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10. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E TESTAMENTO Sucessão Testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei. Em outras palavras, é a sucessão que se faz por meio de um testamento. Permite a instituição de herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a título singular). Como já vimos, tem certas limitações, pois deve respeitar a legítima (que é a parte que cabe aos herdeiros necessários). A sucessão testamentária rege-se pela: • Lei vigente no momento da feitura do testamento, que regula a capacidade testamentária ativa e a forma do ato de última vontade. • Lei que vigorar ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias. Testamento — é um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável pelo qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para depois de sua morte. O testamento serve também para a nomeação de tutores, reconhecimento de filhos, deserdação de herdeiros, revogação de testamentos anteriores e outras declarações de última vontade. O testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em conjunto com outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se, os pactos sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição contratual, em favor dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a possibilidade de contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 C.C. – pacta corvina). É ato personalíssimo, podendo ser revogado. O testamento, por ser um negócio jurídico, requer para a sua validade agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um negócio jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam observadas, o ato será considerado nulo (conforme a regra geral do art. 166, V do CC). Também é necessária a análise da capacidade testamentária ativa e passiva. Capacidade Testamentária Ativa A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o testamento. O Código Civil estabelece apenas como incapazes de testar (art. 1.860 CC): os menores de dezesseis anos, os desprovidos de discernimento (ex.: os que não estiverem em perfeito juízo, surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e a pessoa jurídica. Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os maiores de 16 anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente incapazes, podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante legal. A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A capacidade para testar deve existir no momento em que o testamento é feito, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz. O testamento do incapaz não pode ser convalidado com a superveniência da capacidade. Capacidade Testamentária Passiva A capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por testamento. Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou menores, existentes ao tempo da morte do testador. Não podem ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os animais e as entidades místicas. Se o beneficiário do testamento já morreu (pré-morto), a cláusula é considerada caduca. São absolutamente incapazes para adquirir por testamento: • Os indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. • As pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis situados no Brasil. São relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que se nomeiem herdeiros ou legatários: • A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus ascendentes, descendentes, e irmãos. • As testemunhas do testamento. • O concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos. • O tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento. Restrições do testamento Não se pode dispor de mais da metade dos bens havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo se os mesmo forem deserdados. As disposições que excederem à metade disponível será reduzida ao limite dela. Reduzem-se também as doações feitas em vida, que atingiram a legítima dos herdeiros necessários (são chamadas doações inoficiosas). Um testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total ou parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos. 11. FORMAS DE TESTAMENTO 1) ORDINÁRIO: a) Público; b) Particular; c) Cerrado 2) ESPECIAL: a) Militar; b) Marítimo; c) Aeronáutico TESTAMENTO ORDINÁRIO Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867 CC) Testamento público é o lavrado por tabelião em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo não pode) em língua nacional, perante o oficial. É o testamento mais seguro. Porém tem o inconveniente de permitir a qualquer pessoa conhecer o seu teor. Podem testar de forma pública: os analfabetos, os surdos (desde que não sejam mudos). O cego só pode testar por testamento público. Só não podem assim testar os mudos e os surdos-mudos. Os requisitos essenciais dessa forma estão nos incisos do art. 1864 do CC. Com a abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois de lido e não tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento. Testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC) Testamento cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado por oficial público em presença de 02 (duas) testemunhas idôneas. Também é chamado de secreto ou místico. O analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só poderá fazer esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao oficial deve escrever na face externa “que é seu testamento cuja aprovação lhe pede”. Contém quatro elementos: a) Cédula testamentária – escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo, desde que não seja beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições testamentárias estão nesta fase. b) Auto de entrega – o testador (não se admite portadores) entrega a cédula ao tabelião na presença das testemunhas, que não precisam saber do teor do testamento. c) Auto de aprovação – lavrado pelo oficial público para assegurar a autenticidade do ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o instrumento. d) Cerramento – o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a cédula com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um. Após isso o tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota do lugar, ano, mês e dia em que o testamento foi aprovado e entregue. Requisitos: • Escrito (em língua nacional ou estrangeira – art. 1.871 CC) e assinado pelo testador; pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as páginas sejam numeradas e autenticadas com sua assinatura (art. 1.868, parágrafo único CC). • Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas. • Oficial pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação, tendo-o por bom, firme e valioso. • Leitura do auto de aprovação. • É cerrado (fechado e lacrado) e costurado. Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao Juiz para as formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar, arquivar e cumprir (arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.). Observações: 1. Estão proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam ler (analfabetos e cegos). 2. As testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quaissão as disposições testamentárias. 3. Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado; qualquer vício o invalida (ex: lacre rompido). Testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 CC) O testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo ou privado), é o escrito pelo testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas, que também assinam. É a forma menos segura de se testar, porque depende de confirmação em juízo pelas testemunhas. É permitido aos que sabem ler e escrever. Não pode ser utilizado pelo cego, analfabeto e os incapacitados de escrever. Requisitos: • Escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico (art. 1.876 CC) – neste caso não pode conter rasuras ou espaços em branco. • 03 (três) testemunhas. • Leitura do testamento pelo testador. • Publicação, em juízo, após a morte do testador. • Homologação do testamento pelo Juiz. • Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as testemunhas forem afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da leitura perante elas e reconheçam suas assinaturas o testamento será confirmado. Em casos excepcionais o testamento sem testemunhas poderá ser confirmado pelo Juiz, desde que se convença da sua veracidade. Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos. Pelo menos uma das testemunhas deve reconhecer sua autenticidade. Após isso e ouvido o Ministério Público o Juiz confirmará o testamento. TESTAMENTOS ESPECIAIS São os de caráter provisório, feitos em situações de emergência. Testamento Marítimo e Aeronáutico O testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração de vontade feita a bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem de alto mar. Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo perante duas testemunhas idôneas. Observação: se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias subseqüentes após o desembarque, o testamento perde a validade (caduca). Testamento Militar Testamento militar é a declaração de última vontade feita por militares e demais pessoas a serviço do exército em campanha, dentro ou fora do país. Deve ser escrito por autoridade militar, na presença de duas testemunhas. Admite a forma nuncupativa, isto é, feita por pessoa ferida; neste caso, pode ser feito de viva voz na presença de duas testemunhas. Em qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias subseqüentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o testamento caducará. Registro, Arquivamento e Cumprimento Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao Juiz que o mandará registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro, o mérito das disposições testamentárias será examinado no inventário ou em ação ordinária própria. 12. DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em testamentos. A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais. Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns,e, até certos autores vêem o testamento apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal. Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades. Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem apostas em um testamento. Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz que somente o testador tem o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte. È lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior. Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral. O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa disposição de Disposição Causal. Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no testamento. 13. LEGADOS Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de sucessão testamentária, recaindo sobre uma coisa certa e determinada (ex.: deixo a meu amigo minha biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu piano, etc.). O conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em testamento a uma pessoa determinada, chamada de legatário. O legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita ou expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do testamento; alienação, modificação ou perecimento da coisa; falecimento do legatário antes do testador; revogação; indignidade, etc.). Enquanto a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos bens do de cujus, como uma universalidade de bens, sendo considerada um único bem imóvel, conforme o art. 80, II do CC, o legado é a sucessão que incide sobre uma coisa certa e determinada. A herança é indefinida e o legado é definido. Quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular os papéis de herdeiro e legatário, é chamado de legado precípuo ou prelegado. O legado, quanto ao objeto, pode ser de coisas corpóreas ou incorpóreas, crédito ou de quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro; renda ou pensão periódica. O legado de coisas pode se dar sobre uma coisa específica ou genérica, de modo que, nesse último caso, a escolha somente será feita depois, pelo legatário, ou outra pessoa designada pelo testador. Como a coisa legada é definida apenas pelo gênero, o legado se cumprirá mesmo que tal coisa não exista entre os bens do testador, segundo reza o art. 1.915 do CC. Além disso, o código veda totalmente o legado de coisa alheia, conforme o disposto no art. 1.912. Também pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de legado, para se transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora seja devido ao mesmo, de modo igual ao que ocorre em uma cessão de crédito.Pode ser transmitida uma quitação de dívida ao legatário, e se transfere pela própria entrega do instrumento de quitação do herdeiro para o legatário. Os alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa modalidade de legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o pagamento da pensão alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os alimentos devem compreender o necessário à manutenção da vida do legatário (alimentado), levando sempre em conta as circunstâncias e o meio-termo, de modo que o valor estipulado dos alimentos não seja praticamente uma “esmola”, mas também não seja muito alto, de modo que seja um aproveitamento ilícito do alimentado. Em geral, os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do alimentante e as necessidades do alimentado. Essa modalidade de legado tem fulcro legislativo no art. 1.920 do CC: “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.” O testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu usufruto para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e fruição do bem, em todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo estipulado pelo testador, há uma presunção iure et de iure de que este prazo seja vitalício com relação ao legatário, conforme o disposto no art. 1.921. Quanto ao legado de bem imóvel deve-se observar a disposição do art.1.922: “Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador”. E, no parágrafo único: “Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”. Pode-se também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a partilha, de forma que os juros correrão a partir do momento em que o herdeiro pagador se constituir em mora, ou seja, no momento em que for feito a partilha e o legatário não receber o dinheiro. O Legado de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o legado de Alimentos é espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter vitalício ou não, renda esta fixada pelo próprio testador. Há o legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de legado ao herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art. 1.932 do Código: “No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção.” O art. 1.924 do Código Civil assinala que o direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença. 14. DIREITOS DE ACRESCER ENTRE OS HERDEIROS Quando vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões determinados, e qualquer deles não puder (ex.: pré-morte, indignidade, renúncia, etc.) ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos outros co-herdeiros ou co-legatários (salvo direito do substituto). Exemplo: A deixa seus bens a B, C e D. Se um deles falecer antes de A, sua parte retornará ao monte, acrescendo ao quinhão dos outros dois. Mesmo que D tenha filhos estes não receberão os bens por representação. Obs. Não haverá direito de acrescer se a cédula testamentária for declarada nula ou anulada, caso em que subsistirá a sucessão legítima (art. 1.788 CC). Requisitos • Nomeação de co-herdeiro ou co-legatário, na mesma disposição testamentária. • Deixa dos mesmos bens ou da mesma porção de bens. • Ausência de cotas hereditárias. 15. HERDEIROS NECESSÁRIOS E REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Herdeiros Necessários não estão, obrigatoriamente, ligados a um tipo de Sucessão. São assim considerados por ser uma qualidade dada somente a alguns parentes próximos do de cujus, determinados pelo art. 1.845: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” Não é aquele somente tipificado em Lei, como o Herdeiro Legítimo. Como possui a qualidade de necessário, a lei confere ao mesmo o direito à Legítima. O de cujus de maneira alguma pode, por arbítrio próprio, se furtar a transferir ao herdeiro necessário a Legítima a que este possui direito. Contudo, nada impede que o herdeiro necessário renunciar a herança, na conformidade da Lei. Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção O patrimônio de uma pessoa, enquanto viva, pode ser dividido em duas metades: a Legítima e a metade disponível. Entretanto, tal distinção somente produzirá efeitos práticos se houverem herdeiros necessários em jogo (Descendentes, Ascendentes e/ou Cônjuge sucessíveis). A metade chamada de Legítima é aquela que a lei transmite obrigatoriamente, e de maneira igual, aos herdeiros necessários, a não ser que eles mesmos (e seus cônjuges, se houver), de maneira expressa, renunciem à herança, por força do art. 1.846 do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” No caso dessa ressalva, nem o próprio autor da herança poderá deixar de transferir a Legítima para algum herdeiro necessário. A outra metade do patrimônio, chamada de Metade Disponível, é aquela que o autor da herança pode deixar para quem quiser, mediante um ato de disposição de última vontade (Testamento ou Codicilo), a priori, não há restrições visíveis quanto à forma de disposição da metade disponível, contudo, mesmo a disposição de última vontade deve obedecer a certas determinações emanadas da lei.