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2 Olá, seja bem-vindo(a)! Estudar para Exame de Ordem exige muita preparação! Contudo, essa preparação precisa ser adequada, isto é, bem orientada para que você tenha o melhor aproveitamento possível de cada tempo dedicado ao estudo. Você também precisa acreditar que é capaz. Acredite na estrela que brilha dentro de você! Quando falamos em prova da ordem, a primeira coisa que o(a) candidato(a) precisa fazer é se programar, a organização do espaço e tempo de estudo é fundamental para que você tenha sucesso. Feito isso, você deve conhecer a banca. Conhecer o inimigo é saber quais armas ele utiliza e, assim, criar uma preparação estratégica para dominá-lo! Por isso que estamos aqui, para lhe auxiliar nessa preparação estratégica. Comece lendo o edital, conhecer as regras do jogo é fundamental! Então não deixe de fazer isso. Prepare-se com um cronograma de estudos, separe o tempo que você terá para dedicar-se a esse objetivo e deixe a gente guiar você nessa jornada de estudo! Prof. Fran Kühl | @prof.frankuhl Prof. Maria Valentina de Moraes | @prof.mvalentinamoraes Prof. Matheus Silva De Gregori | @prof.matheusdegre 3 2ª FASE OAB | ADMINISTRATIVO | 42º EXAME Prof.ª Ma. Franciele Letícia Kühl Prof.ª Dra. Maria Valentina de Moraes Prof. Me. Matheus Silva De Gregori SUMÁRIO Abuso de autoridade ............................................................................................................ 4 Paraestatais ......................................................................................................................... 9 Ação monitória ................................................................................................................... 41 Ação rescisória .................................................................................................................. 49 Habeas data ...................................................................................................................... 57 Habeas corpus ................................................................................................................... 66 Agravo interno ................................................................................................................... 71 Mandado de Injunção ........................................................................................................ 83 Acesso à informação e Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD .................................... 91 Parecer ............................................................................................................................ 110 Reclamação ..................................................................................................................... 115 Recurso Especial e Recurso Extraordinário .................................................................... 124 Embargos de declaração ................................................................................................. 129 Execução envolvendo a Fazenda Pública ....................................................................... 135 Ação de Desapropriação (direta) ..................................................................................... 153 Tutela provisórias, liminares e efeito suspensivo ............................................................. 158 Estatuto da Cidade .......................................................................................................... 162 Olá, seja bem-vindo(a)! Este material de apoio foi organizado com base nas aulas relevantes para a 2ª Fase de Direito Administrativo do 42º Exame da Ordem. Deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Material atualizado em novembro de 2024. 4 \ Abuso de autoridade Prof. Maria Valentina de Moraes @prof.mvalentinamoraes 1.1 Poder Administrativo e abuso do Poder A Administração Pública, a partir dos princípios que a regem, possui diferentes Poderes – Disciplinar, Vinculado, Discricionário, Regulador, de Polícia e Hierárquico –, dos quais são dotados seus agentes. Nas palavras de Carvalho Filho (2021, p. 99), “o poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito público outorgada aos agentes do Estado. Cada um desses terá a seu cargo a execução de certas funções [...]. Ao fazê-lo, dentro dos limites que a lei traçou, pode dizer-se que usaram normalmente os seus poderes”, ou seja, sempre que dentro dos limites legais, observadas as características e finalidades do ato administrativo, há uma utilização normal do poder. Podem os agentes públicos, no exercício de suas atribuições e funções, agirem com abuso de poder. Duas são as modalidades de abuso de Poder: (1) excesso de poder e (2) desvio de finalidade. Destaca Di Pietro (2021, p. 270) a caracterização do excesso de poder quando o agente público “excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência”. Já o desvio de poder (ou desvio de finalidade) ocorre nas hipóteses em que o agente público “pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei”. As duas modalidades podem, quando expressamente tipificadas na Lei nº 13.869/19, configurarem-se como abuso de autoridade. Mas todo desvio de poder ou excesso de poder é, então, abuso de autoridade? NÃO! 5 O abuso de autoridade – definido em lei de natureza penal – só ocorre quando enquadrado em alguma das hipóteses específicas da lei, que será analisada na sequência. Carvalho Filho (2021, p. 104) lembra que “as expressões ‘abuso de poder’ e ‘abuso de autoridade’ guardam idêntico sentido. Alguns tentam diferenciá-las, mas, em última instância, ambas se equivalem”, reforçando que, em razão da tradição, tem se utilizado da expressão “abuso de autoridade” para referir-se às condutas tipificadas como crime. Tais crimes, junto com outros conceitos da lei, sob uma perspectiva administrativa, podem ser cobrados na prova. 1.2 Disposições gerais O artigo primeiro da Lei nº 13.869/19 define que: Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Os crimes definidos na lei dependem da existência: → de DOLO (quando o agente público tem a intenção de praticar o crime); + → finalidade específica de prejudicar, beneficiar ou por capricho ou satisfação pessoal; 1.3 Ação Penal Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. (quando independe a vontade da vítima e a titularidade da ação é do Estado) 6 § 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. 1.4 Efeitos da condenação O artigo 4º define efeitos da condenação, sendo importantes para a perspectiva de direito administrativorequerida após dois anos de aplicação da penalidade (art. 73, §1º). Prescreve em cinco anos, contados da data de apresentação da prestação de contas, a aplicação dessas penalidade. Contudo, a prescrição será interrompida com a edição de ato administrativo voltado à apuração da infração. (art. 73, §2º e §3º) Durante a execução da parceria, quando sua vigência for superior a um ano, é obrigatória a prestação de contas no término de cada exercício (art. 49), além disso, a Administração Pública realizará, sempre que possível, pesquisa de satisfação com os beneficiários do plano de trabalho e utilizará os resultados como subsídios na avaliação da parceria celebradas e do cumprimento dos objetivos pactuados, bem como, para a reorientação e ajustes de metas e atividades definidas na parceria (art. 58, §2º). Cuidado, se a parceria for por menos de um ano, também deverá prestar contas, contudo o prazo será de noventa dias a partir do término da vigência da parceria, ou, no caso da parcerias que exceda um ano, tal prazo será contado ao final de cada exercício. 37 Para compreender melhor, vejamos o esquema a seguir (art. 69): Tal prazo poderá ser prorrogado por até 30 dias desde que seja justificado. O local de prestação de contas será na plataforma eletrônica onde qualquer interessado possa visualizar (art. 65). Importante, durante o prazo de 10 anos, contado do dia útil subsequente ao da prestação de contas, a entidade deve manter em seu arquivo os documentos originais que compõem a prestação de contas (art. 68). Se na prestação de contas for constatadas irregularidades ou omissões, será concedido prazo de 45 dias, prorrogável por igual período, para a OSC sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação (art. 70). A Administração Pública apreciará a prestação final de contas no prazo de 150 dias, contados da data de seu recebimento ou contados da data do cumprimento de diligências por ela determinada, prorrogável por igual período se a Administração Público necessitar (art. 71). Resumindo: Parceria Com menos de um ano Prestação de conta 90 dias após o término de sua vigência Que exceder um ano Prestação de contas 90 dias ao final de cada exercício Prestação de contas: •Prazo até 90 dias + 30 dias •Local: plataforma eletrônica Prazo para sanar irregularidades ou omissões: 45 dias + 45 dias Prazo para apreciação de contas: 150 dias + 150 dias Documentos originais devem ser mantidos por 10 anos 38 Até aqui vimos os pontos mais importantes para compreender como Organizações da Sociedade Civil podem buscar fomento com o Poder Público e quais são os principais regramentos sobre essas parcerias. Contudo, para sua prova de concurso ainda é necessário o estudo de mais alguns artigos. Recomenda-se ainda algumas leituras de artigos na Lei 13.019/2014: • Art. 5º: Princípios; • Art. 6º: Diretrizes; • Art. 7º: Programas de capacitação; • Art. 22: Plano de trabalho; • Art. 33: normas de organização interna; • Art. 34: O que deve ser apresentado para a celebração de parceria; • Art. 35: providências da Adm. para celebração da parceria; • Art. 42: Cláusulas essenciais; • Art. 61: obrigações do gestor; • Art. 66: forma de prestação de contas; • Art. 87: exceção de publicidade; 2.6 Entidades de apoio: Lei nº 8.958/94 São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sob forma de fundação, associação e cooperativas, que atuam ao lado de hospitais e universidades públicas para prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado (de saúde, educação, pesquisa científica), mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração Direta e Indireta, em regra, através de convênio. Grande parte dos empregados do ente de apoio é constituído por servidores públicos pertencentes ao quadro da entidade pública com a qual cooperam. O local de prestação de serviço também é, via de regra, o mesmo em que a entidade pública atua (DI PIETRO, 2017, p. 636-637). De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 172) são instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão de o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das instituições federais de ensino superior e das demais instituições científicas e tecnológicas. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/L13019compilado.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/L13019compilado.htm 39 Algumas características: • Não estão submetidas a concurso público; • São fiscalizadas pelo Ministério Público; • Contratam por regime celetista; • Dependem de prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renováveis bienalmente; • Sofrem controle do TCU e da entidade; • Procedimento licitatório simplificado; • Forma vínculo por meio de Convênio. • Podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federa de ensino superior e pesquisa científica e tecnológica, segundo o artigo XIII, da Lei nº 8.666/93; Exemplo: FIPE (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, entre seus objetivos está o apoio ao Departamento de Economia da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, FEA-USP); FAPEX (Fundação de Apoio à Pesquisa e Extensão que atua ao lado da Universidade Federal da Bahia; a FUSP (Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo, que atua ao lado da USP). 40 2.7 Em resumo Para todos verem: tabela sintetizando algumas características e diferenças entre as paraestatais. Entidade: Lei Forma de convênio ou parceria: Principal observação: Observação comum a todos: OS (Organização Social) Lei 9.637/98 Contrato de gestão Entidades de iniciativa privada; sem fins lucrativos e que prestam serviço de interesse público. A grande diferença é que as OS absorveram serviços do Estado e as OSCIP são entidades que buscam fomento e se enquadram nos requisitos da lei. • Sem fins lucrativos; • Não faz parte da Administração Pública direta ou indireta; • Recebe fomento (incentivo) do Estado; • Presta atividade de interesse social; OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) Lei 9.790/99 Termo de parceria SSA (Serviços Sociais Autônomos) Lei específica para cada entidade. Lei específica para cada entidade. Entidades como: do Sesi, Senai, Senac, Sesc, etc. • Sujeito a controle da Administração Pública; • Serviço não exclusivo do Estado; OSC (Organizações da Sociedade Civil) Lei 13.019/2014 e 13.243/16 Termo de colaboração ou termo de fomento ou acordo de cooperação; São as demais entidades que buscam parceria com o Estado para conseguir fomento. Entidade de apoio Lei 8.958/94 Convênio FIPE; FAPEX; FUSP; 41 Ação monitória Prof. Franciele Kühl @prof.frankuhl A ação monitória não deve ser confundida com a ação de cobrança, que é a cobrança de dívida pelo procedimento comum, usada quando não se tem prova escrita que possibilite o ajuizamento da ação monitória (que é procedimento especial). Ou então, para as ocasiões em que não se tem título executivo que possibilitaria o processo de execução. No caso da ação monitória estamos diante de um enunciado que apresente uma prova DOCUMENTAL escrita, sem eficácia de título executivo, a previsão está no artigo 700, § 6º do CPC, junto à Súmula 339 do STJ: Art. 700, CPC. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir dodevedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. § 1º A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381. § 2º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. § 3º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2º, incisos I a III. § 4º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2º deste artigo. § 5º Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum*. § 6º É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública – Vide a Súmula 339, STJ § 7º Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum. 42 Súmula 339 do STJ: É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública. Embora não seja tão célere quanto quanto à execução, é muito mais simplificado que um processo de procedimento comum, como seria o caso da ação de cobrança, ação de obrigação de fazer, por exemplo. Para você identificar a ação monitória a banca vai deixar claro elementos que demonstre que o seu cliene tem documento que prova o valor devido pelo devedor, mas esse documento não é considerado título executivo, portanto não cabe execução direta. São títulos executivos aqueles elencados no artigo 784 e 515 do CPC. A nota de empenho (segundo o artigo 95, da Lei 14.133/2021 – Lei de licitações e contratos), como a nota fiscal podem ser a prova escrita que precisamos para o ajuizamento da ação monitória: Art. 95, Lei nº 14.133/2021. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço: I - dispensa de licitação em razão de valor; II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. § 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei. § 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Por ser procedimento especial, com prova pré-constituída, a ação monitória se difere da ação do procedimento comum por não ter instrução durante o processo. Assim a petição inicial requer a observância do artigo 319 e 700, §2º, ambos do Código de Processo Civil. Se no juízo de admissibilidade o juiz entender que não é o caso de ação monitória, mandará emendar a inicial, adequando-a ao procedimento comum. 43 O artigo 701 trata sobre o procedimento da ação monitória. Nele temos que ficar atentos ao pedido de mandado de pagamento, se estiver evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou não fazer, depende qual o objeto da sua ação monitória. Concederá prazo de 15 dias para o réu cumprir o mandado e pagar honorários advocatícios de 5% do valor da causa: Art. 701, CPC. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. § 1º O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo. § 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial. § 3º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2º. § 4º Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial. § 5º Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916. Atenção: o duplo grau de jurisdição que trata o artigo 496, é a chamada “remessa necessária”, que deverá ser aplicada quando a ré for a Fazenda Pública e não tendo ela apresentado embargos à ação monitória. Perceba que na ação monitória o réu pode impugná-la através de uma peça chamada “Embargos à Ação Monitória”, não através de contestação. O embargo, que suspende o mandado de pagamento, pode ser oferecido no prazo de 15 dias, observado o prazo em dobro para a Fazenda Pública, disposto no artigo 183, do Código de Processo Civil. Embargada a ação monitória, deve ser dado prazo de 15 dias para a parte autora da ação responder aos embargos, estes têm estrutura de inicial. Art. 702, CPC. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória. 44 § 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. 2º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. § 3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. § 4º A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 (mandado de pagamento) até o julgamento em primeiro grau. § 5º O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias. § 6º Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. § 7º A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo- se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa. § 8º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível. § 9º Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. § 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa. § 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor. O procedimento da ação monitória é composto das seguintes etapas: • Petição inicial; • Indeferimento da petição – art. 330 – Apelação; • Recebe a petição inicial; • Mandar citar o réu para: • Pagar – expedirá mandado de pagamento – art. 701; 45 • Réu: paga ou apresenta embargos; • Autor: responder os embargos em 15 dias • Juiz: sentença confirmando o mandado ou revogando-o e julgando improcedente a ação. Enunciado para praticar: (Enunciado autoral) A empresa Baratus Ltda forneceu algunsprodutos de limpeza para o município de Cacildas, conforme discriminado na Nota de Empenho n. XXX, produtos que já foram entregues pela empresa, conforme nota fiscal, comprovando a entrega, inclusive, tendo o canhoto de recebimento sido assinado pelo secretário João. Em razão dessa relação comercial, foi expedida nota fiscal no valor de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais). Ocorre que o valor não foi totalmente pago, sendo até o presente momento pago somente R$4.000,00 (quatro mil reais), de forma que resta pendente R$5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), não corrigidos. A autora notificou extrajudicialmente a ré, a fim de que tomasse as providências necessárias para efetuar integral pagamento, todavia, o município permaneceu inerte. Diante do previsto, conforme a prova escrita, sem eficácia de título extrajudicial, por se tratar de contrato verbal, e após as tentativas frustradas de receber amigavelmente, não resta outra alternativa à autora senão socorrer-se do Judiciário. Diante da situação, você, na qualidade de advogado(a), proponha a medida necessária para buscar os direitos da empresa Baratus Ltda. Peça realizada pela professora: DOUTO JUÍZO DA ... VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO MUNICÍPIO DE CACILDAS BARATUS Ltda., de CNPJ nº..., com endereço eletrônico..., sede na Rua..., nº..., bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu advogado constituído (procuração em anexo), inscrito na OAB sob o nº..., endereço eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., nº..., 46 Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar, com fundamento nos artigos 700, do CPC, a presente AÇÃO MONITÓRIA Em face do município de CACILDA, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ n..., com sede em…, endereço eletrônico…, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DOS FATOS: A autora forneceu alguns produtos para o município de Calcildas, que emitiu nota de empenho de nº XXX, produtos que já foram entregues, segundo o comprovante, que é o canhoto da nota fiscal, devidamente assinando pelo secretário João. Todavia, o valor do fornecimento, que corresponde a R$9.500,00, não foi totalmente quitado, pois o município ainda não efetuou o pagamento de R$5.500,00, não corrigidos. Diante do exposto e através da prova documental escrita, requer a expedição do mandado de pagamento, por ser de direito da autora. 2. CABIMENTO: É cabível a presente ação monitória em face do município, em razão do artigo 700, §6º, do Código de Processo Civil e da Súmula 339, do Superior Tribunal de Justiça, que autorizam expressamente a ação monitória em face da Fazenda Pública. Além disso, tem se anexo à petição inicial a prova escrita, ou seja, prova totalmente documental, demonstrando o direito do autor no pagamento devido pela Administração Pública, atendendo, portanto, o requisito estabelecido no artigo 700, caput, do Código de Processo Civil. 3. DO DIREITO: 47 Segundo o artigo 95, §2º, da Lei 14.133/2021, é possível contrato verbal nos casos de fornecimento cujo valor seja inferior a R$10.000,00. Sendo o fornecimento dos produtos pela empresa da autora em valor inferior, é plenamente cabível a contratação verbal, não ensejando na possibilidade da ré alegar nulidade de tal contratação. Com base no princípio do título, princípio que rege a execução, trata-se de uma situação em que não título judicial cabível para execução, tratando-se, portanto, de prova escrita, nota de empenho e nota fiscal assinada pelo secretário João, capaz de comprovar o crédito, sendo possível o ajuizamento da ação monitória, ação cabível para situações em que não há título, principalmente na ausência de títulos extrajudiciais que trata o artigo 784, do Código de Processo Civil. Assim, não há que se falar em impossibilidade de ação monitória. Estamos diante de documentos capazes de trazer segurança ao juízo para expedir o mandado de pagamento, pois a prova é irrefutável, uma vez que demonstra o crédito que a autora tem perante a ré, qual seja, o documento contábil, que é a nota de empenho, e a nota fiscal no valor de R$9.500,00 emitida pela autora, cujo canhoto de entre dos produtos fora assinado pelo secretário João. Tanto a nota de empenho, quanto a nota fiscal e o canho assinado seguem em anexo à presente demanda. Fazendo jus a expedição do mandado de pagamento que trata o caput do artigo 701, do Código de Processo Civil. Ainda, a Administração Pública já efetuou o pagamento no valor de R$4.000,00, sendo que ainda resta pendente o valor de R$5.500,00, valor que deve ser pago pela ré, através de ação monitória, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública nos termos do artigo 884, do Código Civil. 4. DOS PEDIDOS: Diante do exposto, requer: a) O recebimento da presente ação e imediata emissão do mandado de pagamento no valor líquido e certo de R$5.500,00 em desfavor do réu, a ser realizado no prazo de 15 dias, diante da demonstração de prova escrita pela autora. b) Citação do réu, para que, não pagando no prazo, oponha embargos monitórios no prazo legal. 48 c) Juntada da prova documental escrita sem eficácia de título executivo. d) Procedência da presente ação para confirmar em definitivo o mandado de pagamento expedido por esse juízo, a fim de que o réu realize o pagamento de R$5.500,00. e) Condenação da ré em custas processuais e honorários advocatícios; f) Caso opostos embargos monitórios ou não realizado o pagamento no prazo legal, o pagamento de honorários advocatícios correspondentes a 5% sobre o valor da causa. g) Caso sejam opostos embargos monitórios, de má-fé, a condenação do réu em multa legal correspondente a 10% sobre o valor da causa. Dá a causa o valor de R$ 5.500,00. Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 49 Ação rescisória Prof. Franciele Kühl @prof.frankuhl 3.1 Conceitos iniciais A ação rescisória é uma ação de conhecimento, apesar de atacar uma decisão, não é recurso, é uma ação autônoma de impugnação, pois é através desta ação que se desfaz uma decisão julgada que se formou em processo anterior. Outros exemplos de ações autônomas de impugnação: ação anulatória, reclamação e ação de declaração de inexistência. Não importa se a decisão anterior se referia a coisa julgada material ou formal, desde que seja uma decisão transitada em julgada, caberá ação rescisória (dentro das possibilidades que passaremos a estudar), isto é, cabe ação rescisória da decisão de mérito (definitiva) ou da decisão processual (terminativa). Segundo o artigo 966, §2º, do CPC, é possível ação rescisória de decisões que não sejam de mérito, mas que não podem ser objeto de nova ação (decisão que reconheça ausência de legitimidade da parte) ou não haja possibilidade de recurso. Importa salientar que a decisão rescisória irá substituir a decisão anterior, ainda que não se tenha interposto apelação. Todavia, para que uma decisão possa ser objeto de ação rescisória, é necessária que se enquadre em uma das hipóteses que trata o artigo 966, nos incisos, do CPC: Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; 50 VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venhaa ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. Observe que nem sempre a decisão objeto da ação rescisória possui algum vício, isto porque estamos diante da chamada causa exógena, é o que ocorre no caso de prova nova. Já no que diz respeito às decisões que possuem vício, essas decisões são chamadas de endógenas. Caberá ação rescisória na hipóteses do inciso V quando a decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos, mas que não tenha sido considerada a particularidade do caso, que faz com que haja distinção entre o ação rescindenda e os casos de julgamentos repetitivos (§§5º e 6º), se não for demonstrada a peculiaridade do caso na petição da ação rescisória, a petição será julgada inepta e prevalecerá o julgamento conforme o entendimento da súmula ou acórdão proferido em julgamentos repetitivos. Art. 966. § 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. § 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I - nova propositura da demanda; ou II - admissibilidade do recurso correspondente. § 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão. § 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei. § 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. 51 § 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. 3.2 Quem pode ajuizar ação rescisória? De acordo com o artigo 967, do CPC, pode ajuizar a ação rescisória quem foi parte do processo ou o sucessor a título universal ou singular; o terceiro juridicamente interessado; o Ministério Público e aquele que não foi ouvido no processo que lhe era obrigatória a intervenção, estes são partes legitimas para propor ação rescisória. No caso do Ministério Público, pode o MP propor ação rescisória nos seguintes casos: • se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção; • quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei; O parágrafo único do artigo 967 faz menção ao dispositivo que trata das ações em que o Ministério Público dever intervir como fiscal da ordem jurídica: quando envolver interesse público ou social; interesse de incapaz; litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana; ou em outros casos que outras leis ou a Constituição Federal estabelecerem. Atenção ao parágrafo único, a participação da Fazenda Pública por si só não é motivo para intervenção do Ministério Público. 3.3 A petição da ação rescisória Não diferente das demais petições iniciais estudadas, a petição da ação rescisória segue os requisitos do artigo 319, do CPC, com algumas diferenças apenas: I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo; II - depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente. A petição inicial passa pelo juízo de admissibilidade, momento em que será verificado se se encontram presentes os requisitos para a ação rescisória: 52 • Trânsito em julgado; • Preenchimento das hipóteses do artigo 966; • Requisitos da Petição Inicial; • Pagamento do depósito prévio; • Observância do prazo para propor ação rescisória. Vencido o juízo de admissibilidade, a ação passa para o juízo de mérito, sendo procedente será desfeita a coisa julgada e haverá um novo julgamento. A petição inicial da ação rescisória também pode ser emendada, conforme se estuda na aula de “Linha do tempo”, emenda que deve ocorrer no prazo de 15 dias, segundo o artigo 321, do CPC, assim como, pode ser indeferida (art. 330) ou julgada improcedente liminarmente (Art. 332 e art. 968, §4º). Por exemplo, o depósito prévio na importância de 5% do valor da causa é razão para um indeferimento da petição inicial (Art. 330 e art. 968, §3º), caso não seja observado o seu pagamento. Lembrando que fica dispensada do pagamento a parte beneficiária de gratuidade da justiça, assim como, a Administração Direta, autarquias e fundações públicas de direito público também ficam isentas do depósito (§1º, do artigo 968). Esse depósito equivale a 5% do valor da causa, mas não poderá ser superior a 1000 salários- mínimos: Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319 , devendo o autor: I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo; II - depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente. § 1º Não se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça. § 2º O depósito previsto no inciso II do caput deste artigo não será superior a 1.000 (mil) salários-mínimos. § 3º Além dos casos previstos no art. 330, a petição inicial será indeferida quando não efetuado o depósito exigido pelo inciso II do caput deste artigo. 53 A procuração é instrumento outorgado na fase de conhecimento e eficaz para todas as fases do processo, exceto para que haja o ajuizamento da ação rescisória, conforme entendimento do STF, neste caso o advogado da parte deverá constituir nova procuração assinada, caso não o faça, o juiz deverá intimar a parte para emendar a petição para corrigir o vício de representação, então, lembre-se de referir na peça que a procuração segue em anexo! No caso de indeferimento da petição caberá Agravo Interno, uma vez que se trata de recurso interposto contra decisão monocrática do relator (Art. 1021, do CPC). 3.4 Competência A ação rescisória não é proposta no juízo de primeiro grau que proferiu a decisão, pois ela é julgada pelo tribunal superior (Tribunal Regional Federal, Tribunal de Justiça Estadual, STJ ou STF, depende do caso), é a chamada competência originária. Nunca haverá uma ação rescisória endereçada ao juiz de direito ou juiz federal (no juízo de primeiro grau). 3.5 Tutela provisória Cumpre ressaltar que propositura da ação rescisória não impede o cumprimento de decisão rescindenda, salvo se houver concessão de tutela provisória. De acordo com o artigo 969, do CPC, admite-se pedido de tutela provisória que visa impedir o cumprimento da decisão rescindenda. O pedido de tutela provisória será baseado no artigo 294 a 311, do CPC, assim, poderá ser tanto a tutela provisória de urgência, quanto deevidência. 3.6 Procedimento Recebida a petição inicial, o relator ordenará a citação do réu, designando-lhe prazo entre 15 e 30 dias para apresentar resposta (Art. 970, CPC), findo o prazo será observado o andamento do processo conforme o procedimento comum (conforme a linha do tempo). Sempre que possível, os autos serão encaminhados para o relator que não tenha participado do julgamento rescindendo (art. 971, parágrafo único, CPC). Se os fatos alegados na petição dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão, tendo ele o prazo de 1 a 3 meses para devolução dos autos, pois no órgão que proferiu a decisão é que serão formulados os elementos a serem considerados pelo tribunal, essa remessa será feita através de uma carta de ordem (art. 972, CPC). 54 Concluída a instrução, as partes terão vistas dos autos para apresentar alegações finais, o prazo será sucessivo de 10 dias. Apresentada as alegações os autos serão conclusos ao relator e submetidos ao julgamento do órgão competente (art. 973, CPC). Do julgamento: Art. 974. Julgando procedente o pedido, o tribunal rescindirá a decisão, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito a que se refere o inciso II do art. 968. Parágrafo único. Considerando, por unanimidade, inadmissível ou improcedente o pedido, o tribunal determinará a reversão, em favor do réu, da importância do depósito, sem prejuízo do disposto no § 2º do art. 82. 3.7 Prazo para propor ação rescisória A regra é que a ação rescisória pode ser proposta até 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. De acordo com a corrente dominante, o prazo é decadencial. Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 1º Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense. § 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 3º Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão. Modelo de ação rescisória: 55 Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar, com fundamento no artigo 966, do CPC, a presente AÇÃO RESCISÓRIA Em face do município XXX, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ n..., com sede em…, endereço eletrônico…, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DA TEMPESTIVIDADE 2. DOS FATOS 3. CABIMENTO: 4. DO DIREITO: 5. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: 1) A citação do réu, por intermédio de sua representação judicial, para, querendo, contestar a presente demanda, nos termos do art. 970, do CPC; 2) Conforme art. 968, II, do CPC, a juntada da guia do depósito, correspondente a 5% do valor da causa; 3) A procedência da presente ação, rescindido-se a sentença com prolaçaõ de nova decisão, nos termos do art. 968, I, do CPC; 4) Com a procedência, a restituiçaõ do depósito ao autor; 5) A produção de todas as provas admitidas em direito; 6) A condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais; AO DOUTO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO... FULANO, brasileiro, estado civil..., profissão, CPF..., residente na Rua..., nº..., bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu advogado constituído (procuração em anexo), inscrito na OAB sob o nº..., endereço eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., nº... 56 Dá a causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 57 Habeas Data Prof. Maria Valentina de Moraes @prof.mvalentinamoraes 4.1. Habeas data O Habeas Data é um remédio constitucional, um instituto voltado à garantia do acesso do indivíduo a informações de caráter pessoal – ou seja, de caráter personalíssimo –, que estejam em bancos de dados de entidades governamentais ou, ainda, caracterizem-se como informações de caráter público geridas por pessoas privadas. Está regulamentado na Constituição Federal e na Lei n.º 9.507/97, que além de disciplinar o rito do habeas data, regula o direito de acesso e informações. O fundamento para o cabimento de habeas data encontra-se no inciso LXXII do artigo 5º da Constituição Federal e no artigo 7º da Lei n.º 9.507. Cabimento – Constituição Federal Art. 5º, Constituição Federal LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 58 4.2 Requerimento administrativo e requisitos da Petição Inicial O requerimento administrativo das informações, como preceitua o artigo 2º da lei n.º 9.507, deve ser “apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas”. O indeferimento do pedido de acesso à informação de caráter pessoal, ou a omissão da autoridade responsável, e a retificação necessária de dados geram a possibilidade de impetração do habeas data. A recusa do acesso às informações ou a comprovação do decurso de mais de 10 dias sem decisão, bem como a recusa de realização de retificação ou anotação ou decurso que mais de 15 dias sem decisão devem ser provas na petição inicial, que deve preencher também os requisitos dos artigos 282 a 285 do Código de Processo Civil. Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que é requisito indispensável para instruir o habeas data tal prova, reforçando o disposto no artigo 8º da Lei n.º 9.507. SUPER DICA! Como há previsão constitucional e em lei específica para o habeas data, fundamente sua peça tanto com os dispositivos constitucionais quanto com os dispositivos da Lei n.º 9.507/97. Cabimento – Lei n.º 9.507/97 Art. 7°: Conceder-se-á habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 59 Deve ser impetrado em duas vias, sendo uma delas entregue a autoridade coatora – que prestará informações no prazo de 10 dias – no despacho da inicial. É necessária, também, a oitiva do representante do Ministério Público. 4.3 Competência A competência para a impetração do habeas data varia de acordo com o impetrado, ou seja, a competência é definida a partir da autoridade pública contra quem o habeas data será impetrado, como define a Constituição Federal e resume o artigo 20 da lei n.º 9.507/97: Petição Inicial – Lei n.º 9.507/97 Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informaçõesou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. A notificação da autoridade coatora, com entrega da 2ª via da inicial, para que preste informações no prazo de dez dias e a oitiva do representante do Ministério Público são pedidos que devem compor a peça. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art282 60 Competência – Constituição Federal Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus , sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus , o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; 61 Competência – Lei n.º 9.507/97 Art. 20. O julgamento do habeas data compete: I - originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador- Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos; II - em grau de recurso: a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição. → Importante destacar, ainda, que da sentença que conceder ou mesmo negar o habeas data caberá apelação, observando-se a competência definida no artigo 20 da Lei n.º 9.507. ➔ ATENÇÃO: O habeas data tem prioridade de tramitação sobre todos os atos judiciais, exceto sobre o habeas corpus e o mandado de segurança, como disciplina o artigo 19 da Lei 9.507. Portanto, incluir nos pedidos a prioridade de tramitação, com tal fundamento. 62 * Para todos verem: esquema competências habeas data Contra atos: Presidente da República, Mesas da Câmara de Deputados e do Senado Federal, TCU, PGR e STF Contra atos: Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, ou do próprio Contra atos: próprio Tribunal e juiz federal Contra atos: autoridade federal (exceto casos de competência dos tribunais federais) Contra atos: disposto na Constituição do Estado Demais casos Superior Tribunal de Justiça Tribunais Regionais Federais Juiz federal Tribunais estaduais Juiz estadual Decisão denegatória proferida em única instância pelos Tribunais Superiores Decisão proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais Decisão proferida por juiz federal Conforme disposto na Constituição do Estado Supremo Tribunal Federal 63 → A justiça do Trabalho possui competência para julgar habeas data que envolver matéria sujeita à sua jurisdição e os Tribunais Regionais Eleitorais também. 4.5 Exemplo de peça DOUTO JUÍZO FEDERAL DA VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO DO MUNICÍPIO NOME IMPETRANTE, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., título de eleitor..., vem por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade Y, Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações, conforme artigo 287, do Código de Processo Civil, propor HABEAS DATA, baseado no artigo 5º, inciso LXXII, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988 e artigo 7º, da Lei nº 9.507/97, contra AUTORIDADE FEDERAL pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1. DOS FATOS: Breve descrição dos fatos que geraram o habeas data (não é item pontuado pela FGV). 2. DA LEGITIMIDADE: O autor é legitimado ativo para propor habeas data, uma vez que negado o acesso a informações pessoais pela autoridade federal X. A AUTORIDADE X é legitimada passiva, por caracterizar-se como a autoridade que negou às informações solicitadas pelo autor administrativamente. 3. DO CABIMENTO: Cabe Habeas Data para garantir o acesso às informações pessoais do impetrante que constem em bandos de dados de entidades governamentais ou natureza pública administrados por pessoas de direito privado, consoante dispõe o artigo 7º, inciso I, da lei n.º 9.507/97 e artigo 5º, inciso LXXII, alínea “a”, da Constituição Federal. 64 4. DO DIREITO (indicar todas as teses de direito e seu fundamento legal) 4.1 Da violação do direito fundamental à informação (exemplo 1) 4.2 Do acesso à informação (exemplo 2) 4.3 Da comprovação do pedido na via administrativa e sua negativa (exemplo 3) 4.4 Do caráter pessoal das informações e inexistência de risco à segurança nacional (exemplo 4) 5. DOS PEDIDOS: (sempre indicar todos os pedidos cabíveis, como o exemplo) Diante do exposto, requer: a) Seja recebida a inicial, em duas vias, consoante artigo 8º, da Lei nº 9.507/97; b) Seja notificada a autoridade coatora, entregando-lhe a segunda via da inicial, conforme artigo 9º, da Lei nº 9.507/97, para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; c) Seja juntada da documentação que comprova o indeferimento do pedido na via administrativa, conforme artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507/97; d) Seja realizada a oitiva do Ministério Público no prazo de 5 dias, segundo artigo 12, da Lei nº 9.507/97; e) Seja observada a prioridade de tramitação, consoante artigo 19 da Lei 9.507/97; f) Seja julgado procedente o presente Habeas Data, sendo determinado que a autoridade coatora forneça as informações de natureza pessoal solicitadas pelo impetrante e negadas administrativamente, conforme prova anexada, garantindo seu direito constitucional de acesso à informação. 65 Valor da causa R$ ..., para efeitosprocedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil. Local..., data... Advogado... OAB... 66 Habeas corpus Prof. Maria Valentina de Moraes @prof.mvalentinamoraes 5.1 Hipótese de Habeas corpus A finalidade do Habeas corpus é proteger o direito constitucional de ir e vir das pessoas sempre que esse direito de locomoção for ameaçado ou violado de forma abusiva ou ilegal. Trata-se de um remédio constitucional gratuito. Ele pode ser preventivo ou repressivo. Cuidado que a prisão administrativa admitida, artigo 5º, LXI, CF, somente em casos de transgressão militar (pelas forças armadas: marinha, exército ou aeronáutica OU policiais- militares e corpos de bombeiros). Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, caberá Habeas Corpus para analisar a legalidade das prisões disciplinares, todavia não caberá para análise de mérito. Conforme o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Essa é a principal tese que vamos trabalhar num eventual HC para 2ª Fase Administrativa, pois a prisão administrativa só poderá ocorrer se prevista em lei, nos casos de militares. Aqui não nos cabe analisar HC previsto no Código de Processo Penal, pois não é objeto da nossa prova. 5.2 Fundamento Artigo 5º, inciso LXVIII, da CF. Não utilizamos fundamentações legais com base no Código de Processo Penal porque fugiria muita da nossa área de segunda fase. Constituição Federal: artigo 5º, LXVIII – conceder-se-á “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 67 5.3 Competência Tem foro especial por prerrogativa de função • STF: art. 102, inciso I, “i”, Constituição Federal • STJ: artigo 105, inciso I, “c”, da Constituição Federal • TRF: Art. 108, inciso I, CF • Juiz Federal: Art. 109, inciso VII, CF → Tribunal de Justiça: • Coator: Juízes de Direito; Prisão realizada por ato de governador (está nas Constituições dos Estados – 125, §1º, CF). 5.4 Partes → Impetrante: Pode ser qualquer pessoa. → Paciente: Quem está sofrendo com a coação ao seu direito de liberdade. → Impetrado: A pessoa coatora. 5.5 Local e razões Da prisão (local dos fatos). 5.6 Fundamentos jurídicos Deve ser demonstrada de ilegalidade ou o abuso da prisão administrativa. Podendo haver pedido liminar, apesar não ter um dispositivo específico que fundamente o pedido, para tanto deve ser demonstrada a probabilidade de direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. 68 5.7 Estrutura EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR (OU MINISTRO) PRESIDENTE DO TRIBUNAL... NOME COMPLETO DO IMPETRANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., domicílio e residência..., endereço eletrônico..., por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço ..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 5º, inciso LXVIII, da CF, impetrar HABEAS CORPUS, COM PEDIDO LIMINAR Em benefício do NOME DO PACIENTE, pessoa jurídica de direito público, com sede no endereço..., endereço eletrônico…, que tem sua liberdade de locomoção violada por atos praticados por NOME DA AUTORIDADE COATORA, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., domicílio e residência..., endereço eletrônico..., pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DOS FATOS: Descrever a situação fática constante na situação problema, sem acrescentar nenhum dado que não esteja no problema. Atenção! Se for Habeas corpus buscando a soltura, será repressivo e seu pedido deverá requerer alvará de soltura. Se for Habeas corpus preventivo, isto é, o paciente está na ameaça de sofrer a restrição de liberdade, ou seja, o constrangimento ilegal ou abusivo é iminente, por meio de prisão administrativa, neste caso o pedido deverá requerer salvo conduto. É possível argumentar também na desproporcionalidade ou irrazoabilidade da aplicação da punição prevista no artigo 142, §2º, da CF. Ou, então, que a previsão da prisão está disposta em decreto, regulamento (conforme o enunciado da banca) e não em lei como prevê a Constituição Federal. 69 2. COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE: Demonstrar a competência do Tribunal, STF ou STJ para processar e julgar o Habeas Corpus contra a autoridade coatora, nos termos do artigo... Além da competência, demonstrar a legitimidade do impetrante para compor o polo ativo, pois qualquer pessoa poderá impetrar Habeas Corpus em nome próprio ou de terceiros, bem como, demonstrar a legitimidade do polo passivo, referindo que a autoridade coatora é que tinha competência para decidir sobre a liberdade do paciente. Por fim, a legitimidade do paciente, referindo que ele se encontra com sua liberdade de locomoção ameaçada ou violada de forma abusiva ou ilegal (de acordo com o enunciado). 3. CABIMENTO: No cabimento é necessário demonstrar a possibilidade de apresentar o Habeas Corpus, fundamentando no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF e argumentando na restrição de liberdade que ele está prestes a sofrer ou já está sofrendo. 4. DO DIREITO: Neste tópico deve ser demonstrada que a decisão que ordena a prisão administrativa ela é ilegal ou abusiva. Poderá ser fundamentado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, frente ao direito de liberdade, como no artigo 5º, inciso XV que trata sobre o direito à liberdade de locomoção do cidadão e inciso LXI, da CF. Também é possível verificar a possibilidade de trabalhar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. DO PEDIDO LIMINAR: Demonstrar o caráter urgente, através do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação caso haja demora no pedido de concessão de liberdade, como a probabilidade de direito pautada no direito líquido e certo. 6. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) Recebimento do Habeas corpus. b) Intimação da autoridade coatora para apresentar informações em Habeas Corpus. c) Concessão da medida liminar com expedição de alvará de soltura (ou salvo conduto). 70 d) Juntada da prova documental constituída. e) Intimação do Ministério Público. f) Concessão do Habeas Corpus, confirmando a ilegalidade ou abusividade da prisão, expedindo-se ordem de soltura. Dá a causa o valor de R$... Nestes termos, pede deferimento. Local..., data..., Advogado... OAB... 71 Agravo interno Prof. Maria Valentina de Moraes @prof.mvalentinamoraes Segundo o artigo 994, do Código de Processo Civil, são cabíveis os seguintes recursos: apelação; agravo de instrumento; agravo interno; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; agravo em recurso especial ou extraordinário; embargos de divergência. O Agravo Interno é recurso cabível das decisões monocráticas (ou singulares) dos relatores, nos casos previstos em lei. Ele não deve ser confundido com o Agravo de Instrumento, que é o recurso cabível das decisões interlocutórias de juízo de 1º grau, decisões proferidas pelo juiz. O agravo interno é decisão monocrática em situações em que se busca decisão do colegiado. Segundo o artigo 1.021, CPC, “Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal”. Assim, as decisões singulares em sede de tribunal poderão ser revistas pelo colegiado, em outras palavras, quando o relatordecidir, o agravante poderá requerer que tal decisão seja revista pelo colegiado do órgão judicial. O recurso visa assegurar o princípio da colegialidade, uma vez que os recursos são direcionados ao Tribunal e não ao relator. Embora as decisões dos relatores são válidas, inclusive previstas nos procedimentos elencados pelo Código de Processo Civil, não podem suprimir a competência principal do colegiado, ou seja, os recursos devem ser julgados pelas câmaras, turmas, seções, etc., pois o colegiado é o juiz natural dos recursos. Assim, quando há uma decisão proferida pelo relator (desembargador ou ministro) cabe Agravo Interno para buscar apreciação da decisão agravada pelo respectivo órgão colegiado. O Código de Processo Civil apresenta seis possibilidade de agravo interno. O principal dispositivos para fundamentar o agravo interno é o artigo 1.021, do CPC. 72 6.1 Fundamentos jurídicos O fundamento jurídico do Agravo Interno é o artigo 1.021, do Código de Processo Civil: Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. § 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. § 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. § 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. § 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final. 6.2 Objeto O Código de Processo Civil elenca seis possibilidades: • Art. 136, parágrafo único – casos de desconsideração da personalidade jurídica seja o relator. • Art. 1037, §13, II – Recurso Especial ou Extraordinário • Art. 1.030, I e III, c/c o §2º - em caso de inadmissão de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário o recurso cabível é agravo em Recurso Especial ou Recurso Extraordinário (segundo o art. 1042), mas se for inadmissão por entendimento em regime de repercussão geral ou julgamento de recurso repetitivo, cabe agravo interno; • Art. 1.035, §7º - situação em Recurso Extraordinário • Art. 1036, §2º e §3º - situação em Recurso Especia 73 • Contra qualquer decisão do artigo 932: Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. 74 6.3 Competência Dirigido ao relator da decisão monocrática agravada, mas deve requerer o encaminhamento à Câmara do Tribunal para decisão colegiada. 6.4 Partes Agravante: Prejudicado pela decisão agravada. Agravado: Outra parte do processo principal. 6.5 Decisão É possível o relator retratar-se, não retratando-se será o agravo interno encaminhado para o colegiado que proferirá acórdão. 6.6 Procedimento O recuso está disciplinado no artigo 1.021 do CPC, mas o procedimento será regulamentado no Regimento Interno do tribunal. Mas algumas observações genéricas podemos visualizar sobre o recurso interno: • A impugnação não pode ser genérica, no recurso deve ser apresentado o motivo e fundamento da decisão agravada, segundo o artigo 1.021, §1º, do CPC; • A folha de rosto é dirigida ao relator, o qual deverá intimar o agravado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, segundo o artigo 1.021, §2º, do CPC. • Após as contrarrazões de recurso o relator poderá retratar-se de sua decisão, contudo, não havendo retratação, deverá levar o agravo para julgamento pelo órgão colegiado. Se houver retratação, o recurso ficará prejudicado. • É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno (art. 1.021, §3º, do CPC); • Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa (art. 1.021, §4º, do CPC). Todavia, segundo o posicionamento do STJ deve ser demonstrada que a interposição do agravo foi abusiva ou protelatória. • Segundo o § 5º: A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final. 6.7 Fungibilidade Se o órgão julgador entender que os embargos de declaração opostos pela parte não são o meio impugnativo adequado, poderá conhecê-los na forma de agravo interno, segundo o artigo 1.024, §3º, do CPC: “O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá- las às exigências do art. 1.021, § 1º”. 6.8 Estrutura do Agravo Interno Existem processualistas civis que entendem que o agravo interno pode ser feito sem petição de interposição, na mesma estrutura do agravo de instrumento. Folha de rosto: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE... EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR 75 Processo nº: ... Agravante: Agravado: NOME COMPLETO DO RECORRIDO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., residência e domicílio..., endereço eletrônico..., (se for pessoa jurídica: RAZÃO SOCIAL, CNPJ..., com sede na rua... nº..., bairro ..., cidade ..., CEP..., endereço eletrônico...,representada legalmente pelo(a) Sr(a)… (documento de representação anexo), por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 1.021 do Código de Processo Civil, apresentar AGRAVO INTERNO Em face da decisão proferida por esse juízo, de fls..., consoante razões que apresenta em anexo. Requer, portanto, que seja o presente recebido e regularmente processado e o agravado intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, segundo o artigo 1.021, §2º, do CPC. Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 76 Razões de recurso: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO… (OU EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA... REGIÃO) Processo nº... Agravante: Agravado: RAZÕES DE RECURSO Egrégio Tribunal, Colenda Câmara 1. DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE Referir que o recurso é cabível em face à decisão proferida pelo relator no recurso interposto pelo agravante, segundo o artigo 1.021, do CPC, a qual deve ser revista, visto que não apresenta o melhor direito para o caso, como também em razão do princípio da colegialidade. Bem como, que é tempestivo, visto que observa o prazo de 15 dias para interposição. 2. DOS FATOS Descrever a situação fática constante na situação problema, sem acrescentar nenhum dado que não esteja nele, narrando que o juízo a quo proferiu sentença que a qual foi recorrida pela parte contrária. 4. DO DIREITO 77 Buscar o desenvolvimento de, no mínimo, quatro teses sobre os subtemas de direito administrativo trabalhados, envolvendo o tema de direito material aplicável, demonstrando-se o equívoco da sentença atacada. 5. DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer: Seja provido recurso, a fim de que, reformando totalmente a decisão do ilustre relator, seja dado seguimento ao recurso que o agravante interpôs contra a decisão do juiz de primeiro grau; A condenação do recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais; Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 78 5 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR Processo nº: ... Agravante: Empresa X Agravado: CADE EMPRESA X, CNPJ n..., com sede na rua... n..., bairro..., cidade..., CEP..., endereço eletrônico..., representado legalmente pelo(a) Senhor(a), com documento de representação em anexo, por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 994, inciso III e 1.021, ambos do Código de Processo Civil, interpor AGRAVO INTERNO Em face da decisão proferida por esse juízo, de fls..., consoante razões que apresenta em anexo. Requer, portanto, que seja o presente recebido e regularmente processado e o agravado intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, segundo o artigo 1.021, §2º, do CPC. Nestes termos, pede deferimento. Local..., data..., Advogado... OAB... EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Processo nº... Agravante: Empresa X Agravado: CADE 79 80 RAZÕES DE RECURSO Egrégio Tribunal, Colenda Câmara 1. DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE: O recurso é cabível em face à decisão proferida pelo relator no recurso interposto pelo agravante, segundo o artigo 1.021, do CPC, a qual deve ser revista, visto que não apresenta o melhor direito para o caso, como também em razão do princípio da colegialidade. Bem como, que é tempestivo, visto que observa o prazo de 15 dias para interposição. Ademais, para ajuizamento de ação que vise a desconstituição do título executivo extrajudicial advindo por processo administrativo regulado pela lei antitruste deve-se garantir o juízo no valor da multa aplicada, para garantir o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas diários, juízo o qual for garantido pela agravante, nos termos do artigo 98, da Lei 12.529/2011. 2. DOS FATOS: O agravado, em processo administrativo de n. 0800.0234/24-99, proferiu decisão administrativa impondo penalidade de multa no valor de 35% do faturamento bruto do ano anterior; a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; e a publicação de anúncio de meia página em jornal de grande circulação com o extrato da decisão punitiva em razão de suposta formação de cartel. Todavia, mesmo em recurso administrativo, não foi reconhecida a prescrição da possibilidade punitiva, além da penalidade de multa violar a legalidade, fato que ensejou no ajuizamento da ação anulatória com pedido de tutela provisória de urgência. Tendo em vista o improvimento da tutela provisória de urgência e do improvimento do pedido de tutela antecipada recursal em agravo de instrumento, justifica-se a necessidade de revisão da decisão monocrática do relator em agravo de instrumento por meio do presente agravo interno. 81 4. DO DIREITO: Inicialmente, importante destacar a prejudicial de mérito da prescrição. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE iniciou processo administrativo em dezembro de 2017 contra a agravante por ter, supostamente, incorrido em cartel, prática de abuso a ordem econômica, segundo a Lei 12.529/2011. Contudo, ainda que o fato tivesse ocorrido, o data teria sido em janeiro de 2011, segundo os autos do processo administrativo n. 0800.0234/24-99. Entre janeiro de 2011 e dezembro de 2017 transcorreu mais de cinco anos, prazo de prescrição para pretensão punitiva, segundo o artigo 46, da Lei 12.529/2011, fazendo jus, assim, a anulação da decisão proferida pelo CADE por ter sido alcançada pela prescrição. Sendo reconhecida a prescrição, requerer-se, também, a extinção do feito com base no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Não sendo reconhecida a prescrição da possibilidade punitiva da administração pública federal objetivando apurar as infrações a ordem econômica, deve, por justiça, ser reconhecida a ilegalidade da porcentagem aplicada para cálculo da multa imposta pela autarquia federal. O artigo 37, inciso I, da Lei 12.529, de 2011, fala que na prática de infração da ordem econômica a empresa ficará sujeita a multa que pode variar de 0,1% até 20% do valor do faturamento bruto da empresa, todavia a decisão do CADE impôs penalidade de multa no valor de 35% do faturamento bruto do ano anterior; a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; e a publicação de anúncio de meia página em jornal de grande circulação com o extrato da decisão punitiva. A multa está claramente violando o princípio da legalidade, visto que ultrapassa o limite imposto por lei, bem como, viola o princípio da proporcionalidade, por ser demasiadamente alta para o fato supostamente ocorrido e que, inclusive está prescrito, violando assim o artigo 2º, caput, da Lei 9.784/1999. Ademais, a decisão monocrática que negou o pedido de tutela antecipada recursal em agravo de instrumento, para exclusão da inscrição da empresa Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, a suspensão da exigibilidade da multa em questão e a abstenção da publicação de anúncio em jornal de grande circulação, sob fundamento de inviabilidade de intervenção do Poder Judiciário em decisão de mérito da Administração Pública, decisão que seguiu o mesmo 82 argumento do juízo de primeiro grau, ao indeferir pedido de tutela provisória de urgência, está equivocada, uma vez que não está sendo discutido o mérito, ou seja, ato discricionário pautado em juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, representada aqui pelo CADE, discute-se decisão fulminada pela prescrição, além de ser ilegal,por violar os ditames da lei. Reforça-se também que é direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário, onde o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal assegura a todos a inafastabilidade de jurisdição. Inclusive a apreciação judicial de atos ilícitos praticados pela Administração Pública também possui previsão em Súmula pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a súmula n. 473, do STF, que afirma que os atos eivados de vício, ou seja, ilegais, serão anulados pelo Poder Judiciário. Diante de todo o exposto, requer nulidade da decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE nos autos do processo administrativo n. 0800.0234/24-99 com a consequência extinção da multa que está sendo cobrada, a retirada do nome da autora do Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor e a abstenção do dever de publicação de anúncio de meia página em jornal de grande circulação com o extrato da decisão punitiva. 5. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: 1) A retratação da decisão agravada. 2) Provimento do recurso, a fim de que, reformando totalmente a decisão do ilustre relator, seja dado seguimento ao recurso que o agravante interpôs contra a decisão do juiz de primeiro grau concedendo a tutela antecipada recursal; 3) A condenação do recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais; Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 83 Mandado de Injunção Prof. Franciele Kühl @prof.frankuhl O Mandado de Injunção tem seu fundamento no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal na Lei nº 13.300/2016. Trata-se de remédio constitucional cabível quando há ausência total ou parcial de norma regulamentadora e que torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. Existindo o nexo causal entre a ausência da norma e a inviabilização do exercício de um direito previsto pela Constituição, existe a possibilidade do Mandado de Injunção. A Lei nº 13.300/2016 disciplina o processo e julgamento dos Mandados de Injunção, aplicando-se subsidiariamente a Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) naquilo que for omissa a Lei do Mandado de Injunção, segundo o artigo 14 da lei nº 13.300/2016. 7.1 Quando não será possível ajuizar Mandado de Injunção? Quando estivermos diante de normas com eficácia plena e eficácia contida, ou quando já tem norma regulamentadora (lei, decreto ou súmula do STF). 7.2 A petição do Mandado de Injunção Não diferente das demais petições iniciais estudadas, a petição do MI segue os requisitos do artigo 319, do CPC, com algumas diferenças apenas: Lei nº 13.300/2016 Art. 4º A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. § 1º Quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados. § 2º Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em 84 v fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição. 7.3 (Im)possibilidade de pedido de liminar Segundo o entendimento majoritário da doutrina não cabe pedido liminar em mandado de injunção, apesar de haver divergências sobre este entendimento. 7.4 Partes da ação • Legitimado ativo/impetrante (art. 3º): Tanto a pessoa física (seja ela nacional ou estrangeira), quanto a pessoa jurídica, ambas assistida por advogado e que alegam ser a titular do direito não regulamentado. • Polo passivo/impetrado (art. 3º): Autoridade que tem o poder de criar a norma. 7.5 Mandado de Injunção Individual (art. 1º) ou Coletivo De acordo com o artigo 1º, o Mandado de Injunção pode ser impetrado por uma pessoa física/natural ou jurídica, bem como, poderá haver litisconsórcio ativo. Em ambas as situações será mandado de injunção individual. Diferente do mandado de injunção coletivo, conforme o artigo 12, são legitimados para impetrar mandado coletivo: • Ministério Público • Defensoria Pública • Partidos políticos • Entidade de classe ou associações. 7.6 Resposta escrita do réu A peça de resposta escrita do réu (dentro do seu direito constitucional de defesa) é chamada de “Informações em Mandado de Injunção” (e não contestação): art. 5º, inciso I, da Lei nº 13.300/2016. O prazo para apresentação das informações é de (10) dez dias. 85 7.7 Competência • STF: Art. 102, inciso I, alínea “q”, da CF – Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal • STJ: Art. 105, inciso I, alínea “b”, da CF – quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. • Justiça federal: Art. 109, inciso VIII, da CF – autoridades federais • TJ: governadores, assembleia legislativa • Justiça estadual: o restante. Observação 1: Teoria concretista: Segundo o artigo 8º, da Lei 13.300/2016, o Poder Judiciário não vai só direito. Observação 2: A regra é que a decisão do MI terá eficácia é interpartes (art. 9º) – eficácia subjetiva, ou seja, a decisão terá eficácia limitada às partes, contudo, segundo o §1º e §2º, será possível que o judiciário estenda a eficácia para além das partes: eficácia ultra partes ou erga omnes (art. 9, §1º). Observação 3: Segundo o artigo 11, da Lei 13.300/2016, após a decisão, quando houver a edição da norma faltante, esta produzirá efeitos ex-nunc em relação a benefícios, salvo se a norma edita for mais favorável, neste caso poderá produzir efeitos ex-tunc, ou seja, retroativos. 86 7.8 Estrutura EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR/MINISTRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL... NOME COMPLETO DO IMPETRANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., domicílio e residência..., endereço eletrônico..., (se for pessoa jurídica: RAZÃO SOCIAL, CNPJ..., com sede no endereço..., endereço eletrônico..., representada legalmente pelo(a) Sr(a)… (documento de representação anexo), por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço ..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 5º, LXXI, CF e Art. 2º, Lei 13.300/2016, impetrar MANDADO DE INJUNÇÃO Em face de NOME DO IMPETRADO, pessoa jurídica de direito público, com sede no endereço..., endereço eletrônico…, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DOS FATOS: Descrever a situação fática constante na situação problema, sem acrescentar nenhum dado que não esteja no enunciado. 2. COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE: Demonstrar a competência do Tribunal, STF ou STJ para processar e julgar o Mandado de Injunção, frente a omissão legislativa. Assim como, a legitimidade da parte (principalmente se forma MI coletivo, neste caso indicando o artigo 12 da Lei 13.300/2016). 3. CABIMENTO E MORA LEGISLATIVA: No cabimento é necessário demonstrar a omissão legislativa, fundamentando no artigo 5º, LXXI, da CF e na Lei 13.300/2016 e, também, a mora legislativa, referindo que ela causa 87 inviabilidade do exercícioprincipalmente os incisos II e III: Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença. Para que exista a inabilitação para o exercício do cargo ou mesmo a perda do cargo é necessário, então, uma condenação anterior também por abuso de autoridade e, sendo reincidente o agente, será possível – de forma fundamentada na sentença – a aplicação de alguma dessas sanções. → Os efeitos da condenação são independentes de outras sanções administrativas. 1.5 Penas restritivas de direitos Define a lei penas restritivas de direitos (que não a prisão, que é pena restritiva de liberdade), que podem ser aplicadas de forma cumulada: Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são: I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 7 II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens; Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. 1.6 Sanções civil e administrativa As penas (de natureza penal) definidas na lei são aplicadas independentemente de sanções de natureza civil (indenizações por prejuízos causados, por exemplo) ou administrativas (suspensão, demissão...). São definições legais: Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração. Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal. Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 1.7 Crimes previsos Traz a Lei nº 13.869/19 um rol taxativo de crimes que vai do artigo 9º ou 38, sendo alguns exemplos, mais aplicáveis, de condutas praticadas por agentes públicos, de forma dolosa, com intenção de prejudicar, beneficiar ou por mero capricho ou satisfação pessoal: Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações: Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia: 8 Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade: Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de: I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência; II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo. Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração: Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude. Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa: Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada. Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível. ATENÇÃO: → Sempre será necessário o dolo específico em cometer os crimes! → Lembrem-se sempre da finalidade de prejudicar, beneficiar a si ou outrem, ou, ainda, por capricho ou satisfação pessoal. 9 Paraestatais Prof. Franciele Kühl @prof.frankuhl 2.1 Entidade paraestatal: significado da expressão Apesar de não ter um conceito legislativo e delas não estarem na Constituição Federal, podemos encontrar essa expressão “entidades paraestatal” na doutrina, na jurisprudência e nas leis ordinárias e complementares. Importante salientar que na doutrina há divergência sobre o entendimento da expressão, doutrinadores trabalham de forma diferente com o seu significado. Vejamos: Para Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362) as “entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica com patrimônio público ou misto, para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado”, conforme ensina Di Pietro (2020, p.627) elas seriam um meio termo entre público e privados, e compreenderiam não só os serviços autônomos, mas também as empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público. Em entendimento diverso, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 163) adota o conceito de: Sujeitos não estatais, isto é, de direito privado que, em paralelismo com o Estado, desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se encontrarem no âmbito de interesses seus, mas não exclusivamente seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Público enfaticamente os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo amparo de colocar a seu serviço o poder de império de que dispõe ao instituir tributo a favor deles, como ocorre justamente com os chamados serviços sociais autônomos, circunstância esta que lhes confere uma peculiar singularidade entre os sujeitos alheios à Administração indireta que concorrem para objetivos sociais de interesse público.do direito. 4. DO DIREITO: Neste tópico deve ser demonstrada qual a omissão legislativa e qual direito não é possível a parte exercer em razão desta omissão. Também deve ser indicado há existência de alguma outra norma que pode ser aplicada por analogia até que seja satisfeito o direito. 5. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) Recebimento da petição inicial nos termos do art. 5º, I, da Lei 13.300/2016; b) Notificação do impetrado, para apresentar suas informações no prazo de 10 dias, nos termos do art. 5º, I e II, da Lei 13.300/2016; c) Notificação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 5º, II, da Lei 13.300/2016; d) Intimação do Ministério Público, consoante o art. 7º da Lei 13.300/2016; Reconhecimento da omissão e do estado de mora legislativa, para que seja concedida a ordem de injunção para fins de ser determinado prazo razoável para que o... promova a edição da norma regulamentadora, nos termos do artigo 8º, inciso I, da Lei 13.300/2016; Seja suprida a omissão normativa, garantindo... Dá a causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local... data... Advogado... OAB... 88 Enunciado para treino: (XXII Exame de Constitucional) Servidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados, inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram o seu pagamento. O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus filiados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sabendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA SINDICATO DOS SERVIDORES DO ESTADO BETA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliada na Rua..., nº..., bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., representado por seu PRESIDENTE, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., inscrito no CPF nº..., portador do RG... com endereço eletrônico..., residente e domiciliada na Rua..., nº..., bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu advogado constituído (procuração em anexo), inscrito na OAB sob o nº..., endereço eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal e artigo 2º e 12 da Lei nº 13.300/2016, o presente 89 MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO Em face do GOVERNADOR DO ESTADO BETA, pessoa jurídica de direito público, com sede em…, endereço eletrônico…, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DOS FATOS: Os servidores públicos filiados ao sindicato estão indignados com a impossibilidade de receber adicional noturno do Estado em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que assegurem o seu pagamento. Assim, não resta outro remédio constitucional senão o mandado de injunção para sanar a omissão legislativa em discussão. 2. DA COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE: Compete ao Tribunal de Justiça do Estado processar e julgar Mandado de Injunção coletivo, frente à omissão legislativa do Governador, que tem competência privativa para iniciar processo legislativo no presente caso, vez que as regras constitucionais estaduais de competência devem observar, por simetre, o que determina a CF/88. No caso o artigo 61, § 1, II, alínea “a”, da CF/88. Além disso, importante ressaltar que a impetrante é parte legitima para compor o polo ativo da demanda, visto que se trata de sindicato que visa assegura o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial, consoante o previsto no artigo 12, inciso III, da Lei nº 13.300/2016. 3. DO CABIMENTO E MORA LEGISLATIVA: Cabe o mandado de injunção coletivo, pois o remédio constitucional via à defesa dos interesses dos filiados ao Sindicato, na proteção de direito que está sendo inviabilizado em razão da omissão legislativa, conforme o disposto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal e na Lei 13.300/2016. Da mora legislativa e da inviabilidade do exercício do direito se demonstra a partir do 90 momento que a Constituição Federal de 1988 assegura o direito ao benefício de adicional noturno aos servidores públicos que exercem atividade laboral noturna e é garantido em razão da previsão constitucional contida no art. 7°, inciso IX OU no art. 39, § 3º, ambos da CF/88. 4. DO DIREITO: Uma vez que o artigo 7º, inciso IX e art. 39, § 3º, ambos da Constituição Federal atribui aos servidores públicos o direito ao benefício de adicional noturno e que existe omissão legislativa com relação a tanto, torna-se claro o direito de os servidores obterem provimento judicial favorável ao exercício de seu direito, sanando-se a omissão legislativa com a atribuição de prazo para tal providência, conforme o artigo 8º, da Lei nº 13.300/2016 e, em caso de não satisfação de tal providência, a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, que dispõe sobre o adicional noturno no percentual de 20%, aplicando por analogia tal legislação. 5. DOS PEDIDOS: Diante do exposto, requer: a) Recebimento desta petição inicial, nos termos do artigo 5º, inciso I, da Lei 13.300/2016. b) Notificação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, conforme artigo 5º, inciso II, da Lei 13.300/2016. c) Intimação do Ministério Público, consoante artigo 7º, da Lei 13.300/2016. Reconhecimento da omissão e do estado de mora legislativa, para que seja concedida a ordem de injunção para fins de ser determinado prazo razoável para que o Governador promova a edição da norma regulamentadora, nos termos do artigo 8º, inciso I, da Lei 13.300/2016. e) Seja suprida a omissão normativa, garantindo-se a efetividade do direito à percepção do adicional noturno no percentual de 20% conforme disposições contidas no art. 73 da CLT, nos termos do art. 8º, inciso II, da Lei nº 13.300/16. Dá a causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local..., data..., Advogado... OAB... 91 Acesso à informação e Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD Prof. Maria Valentina de Moraes @prof.mvalentinamoraes 8.1 Introdução A proteção constitucional do acesso à informação e a Lei n.º 12.527/11 relacionam-se fortemente com o Princípio da Publicidade, que postula a necessidade de que haja transparência na atuação da Administração Pública e desdobra-se também na exigência de publicações em órgãos oficiais como Diário Oficial da União (DOU), Estado (DOE) e Município como requisito de eficácia. Publicado, passa a produzir efeitos. O Acesso à informação é garantido no Art. 5º, XIV – “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercícioprofissional”, disciplinando do art. 181, também da Constituição Federal que “O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente”. Alcance da Lei de Acesso à Informação: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal”. Art. 37, § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: 92 § 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. → Válida para, observadas intimidade, privacidade e sigilo por questões de segurança nacional: - Acesso a registros administrativos - Informações sobre atos de governo - Informações de interesse particular, coletivo ou geral - Acesso à documentação governamental quando não sigilosa 8.2 A quem se aplica? Art. 1º, p. ú, 12.527/11. → Órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário → Cortes de Contas → Ministério Público → as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista; → demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. → entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. – Referente à parcela de recurso público recebida. A informação precisa estar acessível, ser de fácil compreensão, transparente e clara – Exemplo: portais de transparência. Assim, é dever dos órgãos e entidades do Poder Público assegurar essa gestão transparente e sua divulgação, a proteção da informação e sua disponibilidade e também eventuais restrições de acesso a informações sigilosas e de natureza pessoal (art. 6, Lei n.º 12.527/11), como, por exemplo, questões de segurança nacional, informações sigilosas em razão de alguma operação policial. 93 8.3 Natureza das informações (art. 7º, LAI) I - orientação sobre procedimentos de acesso à informação; I - informação contida em registros ou documentos de posse dos órgãos e entidades referidos; III - informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades (mesmo com vínculo já finalizado) IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada; V - informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços; VI - informação pertinente à administração do patrimônio público e utilização de recursos públicos; VII - informação sobre: a) à implementação, acompanhamento e resultados dos programas/projetos/ações dos órgãos e entidades públicas, b) ao resultado de inspeções, auditorias, tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo; 8.4 Pontos importantes: → Possibilidade de acesso a parte não sigilosa da informação, quando houver dado sigiloso. → A negativa de acesso às informações precisa ser fundamentada, sendo sujeita a aplicação das penalidades do art. 32 da Lei. → Se extraviada a informação cabe requerimento à autoridade competente de abertura de sindicância para apuração; → No caso de extravio de informação o responsável pela guarda da informação extraviada deverá, no prazo de 10 (dez) dias, justificar o fato e indicar testemunhas que comprovem sua alegação. → O acesso à informação não compreende as informações referentes a projetos de pesquisa e desenvolvimento científicos ou tecnológicos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 8.5 Informações a serem publicizadas: I - registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público; II - registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros; III - registros das despesas; 94 IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados; V - dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e VI - respostas a perguntas mais frequentes da sociedade. Devem ser possíveis de serem compreendidas e acessadas por qualquer pessoa. 8.6 Requisitos divulgação de informação: § 3º Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso; VII - indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; e VIII - adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência... 8.7 Procedimento de acesso à informação ➔ Qualquer interessado pode apresentar pedido – diferentemente do acesso à informação por meio de Habeas Data, aqui não é personalíssimo. ➔ Prazo: não superior a 20 dias, podendo ser prorrogado por 10 dias, mediante justificativa expressa ➔ Impossibilidade de que o Poder Público crie exigências que inviabilizem o acesso à informação. ➔ Fornecimento de informações é gratuito, porém, pode haver cobrança nos moldes do 95 art. 12, §1º: § 1º O órgão ou a entidade poderá cobrar exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento dos custos dos serviços e dos materiais utilizados, quando o serviço de busca e de fornecimento da informação exigir reprodução de documentos pelo órgão ou pela entidade pública consultada. § 2º Estará isento de ressarcir os custos previstos no § 1º deste artigo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. 8.8 Recurso → Da negativa cabe recurso, no prazo de 10 dias, para a autoridade hierarquicamente superior à que decidiu, devendo esta se manifestar no prazo de 5 dias. (art. 15) → No caso de negativa do Poder Executivo Federal, o recurso será à Corregedoria-Geral da União, que também deliberará no prazo de 5 dias se: I - o acesso à informação não classificada como sigilosa for negado; II - a decisão de negativade acesso à informação total ou parcialmente classificada como sigilosa não indicar a autoridade classificadora ou a hierarquicamente superior a quem possa ser dirigido pedido de acesso ou desclassificação; III - os procedimentos de classificação de informação sigilosa estabelecidos nesta Lei não tiverem sido observados; e IV - estiverem sendo descumpridos prazos ou outros procedimentos previstos nesta Lei. (art. 16) → Recurso à controladoria apenas depois de um submetido à autoridade hierarquicamente superior. 96 8.9 Restrições de acesso à informação: Impossibilidade de negativa de acesso a informações que são necessárias à tutela jurisdicional ou administrativa de direito fundamentais – art. 21. Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso. 8.10 Do sigilo e segurança do Estado Poderá ser determinado o sigilo de diferentes tipos de informações, considerando a natureza da informação e também os p0r,azos determinados em lei: Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; 97 III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. As principais classificações envolvem as definições como informação ultrasecreta, secreta ou reservada, mas é importante ter presente também que aquelas informações que puderem colocar em risco a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República, ou de seus respectivos cônjuges e filhos(as), serão classificadas como reservadas e ficarão sob sigilo até o término do mandato em exercício ou do último mandato, em caso de reeleição. Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. § 1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e III - reservada: 5 (cinco) anos. § 3º - Alternativamente aos prazos previstos no § 1º, poderá ser estabelecida como termo final de restrição de acesso a ocorrência de determinado evento, desde que este ocorra antes do transcurso do prazo máximo de classificação. § 4º Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público. § 5º Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados: 98 I - a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e II - o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final. 8.11 De quem são as Competências de classificação de sigilo? Art. 27. A classificação do sigilo de informações no âmbito da administração pública federal é de competência: I - no grau de ultrassecreto, das seguintes autoridades: a) Presidente da República; b) Vice-Presidente da República; c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas; d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior; II - no grau de secreto, das autoridades referidas no inciso I, dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista; e III - no grau de reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade, observado o disposto nesta Lei. § 1º A competência prevista nos incisos I e II, no que se refere à classificação como ultrassecreta e secreta, poderá ser delegada pela autoridade responsável a agente público, inclusive em missão no exterior, vedada a subdelegação. § 2º A classificação de informação no grau de sigilo ultrassecreto pelas autoridades previstas nas alíneas “d” e “e” do inciso I deverá ser ratificada pelos respectivos Ministros de Estado, no prazo previsto em regulamento. § 3º A autoridade ou outro agente público que classificar informação como ultrassecreta deverá encaminhar a decisão de que trata o art. 28 à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a que se refere o art. 35, no prazo previsto em regulamento. Art. 28. A classificação de informação em qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada em decisão que conterá, no mínimo, os seguintes elementos: I - assunto sobre o qual versa a informação; II - fundamento da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 24; 99 III - indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, conforme limites previstos no art. 24; e IV - identificação da autoridade que a classificou. Parágrafo único. A decisão referida no caput será mantida no mesmo grau de sigilo da informação classificada. Art. 29. A classificação das informações será reavaliada pela autoridade classificadora ou por autoridade hierarquicamente superior, mediante provocação ou de ofício, nos termos e prazos previstos em regulamento, com vistas à sua desclassificação ou à redução do prazo de sigilo, observado o disposto no art. 24. 8.12 Tratamento de informações pessoais Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. § 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. § 2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido. § 3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias: I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; II- à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; 100 III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V - à proteção do interesse público e geral preponderante. § 4º A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância. 8.13 Responsabilidades Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar: I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa; II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública; III - agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação; IV - divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal; V - impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem; VI - ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado. § 1º Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas: 101 I - para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou II - para fins do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações, infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos. § 2º Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nºs 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992. Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções: I - advertência; II - multa; III - rescisão do vínculo com o poder público; IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Art. 33, § 1º As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias. ATENÇÃO: As condutas abarcadas na lei permitem também a responsabilização por outras legislações específicas, como é o caso da Lei de improbidade administrativa e da Lei 8.112 em relação ao PAD. 8.14 Disposições finais – pontos importantes § 1º É instituída a Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que decidirá, no âmbito da administração pública federal, sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para: I - requisitar da autoridade que classificar informação como ultrassecreta e secreta esclarecimento ou conteúdo, parcial ou integral da informação; 102 II - rever a classificação de informações ultrassecretas ou secretas, de ofício ou mediante provocação de pessoa interessada, observado o disposto no art. 7º e demais dispositivos desta Lei; e III - prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultrassecreta, sempre por prazo determinado, enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, observado o prazo previsto no § 1º do art. 24. § 2º O prazo referido no inciso III é limitado a uma única renovação. 8.15 Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD A Lei Geral de Proteção de Dados, n.º 13.709, de 2018 é recente em termos de legislação. Destina uma parte importante para a regulamentação da proteção de dados por parte da Administração Pública. 8.16 Abrangência: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Parágrafo único. As normas gerais contidas nesta Lei são de interesse nacional e devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 3º Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que: I - a operação de tratamento seja realizada no território nacional; II - a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou III - os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional. 8.17 Não aplicação: Art. 4º Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: III - realizado para fins exclusivos de: 103 a) segurança pública; b) defesa nacional; c) segurança do Estado; ou d) atividades de investigação e repressão de infrações penais; 8.18 Conceitos importantes – art. 5º, Lei n.º 13.709 I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável; II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural; VI - controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais; VII - operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador; X - tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração; XIX - autoridade nacional: órgão da administração pública responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei em todo o território nacional. 8.19 O que se qualifica como “dados pessoais sensíveis”? “São aqueles dados e informações pessoais em relação aos quais o seu titular consentiu com sua manipulação em vista de um propósitodeterminado (como uma pesquisa de opinião, por exemplo) – que devem ser preferencialmente anonimizados – e, ainda, aqueles indispensáveis à tutela da saúde nas circunstâncias previstas em lei, proteção à vida ou incolumidade física do titular ou de terceiro” (MELLO, 2021, p. 98) 8.20 Requisitos tratamento de dados pessoais: Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: III - pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou 104 IV respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei; V - para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível,a anonimização dos dados pessoais; VI - para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem); § 3º O tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização. Art. 11. O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: II - sem fornecimento de consentimento do titular, nas hipóteses em que for indispensável para: b) tratamento compartilhado de dados necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos; c) realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis; d) exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral, este último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem); 8.21 Direitos do titular Art. 18. O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição: I - confirmação da existência de tratamento; II - acesso aos dados; III - correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; IV - anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei; VI - eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 desta Lei; VII - informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; VIII - informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; 105 IX - revogação do consentimento, nos termos do § 5º do art. 8º desta Lei. 8.22 Tratamento de dados pelo Poder Público Art. 23. O tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação), deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público, desde que: I - sejam informadas as hipóteses em que, no exercício de suas competências, realizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos; II - seja indicado um encarregado quando realizarem operações de tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 39 desta Lei; 8.23 Empresas Públicas: §3º - Observação da Lei do Habeas Data ( lei 9.507), Lei do Procedimento Administrativo Federal (lei 9.784) e a Lei de Acesso à informação (lei 12.527). § 4º - Aplicam-se as mesmas normas aos serviços notariais e de registros públicos; Art. 24. As empresas públicas e as sociedades de economia mista que atuam em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição Federal , terão o mesmo tratamento dispensado às pessoas jurídicas de direito privado particulares, nos termos desta Lei. Parágrafo único. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando estiverem operacionalizando políticas públicas e no âmbito da execução delas, terão o mesmo tratamento dispensado aos órgãos e às entidades do Poder Público, nos termos deste Capítulo. 106 de 8.24 Transferências de dados pelo Poder Público: Art. 26. O uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público deve atender a finalidades específicas de execução de políticas públicas e atribuição legal pelos órgãos e pelas entidades públicas, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados no art. 6º desta Lei. § 1º É vedado ao Poder Público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados a que tenha acesso, exceto: I - em casos de execução descentralizada de atividade pública que exija a transferência, exclusivamente para esse fim específico e determinado, observado o disposto na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação); III - nos casos em que os dados forem acessíveis publicamente, observadas as disposições desta Lei. IV - quando houver previsão legal ou a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres; ou V - na hipótese de a transferência dos dados objetivar exclusivamente a prevenção de fraudes e irregularidades, ou proteger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados, desde que vedado o tratamento para outras finalidades. 8.25 Compartilhamento público → privado Art. 27. A comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais de pessoa jurídica de direito público a pessoa de direito privado será informado à autoridade nacional e dependerá de consentimento do titular, exceto: Operacionalizando PPs Regime concorrência Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Tratamento pessoas jurídicas de direito privado Tratamento órgãos e entidades do Poder Público 107 I - nas hipóteses de dispensa de consentimento previstas nesta Lei; II - nos casos de uso compartilhado de dados, em que será dada publicidade nos termos do inciso I do caput do art. 23 desta Lei; ou III - nas exceções constantes do § 1º do art. 26 desta Lei. Parágrafo único. A informação à autoridade nacional de que trata o caput deste artigo será objeto de regulamentação. Exceções: Art. 43. Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem: I - que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; II - que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou III - que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro. Art. 44. O tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo pelo qual é realizado; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado. Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas 108 no art. 46 desta Lei, der causa ao dano. 8.26 Sanções Administrativas: Traz a lei a previsão de sanções administrativas para os agentes de tratamentos de dados que pratiquem as infrações: I - advertência, com indicaçãode prazo para adoção de medidas corretivas; II - multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; III - multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II; IV - publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; V - bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização; VI - eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração; X - suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; XI - suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; XII - proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados. 8.27 Procedimento administrativo § 1º As sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e considerados os seguintes parâmetros e critérios: I - a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a condição econômica do infrator; V - a reincidência; VI - o grau do dano; VII - a cooperação do infrator; 109 VIII - a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com o disposto no inciso II do § 2º do art. 48 desta Lei; IX - a adoção de política de boas práticas e governança; X - a pronta adoção de medidas corretivas; e XI - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. § 2º O disposto neste artigo não substitui a aplicação de sanções administrativas, civis ou penais definidas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e em legislação específica. § 3º O disposto nos incisos I, IV, V, VI, X, XI e XII do caput deste artigo poderá ser aplicado às entidades e aos órgãos públicos, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. § 4º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, a autoridade nacional poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pela autoridade nacional, ou quando o valor for apresentado de forma incompleta ou não for demonstrado de forma inequívoca e idônea. § 6º As sanções previstas nos incisos X, XI e XII do caput deste artigo serão aplicadas: I - somente após já ter sido imposta ao menos 1 (uma) das sanções de que tratam os incisos II, III, IV, V e VI do caput deste artigo para o mesmo caso concreto; e II - em caso de controladores submetidos a outros órgãos e entidades com competências sancionatórias, ouvidos esses órgãos. § 7º Os vazamentos individuais ou os acessos não autorizados de que trata o caput do art. 46 desta Lei poderão ser objeto de conciliação direta entre controlador e titular e, caso não haja acordo, o controlador estará sujeito à aplicação das penalidades de que trata este artigo. 8.28 O que mais traz a lei? CAPÍTULO V – Transferência Internacional de Dados CAPÍTULO VI – Dos agentes de tratamento de dados pessoais CAPÍTULO VII – Da Segurança e das boas práticas CAPÍTULO IX - Da autoridade nacional de proteção de dados (ANPD) e do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade. 110 Parecer Prof. Matheus De Gregori @prof.matheusdegre 9.1 Conceito O parecer jurídico é uma peça fundada na atividade consultiva do advogado, prevista no Estatuto da OAB. Lei nº 8.906/94: Art. 1º São atividades privativas de advocacia: II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. Trata-se de uma atividade muito comum no cotidiano da advocacia, sobretudo na advocacia pública. O objetivo é manifestar uma opinião técnica ao consulente, acerca do tema questionado, em caráter de orientação. O parecer é uma peça que ainda não foi cobrada, mas está no edital de direito administrativo para 2ª fase. Em 2015, em Constitucional, a FGV aceitou o Parecer (mesmo sem estar no edital) como 2ª opção de peça, ao lado de ADIn. Enfim, apesar de pouca probabilidade, é preciso estar preparado 9.2 Estrutura da peça A lógica do parecer é diferente das petições e recursos, porque se trata de manifestação extrajudicial. A estrutura básica é a seguinte: 1. CABEÇALHO – Identificação da peça: “Parecer nº...”. “Consulente:...” “Assunto:...”; 2. EMENTA – Conjunto de palavras-chave dos principais temas tratados na peça, e que já dá uma noção do conteúdo do parecer. 3. RELATÓRIO – Relato breve acerca das questões feitas pelo consulente, deixando Sevidente quais os tópicos de direito material e/ou processual que são objeto da consulta. 4. FUNDAMENTAÇÃO – Principal parte do parecer, em que o parecerista fará a exposição dos fundamentos (legais, jurisprudenciais e doutrinários) aplicáveis ao tema 110 questionado pelo consulente, e que serão a base da resposta à consulta. 5. CONCLUSÃO – A partir do que foi enfrentado e da fundamentação exposta, parecerista emite sua opinião sobre o caso, com o fechamento: 6. FECHAMENTO: “É o parecer. Local, data. Advogado OAB nº...” 9.3 Enunciado e Peça autoral Situação problema: Maria é servidora efetiva no Estado Alfa, onde atua no cargo de Médica especialista da rede pública de saúde, desde o ano de 2005, cumprindo uma carga horária de 40h semanais. Em 2012, foi nomeada como servidora federal, mediante concurso público, no cargo de Médica especialista, para atuar em Hospital da Universidade Federal X, com carga horária de 30h semanais, na mesma cidade onde exerce o cargo estadual. Desde então, cumpre regularmente sua jornada de trabalho nos dois vínculos referidos, sendo que o ajuste de sua escala de trabalho permite a compatibilidade de horários. Após progressões funcionais nas duas carreiras, Maria tem recebido, há alguns anos, remunerações que, caso somadas, globalmente, ultrapassam o subsídio mensal em espécie de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Em junho de 2021 Maria foi notificada, através de sua chefia imediata, para apresentar manifestação em processo administrativo instaurado no órgão de gestão de pessoas da Universidade Federal, diante de denúncias realizadas de que estaria praticando acumulação indevida de cargos públicos, visto que a carga horária somada dos dois vínculos ultrapassa o limite legal. Ainda, estaria recebendo verbas remuneratórias em ofensa ao teto remuneratório do funcionalismo público. Vários outros profissionais de saúde do Hospital Federal estão em situação similar à de Maria, e levaram suas preocupações ao Sindicato dos Servidores Públicos da Universidade Federal X. O Sindicato dos Servidores Públicos da Universidade Federal X, visando a orientação e preservação do interesse dos servidores, lhe procura, para que, na condição 110 de advogado, posicione-se, emitindo parecer jurídico indicando se há irregularidade na acumulação de cargos nesse caso, se há limite legal de carga horária semanal e, ainda, se é lícito o recebimento integral de remunerações que, somadas, ultrapassam o subsídio de Ministro do STF. PARECER JURÍDICO(N...) Consulente: Sindicato dos Servidores Públicos da Universidade Federal X Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. CONSIDERAÇÃO DOS VÍCULOS DE FORMA INDIVIDUALIZADA 1. RELATÓRIO O consulente, enquanto entidade sindical dos servidores públicos da Universidade X, procura este profissional para que emita opinativo acerca de possível irregularidade na acumulação de cargos públicos de profissionais de saúde, considerando a existência de um limite de carga horária semanal, caso possível a acumulação. Ainda, questiona a licitude do recebimento integral de remunerações que, somadas, ultrapassam o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF). É o relatório, passo a opinar. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Da acumulação de cargos públicos de profissionais de saúde Primeiramente, é necessário afirmar a regularidade da acumulação de cargos públicos no caso em análise, com fundamento em disposição expressa da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que no art. 37, inciso XVI, alínea “c”, autoriza a acumulação de “dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”. O Estatuto dos Servidores Federais, a Lei nº 8112/90, no art. 118, dispõe que: “ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos”. Tratando-se de ressalva expressa da CRFB, os profissionais de saúde, desde que com profissões regulamentadas (como no caso em análise), podem licitamente acu mular dois 110 cargos públicos, inclusive em diferentes entes federativos. 2.2 Da compatibilidade de horários e limite de carga horária semanal Nota-se que o referido dispositivo constitucional condiciona a acumulação à compatibilidade de horários. No mesmo sentido, a Lei nº 8112/90, no art. 118, § 2o, refere que “acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatib ilidade de horários”. A comprovação da compatibilidade de horários entre os dois cargos, portanto, pode ser exigida do servidor pela administração pública. Contudo, não há limitação de carga horária máxima legalmente definida, sendo possível a acumulação de dois cargos ou empregos públicos que totalizem 70h ou 80h semanais. Com efeito, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal. O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. 2.3 Do limite remuneratório constitucional Quanto ao último ponto suscitado, nota-se que a CRFB determinou no art. 37, XI, que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Contudo, de acordo com o entendimento do STF, nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público. 3. CONCLUSÃO Por todo o exposto, opino pela: a) regularidade da acumulação de dois cargos públicos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; b) inexistência de carga horária semanal máxima como limite para acumulação de 110 cargos, desde que haja compatibilidade de horários, a ser comprovada pelo servidor; c) possibilidade de recebimento de remunerações que, somadas, excedam o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, desde que o limite seja observado em cada um dos vínculos considerados; É o parecer, encaminho para apreciação. Local… data.... Advogado…OAB nº... 110 Reclamação Prof. Franciele Kühl @prof.frankuhl A Reclamação Constitucional visa que todo o direito brasileiro seja aplicado da mesma maneira para todos. Como se garante isso? Pela interpretação extraordinária do Supremo Tribunal Federal e pela interpretação do Superior Tribunal de Justiça através dos Recursos Especiais. Assim, a Reclamação serve para dar supremacia ao STF e STJ, para dar uniformidade as decisões, aplicando-se o direito da mesma maneira em todos os órgãos do Poder Judiciário. É uma ação constitucional autônoma (conceito dado pelo STF), mais rápida que um recurso. Com o Código de Processo Civil de 2015, a reclamação deixou de estar prevista apenas na Constituição e passou a ser aplicada para qualquer tribunal. Por esta razão alguns doutrinadores referem que não se trata mais de uma Reclamação Constitucional, apenas Reclamação. Ela tem forma de petição inicial, já que não se trata de recurso e sim de uma ação autônoma a demanda principal (objeto de discussão). Assim, se for dirigida para outro tribunal (que não o STJ ou STF) pode ser chamada apenas de Reclamação (visto que sua previsão se encontra no CPC e não na CF). Atenção: Apesar dela não ter um prazo específico, só pode ser usada até o trânsito em julgado da decisão reclamada (art. 988, § 5º, I, do CPC). 10.1 Fundamentos jurídicos O fundamento jurídico da petição irá variar conforme a competência do tribunal que deve conhecer a ação, assim temos: • Art. 102, I, L, da CF: se dirigida ao STF; • Art. 103-A, §3º, da CF + Art. 7º, §§1º e 2º, da Lei nº 11.417: se for para garantir cumprimento de Súmula Vinculante; • Art. 105, I, F, da CF: se dirigida ao STF; 116 • Art. 988, do CPC: se dirigida para outro Tribunal. 10.2 Objeto: Art. 988, do CPC O Código de Processo Civil elenca em seu artigo 988 quando é cabível a Reclamação: I - preservar a competência do tribunal II garantir a autoridade das decisões do tribunal III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência: 10.3 Competência: Tribunal ofendido. 10.4 Sujeito ativo/reclamante: Prejudicado. 10.5 Sujeito passivo/reclamado • Autoridade judicial ou administrativa que não está observando a decisão, a súmula vinculante etc. • Beneficiário: quem saiu ganhando com a decisão da autoridade judicial, também deve compor o polo passivo da demanda – art. 989, III. 10.6 Resposta escrita: • Reclamado - Presta informações, no prazo de 10 dias, artigo 989, inciso I, do CPC. • Beneficiário – Apresenta contestação, no prazo de 15 dias, artigo 989, III, do CPC. 10.7 Tutela provisória É possível pedido de tutela de urgência OU de evidência fundamentado na possibilidade de direito e no perigo de dano ou de resultado útil ao processo. Bem como, a banca também pode aceitar o pedido de liminar! 117 10.8 Decisão Julgado procedente a Reclamação, o tribunal cassará a decisão reclamada ou determinar a medida adequada à solução da controvérsia. Cabe ao presidente do tribunal determinar o imediato cumprimento de decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente, segundo os artigos 992 e 993 do CPC. 10.9 Estrutura Observação 1: Ao despachar a reclamação o relator poderá ordenar a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável (Art. 989,II, do CPC). Observação 2: Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante, segundo o artigo 990, do CPC. Observação 3: O Ministério Público, se não for parte da reclamação, deve ter vistas do processo por 5 dias, após o prazo de apresentação das informações e do oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato, de acordo com o disposto no artigo 992, do CPC. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR/MINISTRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL... NOME COMPLETO DO IMPETRANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., domicílio e residência..., endereço eletrônico..., por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço ..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art... (dependerá do tribunal para qual será direcionada a Reclamação), propor a presente 118 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurídica de direito público, com sede no endereço..., endereço eletrônico…, e do NOME DO BENEFICIÁRIO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., domicílio e residência..., endereço eletrônico..., pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DOS FATOS: Descrever a situação fática constante na situação problema, sem acrescentar nenhum dado que não esteja no enunciado. 2. COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE: Demonstrar a competência do Tribunal, STF ou STJ para processar e julgar a Reclamação, para preservação da sua competência e autoridade nas suas decisões, conforme o artigo... Além da competência, demonstrar a legitimidade do reclamado e do beneficiário, referindo a decisão do reclamado que fere a autoridade competente para conhecer a Reclamação, ou que fere súmula vinculante, por exemplo. Bem como, o beneficiário, ou seja, aquele que se beneficiou com a decisão do reclamado. 3. CABIMENTO: No cabimento é necessário demonstrar a possibilidade de apresentar a Reclamação, enquadrando-a nos termos do artigo 988, do Código de Processo Civil. 4. DO DIREITO: Neste tópico deve ser demonstrada a decisão ou ato administrativo que contraria decisão de outro Tribunal, ou que contraria súmula vinculante, fazendo o enquadramento do fato narrado no enunciado às possibilidades de Reclamação. 5. DA TUTELA PROVISÓRIA: Demonstrar os requisitos necessários para suspender o processo ou ato que se reclama, de acordo com o artigo 989, II, do CPC. Deste modo é preciso argumentar na probabilidade de direito e no perigo de dano ou de resultado útil ao processo, demonstrando, assim, o caráter de urgência. 6. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) Recebimento da Reclamação, nos termos do art. 988, §§2º e 3º, do CPC; b) Citação da reclamada para apresentar informações em Reclamação, no prazo de 10 dias, conforme art. 989, I, do CPC; c) Citação do beneficiário para apresentar contestação, no prazo de 15 dias, consoante art. 989, III, do CPC; d) Concessão do pedido de suspensão do processo, conforme o artigo art. 989, II, do CPC; e) A produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a documental; f) Vistas ao Ministério Público no prazo de 5 dias, após o decurso do prazo para informações e para oferecimento da contestação pelo beneficiário, conforme o artigo 991, do CPC; g) Condenação do reclamado em honorários e custas; h) A procedência da Reclamação para cassar a decisão que..., nos termos do artigo 992, do CPC. Dá a causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. 119 120 10.10 Enunciado para treino: (ENUNCIADO SIMULADO) Em fevereiro de 2020, Pedro, prestou concurso público estadual para o cargo de nutricionista, teve êxito na prova teórica, mas reprovou nos exames psicotécnicos, sem ter tido acesso ao laudo. Arrasado com tal reprovação, ajuizou ação pelo procedimento comum contra o estado, buscando sua aprovação e alegou que a lei estadual que rege o concurso não prevê a realização de exames psicotécnicos, configurando- se violação de súmula vinculante. A decisão de primeiro grau foi de indeferimento da ação, contudo Pedro recorreu, apresentando apelação, mas a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente a apelação, sob mesma argumentação que a decisão de primeiro grau. Desesperado, Pedro pergunta para você se existe alguma ação judicial para cassar esse acórdão que ainda não transitou em julgado. Assim, você, na condição de advogado(a) de Pedro deve minutar a peça cabível, considerando a urgência da situação, tendo em vista que já estão ocorrendo nomeações dos aprovados no referido concurso. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PEDRO, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., inscrito no CPF nº..., portador do RG... com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu advogado constituído (procuração em anexo), inscrito na OAB sob o nº..., endereço eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar, com fundamento nos artigos 102, inciso I, alínea “l’ e 103-A, §3º, ambos da Constituição Federal, bem como, no artigo 7º, da Lei nº 11.417/2006 e artigo 988, inciso III, do Código de Processo Civil, a presente RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE Local..., data... Advogado... OAB... 121 v URGÊNCIA Em face do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., tendo por beneficiário o ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua... n..., bairro..., cidade.... estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito que passa a expor: 1. DOS FATOS: O autor da presente demanda ajuizou ação no procedimento comum em face de ato administrativo que viola súmula vinculante n. 44, uma vez que candidatos em concurso público só podem ser submetidos a exames psicotécnicos quando expressamente previsto em lei, todavia não logrou êxito na ação, em razão do juízo de primeiro grau não ter considerado o fato violação à súmula vinculante, porque havia previsão do exame psicotécnicos no edital. O autor apelou de tal decisão, mas o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi no mesmo sentido que a decisão de primeiro grau. Assim, frente a grave violação de entendimento do Supremo Tribunal Federal, não resta outra alternativa senão o ajuizamento da presente reclamação. 2. DA CABIMENTO E COMPETÊNCIA: Cabe reclamação constitucional ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo de outros recursos ou outros meios admissíveis de impugnação em razão da decisão contrariar enunciado de súmula vinculante, negando-lhe vigência ou aplicando-a de forma indevida. Ainda, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a presente reclamação constitucional, para preservação da sua competência e garantia da autoridade das suas decisões, conforme o artigo 102, inciso I, alínea “I”, da Constituição Federal e artigo 7º, caput da Lei nº 11.417/2006. 3. DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA: O autor é parte legitima para compor polo ativo da demanda visto que foi prejudicado por decisão contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo monocrático da comarca de... e a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo preferiram decisão contrária à Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. 122 Por fim, nos termos do artigo 989, inciso III, do Código de ProcessoCivil, o beneficiário da decisão impugnada, Estado de São Paulo, deverá ser citado para apresentar sua contestação no prazo de 15 dias. 4. DO DIREITO: Pedro realizou concurso público estadual para cargo de nutricionista em São Paulo, teve êxito na prova teórica, todavia reprovou nos exames psicotécnicos, sem ter conhecimento dos motivos que levaram a reprovação, visto que não teve acesso ao laudo. Inconsolado com tamanha injustiça, ajuizou ação pelo procedimento comum, visto que não há previsão na lei estadual de exame psicotécnicos para o cargo de nutricionista, sendo assim, ilegal tal exigência no certame, pois viola súmula vinculante nº 44 e a súmula 686, do STF. Tais súmulas expressam o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que só por lei se pode sujeitar candidato em concurso público a exame psicotécnico a habilitação e a lei estadual que prevê os cargos do referido concurso público não apresenta o requisito de submissão do candidato ao exame psicotécnico, ainda que o edital tenha trazido na etapa. Visto isto, percebe-se afronta a entendimento da mais alta corte. Diante do exposto resta configurada a violação por parte do Estado de São Paulo, ao realizar certame sem observância das regras legais, a violação por parte do juízo de primeiro grau e da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, que julgaram a ação do procedimento comum indeferida, desrespeitando o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 5. DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA: De acordo com o acima exposto estão provados os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, assim, comprava a urgência da demanda, que não poderá aguardar até o fim do processo, sob pena de dano irreparável ou de difícil reparação, visto que os candidatos aprovados já estão sendo nomeados, assim, requer a concessão do pedido liminar para suspender o ato impugnado para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, de acordo com o artigo 989, inciso II, do Código de Processo Civil. 6. DOS PEDIDOS: Diante do exposto, requer: 123 a) Recebimento da Reclamação; b) Citação da reclamada para apresentar informações em Reclamação; Citação do beneficiário para apresentar contestação, no prazo de 15 dias; Concessão do pedido de suspensão do ato impugnado; Produção de todos os meios de provas admissíveis, em especial a prova documental; Intimação do Ministério Público para intervir como fiscal da lei; Condenação do reclamado em honorários e custas; Cassação da decisão que viola entendimento de súmula vinculante. Dá a causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local..., data..., Advogado... OAB... 124 Recurso Especial e Recurso Extraordinário Prof. Matheus de Gregori @prof.matheusdegre 11.1 Conceito e fundamento Trata-se de recursos em instância de superposição: pressupõe-se, para manejo de Recurso Especial (Resp) ou Extraordinário (RE) o esgotamento das instâncias ordinárias. Ou seja, são os últimos recursos cabíveis no trâmite processual. Além disso, todas as matérias veiculadas em Resp ou RE já devem ter sido apreciadas pelo menos uma vez nas instâncias inferiores (prequestionamento) Fundamento Constitucional CF/88, Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em RECURSO ESPECIAL, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ATO de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. 124 Fundamento Legal CPC, Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: I - a exposição do FATO e do DIREITO; II - a demonstração do CABIMENTO do recurso interposto; III - as RAZÕES do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. Especificamente para o RE, note que há a exigência, para sua admissibilidade, de demonstração de repercussão geral: CPC, Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. § 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdã o que: 124 I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal . Por outro lado, para o Resp, note que há a exigência, para sua admissibilidade, de demonstração de relevância da questão federal: CF, Art. 105, § 2º No RECURSO ESPECIAL, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento. § 3º Haverá a relevância de que trata o § 2º deste artigo nos seguintes casos: [...] II - ações de improbidade administrativa; III - ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos; [...] V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça; VI - outras hipóteses previstas em lei 11.2 Estrutura da peça: Resp PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO AO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TJ/TRF (que prolatou a decisão atacada) NOME DA PARTE… (qualificação do recorrente), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea..., da CF/88 e no art. 1.029, do CPC/15, interpor RECURSO ESPECIAL em face do acórdão proferido por esse Tribunal, nos autos do processo em que litiga contra UNIÃO/ESTADO/MUNICÍPIO (qualificação do recorrido).... Isso posto, requer: a) Recebimento do presente recurso, uma vez que tempestivo, prequestiona da a matéria 124 e recolhido o preparo; b) Intimação da parte recorrida, para que apresente contrarrazões, conforme artigo 1.030 c/c 183 do CPC/15; c) Concessão de efeito suspensivo, na forma do Art. 1.029, § 5º, III do CPC/15; d) Remessa do recurso ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.030, II, V, do CPC/15. Local…Data… Advogado…OAB… RAZÕES RECURSAIS EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DOUTOS MINISTROS Processonº:... Recorrente:... Recorrido:... RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL 1. DO CABIMENTO, DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO 2. PREQUESTIONAMENTO e RELEVÂNCIA DA QUESTÃO FEDERAL 3. DOS FATOS 4. DO DIREITO – razões para reforma/anulação 5. DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO (ou suspensivo ativo) 6. DOS PEDIDOS a) Seja conhecido, com efeito suspensivo; b) Seja provido monocraticamente, conforme art. 932 CPC/15; c) Seja totalmente provido, a fim de reformar a decisão... d) Condenação no ônus da sucumbência... 124 RAZÕES RECURSAIS EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOUTOS MINISTROS Processo nº:... Recorrente:... Recorrido:... RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1. DO CABIMENTO, DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO; 2. DO PREQUESTIONAMENTO E DA REPERCUSSÃO GERAL; 3. DOS FATOS; 4. DO DIREITO – razões para reforma/anulação; 5. DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO (ou suspensivo ativo); 6. DOS PEDIDOS; a) Seja conhecido, com efeito suspensivo; b) Seja provido monocraticamente, conforme art. 932 CPC/15; c) Seja totalmente provido, a fim de reformar a decisão... d) Condenação no ônus da sucumbência... Local, data... Advogado/OAB nº... 124 Embargos de declaração Prof. Matheus De Gregori @prof.matheusdegre 13.1 Conceito e fundamento O cabimento do recurso de Embargos de Declaração está no CPC: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Atenção para o Parágrafo único: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; IV - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; V - corrigir erro material. Considera-se OMISSA a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. PRAZO: Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art489%C2%A71 124 Contraoposição: O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada. Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias: § 1º Nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto, e, não havendo julgamento nessa sessão, será o recurso incluído em pauta automaticamente; Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1º A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa. § 3º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final. 13.2 Estrutura da peça 1. ENDEREÇAMENTO: Douto Juízo da ... Vara da Comarca... 2. EPÍGRAFE: Processo nº.. Embargante... Embargado... 3. QUALIFICAÇÃO E APRESENTAÇÃO DA PEÇA: NOME do embargante, (qualificação completa) vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Arts. 1.022 e 489, § 1º, do CPC, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face da sentença (ou decisão...) de de Fls..., no processo nº..., que lhe move o EMBARGADO…(qualificação). 4. DA TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO: prazo de 5 dias, Art. 1.023 do CPC 5. DOS FATOS: descrição breve do enunciado; 6. DO DIREITO: fundamentação da peça (Arts. 1.022 e 489) e teses cabíveis; 7. DOS PEDIDOS: a) digne-se o juízo a completar a sentença para discriminar a omissão/contradição/obscuridade “...”; b) Intime o embargado para que apresente contraoposições. 8. FECHAMENTO: Local... data...Advogado...OAB nº... 124 13.3 Enunciado e Peça autoral Situação problema: Antônio, servidor público federal, com cargo efetivo de Professor na Universidade Federal X, foi demitido, após processo administrativo disciplinar em que não foi intimado para contraditório, sob o fundamento de acumulação indevida de cargos públicos. Com a Portaria de Demissão subscrita pelo Reitor da Universidade, publicada no Diário Oficial da União na data de 10/06/2021, Antônio lhe procura, para que maneje ação judicial cabível, que tivesse em tese o rito mais célere, visto que estaria passando por necessidades financeiras. Verificando que se tratava de questão unicamente de direito e havia prova pré-constituída, não demandando dilação probatória, você impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, perante o Juízo Federal competente. Recebida a inicial, o Juiz Federal determinou a notificação da autoridade coatora, para que prestasse informações no prazo de 10 dias, intimou o órgão de representação judicial da Universidade Federal para que, querendo, ingressasse no feito, e intimou o Ministério Público Federal para exarar parecer. Não se manifestou, o Juiz, acerca do pedido de liminar de imediata reintegração de Antônio ao cargo ocupado na Universidade. Diante da omissão do Juízo na decisão, oponha a medida judicial cabível na defesa dos interesses do seu cliente. 124 AO JUÍZO FEDERAL DA … VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... Processo nº: .... Embargante: Antônio Embargado: Reitor da Universidade Federal X e Universidade Federal X ANTONIO..., nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG..., CPF..., residência e domicílio..., endereço eletrônico..., por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 1.022, II, do CPC, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face da decisão de Fls..., no processo nº..., impetrado contra os EMBARGADOS…, REITOR da Universidade Federal X, vinculado à UNIVERSIDADE FEDERAL X, pessoa jurídica de direito público…, CNPJ10 Para Marçal Justen Filho o posicionamento é similar ao do doutrinador Bandeira de Mello, trazendo que a “entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito privado criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certas atividades ou categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias” (2013, p. 322). Apesar de mais ampliativo, Di Pietro (2020, p. 628) também não se afasta muito desse conceito, referindo que as “paraestatais são definidas como pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle do Estado”. Assim, são definidas como paraestatais, além dos serviços sociais autônomos (inicialmente abordado por Hely Lopes Meirelles), as Entidades de Apoio, as chamadas Organizações Sociais, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações da Sociedade Civil também são entidades paraestatais. Todas elas poderiam ser incluídas no conceito de serviços sociais autônomos, só não serão porque cada uma dessas possui características peculiares, as quais serão estudadas a seguir. São paraestatais: • Organizações Sociais (OS) – Lei 9.637/98. • Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99 e naquilo que couber, Lei nº 13.019/14. • Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) – criada por lei específica. • Organização da Sociedade Civil ou Parceiros Voluntários – Lei 13.019/2014 e 13.243/16. Em síntese: Paraestatais, também chamadas de Terceiro Setor (pelos teóricos da Reforma do Estado) ou Entes de Cooperação, porque caminham ao lado do Estado. São entidades particulares que atuam em parceria com o Estado. Executam atividades de interesse público, sem finalidade lucrativa. Recebem alguns benefícios e se submetem algumas restrições. 11 Na legislação podemos verificar três dispositivos que fazem referência às paraestatais: o artigo 327, §1º, do Código Penal, o artigo 107 da Lei 4.320/64 (estatui as normais gerais de direito financeiro) e o artigo 84, da Lei 8.666/93. 2.2 Lei 9.637/1998 – Organizações sociais Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criadas por particulares, que podem ser qualificadas como Organizações Sociais (OS), veja que a lei diz que PODERÁ, isso significa que estamos diante de um ato discricionário. O Poder Executivo poderá qualificar uma entidade privada como OS se suas atividades forem de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Contudo, para que possam ser qualificadas como OS as entidades devem atender os seguintes requisitos (art. 2º): Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: • natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; • finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades • previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; Quando você estiver lendo o material ou assistindo a aula, para acompanhar o seu estudo tenha em mãos a 9.637/1997, pode ser de forma on-line, pelo site do planalto, ou de preferência, no Vade Mecum. O seu estudo ficará mais completo se você entender a matéria e visualizar como a regra está transcrita no artigo. Lembrando que, muitas vezes, as bancas fazem um verdadeiro “copia e cola” do artigo de lei na questão. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9637.htm 12 • previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; • composição e atribuições da diretoria; • obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; • no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; • proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; • previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; • Haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. As Organizações sociais integram o terceiro setor, também são chamada de entes de colaboração, na realidade prestam um serviço público (serviço social não exclusivo do Estado) por delegação do Poder Público, pois substituem ele na prestação de uma determinada atividades, e, para isto, utilizam de recursos públicos, bens públicos e até mesmo servidores públicos. Para fugir do regime jurídico de direito público que a Administração Pública está submetida e permitir que o serviço prestado pela OS ocorra através da incidência predominante do regime jurídico de direito privado. 13 Esse título jurídico de Organização Social é concedido e cancelado pelo Poder Público, assim o particular que tenha interesse em buscar essa qualificação deve habilitar-se perante a Administração Pública, para que possa ser declarada como “entidade de interesse social e utilidade pública” (art. 11, da Lei 9.637/98). A Organização Social deverá conter um conselho de administração, são critérios básicos para a estruturação de tal conselho (art. 3º): Ser composto por: • 20 a 40% de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; • 20 a 30% de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; • até 10%, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; • 10 a 30% de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; • até 10% de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; • Membros eleitos para mandato de 4 anos, admitida uma recondução; • o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos; • O dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto; • O Conselho deve se reunir ordinariamente 3 vezes a cada ano; • Conselheiros não recebem remuneração, salvo ajuda de custo; • Os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas. O artigo 4º da lei lista quais são as atribuições dos conselheiros: Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras: I - fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto; II - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade; III - aprovar…, com sede no endereço..., endereço eletrônico…., em razão dos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1. DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO A decisão foi proferida em …/…/….., verificando-se que a interposição dos embargos encontra-se dentro do prazo legal de 5 dias, conforme o Art. 1.023 do CPC. Além disso, a sentença deixou de apreciar o pedido de liminar para imediata reintegração de Antônio, ora embargante, ao cargo ocupado na Universidade X, que está exposto na alínea ... dos pedidos da petição inicial. Evidencia-se, assim, a flagrante omissão na decisão de Vossa Excelência, ao não enfrentar o pedido liminar, cabendo ao Juízo a correção do vício. Portanto, sendo omissa a referida decisão, os presentes embargos são cabíveis e tempestivos, com fundamento no art. 1.022, II, do CPC. 2. DOS FATOS Foi impetrado o presente Mandado de Segurança, com pedido de liminar, perante este Juízo Federal, a fim de determinar a reintegração de Antônio ao cargo ocupado na Universidade. Recebida a inicial, este Juízo determinou a notificação da autoridade coatora, para que prestasse informações no prazo de 10 dias, intimou o órgão de representação judicial da Universidade Federal para que, querendo, ingressasse no feito, e intimou o Ministério Público Federal para exarar parecer. Não se manifestou, o Juiz, contudo, acerca do pedido de liminar de imediata 124 reintegração de Antônio ao cargo ocupado na Universidade. Diante da omissão do Juízo na decisão, opõe-se os presentes embargos. 3. DO DIREITO Estando fundamentado o cabimento dos embargos de declaração, uma vez que configurada a hipótese do art. 1.022, II, do CPC, importa reiterar os fundamentos do pedido não apreciado. Com efeito, na petição inicial deste Mandado de Segurança, o impetrante demonstrou inequivocamente os requisitos previstos para concessão da medida prevista no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09. Primeiramente, o “fundamento relevante” ou probabilidade do direito, manifesta-se na ofensa clara ao contraditório no processo administrativo em que se funda o ato impugnado, manifestando contrariedade ao à CRFB, artigo 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O outro requisito do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09, o “perigo da demora”, resta evidenciado pela dificuldade econômica enfrentada pelo impetrante, que necessita da remuneração do cargo que foi injustamente demitido para sustento de sua família. Diante dos fundamentos, requer-se que o juízo aprecie e conceda a liminar requerida na petição inicial deste feito, a fim de determinar a reintegração imediata do impetrante ao cargo de Professor da Universidade Federal X. 4. DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer: a) o acolhimento dos presentes embargos, a fim de completar a decisão embargada, declarando a omissão existente, qual seja, a ausência de apreciação do pedido liminar; b) a concessão da tutela liminar no presente feito, nos termos da fundamentação acima; c) a intimação dos embargados para que apresentem contraoposições, no prazo do art. 1023, § 2º c/c art. 183 do CPC/15. 124 Nesses Termos, pede deferimento. Local...Data... Advogado...OAB... 135 Execução envolvendo a Fazenda Pública Prof. Franciele Kühl @prof.frankuhl 14.1 Remessa necessária A remessa necessária não é recurso, em razão da ausência dos requisitos necessários, em que pese esteja ligada ao princípio do duplo grau de jurisdição. A sentença precisa ser submetida ao tribunal para fins de confirmação, mesmo que não haja recurso interposto pelo ente público. Sua previsão encontra-se no artigo 496 do Código de Processo Civil, vejamos: Art. 496, CPC. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. 136 § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. 14.2 Fazenda Pública Conceito de Fazenda Pública: é a expressão utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público (de acordo com o artigo 41 Código Civil) que figurem em ações judiciais. Inclusive as autarquias, que seriam o Estado atuando de forma indireta. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em um processo de “autarquização” das estatais, vem atribuindo algumas características, ou prerrogativas às estatais, como foi o caso dos Correios. • Correios: o STF considerou que a ECT será abrangida no conceito de Fazenda Pública, porque presta serviço de forma exclusiva, nos termos da Constituição Federal (art. 21, X). Em razão disso aplica-se a eles uma prerrogativa, que é do regime de precatórios (RE 220906/DF, julgado em 16/11/2000). • Em razão desse julgado, começou a divisão entre estatais “raiz” (a regra) que são as que exploram atividade econômica e as “Nutella”, que são as que prestam serviço público. • Então é toda estatal prestadora de serviço público que será equipara à Fazenda Pública? Não! Segundo a jurisprudência do STF é no sentido da aplicabilidade do regime de precatório às estatais prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. A representação judicial da Fazenda Pública ocorre por Procuradores Judiciais, que são cargos públicos, advogados (em regra) de carreira, regularmente inscritos na OAB, por tal razão não precisam de procuração, pois possuem um vínculo legal com a Administração. O artigo 131 da Constituição Federal trata sobre o órgão de representação. 137 A Advocacia Geral da União, se divide em outras procuradorias, separando-os por temáticas, o Advogado Geral da União é a autoridade superior e tem status de ministro de Estado. Vejamos a subdivisão da AGU: a) Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: para causas tributárias b) Procuradoria Geral da Federal: para autarquias e Fundações c) Procuradoria do BACEN d) Procuradoria Geral da União: Administração Direta residual A lógica das procuradorias federais e dos estados é diferente dos municípios, ocorre que em alguns municípios não há procuradoria organizada, constituída, nesta ausência, os municípios precisam contratar escritório de Advocacia, o próprio Código de Processo Civil, emseu artigo 75, III, autoriza que o prefeito representar a Administração em juízo, o qual deve constituir advogado mediante procuração para defender o município em Juízo. Quando há procuradoria organizada o próprio órgão recebe as citações e intimações e atua em juízo, mas quando não há no município o órgão, o chefe do executivo que recebe as citações. Atenção: o prefeito não pode representar o município, o artigo 28, inciso I, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), o exercício de chefe executivo é incompatível com a advocacia. 14.3 Introdução ao cumprimento de sentença e ao processo de execução Inicialmente é importante observar que cumprimento de sentença não é a mesma coisa que processo de execução, ambas são formas de execução, todavia seu rito é diferente. Cumprimento de sentença – cuja regulamentação inicia no artigo 513 do CPC – ocorre por simples petição quando se tem uma sentença liquida, certa e exigível. A petição para requerer o cumprimento de sentença deve estar relacionada ao rito da pretensão a ser satisfeita: a) Pagamento por quantia certa: artigo 520 e seguintes, do CPC. b) Obrigação de prestar alimentos: artigo 528 e seguintes, do CPC. c) Pagamento por quantia certa pela Fazenda Pública: artigo 534 e seguintes, do CPC. d) Obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa: artigo 536 e seguintes, do CPC. O cumprimento de sentença é cabível tanto para o devedor de forma provisória, quanto ao devedor definitivo, que devem ser requeridos pelo exequente. Antes do Código de Processo Civil 138 de 2015, era necessária a propositura de uma nova ação para ocorrer a execução da sentença, sendo necessária petição inicial, citação da devedora e eventual resposta da Fazenda Pública por embargos à execução. Agora, uma simples petição é necessária para que o credor possa buscar, dentro da mesma relação jurídica, o direito que lhe foi pronunciado na sentença e os embargos à execução ficaram somente para o processo de execução de título extrajudicial. 14.4 Competência do cumprimento de sentença O cumprimento da sentença será efetuado perante o Tribunal, nas causas de competência originária; ou no juízo que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição; ou no juízo cível competente quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo, de acordo com o artigo 516, do CPC. No caso de cumprimento de sentença no tribunal competente originariamente ou então no juízo que decidiu a causa, poderá o exequente optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo de onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deve ser executada a obrigação de fazer ou não fazer, casos em que a remessa dos autos será solicitada ao juízo de origem, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 516, do CPC. 14.5 Artigos e súmulas que devem ser marcados • Artigos importantes: art. 100, da CF e 86, 87 e 97 da ADCT. • Súmula vinculante n. 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. • Súmula Vinculante 47: Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza. • Súmula 144, STJ: Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa. • Súmula 655, STF: A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza. • Súmula 339, STJ: É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública. • Súmula 279, do STJ: É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública. • Resolução 303/19 – CNJ: Dispõe sobre a gestão dos precatórios e respectivos procedimentos operacionais no âmbito do Poder Judiciário. • Súmula 150, STF: Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. • Decreto n. 20.910/1932 – Prescrição quinquenal Petição de requerimento de cumprimento de sentença contra Fazenda Pública: Endereçamento Número do processo Qualificação das partes Nome e fundamento: art. 513 e 524, do CPC Fatos e fundamentos jurídicos: art. 534, CPC (demonstrativo discriminado e atualizado do crédito Dos pedidos básicos: Recebimento da petição. Requerimento da intimação e citação do devedor para que em 30 dias apresente impugnação, segundo o artigo 535, do CPC. 139 140 Quando falamos de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública envolvendo quantia certa não se realiza atividade típica de execução forçada, diante da impenhorabilidade dos bens públicos, assim, não é possível expropriação (via penhora ou arrematação), ou qualquer transferência forçada de bens. O que se tem é uma simples requisição de pagamento feita ao Poder Executivo, que deverá observar as regras de pagamento impostas pela Constituição Federal (art. 100). No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará simples petição requerendo, pois o juízo não deve promover de ofício, junto à petição deve constar o demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo (art. 534, CPC): I - o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente; II - o índice de correção monetária adotado; III - os juros aplicados e as respectivas taxas; IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI - a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados. c) Caso não seja impugnado, ou se impugnado, mas rejeitadas as arguições da executada, que seja expedido por intermédio do presidente do tribunal competente, o precatório em favor do exequente, nos termos dos artigos 535, §3º combinado com o artigo 100 da CF e artigos 86, da ADCT. Ou, se for pagamento em pequeno valor (RPV – requisição de pequeno valor), que seja determinado o pagamento no prazo de 2 meses, contados da entrega da requisição, mediante depósito em agência do banco oficial mais próximo da residência do exequente, nos termos do artigo 535, §3º, inciso II, artigo 100 da CF e artigo 87 da ADCT. 7) Fechamento da peça. 141 Havendo litisconsórcio de exequentes, cada um deve apresentar o seu próprio demonstrativo (art. 534, §1º) e se forem muitos credores o juiz poderá limitar o número de litisconsórcio, se for litisconsórcio facultativo, de acordo com o artigo 113, §1º, do Código de Processo Civil. Não sendo eletrônicos os autos, a petição de requerimento de cumprimento de sentença provisório deve estar acompanhada (Art. 522): a) da decisão exequenda; b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo. c) Procurações outorgadas pelas partes; d) Decisão de habilitação, se for o caso; e) Facultativamente, outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência do crédito. A multa prevista no artigo 523, §1º, do CPC, bem como, penhora ou expropriação de bens, NÃO SE APLICA À FAZENDA PÚBLICA. A Fazendo Pública não é intimada para pagar, mas sim para impugnar no prazo de 30 dias, podendo alegar, segundo o artigo 535, do CPC: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II - ilegitimidade de parte; III - inexequibilidadedo título ou inexigibilidade da obrigação; IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. Não impugnada a execução ou rejeitada as alegações da impugnação da Fazenda Pública, deverá o juiz oficiar ao Tribunal e requisitar o processamento administrativo de expedição do precatório (Art. 535, §3º, do CPC) que pode ser na forma de: 142 a) Precatório: nos moldes do artigo 100 da CF, 78 e 87, da ADCT. b) RPV – requisição de pequeno valor: se for pagamento em pequeno valor, o juiz determinará o pagamento no prazo de 2 meses, contados da entrega da requisição, mediante depósito em agência do banco oficial mais próximo da residência do exequente, nos termos do artigo 86 da ADCT. O RPV deve ser definido em lei própria (art. 100, §4º, da CF), não havendo lei própria será aplicado as regras dispostas nos artigos 87 e 97, §12, da ADCT. Se não ocorrer o pagamento do precatório ou do RPV, o Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exequenda determinará, a requerimento do credor, o sequestro da quantia respectiva, exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessária à satisfação do seu débito (art. 100, §6º, CF). É proibido o fracionamento do valor para que seja expedido simultaneamente o sistema de precatório e de RPV. Mas não ofende a regra na hipótese de fracionamento decorrente de obrigação divisível quando houver mais de uma condenação, uma para cada litisconsorte, pois neste caso as obrigações devem ser individualizadas, ainda que a sentença seja única. Neste viés importante mencionar que não é admitido ao advogado fracionar a verba advocatícia estabelecida de forma global e única quando assistiu os litisconsortes, nessa situação o precatório será único para o advogado, segundo o posicionamento do STF. 14.6 Impugnação ao cumprimento de sentença Segundo o artigo 523, do CPC, o executado (quando pessoa física ou jurídica que não pertence a administração pública) é desde logo citado para pagamento da dívida, no prazo de 15 dias, acrescido de custas, se houver. Se este pagamento voluntário não ocorrer, poderá o juiz determinar que o débito seja acrescido de multa de dez porcento e, também, de honorários advocatícios de dez por cento. Todavia, se for a Fazenda Pública a executada, o prazo para citação/intimação é para impugnar e não pagar, no prazo de 30 dias, não de 15 dias. Não incidindo a multa prevista no art. 523 para a Fazenda Pública. 143 Quando for a pessoa física ou jurídica executada: não sendo pago tempestivamente pelo executado, o juiz determinar que seja expedido mandado de penhora e avaliação, seguindo-se dos atos de expropriação, mas lembre-se que se for a Fazenda Pública a executada, atos de expropriação não são possíveis em face das prerrogativas dos bens públicos. A impugnação do executado poderá versar sobre os seguintes aspectos: • I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; • II - ilegitimidade de parte; • III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; • IV - penhora incorreta ou avaliação errônea; • V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; • VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; • VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. Se o executado alegar que exequente pleiteia quantia superior, deverá apresentar demonstrativo discriminado e atualizado que comprove o valor correto, caso não o faça, será liminarmente rejeitada a impugnação. 14.7 Efeito suspensivo O executado poderá pedir efeito suspensivo na impugnação, com fundamento no dano irreparável ou de incerta reparação, fundamentando juridicamente seu pedido no artigo 525, §6º, do CPC, todavia, para obter o efeito suspensivo, será obrigado a garantir o juízo com penhora, caução ou depósito suficiente. Segundo o §8º, do artigo 525, do CPC, o efeito suspensivo poderá ser parcial, ocasião em que prosseguirá quanto ao restante do objeto de execução. Estrutura da impugnação ao cumprimento de sentença: 144 Execução de obrigação de fazer ou não fazer contra Fazenda Pública e créditos alimentícios: Em uma sentença que impõe obrigação de fazer ou não fazer o juiz deve determinar de forma específica quais medidas devem ser tomadas pelo executado para satisfação do direito do exequente. Esse procedimento está previsto no artigo 536, do CPC e é aplicado tanto aos particulares quanto à Fazenda Pública: Art. 536, CPC. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. 1) Endereçamento 2) Número do processo 3) Qualificação das partes 4) Nome e fundamento: art. 525, do CPC 5) Fatos e fundamentos jurídicos: art. 525, §1º, do CPC 6) Dos pedidos básicos: a) Recebimento. b) Concessão do efeito suspensivo, nos moldes do §6º, do artigo 525, do CPC. c) Produção de provas. d) Procedência da impugnação para... 7) Fechamento da peça. 145 § 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º, se houver necessidade de arrombamento. § 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. § 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber. § 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Exemplos de obrigação de fazer ou não fazer em face da Fazenda Pública: entrega de medicamento; implantação verba em folha de pagamento que seja devida ao servidor público; realização de tratamento médico; pagamento de pensão por morte de filho servidor. A execução também pode buscar créditos alimentícios, nessa categoria enquadram-se salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, decorrentes de sentença transitada em julgada, segundo o artigo 100, §1º, da Constituição Federal. Nesse caso o precatório é isento da observância da ordem cronológica, segundo a súmula 655, do STF: Assim, perceba que o crédito alimentar tem preferência aos demais precatórios. Outra preferência também é prevista no artigo 100, § 2º, da Constituição Federal, quando os titulares do crédito alimentar (titulares originários ou sucessores) tiverem sessenta ou mais anos de idade ou forem portadores de doença grave, ou pessoas com deficiência (nesses dois últimos casos tanto faz a idade do credor), terão prevalência no recebimento aos demais. Essa preferência prevalece até o valor equivalente ao triplo do montante considerado para “pequeno valor”, de acordocom o § 3º. O pequeno valor é definido em legislação local, mas enquanto ela não fixar outro teto temos a seguinte distribuição de valores para o RPV nos entes federados: Súmula 655: A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza. 146 • Fazenda federal: 60 salários-mínimos. • Fazenda estadual e distrital: 40 salários-mínimos. • Fazenda municipal: 30 salários-mínimos. Nesse sentido, o triplo que trata que o art. 100, §3º, da Constituição Federal, referente as preferências de pagamento em créditos alimentícios, ficaria da seguinte forma: 180 para União, 120 para Estados e DF e 90 para os municípios. Diante dessas regras pagamento de precatórios ficaria da seguinte ordem de preferência: 1) credores alimentícios idosos, portadores de doença e as pessoas com deficiência (dentro do limite de valores visto acima); 2) demais credores alimentícios; 3) demais precatórios em geral. Vale lembrar que honorários advocatícios tem natureza alimentar, valendo-se assim da preferência de pagamento no regime de precatórios, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (vide a súmula vinculante n. 47). O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em 2017 (RE 573872) pela possibilidade de execução provisória de obrigação de fazer contra a Fazenda Pública. Por exemplo, companheira que ingressa com ação judicial pedindo pagamento de pensão por morte que foi negada administrativamente, o juiz julga procedente, o TRF confirma a sentença do magistrado, mas a Administração Pública recorre por Recurso Especial, a autora poderá pedir execução provisória contra a Fazenda Pública, pois trata-se de uma obrigação de fazer e não de pagar quantia certa (visto que o pagamento provisório não se aplica aos precatórios). Tese firmada pelo STF: “A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios”. 14.8 Processo de Execução O processo de execução está regulado a partir do artigo 771, do CPC. Inicia-se por uma petição inicial que deve seguir os moldes do artigo 798 combinado com o artigo 319, desconsideração a audiência de mediação ou conciliação, que não fazem parte do procedimento da execução. Para executar a obrigação deve estar pré-constituída, através de um título executivo líquido, certo e exigível, de acordo com o artigo 783, do CPC. A execução seguirá o rito de acordo com a satisfação que se busca: a) Entrega de coisa certa: artigo 806 e seguintes, do CPC. 147 b) Entrega de coisa incerta: artigo 811 e seguintes, do CPC. c) Obrigação de fazer: artigo 815 e seguintes, do CPC. d) Obrigação de não fazer: artigo 822 e seguintes, do CPC. e) Execução por quantia certa: artigo 824 e seguintes, do CPC. f) Execução contra fazenda pública: artigo 910, do CPC. g) Execução da Fazenda Pública: Lei nº 6.830/80. O artigo 784 do CPC, traz as espécies de títulos: Art. 784, CPC. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte; VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio; VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. 148 A execução pode ser promovida contra (art. 779, CPC): Art. 779, CPC. A execução pode ser promovida contra: I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; III - o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV - o fiador do débito constante em título extrajudicial; V - o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito; VI - o responsável tributário, assim definido em lei. Sendo que a competência está regulada pelo artigo 781, do CPC: Art. 781, CPC. A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente, observando-se o seguinte: I - a execução poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos; II - tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles; III - sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente; IV - havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente; V - a execução poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado. São exemplos de títulos extrajudiciais em face da administração pública: nota de empenho; decisão condenatória proferida pelos Tribunais de Contas (RE 1882192, julgado em 16/11/2020); Termo Ajustamento de Conduta (vide o artigo 5º, §6º, da Lei 7.347/1985); Petição inicial no processo de execução, nos moldes do CPC (quando for contra a Fazenda Pública): 149 A execução contra a Fazenda Pública está regulada de forma específica no artigo 910, do CPC. Além disso, importante destacar a Súmula 279, do STJ, que trata justamente da possibilidade de execução contra a Fazenda Pública: “é cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública”. Art. 910, CPC. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 1º Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir- se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal. § 2º Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3º Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535. 1) Endereçamento 2) Qualificação das partes 3) Nome e fundamento 4) Fatos e fundamentos jurídicos: artigo 910, do CPC e súmula 279 do STJ. 5) Dos pedidos básicos: a) Recebimento da petição. b) Pedido de Justiça gratuita ou comprovante de recolhimento de custas. c) Citação para a Fazenda Pública opor embargos no prazo de 30 dias. d) Caso não seja embargado, ou se embargado, mas rejeitadas as arguiçõesda executada, que seja expedido o precatório em favor do exequente, nos termos do artigo 910, §1º, combinado com o artigo 100 da CF e artigos 86, da ADCT. Ou, se for pagamento em pequeno valor (RPV – requisição de pequeno valor), que seja determinado o pagamento nos termos do artigo 910, §1º, artigo 100 da CF e artigo 87 da ADCT. 6) Valor da causa. 7) Fechamento da peça. 150 14.9 Embargos à execução Cuidado, embargos à execução apesar de ser uma forma de se opor à execução não se trata nem de contestação, nem de recurso, uma vez que é uma petição inicial, de uma ação paralela à ação de execução, tramita como uma ação de conhecimento. Está previsto a partir do artigo 914, do CPC. As matérias que podem ser alegadas estão no artigo 917, do CPC: • I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; • II - penhora incorreta ou avaliação errônea; • III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; • IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa; • V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; • VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. O prazo de apresentação de embargos à execução, quando for apresentado pela Fazenda Pública, é de 30 dias segundo o artigo 910, do CPC. Contudo, caso se a outra parte oferecendo embargo, neste caso o prazo será de 15 dias, de acordo com o artigo 915, do CPC. O artigo 918, do CPC traz as hipóteses em que o Juiz poderá rejeitar os embargos: Art. 918, CPC. O juiz rejeitará liminarmente os embargos: I - quando intempestivos; II - nos casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido; III - manifestamente protelatórios. Parágrafo único. Considera-se conduta atentatória à dignidade da justiça o oferecimento de embargos manifestamente protelatórios. A regra é que os embargos à execução não terão efeito suspensivo, no entanto poderá ser concedido, a requerimento do embargante, quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito 151 ou caução suficientes. Todavia, cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Segundo o artigo 919, §3º, do CPC, quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. Recebidos os embargos: I - o exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; II - a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência; III - encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença. 1) Endereçamento: Ao juízo da execução, distribuição por dependência. 2) Número do processo. 3) Qualificação das partes 4) Nome e fundamento: se for pedido efeito suspensivo, este deve conter no nome da peça “Embargo à execução com efeito suspensivo”, artigo 914, do CPC. 5) Tempestividade: artigo 915, do CPC. 6) Fatos e fundamentos jurídicos: teses no artigo 917, do CPC. 7) Dos pedidos: a) Recebimento da petição. b) Requer a intimação do embargado para responder, conforme artigo 920, inciso I, do CPC. c) Requerimento de produção de provas. d) Requerimento da procedência dos embargos para... e) Condenação do vencido ao pagamento de custas e honorários. f) Valor da causa: da execução. 8) Fechamento da peça. 152 O valor final que a Fazenda Pública deverá satisfazer em nome do exequente deverá se submeter as regras de remessa necessária, estipuladas no artigo 496, do CPC. Lembre-se: Da sentença, inclusive em processo de execução, cabe apelação. As regras da Fazenda Pública não se aplicam para sociedades de economia mista e as empresas públicas que possuem operações econômicas em concorrência com as empresas privadas, salvo se não explorem atividade econômica, mas prestam serviço público, como a empresa brasileira de Correios e Telégrafos. Importante relembrar que os bens públicos são impenhoráveis, logo a execução não poderá conter penhor e expropriação. 153 Ação de Desapropriação (direta) Prof. Matheus De Gregori @prof.matheusdegre 15.1 Conceito e fundamento A ação de desapropriação indireta já foi cobrada no exame de ordem, tendo como autores os particulares contra o poder público, diante de um apossamento administrativo que não indenizou apropriadamente o proprietário. Por outro lado, a ação de desapropriação “normal“ (direta, portanto), é aquela ação proposta pelo poder público ou por concessionário de serviço público, nos casos em que a desapropriação não têm sucesso no âmbito amigável (administrativo). Ou seja: o particular discorda do ato expropriatório, não aceita o valor oferecido de indenização, e é necessário que o ente público (ou empresa concessionária), ingresse no judiciário para pedir a imissão provisória na posse e a determinação do valor a ser indenizado, através de ordem judicial. A ação de desapropriação direta nunca foi cobrada no exame de ordem. Porém, sendo previsão do nosso edital, é importante que o Oabeiro administrativista a conheça. De fato, é possível que o enunciado coloque você como advogado contratado pelo poder público (um Município, por exemplo) ou por empresa concessionária de serviço público (que pode ter a delegação do ente concedente do poder-dever de realizar as desapropriações necessárias), diante de um particular que não aceita o valor oferecido para “entregar” o imóvel. O fundamento dessa ação está na CF (art. 5º, XXIV), bem como no DL 3365/41: Art. 13. A petição inicial, alem dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruida com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações. É imprescindível lembrar do pedido de imissão provisória na posse, com alegação de urgência e depósito do valor arbitrado pelo juiz, conforme previsto no art. 15 do DL 3365/41. Além disso, lembre-se que se trata de uma petição inicial, que seguirá, naquilo que não for contrário ao DL 3365/41, o CPC/15. 153 15.2 Estrutura da peça 1. ENDEREÇAMENTO: Douto Juízo da ... Vara da Comarca... (local do bem) 2. QUALIFICAÇÃO E APRESENTAÇÃO DA PEÇA: NOME do autor (qualificação completa) vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 11 e seguintes do DL 3365/41, promover AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO em face de NOME DO RÉU (qualificação completa)... 3. DOS FATOS: descrição breve do enunciado; 4. DO DIREITO: fundamentação – declaração de utilidade pública/interesse público, art. 5º, XXIV, CF/88 + DL 3365/41. Oferta de prévia e justa indenização, rejeitada pelo proprietário. 5. DA IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE: presente a urgência e depósito do valor arbitrado, requer desde já a imissão na posse do imóvel, haja vista o interesse público. 6. DOS PEDIDOS: a) citação do réu, para que apresente defesa; b) após depósito do valor arbitrado, determine a imissão provisória na posse; c) procedência da ação, com o valor de indenização oferecido; d) juntada de provas documentais; e) condenação em custas e honorários; 7. FECHAMENTO: Local... data...Advogado...OAB nº... 15.3 Enunciado e Peça autoral Situação problema: Para diminuir o índice de acidentes em uma rodovia estadual movimentada, o poder público do Estado Alfa decidiu alterar o traçado de alguns trechos críticos. Para tanto, será necessário desapropriar certas áreas, dentre as quais parte da fazenda que pertence a Roberval, que explora economicamente o bem pormeio da plantação de milho. Em razão das constantes mortes que ocorrem na rodovia, o decreto expropriatório, publicado em 10 de janeiro de 2024, reconheceu a utilidade pública do bem e declarou a urgência da desapropriação. As obras e a manutenção da rodovia foram delegadas através de contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública, nos termos da Lei 8987/95, para a empresa CEISQUER LTDA., estando expresso no edital e no contrato a responsabilidade da empresa por 153 promover as desapropriações autorizadas pelo poder concedente. Baseada em avaliação técnica do imóvel, foi definida a oferta de indenização no montante de R$ 1 milhão de reais. Notificado, Roberval rejeitou a oferta de indenização, manifestando-se contrário a qualquer acordo no processo administrativo. Em razão da urgência e interesse público, a empresa CEISQUER LTDA lhe procura em 10 de junho de 2024, para que, como advogado, maneje a medida judicial cabível, a fim de ultimar a desapropriação do imóvel de Roberval, permitindo a imissão da empresa na posse e o início das obras da rodovia. AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE... CEISQUER LTDA., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ..., endereço..., através de seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional no endereço..., onde receberá intimações, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 5º, inciso XXIV, da CF/88, bem como no art. 11 e seguintes do DL 3365/41, promover AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO em face de ROBERVAL..., CPF..., RG..., endereço...., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. 1. DOS FATOS Para diminuir o índice de acidentes em uma rodovia estadual movimentada, o poder público do Estado Alfa decidiu alterar o traçado de alguns trechos críticos, sendo necessário desapropriar certas áreas, dentre as quais parte do imóvel que pertence a Roberval, ora réu. Publicado em 10 de janeiro de 2024 decreto expropriatório, reconhecendo a utilidade pública do bem e declarando a urgência da desapropriação. As obras e a manutenção da rodovia foram delegadas através de contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública, nos termos da Lei 8987/95, para a empresa CEISQUER LTDA., ora autora, estando expresso no edital e no contrato a responsabilidade da empresa por promover as desapropriações autorizadas pelo poder concedente. Notificado, Roberval rejeitou a oferta de indenização, manifestando-se contrário a qualquer acordo no processo administrativo. Em razão da urgência e interesse público, promove- se a presente ação. 153 2. DO DIREITO A desapropriação por utilidade pública está fundada na própria Constituição Federal, no Art. 5º, inciso XXIV, sendo exigida apenas a justa e prévia indenização. O Decreto estadual declarando a utilidade pública do bem foi regularmente publicado, em 10 de janeiro de 2024. Sendo assim, não cabe ao expropriado discordar do ato expropriatório, mas apenas discutir o valor oferecido, conforme art. 20 do DL 3365/41. No presente caso, foi oferecida justa indenização, no importe de R$ 1 milhão de reais, rejeitada pelo expropriado. Desse modo, conforme previsto no art. 11 e seguintes do DL 3365/41, resta o ajuizamento de ação de desapropriação, a fim de ultimar a expropriação por ordem judicial, com definição do valor justo pela indenização. Conforme avaliação técnica, o valor justo é de R$ 1 milhão de reais, o que se requer seja considerado por este juízo. Considerando a previsão em edital e contrato (em anexo), cabe, no presente caso, a responsabilidade pela promoção da desapropriação, incluindo o pagamento da indenização, à empresa concessionária da rodovia, ora autora, nos termos do art. 31, inciso VI da Lei 8987/95, havendo legitimidade ativa na pretensão. 3. DA IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE Em razão da urgência e interesse público, fundados no risco de mortes na rodovia, é necessária a ordem de imissão provisória na posse, o que ora se requer, mediante depósito do valor arbitrado por este juízo, conforme previsão do art. 15 do DL 3365/41. 4. DOS PEDIDOS Pelo exposto, requer: a) Citação do réu para, querendo, contestar a ação, nos termos do art. 20 do DL 3365/41; b) Deferimento da imissão provisória na posse, liminarmente, conforme art. 15 do DL 3365/41; c) Total procedência da demanda, com a fixação da indenização justa em um milhão de reais; d) Protesta pela produção de prova documental e pericial; e) Condenação do réu em custas e honorários de sucumbência; Valor da causa: R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). 153 Local...Data... Advogado...OAB... 153 Tutelas provisórias, liminares e efeito suspensivo Prof. Matheus De Gregori @prof.matheusdegre 16.1 Conceito e fundamento O tema das tutelas provisórias é objeto de grande debate na doutrina, gerando uma série de classificações distintas entre os autores. Porém, para fins de exame de ordem, o mais seguro é tomarmos o CPC como base, bem como a forma como o tema foi cobrado nas provas anteriores. A tutela “provisória” é uma tutela não definitiva, que visa conceder (ou assegurar) o direito à parte antes do trânsito em julgado do processo. O CPC trata do assunto entre os arts. 294 e 311, começando assim: Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Com base nisso, podemos esquematizar dessa forma: A diferença entre a tutela ANTECIPADA e CAUTELAR é no sentido de que a primeira é satisfativa, enquanto a última é assecuratória. A tutela provisória de urgência antecipada é aquela que antecipa o próprio direito para a parte. Exemplos: concessão de um medicamento ou leito de hospital para paciente. Retorno do servidor público ao cargo que ocupava. A tutela provisória de urgência cautelar é aquela que assegura o direito, para que a tutela provisória urgência ANTECIPADA CAUTELAR evidência 153 porte possa usufruí-lo no futuro. Exemplo: suspensão de uma nomeação, de um concurso ou de uma licitação eivados de ilegalidade, evitando o perecimento do direito. A diferença entre a tutela antecipada e cautelar é irrelevante na prática, uma vez que o CPC tornou fungíveis as duas modalidades, conforme art. 305. Por isso, não se preocupe em saber se deve pedir tutela “antecipada” ou “cautelar” na hora da prova. Quais os requisitos para concessão de tutela de urgência? CPC, Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.. Trata-se do periculum in mora (“perigo da demora”) e fumus boni iuris (“fumaça do bom direito”). Em ambos os casos, as tutelas podem ser concedidas liminarmente ou após “justificação prévia”. Portando, a expressão LIMINAR significa a concessão imediata da tutela provisória, pelo simples pedido, antes de ouvir a outra parte ou complementar as informações, através de audiência ou justificação prévia. Por outro lado, a tutela provisória de EVIDÊNCIA não depende de urgência (demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo), conforme as situações do art. 311 do CPC. São hipóteses em que o direito é evidente (muito provável) ou a parte contrária não apresentou defesa consistente. Veja que a tutela provisória (de urgência ou evidência) pode ser requerida em qualquer momento do processo, inclusive nos recursos, com fundamento no Art. 299, Parágrafo único, do CPC: “Ressalvada disposição especial,na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito”. No Art. 932, II, vemos que o relator (desembargador ou Ministro) tem a competência para concessão da tutela provisória nos processos em tribunais. 16.2 Efeito suspensivo e tutela antecipada recursal É importante diferenciar o “efeito suspensivo” dos recursos, que impedem que a decisão atacada tenha efeitos imediatos, da “tutela antecipada recursal”, que significa uma concessão, em sede de recurso, de uma tutela específica que a parte ainda não tem. O recurso de apelação, por exemplo, tem efeito suspensivo como regra, salvo algumas exceções. Já o agravo de instrumento, o ROC, os Recursos Especial e Extraordinário não terão efeito suspensivo automático, sendo necessário pedir na peça, com um tópico específico. Portanto saiba diferenciar: 153 • Efeito suspensivo: é necessário quando preciso paralisar uma decisão judicial, pois os efeitos da decisão trarão prejuízos irreparáveis. Exemplo: sentença que determina a continuidade de uma licitação com nulidades. • Tutela antecipada recursal: é necessária uma concessão de tutela, mediante um provimento ativo do magistrado. Exemplo: preciso de ordem judicial que determine a suspensão da licitação com nulidades. Fique atento: A banca da FGV, em direito administrativo, já considerou (no exame 34), a tutela antecipada recursal como alternativa ou sinônimo de “efeito suspensivo ativo”. Não foi aceito apenas pedido de “efeito suspensivo”, pois era necessária uma providência ativa do Tribunal. No gabarito comentando constou assim: [...] Deve ser formulado pedido de concessão de TUTELA ANTECIPADA RECURSAL ou de EFEITO SUSPENSIVO ATIVO, na forma do Art. 294, parágrafo único, ou do Art. 297 ou do Art. 300, todos do CPC, demonstrando-se o fundamento relevante de direito [...] e o fundado receio de ineficácia da medida, caso concedida a segurança apenas ao final do processo [...]. Portanto, podemos adotar esse entendimento como parâmetro para o exame de ordem. 16.3 Liminar em procedimentos especiais O Mandado de Segurança é uma ação de rito especial, previsto na lei 12.016/09. Portanto, algumas nomenclaturas são específicas desse procedimento. É por isso que, por exemplo, fala-se em “notificação” da autoridade, e não “citação”. Além disso, o termo LIMINAR no Mandado de Segurança é utilizado como sinônimo de “tutela provisória”, ainda que concedida após a oitiva da outra parte. É o que vemos no Art. 7º da Lei 12.016/09. Por isso, sendo em inicial de MS, ainda que originário de Tribunal, usaremos sempre o pedido de “LIMINAR”. Da mesma forma, na Ação Civil Pública, regida pela Lei 7347/85, utiliza-se a expressão “liminar”, com o mesmo sentido de “tutela provisória” (Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo). Na Ação Popular ocorre o mesmo: “Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado” (Art. 5º, § 4º da Lei 4717/65). Sendo assim, é recomendado usar o “pedido de Liminar” na Ação Popular e na ACP, uma vez que os espelhos da FGV têm colocado dessa forma (como no exame 36, por exemplo). Notem que os requisitos são os mesmos da tutela provisória de urgência (probabilidade 153 do direito e perigo de dano/risco ao resultado útil do processo), ainda que com outras palavras, como no inciso III do art. 7º da Lei do MS (quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida). 153 Estatuto da Cidade Prof. Matheus De Gregori @prof.matheusdegre 17.1 Conceito e fundamento O Estatuto da Cidade é a Lei 10.257/01, que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana. Sendo assim, trata-se de temática que se inclui no tema “intervenção do Estado na propriedade privada” no direito administrativo. Contudo, pela importância e amplitude do tema, decidimos dedicar uma aula especial para estudo dessa legislação. Até mesmo porque, desde alguns exames, passou a estar previsto expressamente no Edital o “Estatuto da Cidade”, tendo sido cobrado algumas vezes na nossa prova. Primeiramente, é preciso lembrar que a política urbana é de competência dos Municípios, conforme art. 182 da CF. Além disso, municípios com mais de 20 mil habitantes são obrigados a possuir Plano Diretor, instituído por Lei, sendo instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. Há diversas disposições no Estatuto acerca do plano diretor, sendo exemplos perfeitos de limitação administrativa do direito de propriedade. As diretrizes da política urbana, no art. 2º da Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), já foram objeto do exame de direito administrativo, em específico a “gestão democrática das cidades” a ser implementada por meio da participação popular, que é obrigatória no processo de elaboração do plano diretor, na forma do Art. 40, § 4º, da Lei nº 10.257/01. Alguns institutos como: parcelamento e edificação compulsórios no Art. 5º, e direito de preempção, do art. 25, também já foram objeto de cobrança em exames anteriores. Vale conhecer alguns outros institutos, como a outorga onerosa do direito de construir, concessão de direito real de uso de imóveis públicos e previsões específicas de improbidade administrativa de prefeitos, no art. 52 do Estatuto. Por fim, é importante destacar que o rito da desapropriação urbana com pagamento em títulos previsto no art. 182, §4º da CF (por descumprimento da função social da propriedade) têm regulamentação nesta norma, inclusive acerca dos aspectos indenizatórios. 166a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos; IV - designar e dispensar os membros da diretoria; V - fixar a remuneração dos membros da diretoria; 14 VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros; VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências; VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade; IX - aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria; X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa. A entidade que for qualificada como Organização Social poderá firmar contrato de gestão com o Poder Pública, para formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. O contrato é realizado em comum acordo e discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da OS (art. 6º). O contrato de gestão deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: 1. Especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; 2. A estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. 15 O contrato é fiscalizado pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º). Para que a fiscalização ocorra será necessário a OS apresentar relatório ao término de cada exercício ou a qualquer momento que recomende o interesse púbico. Tal relatório deverá conter o comparativo específico das metas propostas e resultados alcançados. Os resultados devem ser analisados periodicamente por comissão de avaliação, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação. Art. 9º. Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. § 3º Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade. 16 Algumas características: • Ato discricionário (art. 11): o Poder Executivo não está obrigado a qualificar as entidades em Organizações Sociais. • Podem receber recursos e bens: recursos orçamentários, bens públicos através de uma permissão de uso, com dispensa de licitação (art. 12) • São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão; • Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social. • Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União. • Cessão de servidores: Recebem servidores públicos por cessão especial (o órgão de origem é responsável pela remuneração): art. 14 • Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social. • Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria. • O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social. • Os dirigentes são considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa (art. 1º, da Lei 8.429/92); O entendimento do STF (ADin n. 1923/DF, de 15/04/15) é da desnecessidade de licitação para escolha da entidade a ser qualificada como organização social, desde que sejam observados os princípios do art. 37, da CF, a seleção seja feita de forma pública, objetiva e impessoal e que seja feita de acordo com os parâmetros fixados no artigo 20, da Lei 9.637/98; Segundo a mesma ADin, as contratações de pessoal não precisam ser através de concurso 17 público, contudo, deve haver um procedimento simplificado que preveja critérios objetivos e previamente divulgados para seleção dos empregados. No caso de responsabilidade civil: submete-se a regra do artigo 37, §6º, da Constituição Federal quanto a prestação de serviço público que ela exerce. Exemplos: Santa Casa, que são hospitais privados filantrópicos; Por fim, o Poder Executivo poderá proceder pela desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, conforme dispõe o artigo 16. Mas a desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 2.3 Lei 9.790/1999 – Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) Assim como as OS’s (Organizações Sociais, regulada pela Lei nº 9.637/98), as OSCIP’s (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público,regulada pela Lei nº 9.790/99) também são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que recebem fomento pelo poder público através do termo de parceria, para tanto devem se encontrar em funcionamento regular há no mínimo 3 anos, e demonstrar que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendem aos requisitos incluídos na lei 9.790/99. “A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada com a ajuda do estado” (DI PIETRO, 2017, p. 652)1. Diferente da OS a OSCIP está mais bem estruturada, já que a lei estabelece requisitos mais rígidos para a obtenção desta qualificação. A OS recebe essa qualificação após o contrato de gestão. A OSCIP recebe essa qualificação quando preencher os requisitos previstos na Lei 9.790/99, entretanto, para firmar parceria com o poder público é necessário o termo de parceria. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 18 Para Marcelo Alexandrino é Vicente Paulo (2017, p. 160-162) a diferença entre OS e OSCIP se dá na característica de que as OSCIPS possuem essa qualificação a partir de um ato vinculado, ou seja, o pedido só pode ser indeferido na hipótese de a pessoa jurídica requerente desatender algum dos requisitos legais, assim, a entidade que satisfaça todas as exigências legais tem direito, se requerer, a ser qualificada como OSCIP. A OS foi idealizada para substituir a administração pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos e entidades administrativas a serem extintas. Essa substituição foi planejada para organizações sociais, as demais entidades sem fins lucrativos devem buscar a qualificação como OSCIP, como por exemplo é o caso das ONG's. Precisa ser uma instituição sem fins lucrativos, que a lei entende como “a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social” (art. 1º, §1º, da Lei nº 9.790/99). A outorga da qualificação para OSCIP é ato vinculado, enquanto para OS é ato discricionário. O artigo 2º da lei exclui da possibilidade de se tornar uma OSCIP: Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Parágrafo único. Não constituem impedimento à qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público as operações destinadas a microcrédito realizadas com instituições financeiras na forma de recebimento de repasses, venda de operações realizadas ou atuação como mandatárias. (Incluído pela Lei nº 13.999, de 2020) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art192 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L13999.htm#art12 19 São características das OSCIP’s de acordo com Di Pietro (2020, p. 654)2: • Ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos; • Sua criação é de iniciativa privada, devendo se habilitar ao Ministério da Justiça para obter a qualificação (artigo 5º); • Deve atuar em uma das áreas do artigo 3º; • Seu vínculo com a administração pública ocorre através do chamado termo de parceria, definido no artigo 9º da lei 9.790 de 1999; o termo de parceria deve trazer cláusulas com o objeto, metas, resultados, prazos, critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de resultado, previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual; • A execução do termo de parceria é supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação da atividade fomentada e pelos conselhos de políticas públicas; • A Entidade pode perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo no qual é assegurado ampla defesa e contraditório segundo o artigo 7º; • É possível receber bens ou recursos de origem pública; Para que haja a escolha da entidade com a qual o poder público vai fazer a parceria, o Decreto 3.100 permite o uso da modalidade de concurso de projetos. Como esse decreto se aplica somente à esfera federal, os municípios e os estados deverão disciplinar a matéria em lei, devendo trazer o procedimento pelo qual será oportunizado garantia a todos para participar da escolha da entidade. A qualificação instituída à entidade deve observar o princípio da universalização dos serviços e somente será deferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham alguma das seguintes finalidades: • Promoção da assistência social • Promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; • Promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense: 2020. 20 • Promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; • Promoção da segurança alimentar e nutricional; • Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; • Promoção do voluntariado; • Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; • Experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; • Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; • Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; • Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. • Estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Além de atender a um desses objetivos sociais, também é necessário que seus estatutos expressem: • A observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; • A adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participaçãono respectivo processo decisório; • A constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, 21 emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; • A previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; • A previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; • A possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; • As normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: • A observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; • Que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; • A realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; • A prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. 22 Cumpridos os requisitos sociais e estatutários, instruído com os documentos que refere o artigo 5º, a entidade enviará requerimento ao MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, que decidirá no prazo de 30 dias, deferindo ou não o pedido de qualificação: São causas do indeferimento do pedido de qualificação em OSCIP: • A requerente enquadrar-se nas hipóteses previstas no art. 2º; • A requerente não atender aos requisitos descritos nos arts. 3º e 4º; • A documentação apresentada estiver incompleta. Preencher os requisitos sociais, estatutários e documentais Requerimento ao Ministério da Justiça • 30 dias para decidir Deferido o pedido, 15 dias para emissão do certificado de qualificação Indeferido o pedido, 15 dias para dar ciência por Diário Oficial. Segundo os artigos 7º e 8º, perde-se a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório. Sendo vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei. 23 Quando uma entidade recebe a qualificação de OSCIP, poderá buscar fomento através do Termo de Parceria, instrumento para formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei. Tal termo precisa discriminar os direitos, responsabilidades e obrigações. Sua celebração deve ser precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas sociais, nos respectivos níveis de governo. São cláusulas essenciais do termo de parceria: • A do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; • A de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; • A de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; • A de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; • A que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV; • A de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria. 24 Sua execução é fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo. Ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. § 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. § 3º Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da organização parceira. A prestação de contas será realizada pelos seguintes documentos (art. 15-B): • Relatório anual de execução de atividades, contendo especificamente relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, bem como comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados; • Demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução; • Extrato da execução física e financeira; • Demonstração de resultados do exercício; • Balanço patrimonial; • Demonstração das origense das aplicações de recursos; • Demonstração das mutações do patrimônio social; • Notas explicativas das demonstrações contábeis, caso necessário; • Parecer e relatório de auditoria, se for o caso. 25 Após a realização do termo de parceria, a OSCIP deve, em no máximo 30 dias, contados da assinatura do termo, publicar regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade (art. 15). Para concluirmos esse estudo, algumas observações importantes: Observações importantes: OSCIP não pode participar de campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais; O Ministério da Justiça permitirá, mediante requerimento dos interessados, livre acesso público a todas as informações pertinentes às OSCIP; As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, qualificadas com base em outros diplomas legais, poderão qualificar-se como OSCIP, desde que atendidos aos requisitos para tanto exigidos, sendo-lhes assegurada a manutenção simultânea dessas qualificações, até cinco anos contados da data de vigência desta Lei. Cuidado: Findo o prazo de cinco anos, a pessoa jurídica interessada em manter a qualificação prevista nesta Lei deverá por ela optar, fato que implicará a renúncia automática de suas qualificações anteriores. Caso não seja feita a opção prevista no parágrafo anterior, a pessoa jurídica perderá automaticamente a qualificação obtida nos termos desta Lei. 26 2.4 Serviços sociais autônomos (Sistema S) Entidades que possuem personalidade de direito privado, para ministrar assistência e ensino a certas categorias sociais ou grupos de profissionais vinculada ao sistema sindical, sem fins lucrativos. São revestidos na forma de instituições particulares convencionais (fundações privadas, sociedades civis ou associações). Para Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362): Apesar da criação estar prevista em lei, seus atos constitutivos devem ocorrer no registro civil da pessoa jurídica para que a entidade adquira a sua personalidade jurídica. Não integram a administração direta ou indireta. Podem ser subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que criou ou podem ter autorização legal para arrecadarem contribuições parafiscais (contribuições sociais de natureza tributária). “Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou” (MEIRELLES, 2003, p. 362). São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. Atenção!!! Essas entidades não prestam serviço público por delegação (como vimos no caso das Organizações Sociais), mas prestam serviço de interesse público que não é exclusivo do Estado. 27 Muitas dessas entidades foram criadas na vigência da Constituição de 1946: • Decreto-lei nº 4.048/42 – Senai; • Decreto-lei nº 8.621/46 – Senac; • Decreto-lei nº 9.403/46 – Sesi; • Decreto-lei nº 9.853/46 – Sesc. Outras que foram criadas na vigência da Constituição de 1988: • Lei nº 8.706/93 – Sest e Senat (Serviço Nacional do Transporte e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte); • Lei nº 8.315/91 – Senar (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural; • Lei nº 8.029/90 – Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas). Essas entidades prestam serviço não exclusivo do Estado, mas que são de interesse público e por esta razão é que são incentivadas pelo Poder Público. Por gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas algumas normas de direito público, segundo Di Pietro (2017, p. 635): • Observância dos princípios da licitação; • Processo seletivo para contratação: mas não se submetem a concurso público; • Equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art. 327, do CP) e para fins de improbidade administrativa. Outras observações sobre o sistema S: • Não estão sujeitos a realização de concurso público (RE no 789874), tampouco estão sujeitos às normas de licitações e contratos previstas na Lei no 8.666/1993 (MS no 33442). Leis mais recentes de SSAs estabelecem a exigência de regulamento próprio de compras. • Não estão obrigados à observância dos princípios constitucionais da Administração Pública (mas seus agentes respondem por improbidade administrativa e ilícitos penais, equiparados a agentes públicos). 28 • Devem respeitar princípios da Licitação. • Segundo o TCU seguem regulamento próprio de contratação. • Possuem imunidade tributária, quando enquadrados nos casos contemplados no art. 150, VI, “c”, da CF. • Estão sujeitas a controle do Tribunal de Contas da União. • Não possuem privilégios processuais (AgIn no 841548/PR) e a competência para apreciar questões judiciais é da justiça estadual (Súm. no 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”). 2.5 Lei 13.019/2014 – Organizações da sociedade civil Aqui estudaremos as Organizações da Sociedade Civil. São entidades sem fins lucrativos, instituídas como Organização da Sociedade Civil (OSC), que compõe o chamado terceiro setor ou paraestatais, eis que não se confunde com a Administração Pública, pois não fazem parte da Administração Pública Direta ou Indireta. Podem buscar parceria com o Estado a partir do termo de colaboração, ou termo de fomento ou acordo de cooperação que será articulado junto a administração pública. A Lei 13.019/2014, alterada pela Lei 13.204/2015, estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil. Segundo o artigo 2º, da Lei 13.019/14, são conceitos importantes: • Entidade privada sem fins lucrativos: que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados; • As sociedades cooperativas (Lei nº 9.867/1999); as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. • As organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; 29 • Parceria: Conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; • Termo de colaboração: Instrumento por meio do qual são formalizadas asparcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; • Termo de fomento: Instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; • Acordo de cooperação: Instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros; A diferença do termo de colaboração, para o termo de fomento e o acordo de cooperação é simples, o nome está atrelado a quem tem a iniciativa e se há ou não transferência de valores, vejamos: Termo de colaboração Iniciativa do Poder Público Há transferência de valores Termo de fomento Iniciativa da OSC Há transferência de valores Acordo de cooperação Iniciativa da OSC ou do Poder Público Não há transferência de valores Conforme dispõe o artigo 3º, da Lei 13.019/2014, suas regras não se aplicam para: 30 • Às transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com esta Lei; • Contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na lei das OS; • Aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos para atendimento do SUS; • Aos termos de compromisso cultural da Política Nacional de Cultura Viva; • Aos termos de parceria celebrados com OSCIP; • Às transferências referidas no Programa de Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência, e dá outras providências; • Às transferências referidas no Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE); Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE); Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE; • Aos pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: a) membros de Poder ou do Ministério Público; b) dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública; c) pessoas jurídicas de direito público interno; d) pessoas jurídicas integrantes da administração pública; às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos. Desde 2022 é possível que reuniões, deliberações e votações das Organizações da Sociedade Civil ocorrem de forma virtual, sendo que o sistema de deliberação remota deve garantir o direito de voz e de voto a quem os teria em reunião ou assembleia presencial (art. 4º-A). Conforme princípio já consagrado na Administração Pública, princípio da publicidade, A Administração deve manter em sítio oficial na internet, a relação de parcerias celebradas e dos respectivos planos de trabalho, até 180 dias após o respectivo encerramento (Art. 10). Assim como a organização da sociedade civil também deve divulgar na internet e em locais visíveis de suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerça suas ações todas as parcerias que celebra com a Administração Pública (art. 11). 31 A parceria só terá efeito após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da administração pública (art. 38). A Administração Pública pode realizar Procedimento de Manifestação de Interesse Social (PMIS) para que OSC, movimentos sociais e cidadãos possam apresentar propostas ao poder público, e este avalie a realização ou não de chamamento público objetivando parcerias futuras (art. 18). Assim, os projetos são apresentados, avaliados e, posteriormente, a critério da Administração, esta poderá realizar chamamento público para celebrar contratos de parceria com OSC que poderão executar seus projetos em parceria com o poder público. Quando for apresentada a proposta, deverá conter (art. 19): • Identificação do subscritor da proposta; • Indicação do interesse público envolvido; • Diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e, quando possível, indicação da viabilidade, dos custos, dos benefícios e dos prazos de execução da ação pretendida. A regra é que para a realização da parceria seja necessário o chamamento público, procedimento voltado a selecionar a OSC capaz de tornar mais eficaz a execução do objeto (art. 24), todavia, existem exceções, ou seja, situações em que não será necessária a realização do chamamento público. Exceção ao chamamento: Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de É vedado condicionar a realização do chamamento público ou a celebração de parceria à realização prévia de PMIS! (art. 21, §3º). 32 compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público: I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança; VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015). Cuidado, o artigo 30 apresenta uma situação discricionária, onde a Administração Pública poderá escolher se realiza ou não o chamamento público para a celebração de parcerias com OSC, casos de dispensa. Já o artigo 31 elenca situações em que a Administração Pública não poderá realizar chamamento público, portanto, trata-se de ato vinculado por inexigibilidade. No chamamento público uma comissão será responsável pela seleção da OSC, contudo, será impedida de participar de tal comissãoa pessoa que, nos últimos cinco anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento público (art. 27, §2º). É possível a impugnação à justificativa da dispensa ou inexigibilidade (art. 32), deve ser apresentada em cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor será analisado pelo administrador público responsável, também até o prazo de cinco dias da data do protocolo. 33 As Organizações da Sociedade Civil podem trabalhar em rede, o que significa que duas ou mais OSC’s podem atuar conjuntamente em uma parceria firmada com o Poder Público, neste caso, segundo o artigo 32-A, a responsabilidade é mantida integralmente com a organização celebrante do termo de fomento ou de colaboração, essa OSC signatária, ou seja, a OSC que representa a rede de atuação, deverá preencher alguns requisitos: • Ter mais de cinco anos de inscrição no CNPJ; • Ter capacidade técnica e operacional para supervisionar e orientar diretamente a atuação da organização que com ela estiver atuando em rede. Quando realizada a parceria, será obrigatória a estipulação do destino a ser dado aos bens remanescentes, inclusive, conforme dispõe o artigo 36, parágrafo único, “os bens remanescentes adquiridos com recursos transferidos poderão, a critério do administrador público, ser doados quando, após a consecução do objeto, não forem necessários para assegurar a continuidade do objeto pactuado, observado o disposto no respectivo termo e na legislação vigente”. As despesas relacionadas à execução da parceria seguem os disposto do artigo 42, inciso, XIX e XX, que pode ser consultado logo na sequência. Contudo, é vedado (art. 45): • Utilizar recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria; • Pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: [...] XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal; XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução. 34 Mas podem ser pagas, com o valor da parceria, despesas como (art. 46): • Remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas; • ATENÇÃO: O pagamento de remuneração da equipe contratada pela organização da sociedade civil com recursos da parceria não gera vínculo trabalhista com o poder público. • Diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija; • Custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria; • Aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais. Outro ponto frequentemente cobrado neste conteúdo são os impedimentos de celebração de qualquer modalidade de parceria. Assim, conforme o artigo 39, estão impedidos de realizar parceria: • Não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional; • Esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada; Segundo o artigo 40, é vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado. 35 • Tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; • Tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos, exceto se: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) • For sanada a irregularidade que motivou a rejeição e quitados os débitos eventualmente imputados; • For reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição; • A apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito suspensivo; • Tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos; • Tenha entre seus dirigentes pessoa: • Cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos; • Julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação; • Considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. • Tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade: • Suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração; • Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública; • A prevista no inciso II do art. 73 desta Lei; • A prevista no inciso III do art. 73 desta Lei; 36 Já que estamos a falar sobre o artigo 73, o dispositivo trata sobre as sanções que podem ser aplicadas às parcerias em desacordo com o plano de trabalho e com as normas legais. Assim, desde que haja prévia defesa, é possível aplicar às OSC’s as seguintes sanções: 1. Advertência; 2. Suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos; 3. Declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II. As sanções 2 e 3 são de competência exclusiva do Ministro de Estado ou de Secretária Estadual, Distrital ou Municipal. Sendo facultada a defesa do interessado no respectivo processo, defesa que poderá ser apresentada no prazo de dez dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser