169: (TJPR-2017-CESPE): De acordo com o conceito de Constituição-moldura, o texto constitucional deve apenas apresentar limites para a atividade legislativa, cabendo ao Poder Judiciário avaliar se o legislador agiu conforme o modelo configurado pela Constituição.] 
9.11. Quanto à função (ou estrutura):[footnoteRef:170] [170: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCSP-2022 (VUNESP).] 
Tal critério analisa a função desempenhada pela constituição dentro do ordenamento jurídico como instrumento de organização da sociedade e do Estado, podem ser classificadas da seguinte forma:
a) Constituição-garantia (constituição-quadro, estatutária ou orgânica):[footnoteRef:171] [171: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) PCDF-2015; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); v) PCPA-2021 (AOCP); vi) PCPR-2021 (UFPR); vii) PF-2021 (CESPE).] 
Seu principal objetivo é proteger as liberdades públicas contra a arbitrariedade do Estado. Corresponde ao primeiro período de surgimento dos direitos humanos (direitos de 1ª geração, ou seja, direitos civis e políticos), a partir do final do século XVIII. Ela é também chamada de constituição negativa, uma vez que buscam limitar a ação estatal; elas impõem a omissão ou negativa de atuação do Estado, protegendo os indivíduos contra a ingerência abusiva dos Poderes Públicos.
Segundo Canotilho, a constituição-garantia é idealizada como “estatuto organizatório”, como simples “instrumento de governo”, responsável pela definição de competências e regulação de processos. Além de princípios materiais estruturantes (como o princípio do Estado de Direito, o princípio democrático, o princípio republicano e o princípio pluralista), tal espécie de constituição assegura aos indivíduos, principalmente, liberdades-negativas ou liberdades-implementos em face da autoridade estatal. 
b) Constituição dirigente (constituição programática ou diretiva)[footnoteRef:172] [172: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPB-2009 (CESPE); ii) TRF4-2012; iii) Cartórios/TJPI-2013; iv) TRT24-2014 (FCC); v) PCDF-2015; vi) TJCE-2018 (CESPE); vii) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); viii) TJRO-2019 (VUNESP); ix) PCPA-2021 (AOCP); x) PCPR-2021 (UFPR); xi) PF-2021 (CESPE); xii) PCAM-2022 (FGV).] 
É aquela que traça diretrizes que devem nortear a ação estatal, prevendo, para isso, as chamadas normas programáticas (que irão dispor sobre direitos sociais) e dos direitos econômicos, principalmente, buscando dar-lhes efetivação.[footnoteRef:173] [173: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 314.] 
Nesse sentido, ela se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. Ela tem como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, de se tornarem uma constituição total.[footnoteRef:174] [174: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 107.] 
Segundo Canotilho, as Constituições dirigentes voltam-se à garantia do existente, aliada à instituição de um programa ou linha de direção para o futuro, sendo estas as suas duas principais finalidades. Assim, as Constituições-dirigentes, além de assegurarem as liberdades negativas (já alcançadas), passam a exigir uma atuação positiva do Estado em favor dos indivíduos.[footnoteRef:175] [175: (PCAL-2023-CESPE): A respeito das fontes e das classificações das constituições, do poder constituinte e do controle de constitucionalidade, julgue o item que se segue: A ideia de constituição dirigente representa a concepção de que a constituição de um país deve ser instrumento de transformação da realidade social e econômica.
 #Atenção: A constituição programática (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos, ou seja, deve ser instrumento de transformação da realidade social e econômica. Essa abordagem implica que a Constituição não é apenas um conjunto de regras estáticas e formais que estabelecem a estrutura do governo, mas também uma ferramenta dinâmica que busca moldar ativamente a sociedade e a economia para alcançar determinados objetivos. Existem algumas razões para justificar essa concepção: i) Instrumento de mudança social: Uma Constituição dirigente reconhece que as questões sociais, políticas e econômicas não são imutáveis e podem precisar de ajustes ao longo do tempo. Portanto, a Constituição deve ter a flexibilidade para responder às mudanças nas necessidades e aspirações da sociedade, permitindo que ela se adapte às transformações e promova mudanças significativas para melhorar a vida dos cidadãos.; ii) Promoção de valores e objetivos específicos: Uma Constituição dirigente pode incorporar princípios e valores fundamentais que orientam a sociedade em direção a metas específicas, como a justiça social, a igualdade de oportunidades, o desenvolvimento econômico sustentável e a proteção dos direitos humanos. Esses valores são fundamentais para garantir que o Estado e a sociedade trabalhem juntos para alcançar um futuro melhor.; iii) Implementação de políticas públicas: Através de dispositivos constitucionais, como programas de desenvolvimento social, incentivos econômicos e proteção de direitos fundamentais, a Constituição dirigente pode dar base jurídica sólida para a implementação de políticas públicas que visam melhorar as condições de vida da população.; iv) Participação ativa do Estado: Uma Constituição dirigente pressupõe que o Estado tem um papel ativo na promoção do bem-estar geral e no enfrentamento dos desafios sociais e econômicos. Nesse contexto, o Estado se torna mais do que um mero observador, assumindo a responsabilidade de liderar iniciativas e ações para melhorar a vida das pessoas.; v) Legitimidade democrática: Se a Constituição é concebida como um instrumento de transformação, ela deve refletir a vontade do povo e ser legitimada por meio de processos democráticos robustos. Isso envolve consultar a população e permitir a participação ampla na formulação e aprovação da Constituição, garantindo que suas disposições refletem verdadeiramente os anseios da sociedade. Em resumo, a ideia de "constituição dirigente" se justifica porque reconhece que uma Constituição pode ser mais do que um mero documento legal, desempenhando um papel ativo na condução das mudanças sociais e econômicas necessárias para o desenvolvimento e aprimoramento da nação. Ela se baseia na premissa de que o Estado deve ter um papel ativo na promoção do bem-estar social e econômico, buscando a realização de valores fundamentais e objetivos específicos para o benefício de toda a sociedade.
 (MPRO-2017-FMP): A doutrina constitucional brasileira, de regra, atribui àConstituição Federal brasileira de 1988 o caráter dirigente. Em vista disso, pode-se dizer que a CRFB/88 é um projeto de ação aberto no tempo, organizando um plano normativo-material global do Estado e da Sociedade, que vincula os poderes públicos à busca por sua concretude.
(TRF3-2016): Com relação a classificação das Constituições é correto dizer que: a Constituição dirigente confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado.
(PGEPR-2015-PUCPR): Sobre as possíveis classificações da Constituição, assinale a afirmação correta: A noção de Constituição dirigente determina que, além de organizar e limitar o poder, a Constituição também preordena a atuação governamental por meio de planos e programas de constitucionais vinculantes.
(TRT24-2014-FCC): Entre as modalidades ou espécies de constituição, destaca-se aquela que, em sua concepção teórica, apresenta os seguintes caracteres: I. reconhece caráter de impulso e incentivo ao bloco normativo-programático contemplado em seu texto. II. considera que os problemas econômicos, sociais, científicos são, simultaneamente, problemas constitucionais suscetíveis de conformação e resolução através de decisões político-constitucionais vinculativas das decisões tomadas pelo poder político. III. contempla definição programático-constitucional dos fins e tarefas do Estado que não elimina o poder de conformação da maioria simples em que eventual- mente se apóia um governo, nem impede a renovação da direção política e a confrontação pluripartidária. IV. enseja a dedução de pretensões à legislação e o correspondente direito de ação perante os tribunais, que, todavia, não resulta na substituição do juiz ao legislador com a consequente emanação judicial de uma norma nem pela correção incidental da omissão legislativa. Tais elementos integram o figurino teórico que informa a concepção de constituição dirigente.] 
Essas constituições surgem mais recentemente no constitucionalismo (início do século XX), juntamente com os direitos fundamentais de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais). Os direitos de 2ª geração, em regra, exigem do Estado prestações sociais, como saúde, educação, trabalho, previdência social, entre outras. 
A doutrina constitucionalista menciona que além da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, a Constituição brasileira de 1988 compreendem um dos exemplos clássicos de constituição dirigente, consagrando inúmeras normas programáticas (normas-tarefa e normas-fim), como as que estabelecem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, CF).[footnoteRef:176] [176: (MPF-2012): A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das constituições dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real.] 
c) Constituição-balanço (constituição registro):[footnoteRef:177] [177: #Atenção: Tema cobrado na prova da PGEMS-2014.] 
É aquela que visa reger o ordenamento jurídico do Estado durante um certo tempo, nela estabelecido. Transcorrido esse prazo, é elaborada uma nova Constituição ou seu texto é adaptado. 
Segundo Marcelo Novelino, é aquela que “descreve e registra, periodicamente, o grau de organização política e das relações reais de poder. Adotada pela extinta União Soviética (1923, 1936 e 1977), esta espécie é assim denominada por se fazer, de tempos em tempos, um balanço do estágio em que se encontra a evolução para o socialismo.”[footnoteRef:178] [178: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 107.] 
Pedro Lenza explica que “a constituição balanço, conforme doutrina soviética que se inspira em Lassale, é a constituição que descreve e registra a organização política estabelecida. Reflete o momento, o presente, ao contrário da dirigente, que possui os olhos voltados para dirigir o futuro político. Por isso que a URSS, quando alcançado novo estágio para o socialismo - marcha para o socialismo, adotaria nova constituição, como fez em .1924, 1936 e em 1977.”
É uma constituição típica de regimes socialistas, podendo ser exemplificada pelas Constituições brasileiras de 1924, 1936 e 1977, bem como da União Soviética. Também chamadas de Constituições registro, essas constituições descrevem e registram o estágio da sociedade em um dado momento.
9.12. Quanto ao conteúdo ideológico: [footnoteRef:179] [179: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCPA-2021 (AOCP).] 
Essa classificação, proposta por André Ramos Tavares, busca identificar qual é o conteúdo ideológico que inspirou a elaboração do texto constitucional.
a) Liberais (ou ideológicas): 
São constituições que buscam limitar a atuação do poder estatal, assegurando as liberdades negativas aos indivíduos. Podem ser identificadas com as Constituições-garantia, sobre as quais já estudamos acima.
b) Sociais (ou dirigentes):[footnoteRef:180] [180: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF1-2009 (CESPE); ii) PCAM-2022 (FGV).] 
São constituições que atribuem ao Estado a tarefa de ofertar prestações positivas aos indivíduos, buscando a realização da igualdade material e a efetivação dos direitos sociais. Cabe destacar que a CF/88 pode ser classificada como social.
9.13. Quanto ao local da decretação
Quanto ao local da decretação, as constituições podem ser classificadas em:
a) Heteroconstituições: [footnoteRef:181]-[footnoteRef:182] [181: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRT24-2014 (FCC); ii) TRT6-2015 (FCC).] [182: (TRT6-2015-FCC): Ao tratar sobre a teoria do poder constituinte, leciona José Afonso da Silva que poder constituinte é o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição. Ainda sobre o assunto, afirma que se trata da vontade política do povo capaz de constituir o Estado por meio de uma constituição(cf. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 67-68). Tal perspectiva teórica sobre o poder constituinte encontra resistência ou limitação na figura das heteroconstituições.
#Atenção: As heteroconstituições são constituições decretadas fora do Estado em que irão vigorar. É feita por um país, mas será aplicada em outro. Nesse caso, há uma limitação da figura do poder constituinte como vontade política do povo capaz de constituir o Estado por meio de uma constituição.] 
São constituições elaboradas fora do Estado no qual elas produzirão seus efeitos. Em outras palavras, são constituições feita por outro Estado ou organismo internacional para servir a outro Estado, ou seja, uma constituição não criada pelo próprio Estado.
Segundo a Prof. Nathália Masson, a CONSTITUIÇÃO HETERÔNOMA é uma rara exceção que ocorre sempre que a constituição de um país é formalizada em outro. É o contrário de Autoconstituição, analisada abaixo. 
Ex.: É o caso da Constituição do Canadá, por exemplo, que foi aprovado por leis do Parlamento Britânico. 
b) Autoconstituições: 
São constituições elaboradas no interior do próprio Estado que por elas será regido. 
A Constituição Federal de1988 é uma autoconstituição.
9.14. Quanto ao sistema
Quanto ao sistema, as Constituições podem ser classificadas em principiológicas e preceituais.
a) Constituição principiológica ou aberta: 
É aquela em que há predominância dos princípios, normas caracterizadas por elevado grau de abstração, que demandam regulamentação pela legislação para adquirirem concretude. É o caso da CF/88.
b) Constituição preceitual: 
É aquela em que prevalecem as regras, que se caracterizam por baixo grau de abstração, sendo concretizadoras de princípios.
9.15. Outras classificações
A doutrina constitucionalista, ao estudar as Constituições, identifica ainda outras classificações possíveis para estas:
a) Plástica: [footnoteRef:183] [183: #Atenção: Tema cobrado na prova do TJCE-2018 (CESPE).] 
Não há consenso doutrinário sobre quais são as características de uma constituiçãoplástica. Há dois doutrinadores que utilizam essa classificação, porém com sentidos diferentes:
· 1º sentido: O Professor Pinto Ferreira considera como sendo plásticas as constituições flexíveis (alteráveis por processo legislativo próprio das leis comuns). 
· 2º sentido: Por outro lado, Raul Machado Horta denomina de plásticas as constituições cujo conteúdo é de tal sorte maleável, que estão aptas a captar as mudanças da realidade social sem necessidade de emenda constitucional. Nessa perspectiva, “a Constituição plástica estará em condições de acompanhar, através do legislador ordinário, as oscilações da opinião pública e do corpo eleitoral”. Portanto, com base na doutrina portuguesa, entende que Constituição plástica é aquela que consegue se adaptar a uma realidade social sem necessidade de emenda constitucional, mas apenas por meio de injunções legislativas. Para isso, a Constituição deve ser meramente principiológica, de modo que, sua essência seja mantida. 
#Atenção: A CF/1988 não é considerada plástica por ser extremamente prolixa e por tratar de inúmeras matérias. Um grande exemplo de constituição plástica é a dos Estados Unidos. Além disso, ela não tem qualquer relação com os fatores reais de poder, terminologia utilizada por Ferdinand Lassalle.
b) Expansiva: 
Na evolução constitucional de um Estado, é comum que uma nova Constituição, ao ser promulgada, traga novos temas e amplie o tratamento de outros, que já estavam no texto constitucional anterior. Essas constituições são consideradas expansivas, como é o caso da Constituição Federal de 1988 que, além de trazer à luz vários novos temas, ampliou substancialmente o tratamento dos direitos fundamentais.
c) Compromissória: [footnoteRef:184] [184: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPMS-2022 (AOCP); ii) PCAM-2022 (FGV).] 
	A Constituição Compromissória é aquela que contempla diversos e até mesmo antagônicos valores sociais, sendo caracterizada pelo pluralismo, típica de regimes democráticos. A Constituição de 1988 é um exemplo de Constituição Compromissória, pois consagra diversos valores que, "a priori" são antagônicos como, por exemplo, "livre iniciativa" e valores sociais do trabalho".
d) Constituição Dúctil ou Constituição Suave: [footnoteRef:185] [185: #Atenção: Tema cobrado na prova do PGEES-2023 (CESPE).] 
Idealizada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (constituzione mite), a constituição não deve ser concebida como o centro do qual tudo deriva por irradiação da soberania estatal, mas para o qual tudo deve convergir. Tal classificação busca não trabalhar com uma dogmática (constitucional) rígida. Em outras palavras, a constituição deve ser compreendida “mais como um centro a alcançar que como um centro do qual partir”. 
O adjetivo “dúctil” ou “suave” (”mite”) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo ideológico, moral social, político e econômico existente nas sociedades. A “ductilidade constitucional” deve ser associada a “coexistência” e “compromisso”, com uma visão política de “integração através da rede de valores e procedimentos comunicativos”.[footnoteRef:186] [186: (PGEES-2023-CESPE): No que se refere ao conceito de constituição, assinale a opção correta: A constituição suave é aquela que não contém exageros, não consagrando, ao exprimir o pluralismo social, preceitos que não possam ser vividos na prática.
 (TJBA-2019-CESPE): A concepção que compreende o texto da Constituição como não acabado nem findo, mas como um conjunto de materiais de construção a partir dos quais a política constitucional viabiliza a realização de princípios e valores da vida comunitária de uma sociedade plural, caracteriza o conceito de Constituição dúctil.
(PGEMS-2016): Há várias classificações das Constituições na teoria do direito constitucional, a partir dessas classificações indique a assertiva correta: Constituição dúctil (Zagrebelski) é aquela que reflete o pluralismo social, político, social e econômico, como necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do Estado.
#Atenção: De acordo com Gustavo Zagrebelski, as constituições atuais podem ser consideradas dúcteis (maleáveis, suaves) “porque veiculam conteúdos tendencialmente contraditórios entre si, sem que se lhes possa traçar uma hierarquia rigorosa. Pelo contrário, eles devem ser assim preservados, de modo a conceder ampla margem à configuração legislativa, além de abertos a possíveis ponderações judiciais. Assim, estabelecem-se mútuas relações entre legislador e juiz, política e justiça. Numa constituição dúctil e repleta de princípios, dificilmente haverá matérias subtraídas, seja da justiça, seja da política”. Assim, percebe-se a necessidade de a Constituição refletir o pluralismo social, político e econômico, tornando-se uma plataforma de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas (Zagrebelski apud Lenza). ] 
Segundo Bernardo Gonçalves, compreende “uma Constituição aberta (que permita a espontaneidade da vida social) que acompanhe o desenvolvimento de uma sociedade pluralista e democrática. Essa concepção se aproxima (embora com algumas divergências) da concepção de Constituição defendida pela teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas que trabalha justamente a perspectiva do que podemos chamar de constitucionalismo procedimental do Estado Democrático de Direito.”[footnoteRef:187] [187: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 48.] 
e) Constituição em Branco: [footnoteRef:188] [188: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJBA-2019 (CESPE); ii) PGEES-2023 (CESPE).] 
A Constituição em Branco é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo. 
Em outras palavras, compreende aquela Constituição que não traz limitações explícitas ao poder de alteração ou reforma constitucional. Logo, o poder de reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos revisores, que, sem qualquer dispositivo específico de delimitação revisional, ficam encarregados de estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais. [footnoteRef:189] [189: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 47.] 
Exemplos: Constituições francesas de 1799 e 1814.
e) Constituições subconstitucionais ou subconstituições: [footnoteRef:190] [190: (TJCE-2018-CESPE): No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente a limitação de poder do Estado e a garantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de supremacia que diferenciam normas de caráter formal das de caráter material. O conceito contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos àqueles. Com relação a esses aspectos, assinale a opção correta: Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional.] 
Para Uadi Lammêgo Bulos, citando Hild Krüger, as constituições só devem trazer aquilo que interessa à sociedade como um todo, sem detalhamentos ou particularizações inúteis. A Constituição, a rigor, é somente aquilo que diz respeito à comunidade, à nação e ao sistema político. Ele explica que o excesso de temas constitucionalizados formam as Constituições Subconstitucionais ou, simplesmente, Subconstituições. Assim, as Subconstituições podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não o são, porque encontram-se limitadas nos seus objetivos. Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram elaboradas. 
Na nossa CF/88 encontramos um exemplo trazido no art. 242, § 2º, que trata do Colégio Pedro II.
9.16. Classificações da CRFB/88[footnoteRef:191] [191: (MPRR-2023-AOCP): A Constituição da República de 1988 pode ser classificadacomo rígida, escrita e promulgada.
(MPT-2017): Considerados os critérios da finalidade, do conteúdo e da alterabilidade, classifica-se a Constituição da República de 1988 como: Constituição-dirigente, formal e rígida. 
(TRF2-2017): Assinale a opção que, corretamente, classifica a Constituição Federal em vigor: Dogmática, promulgada, rígida e analítica.] 
- Quanto à forma: escrita/dogmática;
- Quanto à sistemática: codificada;
- Quanto à origem: democrática;
- Quanto à estabilidade: rígida ou super-rígida (se adotar a classificação de Alexandre de Moraes);
- Quanto à identificação das normas: formal;
- Quanto à extensão: prolixa/analítica;
- Quanto à dogmática: eclética;
- Quanto à ontologia: Há divergência na doutrina. Para Pedro Lenza, a CF/88 é uma Constituição normativa. Para Bernardo Gonçalves, a CF/88 seria uma constituição nominal, e não normativa. Marcelo Novelino concorda com a posição do Bernardo Gonçalves. 
10. Normas Constitucionais
10.1. Espécies normativas
10.1.1. Distinção clássica: Princípios versus normas: 
A doutrina clássica não diferenciava princípios e regras, mas sim princípios e normas, como se fossem espécies distintas. Os princípios não eram vistos como uma espécie de norma jurídica.
As normas eram consideradas comandos obrigatórios, vinculantes, enquanto os princípios eram vistos não como normas jurídicas, mas como diretrizes, conselhos, sem vinculação para o legislador. Esta classificação tradicional está superada. 
10.1.2. Distinção contemporânea: Normas = princípios e regras (Ronald Dworkin e Robert Alexy): [footnoteRef:192] [192: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMS-2017 (FAPEMS); ii) MPPR-2021.] 
A doutrina contemporânea distingue princípios e regras como espécies do gênero norma jurídica.[footnoteRef:193] [193: (TJSP-2017-VUNESP): Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos afirmar: por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.] 
Ao lado das normas, há as chamadas metanormas: os postulados normativos são metanormas, ou seja, normas que tratam da aplicação de outras normas jurídicas.
10.2. Princípios
A mais conhecida e clássica definição no direito brasileiro, é a feita por Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servido de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano”.
Na visão do autor, princípio e norma são diferentes. Os princípios são disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas. Os princípios seriam caracterizados pelo fato de serem mandamentos nucleares, alicerces, de um sistema. Tanto que, para o autor, a violação a um princípio seria muito mais grave do que a violação a uma regra.
Uma segunda definição, quanto à natureza do comportamento prescrito, é dada por Humberto Ávila ao afirmar que os princípios “são normas que estabelecem fins a serem buscados”. Nessa definição, princípios são espécies de normas, diferenciando-se das regras quanto à natureza do comportamento prescrito, por estabelecer quais os fins devem ser buscados pelos Poderes Públicos.[footnoteRef:194] [194: #Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2011. Segundo Humberto Ávila: "(...) num confronto horizontal entre regras e princípios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras têm uma eficácia que os princípios não têm. Em primeiro lugar, a eficácia das regras é decisiva, ao passo que a dos princípios é apenas contributiva, não cabendo ao intérprete, por consequência, afastar, sem mais, a decisão tomada pela Constituição Federal pela sua própria decisão pessoal. Em segundo lugar, as regras têm uma eficácia definitória dos próprios princípios com os quais horizontalmente se relacionam, no sentido de que vários dos ideais, cuja realização é por eles determinada, já têm seu modo de concretização prévia e abstratamente" delimitado" no plano constitucional, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele já definido pela Constituição por meio de suas regras." (ÁVILA, HUMBERTO." Regra-Matriz versus Princípios" in SCHOUERI, Luís Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008. pp. 68-77. p. 74.).] 
Uma terceira definição, proposta por Hage e Peczenik, expressa o papel desempenhado pelos princípios e regras na decisão: os princípios seriam normas que fornecem razões contributivas para a decisão. Ou seja: aquilo que está contido em um princípio jurídico vai contribuir para que uma decisão seja dada pelo Judiciário ou tomada na seara administrativa. O princípio não define o resultado da decisão, apenas fornece razões favoráveis e contrárias a determinados sentidos.
10.2.1. Definição de Ronald Dworkin
Ronald Dworkin define princípios como “normas que trazem em si uma exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”. Nessa perspectiva, os princípios consagram os valores político-morais acolhidos pela comunidade dentro de um determinado momento histórico. Diversamente da teoria formulada por Robert Alexy, Dworkin não admite que os princípios sejam objetos de ponderação. Portanto, para Dworkin os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Em outras palavras, os princípios não determinam uma decisão de forma absoluta, mas contém fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos decorrentes de outros princípios.[footnoteRef:195] [195: (DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: Os princípios enunciam razões que conduzem o argumento para uma certa direção.
(MPAM-2015-FMP): No que se refere à eficácia dos direitos fundamentais, considere a seguinte assertiva: A ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.] 
10.2.2. Definição de Robert Alexy
Para Robert Alexy, os princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, normas jurídicas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas (caso concreto) e jurídicas existentes (as outras normas que tratam a questão).
Mandamento de otimização[footnoteRef:196] (“Prima facie”): O princípio não determina o grau exato de seu cumprimento; apenas aponta a direção em que a decisão deve ser dada. Contém um mandamento apenas provisório (prima facie). O mandamento contido pelo princípio, aparentemente, determina um resultado em certo sentido, mas apenas se concluirá pela definitividade e grau de cumprimento do comando após a análise dos outros princípios envolvidos no caso concreto. Explica Robert Alexy (1997, p. 162) que, “E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos”.[footnoteRef:197] [196: (MPDFT-2011): Os princípios entendidos como mandado de otimização recebem a crítica de parte da doutrina por confundir a linguagem jurídica com a linguagem moral.] [197: (TJBA-2019-CESPE): A respeito de hermenêutica constitucional e de métodos empregados na prática dessa hermenêutica, assinale a opção correta: Os princípios são mandamentos de otimização, como critério hermenêutico, e implicam o ideal regulativo que deve serbuscado pelas diversas respostas constitucionais possíveis.] 
Lógica do “mais ou menos”: O princípio não tem uma medida exata para ser cumprido, podendo ser aplicado em maior ou menor extensão, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.
Logo, quando se tem um caso concreto que se refere à hipótese de incidência do princípio ele pode ser aplicado em maior ou menor medida, dependendo das circunstâncias do caso. Ex.: é livre a manifestação do pensamento – nem toda a manifestação do pensamento é livre, pois há situações fáticas que não só esse princípio se aplica, mas também se aplicam outros princípios como, por exemplo, o princípio da privacidade – quando há uma situação fática em que a honra é atingida, tem-se de um lado, a livre manifestação do pensamento e, do outro lado, a honra (intimidade de alguém), assim, a aplicação desses dois princípios ocorrem na maior medida do possível (mais ou menos). As circunstâncias fáticas são os casos envolvidos e as circunstâncias jurídicas são os princípios envolvidos em relação àquele caso concreto. 
Peso relativo: O peso dos princípios depende das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, ou seja, do caso concreto.
Os princípios possuem um peso relativo, ou seja, o peso dos princípios só pode ser analisado diante de um caso concreto. Assim, não existe uma hierarquia em abstrato dos princípios. Todos os princípios têm um peso semelhante, sendo que dependerá do caso concreto. Ex.: a manifestação da liberdade do pensamento não tem um peso em abstrato maior do que a honra, sendo que no caso concreto é que um deles irá prevalecer de acordo com as circunstâncias fáticas envolvidas, sempre dependendo do caso concreto.
Ponderação: Procedimento de aplicação dos princípios (Robert Alexy). Para se aplicar os princípios, primeiro se interpreta os dispositivos envolvidos; da interpretação dos dispositivos envolvidos são extraídas normas. Havendo colisão, verifica-se quais são as razões fornecidas pelos demais princípios envolvidos no caso concreto, atribuindo-se peso maior ou menor a cada um deles, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso.[footnoteRef:198] [198: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2010; ii) MPF-2022; iii) PCRJ-2022 (CESPE); iii) PGM-Teresina/PI-2022 (FCC).] 
Na doutrina do Robert Alexy, os princípios são aplicados através da ponderação, que nada mais é do que um sopesamento (medida) dos princípios. Assim, analisa-se com o postulado da proporcionalidade qual o princípio que irá prevalecer. Os princípios são medidos e aplicados ao caso concreto. Daniel Sarmento explica que a ponderação, também chamada de sopesamento, é “técnica destinada a resolver conflitos entre normas válidas e incidentes sobre um caso, que busca promover, na medida do possível, uma realização otimizada dos bens jurídicos em confronto”[footnoteRef:199] Portanto, nesse contexto, Alexy apresenta em sua teoria a lei material do sopesamento para solução da colisão entre princípios. Em suma, quanto maior for o grau de afetação ou de não satisfação de um dado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto, fomentado.[footnoteRef:200]-[footnoteRef:201] [199: SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p. 512.] [200: #Atenção: Tema cobrado nas provas i) DPERN-2015 (CESPE); ii) MPRO-2017 (FMP); iii) PCRJ-2022 (CESPE).] [201: (MPAC-2022-CESPE): O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela necessidade de ponderação para encontrar resultado adequado.
#Atenção: A necessidade de utilização da ponderação se revela, em especial, no conflito entre direitos fundamentais igualmente relevantes (ex.: liberdade religiosa X liberdade de expressão).
 (PCRJ-2022-CESPE): Com relação à teoria dos direitos fundamentais e à sua aplicação no direito constitucional brasileiro, assinale a opção correta: O método de solução de conflitos entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos, em caso de colisão, é a ponderação de interesses; o legislador, contudo, por força do princípio democrático, pode resolver conflitos por meio da lei, efetuando a ponderação em abstrato.
#Atenção: A técnica de Robert Alexy, a ponderação de interesses é considerada um método de solução de conflitos em caso de colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ademais, a CRFB assegura ao Poder Legislativo a prerrogativa de estabelecer regras jurídicas em abstrato, como forma de resolver conflitos por meio da lei, efetuando a ponderação em abstrato. Em resumo, a ponderação em concreto é feita, em regra, pelo judiciário. O legislativo, em regra, pondera em abstrato. Isto é, na criação da lei o legislador leva em consideração eventuais conflitos e pode, abstratamente, ponderar a aplicação de um direito fundamental por meio da norma por ele desenvolvida. Basta imaginarmos a tipificação do delito de desacato. Nesse caso, o legislador, distante de um caso concreto, em abstrato, percebeu determinada situação em que a liberdade de expressão deveria ser relativizada.
(MPCE-2020-CESPE): Acerca de regras e princípios, consoante Robert Alexy, assinale a opção correta: O sopesamento pode solucionar a colisão entre princípios.
(PCMS-2017-FAPEMS): Sobre a interpretação das normas constitucionais, um dos temas que há vários anos permanece em discussão é o da diferença entre regras e princípios, indo desde a proposta de Ronald Dworkin em 1967, passando pela ponderação de valores proposta por Robert Alexy na década de 1980, e alcançando as práticas judiciais atuais no Brasil. Consoante aos autores NEY JR. e ABBOUD (2017), [...] de forma concomitante com o crescimento da importância da Constituição, a consolidação de sua força normativa e a criação da jurisdição constitucional especializada (após a 2- Guerra Mundial), consagrouse, principalmente, pela revalorização dos princípios constitucionais [...]. NERY JR, Nelson; ABBOUD, Georges. Direito Constitucional Brasileiro: Curso Completo. São Paulo: RT, 2017, p. 124. Diante disso, afirma-se que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a máxima da proporcionalidade, ainda que não rigorosamente, para a solução de colisão de princípios (por exemplo, voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Habeas Corpus 126.292 de 17/02/2016).
(MPAM-2015-FMP): No que se refere à eficácia dos direitos fundamentais, considere a seguinte assertiva: A ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.
(PGEPA-2015): A respeito dos Direitos Humanos e Fundamentais, julgue a afirmativa a seguir: O chamado Núcleo da Ponderação consiste em uma relação que se denomina Lei da Ponderação que pode ser formulada do seguinte modo: “quanto maior seja o grau de não satisfação ou de restrição de um dos princípios em conflito, tanto maior deverá ser o grau de importância da proteção do outro".
(Cartórios/TJPE-2013-FCC): O principal debate teórico na seara do constitucionalismo, aqui considerado sintética e amplamente como técnica jurídica de tutela de direitos e garantias fundamentais do cidadão através de constituições escritas, reside na discussão se houve ou não a evolução para um novo paradigma denominado neoconstitucionalismo. A interpretação constitucional passou a ter uma gama de técnicas e princípios específicos de exegese. Independentemente da polêmica acadêmica, vem sendo aplicado, reiteradamente, em decisões importantes do Supremo Tribunal Federal, o Princípio da Proporcionalidade, com o seguinte sentido: advém dos princípios gerais do direito e serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. Acolhido na área do Direito Constitucional por estar vinculado a ideia de Estado de Direito e direitos fundamentais, especialmente quando há colisão de bens ou valores igualmente protegidos pela Constituição.
#Atenção: De forma geral, é possível afirmar que o paradigma do neoconstitucionalismo pretende superar a dicotomia entre positivismo e naturalismo, operando uma reconexão entre direito e moral dentro dos parâmetros das normas constitucionais. O princípio da proporcionalidade, divulgadoprincipalmente a partir da obra de Robert Alexy, entende que a constituição é formada por normas que se distinguem estruturalmente em regras e princípios. Princípios são deveres prima facie, mandamentos de otimização, “são normas que impõe que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto”. De acordo com o princípio da proporcionalidade, a norma aplicada deve ser a que melhor cumpra os requisitos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
(PGEPI-2008-CESPE): A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. Pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento, pela ordem jurídica, de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre direito e ética. (Luís Roberto Barroso. Temas de direito constitucional. Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 12-3 (com adaptações). Tendo o texto acima como referência inicial, assinale a opção correta quanto à teoria da interpretação e aplicação dos princípios e regras constitucionais: Os princípios, frequentemente, entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação se dá mediante ponderação. Diante do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso de cada princípio.] 
Alexy explica que as colisões entre princípios atuam no campo da aplicabilidade, mantendo incólume o plano da validade. Para o autor, “em situação de conflito entre regras, a antinomia é solucionada mediante a introdução de uma exceção a uma das normas ou por meio da decretação da invalidade de uma delas”. (Alexy, 2008, p. 85-120). Ele explica que há conflito entre as regras e, entre princípios, colisão (Alexy, 2008, p. 85-120). Por fim, em caso de colisão, um dos princípios deve ceder no caso concreto, sem que seja declarado nulo ou inválido.
Ricardo Guastini explica que “a ponderação consiste em estabelecer-se uma hierarquia axiológica móvel entre os princípios em conflito. Isso implica em que se atribua a um deles uma importância ético-política maior, um peso maior do que o atribuído ao outro. Essa hierarquia é móvel porque instável, mutável: vale para um caso (ou para uma classe de casos), mas pode inverter-se, como em geral se inverte, em um caso diferente.” (Fonte: RICARDO GUASTINI “Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito”). [footnoteRef:202]-[footnoteRef:203] [202: #Atenção: Tema cobrado na prova da PGEMS-2014.] [203: (MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta: Apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, como técnica de aplicação do princípio da proporcionalidade, reconduz à criação, pelo intérprete, de uma “hierarquia móvel” entre princípios em colisão.
#Atenção: Conforme aponta GONET BRANCO, em Juízo de Ponderação na Jurisdição Constitucional: “a solução do conflito, idealmente, há de ser feita com a restrição mínima de um princípio em favor daquele de maior peso – solução que valerá para as circunstâncias analisadas, não se credenciando a assertiva de ‘que sempre um valor há de preferir ao outro’. O intérprete, por isso, formula um enunciado de preferência condicionada, traça, assim, uma ‘hierarquia móvel ou axiológica’. A regra que resultará da ponderação vale para as circunstâncias tomadas em consideração ao se avaliar o peso dos princípios em atrito”.] 
Na ponderação de interesses, o interprete não pode alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação dos poderes, em respeito ao princípio da justeza ou conformidade funcional. [footnoteRef:204]-[footnoteRef:205] [204: (MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta: A técnica da ponderação de interesses não pode dissolver esquemas de competências constitucionalmente definidos.
(MPRO-2017-FMP): Sobre a metódica da ponderação em matéria de direitos humanos e fundamentais, assinale a alternativa correta: A regra da ponderação sofre críticas doutrinárias consistentes no decisionismo judicial e no excessivo grau de abstração em cotejo com o mundo prático trazido pelo caso concreto.] [205: #Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).] 
#Atenção: #MPPR-2021: As teorias dos princípios de Ronald Dworkin e Robert Alexy possuem distinções: Dworkin trabalha regras no campo da validade e diz que havendo um conflito entre regras, vigora a ideia do “tudo ou nada", de forma que uma das regras é anulada. Já os princípios em Dworkin possuem uma dimensão de peso, de maneira que, em caso, de conflito, deve haver ponderação e isto não necessita eliminação de um princípio, mas sim cedência do mesmo em dado conflito específico. Já Alexy, embora incorpore e acate muito da teoria de Dworkin, em alguns pontos diverge e sofistica a teoria dos princípios. Alexy diz que princípios são mandados de otimização, realizáveis na medida do possível, ao passo que as regras só podem ser cumpridas ou não. Dworkin acata a ideia de que todos os princípios tem um caráter prima facie e as regras tem um aspecto definitivo. Alexy não concorda com isto e crê que se trata de uma distinção simplória. As regras podem admitir cláusulas de exceção, e, aí, deixam de ser definitivas e não passam mais a serem conflitos resolvidos na base do “tudo ou nada".
10.3. Regras
Para Humberto Ávila, quanto à natureza do comportamento prescrito, são “normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou normas atributivas de poder”. [footnoteRef:206]-[footnoteRef:207] [206: #Atenção: Tema cobrado na prova do MPT-2020.] [207: (MPGO-2019): Com respaldo nas lições advindas da teoria da norma jurídica, assinale o item correto: Segundo Humberto Ávila, quanto à maneira como contribuem para a decisão, as regras são normas categorizadas como “preliminarmente decisivas e abarcantes”, enquanto os princípios trazem normas “primariamente complementares e preliminarmente parciais”.
#Atenção: #MPGO-2019: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Em sua obra “Teoria dos Princípios”, Humberto Ávila sustenta que os PRINCÍPIOS seriam normas primariamente complementares e parciais, que indicariam o estado de coisas ideal a ser promovido, mas não o modo para fazê-lo. Já as regras seriam normas preliminarmente decisivas e abarcantes, que indicariam a decisão a ser adotada para o caso específico.  Ávila apresentou modos de aperfeiçoamento aos padrões teóricos até então existentes, a fim de diferenciar regras e princípios. Dentre os vários critérios apontados por Ávila, há o critério que distingue as espécies normativas quanto ao modo como contribuem para decisão: “Os princípios consistem em normas primariamente complementares a preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas partes dos aspectos relevantes para uma tomada decisão, não têm pretensão de gerar uma solução especifica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para tomada da decisão. Já as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração de gerar uma solução especifica para o conflito entre razões”. (AVILA, 2004, p. 130)] 
Para Hage e Peczenik, as regras são normas que fornecem razões definitivas para a decisão. Ou seja, já dizem qual é o resultado que deverá ocorrer. Isso não significa que a regra seja absoluta: há um fenômeno chamado derrotabilidadecaracterística que aparece no momento seguinte do constitucionalismo: o constitucionalismo moderno.
2.2. Constitucionalismo moderno (fim da 2ª Guerra Mundial em diante)[footnoteRef:18]-[footnoteRef:19] [18: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPM-2013; ii) TJMT-2018 (VUNESP); iii) TJAC-2019 (VUNESP); iv) PCRJ-2022 (CESPE).] [19: (DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é, por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270). Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a seguir: O processo de universalização, sistematização e internacionalização da proteção dos direitos humanos intensificou-se após o término da 2ª Guerra Mundial.
#Atenção: Ainda que o processo que levou à sua criação tenha começado antes do final da Segunda Guerra Mundial, a criação da Organização das Nações Unidas é formalizada em 1945; já no ano seguinte, os trabalhos que resultaram na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos tiveram início e esta foi aprovada, em forma de Resolução, pela Assembleia Geral da ONU, em 1948. A partir daí, tem-se a estruturação do Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos. É válido lembrar que a Declaração Americana sobre Direitos e Deveres do Homem também data de 1948 e que ela é o ponto inicial da evolução do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
(PF-2018-CESPE): “A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação.” (Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201 [com adaptações]). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das Constituições e poder constituinte: Do caráter supraestatal do constitucionalismo, referido no texto, extraem-se a formalidade e a rigidez das Constituições modernas.
#Atenção: O Constitucionalismo moderno nos agraciou com a primeira constituição escrita (a norte americana, de 1787) a qual possui como características: se escrita, trouxe as primeiras formulações de supremacia (superioridade), rigidez (controle) e formalismo (texto).] 
Essa segunda fase começa no final do século XVIII e vai até o final da 2ª Guerra Mundial, por volta de 1945.
Todavia, no final do século XVIII, com as revoluções liberais – francesa e norte-americana - , surgem as primeiras constituições escritas, rígidas e formais[footnoteRef:20]. É esta a principal característica que levou a transição do constitucionalismo antigo para o constitucionalismo moderno.[footnoteRef:21] Cumpre destacar que o constitucionalismo moderno foi utilizado para conter o arbítrio estatal, tendo como marcos históricos as Constituições Americana de 1787 e Francesa de 1791. [20: (TJSP-2015-VUNESP): O constitucionalismo moderno, com o modelo de constituições normativas, tem sua base histórica a partir das revoluções americana e francesa.
(PGERS-2015-Fundatec): O movimento do constitucionalismo surgiu no final do século XVIII, com a elaboração das primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos poderes.
 (PCGO-2013): Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características próprias a cada período. Assim, o constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força para limitar e vincular os órgãos do poder político.] [21: (TJAC-2019-VUNESP): Assinale a alternativa correta a respeito do constitucionalismo: A transição da Monarquia Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século XVIII, que traçou limitações formais ao poder político vigente à época, é um marco do constitucionalismo moderno.
(DPU-2015-CESPE): Com referência ao conceito de Constituição, julgue o item a seguir: Embora o termo Constituição seja utilizado desde a Antiguidade, as condições sociais, políticas e históricas que tornaram possível a universalização, durante os séculos XIX e XX, da ideia de supremacia constitucional surgiram somente a partir do século XVIII.
(PCGO-2013-UEG): Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características próprias a cada período. Assim, o constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força para limitar e vincular os órgãos do poder político.] 
Já havia, anteriormente, alguns documentos escritos, mas que não chegavam a ser Constituições, como é o caso dos pactos (Magna Carta, Bill of Rights, Petition of Rights), forais, cartas de franquia e contratos de colonização. Considera-se que esses documentos são embriões do constitucionalismo moderno e das constituições escritas.[footnoteRef:22] [22: #Atenção: #PROVA MPF-2008: O conciliarismo pode ser considerado um antecedente remoto do constitucionalismo moderno (CORRETO).
#Questiona-se: O que vem a ser o “conciliarismo”? O conciliarismo é uma doutrina (uma heresia, na verdade), surgida entre os séculos XIV e XV, que propugnava que os concílios (a reunião dos bispos da Igreja Católica, convocada geralmente para discutir alguma questão doutrinária) deveriam possuir mais poder do que o Papa (o líder máximo da Igreja Católica). Logo, choca-se com a autoridade do Papa, e também com o dogma da infalibilidade papal (daí ser uma heresia). Como se trata de um movimento destinado à limitação do poder religioso, pode ser considerado um precursor do constitucionalismo moderno (que tem como ideia central a limitação do poder político).] 
Nós tivemos nesse período duas fases: 
2.2.1. Primeira fase: Constituições liberais:
2.2.1.1. Experiência estadunidense: 
	Nos EUA, duas ideias sempre estiveram presentes na evolução do Direito Constitucional, as quais não faziam parte inicialmente do Direito Europeu. De um lado, a ideia de supremacia da constituição, e, de outro, adeia de garantia jurisdicional desta supremacia. Os americanos escolheram o Poder Judiciário para ser o guardião da supremacia constitucional. 
	A garantia da supremacia constitucional é atribuída ao Poder Judiciário em razão de sua neutralidade, fator que o tornaria o mais indicado para se manter à margem do debate político.
	A onipotência do Parlamento inglês como origem de graves ofensas aos direitos históricos explica a desconfiança dos revolucionários estadunidenses em relação ao Legislador. A ideia de que o Parlamento pode exorbitar os limites de suas atribuições é a premissa da Judicial Review.
	A constituição norte-americana tem uma característica peculiar, pois ela é sintética, concisa.ou superabilidade da regra – em casos excepcionalíssimos, o mandamento contido em uma regra pode ser afastado no caso específico. Todavia, isto não significa que as regras possam ser ponderadas como os princípios[footnoteRef:208]. [208: Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos demais princípios que justificam o afastamento um peso maior do que o conferido ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra superada. A ponderação, portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à aplicação da regra naquele caso específico” (Novelino, Marcelo. Curso de Direito Constitucional).] 
Para Robert Alexy, as regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas”: ao contrário dos princípios que, no caso concreto, podem deixar de ser aplicados para que outro prevaleça, no caso da regra isto não acontece. Se a regra for válida, deve haver a satisfação do comando nela contida.
Definição de Robert Alexy:
As regras são mandamentos definitivos (medida exata)
Medida exata: As regras não são ponderadas com outras normas, devendo ser cumpridas na medida exata de suas prescrições.
A regra obedece a regra da lógica do “tudo ou nada” – “all or nothing” (Ronald Dworkin). Em outras palavras, as regras são aplicadas ao modo de “tudo ou nada”, de modo que se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou a regra é válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida.[footnoteRef:209]-[footnoteRef:210] [209: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMS-2017 (FAPEMS); ii) MPF-2022.] [210: (DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: As regras são aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”, ou seja, dados os fatos que uma regra estipula, ou a regra é válida e neste caso deve ser aplicada, ou não é válida e neste caso não se aplica.
(DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: Se duas regras entram em conflito, apenas uma delas pode ser considerada válida.] 
Conforme Luís Roberto Barroso, “regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida, e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.” [footnoteRef:211] [211: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista23/revista23_25.pdf ] 
Subsunção: Enquanto os princípios são aplicados através da ponderação, as regras são aplicadas através da subsunção. Em outras palavras, subsunção é o procedimento em que se tem a premissa maior (norma), a premissa menor (fato) e a subsunção lógica, que é a aplicação da norma ao fato. Essa é uma descrição da forma de aplicação de regras jurídicas.[footnoteRef:212] [212: #Atenção: Tema cobrado na prova do MPAC-2022 (CESPE).] 
#Atenção: O princípio não se aplica através de subsunção, ele se aplica através de um procedimento chamado de ponderação.
#Atenção: Para Canotilho um dos critérios de distinção entre regras e princípios seria a função normogenética destes últimos. Para ele, os princípios seriam a base do sistema jurídico, ostentando natureza normogenética, ou seja, o fato de serem fundamento de regras, constituindo a razão de ser, o motivo determinante da existência das regras em geral.[footnoteRef:213] [213: (MPGO-2019): Com respaldo nas lições advindas da teoria da norma jurídica, assinale o item correto: J. J. Gomes Canotilho, dentre vários critérios utilizados para distinguir regras de princípios, traz a chamada função normogenética fundamentante, cuja concepção afirma que os princípios constituem o fundamento ou a ratio das regras jurídicas.
#Atenção: Dentre os vários critérios trazidos por Canotilho para distinguir as regras dos princípios, há o critério de diferenciação quanto a natureza normogenética: os princípios são alicerce das regras jurídicas, exercendo uma função normogenética (Cf. Canotilho, 1998, p. 1035). Assim, os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.] 
10.3. Postulados normativos
Segundo Humberto Ávila, são deveres de segundo grau que, situados no âmbito das metanormas, estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação no tocante a outras normas.
Metanormas são normas que dispõe sobre a aplicação de outras normas.
São deveres de segundo grau porque a solução do caso concreto é dada pelas normas de primeiro grau. A metanorma (norma de segundo grau) apenas auxilia sua aplicação. 
Para Humberto Ávila, proporcionalidade é chamada de postulado normativo. 
Os princípios instrumentais são metanormas.
No caso concreto em que alguém manifestou o pensamento e ofendeu a honra de alguém. Nesse caso há a hipótese prevista no princípio da liberdade de manifestação do pensamento, mas há também a hipótese prevista no princípio da privacidade, já que a honra de alguém foi atingida – há a colisão dos princípios, sendo tal colisão resolvida através do princípio da proporcionalidade. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade não será aplicado diretamente ao caso concreto, sendo que ele será utilizado para definir qual princípio será aplicado, assim, ele é uma metanorma para definir a interpretação e aplicação de outras normas da Constituição. [footnoteRef:214] [214: (DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: Os postulados normativos não se confundem com os princípios e as regras, sendo qualificados como metanormas ou normas de segundo grau voltadas a estabelecer critérios para a aplicação de outras normas.
#Atenção: De fato, as normas ou são regras ou são princípios. Por sua vez, os postulados usualmente são qualificados como metanormas ou critério para aplicação das normas. Assim, se as normas (regras e princípios) decorrem do texto constitucional, os postulados decorrem do contexto constitucional. Vale dizer, os postulados são critérios de aplicação ou metanormas aferidos diretamente do contexto constitucional, tal como ocorre com o postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais ou postulado da vedação de excesso (vertente da proporcionalidade).
(Cartórios/TJSE-2014-CESPE): Assinale a opção correta de acordo com a CF e com o entendimento doutrinário a respeito do poder constituinte, do conceito de constituição, da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais: Conforme a moderna teoria constitucional, postulados normativos são normas metódicas, ou de segundo grau, que devem ser utilizados na interpretação e aplicação de princípios e regras presentes na constituição.] 
#Atenção: A qualificação de determinadas normas como princípios ou como regras, depende da colaboração constitutivado intérprete. Para tanto, como bem salientado pelo autor Humberto Ávila, é preciso ter em mente que "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos". Não existe correspondência entre norma e dispositivo. Isto é, nem sempre que houver um dispositivo haverá uma norma e vice versa.[footnoteRef:215] Cumpre ressaltar que Humberto Ávila sustenta sua posição invocando os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito, os quais são normas que não têm dispositivos específicos para lhes dar suporte físico. [215: (MPAC-2022-CESPE): O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela insuficiência de critérios tradicionais de solução de conflitos.
 #Atenção: Os critérios clássicos para solução de conflitos de normas são o hierárquico (norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior), o da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral) e o cronológico (norma mais nova prevalece sobre norma mais antiga). No entanto, quando se trata de normas constitucionais, esses critérios podem se mostrar insuficientes, como no caso dos direitos fundamentais, que estão no mesmo nível hierárquico, podem ter sido criados no mesmo momento e não são diferenciadas em geral e especial.
 (MPPR-2019): Embora se costume afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto, não existe correspondência necessária entre norma e um dispositivo, pois há normas que não encontram suporte físico em um dispositivo específico, e há dispositivos a partir dos quais não se constrói norma alguma.] 
11. Colisão entre normas constitucionais[footnoteRef:216] [216: Item 11 baseado em resumo do livro do professor Daniel Sarmento: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional - Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.] 
11.1. Introdução
É amplamente majoritário na doutrina e jurisprudência no Brasil e no direito comparado que as normas constitucionais podem colidir entre si. Esse fato advém seja pela extensão das constituições que ampliam as possibilidades de conflito entre elas, seja por sua natureza de linguagem aberta, englobando simultaneamente uma mesma situação fática, ou ainda quanto ao campo de incidência, apontando distintas soluções a um caso concreto.
Existe colisão entre princípios, entre princípios e regras, sejam direitos fundamentais, na maioria das vezes, seja ainda sobre outros campos que não envolvem direitos fundamentais. 
A solução sobre as colisões das normas constitucionais não é monopólio do juiz, sendo que também o legislador pode solucionar o conflito em abstrato, bem como a própria Administração Pública. E até mesmo o particular pode se ver em situação de resolver uma colisão entre preceitos constitucionais. Porém, vale lembrar do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, onde todas essas ponderações realizadas fora do Judiciário podem ser a ele remetidos para apreciação. 
11.2. Há conflito entre normas constitucionais? Categorização, teoria interna dos direitos fundamentais, juízo de adequação e a “justiça para ouriços”.
Existem diversas posições na teoria constitucional e filosofia do direito que negam a existência de conflitos constitucionais. Porém, para o autor, as alternativas não resolvem o problema da colisão.
Categorização. Para essa posição, que nega a existência de conflitos, deve-se definir o campo de incidência de cada norma constitucional a luz das demais, buscando evitar a eclosão de colisões. Assim o campo de incidência de cada norma constitucional é restringido de antemão, evitando conflito com as demais. Ou seja, para a categorização quando uma hipótese é subsumida a uma norma, já basta para a resolução do problema. 
É uma posição absolutista em matéria de aplicação de normas constitucionais, em especial de tutela de direitos fundamentais. Como o é a Constituição dos Estados Unidos, e posição defendida por juiz Hugo Black, na Suprema Corte norte americana. Ele defendia que diante de uma clausula na constituição nenhuma hipótese seria possível de ponderação legislativa ou judicial, mesmo que fossem importantes os fins visados.
Assim, para a categorização, somente seria possível a restrição a direitos fundamentais quando o próprio texto constitucional autorizasse, apresentando limites imanentes (direitos uma vez reconhecidos no ordenamento jurídico devem conciliar-se com outros bens que o ordenamento protege e não serem tutelados de forma absoluta a estes – Derecho sfundamentales y Constitución, p. 110, Lorenzo Martín-Retortillo e Ignácio de Otto y Pardo). Ou seja, os limites imanentes estariam implicitamente contidos nas normas constitucionais e poderiam ser explicitados pelo legislador ou por decisões judiciais. 
A categorização tem intima relação com a “teoria interna” dos direitos fundamentais, segundo a qual o interprete deve delimitar o campo de incidência dos direitos fundamentais, buscando precisar os limites imanentes, e assim evitando conflitos. Esta teoria se contrapõe com a chamada “teoria externa” dos direitos fundamentais, que conferem as normas uma incidência ampla, porém sujeitos a restrição legislativas, mesmo não autorizadas expressamente na constituição, bem como a ponderação de interesses. 
Pode ainda a categorização ser associada a busca da concordância prática entre os preceitos constitucionais em tensão. Diante de um conflito com direções antagônicas, cabe ao legislador buscas sua harmonização no caso concreto. Virgílio Afonso da Silva (Interpretação constitucional, pagina 114-115), na doutrina brasileira, discorre que essa concordância prática se apresenta como um princípio de interpretação constitucional correlato a ponderação de interesses. 
Habermas e Gunther, apesar de não serem adeptos a categorização (que nega a existência de colisão das normas) defendem que é necessário que haja um juízo de adequação, trazendo os princípios jurídicos como valores otimizáveis, e não como normas impositivas, a fim de definir qual das normas é mais adequada a situação concreta. 
O jusfilósofo norte americana Ronald Dworkin sustenta que as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma coerente com os valores morais. Assim os aparentes conflitos derivam de uma interpretação equivocadas da norma aplicada.
Segundo Ronald Dworkin deveria ser unificado não só o Direito a Moral e a Ética, em um mesmo ideário, recusando qualquer tipo de compromisso pluralista. Chamou assim sua teoria de “Justiça para ouriços”, se contrapondo a “Justiça das Raposas”. Essa designação vem da citação de um dramaturgo grego, Arquiloco: “a raposa sabe muitas coisas, e o ouriço sabe uma só, mas o que o ouriço sabe é muito mais importante”. Assim na teoria em analise, haveria uma única concepção correta, onde os valores se contrapõem, convergindo harmonicamente. 
Porém para o autor essas teorias não se sustentam, apresentando assim incongruências de que padecem.
A categorização e a teoria interna não eliminam o risco de arbítrio judicial, mas tão somente esconde sob a cortina de fumaça dos limites imanentes, pois nada tem de mecânica a tarefa de definir os contornos de cada norma constitucional, levando em consideração todas as demais que compõem o sistema.
Ainda é possível verificar que uma vez restringida o âmbito de proteção dos direitos fundamentais alguns pontos relevantes de proteção ao indivíduo ficam desguarnecidos. 
A teoria do juízo de adequação incorre em uma “contradição performática”: a adequação, que seria a alternativa para a ponderação, não apresenta critérios ou parâmetros controláveis para defini-las. A ponderação conta com critérios de proporcionalidade e assim gerar uma previsibilidade. A teoria da adequação não apresenta um método seguro e previsível.
Já a “justiça dos ouriços” reconhece que a definição dos limites constitucionais tem tamanha complexidade que só poderia ser levada a termo por juízes idealizados, concebidos contrafaticamente como semideuses (“o juiz Hercules”),que seriam verdadeiros filósofos, árbitros finais dos conflitos morais que dividem a sociedade.
Dworkin também incorre em contradição performática: não oferecendo métodos ou procedimentos para efetivamente tornar a aplicação dos princípios mais racional e controlável. Assim a ponderação parece ser a alternativa mais adequada.
11.3. Os critérios clássicos para a solução de antinomias e a sua insuficiência no cenário constitucional
São critérios clássicos de solução de antinomia jurídicas: hierárquico (normas superiores prevalecem sobre inferiores); cronológico (normas posteriores revogam as anteriores, se incompatíveis); e especialidade (normas específicas afastam a incidência das gerais).
12.3.1 O critério hierárquico: a inexistência de norma constitucional originária inconstitucional
Em matéria constitucional não existe hierarquia formal entre as normas constitucionais, exceto as cláusulas pétreas que são superiores as normas editadas pelo poder constituinte derivado. 
O STF já firmou entendimento no sentido pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de norma ditada pelo poder constituinte originário. 
Para o presente autor, o que pode existir é uma norma constitucional de invalidade por grave ofensa a principio fundamental de Justiça, cuja normatividade independe de positivação. 
Assim já o fez o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, quando chegou a afirmar que poderia ser afastada norma constitucional que ofendesse direito supra positivo. Mesmo reconhecendo a possibilidade, o tribunal jamais invalidou qualquer preceito da Lei fundamenta do país. 
Outro precedente importante do direito comparado é o caso da Constituição Sul Africana de 1997, que por decisão da Corte Constitucional entendeu que a Assembleia Constituinte foi além do mandato recebido no contexto do pacto e, então, permitiu a transição para a democracia, onde deveria ser adequada aos pontos definidos na decisão, para só assim o texto constitucional ser aprovado. 
Em nosso sistema constitucional não é possível invalidar normas constitucionais originarias.
11.3.2. Ainda o critério hierárquico: a inexistência de ordem rígida de preferência entre as normas constitucionais
 Na hipótese de conflito, outra forma de resolução da questão envolve reconhecer uma ordem de preferência entre as normas, onde a de patamar superior faz com que a de ordem inferior não seja aplicada ao caso. 
“Prioridade léxica”, defendida por John Rawls na Teoria da Justiça, a norma inferior só se aplica se não for colocada em conflito com a superior. Para ele, uma ordem serial evita a necessidade de qualquer ponderação de princípios. 
Sarmento sustenta que não existe no sistema constitucional brasileiro espaço a fixação de hierarquias rígidas entre as normas constitucionais. Isso não significa que no Brasil a Constituição Brasileira não deu relevância ao maior peso abstrato dos direitos fundamentais, eles são passiveis de ponderação, mas não prioridades absolutas. Conclui-se então que não existe uma hierarquia formal, mas sim há uma hierarquia material, levando em conta o peso de importância. 
“Standards de ponderação” são parâmetros predefinidos para ponderação de alguns princípios, criados a partir da previsibilidade de um caso futuro, do mesmo tipo. 
11.3.3. O critério cronológico: a revogação de normas constitucionais por emendas supervenientes.
No Brasil pode-se reconhecer a revogação tácita, total ou parcial, de preceito constitucional por emenda superveniente, quando de irredutível incompatibilidade entre as normas em questão, buscando-se primeiramente pela harmonização entre as cláusulas e se não for possível, ai sim estar-se-ia diante de uma revogação tácita.
11.3.4. O critério de especialidade
O critério da especialidade retira a incidência de uma norma constitucional mais geral para aplicar a norma mais específica ao caso concreto, assim resolvendo colisões aparentes. 
11.4. A composição de uma nova norma
Ocorre quando a jurisprudência dos tribunais superiores constrói uma nova regra, com elementos das normas em colisão, buscando harmonizar os objetivos de cada uma delas.
Daniel Sarmento afirma que “uma das fórmulas empregadas para a resolução de antinomias entre normas constitucionais, mais apropriada para o campo das regras do que dos princípios, é a composição de uma terceira norma, que incorpore elementos daquelas que entraram em conflito”.[footnoteRef:217]-[footnoteRef:218] [217: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional - Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 510.] [218: (MPF-2013): Assinale a alternativa correta: É possível, para a resolução de antinomias entre normas constitucionais, interpretação que conduza à criação de uma terceira norma, que incorpore elementos daquelas que entraram em conflito.] 
11.5. A ponderação
Ponderação é sopesamento entre os direitos contrapostos, buscando-se uma medida justa, resolvendo conflitos entre normas válidas e que incidem sob um caso concreto. 
Muitas vezes a medida irá priorizar o interesse de um em detrimento de outro interesse em jogo. O que se leva em conta é a análise dos fatos, das circunstâncias de cada caso e assim das alternativas existentes. 
11.5.1. Origem e desenvolvimento da ponderação
A ponderação já existia na época da antiguidade greco-romana como forma justa e medida de solução dos casos. No cenário europeu foi marcante com a conhecida jurisprudência de interesses, abalando o formalismo jurídico. Se solidificou na corte constitucional alemã na chamada jurisprudência dos valores, onde no centro da ordem objetiva se encontrava a dignidade da pessoa humana, envolvendo decisões de direitos fundamentais. A corte germânica utilizava a proporcionalidade como instrumento para a ponderação. 
No Brasil surgiu com a constituição de 1988, onde o STF passou a realizar ponderações de forma mais explícita. Primeiramente utilizada como uma solução ao caso concreto no caso de conflito entre as normas. Posteriormente com o aperfeiçoamento do princípio da proporcionalidade para solucionar os recorrentes conflitos das normas, conferindo maior racionalidade e previsibilidade. 
11.5.2. Quem pondera e em que contextos?
Não apenas o judiciário quem realiza a ponderação, mas também o legislativo e a Administração Pública, bem como os particulares.
O Legislativo levando em consideração as exigências decorrentes de normas e valores constitucionais.
O Judiciário quando provocado a analisar a validade de ponderação já realizada por terceiros; quando existir um conflito entre as normas constitucionais, sem nenhuma ponderação prévia; quando o legislador remete ao judiciário para solução correta de conflito entre interesses constitucionais colidentes, seguindo pressupostos, procedimentos por ele fixado.
11.5.3. A técnica da ponderação
Primeiramente, deve se verificar se realmente é caso para aplicação da ponderação, se o caso concreto é hipótese de incidência de normas constitucionais distintas, que apontem solução diferente para o caso. 
Segundo a teoria hegemônica da ponderação, de Robert Alexy, deve-se interpretar da forma mais ampla possível cada uma das normas. Sarmento sustenta que essa técnica pode vir a produzir uma inflação ponderativa perigosa, pois todos os casos necessitariam de ponderação. 
Para Sarmento, ainda, é preciso primeiro interpretar de maneira razoável as normas, passando-se a ponderação quando se chegar à conclusão de que cada norma direciona a solução num sentido diferente. 
No caso de uso da ponderação, deve ser aplicado a realização do princípio da proporcionalidade, e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Primeiramente se verifica se é caso em que pelo menos um dos princípios promove o outro protegido pela norma contraposta (adequação). Se sim, se verifica se existe uma alternativa mais suave, promovendo da mesma forma o interesse da norma contrária, sem restringir o bem jurídico atingido (necessidade). Se a resposta for negativa passasse a verificara relação vantagem e ônus da medida (proporcionalidade em sentido estrito).[footnoteRef:219] [219: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) PGEMA-2016 (FCC); iii) MPF-2022.] 
Alexy formulou a “lei da ponderação” onde se verifica que “quanto maior o grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro” (Constitucionalismo discurso, p. 156).
11.5.4. Ponderação, democracia e desenho institucional
A ponderação realizada pelo juiz se reveste de preocupação com a singularidade de cada caso concreto, avaliando circunstâncias particulares.
Diante da crítica realizada, a falta de segurança jurídica pela aplicação da ponderação encontramos as figuras do “particularismo” e o “formalismo”. No primeiro caso temos decisões consideradas mais justas, onde se leva em conta as particularidades que a norma em abstrato não abarcam. Já o oposto, o formalismo, onde o juiz faz uma aplicação silogística da lei.
Aqui entra o desenho industrial conferido ao judiciário. No contexto brasileiro contemporâneo a visão predominante é que o que se ganha na realização da justiça com a utilização mais ampla da ponderação compensa a perda, possibilitando assim uma adoção dos métodos particularistas.
Quanto a legitimação democrática, alguns sustentam que não cabe ao judiciário a atividade que é própria dos políticos, eleitos pelo povo. Sarmento sustenta que tal crítica não é desprovida de razão, porém a ponderação é um mal necessário, não havendo outra forma que resolva eventual tensão entre as normas abstratas. 
Devem ser fixados parâmetros para a ponderação, onde sua aplicação seja dada aos casos equiparáveis. Devem ainda haver motivação dos julgados, para tornar a opção dentro da ponderação, o mais transparente possível. E ainda o judiciário deve adotar uma posição de autocontenção e deferência, somente invalidando decisões dos poderes políticos quando o erro for grave. Isso significa garantir o funcionamento da própria democracia, evitando tiranias.
11.5.5. Ponderação e regras constitucionais
As regras constitucionais tem uma maior rigidez na aplicação das regras para assegurar a blindagem contra erros e arbítrio judicial. Porém, em algumas hipóteses, não previstas pelo constituinte, as regras podem ser afastadas por ponderação, excepcionalmente. 
11.5.6. Alguns parâmetros gerais para a ponderação
São três os parâmetros gerais para a ponderação:
a) As regras constitucionais tem preferência “prima facie” sobre os princípios. 
b) Há uma preferência “prima facie” das normas que instituem direitos fundamentais quando colidem com outros que assegurem interesses e bens jurídicos distintos. 
c) Dentre os direitos fundamentais, existe aquele “prima facie” dos direitos e liberdades existenciais, dos ligados à garantia dos pressupostos da democracia e das condições essenciais de vida sobre aqueles de conteúdo meramente patrimonial ou econômico. 
11.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e o critério da norma mais favorável.
Os tratados internacionais de direitos humanos incorporados por meio do procedimento previsto no art. 5º, §3º, da CF-88 têm hierarquia de emenda constitucional. Em outras palavras, eles podem modificar a Constituição, mas não lhes é permitido afrontar as suas cláusulas pétreas.
De acordo com a atual posição do STF, só podem alterar formalmente a Constituição os tratados de direitos humanos cuja incorporação tenha seguido o procedimento estabelecido no art. 5º, §3º, da CF/88.
Exemplo de tratado internacional de direitos humanos seguindo o rito previsto no art. 5º, §3º, CF: a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com o Protocolo Facultativo, que foi aprovada pelo Congresso Nacional com a edição do Decreto Legislativo nº 186/2008, e promulgada pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 6.949/2009. Essa Convenção introduziu na nossa ordem constitucional diversos novos direitos fundamentais das pessoas com deficiência, e ampliou outros que o texto constitucional brasileiro já consagrava.
A incorporação de tratados internacionais de direitos humanos na nossa ordem constitucional pode acarretar colisões com normas anteriores presentes na CF-88, bem como é possível conflitos de normas constantes em diferentes tratados internacionais de direitos humanos, todos incorporados com hierarquia de emenda constitucional. A doutrina defende que os critérios tradicionais para solução de antinomias — hierárquico, cronológico e de especialidade — devem ceder espaço para outro critério de conteúdo material: o princípio da prevalência da norma mais favorável ao titular do direito.[footnoteRef:220] [220: #Atenção: Tema cobrado na prova da PFN-2023 (CESPE).] 
Este princípio de prevalência da norma mais benéfica foi expressamente previsto no art. 4.4 da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência. É o que ocorre, por exemplo, com o direito à acessibilidade das pessoas com deficiência. A Constituição limitava-se a prever o dever do Estado de, nos termos da lei, adaptar os logradouros, edifícios de uso público e transportes coletivos, visando à garantia do acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (CF, art. 227,§2º, e 244). Já a Convenção previu o direito à acessibilidade em termos muito mais amplos, obrigando os Estados a tomarem as medidas necessárias para “assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive sistemas e tecnologias de informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertas ao públicoou de uso público” (art. 9.1). 
Um tratado sobre liberdade de imprensa, incorporado com hierarquia constitucional, poderia, por exemplo, ser mais generoso do que a própria Constituição na proteção deste direito, mas, por outrolado, importar em garantia mais débil à privacidade. Se não for possível a busca de concordância prática entre asnormas em tensão, entendemos que se deve recorrer ao critério, sugerido por Ingo Wolfgang Sarlet, de prevalência daquela que mais promova a dignidade da pessoa humana.
Em casos assim, não haverá saídas fáceis. O seu equacionamento dependerá de uma argumentação jurídica aberta a valores, calcada na razão pública, insuscetível de cristalização em um único critério de resolução de antinomias, por mais engenhoso que seja.
12. Aplicabilidade das normas constitucionais
O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta interpretação da Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitirá entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituição.
Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas são imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é o grau de eficácia. [footnoteRef:221] [221: #Atenção: Tema cobrado na prova da PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).] 
A doutrina americana (clássica) distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à aplicabilidade: as normas autoexecutáveis (“selfexecuting”) e as normas não-autoexecutáveis.
As normas autoexecutáveis são normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementação: são normas completas, bastantes em si mesmas. Já as normas não-autoexecutáveis dependem de complementação legislativa antes de serem aplicadas: são as normas incompletas, as normas programáticas (que definem diretrizes para as políticas públicas) e as normas de estruturação (instituem órgãos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento).
Embora a doutrina americana seja bastante didática, a classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Professor José Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três grupos: i) normas de eficáciaplena; ii) normas de eficácia contida e; iii) normas de eficácia limitada.
12.1. Classificação quanto à eficácia
Marcelo Novelino explica que “a força normativa da constituição impõe o reconhecimento de valor jurídico obrigatório e vinculante aos preceitos da constituição, sendo a eficácia atributo reconhecido a todas as espécies de normas constitucionais, ainda que em diferentes graus”[footnoteRef:222]-[footnoteRef:223]. Conforme a doutrina do Professor José Afonso da Silva, toda norma tem eficácia, com a diferença de tipo de eficácia, se contida, limitada ou plena. Vejamos a seguir cada uma delas. [222: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 136.] [223: #Atenção: Tema cobrado na prova: i) PGEPA-2022 (CESPE); ii) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); iii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).] 
12.1.1. Normas constitucionais de eficácia plena[footnoteRef:224] [224: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJRJ-2023 (VUNESP); ii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).] 
São aquelas que têm aplicabilidade (i) direta, (ii) imediata e (iii) integral.
Quando se diz que a norma tem aplicabilidade direta, significa que ela pode ser aplicada ao caso concreto independentemente de qualquer outra vontade. Não é necessária a vontade do legislador criando uma lei para regulamentá-la, podendo ser diretamente aplicada. É o caso das normas que estabelecem imunidades (art. 53 da CF – Imunidade Material dos Parlamentares). 
Outro exemplo é o caso do art. 2º da CF/88, que diz: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Em outras palavras, a norma não depende de nenhuma outra vontade para ser aplicada ao caso concreto. Em outras palavras, não há necessidade do legislador elaborar uma lei ou do poder executivo implementar uma medida administrativa para implementá-la.
Quando se fala em aplicabilidade imediata, significa que ela não depende de nenhuma condição para ser aplicada ao caso concreto. Exemplo de condição é a condição temporal (como ocorre no caso do art. 34 do ADCT).
A norma de eficácia plena possui, ainda, aplicabilidade integral, ou seja, não se sujeita a nenhuma restrição, embora possa ser objeto de regulamentação. A crítica mais contundente à teoria de José Afonso da Silva é com relação à impossibilidade de restrição da norma, pois a regulamentação implica em forçosa restrição do conteúdo.
Regulamentação e restrição possuem uma linha muito tênue, sendo difícil analisar, em determinados casos, o que é regulamentação e o que é restrição. O maior crítico disso foi o Virigílio Afonso da Silva, seu filho. 
Em resumo, a norma constitucional de eficácia plena é capaz de produzir todos os seus efeitos no momento da promulgação da Constituição, não dependendo de regulamentação ou complementação para que venham a ter eficácia, pois já receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação imediata. Todavia, elas admitem regulamentação infraconstitucional.
Dito de outro modo, as normas de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais. São normas de aplicabilidade imediata, direta e integral. Não requerem normação subconstituconal subsequente.
Sendo assim, as normas de eficácia plena possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, é dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentação.
b) são não-restringíveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata[footnoteRef:225] (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e integral (não podem sofrer limitações ou restrições). [225: (MPAP-2021-CESPE): A respeito das normas constitucionais, julgue o item a seguir: Normas de eficácia plena independem de regulamentação para surtirem efeitos.
(MPPE-2002-FCC): Pode-se dizer que uma norma tem eficácia plena quando produz todos os seus efeitos tão logo esteja em vigor, independentemente de sua regulamentação.] 
12.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva (Michel Temer: redutível ou Maria Helena Diniz: restringível)[footnoteRef:226] [226: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); ii) MPSC-2019; e ii) MPAP-2021 (CESPE); iii) MPMS-2022 (AOCP); iv) PGEPA-2022 (CESPE); v) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); vi) TJRJ-2023 (VUNESP); vii) Cartórios/TJSC-2023 (CESPE).] 
Elas têm aplicabilidade direta (não dependem de uma outra vontade), e imediata, assim como a norma de eficácia plena (sem condição). A norma de eficácia plena e a norma de eficácia contida são muito próximas. Elas não dependem de qualquer condição para produzir seus efeitos. Todavia, a norma de eficácia contida tem aplicabilidade possivelmente não integral, o que significa que este tipo de norma admite restrição (exemplo: CRFB/88, art. 5º, XIII).[footnoteRef:227] Em outras palavras, essa aplicabilidade poderá ser restringida por um ato infraconstitucional. [227: (TJRJ-2023-VUNESP): Assinale a alternativa correta no que concerne às normas constitucionais: As normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional.
 (Téc. Judic.-TRT12-2017-CESPE): Álvaro, Deputado Federal, solicitou à sua assessoria jurídica um parecer a respeito da aplicabilidade do disposto no art. 5º, XIII, da CF/1988, que assegura, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, o livre “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. De acordo com sua assessoria, esse tipo de comando, que dispõe sobre a possibilidade de o seu alcance ser restringido pela legislação infraconstitucional, é considerado uma norma de eficácia contida.
(TJSC-2010): As normas constitucionais de eficácia contida estão aptas a todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição da República, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. Porém, enquanto isso não ocorrer, a norma tem eficácia plena.
(MPCE-2009): As normas constitucionais de aplicabilidade imediata e de eficácia contida são plenamente eficazes até a superveniência de lei regulamentar.] 
A norma de eficácia contida enquanto não for restringida por lei produz os mesmos efeitos de uma norma com eficácia plena. A diferença é que a plena nunca poderá sofrer restrição, já a de eficácia contida possivelmente não será integral, ou seja, se for feita a lei restringindo ela sofrerá restrição. Em outras palavras, as normas constitucionais de eficácia contida assim como a de eficácia plena é de aplicação direta e imediata, não precisando de lei para mediar os seus efeitos. Todavia, poderá ver o seu alcance limitado pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes.[footnoteRef:228] [228: (TJPA-2019-CESPE): Considerando a doutrina clássica do direito constitucional, assinale a opção correta a respeito das normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada: As normas de eficácia contida regulam suficientemente determinada matéria, havendo apenas uma margem para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional.] 
Se o legislador não edita a lei, a norma se aplica integralmente: enquanto a lei regulamentadora não for criada, a norma seaplica sem restrições, como se fosse uma norma de eficácia plena.
Portanto, são normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Público. Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a lei, mas poderá fazê-lo.
Exemplo: Art. 5º, inciso XIII da CF/88 (liberdade do exercício de profissão): A própria CF/88 autoriza que o legislador ordinário restrinja esse dispositivo, prevendo quais são as qualificações necessárias. A profissão de advogado, antigamente, era exercida por rábulas, que não eram formados em direito. Assim, se a profissão de advogado não for regulamentada qualquer pessoa poderá exercê-la, sendo que hoje além de ser bacharel em direito tem que ser aprovado no exame de ordem, sendo esse uma restrição ao exercício da advocacia, restrição essa legítima pelo STF.
Já no que tange ao jornalismo, o STF entendeu que a exigência de um diploma era desproporcional, logo não seria necessário um diploma para exercer a profissão de jornalismo.
Sendo assim, as normas de eficácia contida possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá restrições ao exercício do direito.
b) são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições, que podem ser impostas por: [footnoteRef:229] [229: (MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli, segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura, mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Os interesses advindos das matérias tratadas pelas normas constitucionais de eficácia contida receberam do legislador constituinte normatividade suficiente.
#Atenção: Os interesses tratados nessas normas, já estão suficientemente dotados de força normativa, e portanto, não precisam de mais nada para concretizar plenamente seu mandamento. O que as diferencia das normas de eficácia plena, é exatamente a possibilidade de poderem ser restringidas a posteriori.] 
· Uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
CF, Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
· Outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio. [footnoteRef:230] [230: (MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli, segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura, mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Presentes determinados pressupostos de fato, é possível, para essa categoria de normas, que se afaste a sua eficácia por meio da incidência de outras normas constitucionais, por exemplo, o estado de sítio.
#Atenção: Embora sejam normas de eficácia plena quando da sua edição, elas permitem que outra norma lhes reduza o âmbito de atuação, que lhe restrinja dentro dos limites legais.] 
· Conceitos ético-jurídicos indeterminados: o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.[footnoteRef:231] [231: #Atenção: Tema cobrado na prova do MPGO-2019.] 
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e possivelmente não-integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).
#Atenção: #MPGO-2019: “interpositio legislatoris”: Significa uma regulação legal, ou seja, que se edite uma lei para tratar de determinado assunto. No caso da norma de eficácia contida, ela já tem eficácia plena, e não precisa da edição de qualquer norma a fim de lhe ser conferida o que ela já tem. Com a norma de eficácia contida, na real, é o contrário, poderá vir uma norma, e RESTRINGIR sua aplicabilidade, já que, de fato, não se destina a conferir o que já existe.[footnoteRef:232] [232: (MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli, segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura, mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: A interpositio legislatoris não se destina a lhes conferir plena eficácia.] 
12.1.3. Normas constitucionais de eficácia limitada[footnoteRef:233]-[footnoteRef:234] [233: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); ii) MPAP-2021 (CESPE); iii) MPMS-2022 (ACOP); iv) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); v) TJRJ-2023 (VUNESP); vi) Cartórios/TJSC-2023 (CESPE); vii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).] [234: (PGEPA-2022-CESPE): No que se refere à aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a opção correta: Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que dependem de integração infraconstitucional para que se opere a plenitude de seus efeitos; assim, elas têm aplicabilidade mediata.
 (TJPR-2017-CESPE):  Nossa Constituição, como a maioria das cartas políticas contemporâneas, contém regras de diversos tipos, funções e naturezas, por postularem finalidades diferentes, mas coordenadas e inter-relacionadas entre si, formando um sistema de normas que se condicionamreciprocamente. Algumas delas são plenamente eficazes e de aplicabilidade imediata; outras são de eficácia reduzida, dependem de legislação que lhes integre o sentido e determine sua incidência; não são de aplicabilidade imediata, mas são aplicáveis até onde possam. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47 (com adaptações). Tendo o fragmento de texto de José Afonso da Silva como referência inicial, assinale a opção correta com relação à eficácia das normas constitucionais e aos princípios e à interpretação da CF: Para o STF, a norma que estabelece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos tem eficácia limitada. BL: SV 33 do STF.
(MPSC-2016): Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque só incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.
(MPMT-2012): A norma “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (art. 7º, XX, CF/88) é de eficácia limitada de princípio programático.
(TJMG-2012): As normas constitucionais chamadas de eficácia limitada, de acordo com a doutrina brasileira, apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. 
(TJPR-2012-UFPR): O art. 7º, XI da CF, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de eficácia limitada.] 
Têm aplicabilidade indireta e/ou mediata, ao contrário das duas anteriores. Assim, depende de uma determinada vontade para ser aplicada ao caso concreto. Esta vontade pode ser manifestada em uma lei feita pelo Poder Legislativo, ou um ato normativo editado pelo Poder Executivo. Pode ser até uma decisão proferida num Mandado de Injunção pelo Poder Judiciário. Tal vontade atua como uma espécie de “ponte” entre o comando contido na norma constitucional e o caso concreto por ela previsto.
A norma de eficácia limitada pode ter aplicabilidade mediata, isto é, depender de alguma condição para ser aplicada ao caso concreto.
Portanto, são aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de eficácia limitada é o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores públicos (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”).
Ao ler o dispositivo supracitado, é possível perceber que a CF/88 outorga aos servidores públicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necessária a edição de lei ordinária que o regulamente. Assim, enquanto não editada essa norma, o direito não pode ser usufruído.
Segundo a jurisprudência do STF, a lei específica exigida pelo dispositivo constitucional não se presta apenas para restringir o direito de greve, sendo necessária para definir o que é e até onde o direito de greve pode ser exercido. Como o legislador não editou a lei, esta vontade foi temporariamente suprida pelo Poder Judiciário, já que o STF deu provimento a diversos Mandados de Injunção, para que o servidor público pudesse exercer o direito de greve.
Sendo assim, as normas constitucionais de eficácia limitada possuem as seguintes características:
a) são não-autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos.
b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição).
Para José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
12.1.3.1. Normas (declaratórias) de princípios institutivos ou organizativos[footnoteRef:235] [235: (Cartórios/TJSC-2023-CESPE): Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a opção correta: As normas definidoras de princípios organizativos constituem espécies de normas de eficácia limitada, uma vez que dependem de um ato intermediador legislativo que fixe esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades.] 
São normas de conteúdo eminentemente organizatório e regulativo, dependem de intermediação legislativa para estruturar entidades, órgãos ou instituições contempladas no texto constitucional. 
Em outras palavras, é aquela norma que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a determinados órgãos ou instituições, ou seja, são aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição.
A norma constitucional que consagra o direito de greve do servidor público é norma de princípio institutivo, pois depende de intermediação legislativa.
Outro exemplo é a ADPF (CRFB/88, art. 102, § 1º): somente após o advento da Lei nº 9.882 é que esta ação pôde ser proposta. 
É o caso também do art. 88, da CF/88, segundo o qual “a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.”
As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88, da CF/88, é exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa citamos o art. 125, § 3º, CF/88, que dispõe que a “lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual”.
12.1.3.2. Normas (declaratórias) de princípios programáticos[footnoteRef:236] [236: (PGM-Recife/PE-2022-CESPE): No que concerne às normas programáticas, assinale a opção correta: O Poder Judiciário também é destinatário das normas programáticas.
 #Atenção: O Poder Judiciário é um dos destinatários das normas programáticas, assim como o Poder Executivo e o Poder Legislativo. O Poder Judiciário pode analisar se as políticas públicas adotadas estão em conformidade com as normas programáticas estabelecidas na Constituição e, se for o caso, determinar a adoção de medidas para assegurar a sua efetivação. Assim, o Poder Judiciário pode atuar como um agente de concretização das normas programáticas, exigindo do Estado a implementação de políticas públicas que visem à concretização dos objetivos estabelecidos na Constituição.
 (PGM-POA/RS-2022-Fundatec): De acordo com a classificação desenvolvida por José Afonso da Silva na obra “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, normas programáticas são caracterizadas pela: Eficácia limitada, demandando interposição legislativa para ampliação da produção dos efeitos que se destina a produzir, ainda que produzam, mesmo sem regulamentação, alguns efeitos.] 
São aquelas que fixam diretrizes indicativas de fins e objetivos a serem perseguidos pelos poderes públicos. “Programático” vem de programa de ação, que é estabelecido pela norma a ser implementado pelos poderes públicos. É, portanto, uma norma de resultado, e não de meio.
São aquelas que estabelecem tarefas, objetivos ou programas de ação a serem implementados pelos poderes públicos.
Atualmente, a norma de princípio programático deve ser compreendida como vinculante e obrigatória. 
Exemplo: art. 3º da CF (objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil), ou seja, estabelece objetivos, que dependem de medidas governamentais, políticas públicas para que possam ser alcançados.
Outro exemplo é o art. 196 da CF/88 (“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). Cabe destacar quea presença de normas programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma Constituição-dirigente.
É importante destacar que as normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica. 
GUARDE BEM ISSO: A eficácia dessas normas é limitada, porém existente. Diz-se que as normas de eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada?
As normas de eficácia limitada produzem imediatamente, desde a promulgação da Constituição, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.
O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Em outras palavras, não recepciona a legislação anterior incompatível e de impedir a edição de normas em sentido oposto aos seus comandos.[footnoteRef:237] Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.[footnoteRef:238] [237: (MPPB-2018-FCC): Normas constitucionais de eficácia limitada implicam a não-recepção da legislação infraconstitucional anterior com elas incompatível.] [238: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPPB-2018 (FCC); ii) TRF3-2022.] 
O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigação de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio demandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito vinculativo também se manifesta na obrigação de que o Poder Público concretize as normas programáticas previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.
#Atenção: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Segundo a doutrina contemporânea, as normas programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade. (Fonte: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/602/r14701.PDF?sequence=4&isAllowed=y). Desse modo, as normas programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade. Elas estabelecem um dever para o legislador ordinário, condicionando a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem, condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário, etc. Além disso, cumpre ressaltar que o sentido da discricionariedade das normas programáticas é que a Administração Pública tem margem de escolha na maneira que conduzirá as políticas públicas e não SE conduzirá tais políticas.
#Atenção: #TRF3-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #PGM-São Paulo/SP-2023: #CESPE: Segundo a doutrina contemporânea, as normas programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade. (Fonte: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/602/r14701.PDF?sequence=4&isAllowed=y).
#Atenção: #TRF3-2022: As normas programáticas, típicas do Estado Social, as quais, segundo alguns doutrinadores, são dotadas de uma função eficacial de bloqueio, mediante a qual nasce o direito subjetivo negativo de exigir do poder público a abstenção da prática de atos que contrariem os seus ditames, mas não um direito subjetivo positivo de exigir a conduta dependente de regulamentação legislativa. As normas de eficácia limitada acabam reforçando a visão legicêntrica do sistema jurídico, ao exigir que a extensão de seus efeitos seja feita por lei ou ato normativo infraconstitucional, permitindo-se maior adaptação dinâmica da realidade ao sistema jurídico (constituições plásticas). A teoria de bloqueio, muito além da ausência de prestação de serviços pelo Estado em razão da ausência de lei, evolui e também fundamenta a ausência de prestação de serviços pelo Estado em razão da reserva do possível. De fato, a ideia de que os direitos fundamentais valem apenas na medida em que protegidos por leis é vinculada a uma visão que, sob a égide da Constituição de 1988, está francamente ultrapassada, fruto de uma época em que a lei ainda era tomada como fonte principal – senão exclusiva – do Direito e as Constituições sequer gozavam de um mínimo de força normativa. Segundo Daniel Sarmento, esse paradigma é característico do pensamento jurídico vigorante até a Segunda Guerra Mundial, cuja cultura jurídica era essencialmente “legicêntrica”. (Fonte: SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador : JusPODIVM, 2009, p. 34.). [footnoteRef:239] [239: (TRF3-2022): Sobre a seguinte tese: “São sempre necessárias leis específicas e expressas para efetivar e concretizar normas programáticas ou sociais da Constituição brasileira de 1988”, assinale, segundo o Direito Constitucional brasileiro, a alternativa correta: é a base, historicamente falando, de uma teoria de bloqueio, especialmente quanto ao Estado Social, e reforça uma visão legicêntrica do sistema jurídico.] 
#Atenção: #Resumo: Sobre as normas constitucionais:
· De EFICÁCIA PLENA = direta, imediata, integral; Palavras-chave: não tem restrição.
· De EFICÁCIA CONTIDA = direta, imediata, não-integral; Palavras-chave: Há restrição, salvo, exceção. Em regra, sempre que houver a expressão como "salvo disposição em lei" será norma de eficácia contida
· De EFICÁCIA LIMITADA = indireta, mediata, não-integral; Exemplo de prova: greve do servidor público civil = moldes de lei específica. Palavras-chave: lei complementar estabelecerá regras acerca do FGTS... norma para o futuro. Em regra, sempre que houver expressões como "a lei disporá", "nos termos da lei", ou " lei complementar" será norma de eficácia limitada.
12.1.4. Outras classificações
12.1.4.1. Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes), eficácia plena, eficácia relativa restringível, eficácia relativa complementáveis ou dependentes de complementação (Maria Helena Diniz)
Outra classificação das normas constitucionais bastante cobrada em concursos públicos é aquela proposta por Maria Helena Diniz, explanada a seguir.
1) Normas com eficácia absoluta:
A norma de eficácia absoluta é aquela norma que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. A norma de eficácia absoluta, por ter aplicabilidade integral, não pode sofrer restrição, nem por lei, nem por Emenda à Constituição.
São aquelas que não podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional. 
O que Maria Helena Diniz denomina de normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.
Exemplo: art. 14 da CF/88: sufrágio universal, voto direto e secreto são cláusulas pétreas previstas no art. 60, §4º da CF, não podendo ser restringidas nem por lei, nem por Emenda.
2) Normas com eficácia plena:
O conceito utilizado pela autora é o mesmo aplicado por José Afonso da Silva para as normas de eficácia plena. Destaque-se que essas normas se assemelham às de eficácia absoluta por possuírem, como estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentação para produzirem todos os seus efeitos. A distinção entre elas se dá pelo fato de as normas com eficácia plena poderem sofrer emendas tendentes a suprimi-las.
Assim, a norma com eficácia plena é a norma que não pode sofrer restrição por lei, mas pode sofrer restrição por Emenda Constitucional.
3) Normas com eficácia relativa restringível: [footnoteRef:240] [240: #Atenção: Tema cobrado na prova da PGEPA-2022 (CESPE).] 
Correspondem às normas de eficácia contida de José Afonso da Silva, referidas anteriormente. Essas normas possuem cláusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitandoque atos infraconstitucionais lhes componham o significado. Além disso, sua eficácia poderá ser restringida ou suspensa pela própria Constituição. 
Manoel Jorge e Silva Neto ("Curso de Direito Constitucional", p. 142) explica que “as normas com eficácia relativa restringível tem aplicabilidade direta e imediata, podendo, todavia, ter a sua amplitude reduzida em razão de sobrevir texto legislativo ordinário ou mesmo sentença judicial que encurte o seu espectro de incidência, como é a hipótese, por exemplo, do direito individual à inviolabilidade do domicilio quando, no particular, é possível, por determinação judicial, que se lhe promova restrição (art. 5º, XI, da Constituição). Tal fato, no entanto, não conduz à ilação de que a eficácia de tais preceitos é contida pela lei ou por outro ato referida pelo Texto Constitucional porque, em verdade, poderá ou não, contingencialmente, advir a contenção do espectro constitucional por normatividade inferior”. [footnoteRef:241] [241: (TJRJ-2023-VUNESP): Assinale a alternativa correta no que concerne às normas constitucionais: As normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional.
 (MPT-2020): Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, examine a assertiva seguinte: A norma constitucional com eficácia relativa restringível tem aplicabilidade direta e imediata, podendo, todavia, ter a amplitude reduzida em razão de sobrevir texto legislativo ordinário ou mesmo sentença judicial que encurte o espectro normativo, como é, por exemplo, o direito individual à inviolabilidade do domicílio, desde que é possível, por determinação judicial, que se lhe promova restrição.] 
4) Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação: [footnoteRef:242] [242: #Atenção: Tema cobrado na prova do TJRJ-2023 (VUNESP).] 
São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva, ou seja, dependem de legislação infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos.
Alguns autores consideram, ainda, a existência de normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. São normas cujos efeitos cessaram, não mais apresentando eficácia jurídica. É o caso de vários dispositivos do ADCT da CF/88.
Acerca do tema, George Salomão Leite explica: “As normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa, de aplicabilidade mediata, dependem de lei complementar ou ordinária para desenvolver a eficácia, permitindo ao titular a fruição do direito ou benefício por elas instituído. Segundo a autora, “enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.” O constituinte originário não lhes conferiu normatividade suficiente para incidirem imediatamente: delegou ao Legislativo a atribuição de disciplinar a matéria que carregam. Tal circunstância, todavia, não impede que produzam efeitos jurídicos. As normas constitucionais de eficácia relativa complementável comportam duas subespécies: (a) normas de princípio institutivo e (b) normas programáticas. As primeiras requerem uma integração normativa para que tomem corpo as instituições, as pessoas ou os órgãos nelas previstos. As segundas indicam programas constitucionais que o legislador ordinário deverá desenvolver mediante a edição de legislação integrativa da vontade constituinte. Concluindo, Maria Helena Diniz entende que existe um gradualismo eficacial nas normas constitucionais, na medida em que não se identificam quanto à produção dos seus efeitos e à sua intangibilidade ou emendabilidade. Partilhando de entendimento similar a boa parte da doutrina constitucional, finaliza a doutrinadora argumentando que inexiste norma da Constituição destituída de eficácia. Portanto, todas as normas constitucionais têm a aptidão de produzir, em menor ou maior medida, efeitos jurídicos, ou seja, todas são juridicamente eficazes!”[footnoteRef:243] [243: LEITE, George Salomão. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais / George Salomão Leite. - Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2020, pp 78/79.] 
Portanto, normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa não têm aptidão para produzir todos os seus efeitos desde o momento de sua promulgação, necessitando da edição de normas integrativas. Todavia, possuem a chamada eficácia negativa. Guardam correspondência com as normas de eficácia limitada, do Prof. José Afonso da Silva.
12.1.4.2. Normas de eficácia exaurível e de eficácia exaurida (ou esvaída) (Uadi Lammêgo Bulos)[footnoteRef:244] [244: #Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2012.] 
A norma de eficácia exaurível é aquela que terá sua eficácia extinta após ser aplicada ao caso concreto.
A norma de eficácia exaurida é a norma que, por já ter sido aplicada ao caso concreto, exauriu sua eficácia. As normas do ADCT preveem uma hipótese e, quando esta hipótese ocorre, elas exaurem a sua eficácia, pois completam a transição para a qual foram criadas. 
Exemplo: normas dos ADCT, art. 3º (revisão constitucional): antes da revisão era uma norma de eficácia exaurível; após a revisão, tornou-se uma norma de eficácia exaurida.
13. Fenômenos de direito constitucional intertemporal (aplicação das normas constitucionais no tempo)
A pergunta que precisamos responder agora é a seguinte: quais os efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição?
O Poder Constituinte Originário, ao se manifestar, elaborando uma nova Constituição, está, na verdade, inaugurando um novo Estado, rompendo com a ordem jurídica anterior e estabelecendo uma nova. Como consequência disso, são os efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição:
13.1. Desconstitucionalização[footnoteRef:245] [245: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2012; ii) MPGO-2013; iii) MPT-2020; iv) PCPR-2021 (UFPR); v) MPAC-2022 (CESPE); vi) MPF-2022.] 
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas constitucionais anteriores:
I) A Constituição propriamente dita (normas materialmente constitucionais) fica inteiramente revogada;
II) As leis constitucionais (normas formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o da nova ordem constitucional, são recepcionadas como normas infraconstitucionais. Por isso, o nome desconstitucionalização.[footnoteRef:246] [246: (MPSE-2022-CESPE): Acerca do direito constitucional intertemporal, julgue o item a seguir: O fenômeno da desconstitucionalização significa que as normas constitucionais de uma Constituição revogada permanecem no mundo jurídico como normas ordinárias.
 #Atenção: A desconstitucionalização se refere ao processo em que normas que antes estavam previstas na Constituição perdem sua condição de normas constitucionais e passam a ser regidas por leis ordinárias ou outras normas infraconstitucionais. Nesse processo, as normas da Constituição anterior continuam vigentes, mas são rebaixadas ao nível de norma infraconstitucional na nova ordem jurídica. Apesar de existir uma recepção das normas da Constituição anterior, elas não fazem mais parte da nova ordem constitucional e devem se submeter a ela como normas ordinárias. Isso significa que, embora ainda tenham validade, as antigas normas constitucionais não possuem mais o status de norma suprema, hierarquicamente superior às demais normas jurídicas.
 (DPEAP-2022-FCC): Considerando o tema processo legislativo, a manutenção em vigor de Constituição anterior que, porém, perde a sua hierarquia constitucional para operar como legislação comum é conhecida como desconstitucionalização.
 (MPMG-2021): Assinale a alternativa correta: A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos constitucionais anteriores, porém na condição de direitoordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem constitucional.
(Téc. Legisl./ALESE-2018-FCC): À luz da Teoria Geral da Constituição, a desconstitucionalização é o fenômeno jurídico que prevê que as normas da constituição anterior são recepcionadas pela nova ordem como normas infraconstitucionais.
(PGESP-2009-FCC): A nova Constituição revoga as normas da Constituição anterior com ela incompatíveis e as que digam respeito a matéria por ela inteiramente regulada (normas materialmente constitucionais). Quanto às demais normas inseridas na Constituição pretérita (normas apenas formalmente constitucionais, compatíveis com a nova Constituição), entende-se que continuam a vigorar, porém em nível ordinário, dando ensejo ao fenômeno desconstitucionalização.] 
As normas constitucionais anteriores são recepcionadas pela nova Constituição com status infraconstitucional. 
É com base na distinção de Carl Schmitt (concepção política) que Esmein desenvolveu a teoria da desconstitucionalização: Quando uma nova Constituição é criada, a constituição propriamente dita (decisão política fundamental) é inteiramente revogada, sendo recepcionadas as leis constitucionais, com status infraconstitucional.
Carl Schimitt adota a concepção política de Constituição, sendo que ele diferenciava dois fenômenos:
1) Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (cria normas materialmente constitucionais). Esse conceito se assemelha com as normas materialmente constitucionais, sendo aquelas normas que tem o conteúdo próprio de uma Constituição, que decorrem de uma decisão política fundamental (direitos fundamentais, normas relacionadas à estrutura do Estado, organização dos poderes). Todo o restante das normas não chamadas de leis constitucionais.
2) Leis Constitucionais: são as outras normas que não decorrem de uma decisão política fundamental do Estado (leis formalmente constitucionais).
Exemplo: CRFB/88, art. 242, § 2º: é uma norma formalmente constitucional, não sendo uma norma materialmente constitucional. No caso de 2025 ser feita uma nova CF no Brasil que não faça qualquer referência ao Colégio, de acordo com a teoria da desconstitucionalização essa norma formalmente constitucional seria recepcionada pela CF de 2025 como uma norma infraconstitucional, já que não haveria nenhuma incompatibilidade.
Esta teoria não é admitida pela maioria da doutrina no direito brasileiro[footnoteRef:247], salvo se houver previsão expressa (ou seja, se a própria Constituição disser que normas da Constituição anterior serão recebidas com status de lei).[footnoteRef:248] [247: Essa teoria da desconstitucionalização não é admitida no Brasil. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda admitem essa teoria no Brasil, mas grande parte da doutrina não a admite.] [248: (TJSC-2010): A desconstitucionalização é o fenômeno por meio do qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nossa ordem constitucional, permanecem em vigor com status de lei infraconstitucional. No jurídico pátrio, o fenômeno somente será percebido quando a nova Constituição expressamente o prever.] 
Cabe destacar, nesse sentido, que a desconstitucionalização é fenômeno que somente ocorrerá quando houver determinação expressa do Poder Constituinte Originário. No Brasil, enfatizamos mais uma vez, não se adotou a tese da desconstitucionalização.
Com relação à Constituição de 1988, ocorreu a chamada revogação por normação geral (prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), hipótese em que a lei trata inteiramente da matéria tratada pela anterior, substituindo-a.
13.2. Recepção[footnoteRef:249] [249: #Atenção: Tema cobrado nas provas i) PCRN-2009 (CESPE); ii) TRF4-2012; iii) MPGO-2013/2019; iv) MPCE-2020 (CESPE); v) TCDF-2021 (CESPE); vi) MPAC-2022 (CESPE); vii) TRF3-2022; viii) MPF-2022; ix) PCSP-2022 (VUNESP); x) PGERR-2023 (CESPE).] 
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores:
I) As materialmente compatíveis com o novo texto constitucional são recepcionadas; [footnoteRef:250] [250: (MPSE-2022-CESPE): Acerca do direito constitucional intertemporal, julgue o item a seguir: Segundo a teoria da recepção, uma nova Constituição revoga toda a legislação anterior com ela incompatível.
 #Atenção: Segundo a teoria da recepção, a Constituição é a norma fundamental de um ordenamento jurídico e possui supremacia em relação às demais normas. Assim, uma nova Constituição pode revogar toda a legislação anterior que seja incompatível com ela. Essa ideia está fundamentada no princípio da hierarquia das normas, que estabelece uma ordem de preponderância entre as normas jurídicas. Nessa hierarquia, a Constituição ocupa o topo e é considerada a norma de maior hierarquia. Portanto, qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição é considerada inválida e deve ser revogada.
 (MPGO-2019): A dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo. Sobre essa temática, assinale a alternativa correta: A incompatibilidade formal de uma norma, editada validamente sob a égide de Constituição anterior, com a nova ordem constitucional não obsta a recepção da norma por essa nova ordem. Entretanto, a norma editada de forma viciada, na vigência da Constituição anterior, ainda que materialmente compatível com a nova ordem, não é por esta recepcionada, diante da impossibilidade de uma "constitucionalidade superveniente".
#Atenção: Dois pontos a serem analisados: A) Primeiro ponto: quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores: (i) Aquelas que forem materialmente compatíveis com o novo texto constitucional, ou seja, tiverem o conteúdo compatível com o conteúdo da nova Constituição, serão recepcionadas pela Constituição; (ii) Aquelas que forem incompatíveis com a Constituição (materialmente incompatíveis) não são recepcionadas. Portanto, o que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da norma, ou seja, que o conteúdo da lei seja compatível com o conteúdo da constituição (materialmente compatível), pouco importando se há ou não compatibilidade formal. (Fonte: Marcelo Novelino); B) Segundo ponto: a constitucionalidade superveniente ocorre quando uma norma inconstitucional, ao tempo de sua edição, torna-se compatível devido à mudança do parâmetro constitucional. O entendimento adotado pelo STF é o de que a lei inconstitucional é ato nulo, assim o vício de origem é insanável. A modificação do parâmetro constitucional não tem o condão de convalidar uma lei originariamente inconstitucional, que já nasceu morta. (Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2949720/o-sistema-juridico-brasileiro-contempla-a-figura-da-constitucionalidade-superveniente-denise-cristina-mantovani-cera)
(PCRS-2018-Fundatec): O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição. A titularidade desse poder pertence ao povo, como aponta a doutrina moderna. Sobre as proposições em relação ao tema, assinale a alternativa correta: Recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Já a desconstitucionalização ocorre quando as normas da Constituição anterior permanecem em vigor, desde que compatíveis com a nova ordem, mas com status de lei infraconstitucional.
(DPEAL-2017-CESPE): relação entre a Constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais) anteriores não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar diferenciados efeitos. Há de se levar em conta o fato de se tratar tanto de uma nova ordem constitucional quanto de uma reforma constitucional que venha a se manifestar em relação ao direito constitucional originário ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional.Ela simplesmente se propõe a estabelecer as regras do jogo político. Como ela é responsável por isso, por uma questão lógica, ela deve estar acima daqueles que participam do jogo, isto é, do legislativo, do executivo e do judiciário. É essa a ideia de supremacia constitucional no direito norte-americano.
	A CONSTITUIÇÃO NORTE-AMERICANA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:
1) Primeira constituição escrita, rígida e dotada de supremacia:[footnoteRef:23] [23: (Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.] 
A primeira constituição escrita da história foi a norte-americana, criada em 1787. Até 1787, as constituições eram costumeiras. 
2) Controle de constitucionalidade: 
Como decorrência do surgimento de uma constituição dotada de supremacia, surge o controle de constitucionalidade exercido pelo judiciário.
Se a constituição é a suprema, é necessário que alguém exerça o controle de constitucionalidade dos demais atos e dos demais poderes para que esta supremacia não seja violada. 
O modelo de controle de constitucionalidade surgido nos EUA é o difuso em 1803 no caso Marbury vs. Madison, na decisão mais conhecida de todos os tempos. 
O controle de constitucionalidade norte-americano não tem previsão na constituição e em nenhuma lei. É uma criação jurisprudencial. O juiz Marshall, diante de um caso politicamente complicado, adotou uma solução na qual evitou o conflito com o Executivo, afirmando ser a Constituição a norma suprema à qual todos os poderes estavam submetidos. Note que através dessa decisão é que surge o controle de constitucionalidade.
3) Sistema presidencialista de governo: 
O Presidencialismo é uma criação dos americanos, para substituir a figura do rei, já que nos EUA não existia monarquia.
O modelo desenvolvido por Montesquieu foi baseado na Inglaterra. Espelhado na Inglaterra, Montesquieu formulou um procedimento de criação legislativa com a participação das três potências sociais através de três órgãos legislativos. O poder legislativo propriamente é bicameral para permitir a representação de duas potências sociais: a câmara alta - composta por nobres escolhidos pelo critério hereditário e a câmara baixa - composta pelo povo, cujos representantes serão eleitos. [footnoteRef:24]-[footnoteRef:25] [24: https://jus.com.br/artigos/19114/montesquieu-e-a-constituicao-da-inglaterra ] [25: (DPERS-2018-FCC): Montesquieu, ao analisar a Constituição da Inglaterra, descreve o princípio da separação de poderes e sustenta que o poder legislativo será composto por dois corpos distintos, que deliberarão em separado.] 
Ocorre que na Europa as monarquias elas tinham os Reis, figura ausente nos EUA. Para substituir a figura do Rei, dentro da ideia de separação dos poderes, criou-se a figura do Presidente da República.
4) Forma federativa de Estado: 
A forma federativa não é uma criação norte-americana. 
Todavia, o modelo de federação criado pelos EUA influenciou muito os Estados modernos, porque na época adotava-se uma forma unitária de Estado. O primeiro grande país a adotar a federação foram os EUA. É inegável que o modelo de federação criado pelos norte-americanos influenciou os Estados modernos.
#EM RESUMO: #TJMT-2018: #VUNESP: O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de governo presidencial, o federalismo, o controle difuso de constitucionalidade (dando importância a figura dos juízes), mecanismo sofisticados de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição, sendo sua composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados.
 2.2.1.2. Experiência francesa: 
É oposto da experiência dos EUA. A constituição francesa era vista como um instrumento de interferência nos projetos políticos, não apenas estabelecer as regras do jogo como a norte-americana. [footnoteRef:26] [26: (TJPI-2007-CESPE): Com o movimento constitucionalista francês, a partir da Revolução Francesa, sedimentou-se a visão de direitos individuais do homem, em oposição à visão do homem como integrante de um segmento estamental, adotada pelo movimento constitucionalista inglês.] 
Não havia a ideia de supremacia da constituição, mas sim a supremacia do Parlamento. 
O controle de constitucionalidade repressivo (após o surgimento da lei) só foi introduzido na França em 2010. Até então só existia o controle preventivo feito pelo Conselho Constitucional. Embora os modelos francês e norte-americano sejam bem diferentes um do outro, contribuíram muito para o desenvolvimento do atual modelo que temos de constitucionalismo. 
#Atenção: #TJAC-2019: #VUNESP: John Locke, Montesquieu e Rousseau são reconhecidos como os principais precursores do constitucionalismo moderno, visto que ligados ao "século das luzes" (XVIII) e que marcaram fundamentalmente, através da aplicação da razão, a derrubada - ou limitação, no caso da Inglaterra, por exemplo - das monarquias absolutistas.
A CONSTITUIÇÃO FRANCESA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:
1) Constituição prolixa: 
A constituição francesa já seguia o modelo de constituição que já conhecemos muito bem atualmente. De 1791, quando surgiu a primeira constituição escrita na França até 1795, eles tiveram três constituições na França. É o modelo adotado pela maioria dos países. 
2) Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado (Emmanuel Joseph Sieyès): 
Na França havia uma distinção entre Primeiro Estado (Nobreza), o Segundo Estado (Clero) e o Terceiro Estado (Povo). A nobreza e o clero se aproveitavam dos impostos que eram pagos pelo povo. A Revolução Francesa veio justamente para extirpar com esses privilégios da nobreza e do clero. E a ideia de poder constituinte, segundo Sieyès, era de que esse poder tinha como verdadeiro titular a nação, ou seja, aquelas pessoas que formam o Terceiro Estado na França. Por isso que o livro do Sieyès se chama “O que é o Terceiro Estado?”, aonde ele trata exatamente dessa questão do poder constituinte tendo como titular o povo ou a nação. E fazendo a divisão entre o titular do poder constituinte, aquele que cria a constituição e aquele poder responsável por modificar a constituição, que é chamado de poder derivado.[footnoteRef:27] [27: (MPPB-2018-FCC): A distinção entre poder constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por meio de representantes para tanto investidos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro Estado?”.] 
Com a revolução francesa o poder constituinte assume o caráter de um poder supremo com um titular, o povo ou nação, que passa a deter um poder constituinte que permite querer e criar uma nova ordem política e social, dirigida ao futuro, mas, simultaneamente, de ruptura com o antigo regime. A Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao executivo a função de dispor dos meios aptos a aplicação da lei. Nessa época, o parlamento ganha força e junto com ele, a lei ganha força, tornando impensável um controle judiciário das leis. [footnoteRef:28] Além disso, neste período, o papel do juiz, dada a aversão à sua figura pelos revolucionários, decorrente de sua forte vinculação com a nobreza, restou reduzido a de mero emissor da voz da lei, conforme resta claro no artigo 3º, título III, capítulo V da Constituição francesa de 1791: [28: (TJMT-2018-VUNESP): Assinale a alternativa correta a respeito da Constituição e do Constitucionalismo: A Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao executivo a função de dispor dos meios aptos à aplicação da lei.] 
Artigo 3. - Os tribunais não podem, nem interferir com o exercício do Poder Legislativo, ou suspender a execução das leis, nem desempenhar as funções administrativas, ou convocar diante deles os administradores por razão de suas funções. (tradução livre)
3) Separação de Poderes: 
Não é uma exclusividade do direito francês. Também foi adotada pela constituição norte-americana. 
A separação de poderes é o mecanismo criado para a limitaçãoIngo Sarlet, et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187 (com adaptações). Entre as situações que podem ocorrer no contexto descrito pelo texto, o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a recepção de lei anterior, desde que materialmente compatível com a nova Constituição.
(PGM-Fortaleza-2017-CESPE): Com a promulgação da CF, foram recepcionadas, de forma implícita, as normas infraconstitucionais anteriores de conteúdo compatível com o novo texto constitucional.
(TRF4-2012): Assinale a alternativa correta: As normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição que sejam materialmente compatíveis são por ela recepcionadas.] 
II) As materialmente incompatíveis não são recepcionadas (revogação, segundo alguns doutrinadores).
Nos casos de não recepção, para a verificação de compatibilidade da norma com a Constituição, o instrumento de controle abstrato cabível é a ADPF.[footnoteRef:251] [251: (MPSP-2011): Com relação à “recepção”, é correto afirmar que é significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental.] 
O que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da norma (materialmente compatível). O fundamento é o princípio da unidade do ordenamento jurídico, que impede que uma norma incompatível com a Constituição seja recepcionada por ela (o ordenamento jurídico deve ser um todo unitário e coerente).[footnoteRef:252] [252: (Anal. Administ./DPU-2010-CESPE): No que tange à supremacia constitucional e à vigência das normas, assinale a opção correta: As normas jurídicas anteriores à CF devem respeitar a supremacia material da constituição atualmente vigente, sob pena de não serem recepcionadas.] 
Essa recepção ocorre para evitar vácuos legislativos (Ex.: Código Penal e CTN foram recepcionados, pois, caso contrário, as pessoas não poderiam ser presas ou pagarem tributos). As leis infraconstitucionais perdem o fundamento antigo e são materialmente compatíveis.[footnoteRef:253] [253: (Cartórios/TJRS-2019-VUNESP): O poder constituinte, expressão de poder do povo que culmina com a edição de uma nova Constituição, tem estreita e direta ligação com a questão da compatibilidade das normas infraconstitucionais com o novo Texto Maior. Nessa temática, portanto, é correto afirmar que pelo sistema da recepção das normas anteriores à nova Constituição, é possível uma lei ordinária compatível com a nova Lei Maior ser recepcionada como lei complementar.
(TRF4-2012): A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que se pretender a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação. BL: art. 2º, §3º da LINDB e STF, AI 235.800‑AgR,Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25‑5‑1999, 1ª Turma, DJ de25‑6‑1999.] 
A incompatibilidade formal superveniente, portanto, não impede a recepção da norma: a norma, contudo, ganha um novo status. Ex.: O CTN era nas outras Constituições lei ordinária, contudo, depois veio a CF/88 e previu que as normas tributárias seriam previstas em lei complementar, assim, o CTN foi recepcionado com status de lei complementar, sendo que apenas outra lei complementar pode alterar o CTN. Essa é regra.
Há uma exceção, isto é, uma hipótese em que a incompatibilidade formal superveniente impede a recepção: quando decorrente de uma mudança na repartição de competências da federação. Ou seja, quando a competência era de um ente federativo e passa a ser de outro.[footnoteRef:254] [254: #Atenção: Tema cobrado nas provas i) MPGO-2013; ii) MPDFT-2015; iii) MPF-2022.] 
Nesse caso, apenas o ente federativo menor pode recepcionar a norma do maior (Ex.: Municípios podem recepcionar uma lei estadual, mas um Estado não pode recepcionar várias leis municipais).
Exemplo 1: A CF 1 atribuía competência originária do Município, contudo, advém uma nova CF prevendo que essa competência seja atribuída à União (é uma inconstitucionalidade formal orgânica), sendo que essa norma que era do Município não poderia ser recepcionada pela União (União não teria como recepcionar mais de 5000 leis municipais - isso para recepcionar a lei de cada município – assim, como a competência era do ente menor e depois passou para o ente maior não há como haver essa recepção formal.
Exemplo 2: A competência era da União e depois com a nova CF a competência foi para o Estado – nesse caso pode haver a recepção porque é o do ente maior para o ente menor (estado recepciona lei federal).
Exemplo 3: A competência era do Estado e passa ao Município – é possível a recepção, porque a competência era do ente maior e passou ao ente menor.
De forma didática, Marcelo Novelino resume muito bem o tema: “A incompatibilidade formal superveniente, em regra, não impede a recepção. Existe, todavia, uma importante exceção a ser considerada. Caso ocorra o deslocamento de competências federativas do ente menor para o maior, a legislação anterior não poderá ser recepcionada. É o caso, por exemplo, de uma competência legislativa municipal ou estadual que, com o advento de uma Constituição nova, passa a ser atribuída à União. Na hipótese inversa, ou seja, de alteração de competência legislativa de um ente maior (União) para um ente menor (Estados ou Municípios), entendemos que a recepção deve ser admitida, como regra, a fim de se evitar um vácuo legislativo.”[footnoteRef:255] [255: NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 197-198] 
Recepção material de normas constitucionais: A recepção pode ocorrer, também, em relação a normas constitucionais.
Foi o que ocorreu, no Brasil, com relação ao art. 34 do ADCT: a Constituição de 1988 recepcionou temporariamente o sistema tributário nacional instituído pela Constituição de 1969, pelo período de 5 meses, até o início da vigência do novo sistema tributário. Esta recepção só é possível se houver previsão expressa.[footnoteRef:256] [256: (DPEBA-2010-CESPE): O denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição.] 
É plenamente possível que uma lei anterior à nova Constituição seja parcialmente recepcionada. Alguns de seus dispositivos, por serem materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional, são recepcionados; outros, por serem incompatíveis, são revogados. A análise de compatibilidade deve ser individualizada, artigo por artigo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo.
#EM RESUMO: Recepção é o fenômeno jurídico que se dá com o ingresso de norma pré-constitucional no novo ordenamento jurídico constitucional, por conta de sua compatibilidade material, sendo a incompatibilidade formal irrelevante (ver caso do CTN). É a forma de garantir a continuidade de um sistema jurídico apesar de um novo texto constitucional. É largamente aceita pelo STF, aparecendo em diversos julgados.[footnoteRef:257] [257: #Atenção: Tema cobrado na prova do MPCE-2020 (CESPE).] 
13.2.1. Promulgação de Emendas Constitucionais
As emendas constitucionais, como se sabe, são obra do Poder Constituinte Derivado. A pergunta que se faz é a seguinte: o que ocorre com as leis anteriores à emenda constitucional que com ela forem materialmente incompatíveis?
Suponha que uma lei “X”, editada em 2011, seja materialmente incompatível com uma emenda constitucional “Y”, de 2012. A consequência disso é que a lei “X” será revogada. Não há que se dizer que lei “X tornou-se inconstitucional pois, como já sabemos, não se aceita, no Brasil, a tese da inconstitucionalidade superveniente.
Nesse sentido, o princípio da recepção tambémdo poder, que é uma das ideias centrais do constitucionalismo. A separação de poderes só surge com o constitucionalismo moderno. No constitucionalismo antigo não havia separação de poderes, embora houvesse a limitação do soberano naquelas experiências estudadas acima. 
Tem um artigo muito importante da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1789), o art. 16, que refere que toda a sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos, nem determinada a separação de poderes, não tem uma verdadeira constituição.[footnoteRef:29] [29: (PCRJ-2022-CESPE): O triunfo do liberalismo, movimento econômico, político e filosófico surgido durante o século XVIII, inspirado no Iluminismo, levou a uma significativa alteração nas feições do modelo estatal absolutista até então em vigor. Em especial no campo econômico, passou-se a difundir a não intervenção do Estado (laissez-faire), além de, na seara política, considerá-la como necessária, devendo o poder ser repartido e limitado com o objetivo de evitar quaisquer abusos em seu exercício. A respeito das diversas fases na evolução do constitucionalismo, assinale a opção correta: A Revolução Francesa pode ser considerada uma referência para o surgimento das constituições escritas, ao ter defendido, de maneira expressa, que o Estado estivesse formalizado em um documento escrito que previsse a separação do poder estatal e uma declaração de direitos do homem.
 (TCEMG-2005-FCC): Do ponto de vista histórico, o denominado conceito de Constituição liberal foi expresso pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.] 
	OBS: O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais (evidenciando o voluntarismo) e a exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada (absenteísmo estatal). Para Canotilho, “o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.”[footnoteRef:30] Complementando, Pedro Lenza define como constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico e valores ligados ao individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo[footnoteRef:31]-[footnoteRef:32]. [30: (MPRN-2009): O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.
(PGEPE-2009-CESPE): O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos.] [31: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2016, p. 66.] [32: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCES-2019; ii) PCRJ-2022 (CESPE); iii) TJRJ-2023 (VUNESP).] 
Nessa primeira fase do constitucionalismo surge um modelo de Estado em contraposição ao Estado de Polícia, que era aquele estado que podia tudo (estado absolutista). 
É o Estado de Direito ou Estado Liberal, sendo muitas vezes utilizados como sinônimos. Nós tivemos antes das revoluções liberais várias concretizações do Estado de Direito. Vejamos:
	1ª FASE – ESTADO DE DIREITO (ESTADO LIBERAL)
a) Rule of law (Inglaterra), Reschsstaat (antiga Prússia) e État Légal (França); État du Droit = Verfassungsstaat 
	O Estado de Direito, tal como conhecemos hoje, uma sistematização coerente do Estado de Direito só ocorre com o fim antigo regime, ou seja, com o advento das revoluções liberais, embora tenham tido outras concretizações, tais como Rule of law. Reschsstaat e État Légal.
	Nos dias de hoje, o Estado Democrático de Direito na França corresponde ao État du Droit e, na Alemanha, é o Verfassungsstaat (Estado Constitucional). 
b) Características do Estado de Direito: 
1) Abstencionista: 
É um Estado que não intervém nas relações sociais, econômicas e laborais. As questões econômicas e sociais são separadas das questões políticas. O Estado cuida das questões políticas, enquanto as questões econômicas e sociais ficam na esfera individual (cuidada pelos particulares). É um estado mínimo, que intervém na menor medida possível. É um contraponto ao Estado de Polícia. 
ADAM SMITH, ícone do liberalismo econômico, afirmava que o Estado deve ter apenas três deveres: 
a) proteger a sociedade contra a agressões ou a invasões estrangeiras; 
b) cuidar da administração da justiça; 
c) responsabilizar-se por aqueles bens e instituições que não são de interesse particular (privado), porque não gera um lucro. 
2) Direitos fundamentais 
Os direitos que a constituição consagrava no Estado de Direito são os direitos de liberdade, igualdade formal (todos são iguais perante a lei)[footnoteRef:33], vida e propriedade. São os direitos clássicos da burguesia.[footnoteRef:34] [33: (MPT-2017): Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar que o Estado Liberal Originário, seja na Europa Ocidental, seja nas Américas, não estabeleceu regras firmes e claras com relação à liberdade em sentido real e com relação à igualdade em sentido material. Tais regras somente começaram a ingressar, ainda que em parte, no constitucionalismo a partir das primeiras décadas do século XX, com a Constituição do México, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919, além do papel de impacto, nessa área, cumprido pela Organização Internacional do Trabalho, a partir de 1919.] [34: (TJRO-2019-VUNESP): O constitucionalismo representa uma série de movimentos históricos, culturais, sociais e políticos cujo objetivo central é a limitação do poder estatal mediante o estabelecimento de uma Constituição. Sobre a sua evolução histórica e caraterísticas, é correto afirmar: as Revoluções liberais do Século XVIII e início do Século XIX, promovidas na Europa Ocidental, são fruto do denominado constitucionalismo moderno, e foram caracterizadas, dentre outros elementos, pela consagração das liberdades individuais e defesa da igualdade em sentido formal.] 
Os outros direitos sociais não fazem parte desse modelo de Estado. 
3) Limitação do Soberano: 
Essa limitação do Estado pelo Direito se estende ao soberano, ou seja, num Estado de Direito ninguém está acima da lei, da Constituição. Todos estão limitados pelo ordenamento jurídico, inclusive, o soberano, o que não acontecia com as experiências anteriores ao Estado de Direito. 
4) Princípio da Legalidade: 
A atuação da Administração Pública é uma atuação sublegal, tal nós conhecemos hoje. A Administração Pública só pode agir quando a lei determina. É diferente dos particulares, que só é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se houver uma previsão em lei. 
Nessa primeira fase, há um grupo de direitos fundamentais que é consagrado nas constituições. 
	GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: 
· Karel Vazak; Norberto Bobbio; Paulo Bonavides.
· Foi Karel Vazak que criou a teoria das gerações/dimensões dos direitos fundamentais. Foi difundida mundialmente pelo Norberto Bobbio. No Brasil, tal teoria teve uma grande projeção na obra de Paulo Bonavides, que não apenas reproduziu a teoria de Karel Vazak, como modificou em alguns e modificou a geração de direitos fundamentais. 
	Karel Vazak criou essa teoria por acaso. As três gerações criadas por Vazak referem-se ao lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade (ou Solidariedade).[footnoteRef:35] Dentro dessa ideia de gerações, naquele período do constitucionalismo, na primeira fase, que nós podemos delimitar aqui do surgimento das primeiras constituições escritas até o fim da Primeira Guerra Mundial, nesta fase as constituições, em regra, eram liberais. Eram constituições que consagravam direitos fundamentais que o Karel Vazak vai denominar de Direitos Fundamentais de 1ª Geração, ligados ao valor Liberdade. [35: (PGESP-2009-FCC): Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ideais da Revolução Francesa, podemser relacionados, respectivamente, com os direitos humanos de primeira, segunda e terceira gerações.] 
	
	Direitos Fundamentais de 1ª geração
· Que tipos de Direitos são considerados de 1ª Geração? [footnoteRef:36] São de duas espécies: os direitos civis e direitos políticos. Esses direitos têm características um pouco diferentes. [36: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCRJ-2022 (CESPE).] 
1. Direitos Civis: 
Quando se fala em direitos civis, são o direito à vida, o direito à liberdade, a igualdade e a propriedade. São os direitos liberais clássicos.[footnoteRef:37] Esses direitos têm como característica o caráter negativo no sentido de exigir do Estado uma atuação negativa, uma abstenção. [footnoteRef:38] Os direitos civis são direitos de defesa do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Foi por isso que as revoluções liberais ocorreram, para limitar o arbítrio estatal. [37: (PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de primeira dimensão se filiam a uma concepção político-econômica liberal de Estado.
(PCPR-2013): Sobre os direitos fundamentais, assinale a alternativa correta: Os denominados direitos fundamentais individuais são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e a independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.] [38: (PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de primeira dimensão exprimem a exigência de prestações “negativas” por parte do Estado.] 
2. Direitos Políticos:
Ao lado desses direitos civis, as constituições liberais consagram também os direitos políticos. Não são direitos de defesa. São considerados como direitos de participação. 
São considerados como direitos de participação, por possibilitarem a participação dos indivíduos na vida política do Estado.[footnoteRef:39] [39: (PGEPE-2018-CESPE): Os direitos destinados a assegurar a soberania popular mediante a possibilidade de interferência direta ou indireta nas decisões políticas do Estado são direitos políticos de primeira dimensão.
(Anal. Legisl. Câm. Deputados-2014-CESPE): Os direitos de primeira dimensão, ou direitos de liberdades, têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa, ostentando a subjetividade como traço característico, e são considerados direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.] 
2.2.2. Segunda fase: Constituições sociais:
- Constituição mexicana/1917
	- Constituição de Weimar/1919
Essa segunda fase começa mais ou menos no final da 1ª Guerra Mundial. Ela serviu como um marco para o declínio do Estado de Direito. Aí surge a ideia de Estado Social. 
Tivemos constituições que serviram de paradigma para o Estado Social: a constituição mexicana e a constituição de Weimar.[footnoteRef:40] [40: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRR-2013 (CESPE); ii) PCGO-2013; iii) PGEPA-2015; iv) PCRJ-2022 (CESPE).] 
As exigências e reclamos sociais fizeram com que o Estado adotasse uma nova postura: ao invés de, simplesmente, deixar de intervir na vida privada (absenteísmo estatal), era necessário que o Estado ofertasse prestações positivas aos indivíduos, garantindo-lhes os chamados direitos sociais.
2ª FASE – ESTADO SOCIAL
1) Intervencionista: 
O Estado social é uma transformação da estrutura do Estado liberal. O Estado Social é aquele que intervém nas relações econômicas, sociais e laborais. 
Cuidado para não confundir Estado Social e o Estado Socialista, pois o primeiro adere ao capitalismo e o segundo não. 
2) Papel decisivo na produção e distribuição de bens: 
O Estado Social chama para si muitas questões que antes ficavam na esfera individual. No Estado Social, o Estado desempenha um papel decisivo na produção e distribuição de bens.
3) Garantia de bem-estar mínimo: 
No Estado social existe a garantia de bem-estar social. Ou seja, o Estado se preocupa com condições mínimas de existência digna ao cidadão.[footnoteRef:41] [41: (TRF1-2009-CESPE): O estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.] 
Alguns chamam de Estado de Bem-Estar Social. É uma ideia ao que nós conhecemos hoje do mínimo existencial. Ex.: Benefício de Prestação Continuada, que independe de contribuição. 
Nessa segunda fase surgem os direitos fundamentais de 2ª geração/dimensão. 
Direitos Fundamentais de 2ª geração
ATENÇÃO: Esta geração não substitui a 1ª geração. Por isso, alguns autores preferem utilizar o termo “dimensão”. [footnoteRef:42] [42: (MPPR-2021): Assinale a alternativa correta: Entre outros documentos, a Constituição mexicana de 1917, a Constituição alemã de Weimar de 1919 e, no Direito Internacional, o Tratado de Versalhes, são marcos dos direitos humanos de segunda dimensão.
 #Atenção: A proteção de direitos sociais é assegurada, pela primeira vez, na Constituição do México (1917), na Constituição de Weimar (Constituição Alemã do período posterior à Primeira Guerra Mundial, de 1919) e, em âmbito internacional, no Tratado de Versalhes (que encerra a Primeira Guerra) e na criação da Organização Internacional do Trabalho, em 1919.
 (DPEAC-2012-CESPE): Assinale a opção correta no que diz respeito à afirmação histórica dos direitos humanos: A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 são marcos da afirmação dos direitos humanos de segunda geração.
 (PGESP-2009-FCC): Os direitos humanos de primeira geração foram construídos, em oposição ao absolutismo, como liberdades negativas; os de segunda geração exigem ações destinadas a dar efetividade à autonomia dos indivíduos, o que autoriza relacioná-los com o conceito de liberdade positiva e com a igualdade.] 
1. Valor: Igualdade.
O principal valor aqui é a igualdade material, ou seja, aquela que impõe aos poderes públicos o dever de reduzir as desigualdades fáticas existentes. Ela exige do Estado não uma abstenção, mas uma atuação positiva visando a redução dessas desigualdades.
2. Direitos: sociais, econômicos e culturais.
Os direitos de 2ª geração são chamados de direitos sociais, econômicos e culturais, que são direitos prestacionais ou direito a prestações. Esses direitos exigem do Estado uma atuação positiva para assegurar esses direitos.[footnoteRef:43] [43: (DPEAM-2018-FCC): Os Direitos Humanos de segunda geração ou dimensão, dada a sua natureza prestacional, exigem uma atuação positiva do Estado para a sua efetivação.
(MPBA-2015): No que diz respeito aos direitos sociais, é correto afirmar que: Os direitos sociais podem ser considerados direitos fundamentais de segunda geração, realizáveis por meio de políticas públicas estatais, e normalmente descritos em normas programáticas.
(MPBA-2015): No que diz respeito aos direitos sociais, é correto afirmar que: Os direitos a prestações possuem um caráter essencialmente positivo, impondo ao Estado o dever de agir. Objetivam a realização de condutas ativas por parte dos poderes públicos, seja para a proteção de certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia das condições de fruição desses bens.
(PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de segunda dimensão cobram uma maior intervenção do Estado no domínio econômico, social e cultural.] 
Ex.: Moradia; Educação (construir escolas, contratar professores, adquirir material escolar); Saúde (construir hospitais, adquirir medicamentos, etc.).
É por isso que esses direitos de segunda geração tem uma efetividade menor do que os direitos de primeira geração, porque eles exigem do Estado um custo maior, dificultando a implementação integral de muitos deles. 
Nessa segunda fase surgem as garantias institucionais para proteger aquelas instituições consideradas importantes para a sociedade. Ex.: família; imprensa livre, funcionalismopúblico. 
2.3. Constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo (Antiguidade até o século XVIII)
Com o fim da 2ª Guerra Mundial, tivemos o surgimento de um novo paradigma, embora alguns autores critiquem o chamado constitucionalismo contemporâneo, dizendo que não há nada que justifique falar em uma nova etapa ou em um novo constitucionalismo. 
2.3.1. “Neoconstitucionalismo” [footnoteRef:44]-[footnoteRef:45] [44: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) DPEBA-2021 (FCC); iii) TJMA-2022 (CESPE); iv) MPMS-2022 (CESPE); v) PCRJ-2022 (CESPE); vi) AGU-2023 (CESPE).] [45: Aprofundamento sobre o tema, ler Capítulo 2 do Livro do Professor Marcelo Novelino.] 
	É um termo que tem sido muito utilizado no Brasil e em países europeus, especialmente aqueles de origem latina (Portugal, Espanha, Itália). 
O neoconstitucionalismo, também chamado por alguns de constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo avançado ou constitucionalismo de direitos, tem como marco histórico o pós-Segunda Guerra Mundial. Ele representa uma resposta às atrocidades cometidas pelos regimes totalitários (nazismo e fascismo) e, justamente por isso, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.[footnoteRef:46]-[footnoteRef:47] [46: (DPEBA-2021-FCC): Por neoconstitucionalismo entende-se a liberdade de interpretação do texto constitucional, com o objetivo de lhe dar eficácia, afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter axiológico.
#Atenção: Neoconstitucionalismo pode ser entendido como um movimento teórico de REVALORIZAÇÃO DO DIREITO constitucional, de sorte a conferir uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico. O neoconstitucionalismo visa REFUNDAR o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um ESTADO LEGAL em ESTADO CONSTITUCIONAL. A questão teve por base o entendimento de Walber de Moura Agra, para quem: “O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implementação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerando como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionados: a) positivação e concretização de um catálogo de direito fundamentais; b) onipresença dos princípios e de regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”. (AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 9. ed., Imprenta: Belo Horizonte, Fórum, 2018). Ainda segundo o autor, o Neoconstituciolismo trouxe uma nova interpretação normativa que deixou para trás a sua característica meramente retórica, passando a buscar um modelo normativo axiológico, ou seja, de valoração da Constituição frente às normas infraconstitucionais, não somente de grau, mas de valor em si (AGRA, Walber de Moura, p. 31). Nesta esteira, está associado a diversos fenômenos reciprocamente implicados, quais sejam: a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; d) reaproximação entre o Direito e a Moral; e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. f) expansão da jurisdição constitucional.; g) Constituição como centro do ordenamento jurídico.; h) busca a concretização dos direitos fundamentais tendo por base a dignidade da pessoa humana (norma de eficácia irradiante). Ela assume uma dimensão transcendental e normativa.; e i) Constituição deixa de ter papel meramente organizatório-limitativo dos poderes para também servir como mecanismo de resolução de conflitos nas mais diversas áreas jurídicas.
(PFN-2015-ESAF): Sobre “neoconstitucionalismo”, é correto afirmar que se trata de expressão doutrinária, que tem como marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fim da 2ª Guerra mundial.
(PGESP-2009-FCC): A positivação da dignidade humana nas Constituições do pós-guerra foi uma reação às atrocidades cometidas pelo regime nazista e uma das fontes do conceito pode ser encontrada na filosofia moral de Kant.] [47: (DPEMS-2008-VUNESP): Quando se fala em Direitos Humanos, considerando sua historiciedade, é correto dizer que a internacionalização dos Direitos Humanos surge a partir do Pós-Guerra, como resposta às atrocidades cometidas durante o nazismo. ] 
Esse novo pensamento se reflete no conteúdo das Constituições. Se antes elas se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado do Poder, agora passam a prever valores em seus textos (principalmente referentes à dignidade da pessoa humana) e opções políticas gerais (redução das desigualdades sociais, por exemplo) específicas (como a obrigação do Estado de prover educação e saúde).
Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, nos explica que o neoconstitucionalismo identifica um amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e no direito constitucional. 
	##Atenção: O constitucionalismo hoje é uma síntese da experiência francesa e da experiência norte-americana.[footnoteRef:48] [48: (PGEAC-2017-FMP): Considerando-se que a tradição constitucional norte-americana se encontra cifrada, ainda que não de forma total e absoluta, na ideia de Constituição como regra do jogo da competência social e política, assim como na afirmação e garantia da autonomia dos indivíduos como sujeitos privados e como agentes políticos, cuja garantia essencial é a jurisdição, enquanto que a tradição europeia é preponderantemente marcada por um forte conteúdo normativo que supera o limiar da definição das regras do jogo organizando o poder, afirmando-se como um projeto político delineado de forma a participar diretamente do jogo, condicionando decisões estatais destinadas a efetivar um programa transformador do Estado e da sociedade, seria correto afirmar que  o Neoconstitucionalismo resulta da aproximação entre os dois modelos, tanto ao adotar a ideia - tipicamente europeia - de constituição como um texto jurídico supremo destinado a instrumentalizar um programa transformador, quanto ao deferir à jurisdição - o que é característico do modelo norte-americano - a tarefa de implementar tal programa quando o legislador não o faz, de que é exemplo a inconstitucionalidade por omissão tal como existente no sistema constitucional brasileiro.] 
##Atenção: #AGU-2023: #CESPE: O marco histórico do neoconstitucionalismo no direito brasileiro se deu com o processo de redemocratização, que culminou com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
	
2.3.2. Características do constitucionalismo contemporâneo[footnoteRef:49] [49: (AGU-2015-CESPE): No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais.
(DPPA-2014-FMP): É correto afirmar que o neoconstitucionalismo, que pode ser entendido tanto como uma teoria do Direito, quanto como uma teoria do Estado, na primeira das acepções apresenta como uma de suas características essenciais: a sobre interpretação constitucional, forma de integração constitucional, assim entendida como uma interpretação extensiva da constituição, de forma que de seu texto se possam extrair normas implícitas de molde a se afirmar que ela regula todo e qualquer aspecto da vida social e política, disso resultando a existência de espaços vazios de normatização constitucionalrelativamente aos quais a atividade legislativa não estaria previamente regulada ao nível constitucional.
(MPGO-2014): Operando uma mudança paradigmática, o neoconstitucionalismo opera substancial mudança no Princípio da Legalidade, tornando o Princípio da Constitucionalidade uma ideia central que traz, consequentemente, o reconhecimento da força normativa da Constituição e da força normativa dos princípios.
(PGEPA-2012): Assinale a alternativa que cite apenas conceitos próprios da Teoria dos Direitos Fundamentais ou do Neoconstitucionalismo: razão prática, ponderação como técnica decisória e força normativa da constituição.
(MPF-2012): Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas jurídicas ,e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do Direito.
(MPF-2011): No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica.] 
a) força normativa da constituição[footnoteRef:50]: Konrad Hesse. [50: (PGEGO-2010): Expressa uma das características do neoconstitucionalismo o reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais.] 
A constituição, na experiência estadunidense, sempre foi reconhecida como um documento jurídico. Todavia, no direito europeu, até meados do século passado, era vista como instrumento eminentemente político.
Hoje não se reconhece na constituição nada que não seja norma jurídica. Tudo que está no texto da constituição é norma, seja ela norma-princípio, seja norma do tipo regra. Tirando o preâmbulo, que é a parte introdutória da constituição e que não tem valor normativo, os artigos que a constituição possui, todos eles, são considerados como consubstanciadores de normas jurídicas. A constituição não possui conselhos, avisos, missões morais, ela contém normas jurídicas vinculantes e obrigatórias.
b) Rematerialização dos textos constitucionais: 
É uma influência francesa. As constituições nos dias de hoje costumam ser prolixas, que tratam de vários assuntos, e não apenas das matérias constitucionais (clássicas). 
Direitos fundamentais, estrutura do estado e organização dos poderes são consideradas matérias constitucionais (norma materialmente constitucional). As demais normas contidas na constituição são apenas normas formalmente constitucionais, tendo como exemplo o art. 242 da CF/88, que fala do Colégio Pedro II, que será mantido na órbita federal (não trata de matéria constitucional). 
Outros exemplos de matéria não constitucional: Administração Pública, Sistema Tributário Nacional; Ordem Social. 
As constituições atuais se rematerializaram porque elas não tratam apenas das matérias constitucionais, mas de vários assuntos que não são típicos do Direito Constitucional. Por isso que elas são constituições prolixas. 
c) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais = Dignidade da Pessoa Humana: 
Após a 2ª Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser o valor constitucional supremo, como o núcleo axiológico das constituições ocidentais democráticas. 
As constituições anteriores à Segunda Guerra, é raro encontrar a referência sobre a dignidade da pessoa humana. Nos textos constitucionais posteriores a 2ª guerra mundial quase todos fazem menção à dignidade da pessoa humana. 
Na Constituição Brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana está prevista no art. 1º como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. 
Além disso, ocorreu a centralidade das constituições. Um fenômeno decorrente dessa centralidade é a chamada constitucionalização do direito.[footnoteRef:51]-[footnoteRef:52] Esse fenômeno envolve três aspectos: [51: #Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPBA-2023 (CESPE); ii) AGU-2023 (CESPE).] [52: (DPEES-2016-FCC): A “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988.
(TJSP-2015-VUNESP): A expressão “constitucionalização do Direito” tem, de modo geral, sua origem identificada pela doutrina na Alemanha, especialmente sob a égide da Lei Fundamental de 1949.
#Atenção: Sobre o tema, Pedro Lenza explica: “Cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado. Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1º, III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais)”. (Pedro Lenza, p. 62, 2020)..] 
1) a consagração de normas de outros ramos do direito na constituição; 
2) interpretação conforme – a interpretação das normas de outros ramos deve passar pelo filtro constitucional (filtragem constitucional[footnoteRef:53]); [53: #Atenção: #TJBA-2019: #CESPE: O que se entende por FILTRAGEM CONSTITUCIONAL? “Ontem os Códigos; hoje as Constituições: a revanche de Grécia contra Roma”. (Paulo Bonavides e Eros Grau). Essa frase que soa à primeira vista bem poética ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de acordo com Luís Roberto Barroso, consiste no fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz.] 
3) eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicação dos direitos fundamentais entre particulares). [footnoteRef:54] [54: (PCMS-2017-FAPEMS): A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na constitucionalização do direito privado a sua gênese.
(DPEAL-2017-CESPE): Acerca do movimento da constitucionalização do direito, julgue o item a seguir: Uma das consequências da constitucionalização do direito é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.] 
Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura.[footnoteRef:55] [55: (DPEAL-2017-CESPE): Acerca do movimento da constitucionalização do direito, julgue o item a seguir: A constitucionalização do direito engloba a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura.] 
A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional. 
A constitucionalização-releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”.