G2 - Internacional Público e Privado - 30CPR - sistematizado

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Sumário
1.	TEORIA GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO	7
1A. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público. Terminologia. A sociedade internacional e suas características. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil.	7
11B. Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinárias. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Como o Direito Internacional vê o Direito Interno. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional. A Constituição brasileira e o Direito Internacional.	9
2.	FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO	12
3A. Fontes do Direito Internacional Público. Costume Internacional. Princípios Gerais. Jurisprudência e Doutrina. Atos Unilaterais. Deliberações de Organizações Internacionais. Analogia e Equidade no Direito Internacional. Normas imperativas. Jus Cogens. Obrigações erga omnes. Soft Law.	12
3.	DIREITO DOS TRATADOS	16
5B. Tratados Internacionais. Condições de validade. Reservas. Entrada em vigor. Registro e Publicidade. Modificação. Exigibilidade e efetividade. Efeitos sobre Terceiros. Tratados sucessivos. Nulidades. Suspensão de aplicação do tratado. Modalidades de Extinção.	16
7A. Interpretação dos tratados no âmbito internacional e no âmbito nacional. Controle de convencionalidade de matriz internacional e de matriz nacional. Diálogo entre os órgãos judiciais nacionais e internacionais. Conflito entre decisão nacional e internacional.	22
9A. Tratados internacionais. Evolução histórica. Classificação. Terminologia. Gênese. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes.	30
12C. Fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro. Acordo Executivo e o Direito Brasileiro. Modo de formação e incorporação das fontes internacionais extraconvencionais ao Direito Brasileiro	33
4.	SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL: ESTADO	37
2B. Estado. Elementos constitutivos. Autodeterminação dos Povos. Soberania e suas espécies. Reconhecimento de Estado e Governo. Direitos e Deveres do Estado. Restrições aos direitos dos Estados.	37
5A. Território: aquisição e perda. Domínio Terrestre. Faixa de Fronteira. Domínio Fluvial. Domínio Aéreo.	42
8B. Extinção de Estados. Regime jurídico dos novos Estados independentes. Sucessão de Estados em relação a bens, arquivos, dívidas, organizações internacionais e tratados.	44
16A. Personalidade internacional. Sujeitos especiais no Direito Internacional. Indivíduo no Direito Internacional. Santa Sé. Beligerantes. Insurretos. Movimentos de libertação nacional. Organizações não governamentais. Estados federados e entes federados perante o Direito Internacional.	46
17A. A proteção internacional da democracia. A atuação da Organização dos Estados Americanos na defesa da democracia. A Carta Democrática Interamericana e demais diplomas normativos internacionais. A cláusula democrática do Mercado Comum do Sul e seus procedimentos.	49
20B. Proteção diplomática. Evolução histórica. Elementos. Esgotamento prévio dos recursos internos.	51
21A. Órgãos das relações entre Estados. Relações diplomáticas e consulares. Missões diplomáticas e consulares. Regime jurídico dos agentes diplomáticos e consulares. Imunidades de agentes públicos no Direito Internacional: conteúdo, alcance e limites. Regime de tropas estacionadas por força de tratado.	55
6C. Jurisdição Internacional do Estado e das Organizações Internacionais: espécies, alcance e limites. Imunidades do Estado e das Organizações Internacionais.	58
5.	SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL: ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS	60
1C. Prerrogativas e imunidades das organizações internacionais. Incorporação ao direito brasileiro das deliberações de organizações internacionais. Extinção e sucessão das organizações internacionais. Responsabilidade internacional das Organizações internacionais e a proteção funcional.	60
6B. Organização dos Estados Americanos: evolução histórica, finalidade, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. Outras organizações internacionais regionais das Américas.	65
10C. Organização das Nações Unidas: evolução histórica, finalidades, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. As agências da Organização das Nações Unidas.	68
16C. Organização Internacional. Personalidade Jurídica. Elementos constitutivos. Evolução. Espécies e finalidades. Funcionamento. Poder normativo das organizações internacionais: alcance e limites. Acordo de sede.	72
20C. Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Natureza Jurídica. Acordo de Sede e Imunidades. Finalidades, Funções, Atividades e Proteção de Acordo com o Direito Internacional Humanitário	75
6.	INDIVÍDUOS E O DIREITO INTERNACIONAL	78
8A. Povo. Nacionalidade no Direito Internacional. Formas de aquisição da nacionalidade originária e derivada. Perda e reaquisição da nacionalidade. Direitos e deveres dos nacionais. Interação e conflito entre normas nacionais e internacionais sobre nacionalidade.	78
9B. Tratamento internacional e nacional do asilo. Disposições convencionais, legais e administrativas referentes ao asilo. O papel dos órgãos internos. A proteção ao brasileiro no exterior.	81
13A. Extradição. Evolução histórica. Princípios e características da extradição. Vedações e limites à extradição. Trâmite e fases da extradição. Execução da extradição. Incidência de direitos fundamentais na extradição.	85
19C. Regime Jurídico Internacional da Apatridia e da Polipatria. Nacionalidade e o Regime Jurídico Especial Dado aos Portugueses. Regime Jurídico do Tratamento de Nacionais de Países do Mercado Comum do Sul (Mercosul)	94
20A. Direito Internacional dos Refugiados. Evolução histórica: origem e fases. O Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados. Os dispositivos convencionais, legais e administrativos referentes ao refúgio. Tipos de perseguição. O papel dos órgãos internos e o controle judicial.	97
19A. Direito Internacional Humanitário. Classificação de suas normas. Os princípios do Direito Internacional Humanitário. A Cláusula Martens e o costume internacional no Direito Internacional Humanitário. Os tratados de Direito Internacional Humanitário celebrados pelo Brasil.	101
7.	ESTRANGEIRO E MIGRANTE	104
6A. Estrangeiros. Entrada, permanência e saída regular. Tratamento jurídico da saída compulsória dos estrangeiros e direitos dos envolvidos: repatriamento, deportação, expulsão.	104
19B. Migrações. Tratados, declarações e organizações internacionais sobre os direitos dos migrantes. Precedentes internacionais sobre os direitos dos migrantes.	107
8.	RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO	111
10A. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigações Primárias e Secundárias. Garantia da ordem pública internacional. Elementos da responsabilidade internacional. Fato internacionalmente ilícito. Excludentes da ilicitude. Imputação e espécies de atos imputados. Resultado lesivo. Nexo causal.	111
11C. Regime jurídico da reparação no Direito Internacional. Responsabilidade internacional individual e sua relação com a responsabilidade internacional do Estado	115
21C. Direito de autotutela: sanções, sanções "inteligentes", contra-medidas, retorsão e represálias. O tratamento jurídico internacional da intervenção humanitária unilateral e coletiva.	118
9.	DIREITO INTERNACIONAL PENAL E DIREITO PENAL INTERNACIONAL	121
10B. Transferência de sentenciados. Requisitos, trâmite e características. Tratados celebrados pelo Brasil sobre transferência de sentenciados. Incidência de direitos fundamentais na transferência de sentenciados.	121
PONTO EXTRA: Lei nº 13.810/2019 - Cumprimento de sanções impostas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas.	128
11A. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergências e convergências. Implementação direta e indireta do Direito Internacional Penal. Jurisdição universal e suas espécies.	128
12A. Tribunaisa serem cumpridas. (d.2) mudança em relação a outras circunstâncias: (i) Regra geral: mudança fundamental de circunstância (não relacionada ao momento de conclusão do tratado) autoriza extinção/suspensão do tratado. (ii) Exceções: (a) se o tratado estabelecer limites; ou (b) se a mudança decorrer de violação pela parte que a invoca; e) superveniência de jus cogens que o torne nulo (se o jus cogens é violado já na formação, o tratado é nulo, se é superveniente, extingue); f) cumprimento de dada condição resolutiva; g) ato unilateral, que é a denúncia, a qual só será permitida nos tratados que preveem essa possibilidade, salvo se puder extrair da natureza do tratado ou as partes acordem nesse sentido. No caso da denúncia permitida, há a cláusula de pré-aviso: a parte deverá notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, a sua intenção de denunciar ou de se retirar de um tratado. O Presidente precisa consultar o Congresso para fazer a denúncia de um tratado.
No que diz respeito aos tratados multilaterais, estes somente serão extintos na hipótese de um número de partes ser inferior a um determinado número mínimo, se tal circunstância estiver prevista em suas normas (Portela, 2014, p. 125). Situações que não geram a extinção dos tratados: a) a impossibilidade temporária (enseja apenas a suspensão); e b) o rompimento de relações diplomáticas e consulares, salvo se tais relações forem indispensáveis à aplicação do ato.
Os efeitos da extinção são ex nunc, ou seja, da data da extinção em diante.
7A. Interpretação dos tratados no âmbito internacional e no âmbito nacional. Controle de convencionalidade de matriz internacional e de matriz nacional. Diálogo entre os órgãos judiciais nacionais e internacionais. Conflito entre decisão nacional e internacional.
Giselle Chaise
Atualização de acordo com Curso de DH do ACR, Ed. 2022 e artigo do ACR de 2022 - Controle de Convencionalidade, Teoria do Duplo Controle e o Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos: avanços e desafios. Março/2023. 
1 INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS NO ÂMBITO INTERNACIONAL E NO ÂMBITO NACIONAL
1.1 Noções gerais
	As regras gerais de interpretação dos tratados são as dispostas entre os arts. 31 a 33 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT/1966): boa-fé, o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade (ACR chama de “interpretação em boa-fé”).  
Métodos: interpretação poderá ser autêntica, governamental, jurisdicional e doutrinária, podendo levar em consideração os costumes e acordos posteriores (relativos à interpretação do tratado e suas aplicações). Podem ser empregados métodos suplementares, dentre eles: as circunstâncias de conclusão do acordo, os trabalhos preparatórios, o preâmbulo do acordo e seus anexos. Para dirimir os conflitos advindos das diferentes traduções feitas do tratado, a CVDT estabelece que todas as versões autênticas do ato, ainda que em língua diversa da dos Estados envolvidos, têm fé e são iguais entre si. Entretanto, uma das versões poderá prevalecer para fins de interpretação caso as partes assim decidam no texto do acordo ou no caso concreto. Também é possível que um tratado possua regras próprias de interpretação, como a Convenção de Haia (art. 16). 
1.2 Interpretação dos tratados internacionais de direitos humanos
	A partir dos princípios da Convenção de Viena, a jurisprudência internacional construiu os princípios vetores da interpretação dos tratados sobre direitos humanos:
a) Princípio da interpretação pro homine: origina-se do regime objetivo dos tratados internacionais de direitos humanos. Pode ser sintetizado em três diretrizes (ACR): 1. Impõe uma interpretação sistemática do conjunto de normas de direitos humanos, de modo a reconhecer direitos inerentes, ainda que implícitos; 2. A interpretação de eventuais limitações de direitos contidas nos tratados internacionais deve ser restritiva; 3. Este princípio deve ser levado em consideração na análise de omissões e lacunas das normas de direitos humanos.
b) Princípio da máxima efetividade: consiste em assegurar às disposições convencionais seus efeitos próprios, evitando-se que sejam consideradas meramente programáticas, devendo a interpretação contribuir para o aumento da proteção dada ao ser humano e para a plena aplicabilidade dos dispositivos convencionais.
c) Princípio da interpretação autônoma: os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos. 
d) Princípio da interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos: o instrumento internacional de direitos humanos deve ser interpretado de acordo com o sistema jurídico do momento de sua aplicação, sendo, portanto, um instrumento vivo (living instrument). 
e) Princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo: nenhuma norma de direitos humanos pode ser invocada para limitar, de qualquer modo, o exercício de qualquer direito ou liberdade já reconhecida por outra norma internacional ou nacional. Tal princípio contribui para solucionar o conflito entre diplomas normativos internos e internacionais.
1.3 A teoria da margem de apreciação
	Adotada principalmente pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Está expressamente prevista no preâmbulo do Protocolo n. 15 de alteração da Convenção Europeia de Direitos Humanos. A tese é baseada na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las. Exemplos de aplicação: Caso Handyside, Caso James, Caso Cossey. Esta teoria é bastante criticada pela doutrina. ACR aduz que sua aplicação pode levar a “tratados internacionais nacionais”, ou seja, quando os tratados internacionais passam a ser interpretados com os mesmos conceitos, institutos etc. do direito interno, tornando o tratado inócuo. A aplicação da teoria ainda pode resultar em relativismo dos direitos humanos. 
2 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE MATRIZ INTERNACIONAL E DE MATRIZ NACIONAL
2.1 Controle de Convencionalidade: 
a) Conceito: “consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais).”
b) Origem: A Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando  do  julgamento  do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos.
b) Efeitos: o controle de convencionalidade pode ter efeito negativo ou positivo.
i) Controle destrutivo ou saneador de convencionalidade – representa o efeito negativo, que consiste na invalidação das normas e decisões nacionais contrárias às normas internacionais. 
ii) Controle construtivo de convencionalidade – é o efeito positivo, que consiste na interpretação adequada das normas nacionais para que estas sejam conformes às normas internacionais, o que gera a “interpretação conforme a convenção”.
c) Subcategorias do controle de convencionalidade: (i) de matriz internacional/autêntico ou definitivo; e (ii) de matriz nacional/provisório ou preliminar.
i) Controle de convencionalidade de matriz internacional (autêntico ou definitivo): é o controle atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a indesejável figura do judex in causa sua. Quanto aos direitos humanos, exercitam o controle de convencionalidade internacional os tribunais internacionais de direitos humanos, os comitês onusianos,entre outros. O controle de convencionalidade internacional é fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos internacionais. Por isso, ACR prefere utilizar o termo “controle de convencionalidade” para referir ao controle de matriz internacional. ACR fala também em controle de convencionalidade internacional compulsório, que enseja a adoção, pelos Estados, das decisões exaradas em processos internacionais de DH, dos quais foi réu. O Estado é obrigado a cumprir a decisão internacional; foi decidido pela Corte IDH no Caso Gelman vs Uruguai (espécie de efeito vinculante da coisa julgada internacional).
	ii) Controle de convencionalidade de matriz nacional (provisório ou preliminar): – representa o exame de compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado pelos próprios juízes internos. Esse controle nacional foi consagrado na França em 1975, quando o Conselho Constitucional decidiu que não lhe cabia a análise da compatibilidade de lei com tratado internacional, em vista do art. 55 da Constituição francesa sobre o estatuto supralegal dos tratados. Assim, essa missão caberia aos juízos ordinários, sob o controle da Corte de Cassação e do Conselho de Estado. No Brasil, o controle de convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no julgamento de casos concretos, nos quais se deixam de aplicar os atos normativos que violem o referido tratado.
· OBSERVAÇÃO (ACR): O chamado controle de convencionalidade de matriz nacional é, na realidade, um controle nacional de legalidade, supralegalidade ou constitucionalidade, a depender do estatuto dado aos tratados incorporados. O autêntico controle de convencionalidade de tratado internacional é aquele realizado no plano internacional. Cabe o lembrete que, mesmo se o juiz nacional realizar o controle de convencionalidade dito nacional, este não vincula o juiz internacional. Dessa forma, nem sempre os resultados do controle de convencionalidade internacional coincidirão com os do controle nacional. Exemplo disso é a apreciação pelo STF da compatibilidade da Lei da Anistia brasileira (Lei n. 6.683/79) com a Convenção Americana de Direitos Humanos, que não vincula a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 
d) Diferenças entre controle de convencionalidade internacional e o controle de convencionalidade nacional: i) quanto ao parâmetro de confronto e objeto do controle; ii) quanto à hierarquia do tratado-parâmetro; iii) quanto à interpretação.
i) Quanto ao parâmetro de confronto e objeto do controle: 
- Controle de convencionalidade internacional - parâmetro de confronto: é a norma internacional, em geral um determinado tratado e o objeto desse controle é toda norma interna, não importando a sua hierarquia nacional. Os tribunais internacionais podem, p.ex., analisar a compatibilidade de uma norma oriunda do Poder Constituinte Originário com as normas previstas em um tratado internacional de DH’s, como foi a decisão proferida pela Corte IDH no Caso Olmedo Bustos vs Chile (Última Tentação de Cristo), que culminou com a reforma da constituição chilena. 
- Controle de convencionalidade nacional - o parâmetro de confronto é o mesmo: a norma internacional, porém, os juízes e os tribunais internos não ousam submeter uma norma do Poder Constituinte Originário à análise da compatibilidade com um determinado tratado de direitos humanos. Assim, há limite de objeto do controle de convencionalidade nacional, o que o restringe. O STF, em precedente antigo, já sustentou que “não tem jurisdição para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário” (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-1996, Plenário, DJ de 10-5-1996); STF não aceita a teoria de Otto Bachof sobre normas constitucionais inconstitucionais. 
ii) Quanto à hierarquia do tratado-parâmetro:
- Controle de convencionalidade internacional - o tratado de DH’s é sempre a norma paramétrica superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve obediência, inclusive as normas constitucionais originárias.
- Controle de convencionalidade nacional - a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No caso brasileiro, há tratados de direitos humanos de estatura supralegal e constitucional, na visão atual do STF (RE 466.343).
iii) Quanto à interpretação:
- Controle de convencionalidade internacional - expressa o verdadeiro controle de convencionalidade, cuja interpretação dos tratados de DH’s deve ser feita, em última análise, pelos tribunais internacionais, por isso denominado de controle de convencionalidade autêntico ou definitivo (interpretação internacionalista).
- Controle de convencionalidade nacional - há tribunais internos que se socorrem de normas previstas em tratados sem sequer mencionar qual é a interpretação dada a tais dispositivos pelos órgãos internacionais, levando a conclusões divergentes (interpretação nacionalista). Isso desvaloriza a própria ideia de primazia dos tratados de DH’s, implícita na afirmação da existência de um controle de convencionalidade.
3 DIÁLOGO ENTRE OS ÓRGÃOS JUDICIAIS NACIONAIS E INTERNACIONAIS
3.1 Conceito
ACR trata do “Diálogo das Cortes” como a necessária permeabilidade nas decisões nacionais da interpretação internacionalista dos direitos humanos, a partir do reconhecimento pelo Brasil dos mecanismos de controle (os treaty-bodies) e da jurisdição contenciosa dos Tribunais Internacionais. Tal “Diálogo de Cortes” expressa a compatibilidade que deve haver entre o controle de convencionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Entretanto, tece uma crítica à ausência deste diálogo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, pois o tribunal, apesar de em muitos casos fazer menção expressa a determinados tratados internacionais, não adota um parâmetro transparente a partir da interpretação da Cortes Internacionais, o que em alguns casos gera a “interpretação nacional dos tratados internacionais de direitos humanos”. André de Carvalho Ramos cita como exemplos, casos envolvendo o duplo grau de jurisdição, o depositário infiel, direito de presença, direito de audiência, devido processo legal, entre outros, nos quais o STF faz referência à Convenção Americana de Direitos Humanos, sem contudo, apreciar qualquer dos precedentes da Corte Interamericana acerca dessas normas. 
3.2 Casos em que o STF realizou o “Diálogo de Cortes” 
No RE 511.961, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que este analisou a Opinião Consultiva nº 5 da CIDH, para deliberar sobre a exigência ou não do diploma de jornalista, acolhendo a última hipótese, em prol da liberdade de expressão e de acordo com o precedente internacional.
O aparente conflito entre a decisão da Corte Interamericana no caso Gomes Lund e a decisão do STF na ADPF 153; inconvencionalidade do desacato; e, a discussão sobre possibilidade de candidaturas avulsas: para evitar decisões aparentemente conflitantes, fruto do atual pluralismo normativo, ACR sugere, como instrumento preventivo, o “Diálogo das Cortes” e a fertilização cruzada entre os tribunais. Mas, se o diálogo inexistir ou for insuficiente, ele propõe adotar a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade, o que torna nítido a inexistência de conflito entre as citadas decisões, uma vez que cada tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos. Desse modo, os direitos humanos, no Brasil, possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade do STF e o controle de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Todo ato interno, não importa sua natureza ou origem, deve obediência aos dois crivos. E caso não supere um deles, deve o Estado envidar todos os esforços para cessar a condutailícita e reparar os danos causados. Portanto, não cabe alegar coisa julgada ou efeito vinculante da ADPF 153 para obstar inquéritos policiais ou ação penal que buscam aplicar a sentença interamericana. Atente-se, então, que a teoria do duplo controle permite a convivência entre ordens normativas justapostas na defesa de direitos humanos. Outro ponto sensível de conflito entre a legislação nacional e as normas de direito internacional está relacionado à inconvencionalidade do crime de desacato, por ferir a liberdade de expressão, conforme defende o MPF. Contudo, o STF, rejeitou a tese (HC 143968 AgR/RJ, DJ 29.06.2018), em que pese o STJ ter, inicialmente, declarado a inconvencionalidade do crime (vide REsp 1640084/SP, DJ 15.12.2016).
Mais recentemente o voto (vencido) do Ministro Relator Edson Fachin, na Ext. 1362 faz um diálogo com precedentes internacionais e adota a interpretação internacionalista para a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, em consequência de ser norma do costume internacional, conforme já adotado em outros precedentes. 
4 CONFLITO ENTRE DECISÃO NACIONAL E INTERNACIONAL
4.1 Conceito e contexto
Dá-se tal conflito quando há um choque entre decisões judiciais nacionais e decisões da jurisdição internacional. Exemplo: Constitucionalidade da Lei de Anistia (ADPF 153) x Caso Gomes Lund (Corte IDH). Em um primeiro momento, a decisão desconsiderou a construção jurídica internacional acerca dos direitos humanos como “normas jus cogens” desde a Convenção de Viena de 1969, característica que coloca para os Estados o dever de respeitar os tratados e Convenções que versem sobre a proteção da humanidade, ainda que não venham a assinar ou ratificar tais instrumentos. Em um segundo momento, a decisão da ADPF 153 afastou as problematizações feitas pelo DIP, o diálogo jurisprudencial entre as Cortes e outros instrumentos jurídicos que cuidam do controle sobre as normas convencionadas. Aliás, era obrigação da Suprema Corte realizar o controle de convencionalidade, devido ao fato de que as normativas de direitos humanos integram o “bloco de constitucionalidade” dos países membros.
Neste aspecto, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal redigiu um parecer em 2011, no qual elencou as possibilidades diante da condenação da CIDH e da decisão da ADPF 153, com a assertiva de ser impossível o não cumprimento da Sentença Gomes Lund. Segundo ACR: 
No caso da ADPF 153, houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas só passou (com votos contrários, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroçada no controle de convencionalidade. Cabe, agora, aos órgãos internos (Ministério Público, Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) cumprirem a sentença internacional. A partir da teoria do duplo controle, agora deveremos exigir que todo ato interno se conforme não só ao teor da jurisprudência do STF, mas também ao teor da jurisprudência interamericana, cujo conteúdo deve ser estudado já nas Faculdades de Direito. Só assim será possível evitar o antagonismo entre o Supremo Tribunal Federal e os órgãos internacionais de direitos humanos, evitando a ruptura e estimulando a convergência em prol dos direitos humanos. (p. 503). 
4.2 A visão estática e a visão dinâmica da relação entre o direito interno e o direito internacional
Há dois modos pelos quais é possível o estudo da relação entre o direito interno e o internacional: o modo (ou visão) estático e o modo (ou visão) dinâmico. 
O modo estático foca-se no estudo (i) do mecanismo de formação e incorporação e (ii) da hierarquia nacional das normas internacionais de direitos humanos. Já o modo dinâmico, sem desprezar a importância inicial do debate sobre a incorporação e a hierarquia das normas internacionais, concentra-se na maneira pela qual é feita a interpretação das normas internacionais pelos órgãos internos.
Os localismos das proteções nacionais de direitos são combatidos, impedindo que um Estado justifique determinado tratamento ofensivo por apelo (i) à hierarquia superior de determinada norma nacional, (ii) à falta de incorporação interna de norma internacionalmente válida ou, ainda, (iii) à interpretação nacional das normas internacionais.
No Brasil, a visão estática é bem estudada, com discussões longevas sobre o modo de formação e incorporação de tratados ao nosso ordenamento. No que tange aos tratados de direitos humanos, a temática da formação e incorporação dos tratados cristalizou a chamada teoria da junção de vontades, na qual o Supremo Tribunal Federal exige as chamadas quatro fases: a fase da assinatura, a fase da aprovação congressual, a fase da celebração e a fase da incorporação em sentido estrito (ou fase da promulgação; fase do decreto executivo ou decreto presidencial).
Em relação à hierarquia, após o RE n. 466.343, o STF consagrou o chamado “duplo estatuto” dos tratados de direitos humanos, pelo qual os tratados que foram aprovados de acordo com o rito especial do art. 5º, § 3º da CF/88 serão equivalentes às emendas constitucionais; mas os tratados que foram aprovados de acordo com o rito simples (ou seja, não correspondente ao rito do art. 5º, § 3º), mesmo após a Emenda Constitucional n. 45/04, terão natureza supralegal.
No que se refere à visão dinâmica, sua essência está relacionada à aceitação - ou não - da interpretação internacionalista das normas de direitos humanos, que pode inclusive auxiliar na superação de eventual fragilidade na hierarquia interna de norma internacional.
Por exemplo, na discussão do estatuto normativo da Convenção Americana de Direitos Humanos (se equivalente a lei ordinária federal, supralegal ou de natureza constitucional), a visão dinâmica imporia o respeito à Opinião Consultiva n. 14 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que afirma que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve ser cumprida, em qualquer hipótese, mesmo que contrarie dispositivo constitucional fruto do Poder Constituinte Originário. A existência de obrigações internacionais (direito material) interpretadas internacionalmente (processos internacionais) gera um potencial conflito entre a interpretação judicial nacional e a interpretação internacional dos direitos previstos nessas mesmas normas.
4.3 A regra da proibição de agir como “quarta instância” e o efeito da cláusula temporal no reconhecimento da jurisdição da Corte IDH
Após o julgamento da APDF 153, o Brasil peticionou perante a Corte IDH arguindo mais uma exceção preliminar: a existência de uma decisão da mais Alta Corte brasileira levaria à Corte IDH a um papel proibido, de ser uma “quarta instância” judicial, reformando o julgamento local. Entretanto, a jurisdição interamericana de direitos humanos aprecia a conduta do Estado brasileiro em face da Convenção Americana de Direitos Humanos. Não há, então, nenhuma pretensão de rescindir julgados nacionais, mas sim em obrigar o Estado a respeitar os direitos humanos. No julgamento do Caso Gelman vs Uruguai, a Corte IDH decidiu que todos os órgãos do Estado devem se submeter à autoridade dos tratados de DH, cabendo aos Juízes e órgãos vinculados à Administração da Justiça exercer, ex officio, o controle de convencionalidade, tais como Polícia, Defensoria Pública e membro do MP.
4.5 A visão negacionista e a inconstitucionalidade da denúncia da Convenção Americana de Direitos Humanos 
Conforme ACR, o reconhecimento da jurisdição da Corte foi considerado “cláusula pétrea” do sistema interamericano. Assim, a Corte considerou inadmissível a pretendida denúncia peruana, continuando a apreciar os chamados casos do Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein, ambos contra o Peru. O efeito cliquet ou proibição do retrocesso impediria que a denúncia brasileira (consequência natural da postura negacionista) pudesse ser feita sem que fosse gerado verdadeiro trauma na coerência da interpretação dos direitos humanosno Brasil. 
A possibilidade de denúncia pelo Presidente da República, de tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, está sendo discutida na ADI 1625. Há proposta da seguinte tese: a denúncia pelo Presidente da República de tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, para que produza efeitos no ordenamento jurídico interno, não prescinde da sua aprovação pelo Congresso, entendimento que deverá ser aplicado a partir da publicação da ata do julgamento, mantendo-se a eficácia das denúncias realizadas até esse marco temporal, formulando, por fim, apelo ao legislador para que elabore disciplina acerca da denúncia dos tratados internacionais, a qual preveja a chancela do Congresso Nacional como condição para a produção de efeitos na ordem jurídica interna, por se tratar de um imperativo democrático e de uma exigência do princípio da legalidade. O julgamento ainda não foi encerrado. 
4.6 A interpretação nacional e o “truque de ilusionista”: 
O Estado brasileiro tem sido incoerente, porque, por um lado, há plena adesão à internacionalização dos direitos humanos, porém, por outro, mantém uma interpretação nacional quando da aplicação dessas normas internacionais no plano interno. A dicotomia apresentada - universalismo na ratificação versus localismo na aplicação – é que representa o velho “truque de ilusionista” do plano internacional, isto é, os Estados ratificam tratados, os descumprem cabalmente, contudo alegam que os estão cumprindo, de acordo com a ótica nacional. Contribuía para isso o judex in causa sua, típico do Direito internacional, pelo qual o Estado é o produtor, destinatário e intérprete de suas normas. Mas, a existência de tantos órgãos internacionais, com jurisdição reconhecida pelos Estados, é de extrema valia para a eliminação desse truque de ilusionista. É necessário avançar na aceitação da interpretação internacionalista dos direitos humanos.
É claro que o controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à norma constitucional ou quiçá supraconstitucional. Porém, esse controle nacional deverá obedecer à interpretação ofertada pelo controle de convencionalidade internacional. ACR defende que os controles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo e a fertilização cruzada entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais, cuja jurisdição o Brasil reconheceu. ACR salienta que, em razão da independência funcional e Estado Democrático de Direito, não é possível obrigar o juiz a proceder dessa forma. 
No entanto, em 2022, o Conselho Nacional de Justiça deu dois passos importantes para zelar pela implementação da interpretação internacionalista dos direitos humanos no Brasil, resultando no universalismo em concreto, a saber: 
a) Recomendação n. 123 do CNJ: recomendou-se aos órgãos do Poder Judiciário do Brasil que (i) observem os “tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas” e (ii) assegurem a “a priorização do julgamento dos processos em tramitação relativos à reparação material e imaterial das vítimas de violações a direitos humanos determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em condenações envolvendo o Estado brasileiro e que estejam pendentes de cumprimento integral”. Entende o autor que “Apesar da menção somente à “jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos”, a mesma lógica pode ser aplicada às outras deliberações internacionais vinculantes, como as dos Comitês onusianos em casos de petições individuais”: 
b) “Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos”: O Pacto busca fortalecer a “cultura de direitos humanos” no Poder Judiciário, como forma de se obter um efetivo controle de convencionalidade de inegável matriz internacional, uma vez que se baseia no uso da jurisprudência internacional na temática. O “Pacto” estimula o desenvolvimento de um tipo específico de controle de convencionalidade, que é o controle de convencionalidade de matriz internacional. Contudo, resta o desafio da efetividade, ou seja, é necessário criar uma estrutura institucional que zele pelo cumprimento dessa almejada (e louvável) cultura dos direitos humanos na prática da judicatura brasileira. Por isso, sugerimos a adoção do mesmo modelo adotado no art. 25 da Resolução do CNJ nº 449, de 30.03.22, que dispõe sobre a tramitação das ações judiciais fundadas na Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. Tal artigo estipula a ação da Corregedoria Nacional do CNJ, que pode inclusive instaurar “Pedido de Providências” para acompanhar as ações previstas naquela Resolução. Com a adoção de tal modelo, a Corregedoria Nacional do CNJ poderia ser acionada para supervisionar, por exemplo, (i) ações que tratam da implementação de decisões internacionais de direitos humanos contra o Brasil ou ainda (ii) ações que busquem implementar a jurisprudência internacional de direitos humanos no Brasil.
No âmbito do CNMP, foi editada Recomendação 96/2023, em 01/03, no sentido de que os ramos e unidades do Ministério Público observem os tratados, convenções e protocolos internacionais de direitos humanos, as recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
9A. Tratados internacionais. Evolução histórica. Classificação. Terminologia. Gênese. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
Tratados internacionais. Os tratados são fonte estatutária do Direito Internacional (art. 38 do Estatuto da CIJ). Segundo Portela, são acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum. De acordo com o art. 2.1, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), “‘tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. De acordo com a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986 (ainda pendente de ratificação para o Brasil), também são tratados os acordos escritos celebrados entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais, ou entre organizações internacionais. Ainda que se aceite a personalidade internacional de entes como o indivíduo, os tratados só podem ser celebrados por Estados, organizações internacionais e outros entes de direito público externo, como a Santa Sé e os blocos regionais e, quando autorizados, os beligerantes e os insurgentes.
Evolução histórica. Há registros de tratados desde a Antiguidade, havendo evidências de seu uso por povos como os egípcios e os gregos. Historicamente, predominavam os tratados bilaterais. A partir do século XIX, a maior percepção da existência de interesses comuns a vários Estados e as exigências de praticidade levaram ao aparecimento dos tratados multilaterais, cujo marco inicial foi o Congresso de Viena, em 1815. Era comum que os tratados se tornassem obrigatórios apenas com um ato dos soberanos ou de seus enviados; entretanto, a necessidade de maior controle criou o instituto da ratificação, pelo qual a validade de um tratado fica sujeita à confirmação posterior daquele que encarnasse a figura do atual chefe de Estado. Também no século XIX, boa parte dos Estados abandonou concepções absolutistas e adotou regimes dentro dos quais o poder é mais limitado. Com isso, tornou-se comum a exigênciado envolvimento de “órgãos estatais de representação popular” (expressão de Rezek), o que deu origem às etapas internas do processo de elaboração de tratados. Até o século XX, as normas internacionais eram predominantemente costumeiras; após, intensificou-se o uso dos tratados. 
Classificação. 1) Quanto ao número de partes: os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais. 2) Quanto ao procedimento de conclusão: os tratados podem empregar a forma solene (várias etapas de verificação da vontade do Estado, como negociação, assinatura, ratificação, promulgação) ou simplificada (requer menos etapas, como os acordos executivos). O Brasil adota predominantemente a forma solene, admitindo a simplificada quando o ato não trouxer compromissos gravosos ao Estado brasileiro (art. 49, I, CRFB/88). 3) Quanto à execução: os tratados são transitórios (criam situações que perduram no tempo, mas cuja realização é imediata, a exemplo dos acordos de fronteiras) ou permanentes (cuja execução se consuma durante o período em que estão em vigor, como tratados de direitos humanos). 4) Quanto à natureza das normas: podem ser tratados-contrato (criam obrigações e benefícios recíprocos, visando a conciliar interesses divergentes) ou tratados-lei (estabelecem normas gerais de Direito Internacional, a partir da vontade convergente dos signatários). 5) Quanto aos efeitos: podem ser restritos às partes signatárias ou gerar consequências a entes que não participaram do processo de conclusão (ex.: Carta da ONU). 6) Quanto à possibilidade de adesão: podem ser abertos (permitem adesão posterior, limitada – como no Mercosul – ou ilimitadamente – como na ONU) ou ainda fechados, não permitindo adesão posterior.
Terminologia. São várias as terminologias adotadas. No entanto, a denominação não interfere no caráter jurídico do instrumento. a) “ato internacional” – expressão sinônima de tratado, adotada pelo Ministério das Relações Exteriores; b) “tratado” – para alguns, além de gênero, é espécie aplicável a compromissos de caráter mais solene e de maior importância política; c) “acordo” – concebida para atos internacionais com reduzido número de participantes e menor importância política. Por outro lado, é expressão de amplo uso na prática internacional; por vezes é utilizada para tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural; d) “acordo por troca de notas” – em regra empregado para assuntos de natureza administrativa e para alterar ou interpretar cláusulas de tratados já concluídos. No Brasil, dispensa aprovação congressual, se não acarretar compromissos gravosos; e) “ajuste complementar” ou “acordo complementar” – visa a detalhar ou a executar outro tratado de escopo mais amplo; f) “ato” ou “ata” – refere-se a uma forma de tratado que estabelece regras de Direito. No entanto, pode haver também atos que têm mera força política e moral; g) “carta” – tratado que cria organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos, órgãos e modo de funcionamento. Pode também se chamar “constituição”. O termo “carta” também é empregado para designar documentos que fixam direitos e deveres dos indivíduos. Para tratados que criam tribunais internacionais, prefere-se o termo “estatuto”; h) “compromisso” – modalidade de tratado que determina a submissão de um litígio a um foro arbitral; i) “concordata” – um dos poucos tipos de tratado de emprego criterioso, aplicando-se apenas aos compromissos firmados pela Santa Sé em assuntos de interesse religioso; j) “convenção” – normalmente empregado para acordos multilaterais que visam a estabelecer normas gerais de Direito Internacional em temas de grande interesse mundial. Frequentemente usado como sinônimo de tratado; k) “convênio” – destina-se a regular a cooperação bilateral ou multilateral de natureza econômica, comercial, cultural, jurídica, científica e técnica, normalmente em campos mais específicos; l) “declaração” – usada para consagrar princípios ou afirmar a posição comum de alguns Estados acerca de certos fatos. Pode não vincular juridicamente, quando for percebida como mera enunciação de preceitos gerais, o que a excluiria da lista de tipos de tratados; m) “memorando de entendimento” – modalidade de ato internacional voltada a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre os signatários; n) “modus vivendi” – forma de tratado destinada a instrumentos de menor importância e de vigência temporária, normalmente servindo para definir a situação das partes enquanto estas não avançam em outros entendimentos; o) “pacto” – refere-se a tratados que se revestem de importância política, mais específicos no tratamento da matéria que regulam; p) “pacto de contraendo” – segundo Celso de Albuquerque Mello, tipo de acordo concluído pelo Estado com o compromisso de concluir um acordo final sobre determinada matéria, funcionando como verdadeiro “tratado preliminar”; q) “pactum de negotiando” – ainda segundo Celso de Albuquerque Mello, gera a obrigação das partes de iniciar negociações de boa-fé com a finalidade de concluir um tratado; r) “protocolo” – modalidade de ato internacional que, normalmente, é complementar ou interpretativa de tratados anteriores. Não se confunde com o “protocolo de intenções”, documento que tem o caráter de um pré-compromisso e sinaliza a possibilidade de avançar em entendimentos relativos a um acerto posterior.
O acordo de cavalheiros (gentlemen's agreement) consiste em modalidade de avença celebrada não pelos Estados, mas por autoridades de alto nível, em nome pessoal, e que é regulada por normas morais. Visam normalmente a estabelecer “programas de ação política” e não são juridicamente vinculantes. Já o acordo executivo designa o acordo internacional que não precisa ser submetido ao Congresso Nacional. No Brasil, Rezek entende que só é admissível em 3 hipóteses: interpretar tratado em vigor; decorrer de tratado em vigor, como seu complemento; e modus vivendi.
Gênese. Negociação e competência negocial. O tratado é elaborado por meio de um processo com etapas internacionais e internas; enquanto compete a cada Estado definir o procedimento de incorporação do tratado à ordem interna, as etapas internacionais foram determinadas no âmbito do Direito Internacional. Em regra, a entrada em vigor ocorre em momentos diferentes nos planos internacional e interno. A exceção é pela aplicação dos princípios do efeito direto (normas podem ser invocadas desde logo pelos particulares) e da aplicabilidade imediata (possibilidade de as normas internacionais serem aplicadas sem incorporação adicional), típicos do Direito Comunitário e não adotados pelo País.
A negociação é a fase inicial, em que as partes discutem e estabelecem os termos do ato internacional. A competência para a condução das negociações é das autoridades competentes para concluir os tratados (em geral estão no Poder Executivo); necessário que a parte detenha o treaty making power (poder de celebrar tratados). Segundo a CVDT, possuem poderes amplos para negociar, em virtude de suas funções: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. É comum que a negociação seja conduzida por outras pessoas (plenipotenciários – carta de plenos poderes), especialmente diante de temas com elevada carga técnica. No Brasil, a competência para a negociação repousa, do ponto de vista orgânico, na União (art. 21, I, da CRFB/88). 
A assinatura é o ato pelo qual os negociadores formalizam o encerramento das negociações e sua concordância com o teor do ato internacional e autenticam seu texto. Em regra, contudo, o tratado ainda não está apto à produção de efeitos jurídicos. Poroutro lado, há tratados que obrigam suas partes apenas com a assinatura, como os acordos executivos (acordos em forma simplificada) e atos internacionais que não implicam novos compromissos externos, bem como tratados que sejam objeto de deliberação dos signatários nesse sentido. A assinatura obriga os signatários a não atuar de modo a frustrar o objeto do tratado e impede que seu texto seja alterado unilateralmente. O tratado pode entrar em vigor provisoriamente antes da ratificação, nos termos do que decidam as partes, por meio do próprio texto do ato ou por outra forma. O Brasil fez reserva ao art. 25 da CVDT, que admite a aplicação provisória dos tratados.
A ratificação é o ato pelo qual o Estado confirma seu interesse em concluir o tratado e estabelece, no âmbito internacional, o seu consentimento em obrigar-se por suas normas. É a aceitação definitiva do acordo. No Brasil, a ratificação é ato privativo do Presidente da República, após autorização do Congresso Nacional. A ratificação é ato discricionário, entretanto, é possível que os tratados estabeleçam um lapso temporal dentro do qual os Estados devem ratificá-los. A partir da ratificação, o tratado entra em vigor internacionalmente para o Estado. Obs.: a entrada em vigor no âmbito internacional é analisada no ponto “5.b” e as fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro estão no ponto “12.c”.
Formas de expressão do consentimento. O consentimento do Estado pode ser feito pela assinatura, que põe fim na negociação, fixa e autentica o texto do compromisso e, ainda, exterioriza o aceite definitivo, obrigando os Estados. O consentimento estatal também pode ocorrer pela troca de instrumentos, em que representantes de cada Estado assinam um instrumento e o transmitem ao outro, simultânea ou sucessivamente. Outra forma de consentir é a ratificação, já tratada acima. Segundo o art. 11 da CVDT, o consentimento de um Estado pode se manifestar pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.
Conflito entre tratados e com as demais fontes. De acordo com o entendimento majoritário, não há hierarquia entre as fontes do DIP, sendo o conflito entre tratados e outras fontes solucionado pelos critérios de especialidade e cronológico, exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito internacional (jus cogens), caso em que o tratado será considerado nulo. Na hipótese de conflito entre tratados, devem-se distinguir as situações de identidade e de diversidade de fontes de produção normativa. No caso de identidade, quando as partes são as mesmas, não há conflito, prevalecendo o posterior ou o especial. Já quando as partes não coincidem, haverá um conflito real, sem solução jurídica.
12C. Fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro. Acordo Executivo e o Direito Brasileiro. Modo de formação e incorporação das fontes internacionais extraconvencionais ao Direito Brasileiro
Atualizado por Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março 2023)
I. Fases de formação e incorporação dos tratados ao Direito Brasileiro: No que tange à formação e incorporação de tratados ao ordenamento interno, a CF exigiu um procedimento complexo que une a vontade concordante dos Poderes Executivo (celebra o tratado) e Legislativo (referenda a vontade do Executivo) - daí teoria da junção de vontades (ACR):
Art. 84, VIII, CF. Compete privativamente ao Presidente da República: celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Art. 49, I, CF. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. 
Há 3 fases que levam à formação da vontade do Brasil em celebrar um tratado, assumindo obrigações perante o DI: (i) a fase da assinatura; (ii) a fase da aprovação congressual (ou fase do Decreto Legislativo); e (iii) a fase da ratificação.
Há ainda uma quarta fase, que é a fase de incorporação do tratado já celebrado pelo Brasil ao ordenamento interno, denominada fase do Decreto Presidencial (ou Decreto de Promulgação).
(i) Assinatura/fase executiva: inicia-se com as negociações, no plano internacional, do teor do futuro tratado (atribuição do Presidente, por decorrência de seu pode de celebrar tratados, previsto no art. 84, VIII) e se encerra com a sua assinatura, por meio da qual o Estado manifesta sua predisposição em celebrar, no futuro, o texto do tratado. A assinatura, em geral, não vincula o Estado brasileiro, sendo necessário o referendo do Congresso Nacional e posterior ratificação presidencial do acordo.
(ii) Fase congressual/do decreto legislativo: Presidente encaminha Mensagem presidencial ao Congresso Nacional, fundamentada, solicitando a aprovação congressual ao texto do futuro tratado. ACR (caderno Musa) afirma que o fato de não haver prazo para o Presidente enviar a Mensagem ao Congresso não impunha grandes problemas antes da CVDT; o problema é que a Convenção dispõe que, com a assinatura, o Estado tem a obrigação de não frustrar o objeto e a finalidade do tratado. Assim, para ACR, ou o presidente manda em um prazo razoável a mensagem, ou retira a assinatura, pois manter a assinatura engessa o Brasil, que não pode adotar nenhuma atitude que venha a prejudicar o objeto ou finalidade do tratado.
O trâmite é iniciado pela Câmara dos Deputados (iniciativa presidencial) e segue, posteriormente, para o Senado, sendo que a provação é feita por meio de decreto legislativo. É possível que os congressistas escolham aprovar o texto por meio do rito normal do decreto legislativo (que exige maioria simples, presente a maioria dos membros da Casa) ou pelo rito do art. 5º, § 3º (análogo ao de EC, com 3/5 em dois turnos), se se tratar de tratado de direitos humanos (caso em que vigorará com status de EC). Caso o projeto de decreto legislativo seja rejeitado na Câmara ou no Senado, há o envio de mensagem ao Presidente da República, informando-o do ocorrido, caso em que a decisão do Legislativo é vinculante ao Presidente. Caso haja a aprovação do decreto, o Presidente está autorizado a ratificar o tratado no plano internacional. 
Vale dizer que O Congresso Nacional (com base na máxima “quem pode o mais, pode o menos”) aceita aprovar tratados com emendas, que assumem a forma de “ressalvas” (ACR endossa essa posição). Ex.: (i) se determinados dispositivos do tratado não forem aprovados pelo Congresso, ficam ressalvados no Decreto Legislativo e o Presidente terá que impor reservas desses dispositivos no momento da ratificação; (ii) se a emenda exigir a modificação de parte do texto do tratado, a nova redação também deve constar do Decreto Legislativo; (iii) se o Presidente não concordar com as ressalvas, sua única opção é não ratificar os tratados. ACR (caderno Musa) afirma que, caso o Presidente decida ratificar, mas não atenda às reservas determinadas pelo Congresso, incidirá em crime de responsabilidade.
(iii) Fase da ratificação: ocorre no plano internacional, sendo o ato discricionário pelo qual o Presidente da República confirma a assinatura anteriormente aposta, declarando a vontade do Estado em definitivamente fazer parte do tratado.
O Presidente pode formular reservas, além daquelas que obrigatoriamente lhe foram impostas pelas ressalvas ao texto aprovado pelo Congresso, não havendo a necessidade de submeter essas novas reservas ao Congresso. 
A entrada em vigor internacionalmente depende do texto do próprio tratado (em geral, ocorre com o depósito do instrumento de ratificação). Essa executoriedade no plano internacional (que faz com que o Brasil já possa exigir seu cumprimento dos demais signatários e ser responsabilizado por eventual violação ao tratado) é essencial para que o tratado possa ser, coerentemente, exigido no plano interno (se não estiver em vigor no plano externo não faz sentido exigir no plano interno).
(iv) Fase de Promulgação / Fase doDecreto de Promulgação: consiste na promulgação e publicação do Tratado no Diário Oficial, por meio de Decreto do Presidente da República, ato que dá eficácia interna ao tratado. ACR critica a exigência dessa fase (embora seja a posição do STF; TSE também reforçou no caso Lula – Protocolo Facultativo do PIDCP que ampara as petições individuais ainda não foi promulgado por decreto presidencial), pois:
a) A CF não faz nenhuma exigência nesse sentido;
b) Trata-se de ato meramente declaratório, que não deveria afetar a validade interna do tratado;
c) A publicidade já seria alcançada com a publicação nos registros dos atos do MRE no DOU;
d) O Brasil corre sério risco de responsabilização internacional caso haja demora na edição do decreto, pois, embora o tratado já vincule internacionalmente o Brasil (em geral, com a ratificação), internamente ele ainda não pode ser exigido.
Embora haja posição na doutrinária no sentido de que o decreto é ato discricionário do Presidente, ACR entende que é vinculado, podendo o PR responder por crime de responsabilidade caso não edite, pois atenta contra a CF e expõe o Brasil à responsabilização internacional.
II. Acordo executivo e Direito Brasileiro: os acordos executivos (executive agreements) ou tratados de forma simplificada são tratados celebrados pela mera assinatura levada a cabo pelo Executivo (prescindindo de aprovação congressual e ratificação). ACR diz que é, sim, possível a existência desses acordos no Brasil, não havendo usurpação da função do Congresso (de aprovar acordos que “acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”), desde que, de modo excepcional, em situações em que o acordo não enseje novas obrigações ao Brasil – e isso ocorreria nos seguintes casos:
a) Execução de tratado formal: o acordo executivo se presta a apenas dar execução a tratado já aprovado previamente pelo Congresso. Ex.: tratado com o FMI (aprovado pelo CN) autoriza a tomada de empréstimos pelo Brasil; os empréstimos específicos podem ser feitos pelo Executivo, sem aprovação congressual, pois se trata de mera execução do tratado.
b) Interpretação de tratado formal: simples interpretação não cria novas obrigações.
c) Modus vivendi: acordo que simplesmente sacramenta o que já existe (não inova).
d) Diplomacia ordinária: ainda que possa implicar algumas obrigações, trata-se de atuação administrativa ordinária, dispensando aprovação congressual. Ex.: Brasil decide sediar uma conferência internacional e é determinado que o Brasil deve financiar os custos (nesse caso, no máximo, poderia ser exigida previsão orçamentária, mas não aprovação do congresso).
III. Modo de formação e incorporação das fontes extraconvencionais ao Direito Brasileiro: No direito internacional, é possível citar como fontes extraconvencionais: costumes internacionais, princípios gerais de direito comum aos Estados e do Direito Internacional, resoluções vinculantes de organização internacionais e atos unilaterais. 
A CF foi omissa em relação ao modo de incorporação das fontes extraconvencionais, limitando-se a falar dos tratados internacionais. Todavia, isso não impede o seu uso direto pelo STF em processos internos, no que ACR chamou de “fenômeno da impregnação” (pelo qual normas são aplicadas diretamente no ordenamento brasileiro sem qualquer mediação do Congresso Nacional ou promulgação por decreto do Executivo). Ex: 
a) Disputa entre Síria e Egito pela propriedade do imóvel que serviu de embaixada à República Árabe Unida – o STF se valeu do costume internacional da imunidade absoluta de jurisdição, afirmando que o caso deveria ser decidido pelos meios internacionais (mesmo com a lei brasileira dizendo que a jurisdição brasileira é a única competente para conhecer de ações reais sobre imóveis localizados no Brasil);
b) Em 1989 o STF decidiu pela supremacia do novo costume internacional da imunidade de jurisdição relativa e permitiu o trâmite de ação trabalhista contra a República Democrática Alemã.
Apesar destas interpretações ainda não há ainda um caminho seguro para o intérprete quanto ao processo de impregnação, vez que os costumes vem sendo aproveitados de forma errática no STF, mais como um reforço às normas abertas da Constituição (como a promoção da dignidade humana), sem maior previsibilidade. Também não há uma praxe de se analisar a vontade do Estado brasileiro na aceitação do costume internacional. Em várias passagens de votos, o STF dá a impressão de considerar o costume internacional uma realidade que se impõe ao Estado brasileiro, não levando em consideração a necessidade de prova da aquiescência do Brasil, como ente soberano que é.
Além da impregnação dos costumes e princípios, há a questão da Incorporação das decisões vinculantes de organizações internacionais (resoluções CSNU, especialmente): No Brasil, o decreto presidencial sempre foi o instrumento tradicionalmente empregado para dispor acerca da execução, no território nacional, de resoluções do CSNU (não há necessidade de aprovação congressual). O fundamento utilizado é o artigo 84, IV, da CF (“compete privativamente ao PR sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”). A Carta da ONU é um tratado internacional internalizado e, como tal, goza de força de lei ordinária, de modo que o decreto se prestaria à execução da Carta.
No entanto, havia discussão acerca da constitucionalidade do cumprimento de Resoluções do CSNU que determinavam sanções a indivíduos e empresas (ex.: resolução que promoveu a indisponibilidade de bens de pessoas ligadas ao terrorismo) por meio de decreto presidencial, sem passar pelo crivo do Judiciário. Por isso, foi editada a Lei 13.170/15, que dispôs especificamente sobre a ação de indisponibilidade de bens, valores e direitos de posse ou propriedade e de todos os demais direitos, reais ou pessoais, de titularidade, direta ou indireta, das pessoas físicas ou jurídicas submetidas a esse tipo de sanção por resoluções do CSNU. A ação seria proposta pela AGU.
Todavia, essa Lei (que tratava apenas das sanções de indisponibilidade aplicadas pelo CSNU) foi revogada pela Lei 13.810/19 (que trata do cumprimento de todas as sanções impostas por resoluções do CSNU). A nova Lei determina que as resoluções do CSNU são dotadas de executoriedade imediata na República Federativa do Brasil, determinando um procedimento judicial (auxílio direto judicial, mediante ação da AGU ajuizada perante a JF) APENAS quando não tiver ocorrido o cumprimento espontâneo, sem demora e sem aviso prévio por parte pessoas naturais e jurídicas de que trata o art. 9º da Lei nº 9.613/98 (instituições financeiras, Junta Comercial, seguradoras, bolsas de valores, etc.).
O procedimento judicial é simples: o juiz determinará, no prazo de 24 horas e sem a prévia oitiva do requerido, as medidas pertinentes para cumprimento da sanção. A impugnação do requerido – que não tem efeito suspensivo - só pode versar sobre I - homonímia; II - erro na identificação do requerido ou dos ativos que sejam objeto de sanção; III - exclusão do requerido da lista de sanções, por força de resolução proferida pelo CSNU ou por designação de seus comitês de sanções; ou IV - expiração do prazo de vigência do regime de sanções. A União é ouvida a respeito e o juiz sentencia.
Art. 17, Lei 13.810/19. Na hipótese de sobrevir a exclusão posterior do requerido da ação originária da lista de pessoas sujeitas ao regime de sanções ou qualquer outra razão que, segundo o CSNU ou seus comitês de sanções, fundamente a revogação da sanção, as partes poderão ingressar com ação revisional do que foi estatuído na sentença.
Art. 27, Lei 13.810/19. Qualquer pessoa natural ou jurídica ou entidade sancionada em decorrência de resoluções do CSNU ou de designação de seus comitês de sanções poderá solicitar a sua exclusão das listas de sanções.
§ 1º A solicitação de exclusão será fundamentada, com vistas a atender aos critérios estabelecidos na resolução pertinente do CSNU ou de designação de seus comitês de sanções, e encaminhadaao MJSP.
§ 2º Analisada a solicitação de exclusão, o MJSP deverá encaminhá-la ao MRE, que a transmitirá ao CSNU ou ao comitê de sanções pertinente para sua deliberação.
Note-se: só quem tira a pessoa da lista de sanções é o CSNU ou Comitê (que foi quem colocou) – o máximo que o Brasil faz, por meio do MJ e MRE, é solicitar a exclusão. A ação revisional (perante a JF) só deve ser proposta DEPOIS que a pessoa foi retirada da lista pelo CSNU ou Comitê.
4. SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL: ESTADO 
2B. Estado. Elementos constitutivos. Autodeterminação dos Povos. Soberania e suas espécies. Reconhecimento de Estado e Governo. Direitos e Deveres do Estado. Restrições aos direitos dos Estados.
Responsável: Adriano Lanna
Obras consultadas: Curso de Direito Internacional Público (Valério Mazzuoli); Direito Internacional (Malcolm Shaw); Jurisprudência Internacional dos Direitos Humanos (Caio Paiva e Thimotie Heemann); Manual de Direito Internacional Público (Accioly); Graal do 28º CPR.
Estado. Elementos constitutivos
Na formação da sociedade internacional, o Estado foi o primeiro a adquirir a condição de sujeito de direito, sendo tido como o único sujeito absoluto do direito das gentes até o final da Primeira Guerra Mundial. Ele pode ser definido, modernamente, como um ente jurídico dotado de personalidade internacional, formado pela reunião de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade de zelar pelo bem comum daqueles que o habitem. Vejamos tais elementos:
a) Comunidade de indivíduos (elemento humano): ainda que em circunstâncias excepcionais falte algum dos outros elementos do Estado (como o governo nos períodos de anarquia ou o próprio território quando dele não se tem total disponibilidade), o elemento humano é o único que permanece imune a quaisquer fatos que possam vir a ocorrer dentro do Estado. Dentro do Estado existe o povo (conjunto de nacionais, natos e naturalizados) e a população (formada pelo povo mais estrangeiros e apátridas radicados no território nacional), exercendo o Estado sua competência sobre ambos.
Para a formação deste elemento, importa apenas que a massa de pessoas que o integra habite permanentemente a sua porção de terra com ânimo definitivo, independentemente da eventual união por laços comuns. Não se adota, assim, o princípio das nacionalidades, segundo o qual toda massa humana com características semelhantes de raça, língua, religião, etc., tem direito à criação de um Estado próprio, o que justificou a anexação nazista da Áustria e da Tchecoslováquia.
b) Território fixo e determinado (elemento material): é a fração delimitada do planeta em que o Estado se assenta com sua população e com seus demais elementos. É sobre este território que o Estado irá exercer a sua soberania. Não importa ao Direito Internacional quão maior ou menor é o território do Estado, de forma que a qualidade de membro das Nações Unidas também não está condicionada pelo tamanho geográfico do Estado.
Embora parte da doutrina mencione que as embaixadas seriam extensão dos respectivos Estados, tais afirmações estão equivocadas, tendo o Direito Internacional abandonado a ficção da extraterritorialidade. O que as embaixadas têm é mera inviolabilidade.
c) Governo autônomo e independente (elemento político): não há Estado sem um poder governante capaz de organizar e manter a ordem política interna e de participar das relações internacionais com total independência. Tal exercício deve ser efetivo e legítimo, requisitos sem os quais não se pode falar em verdadeira autonomia e independência. Apesar disso, nem todos os elementos citados se fazem presentes quando da formação de um Estado (ex.: Ruanda foi admitida como membro da ONU mesmo sem ter seu governo totalmente organizado). O conceito de governo autônomo e independente induz à ideia de Estado soberano, que é aquele que, em última análise, não reconhece nenhum poder superior capaz de ordenar o exercício de suas competências internas.
d) Finalidade (elemento social): o fim perseguido pelo Estado é o bem comum de cada um dos indivíduos que o compõem.
Obs: ACR fala em “teoria dos 4 elementos: população permanente + território + governo + soberania. O autor ainda faz menção a uma definição de Estado feita pela Comissão de Arbitragem, na ocasião dos trabalhos para a Paz na Iugoslávia: “uma coletividade que se compõe de um território e uma população submetida a um poder político organizado” (#NOVO).
Autodeterminação dos Povos
A Carta da ONU faz referência à autodeterminação dos povos em dois momentos, em seu art. 1º.2. e em seu art. 55, tendo sido tratada igualmente por sua Resolução 1514, segundo a qual todos os povos podem livremente determinar seu status político e livremente buscar seu desenvolvimento econômico, social e cultural. De acordo com Shaw, a interpretação dada a tais dispositivos foi bastante restritiva, no sentido de que o sujeito da autodeterminação deve estar dentro da estrutura territorial consolidada do sistema colonial. Assim, o exercício de tal direito de autodeterminação só poderia ocorrer quando determinado “povo” quisesse se livrar do jugo colonial. Isso, pois conferir a tais dispositivos uma interpretação mais ampla, incluindo como titulares de tais direitos aqueles “povos” que se encontram submetidas à jurisdição de um Estado independente poderia levar à secessão territorial, lesando o princípio da integridade territorial.
Apesar disso, Shaw aponta que o princípio da autodeterminação dos povos, como um direito humano, pode ser utilizado fora do contexto colonial, desde que não sirva como instrumento jurídico para o desmembramento de Estados soberanos, conforme análise do Comitê de Direitos Humanos ao interpretar o art. 1º do PDCP. Trata-se, aqui, de um princípio crucial dos direitos humanos coletivos que envolve o reconhecimento de que os povos (ex.: indígenas e quilombolas) podem se auto organizar e determinar como manterão suas relações sociais, culturais e econômicas. Nesse sentido, observar os casos Povo Saramaka vs. Suriname e Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Equador, no qual se reconheceu o dever de consulta prévia às comunidades indígenas, bem como o dever de obter consentimento de tais comunidades em determinados casos específicos. É importante ressaltar que a Corte IDH reconhece a tais povos ius standi, podendo eles, por tal motivo, atuar perante a Corte.
Algumas considerações sobre o tema feitas por ACR em aula (#NOVO):
- CASO QUEBEC: a Suprema Corte do Canadá analisou o pedido do Quebec de realizar um referendo para que fosse determinada a vontade do Quebec em se emancipar. A Suprema Corte reconheceu indiretamente o direito do Quebec de se emancipar caso comprovasse que estaria sendo alvo de discriminação no Canadá. Como a Suprema Corte entendeu que essa prova não foi feita (inclusive o Primeiro-Ministro do Canadá era oriundo do Quebec), não houve essa emancipação. Mas hipoteticamente é interessante, pois a Corte afirmou que ocorreria esse direito de secessão se fosse provada a discriminação. A integridade territorial está no art. 2º, § 4º, da Carta da ONU, que estabelece a integridade territorial. ACR entende que pode ser ponderado com outros valores, como por exemplo a defesa contra a discriminação/direitos humanos.
UTI POSSIDETIS: implica no reconhecimento de que a propriedade é daquele que está lá, que a possui. Então temos uma construção que vem do sec. XVIII, da obra de um português nascido em Santos (primeiro diplomata luso-brasileiro), Alexandre Gusmão. A uti possidetis beneficiou muito o Brasil. Mas, no séc. XX, o uti possidetis foi alterado, especialmente em solo africano, surgindo uma variante defendida pela Espanha no séc. 18, na época do tratado de Madri: o uti possidetis de iuri (é titular aquele que tem a posse jurídica), ao invés do uti possidetis de fato. ACR critica tal conceito, explicando que surgiu para resolver a questão da África pós-colonização. Após décadas de colonização sangrenta dos europeus na África,as tribos e os povos autóctones estavam totalmente desarticulados e seria impossível a volta das fronteiras anteriores à invasão europeia. No Caso Burkina Faso vs. Male, a CIJ, em 1986, reconheceu a legitimidade das fronteiras estabelecidas nos Estados africanos no momento da sua descolonização. E o mesmo aconteceu na Ex-Iugoslávia, cujas fronteiras delimitadas para formar a Croácia, Sérvia e Bósnia se basearam nas fronteiras políticas internas da Iugoslávia.
Soberania e suas espécies
Segundo Rezek, a soberania estatal é um atributo fundamental do Estado, consistente na capacidade do ente estatal de cuidar de seu próprio desenvolvimento e bem-estar sem se colocar sob jugo de outros Estados, desde que não viole os direitos legítimos destes últimos. O conceito clássico de soberania, de poder absoluto e perpétuo do Estado (ilimitado, acima do direito interno e livre para acolher ou não o direito internacional) não mais subsiste. Na atualidade, prevalece a premissa básica do Estado de Direito pela qual o ente estatal atua dentro de certos limites, estabelecidos internamente pela ordem jurídica nacional e, externamente, pelo Direito Internacional.
A soberania interna representa o poder do Estado em relação às pessoas e coisas dentro dos limites da sua jurisdição. É também chamada autonomia. A soberania interna compreende os direitos: a) de organização política, ou seja, o de escolher a forma de governo, adotar uma constituição política, estabelecer, enfim, a organização política própria e modificá-la à vontade, contanto que não sejam ofendidos os direitos de outros Estados; b) de legislação, ou seja, o de formular as próprias leis e aplicá-las a nacionais e estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; c) de jurisdição, ou seja, o de submeter à ação dos próprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu território, bem como o de estabelecer a sua organização judiciária; d) de domínio, em virtude do qual o Estado possui uma espécie de domínio eminente sobre o seu próprio território.
A soberania externa é uma competência conferida aos Estados pelo direito internacional e se manifesta na afirmação da liberdade do Estado em suas relações com os demais membros da comunidade internacional. Confunde-se, pois, com a independência. A soberania externa compreende vários direitos, entre os quais: o de ajustar tratados ou convenções, o de legação ou de representação, o de fazer a guerra e a paz, o de igualdade e o de respeito mútuo.
Reconhecimento de Estado e Governo
Surgindo o Estado, pleno em sua soberania, o exercício dos direitos e prerrogativas inerentes aos sujeitos do Direito Internacional está condicionado à sua admissão na sociedade internacional, ao que se chama de reconhecimento de Estado. Apesar de o reconhecimento ser considerado um ato livre dos sujeitos de Direito Internacional, parte da doutrina tem apontado ser direito do Estado – e, consequentemente, dever dos outros Estados – ser reconhecido quando apresentar seus quatro elementos constitutivos. Tem-se defendido só ser possível impedir que os Estados reconheçam a personalidade jurídica do novo Estado quando este tiver nascido por meio de flagrante violação das normas do direito convencional vigente (ato ilícito – Doutrina Stimson).
Para a teoria constitutiva (teoria do efeito atributivo), a personalidade jurídica internacional do Estado lhe é atribuída pelo ato político do reconhecimento; já para a teoria declaratória (majoritária e adotada na Carta da OEA), se um novo Estado já apresentar seus quatro elementos constitutivos, ele não deixa de ser considerado como tal pelo simples fato de não ter sido reconhecido, ou seja, o reconhecimento é mero ato declaratório com efeito retroativo.
Por outro lado, quando o Estado já existe como tal, mas sobrevém uma mudança em seu governo em desacordo com as normas constitucionais em vigor, passa a ter existência o problema do reconhecimento do governo de facto. O problema de tal reconhecimento vem à tona com as grandes rupturas políticas e sociais, hipótese em que os demais Estados podem se recusar a reconhecer a nova situação jurídica se não houver uma mínima estabilidade institucional e de garantia de cumprimento das obrigações internacionais do Estado em causa. De qualquer forma, o reconhecimento de governo não importa no reconhecimento de sua legitimidade, significando apenas que ele tem condições de comandar o país e representá-lo nas suas relações internacionais.
Sobre o tema, duas grandes doutrinas emergiram na América Latina: a) Doutrina Tobar: sustentava que a América deveria se negar a reconhecer governos que alcançaram o poder por meio de golpes de Estado. O reconhecimento do governo, em tais casos, estaria sujeito à aprovação popular; b) Doutrina Estrada: baseado no princípio da não intervenção em assuntos internos estatais, Estrada defendeu que o não-reconhecimento de governos constitui ingerência indevida em assuntos particulares dos Estados, motivo pelo qual devem subsistir as obrigações internacionais anteriormente contraídas, mesmo que haja a substituição de um governo por outro. Segundo Mazzuoli, ambas as doutrinas podem ser harmonizadas, reconhecendo-se a legitimidade de governos a partir do momento em que o povo escolhe nas urnas seus legítimos representantes, sem que se emita juízo de valores sobre tal governo. No entanto, nas últimas décadas, o reconhecimento de governo tem-se baseado no critério da efetividade do regime instaurado à revelia dos moldes constitucionais: se o novo governo mantém controle sobre o território e honra os tratados e demais normas de Direito Internacional, ele é efetivo e deve ser reconhecido (Rezek).
Por fim, Accioly aponta alguns atos que podem proceder ao reconhecimento do Estado como tal: a) reconhecimento de beligerância: ocorre quando parte da população se subleva para criar novo Estado ou para modificar a forma de governo existente e os demais Estados, por reconhecer que este levante é suficientemente forte, organizado e por se mostrar disposto a respeitar o direito internacional, decidem tratar ambas as partes como beligerantes no conflito. O maior efeito de tal reconhecimento é conferir, no tocante à guerra, direitos e deveres de Estado a tal grupo; b) insurgência: ocorre quando há uma insurreição com fins puramente políticos que assume as proporções de uma guerra civil, sem que se configure, ainda, o status de beligerância. A esse estado de fato se chama insurgência, que produz alguns efeitos, como a impossibilidade de se tratar os insurgentes como terroristas; a necessidade de que a mãe-pátria deve tratá-los como prisioneiros de guerra; e, mais importante, seus atos não podem ser atribuídos ao Estado de origem, não se podendo falar em responsabilidade internacional do Estado.
Direitos e Deveres do Estado
São direitos básicos dos Estados: a) direito à existência: consiste no direito primordial que tem o Estado de existir e continuar existindo como ente soberano. Desse direito decorrem todos os demais; b) direito de conservação e defesa: o direito de defesa deve ser exercido dentro de limites razoáveis, utilizando-se moderadamente os meios indispensáveis para fazer cessar eventual agressão injusta, atual ou iminente. O Direito Internacional Público admite não apenas o exercício da legítima defesa individual, como também a legítima defesa coletiva, podendo ambas serem exercidas até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais; c) direito à liberdade e à soberania: como apontado acima, não existe soberania absoluta, já que todos os Estados são juridicamente iguais e porque a vida da sociedade internacional é regida por normas jurídicas que devem ser respeitadas; d) direito à igualdade: do direito à liberdade e à soberania decorre o princípio segundo o qual é vedado aos Estados submeter outro à sua exclusiva autoridade, verdadeira consagração do direito à igualdade entre Estados; e) direito ao comércio internacional. 
Por outro lado, os Estados têm deveres morais(dever de socorro e colaboração por ocasião de desastres naturais, a assistência e cooperação em matéria judiciária, o estabelecimento de medidas sanitárias e providências para a proteção da saúde, etc.) e deveres jurídicos, dos quais se destaca o dever de não intervenção.
De acordo com o dever de não intervenção, é obrigação de todo e qualquer Estado não se ingerir indevidamente em assuntos particulares (internos ou externos) de outros. Entende-se que a intervenção, quando indevida, afronta os direitos humanos e a soberania dos Estados. Tal dever não é absoluto, comportando algumas exceções, como: a) intervenção estabelecida em nome do direito de defesa e conservação do Estado; b) aquela que tem por finalidade salvaguardar a segurança coletiva; c) realizada em prol da proteção e promoção dos direitos humanos. Deve-se tratar, aqui, de duas importantes doutrinas: a) Doutrina Monroe: segundo tal doutrina, não se aceita qualquer tipo de ingerência por parte dos países europeus no continente americano. Os Estados Unidos acabaram se utilizando de tal doutrina para praticar diversas intervenções em países latino-americanos a pretexto de evitar ingerências indevidas de países europeus no continente americano (Roosevelt corollary to the Monroe doctrine); b) Doutrina Drago: inspirado na Doutrina Calvo, segundo a qual aqueles que vivem em um país estrangeiro devem realizar suas demandas diretamente nos Tribunais locais, sem se utilizar de pressões diplomáticas ou intervenções armadas para atingir os fins visados, Luís Maria Drago defendeu que, embora países devedores continuassem na obrigação de pagar suas dívidas, não se justificava o ingresso da força armada de países europeus em solo das nações americanas com a finalidade de cobrar coercitivamente tais dívidas.
Obs.: já foi cobrada em prova oral a relação entre a Doutrina Drago e a Doutrina Calvo.
Restrições aos direitos dos Estados.
Embora o art. 12 da Carta da OEA afirme que “os direitos fundamentais dos Estados não podem ser restringidos de maneira alguma”, tanto costumes quanto tratados internacionais podem impor certas restrições às prerrogativas básicas dos Estados, como: a) capitulações: acordo por meio do qual os estrangeiros domiciliados no território do Estado continuavam subordinados à sua lei penal e à jurisdição dos cônsules de seu país; b) garantias internacionais: têm como principal finalidade garantir a fiel execução dos tratados internacionais; c) servidões internacionais: são restrições que determinado Estado tem em relação ao livre exercício de sua soberania territorial, estabelecidas pela vontade expressa ou tácita daqueles que a sofrem, geralmente por meio convencional; d) concessões: faculdade que um Estado tem de renunciar a certos direitos relativos ao seu território em favor de outro Estado; e) arrendamento de território: as áreas arrendadas continuam a integrar o território nacional, mas o direito de jurisdição sobre tais áreas passa a ser do Estado arrendatário; f) condomínio: só pode ser instituído por tratado ou ajuste entre as partes; g) neutralidade: por tal restrição, o Estado dispõe desejar ficar alheio ao conflito entre dois ou mais Estados (neutralidade ordinária) ou se compromete, de maneira permanente, a não empreender a nenhum outro qualquer conflito bélico, a não ser em caso de agressão territorial (neutralidade permanente) – ex.: Suíça e Cidade do Vaticano; h) neutralização de territórios: ocorre quando se suspende o domínio de um Estado sobre uma zona que está sendo contestada por outro. Ela é sempre estabelecida em tratados e importa para os Estados contratantes na proibição de exercer atos de beligerância na zona neutralizada.
5A. Território: aquisição e perda. Domínio Terrestre. Faixa de Fronteira. Domínio Fluvial. Domínio Aéreo.
Giselle Chaise
Atualizado março/2023
TERRITÓRIO:
É o espaço físico dentro do qual o Estado exerce seu poder soberano. 
De acordo com Hildebrando Accioly, o território é elemento constitutivo do estado, representado pela porção da superfície do globo terrestre sobre a qual este exerce sua dominação exclusiva. 
A soberania do estado em relação ao seu território compreende o imperium e o dominium: o primeiro, constituído por espécie de soberania abstrata, sobre as pessoas que nele se encontram; o segundo, constituído pelo direito exclusivo de reger o território e nele dispor segundo a sua própria vontade, para as necessidades legítimas da coletividade nacional.
Composição: solo, águas interiores e fronteiriças (até o limite com o ente estatal vizinho). O Estado exerce jurisdição: sobre o subsolo abaixo da área que ocupa, o espaço aéreo acima de suas fronteiras, mar territorial, plataforma continental e Zona Econômica Exclusiva (ZEE). Não fazem parte do território as embaixadas e consulados no exterior, embarcações e aeronaves militares (em qualquer lugar) e embarcações e aeronaves civis em águas internacionais. 
Obs.: o elemento que integra o conceito de Estado é território e não território estável. Logo, a qualidade de ente estatal não é afetada quando parte de seu território não está sob o controle do governo (guerras civis, invasão estrangeira e disputa de fronteiras). 
Formas de aquisição e perda do território: 
No passado a aquisição de território dava-se pela “descoberta”, posse e ocupação da terra desabitada ou habitada por povos originários que não estavam sob domínio de nenhuma soberania. Outro meio era a conquista militar, que atualmente é considerada ilícita, frente à vedação, nas relações internacionais, do uso da força para promover anexação territorial.
No presente, o território pode ser aderido por negociações internacionais (que visem resolver litígios fronteiriços); adjudicação (a partir de decisão tomada por mecanismos internacional de soluções de controvérsias); acessão (ação exclusiva das forças da natureza, como aluvião, avulsão ou formação de ilhas). Modo originário de aquisição: ocupação, por ex. Modo derivado: transmissão de um estado a outro, cessão etc. A perda do território normalmente decorre da aquisição por outros estados ou secessão.
FAIXA DE FRONTEIRA:
A zona de fronteira é constitucionalmente definida como a faixa de até 150 (cento e cinquenta) km de largura, "ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para defesa do território nacional" (CRFB/88, art. 20, § 2º). Conceito: Trata-se do limite físico do território e do exercício de poder do Estado. São normalmente estabelecidas por tratados (embora possam ser provenientes de arbitragem ou mediação). Podem ser naturais (resultantes de acidentes geográficos, como rios e cordilheiras) ou artificiais (criadas pelos Estados, normalmente, aproveitando-se de paralelos e meridianos). 
Doutrinas: 
a) Doutrina uti possidetis (princípio da intangibilidade das fronteiras coloniais): trata-se de um princípio de direito internacional segundo o qual os que de fato ocupam um território possuem direito sobre este. São divisões administrativas que foram determinantes para a constituição dos limites entre os Estados colonizados, devendo permanecer servindo de limites dos Estados sucessores (recém independentes) (SHAW, pág. 525). 
b) Doutrina das efetividades: Nem sempre o princípio do uti possidetis é apto à fixação de fronteiras (Casos Burkina Faso-Mali e El Salvador-Honduras). Nesses casos, deve-se ater à noção de prova do efetivo exercício de jurisdição territorial em período colonial, em período imediatamente pós-colonial e em período mais recente (SHAW, pág. 529).
Súmula 477 do STF: As concessões de terras devolutas feitas nas faixas de fronteiras, pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.
DOMÍNIO FLUVIAL:
O domínio fluvial é constituído pelos rios e demais cursos d’água que, dentro dos limites do estado, cortam o seu território. Rios nacionais: Localizados inteiramente dentro do território de um estado, os rios nacionais se acham submetidos à sua soberania, a exemplo do que ocorre com o própriointernacionais penais. Aspectos gerais. Princípios e características dos tribunais criados pelo Conselho de Segurança. Tribunais Internacionais Penais híbridos.	130
Penal e seus limites. Princípios regentes. Processamento de casos. Cooperação do Estado com o Tribunal Penal Internacional. Entrega. Penas. A Constituição e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional.	134
13C. Reconhecimento e execução de sentença estrangeira. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a homologação de sentença estrangeira. Requisitos, trâmite e características da homologação de sentença estrangeira. Incidência de direitos fundamentais na homologação de sentença estrangeira.	134
14C. Terrorismo e o Direito Internacional. Tratados internacionais e deliberações de organizações internacionais sobre a repressão ao terrorismo.	137
18B. Regime Jurídico dos Crimes Internacionais. Os Crimes de Jus Cogens. Crime de Agressão. Crime de Genocídio. Crimes de Guerra. Crimes contra a Humanidade. Elementos dos Crimes Internacionais. Dever de Cooperar na Investigação e Persecução de Crimes Internacionais.	141
18C. Regime Jurídico internacional do controle de armas. Não proliferação nuclear e sua fiscalização.	145
22A. Transferência de procedimentos e processos criminais e de execução de pena. Requisitos, trâmite e características. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre transferência de procedimentos e processos criminais e de execução de pena. Incidência dos direitos fundamentais na recuperação de ativos na transferência de procedimentos e processos criminais e de execução de pena.	148
22B. Recuperação de ativos na cooperação jurídica internacional. Requisitos, trâmite e características. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre recuperação de ativos na cooperação jurídica internacional. Incidência dos direitos fundamentais na recuperação de ativos na cooperação jurídica internacional.	154
22C. Equipes conjuntas de investigação. Requisitos, trâmite e características. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre equipes conjuntas de investigação. Incidência dos direitos fundamentais na equipe conjunta de investigação.	161
10.	DOMÍNIO INTERNACIONAL E ESPAÇOS COMUNS	163
3B. Espaços globais Comuns. Tipologia. Princípios. Patrimônio Comum da Humanidade. Regime jurídico da Antártida. Espaço sideral.	163
4B. Espaços globais comuns. Alto mar. Ártico. Fundos marinhos. A atuação da União Internacional de Telecomunicações.	165
15B. Domínio marítimo. Jurisdição sobre embarcações no alto mar. Uso da força no alto mar. Ilhas costeiras e oceânicas. Navios e aeronaves no Direito Internacional. Jurisdição do Estado costeiro: alcance e limites. Solução de controvérsias do Direito do Mar.	167
17B. Domínio marítimo. Regime jurídico do Mar Territorial, Zona Contígua, Plataforma Continental e Zona Econômica Exclusiva. Delimitação de fronteiras marítimas. Estreitos e canais. Ilhas e arquipélagos. Direito de passagem inocente.	171
11.	CONFLITOS INTERNACIONAIS	175
2C. Solução pacífica de controvérsias. Conceito. Evolução histórica. Instrumentos não jurisdicionais. Negociação. Bons ofícios. Mediação. Investigação ou inquérito. Conciliação.	175
7C. Regime jurídico do uso da força no direito internacional: uso lícito e ilícito. Segurança coletiva: global e regional. A proteção da paz e da segurança internacionais por organizações internacionais: o papel da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos.	178
9C. Solução pacífica de controvérsias. Arbitragem internacional pública. Corte Internacional de Justiça: legitimidade, competências, jurisdição consultiva e contenciosa. Outros tribunais internacionais.	180
12.	DIREITO COMUNITÁRIO	183
21B. Direito da Integração Regional. Tipologia. Organização Internacional Supranacional. Mercado Comum do Sul. Evolução. Características. Estrutura, atividades e funções de seus órgãos. Principais atos institutivos. Poder normativo e deliberações. Relação com o Direito brasileiro.	183
13.	DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL E TRIBUTÁRIO	186
4C. Direito internacional tributário. O fenômeno da bitributação. Acordos de bitributação. Combate internacional à sonegação. Tratados internacionais de cooperação e informação tributária.	186
14A. Direito Internacional do Meio Ambiente. Evolução histórica. Tratados ratificados pelo Brasil. Impacto no Direito brasileiro. Princípios. Regime jurídico do combate aos efeitos nocivos da mudança climática. Regime jurídico da proteção atmosférica e combate à poluição do ar.	191
15C. Direito Internacional do Meio Ambiente. Regime jurídico da proteção dos oceanos e recursos hídricos. Regulamentação internacional da pesca. Tratamento internacional dos resíduos e substâncias perigosas.	193
14.	DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NO BRASIL	195
14B. Assistência jurídica internacional. Auxílio direto. Requisitos, trâmite e características. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre o auxílio direto cível e criminal. Incidência dos direitos fundamentais no auxílio direto.	195
16B. Assistência jurídica internacional. Carta rogatória. Requisitos, trâmite e características. O exequatur. Tratados internacionais celebrados pelo Brasil sobre carta rogatória. Incidência dos direitos fundamentais na carta rogatória.	197
3C. Ordem pública e suas espécies. Fraude à lei no Direito Internacional Privado. Normas de aplicação imediata no Direito Internacional Privado.	200
4A. Direito Internacional Privado de matriz legal. LINDB. Hierarquia e diálogo das fontes nacionais e internacionais do DIPr	207
17C. Cooperação jurídica internacional. Evolução e fundamentos. Via diplomática. Via da autoridade central. Via do contato direto entre autoridades. Cooperação policial. A Constituição e os tratados celebrados pelo Brasil sobre cooperação jurídica internacional.	210
5C. Estatuto pessoal no Direito Internacional Privado e sua evolução no Brasil. Pessoa Jurídica no Direito Internacional Privado. Bens no Direito Internacional Privado.	217
15.	DIREITO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS E METODOS	221
2A. Desenvolvimento Histórico e Fases do Direito Internacional Privado. Fontes do Direito Internacional Privado. Pluralidade de objeto do direito internacional privado. Fato transnacional e suas características.	221
1B. Princípios do Direito Internacional Privado. Igualdade e tolerância no Direito Internacional Privado. Interpretação e aplicação do direito estrangeiro. Prova do direito estrangeiro. Reenvio.	227
8C. Métodos do Direito Internacional Privado. Qualificação no Direito Internacional Privado. Direito Internacional Privado e obrigações. Autonomia da vontade no Direito Internacional Privado.	234
16.	DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES NO DIPRI	238
12B. Direito Internacional Privado das Famílias. Alimentos, Casamento e uniões civis no Direito Internacional Privado. Direito Internacional Privado das Sucessões.	238
15A. A Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças e seu Regime Jurídico. Competência da Justiça Federal. Atribuições do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União. Autoridade Administrativa Central. O Trâmite Administrativo e Processual do Pedido de Devolução.	245
18A. Prestação de alimentos no exterior. Tratados internacionais sobre prestação de alimentos no exterior celebrados pelo Brasil. Convenção de Nova York de 1956. Atribuições do Ministério Público Federal como autoridade central na cooperação ativa e passiva. Competência da Justiça Federal. A ação de auxílio direto proposta pelo Ministério Público Federal.	248
7B. Organizações e órgãos internacionais dedicados ao Direito Internacional Privado. Convenções sociais de Direito Internacional Privado.	251
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
GRAAL DA PROVA ORAL DO 30º CPR
 Revisão: Alan Pereira; Alexandre Bernardis; Alexandre Figueiredo; Eduardo Jesus Sanches, Karen Reus Lilian Farias
1. TEORIA GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1A. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público. Terminologia. A sociedade internacionalterritório. A regulamentação dos rios nacionais deveria escapar às normas estabelecidas pelo direito internacional, no entanto, os estados têm obrigações e podem ser internacionalmente responsabilizados, em matéria de navegação, uso de suas águas, pesca e defesa do meio ambiente, por danos transfronteiriços, por exemplo. Rios internacionais: Os rios internacionais ou são contíguos, quando correm entre os territórios de dois estados; ou são sucessivos, quando atravessam os territórios de dois ou mais estados. 
No primeiro caso, a soberania de cada estado estende-se, no rio, até a linha divisória. No segundo caso, cada estado atravessado pelo rio exerce soberania sobre a parte do curso compreendida dentro do seu território.
Ainda não há um tratado geral sobre o tema, de modo que a matéria termina sendo regulamentada pelos Estados que compartilham os cursos d´água, sendo um direito casuístico (REZEK, Direito Internacional Público, pág. 322).
O art. 3, caput e §1º, da Lei 8617/93, prevê o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro, considerando inocente a passagem que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.
DOMÍNIO AÉREO: 
Espaço Aéreo: compreende o espaço acima da área terrestre, do mar territorial de áreas sob a soberania, jurisdição, proteção ou mandato do Estado. 
Algumas Regras: I. O Estado exerce sua soberania sobre o espaço aéreo de maneira absoluta e exclusiva; II. Não há um direito de passagem inocente no espaço aéreo, devendo todo o sobrevoo sobre o território de outro Estado ser precedido de devida autorização (REZEK, pág. 326). Entretanto, a Convenção sobre Aviação Civil de Chicago permite que aeronaves de seus Estados-partes, desde que em voos não regulares, sobrevoem outros Estados-partes sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins não comerciais, sem necessidade de obter licença prévia; III. Todo Estado deve se abster quanto ao uso de armas contra aeronaves civis em voo, sendo que, em caso de interceptação, não podem pôr em perigo a vida dos ocupantes da aeronave e a segurança dos equipamentos (Protocolo à Convenção de Chicago de 1984-Decreto 3032/99). 
A Convenção de Chicago só é aplicável a aeronaves civis. Mas esclarece que nenhuma aeronave pública ou aeronave pertencente a estado (denominadas state aircraft, isto é, aeronave militar ou empregada em serviço de alfândega ou de política) poderá sobrevoar o território de outro estado contratante, sem prévia autorização deste.
Toda aeronave deve ter uma nacionalidade, definida a partir de sua matrícula ou de seu registro no Estado; apenas uma nacionalidade e uma matrícula, ainda que pertença a uma companhia multinacional.
Tráfego Aéreo: Regime das “cinco liberdades”, sendo duas de caráter técnico, e três de natureza comercial. Liberdades Técnicas: I. Liberdade de Sobrevoo, sem escalas. O Estado Sobrevoado apenas pode proibir o voo sobre áreas determinadas ou pré-determinar rotas. II. Liberdade de escala técnica, sem fins comerciais ou em casos de emergência. Liberdades Comerciais: I. Desembarcar passageiros e mercadorias provenientes do Estado de origem da aeronave; II. Embarcar passageiros e mercadorias com destino ao Estado de origem da aeronave; III. Embarcar ou desembarcar passageiros ou mercadorias procedentes de, ou com destino a, terceiros países.
8B. Extinção de Estados. Regime jurídico dos novos Estados independentes. Sucessão de Estados em relação a bens, arquivos, dívidas, organizações internacionais e tratados.
Sérgio Lopes – Março 2023.
I - Extinção de Estados: segundo Accioly, o Direito Internacional não possui norma objetiva conceituando a extinção de Estados. Sendo assim, parece lógico supor que o Estado se extingue quando um de seus elementos constitutivos (população, governo e território) desaparece. O autor indica que o tema passou a ser problemático com o desmembramento da URSS, Iugoslávia e da República Tchecoslovaca.
Modos de extinção dos Estados: segundo Accioly, podem ser: 
(i) por absorção completa, sendo o caso da Áustria incorporada pela Alemanha durante a Segunda Guerra Mundial. Aqui se discute o caso das colônias, algumas que se tornaram “protetorados”, caso da Argélia pela França. As colônias passaram a ser semissoberanas, mas não teriam desaparecido enquanto sujeitos de Direito Internacional. A CPJI, no parecer Decretos de Nacionalidade da Tunísia e do Marrocos (1923) decidiu que se trata de questão essencialmente relativa, dependendo do desenvolvimento das relações internacionais. Também relativa a questão no sentido de variar de estado para estado, conforme existam ou não tratados sobre a matéria. Atualmente, isso é proibido pela Carta da ONU, constituindo ilícito internacional.
(ii) desmembramento: caso o território de estado não seja anexado por um só estado, ocorreria o seu desmembramento, com o território repartido entre dois ou mais estados, conforme ocorreu com a Grã-Colômbia em 1830, dividida em três países (a Colômbia de hoje, a Venezuela e o Equador.
(iii) fusão: pode resultar da união de dois estados soberanos, com a consequente perda de personalidade internacional em favor da nova entidade. Ex.: nascimento da Tanzânia em 1964, que teve como consequência a extinção de Tanganica e de Zanzibar.
II – Regime jurídico dos novos Estados independentes: eles não são automaticamente partes nos tratados ratificados ou aderidos pelos predecessores, exceto em relação à proteção dos direitos humanos e outras normas de jus cogens.
Varella indica que há a seguinte lógica: a) o sucessor pode aderir, assinar ou ratificar um tratado do antecessor, b) os demais Estados podem aceitar ou não sua participação quando se tratar de um assunto cuja participação do sucessor seja politicamente sensível e c) a data considerada do vínculo jurídico ao tratado é a data da sucessão ou a data da entrada em vigor do tratado, se esta for posterior.
	
III – Sucessão de Estados em relação a bens, arquivos, dívidas, organizações internacionais e tratados:
A sucessão de Estados é definida como sendo a substituição da titularidade e da responsabilidade de um território de um Estado a outro (ACR). De acordo com o art. 2º da Convenção de 1978, sucessão de Estados é a substituição de um Estado por outro na responsabilidade das relações internacionais de um determinado território.
De acordo com Varella, são três espécies de sucessão: a) aquisição de um território cujo domínio a ninguém pertencia anteriormente (res nullius), b) transferência ou fusão de território para um novo Estado que nasce, c) perda de uma parte de território para um novo Estado que nasce e d) dissolução de um Estado e a respectiva formação de dois ou mais novos Estados.
Quais direitos e obrigações são transferidas? Em geral, aplica-se o princípio da continuidade: sucessor se sub-roga nos direitos e deveres do estado sucedido. A ideia deriva do direito privado, assemelhando-se com a sucessão de pessoas. Contudo, há tendência de rejeitar a ideia de sucessão com a Teoria da Tábula Rasa, cujo fundamento está na soberania dos novos Estados, que não podem permanecer ligados ao Estado anterior (isso violaria a soberania dos novos Estados). Como exceção à teoria da tábula rasa, temos os tratados de fronteiras, o reconhecimento de direitos adquiridos e a equidade.
	
Quem regula a sucessão de estados é o costume e duas convenções: uma de 1978 e outra de 1983 (sucessão de Estados diante de propriedades, arquivos, bens e dívidas). A Convenção de 1978 foi adotada, sendo que suas regras foram incorporadas, ao passo que a Convenção de 1983 contou com a adesão de apenas 7 Estados, quando eram necessários 15 Estados (Accioly).
	
Convenção de 1978: fala de tratados e consagra o princípio da relatividade dos tratados (vinculam apenas o Estado sucedido, não sucessor). 
Há algumas diferenças (exemplo: fronteiras, as quais se mantém). Há também os tratados que estabelecem situações perenes relativas à própria vida do Estado: fronteiras, nos quais haja a criação de entidades em comum (exemplo: tratadoque criou a Itaipu Binacional). 
Para Accioly, no caso de desmembramento ou separação de Estado, admite-se que os sucessores possam não estar ligados aos tratados dos quais fazia parte o sucedido, de modo que eles não podem ser invocados pelo sucessor. Na fusão, os tratados multilaterais devem continuar se aplicando, ao passo que os tratados bilaterais devem ser negociados.
	
Em relação aos tratados de organização internacional: a Organização Internacional deve aceitar o Estado sucessor, assim como o Estado sucessor deve aceitar a organização internacional. 
Exemplo: sucessão da URSS pela Rússia (ela assumiu a vontade), que não sofre nenhuma contestação por parte de outros Estados como Ucrânia, por exemplo. A ONU imediatamente aceita que a Rússia ocupe o lugar da URSS, embora a Carta da ONU não tenha sido alterada, ou seja, ainda consta a URSS na Carta da ONU.
Outro exemplo é a Sérvia, que pediu para ser sucessora da Iugoslávia, o que foi negado posteriormente pela ONU, até que a Sérvia pedisse a admissão (o que não foi feito), mas a Sérvia aceitou um plano de paz na região. 
	
Em relação aos bens: acompanham o território (regra), salvo acordo em sentido contrário. Lembrar-se da Crimeia e da marinha ucraniana.
	
Em relação às dívidas: de acordo com o benefício auferido. Teoria da tábula rasa: o reconhecimento que estados recém-independentes não podem se submeter a normas estabelecidas pelo colonizador. O estado descolonizado não precisa assumir dívidas, eis que a colonização é sempre predatória (presunção absoluta). Quando não há descolonização, a dívida acompanha o bônus, não se aplicando a lição anterior da colonização (caderno ACR).
Accioly destaca que a matéria é difícil, encontrando previsão nos artigos 32 a 41 da Convenção de 1983 (a qual não está em vigor). Assim, cabe considerar os critérios de equidade e de proporcionalidade adotados na Resolução de Vancouver de 2001. Accioly pontua que, após 1925 (julgamento da dívida pública otomana de 1925), a tendência foi a aplicação da teoria da tábula rasa, exceto se as dívidas beneficiam o sucessor, tais como estradas, barragens ou portos.
	
Em relação aos arquivos: eles acompanham o local onde se encontram.
Tabela formulada por Marcelo Varella:
	
	Bens
	Arquivos
	Dívidas
	Nacionalidade
	Fusão de Estados
	Somam os bens
	Somam os arquivos
	Somam as dívidas
	Nova nacionalidade atribuída a todos
	Dissolução
	Imóveis: ficam onde estão;
Móveis: dividem-se os adquiridos em comum proporcionalidade.
	Cada Estado fica com os documentos originais referentes a si e os comuns são copiados.
	Repartidas proporcionalmente.
	Cidadãos escolhem: local do nascimento ou onde residem.
	Novos Estados Independentes
	Imóveis: ficam onde estão;
Móveis: dividem-se os adquiridos em comum proporcionalmente;
Retirados devem ser devolvidos.
	Cada Estado fica com os documentos originais referentes a si e os comuns são copiados.
	Não transferem as dívidas.
	Cidadãos escolhem: local do nascimento ou onde residem.
16A. Personalidade internacional. Sujeitos especiais no Direito Internacional. Indivíduo no Direito Internacional. Santa Sé. Beligerantes. Insurretos. Movimentos de libertação nacional. Organizações não governamentais. Estados federados e entes federados perante o Direito Internacional.
Revisão: Fabio Victor Tavolaro e Viviane de Andrade Freitas (2022)
Revisão e atualização: Eric Saito (2023)
Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela
Personalidade refere-se à aptidão para a titularidade de direitos e de obrigações. Associa-se à capacidade, que é a possibilidade efetiva de que uma pessoa, natural ou jurídica, exerça direitos e cumpra obrigações. Segundo ACCIOLY, “sujeito do direito internacional é entidade jurídica que goza de direitos e deveres no plano internacional, com capacidade para exercê-los”. Em relação ao tema, opõem-se dois entendimentos: o primeiro mantém a concepção do Direito Internacional clássico, pela qual seriam sujeitos de DI apenas os Estados soberanos, as organizações internacionais, os blocos regionais, a Santa Sé, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, os beligerantes, os insurgentes e algumas nações em luta pela soberania. O segundo entendimento baseia-se na evolução recente das relações internacionais, admitindo outros entes, que vêm exercendo papel mais ativo na sociedade internacional e que passaram a ter direitos e obrigações estabelecidos diretamente pelas normas internacionais. Além daqueles já indicados pelo entendimento tradicional, acrescentam-se o indivíduo, as empresas e as organizações não governamentais (ONGs).[footnoteRef:3] (PORTELA). [3: “O quadro institucional e normativo internacional, existente há séculos, tornou-se consideravelmente mais extenso (pelo aumento do número de participantes tradicionais do sistema) e mais complexo (pela multiplicação da presença e da influência de todo o conjunto de atores e agentes não estatais, no sistema internacional, cuja existência e efeitos da ação não mais se podem negar). Estes são dados da pós-modernidade em direito internacional, como apontam L. BOISSON DE CHAZOURNES e Rostane MEHDI (2003) ou Habib GHERARI e Sandra SZUREK (2005), que chegam a falar em “privatização do direito internacional”. ACCIOLY. Manual de Direito Internacional. p. 240. Grifo nosso.] 
Indivíduo no Direito Internacional (subjetividade jurídica controvertida e evolução rumo à aceitação de sua personalidade jurídica internacional). Durante muito tempo, a doutrina não conferia ao indivíduo o caráter de sujeito de Direito Internacional. Partia-se da premissa de que a sociedade internacional era meramente interestatal. A pessoa natural era mero objeto das normas internacionais e da ação estatal no cenário externo. Assim, no Direito Internacional Clássico, a preocupação com o indivíduo se dava apenas por meio do costume internacional de proteção diplomática, de modo estatocêntrico (violar o direito do estrangeiro significava violar direito do próprio Estado, por isso, tratava-se de responsabilidade indireta). Com o tempo, a proteção ao indivíduo foi se desenvolvendo na esfera internacional, podendo-se apontar a luta contra a escravidão, a criação da OIT (1919) e dos direitos trabalhistas, a criação da Liga das Nações e o sistema de petições em prol das minorias. Após a 2ª Guerra Mundial, firmou-se a progressiva aceitação da capacidade processual do indivíduo, inicialmente, quando expressamente conferida pelos Estados (foi o que decidiu a CPJI no caso da Jurisdição dos Tribunais de Dantzig – “os tratados podem outorgar direitos a indivíduos diretamente, direitos estes exigíveis perante tribunais internos”) e, atualmente, com maiores possibilidades de intervenção direta do indivíduo na esfera internacional. Segundo ACR, “as pessoas ganham o direito de se dirigir a organismos internacionais quase judiciais, pautando suas ações, ou ainda o direito de se dirigir diretamente às Cortes internacionais”, porém, o reconhecimento da personalidade jurídica internacional do indivíduo não é um dado uniforme, sendo, ainda, limitado e precário. Limitado, pois, com exceção da Corte Europeia de DH´s e, para alguns Estados somente, da Corte Africana de DH´s e dos Povos, os indivíduos não têm acesso direto às Cortes e precário, vez que a capacidade de agir dos indivíduos é considerada, de regra, um item de adesão facultativa nos diversos tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, essas restrições tendem a ser superadas (“Processo Internacional de Direitos Humanos”. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 335-339).
Ainda segundo ACR, o exercício do direito do indivíduo de ser ouvido e obter reparação no plano internacional em face de violações de direitos humanos se divide em três modalidades: (i) direito de comunicação (DUDH, art. 24), o qual pode ser observado nos procedimentos extraconvencionais da ONU (ex. Resolução 1.503) e que tem como consequência uma resposta, mas não redunda necessariamente na abertura de um procedimento de apuração de violação de direitos humanos individual; (ii)direito de petição, o qual enseja um procedimento e permite ao lesado exigir uma ação de organismos internacionais contra o Estado ofensor; e (iii) direito de ação perante Cortes Internacionais (Protocolo n. 11, da Convenção Europeia de Direitos Humanos e Protocolo de 1998 à Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, que criou a Corte Africana).
Responsabilidade individual penal derivada no DI. O DI impõe deveres aos indivíduos de duas maneiras: (i) mandados expressos de criminalização (ordens expressas em tratados internacionais) e (ii) mandados implícitos de criminalização (consistem na imposição dos deveres de investigar, julgar e punir os violadores de direitos humanos). Tem origem no final da 1ª Guerra Mundial, com a tentativa de responsabilização do Kaiser Guilherme, por meio do Tratado de Versalhes (seria o primeiro agente público a ser responsabilizado internacionalmente, mas a Holanda não o extraditou). Desenvolve-se com o julgamento de Nuremberg (“Princípios de Nuremberg” – Resolução 50, da Assembleia Geral da ONU): dever de os Estados imporem sanções penais aos que cometam crimes de jus cogens e confirma-se com o Estatuto de Roma. DI Penal – Responsabilidade DIRETA: tribunais penais internacionais / Reponsabilidade INDIRETA: juízos nacionais.
Santa Sé. Ressalte-se, incialmente, que a Santa Sé e o Vaticano são dois entes distintos. O Vaticano é um Estado e, portanto, tem personalidade jurídica de Direito Internacional. Já a Santa Sé é um sujeito de Direito Internacional, porém não é Estado. É a entidade que comanda a Igreja Católica Apostólica Romana, chefiada pelo Papa e composta pela Cúria Romana, sediada no Estado da Cidade do Vaticano e seu poder não é limitado por nenhum outro Estado. Pode celebrar tratados, participar de organizações internacionais e exercer o direito de legação (direito de enviar e receber agentes diplomáticos), abrindo missões diplomáticas (chamadas de “nunciaturas apostólicas”), chefiadas por “Núncios Apostólicos” e compostas por funcionários de nível diplomático, beneficiários de privilégios e imunidades diplomáticas. É comum que os tratados celebrados pela Santa Sé se chamem "concordatas" quando visem a regular assuntos de interesse da Igreja Católica e de seus fiéis. O Papa goza de status e prerrogativas de Chefe de Estado. As relações entre o Brasil e a Santa Sé são reguladas especificamente pelo Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, firmado em 2008 e que entrou em vigor em dezembro de 2009 (Decreto 7.107, de 11/02/2010). (PORTELA).
Beligerantes, insurgentes e nações em luta pela soberania. Os beligerantes são movimentos contrários ao governo de um Estado, que visam a conquistar o poder ou a criar um novo ente estatal e cujo estado de beligerância é reconhecido por outros membros da sociedade internacional. O reconhecimento de beligerância é normalmente feito por uma declaração de neutralidade e é ato discricionário. As principais consequências do reconhecimento de beligerância incluem a obrigação dos beligerantes de observarem as normas aplicáveis aos conflitos armados e a possibilidade de que firmem tratados com Estados neutros. O ente estatal onde atue o beligerante fica isento de eventual responsabilização internacional pelos atos deste e terceiros Estados ficam obrigados a observar os deveres inerentes à neutralidade. Os insurgentes também são grupos que se revoltam contra governos, mas cujas ações não assumem a proporção da beligerância, como no caso de ações localizadas e de revoltas de guarnições militares e cujo status de insurgência é reconhecido por outros Estados. Exemplo de movimento insurgente foi a Revolta da Armada (1893). O reconhecimento de insurgência é ato discricionário, dentro do qual são estabelecidos seus efeitos, que normalmente não estão pré-definidos no Direito Internacional e que, portanto, dependem do ente estatal que a reconhece. Há uma clara semelhança entre a beligerância e a insurgência. Entretanto, aquela se reveste de maior amplitude do que esta. Em suma, segundo Alfred Verdross, os insurgentes são “beligerantes com direitos limitados”[footnoteRef:4]. As nações em luta pela soberania são movimentos de independência nacional, que acabam adquirindo notoriedade tamanha que fica impossível ignorá-los nas relações internacionais. É o caso, por exemplo, da antiga Organização para a Libertação da Palestina (OLP), atual Autoridade Palestina, que, sem contar com a soberania estatal, exercia e ainda exerce certas prerrogativas típicas dos Estados, como a de celebrar tratados e o direito de legação (direito de enviar e receber representantes diplomáticos). Podem ter origem na beligerância ou na insurgência, e sua personalidade de DI, com a plenitude das prerrogativas, dependerá do reconhecimento de outros integrantes da comunidade internacional. (PORTELA). [4: VERDROSS, Alfred. Derecho internacional público, p. 151. Apud DELL' OLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional público, p. 62.] 
Organizações não governamentais (ONGs). São entidades privadas sem fins lucrativos que atuam em áreas de interesse público, inclusive em típicas funções estatais. Adquiriram maior notoriedade, inclusive na sociedade internacional, apenas a partir da década de 90 do século XX. Cumprem o papel de defender a aplicação de normas internacionais em vários campos, como os direitos humanos e o meio ambiente. Algumas ONGs participam, ainda, de organizações internacionais como observadoras. Entretanto, sua principal prerrogativa à luz do Direito Internacional é a de recorrer a determinados foros internacionais em defesa de direitos ou interesses vinculados a suas respectivas áreas de atuação. É o que pode ocorrer, por exemplo, no âmbito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que recebe denúncias de violação de determinados tratados tanto de indivíduos como de entidades não governamentais. Em todo caso, as ONGs não podem celebrar tratados nem gozam de imunidade de jurisdição. Exemplos de ONGs notórias na sociedade internacional são a Anistia Internacional, o Comitê Olímpico Internacional (COI), o Greenpeace, a Human Rights Watch e os Médicos sem Fronteiras (MSF).
Estados federados e entes federados perante o Direito Internacional. “Estado é a sociedade política e organizada na qual o governo exerce poder soberano sobre determinado povo e território” (ACR) ou, ainda, um “agrupamento humano, estabelecido permanentemente num território determinado e sob um governo independente” (ACCIOLY). Os Estados são chamados, no DI, de sujeitos primários, pois dotados de soberania. Não se deve confundir, entretanto, o Estado soberano com os Estados membros de uma federação, que não reúnem os elementos constitutivos do ente estatal soberano nem possuem competências no âmbito internacional, exceto quando permitido pelos Estados de que fazem parte. Em todo caso, por mais que apresente divisões internas, o Estado é juridicamente “encarado como totalidade” nas relações internacionais. Os atos de órgãos do Estado, bem como os praticados por entes federativos (Estados da federação, Distrito Federal e Municípios, no caso brasileiro) contrários ao direito internacional, implicam responsabilidade internacional, mesmo se tais atos forem baseados no seu direito interno. A regra foi codificada pela Convenção sobre o Direito dos Tratados de 1969 (art. 27).
No caso dos meninos emasculados do Maranhão, o Presidente Lula permitiu que o governo estadual negocie com as vítimas no plano internacional. Essa prática é chamada de Paradiplomacia (cooperação descentralizada ou diplomacia federativa).
17A. A proteção internacional da democracia. A atuação da Organização dos Estados Americanos na defesa da democracia. A Carta Democrática Interamericana e demais diplomas normativos internacionais. A cláusula democrática do Mercado Comum do Sul e seus procedimentos.
Revisão e atualização: Eric Saito (2023)
Bibliografia: André de Carvalho Ramos, Curso de Direitos Humanos, 2017; 
Andréde Carvalho Ramos, Processo Internacional de Direitos Humanos, 2013;
André de Carvalho Ramos, Novos tempos, velho remédio? Os riscos da cláusula democrática no sistema interamericano de direitos humanos.
I - A proteção internacional da democracia: 
Embora a Carta da ONU não tenha previsão expressa, a referência a “povos”, “vontade do povo”, etc. sinaliza a preocupação do documento. A Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma “A vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos”, contribuindo para o fortalecimento da democracia. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos prevê os seguintes direitos, todos ligados à democracia: a) a liberdade de expressão (Artigo 19º); b) o direito de reunião pacífica (Artigo 21º); c) o direito de se associar livremente com outros (Artigo 22º); d) o direito de tomar parte na direção dos negócios políticos, diretamente ou por intermédio de representantes livremente eleitos (Artigo 25º); e) o direito de votar e ser eleito, em eleições periódicas, honestas, por sufrágio universal e igual e por escrutínio secreto, assegurando a livre expressão da vontade dos eleitores (Artigo 25º). A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres estipula condições de igualdade com os homens, o direito de votar em todas as eleições e de se apresentarem como candidatas bem como o de participar na vida pública e na tomada de decisões (Artigo 7º). Além disso, segundo a ONU, todos os anos, desde 1988, a AG da ONU edita pelo menos uma resolução a respeito da democracia. 
II - A atuação da Organização dos Estados Americanos na defesa da democracia
A promoção da democracia por órgãos internacionais de direitos humanos possui em geral 4 facetas: a) defesa do regime democrático contra golpes e contra ditadura; (b) fiscalização do funcionamento normal da democracia, com monitoramento da realização das eleições, gerando credibilidade e legitimidade; (c) defesa do aprimoramento da democracia, para que esta supere barreiras à efetiva representatividade política, zelando por regras eleitorais transparentes, igualitárias e que evitem abusos; (d) defesa da democracia também exige que esses órgãos busquem a crítica a decisões majoritárias que representem violações de direitos de vulneráveis. Essas facetas são realizadas pelo chamado sistema interamericano de direitos humanos, forjando dois sistemas de proteção. O primeiro é o da OEA (através das Carta da OEA e Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem) e o segundo da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Um dos objetivos da OEA é a promoção da democracia representativa, mencionando que a comunidade americana terá um quadro de instituições democráticas. Em 1992, com o Protocolo de Washington (art. 9º), introduziu-se a cláusula democrática na OEA, pela qual um membro pode ser suspenso como sanção à ruptura do regime democrático.
Tendo em vista os dispositivos da Carta da OEA e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem é justo concluir que a proteção de direitos humanos esteve sempre no centro das preocupações formais dessa organização. Todavia, a evolução na implementação desses objetivos postos no papel foi lenta, com grande benevolência para várias ditaduras ao longo das décadas (tendo o EUA conspirado a favor de ditaduras submissas aos seus interesses na América Latina).
III - A Carta Democrática Interamericana - CDI e demais diplomas normativos internacionais
A CDI, segundo ACR, representa um acréscimo ao mecanismo coletivo político de proteção aos direitos humanos da OEA. 1 – Histórico: inicia em 1991, com a adoção do Compromisso de Santiago, no qual se editou uma Resolução sobre Democracia Representativa, conhecida como Resolução 1080 da OEA. A CDI foi aprovada em 11/9/2001, na Cúpula das Américas de Quebec. 2 – Natureza jurídica da Carta: soft law (direito em formação), não sendo vinculante, contudo, serve como vetor para interpretar o art. 2º, “b”, da Carta da OEA. 3 – Ineditismo: objetivo de exigir o respeito à democracia formal (alternância no poder e eleições periódicas) e substancial (justiça social), estabelecendo um direito à democracia. 4 – Elementos da democracia (art. 3º): a) respeito dos direitos humanos e liberdades fundamentais, b) realização de eleições periódicas, livres e justas, c) sufrágio universal e secreto como expressão da soberania do povo, d) pluralismo de partidos políticos e e) separação dos poderes públicos. 5 – Componentes fundamentais ao exercício da democracia (art. 4º): transparência, probidade, responsabilidade na gestão pública e respeito aos direitos sociais e à liberdade de imprensa. 6 – Violação ao direito à democracia: pode gerar a responsabilização do Estado no sistema interamericano. 7 – Melhores condições de trabalho e qualidade de vida: fortalecem a democracia. 8 – Preocupação com a preservação ambiental: a democracia contribui. 9 – Risco de ruptura da democracia: caso demonstrado, o Secretário-geral ou o Conselho Permanente podem, com o consentimento prévio do governo afetado, realizar visitas e elaborar relatórios para instrução (artigos 17 e 18). Os estados-membros podem provocar a atuação do Conselho Permanente (art. 20). 10 – Ruptura da ordem democrática ou alteração constitucional que a afete: constitui, enquanto durar, obstáculo à participação de membro na Assembleia Geral da OEA, ficando o Estado automaticamente suspenso caso haja votação de 2/3 dos membros. Frise-se que essa suspensão não exime o Estado suspenso de respeitar os direitos humanos (artigos 19 e 21). 11 – Cultura democrática: abrange o desenvolvimento de programas que considerem a democracia como sistema de vida com liberdade e desenvolvimento econômico, social e cultural (art. 26). 12 – Lei da Ficha Limpa: para ACR, a CDI é instrumento de interpretação da Lei da Ficha Limpa. 
IV - A cláusula democrática do Mercado Comum do Sul e seus procedimentos: 
Inicialmente, ACR destaca a inexistência do tema Direitos Humanos no Tratado de Assunção, uma vez que havia uma “concepção minimalista do Mercosul”. Cláusula democrática: ela reconhece “que a vigência das instituições democráticas é condição necessária para o gozo dos direitos de Estado membro ou associado od processo de integração do Cone Sul” (ACR, 2017, p. 344). Procedimentos: a) Protocolo de Ushuaia – o rompimento com a democracia é um obstáculo intransponível para o ingresso ou continuidade do país no processo de integração. Nele, os estados iniciais consultando uns aos outros e depois definirão as medidas, que devem ser por consenso. As sanções vão desde a suspensão do direito de participar dos órgãos até a suspensão dos direitos e obrigações resultantes desses processos; e b) Protocolo de Montevideo sobre compromisso com a democracia: atualmente, está em trâmite no Congresso Nacional o Protocolo de Montevideo ou Protocolo de Ushuaia II, que supre a lacuna do Protocolo de Ushuaia I e prevê medidas específicas para estimular o retorno à democracia. 
20B. Proteção diplomática. Evolução histórica. Elementos. Esgotamento prévio dos recursos internos.
Higor Araújo – 03/2023
I. Proteção diplomática
	
A proteção diplomática é um instituto de Direito Internacional no qual o Estado, cujo nacional sofreu danos por conduta imputada a outro Estado, considera tal dano como dano próprio e pleiteia reparação ao Estado responsável pelo ato lesivo (ACR, Processo Internacional, 2022, p. 74.).
Se o Estado onde o estrangeiro se encontra observa, a seu respeito, os deveres internacionais que lhe incumbem, não se justifica a proteção diplomática do estado a cuja nacionalidade o indivíduo pertence. Mas, se o estado de residência recusa ou deixa de conceder ao cidadão estrangeiro o mínimo de direito a que o direito internacional o obriga — mínimo no qual se incluem certos direitos fundamentais de segurança pessoal, de liberdade individual e de propriedade privada —, o outro estado tem, indubitavelmente, a faculdade de exercer o seu direito e velar para que o tratamento dado ao seu nacional seja modificado,de intervir neste sentido, de exercer, em suma, o seu direito de proteção diplomática (ACCIOLY, Direito Internacional Público, 2019).
A proteção diplomática se dá mediante ENDOSSO. Em outras palavras, o Estado, quando endossa a queixa do particular, "toma suas dores", passando a tratar com o outro Estado de igual para igual, a fim de ressarcir o particular do dano sofrido.
O Estado, portanto, se substitui ao particular, incorporando a função de dominus litis e assumindo os encargos daí resultantes, o que se justifica tendo em vista que a responsabilidade internacional opera de Estado para Estado - mesmo que o ato ilícito tenha sido praticado por um indivíduo ou ainda quando a vítima seja um particular. Assim, o Estado que endossa a queixa de seu nacional pode buscar responsabilizar o Estado acusado, mediante ações judiciais ou uso de força, como era comum no passado.
ACR: Endosso é ato DISCRICIONÁRIO do Estado, e, tal qual a proteção diplomática, é direito seu na concessão.
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1.961 estipula em seu artigo 3º que, entre as funções da missão diplomática, figura a de “proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional”. Dispositivo semelhante é encontrado na Convenção sobre Relações Consulares de 1.963. Ambas consagram regra tradicional do direito internacional.
Referida proteção dos nacionais tem dois aspectos: a proteção propriamente dita, quando o nacional sofre dano, ocasionado ou não pelas autoridades locais; e a simples assistência geral, que consiste em facilitar a estada dos concidadãos que se encontram no país da missão diplomática ou da repartição consular. 
No âmbito da proteção dos nacionais, insere-se a proteção diplomática.
I.i. Evolução histórica
A proteção diplomática tem origem remota no sistema de cartas de represálias, pelo qual o soberano era instado a autorizar a reação privada (as represálias) em face do tratamento dado aos seus mercadores no estrangeiro. Nesse sistema, o indivíduo que sofreu algum dano em território estrangeiro apela para o Estado de sua nacionalidade, para que esse exija reparação do Estado estrangeiro responsável pelo dano.
Como evolução do sistema de cartas de represálias, a proteção diplomática, enquanto instituto costumeiro, consolidou-se no século XIX, a partir do aumento dos investimentos dos países europeus e dos Estados Unidos no exterior, o que levou a conflitos entre nacionais daqueles Estados e os novos países emergentes, em especial os da América Latina. Nesse contexto, a proteção diplomática se justificaria diante da ausência, em citados países emergentes, de instituições sólidas, aptas a prestar Justiça. 
Fundamentou-se a proteção diplomática, então, no suposto dever internacional de todos os Estados de fornecer um tratamento considerado internacionalmente adequado aos estrangeiros em seu território, sendo tal tratamento adequado correspondente a um standard internacional de Justiça – não obstante auferido em face de parâmetros das nações europeias. 
Referido standard pode ser definido como sendo uma pauta comum de conduta a todos os Estados, composta por critérios de razoabilidade e aceitabilidade pela sociedade internacional no momento em que determinado fato deva ser apreciado. O desvio de tal tratamento consiste na violação, então, de norma internacional, devendo o Estado infrator ser responsabilizado internacionalmente por isso.
Para a doutrina da proteção diplomática, o dano ao estrangeiro é um dano indireto ao Estado de sua nacionalidade. Desse modo, o Estado, ao conceder a proteção diplomática ao seu nacional, está exercendo direito próprio de buscar a reparação a um dano indireto causado pelo outro Estado. Nesse sentido, entendia a Corte Permanente de Justiça Internacional que o Estado, ao conceder a proteção diplomática ao seu nacional, estaria, na verdade, afirmando seu direito de ver respeitadas as regras do Direito Internacional.
Contudo, para diversos doutrinadores, a proteção diplomática se revelou uma clara ofensa ao princípio da não intervenção em assuntos domésticos de cada Estado. Especialmente por sua aplicação mediante uso da força (NOVO).
Como reação a doutrina da proteção diplomática, surgiu a denominada doutrina CALVO, oriunda de estudos do professor e diplomata uruguaio e argentino CARLOS CALVO, que por sua vez deu origem à assim chamada cláusula Calvo. Consiste a cláusula Calvo em uma estipulação contratual pela qual o estrangeiro compromete-se a não se socorrer de seu governo e do instituto da proteção diplomática, buscando resolver as controvérsias eventualmente existentes pelo recurso aos tribunais competentes.
A cláusula Calvo teve sua validade negada - ou sua nulidade declarada - por diversas decisões internacionais, que a refutaram com base no argumento da impossibilidade de o particular renunciar a direito que não lhe pertence. Com efeito, a proteção diplomática transforma um litígio interno entre o Estado e um estrangeiro em conflito internacional, passível de ser resolvido pelos meios internacionais de solução de controvérsia, correspondendo, portanto, a um direito do Estado.
	Também fundada no princípio da não-intervenção está a denominada doutrina DRAGO, formulada pelo então Ministro das Relações Exteriores da Argentina, Luís Maria Drago, no início do século XX. Referida doutrina originou-se como reação ao bloqueio e ao bombardeio de portos venezuelanos por embarcações alemãs, inglesas e italianas, em ação militar que tinha o intuito de forçar a Venezuela a pagar as dívidas que tinha com esses três países.
Defende a doutrina DRAGO, basicamente, a vedação ao emprego de força armada, por um ou mais Estados, voltado a obrigar outros entes estatais a pagarem dívidas por si assumidas, sob o fundamento de que um ato daquele tipo violaria a soberania e a igualdade entre os Estados. Cabe destacar que a doutrina DRAGO não visa a negar a obrigação de o ente estatal devedor arcar com as dívidas que contraiu, mas tão somente sustenta que o cumprimento de tal obrigação deve ser obtido por meios de resolução pacífica de controvérsias. O pensamento de Drago, marcado pela defesa da América Latina contra a intervenção estrangeira, difundiu-se amplamente pelo mundo e terminou acolhido pelos Estados participantes da Conferência de Paz de Haia (1.907) e consagrado, em grande medida, em um dos tratados celebrados na ocasião, que ficou conhecido como "Convenção Porter".
ACR: tanto a Cláusula Calvo quanto a doutrina Drago buscaram limitar o uso da força pelos Estados.
Não obstante, a proteção diplomática restou enfraquecida com o tempo, notadamente em face de outra crítica que lhe era dirigida, qual seja, a de sua faceta discriminatória, que contraria o seu próprio fundamento - vale dizer, a exigência de um standard mínimo de Justiça. Ora, como exigir tal standard, se esse só seria aplicável aos estrangeiros, não sendo levado em consideração, pela sociedade internacional, o tratamento dado por um Estado aos seus próprios nacionais?
	Atualmente, a proteção diplomática encontra reduzida utilidade prática. Nessa linha, tem-se que os investimentos em outros Estados realizados por estrangeiros têm tomado a forma da criação de empresas locais, as quais, para todos os efeitos, não são empresas estrangeiras, o que impossibilita a proteção diplomática. Além disso, a criação de mercados globais elevou consideravelmente os fluxos econômicos internacionais e a interdependência das economias, dificultando a identificação da nacionalidade do investimento. Assim, um instituto como a proteção diplomática, marcado pela bilateralidade e pela clara distinção de nacionalidade, perdeu importância, reduzindo seu alcance em um mundo globalizado.
De todo modo, a proteção diplomática tem relevância como antecedente histórico da proteção internacional dos direitos da pessoa humana, em razão do foco na proteção do indivíduo. Contudo, no âmbito da proteção internacional dos direitos humanos, a responsabilidade do Estadonão se caracteriza pela ocorrência de uma lesão indireta a outro Estado, senão como lesão direta ao indivíduo, sem equiparações ou mediações, independendo, ainda, da nacionalidade daquele.
I.ii. Elementos (requisitos)
Para que o Estado conceda o endosso, outorgando proteção diplomática a um particular, é imprescindível a presença de três elementos (ou requisitos):
(a) nacionalidade do Estado reclamante: a vítima (pessoa física ou jurídica) deve ser nacional do Estado reclamante ou pessoa sob sua proteção diplomática; 
Obs.: a nacionalidade precisa ser efetiva e genuína, e não um subterfúgio a ser utilizado por conveniência, sem que guarde quaisquer vínculos sociais, culturais, econômicos ou políticos com o Estado nacional (cf. Corte Internacional de Justiça, Caso Nottebohm - Liechtenstein x Guatemala, de 1955, no qual um alemão adquiriu, mediante pagamento de taxa, nacionalidade de Liechtenstein para se proteger contra confisco realizado pela Guatemala de bens de alemães, em virtude da 2ª Guerra Mundial. CIJ não admitiu, pois não havia nacionalidade real de Liechtenstein para este conceder proteção.).
Obs. 2: a doutrina majoritária defende que o apátrida não pode ter proteção diplomática (FRANCISCO REZEK). Por outro lado, a doutrina minoritária defende que o Estado de domicílio do apátrida pode conceder proteção diplomática (VALÉRIO MAZZUOLI). De acordo com o art. 12 do Decreto 4.246/2.002, que promulgou a "Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas", o estatuto pessoal do apátrida será regido pela lei do domicílio ou, na sua falta, a da residência do apátrida, e não por qualquer Estado que se dispuser a conferi-la.
Obs. 3: em caso de indivíduo polipátrida, apesar de ser possível o recebimento de proteção diplomática por qualquer um de seus Estados nacionais, não se admite que seja invocada a proteção diplomática contra suposto Estado violador do qual o indivíduo também seja nacional (cf. Corte Permanente de Arbitragem, Caso Canevaro - Itália x Peru, de 1912, no qual um ítalo-peruano solicitou proteção diplomática da Itália contra Peru).
(b) correção da conduta do particular: a vítima deve ter agido corretamente e sem culpa, isto é, não deve ter contribuído, com seu próprio comportamento, à criação do dano;
Obs.: a teoria “clean hands” ("mãos limpas"), que fundamenta tal requisito, foi elaborada com a finalidade de obstar o intento do estrangeiro de se beneficiar de um comportamento malicioso por ele provocado, buscando evitar que a proteção diplomática seja concedida a quem não a merece, por ter sido o próprio causador do conflito com o Estado de acolhida.
(c) esgotamento dos recursos internos: a vítima deve ter esgotado os recursos internos (administrativos ou judiciais) disponíveis para a salvaguarda de seus direitos violados, desde que o direito de acesso à Justiça lhe seja efetivamente assegurado.
	 
II. Esgotamento prévio dos recursos internos
A regra do esgotamento prévio dos recursos internos, atualmente amplamente difundida em sede de responsabilidade internacional do Estado, se desenvolveu no âmbito da doutrina da proteção diplomática. 
Referida regra se consubstancia, em síntese, na exigência do indispensável manuseio de recursos internos do Estado de acolhida pelo estrangeiro a fim de que o dano seja reparado, antes de buscar a proteção diplomática no âmbito internacional. 
Entende-se que, se no âmbito interno não for possibilitado o acesso a recursos efetivos, ou mesmo se houver demora injustificada no processo de decisão acerca do pedido reparatório, restará satisfeito esse requisito de admissibilidade para ser solicitada a proteção diplomática. 
Essa regra obteve grande aceitação no Direito Internacional graças ao seu papel de redutor de tensões entre os Estados, assegurando o respeito à soberania estatal ao se enfatizar o caráter subsidiário da jurisdição internacional. 
Quanto à natureza jurídica da regra em questão, há divergência doutrinária, de sorte que se destacam duas principais correntes: (a) natureza substantiva, segundo a qual a responsabilidade internacional do Estado somente surge após o esgotamento dos recursos internos, o qual constituiria um de seus elementos (ACCIOLY); e (b) natureza processual, segundo a qual a responsabilidade internacional do Estado nasce com a violação do Direito Internacional, sendo a regra do esgotamento requisito meramente processual para que o Estado infrator seja acionado perante o Direito Internacional (ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS e CANÇADO TRINDADE).
É de ressaltar que a regra do esgotamento dos recursos internos reforçou o caráter subsidiário da jurisdição internacional, colaborando para a consolidação da responsabilidade primária dos Estados na proteção dos direitos humanos, o que exigiu o aparelhamento dos Estados com recursos internos adequados à prevenção e à reparação dos danos causados aos indivíduos. 
ANDRÉ CARVALHO RAMOS alerta que a regra do esgotamento dos recursos internos traz uma consequência inesperada, ao aguçar o conflito entre o Poder Judiciário nacional e a jurisdição internacional, tendo em vista que, com o esgotamento de recursos internos, obtém-se, não raras vezes, uma decisão de âmbito nacional em flagrante violação aos direitos a serem protegidos (em razão da aplicação inadequada de uma norma, da morosidade da Justiça, da não observância de precedentes internacionais acerca do tema analisado etc.).
Perguntas de prova oral:
O que significa responsabilidade internacional indireta do Estado?
· Resposta encontrada: “No âmbito da responsabilidade internacional, em muitos casos, os interesses protegidos não são atinentes ao Estado diretamente, mas a danos causados a seus nacionais. Fala-se então em proteção diplomática. A outorga de proteção dada pelo Estado a um nacional que se encontra vitimado por ato ilícito cometido por outro Estado denomina-se endosso. Este ato é discricionário, de forma tal que não são em todas as ocasiões em que o endosso é requerido que o mesmo é deferido. Assevere-se ainda que é possível a sua outorga sem prévia requisição. Segundo ACR, a proteção diplomática é, no fundo, uma responsabilidade do Estado por danos causados a estrangeiros. Ressalte-se que os Estados não tem o dever de acolher estrangeiros, salvo no caso de refúgio, mas se aceitar, tem que oferecer um parâmetro mínimo de direitos a este estrangeiro, senão pode o Estado patrial processar o Estado estrangeiro, perante o direito internacional”.
Explique brevemente as condições para outorga de endosso.
· Resposta encontrada: “Se concedido o endosso, a questão doméstica passa a ser de direito internacional. Requer: (a) esgotamento dos recursos internos, que consiste na provocação anterior, do próprio Estado de acolhida, para que o dano seja reparado, sendo que, segundo ACR, este requisito pode ser dispensado caso haja delonga; e (b) o indivíduo deve ser nacional do Estado.”.
21A. Órgãos das relações entre Estados. Relações diplomáticas e consulares. Missões diplomáticas e consulares. Regime jurídico dos agentes diplomáticos e consulares. Imunidades de agentes públicos no Direito Internacional: conteúdo, alcance e limites. Regime de tropas estacionadas por força de tratado.
Giselle Chaise
Atualizado em março/2023
I. Órgãos das relações entre Estados.
Os órgãos do Estado nas relações internacionais são os indivíduos encarregados de representar os Estados. 
Tradicionalmente, a representação internacional do Estado tem sido incumbência do: i. Chefe de Estado; ii. Chefe de Governo; iii. Ministro das Relações Exteriores; iv. Agentes Diplomáticos; v. e Agentes Consulares.
O regime jurídico dos Chefes de Estado e de Governo, bem como dos Ministros das Relações Exteriores (CIJ, caso Yerodia), enquanto incumbidos da representação internacional do Estado, é similar ao dos agentes diplomáticos (v. itens II e III, infra).
Todavia, as relações internacionais na atualidade são marcadas pelo crescente dinamismo e pela maior complexidade dos temas tratados, com envolvimento de pessoal da Administração Pública especializado em áreas específicas.
27º Concurso- Oral: Fale sobre o caso Yerodia.
Caso Yerodia (Bélgica vs. Congo): em 1999, a Bélgica emitiu um mandado de prisão contra o Ministro das Relações Exteriores da República democrática do Congo, por crimes contra os direitos humanos, fundamentando seu ato no princípio da jurisdição universal. A CIJ entendeu que, embora não seja chefe de estado, o Ministro das Relações Exteriores goza da mesma imunidade àquele conferida, na medida em que se trata de um canal de condução das relações diplomáticas, decidindo, então, que a jurisdição universal não poderia ser ilimitada.
II. Relações diplomáticas e consulares. Missões diplomáticas e consulares. Regime jurídico dos agentes diplomáticos e consulares.
A atividade dos diplomatas é regulada pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961; e a dos cônsules, pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963.
O estabelecimento de relações diplomáticas implica, salvo indicação contrária, aquele de relações consulares. Contudo, o rompimento das relações diplomáticas não implica o rompimento das relações consulares.
Agente diplomático. Seria o representante de um Estado em outro. Sua missão principal é defender os interesses do Estado que representa.
Para que os agentes diplomáticos possam atuar em outro Estado, é necessário que os entes estatais tenham o chamado direito de legação, que consiste na prerrogativa de enviar e receber os agentes diplomáticos. Também têm esse direito as organizações internacionais. O direito de legação decorre do estabelecimento de relações diplomáticas e requer acordo entre as partes envolvidas. Ele fica suspenso com a guerra, o rompimento de relações diplomáticas ou o não reconhecimento do governo. Além disso, o direito de legação confere ao Estado a mera faculdade de abrir missão diplomática no exterior, não obrigando a respeito.
Distinguem-se as expressões Estado acreditante (que envia o agente diplomático) e Estado acreditado (que recebe). Os agentes exercem suas funções nas missões diplomáticas (embaixadas = órgãos de representação do Estado acreditante junto aos governos de outro) e nas delegações e missões junto a organismos internacionais.
A nomeação do agente diplomático é processo que requer, no DIP, o pedido e a concessão de agrément, que consiste em ato discricionário pelo qual o Estado acreditado aceita a indicação de embaixador estrangeiro para que nele atue. Não é ato de ofício, sendo necessário pedido do acreditante. Além disso, o processo de concessão é secreto e não precisa ser motivado. O chefe da missão não necessariamente é um diplomata de carreira. Cada país organiza à sua maneira.
	
Agente consular. Sua função primordial é oferecer aos nacionais a proteção e a assistência no exterior. Realiza atividades diversas, envolvendo emissão de passaporte, vistos, atividade notarial.
Há dois tipos de cônsules: i. CÔNSULES DE CARREIRA (OU MISSI): recrutados entre os nacionais do Estado que os envia; ii. CÔNSULES HONORÁRIOS (OU ELECTI): podem ter QUALQUER NACIONALIDADE, inclusive a do próprio Estado onde atuarão.
Para facilitar o exercício de suas funções, os agentes consulares beneficiam‐se do instituto da notificação consular. Por esse instituto, os cônsules têm direito a comunicar‐se com os nacionais de seu Estado e de visitá-los, ainda que presos. É reconhecido como direito fundamental, sendo que a ausência redunda em violação do devido processo legal (CorteIDH, OC n. 16/99).
A nomeação ocorre através de um documento chamado carta-patente, emitido pelo Estado que indica o agente consular e dirigido ao Estado que recebe o cônsul. Para que o Chefe da repartição consular seja admitido no exercício de suas funções, é necessária autorização do Estado que o recebe, denominada exequatur, cuja formalização não requer qualquer formato pré-estabelecido. Cuida-se de ato discricionário de exercício da soberania.
III. Imunidades de agentes públicos no Direito Internacional: conteúdo, alcance e limites.
O fundamento da imunidade está na proteção das pessoas naturais e jurídicas que atuam nas relações internacionais, que precisam contar com a prerrogativa de exercer suas funções sem constrangimentos de qualquer espécie. Trata-se de limitação direta da soberania. A imunidade pode ser pessoal (diplomatas e cônsules) e real (local das embaixadas e objetos).
Imunidade diplomática e imunidade consular: a) A imunidade diplomática abrange a jurisdição penal, cível, administrativa e trabalhista, embora a Convenção de Viena reconheça exceções, tais como causas envolvendo imóveis particulares que não o residencial, feitos sucessórios a título estritamente pessoal e ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente, também não abrangendo eventuais reconvenções que enfrentem caso tenha acionado o judiciário local. b) A imunidade consular é semelhante à diplomática, mas restrita às funções consulares. c) Tanto a imunidade diplomática quanto a consular estendem-se aos familiares.
Diferenças: (1) a primeira assegura plena indenidade de jurisdição penal, ressalvado o previsto no art. 32 da CV61 [Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961], e mais ampla imunidade civil e administrativa (cf. art. 31 da CV61 e 43 da CV63 [Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963]), já a segunda é plena apenas quanto ao art. 43.1 da CV63 (atos no exercício das funções consulares), sendo possível a prisão nos termos do art. 41 da CV63; (2) a primeira consagra mais ampla inviolabilidade de locais, abrangendo locais da missão diplomática sem as restrições do art. 31 da CV63, bem como a residência do agente diplomático (art. 22 e 30 da CV61); (3) a primeira, diversamente da outra, estende-se, quanto aos art. 29 a 36 da CV61, aos familiares de diplomatas e, na forma do art. 37.2, do pessoal da missão.
Apesar de imune, um diplomata que viole de maneira grave ou persistente as leis locais pode ser declarado persona non grata, inclusive imotivadamente, por ato unilateral e discricionário, devendo sair do estrangeiro. Caso o Estado acreditante não o retire, pode não reconhecer o funcionário como membro da missão, o que implica o não reconhecimento de privilégios e imunidades e, portanto, a possibilidade de que o agente estrangeiro seja processado e julgado localmente. 
O Estado acreditante pode renunciar à imunidade. Essa renúncia não implica automaticamente a renúncia quanto às medidas de execução. Além disso, não é possível que o próprio agente renuncie às imunidades de que goza.
Imunidades de ex-Chefes de Estado: O atual entendimento prevalecente é o de que não persistem diante de atos contrários aos princípios e objetivos das Nações Unidas, mormente as violações dos direitos humanos, os crimes de guerra e os crimes contra a paz, chamados genericamente de ‘crimes contra a humanidade’. Com isso, seria possível o julgamento de um ex-Chefe de Estado por cortes internas de Estados estrangeiros ou por tribunais internacionais por conta de atos cometidos por essa autoridade durante o período em que exerceu o poder, o que antes não seria viável (caso Pinochet). Perante o TPI é irrelevante a qualidade oficial, eis que não eximirá a pessoa de responder pelos crimes previstos no Tratado de Roma (exemplo das ordens de prisão aos Presidentes da Líbia, Muammar al-Gaddafi e do Sudão, Omar al-Bashir). 
Decisão STF no Tema 944 (Caso Barco Pesqueiro Changri-lá): Tese: os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação aos direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição.
III. Regime de tropas estacionadas por força de tratado.
a) Quanto ao “regime de tropas estacionadas por força de tratado”, recentes acordos de cooperação estão a implicar o exercício extraterritorial da competência de um Estado em matéria de defesa e segurança, abrindo uma polêmica relativa a potenciais atos de agressão contra terceiros. b) Em princípio tais acordos são lícitos e já existiam no estudo do direito internacional. Todavia, se tropas militares de um determinado Estado, servirem-se da convenção para um atode agressão contra um terceiro Estado, deve ser avaliada de forma cuidadosa a responsabilização das partes envolvidas. c) Exemplos: pode tal situação verificar-se nos acordos de cooperação entre a Colombia/EUA e Aruba/EUA, também assim no conhecido caso Cuba/EUA, que se serviu de antigo tratado entre tais países para instalar base militar na época da Guerra Fria, mantendo-se até o presente momento para manutenção das bases de Guantanamo. d) Também, o Brasil tem acordos neste sentido firmado com Peru, Espanha e Inglaterra. e) No caso de tropas estacionadas, por força de tratado, de um Estado em outro, tem-se que a imputação de responsabilidade recai sobre o Estado de origem (Estado que remeteu as tropas estacionadas em outro Estado), salvo se os atos do Estado de acolhida (Estado que recebe as tropas estacionadas do Estado de origem) forem tais sobre as tropas estacionadas/acolhidas a ponto de serem imputados de forma independente e autônoma ao Estado de acolhida, ou ainda no caso deste assumir tais atos como próprios. 
STATUS OF FORCES AGREEMENT (SOFA): Acordos celebrados entre Estado que envia e Estado que recebe tropas militares estrangeiras, visando regular o estatuto jurídico dessas forças, estabelecendo os direitos e deveres dos integrantes dessas unidades militares, os termos das operações e o alcance da jurisdição do Estado local sobre as forças estrangeiras e seus bens, normalmente como parte de um arranjo mais amplo entre as partes no campo da segurança.
6C. Jurisdição Internacional do Estado e das Organizações Internacionais: espécies, alcance e limites. Imunidades do Estado e das Organizações Internacionais.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
I. Jurisdição Internacional 
A jurisdição internacional não tem o mesmo conceito do direito interno: é o poder de regência sobre bens, pessoas e condutas em geral localizadas/praticadas no território de determinado Estado. A regra é a territorialidade da jurisdição e a extraterritorialidade é a exceção. Isso não permite afirmar que há primazia da jurisdição territorial sobre a extraterritorial, mas apenas que ela é mais frequente.
II. Jurisdição internacional do Estado e das Organizações Internacionais
No Brasil, o acesso à justiça é direito fundamental (art. 5º, XXXV, CF). Cada país delimita a competência conforme a lei interna. Há hipóteses de competência exclusiva (art. 23, CPC) e concorrente (arts. 21 e 22, CPC). 
É importante identificar a jurisdição internacional porque (a) em razão de fato transnacional, é possível que se defina a justiça de um ou mais Estados para julgar o caso, o que pode causar a litispendência (inadmissível no Brasil – art. 24, CPC); (b) define a eficácia no território nacional de decisões estrangeiras e laudos arbitrais, além de medidas judiciárias rogadas por tribunais estrangeiros. 
Ela ocorre em duas etapas: primeiro, verificam-se os limites espaciais da jurisdição do Estado; depois, define-se a competência interna.
Espécies:
a) Concorrente: o Estado brasileiro se julga apto a julgar a lide, mas admite que a justiça de outro Estado também o faça. O autor poderá escolher entre a tutela jurisdicional brasileira ou estrangeira; optando pela estrangeira, será homologável a sentença daí advinda. 
O STJ já declarou que não obsta a concessão do exequatur em carta rogatória citatória a competência meramente concorrente ou relativa da autoridade judiciária brasileira. Se a ação no exterior se iniciar simultaneamente àquela proposta do território nacional, a justiça brasileira dar-se-á por competente, independentemente do que venha a ocorrer na justiça estrangeira. Assim, não há litispendência no plano internacional. 
O art. 24 do CPC fez questão de esclarecer a questão da coincidência entre duas ações, uma aqui e outra no exterior, dispondo que somente depois da homologação da sentença estrangeira, a ação aqui proposta e que ainda não teve o trânsito em julgado terá seu prosseguimento interrompido. 
O CPC acrescentou as hipóteses de competência concorrente para as matérias relativas a alimentos e ao direito do consumidor: competência decorrente do domicílio do autor, nas relações de consumo e de alimentos, e a competência decorrente de eleição de foro estrangeiro pelas partes. No caso do consumidor, a intenção é de protegê-lo, por ser vulnerável, eliminando as barreiras de acesso à justiça e ainda permitindo que o consumidor se beneficie das regras protetivas brasileiras de inversão do ônus da prova, já que o CDC é norma de aplicação imediata.
b) Exclusiva: O art. 23 do CPC prevê (i) ações relativas a bens imóveis situados no Brasil, (ii) sucessão hereditária e (iii) ações relativas a divórcio, separação judicial ou dissolução da união estável (partilha de bens situados no país).
Não é possível homologar sentença estrangeira ou reconhecer efeitos à cláusula que elege foro estrangeiro para esses casos. É uma tendência que os Estados soberanos tenham competência exclusiva para causas relativas a imóveis situados em seu território, por configurarem questão de ordem pública em sentido amplo e de segurança jurídica.
Mudança de posição no STJ, no que diz respeito à partilha de bens adquiridos na constância do casamento, mas que estejam localizados no exterior: embora reconheça que não pode dispor dos bens que não estão no território nacional, o STJ traz novo entendimento sobre a definição dos direitos e obrigações relativos ao desfazimento da união, asseverando que a partilha deve ser igualitária, para evitar violação às regras de direito de família vigentes no Brasil. Houve compensação de valores.
Segundo ACR, a jurisdição internacional subdivide-se em 3 espécies: a) jurisdição normativa (criar normas); b) jurisdição para implementar ou executar (aplicar as regras); e, c) jurisdição para adjudicar (conhecer e solucionar as controvérsias). As jurisdições normativa e adjudicatória podem, em alguns casos, ter alcance extraterritorial admitida pelo direito internacional. Já a jurisdição de implementação precisa consentimento prévio do Estado, sob pena de se tratar de abdução internacional (ilícita). Casos de abdução internacional envolvendo Alvarez Machain (México pelo EUA) e Bachour (Paraguai pelo Brasil).
Eleição de foro: prática necessária, dada a inexistência de regras internacionais uniformes e universalmente aceitas sobre jurisdição internacional. As partes analisam as vantagens das regras relativas aos aspectos processuais da questão, da lei aplicável, dos custos para a contratação de advogados, entre outras. Essa busca é denominada forum shopping. A incerteza gerada pelas múltiplas possibilidades abertas com o forum shopping pode diretamente afetar o custo da contratação, seus termos e mesmo sua existência, desencorajando certos negócios somente em razão da análise das condições dos tribunais com possibilidades de julgarem a questão. 
Com a inclusão de permissão expressa à cláusula de eleição de foro no novo CPC, os contratos internacionais com tal cláusula gozarão da mesma segurança jurídica desfrutada pelos contratos que optaram pela arbitragem internacional, na qual essa escolha já era plenamente aceita. A eleição de foro integra o conceito de autonomia da vontade.
No CPC, para que a cláusula seja válida, é necessário que o acordo seja expresso e ainda explicite que se trata de uma cláusula exclusiva. Se houver cláusula expressa de eleição de foro estrangeiro, mas a parte ré não demandar sua aplicação na contestação, dar-se-á a aceitação tácita do foro brasileiro, e não será mais possível trazer à baila essa discussão. 
III. Imunidades do Estado e das Organizações Internacionais: a imunidade de jurisdição internacional é a impossibilidade de que Estados e Organizações Internacionais sejam julgadas por outros Estados contra a sua vontade e de que sejam submetidos a medidas tomadas por autoridades dos entes estatais onde se encontram ou atuam; decorre da prerrogativa de exercer suas funções sem constrangimento. 
A) Imunidade do Estado: é costume internacional. A visão antiga corresponde ao princípio “par in paremnon habet imperium” (iguais não podem julgar iguais). Nesse sentido, o STF não julgou litígio entre Síria x Egito, porque não haveria jurisdição brasileira do Estado para julgar. A visão moderna decorre dos EUA, a partir do Foreign Sovereignt Immunities Acts (lei sobre soberania estrangeira), que diferencia atos de império (prerrogativas inerentes à soberania/incide imunidade) x atos de gestão (atua como particular e não há imunidade).
Brasil: o STF reformou decisão do TST e reconheceu que a Alemanha praticara ato de gestão e não haveria imunidade para o processo de conhecimento. Qualquer ato praticado pelo Estado que envolva uma relação de natureza meramente civil, comercial ou trabalhista e considerado ato de gestão e não incide imunidade de jurisdição. Os estados gozam de imunidade tributária.
Atos de guerra e violações de direitos humanos: CIJ e STJ reconhecem que há imunidade do Estado mesmo nesses casos. ACR entende que os institutos jurídicos tradicionais devem ser lidos à luz das normas de ius cogens e da proteção internacional de direitos humanos. Em caso de violação de DH (vida, igualdade e integridade física), há denegação de justiça ao se reconhecer a imunidade absoluta. No julgamento do Tema 944 (Caso Barco Pesqueiro Changri-lá), o STF fixou a seguinte tese: os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição (2021); esse entendimento do STF está em desacordo com a decisão da CIJ (Caso as imunidades jurisdicionais dos Estados – Alemanha vs Itália, 2012), para a qual a imunidade por atos de império não pode ser afastada ainda que o ato implique grave violação dos direitos humanos. 
Em relação à imunidade de execução dos Estados, o STF continua entendendo pela prevalência da imunidade, salvo renúncia pelo Estado. Para permitir o cumprimento de decisões judiciais brasileiras em face de Estado estrangeiro com imunidade de execução, a jurisprudência nacional tem especulado sobre alternativas como rogatórias (STJ) ou medidas executórias sobre bens não afetos às atividades diplomáticas e consulares (STF).
B) Organização internacional
Diferentemente da imunidade dos Estados, a imunidade da organização internacional segue o teor do tratado. O Brasil celebrou tratado com a ONU que lhe garante imunidade plena. 
Ver ponto 1C que trata da imunidade de Organizações Internacionais. 
5. SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL: ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
1C. Prerrogativas e imunidades das organizações internacionais. Incorporação ao direito brasileiro das deliberações de organizações internacionais. Extinção e sucessão das organizações internacionais. Responsabilidade internacional das Organizações internacionais e a proteção funcional.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
A) PRERROGATIVAS E IMUNIDADES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS. 
 As organizações internacionais possuem prerrogativas e imunidade para garantir o respeito de sua personalidade jurídica e as exigências de funcionamento em face de eventuais pressões por parte de Estados. A base das imunidades/prerrogativas é convencional, estabelecida nos atos constitutivos das organizações ou em tratados específicos, a exemplo da Convenção Geral sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, Convenção de Viena sobre Representação dos Estados em suas Relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal, de 1975, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, concluída em 18.04.1961, e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, concluí­da em 24.04.1963.
 Princípios fundamentais: (i) às organizações internacionais deve ser conferida situação jurídica que as coloque ao abrigo de controles e interferências por parte de qualquer governo, no desempenho de suas funções; (ii) nenhum Estado deve ser permitido obter vantagens financeiras por meio da cobrança de tributos de organizações internacionais ou de fundos internacionais comuns; (iii) a todas as organizações internacionais devem ser destinadas instalações adequadas para a realização de suas funções oficiais, da mesma forma que os Estados o fazem entre si. 
As imunidades de jurisdição e execução das organizações internacionais são, em princípio, absolutas, desde que não haja renúncia expressa. Exceção: organizações de caráter financeiro, como o BIRD e bancos regionais de desenvolvimento, que permanecem sujeitos ao direito comum local quando emitem valores mobiliários em determinado país e não gozam de imunidades em relação a seus credores privados. A renúncia compete à autoridade máxima da organização, como o Secretário-Geral ou o Diretor-Geral (cabe delegação), cujo ato é discricionário. A relativização da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros é baseada na igualdade soberana e reciprocidade, distinguindo-se atos de império/gestão com base em norma costumeira internacional e não se aplica às organizações internacionais porque não têm as mesmas características daqueles.
 As imunidades de jurisdição e de execução podem ser invocadas pelas organizações internacionais perante as autoridades nacionais, tanto em nome próprio, quanto em favor de seus funcionários.
 Exemplo de casos: (i) caso Mazilu (nome do perito), que versava sobre privilégios e imunidades de peritos em missões da Organização das Nações Unidas, pois o Sr. Mazilu, de nacionalidade romena, encontrava obstáculos ao desenvolvimento de sua atividade na Romênia. Em parecer consultivo, a CIJ entendeu que a Convenção Geral sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas aplicava-se plenamente ao Sr. Mazilu, pois a referida Convenção incluía não apenas funcionários regulares da ONU, mas também outras pessoas a quem a organização confiava missões de duração determinada; (ii) o caso Cumaraswamy, cidadão malaio que atuava como Relator Especial da Comissão de Direitos Humanos da ONU, em missão para avaliar a independência de juízes e advogados da Malásia. No parecer de 1999, a CIJ estatuiu que os relatores especiais estão protegidos pela Convenção das Nações Unidas sobre Privilégios e Imunidades, que “asseguram o exercício independente de suas funções”. Assim, o relator especial não poderia ser submetido ao Poder Judiciário da Malásia acerca de questões relativas ao exercício de suas funções.
Aos funcionários das organizações são concedidos privilégios e imunidades por extensão das organizações internacionais, para lhes garantir independência. Essa independência deverá ser respeitada por todos os Estados, incluindo o Estado de nacionalidade e de residência do funcionário e do especialista a serviço (caso Mazilu). Isso os difere dos representantes dos Estados-membros na organização que não gozarão de imunidades em relação ao Estado que representam.
Imunidades asseguradas aos dirigentes da ONU: (i) os dirigentes, seus cônjuges e dependentes têm imunidade em relação a restrições à imigração e registro de estrangeiros; (ii) a ONU rejeita o direito de o Estado expulsar dirigentes de uma organização que estejam em seu território, com base na consideração de que são persona non grata; (iii) tributária, sendo estes isentos quanto às imposições fiscais sobre os salários e emolumentos pagos pela Organização; (iv) imunidade perante a jurisdição do Estado onde desempenham suas funções, relativamente a seus atos oficiais. 
Casos como aceitação de propina, espionagem no Estado onde exerce a função e a prática de atos fraudulentos na comarca onde está situado o escritório central são considerados não oficiais, sem proteção aos funcionários acusados de praticá-los.
O prazo da imunidade é indeterminado, estendendo-se por toda a vida do funcionário, interpretação adotada pela ONU e constante do Artigo 39.2 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961. 
No Brasil, o STF, no julgamento dos recursos extraordinários (REs 578543 e 597368), reconheceu a imunidade de jurisdição e de execução da Organização das Nações Unidas e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (ONU/PNUD) com relação a demandas decorrentes de relações de trabalho. A União e a ONU sustentavama incompetência da Justiça do Trabalho e afirmavam que a ONU/PNUD possui regras escritas, devidamente incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, que garantem a imunidade de jurisdição e de execução – a Convenção sobre Privilégios e Imunidades (Decreto 27.784/1950) e o Acordo de Assistência Técnica com as Nações Unidas e suas Agências Especializadas (Decreto 59.308/1976). Já em relação aos Estados, no julgamento do Tema 944 (Caso Barco Pesqueiro Changri-lá), o STF fixou a seguinte tese: os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição (2021).
Enquanto as regras referentes às imunidades dos estados são costumeiras, as regras relativas às imunidades das organizações internacionais são convencionais. Prevalece hoje a imunidade absoluta das organizações internacionais, diversamente do que ocorre para os Estados, que possuem imunidade de jurisdição relativa (somente para atos de império), no processo de conhecimento e absoluta apenas no processo de execução.
A imunidade pode ser pessoal, que diz respeito às pessoas ou a imunidade real, referente aos bens de determinada organização. 
B) INCORPORAÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO DAS DELIBERAÇÕES DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.
Os atos emanados das OIs têm impacto crescente sobre as políticas públicas e o ordenamento jurídico dos Estados; mesmo nos casos em que não se lhes reconhece, a priori, caráter obrigatório, costumam ter força persuasiva considerável. 
A CF é praticamente silente sobre a participação brasileira em OI e não contém disposição específica sobre a integração dos atos emanados desses organismos no ordenamento jurídico brasileiro.
A análise da jurisprudência e da doutrina na matéria tampouco permite identificar uma prática consistente. Uma das poucas exceções refere-se à incorporação das normas do MERCOSUL. Com base no artigo 4º, parágrafo único, da CF, parte da doutrina sustenta que os atos do MERCOSUL teriam aplicação direta no País, contudo a matéria é controvertida[footnoteRef:5]. [5: Trecho da aula de ACR, no material Alcance de 2014: temos o art. 4º, inciso IX, trazendo o progresso da humanidade e temos o parágrafo único do mesmo artigo, falando da comunidade latino-americana de nações. Eu vejo esses dois princípios, não como uma carga programática tão somente, mas em especial eu vejo esses dois dispositivos como um guia ao intérprete para que tenhamos alguma consequência em relação aos tratados mercosulinos. Façam então um asterisco no artigo com a observação de que é possível que esses tratados tenham algum tipo de vantagem adicional. Não é possível interpretarmos a constituição dizendo que um tratado qualquer com um país fora da zona do MERCOSUL sejam a mesma coisa. Não acho adequado isso, mas reconheço que isso é polêmico. Alguns autores afirmam que esses princípios são apenas normas programáticas.] 
No plano teórico, há três correntes sobre o tema: (i) tese da autorização legislativa implícita: a implementação dos atos emanados das OIs dar-se-ia com base no ato interno que promulgou o respectivo Tratado constitutivo; (ii) assimilação das normas emanadas das OIs a “acordos em forma simplificada”: consiste em assimilar, para efeito de sua aplicação interna no Brasil, os atos emanados das OIs aos chamados “acordos em forma simplificada” isto, é atos internacionais, como memorandos de entendimentos, acordos por troca de notas verbais, entre outros, cuja vigência interna no Brasil prescindiria, segundo parte da doutrina, da apreciação do Congresso; (iii) assimilação das normas a Tratados Internacionais: propõe associar sistematicamente os atos emanados das OIs a Tratados para efeitos de sua aplicação interna. Nesse caso, independentemente da matéria regulada ou do alcance do ato, sua aplicação interna estaria condicionada, na linha do previsto na CF, à aprovação prévia do Legislativo pátrio. STF, em julgado sobre aplicação de tratado celebrado no MERCOSUL, diferencia efeito direto (fato das normas poderem ser invocadas desde logo pelos particulares, repercutindo imediatamente na vida das pessoas) da aplicabilidade direta (possibilidade das normas comunitárias serem aplicadas internamente sem incorporação formal), sendo que para qualquer efeito é necessária a observância do mesmo processo de incorporação dos demais tratados (STF, CR-Ag 8279, DJ 10.08.00). No mesmo sentido, entende o STJ.
Atos emanados das OIs aplicados como atos internacionais: os dois principais exemplos, nesse grupo, são as Resoluções do CSNU e os Protocolos negociados no âmbito da ALADI, que têm sido internalizados por decreto da Presidência da República, promulgado com fundamento no artigo 84, inciso IV e VII, da CF como ato de execução, respectivamente, da Carta das Nações Unidas e do Tratado de Montevidéu de 1980 (TM-80) sobre a criação da ALADI, aprovado pelo Decreto-Legislativo nº 66. O STJ confirmou a validade do instrumento de incorporação utilizado.
Atos incorporados como Tratados internacionais: a adoção de Tratados e Convenções é uma das formas mais comuns de ação normativa das OIs. No caso do Brasil, a vigência interna das Convenções e Recomendações emanadas da OIT está condicionada à sua aprovação pelo Congresso e promulgação pelo Presidente da República. 
Atos incorporados como normas de direito interno: utilizada para internalização de boa parte dos atos unilaterais negociados no âmbito das OIs, comportando uma infinidade de procedimentos específicos, normalmente, por atos infralegais. Para todos os efeitos jurídicos internos, no entanto, trata-se de ato próprio do Executivo. 
Decisões de Tribunais Internacionais: as sentenças emanadas desses Tribunais têm a natureza jurídica de atos emanados de OI. Não há no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma previsão específica sobre a aplicação interna desses atos. Exceção: decisões do TPI, cuja aplicação interna está sendo objeto de regulamentação específica via lei. 
a) Corte Interamericana de Direitos Humanos: de acordo com jurisprudência pacífica da Corte, o artigo 68.1 da Convenção Americana impõe a obrigação jurídica para os Estados de assegurar a implementação, em nível interno, do disposto pela Corte em suas decisões. Para a Corte IDH suas decisões possuem caráter de coisa julgada internacional. Na prática, embora o caráter vinculante das decisões da Corte seja inquestionável, o amplo leque de medidas exigido do Brasil para dar cumprimento à sentença levou o governo a optar pela adoção de decreto específico, com base no artigo 84, inciso IV da Constituição - casos Damião Ximenes Lopes, Escher e Garibaldi. Em decisão proferida no HC 774763, em 07.02.23, a 5ªT do STJ entendeu que as sentenças da Corte IDH têm eficácia vinculante aos Estados partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, produzindo autoridade de coisa jugada internacional. b) Tribunal Penal Internacional: Ainda não houve decisão do TPI emitida contra cidadão brasileiro, logo não houve procedimento de incorporação ao direito interno de suas decisões.
Atos emanados de OIs especializadas: quando não são adotados mediante Convenções ou Emendas formais aos Tratados constitutivos da OI, em geral, a incorporação desses regulamentos, inclusive pela natureza técnica, tende a ser feita no Brasil de forma difusa pelos órgãos internos competentes. Ex.: Organização da Aviação Civil Internacional, Organização Mundial da Saúde Regras do CODEX Alimentarius (FAO/OMS), Organização Marítima Internacional (IMO).
Deliberações de órgãos internacionais que constatam violações de direitos humanos: André Carvalho Ramos subdivide essas deliberações em 3 tipos, considerando sua obrigatoriedade: a) recomendações: são opiniões não vinculantes de órgão internacional de direitos humanos, fruto da existência de obrigação internacional de monitoramento e supervisão dos direitos protegidos; b) decisões quase judiciais: decorrem dos mecanismos previstos na fase de controle da observância dos direitos humanos, na qual se analisam petições individuais e interestatais que se insurgem contrae suas características. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil.
Sérgio Corrêa de Carvalho 02/09/2018
Revisão e atualização: Fábio Victor Tavolaro e Viviane de Andrade Freitas (2022)
Atualização: Eric Saito (2023)
Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela; Direito Internacional Público e Privado, Maria Beatriz Ribeiro Gonçalves; Pluralidade das Ordens Jurídicas: uma nova perspectiva na relação entre o direito internacional e o direito constitucional, André de Carvalho Ramos; A Constitucionalização do Direito Internacional e a incorporação de Tratados Internacionais pelos Estados Membros do Mercosul, Fernanda Brusa Molino
I. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público
Sendo uma tentativa de reger as relações entre nações, não há marco exato para o nascimento do Direito Internacional. Hoje a necessidade de relações entre países é premente, mas o intercâmbio entre as nações sempre existiu.
Há registros de regras sobre relações internacionais desde a Antiguidade, entre os Hititas, em 1272 a.C. Aponta-se que o Direito Internacional se tornou ramo autônomo do Direito Público no século XVII, com o tratado de Westfalia (1648) que contou com a participação ativa do holandês Hugo Grotius, que então ficou conhecido como o “pai do Direito Internacional”.
Pode-se distinguir duas fases no Direito Internacional Público: a fase clássica (até a II Guerra Mundial), centrada nas relações entre os Estados soberanos, na qual o DIP se ocupava principalmente do Direito à Guerra e das questões relacionadas à colonização; e a fase moderna ou contemporânea (após a II Guerra Mundial), focada na proteção dos direitos humanos e construção de uma sociedade mundial mais justa, em que surgem questões como limitação ao poder soberano dos Estados, regulação do uso da força, Direito Humanitário e o surgimento de Organizações Internacionais temáticas e/ou regionais de criação e aplicação de normas internacionais.
II. Terminologia
O termo “Direito Internacional” foi empregado pela primeira vez em 1780, pelo inglês Jeremy Bentham, em sua obra An Introduction to the of Moral and Legislation, com o intuito de diferenciar o Direito que cuida das relações entre os Estados, também designados em inglês como nations, do Direito nacional (National Law) e do Direito municipal (Municipal Law).
Posteriormente, por influência francesa, foi incluído o termo “público”, aludindo ao interesse geral da matéria regulada pelo Direito Internacional, bem como para distingui-lo do Direito Internacional Privado, ramo do Direito cujo objeto principal é definir qual a ordem jurídica, nacional ou estrangeira, aplicável aos conflitos de leis no espaço em relações privadas com conexão internacional.
A expressão é criticada por parte da doutrina, visto que palavra nation também significa “nação”, noção que não se confunde com a de “Estado”. Entretanto, a denominação “Direito Internacional” é de uso corrente na atualidade. Em todo caso, ainda há autores que se referem ao Direito Internacional como “Direito das Gentes”, tradução literal do jus gentium do Direito Romano e que predominava até o século XVIII, ou jus inter gentes, expressão cunhada no século XV por Francisco de Vitória, que significaria “Direito entre Estados”.
É comum a referência ao Direito Internacional Público (e ao próprio Direito Internacional Privado) simplesmente como “Direito Internacional”, embora haja diferenças importantes no ao objeto das duas disciplinas.
III. A sociedade internacional e suas características
A doutrina aponta o uso incorreto das expressões “comunidade internacional” e “sociedade internacional” como sinônimas.
A comunidade fundamenta-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares comuns. Caracteriza-se pela ausência de dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros, cuja convivência é naturalmente harmônica.
Já a sociedade apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada, portanto, pelo papel decisivo da vontade, como elemento que promove a aproximação entre seus membros, e pela existência de fins, que o grupo pretende alcançar.
Considerando estes aspectos, a doutrina considera não haver uma “comunidade internacional”, mas tão somente uma “sociedade internacional”, que seria um conjunto de vínculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relações que reclamam a devida disciplina.
Algumas características da sociedade internacional são apontadas. Vejamos:
1. A sociedade internacional é universal, ou seja, abrange o mundo inteiro, ainda que o nível de integração de alguns de seus membros às suas dinâmicas não seja tão profundo. Deste modo, ainda que um certo Estado adote uma política externa isolacionista deverá, no mínimo, se relacionar com o Estado com o qual tem fronteira.
2. A sociedade internacional é heterogênea, havendo a integração de atores que podem apresentar significativas diferenças entre si, de cunho econômico, cultural etc. A maior ou menor heterogeneidade influenciará decisivamente o processo de negociação e de aplicação das normas internacionais, que poderá ser mais ou menos complexo.
3. Parte da doutrina defende que a sociedade internacional é interestatal, ou seja, composta meramente por Estados. Todavia, este entendimento se tornou ultrapassado desde que as organizações internacionais se firmaram como sujeitos de Direito Internacional. Outrossim, atualmente há participação de empresas, ONGs e até mesmo de indivíduos nas relações internacionais.
4. A sociedade internacional é descentralizada, não havendo um poder central internacional ou um governo mundial, mas vários centros de poder, como os próprios Estados e as organizações internacionais, não subordinados a qualquer autoridade maior. Logo, a sociedade internacional é caracterizada não pela subordinação, mas sim pela coordenação de interesses entre seus membros.
IV. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o resultado das atividades oriundas do Nazismo, houve uma preocupação da comunidade internacional em criar mecanismos para reprimir tal repetição de fatos e violações de direitos. Consequentemente, entre os mecanismos criados são elencados a Organização das Nações Unidas e a elaboração de tratados internacionais para tal fim. Por conseguinte, houve uma expansão quantitativa e qualitativa de normas internacionais.
Neste contexto, a expansão quantitativa seria o aparentemente inesgotável manancial de produção de normas internacionais sobre os mais diversos campos da conduta social. Esse furor normativo criou obrigações invasivas, aptas a reger a conduta das sociedades internas (e não somente a conduta dos estados no campo diplomático, interestatal), como é o caso das obrigações de Direitos Humanos, de comércio internacional, de regime de benefícios tributários etc.
Já́ a expansão qualitativa consiste no fortalecimento de procedimentos internacionais de interpretação e cumprimento das normas, superando, em vários sub-ramos do Direito Internacional, a tradicional descentralização e fragilidade na execução das normas internacionais.
É importante observar que a expansão quantitativa do Direito internacional – com a elaboração de diversos tratados – preparou uma expansão qualitativa, com a criação de inúmeros tribunais internacionais e órgãos quase-judiciais que fornecem uma interpretação imparcial e concretizam o dever de cumprimento das normas internacionais. Há, na atualidade, uma proliferação dos próprios mecanismos de solução de controvérsia, gerando a constitucionalização do Direito Internacional.
Deste modo, tem-se a constitucionalização do Direito Internacional, que consiste em um fenômeno pelo qual o Direito internacional adaptaviolações de direitos humanos e pleiteiam reparação. Análise é feita por instância internacional não judicial, a exemplo do Comitê de Direitos Humanos. Há divergência quanto ao caráter vinculante dessas deliberações, dada a ausência de disposição expressa nos tratados nesse sentido; ACR posiciona-se pela vinculação, uma vez que a interpretação deve ser feita em prol do aumento da carga protetiva dos direitos humanos; c) decisões judiciais: são decisões emanadas de Cortes Internacionais, havendo previsão expressa na Convenção Americana e Convenção Europeia acerca da competência dos Tribunais e a força vinculante de suas decisões (cautelares e definitivas). Há o problema da executoriedade das decisões internacionais, pois não há possibilidade de execução forçada pela substituição do Estado por um terceiro; o descumprimento enseja nova responsabilidade de internacional do Estado, por violação da obrigação de cumprimento de boa-fé das decisões internacionais.
C) EXTINÇÃO E SUCESSÃO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.
A extinção da OI ocorre com a desconstituição da personalidade jurídica pelos membros. Raramente uma organização é completamente liquidada, retornando seus ativos aos Estados-membros; em regra, seu patrimônio e suas funções são, em essência, assumidas por uma nova organização, dotada de objeto e composição similares, ocorrendo sucessão. 
A sucessão pode ocorrer por: a) substituição imediata; b) absorção; c) fusão; d) secessão de parte da organização; ou e) simples transferência de certas funções de uma organização para outra.
D) A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E A PROTEÇÃO FUNCIONAL.
A responsabilidade pressupõe a existência de dois ou mais sujeitos reconhecidos por um sistema jurídico, em face dos quais uma obrigação juridicamente vinculada encontra-se violada. A responsabilidade das OI pressupõe o reconhecimento de sua personalidade jurídica internacional, separada e distinta da de seus membros.
A Comissão de Direito Internacional apresentou o Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Ilícitos, no qual foi incluído o tema da responsabilidade das organizações internacionais em seu programa de trabalho a longo prazo (CDI, 2003, p. 13). No art. 3.1 do PAROIAII, estabeleceu-se a pedra angular da responsabilidade das organizações internacionais ao considerar que “todo ato internacionalmente ilícito de uma organização gera sua responsabilidade internacional”.
Verifica-se a ocorrência de um ato internacionalmente ilícito, fundamento suficiente para a geração de responsabilidade, a partir do momento em que presentes seus elementos constitutivos essenciais, ou seja, quando (PAROIAII, art. 3.2): 1) o comportamento consistente em uma ação ou omissão é atribuível à organização internacional, em consonância com o direito internacional; 2) essa conduta constitui violação de uma obrigação internacional do organismo. Fala-se no ato ilícito como “fundamento suficiente”, pois a maioria da doutrina adota a teoria objetiva da responsabilidade, dispensando o elemento culpa (lato sensu) e, da mesma forma, entende que o dano não é elemento necessário do fato gerador da responsabilidade internacional. Apesar da divergência, é este o entendimento que prevalece. 
Assim como os Estados, as organizações internacionais agem no campo institucional mediante seus órgãos e agentes, que não são necessariamente pessoas naturais, visto que podem ser pessoas jurídicas ou outras entidades por intermédio das quais o organismo realiza suas atividades (CDI, 2004, p. 118). A responsabilidade da organização, pelo exposto, poderá decorrer de atos de seus órgãos executivos, judiciários ou “legislativos”, visto que, como no caso dos Estados, o direito internacional adota o princípio da unidade da organização (KLEIN, 1998, p. 383).
Atos ultra vires. Conduta de agentes dos Estados ou das OIs que ultrapassam a legalidade, indo contra as diretrizes e ordens superiores. O Estado afigura-se internacionalmente responsável pela conduta de seus órgãos, ainda quando a respectiva atuação houver sido concretizada contra suas diretrizes ou ordem superior direta. Paralelamente, os atos ultra vires dos órgãos ou agentes da organização internacional também são susceptíveis de engendrar a responsabilidade da entidade. Regra positivada no art. 6o do Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade das Organizações Internacionais. 
Responsabilidade da organização internacional em decorrência do ato de um Estado ou de outra organização internacional. 
a) O critério da efetividade do Controle. De acordo com o art. 5o do PAROIAII: “O comportamento de um órgão de um Estado ou de um órgão ou agente de uma organização internacional que esteja à disposição de outro organismo será considerado ato desta última organização, segundo o direito internacional, se esta exerce um controle efetivo sobre a conduta. Se a conduta exigida pelo mandamento exarado pela organização internacional implicar, necessariamente, a comissão de uma ilicitude, estará em jogo também a responsabilidade da entidade prolatora da decisão (GAJA, 2005, p. 14).
b) Reconhecimento e adoção de um comportamento alheio como próprio. Em conformidade com o disposto no art. 11 do PAREAII, condutas originariamente não enquadráveis no conceito de “ato de Estado” podem vir a ser reconhecidas e adotadas como próprias pela entidade estatal, sendo necessário precisar se o órgão ou agente que efetiva o reconhecimento e a adoção do ato possui específica competência para tanto, com base nas “regras da organização” (CDI, 2004, p. 136).
A organização internacional na condição de administradora de territórios. Quando a organização internacional figura na condição de administradora temporária de territórios, atribuições de cunho originariamente estatal, a manutenção da ordem e a segurança pública passam a ser encargo do organismo (VELASCO VALLEJO, 1993, p. 671). Em virtude disso, sua atuação deverá pautar-se pela assunção de obrigações concernentes à proteção eficaz dos direitos humanos básicos (ILA, 2004, p. 23).
Por intermédio da Resolução no 1244, de 10 de junho de 1999, o Conselho de Segurança das Nações Unidas autorizou expressamente o Secretário Geral, com a assistência das organizações internacionais pertinentes, a estabelecer uma presença civil internacional em Kosovo (ex-Iugoslávia) a fim de estruturar uma administração provisional para aquele território (CDI, 2004, p. 114). Assim, eventual atuação qualificada como internacionalmente ilícita passará a ser regida pelos princípios e normas referentes à responsabilidade própria dos Estados no que for compatível com o regime especial das organizações internacionais.
Proteção funcional: a proteção funcional caracteriza-se nos casos em que as organizações internacionais podem tomar para si os litígios referentes a danos sofridos por seus agentes, quando em exercício. Valendo-se dessa prerrogativa, as organizações internacionais também podem outorgar endosso, seguindo requisitos análogos aos da proteção diplomática. É ato discricionário da organização internacional envolvida. 
Sobre o tema, destaca-se o caso da reparação de danos sofridos por agente das Nações Unidas ("Caso Folke Bernadotte"), apreciado pela CIJ em 11 de abril de 1949, em face de parecer solicitado pela Assembleia Geral da ONU. (Objeto de questão oral “Fale sobre o caso Folke Bernadotte”).
Em 1948 foi assassinado o Conde sueco Folke Bernadotte. Ele havia sido nomeado pela ONU mediador de paz entre os Estados árabes e o recém-criado Estado de Israel. Seu assassinato ocorreu no contexto das primeiras negociações Israel-Palestina, pelo grupo israelense de extrema direita conhecido como LEHI (Lutadores pela Liberdade de Israel), comprometidos com uma campanha de terror a fim de forçar a saída de não israelenses da Palestina. Após o assassinato, e frente à inação do governo israelense, a ONU decidiu levar o debate à Corte Internacional de Justiça (CIJ). 
Em 3 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral adotou a resolução que submeteuà Corte duas questões jurídicas, pedindo uma opinião consultiva. Indagou-se se, em primeiro lugar, (i) a ONU, na qualidade de uma organização internacional (OI), teria a capacidade de fazer uma reivindicação internacional contra um Estado em vistas de obter reparações por danos causados à organização ou aos seus agentes; e, (2) se sim, com relação aos agentes, como tal ação pela ONU poderia ser conciliada com iguais direitos de proteção dotados pelo Estado de nacionalidade do indivíduo em questão. O parecer respondeu afirmativamente à primeira questão, conferindo à organização o direito de formular reclamações contra o governo israelense e criando jurisprudência concernente ao tema ao estabelecer o status de personalidade jurídica à ONU. Da mesma forma, passou-se também a se admitir a responsabilidade das próprias organizações internacionais pelos atos lesivos que vierem a causar na ordem internacional. Esta decisão marcou o fim do monopólio da personalidade jurídica internacional dos Estados.
Com relação à segunda questão apresentada pela Assembleia Geral à CIJ, a opinião consultiva estatuiu a primazia da proteção funcional sobre a proteção diplomática, no contexto das OIs. Logo, após este parecer, os funcionários de organizações internacionais como a ONU passaram a receber proteção não apenas de seus respectivos Estados patriais, através do instituto da proteção diplomática, mas também das organizações de que fazem parte, pelo instituto da proteção funcional.
6B. Organização dos Estados Americanos: evolução histórica, finalidade, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. Outras organizações internacionais regionais das Américas.
Giselle Chaise
Atualização março 2023
I. Organização dos Estados Americanos: evolução histórica, finalidade, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções.
	A origem da OEA remonta à Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, de outubro de 1889 a abril de 1890, que resultou na criação da União Internacional das Repúblicas Americanas, dando início ao conhecido como “Sistema Interamericano” (o mais antigo sistema institucional internacional). 
ACR (Processo Internacional de DH, p. 206) aponta que, historicamente, a aproximação entre Estados deu-se inicialmente como consequência da pretensão atribuída a Simon Bolívar de mimetizar a experiência federativa norte-americana. Após o fracasso da pretensão, surge o pan-americanismo – movimento incentivado pelos EUA no final do sec. XIX e que visava à cooperação entre os Estados americanos, na linha da Doutrina Monroe (não interferência europeia no continente americano (nove conferências pan-americanas até a criação da OEA).
A OEA foi fundada propriamente em 1948 com a assinatura, em Bogotá, da Carta da OEA que entrou em vigor em dezembro de 1951. Tem por finalidade, como estipula o Artigo 1º da Carta, alcançar “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência”. Congrega os 35 Estados independentes das Américas e constitui o principal fórum governamental político, jurídico e social do Hemisfério. Além disso, concedeu o estatuto de observador permanente a 69 Estados e à União Europeia (EU).
A OEA destaca-se na promoção da democracia, um de seus propósitos essenciais, tendo em vista que a Carta da OEA contém inclusive referências à democracia representativa, que é qualificada como condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento na região. Neste contexto, é de se observar a Carta Democrática Interamericana, que prevê a possibilidade inclusive de suspensão de Estados - a pedido de Estado ou Secretário-Geral da OEA - em hipóteses de crise institucional que ameace a democracia.
Para implementar eficazmente a sua finalidade, a OEA utiliza quatro pilares (democracia, direitos humanos, segurança e desenvolvimento), que se apoiam mutuamente e estão transversalmente interligados por meio de uma estrutura que inclui diálogo político, inclusividade, cooperação, instrumentos jurídicos e mecanismos de acompanhamento.
Órgãos internos:	
A Assembleia Geral é o órgão supremo da OEA. É constituída pelas delegações de todos os Estados membros, cada qual com direito de voz e voto. A definição dos mecanismos, políticas, ações e mandatos da Organização tem origem na Assembleia Geral. Suas atribuições acham-se definidas no Capítulo IX da Carta, que, no artigo 57
A Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores realiza-se com a finalidade de considerar problemas de caráter urgente e de interesse comum para os Estados americanos e para servir de Órgão de Consulta.
O Conselho Permanente depende diretamente da Assembleia Geral e tem a competência que lhe é atribuída pela Carta e por outros instrumentos interamericanos, bem como as funções de que for encarregado pela Assembleia Geral e pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores.
O Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral (CIDI), órgão diretamente subordinado à Assembleia Geral, com capacidade decisória em matéria de cooperação solidária para o desenvolvimento integral, foi criado com a entrada em vigor do Protocolo de Manágua, em 29 de janeiro de 1996 (Capítulo XIII). É constituído pelos seguintes órgãos que a ele se submetem: a Agência Interamericana de Cooperação e Desenvolvimento (AICD), as Comissões Especializadas Não-Permanentes (CENPES), as Comissões Interamericanas e as Comissões Permanentes do CIDI.
A Comissão Jurídica Interamericana é um dos órgãos mediante os quais a OEA realiza seus fins (artigo 53 da Carta). O Capítulo XIV da Carta define sua composição, atribuições e funções da seguinte maneira: serve de corpo consultivo da Organização em assuntos jurídicos; promove o desenvolvimento progressivo e a codificação do Direito Internacional; e analisa os problemas jurídicos referentes à integração dos países com vistas ao desenvolvimento do Hemisfério.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) foi criada por resolução da Quinta Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores em Santiago, Chile, em 1959. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um dos órgãos do Sistema Interamericano responsáveis pela promoção e pela proteção dos direitos humanos. É constituída por sete membros, eleitos pela Assembleia Geral, que exercem suas funções em caráter individual por um período de quatro anos, podendo ser reeleitos uma só vez.
A Secretaria Geral é o órgão central e permanente da OEA. Exerce as funções que são atribuídas pela Carta, outros tratados e acordos interamericanos e a Assembleia Geral, bem como cumpre os encargos de que for incumbida pela Assembleia Geral, pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores e pelos Conselhos.
As Conferências Especializadas são reuniões intergovernamentais destinadas a tratar de assuntos técnicos especiais ou a desenvolver aspectos específicos da cooperação interamericana e são realizadas quando o determine a Assembleia Geral ou a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, por iniciativa própria ou a pedido de algum dos Conselhos ou Organismos Especializados.
O Capítulo XVIII da Carta da OEA define os organismos especializados como organismos intergovernamentais estabelecidos por acordos multilaterais, que tenham determinadas funções em matérias técnicas de interesse comum para os Estados americanos. Gozam de ampla autonomia técnica no âmbito das recomendações da Assembleia Geral e dos Conselhos, a exemplo da Organização Pan-Americana da Saúde e Comissão Interamericana de Mulheres.
Quanto aos tipos de deliberações, as atribuições da Comissão IDH são objeto de ponto diverso do edital. O único provimento objeto de análise diz respeito à resolução de suspensão de Estado por violação de cláusula democrática (trabalhada abaixo). No quadro jurídico da Organização dos Estados Americanos, a solução pacífica de controvérsias[footnoteRef:6]é abordada na Carta da Organização, no Pacto de Bogotá e no Tratado Interamericano de Assistência Recíproca (TIAR): [6: Análise crítica disponível em: http://www.oas.org/csh/portuguese/novosdocsolcpacf.asp	] 
a) O sistema de solução pacífica de controvérsias estabelecido pela Carta da OEA representa, após reforma pelo Protocolo de Cartagena, um avanço no que tange ao mecanismo estabelecido antes de 1985, eis que confere ao Conselho Permanente a faculdade de tomar providências à solução pacífica das controvérsias mediante solicitação de uma das partes. As comissões ad hoc conferem maior flexibilidade à eventual ação do Conselho Permanente e, no âmbito geral, o regime esclarece a situação jurídica relativa à aplicação dos artigos 34 e 35 da Carta das Nações Unidas. E acresce uma dose de flexibilidade à faculdade conferida ao Secretário-Geral pelo sistema atual da Carta. Dispositivos convencionais: capítulo V da Carta da OEA – arts. 24 a 27;
b) O Pacto de Bogotá não tem tido a aplicação almejada quando de sua elaboração, em vista das importantes ressalvas feitas por alguns dos Estados Partes por causa do mecanismo automático de arbitragem obrigatória e do recurso à Corte Internacional de Justiça. Outros Estados acreditam que um elemento que tem travado a operacionalidade do Pacto é o fato de que ele impede que eles próprios julguem os fatos que são de sua jurisdição interna. Outro elemento é a interpretação diferente, por parte de alguns Estados, quanto à possibilidade de se submeterem aos mecanismos previstos no Pacto questões que já existiam antes de sua adoção. Ademais, tampouco tem havido acordo quanto à possibilidade de se elaborar um novo tratado e à forma de resolver a situação jurídica que decorreria de uma tal iniciativa;
c) O TIAR, concebido como um mecanismo de segurança coletiva para enfrentar atos de agressão, estabelece as bases jurídicas para a aplicação de procedimentos de solução pacífica de controvérsias, uma vez colocado em prática.
No que toca às sanções, o regime no âmbito da OEA é frágil, porque, a rigor, apenas possui um documento sancionatório consistente na Carta Democrática Interamericana (arts. 20 e 21) na qual, havendo ruptura democrática e fracassada a gestão diplomática, é possível a suspensão do Estado dos seus direitos de parte pelo voto afirmativo de 2/3 dos Estados membros. A Assembleia Geral da OEA aprovou, Resolução com o fim de suspender a Venezuela, porque foram consideradas ilegítimas as últimas eleições presidenciais. Sobre o tema – tratando de violações de DH -, André de Carvalho Ramos: “Até os dias de hoje, contudo a única sanção clara à disposição da OEA é a suspensão da participação do Estado pela ruptura do regime democrático. Para as demais violações, a Assembleia usualmente apenas registra o envio do relatório da Comissão, insta os Estados a bem cumprir as deliberações da Comissão e o arquiva.” (Processo Internacional de DH, p. 241).
II. Outras organizações internacionais regionais das Américas.
Há diversas organizações internacionais nas Américas, as quais não são esquematizadas pela doutrina. Neste sentido, recomenda-se a leitura do Guia de Organizações Internacionais das Américas, que trata das seguintes: Aliança Bolivariana para os Povos de Nossa Américas, Área de Livre Comércio das Américas (ALCA), Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe, Área de Livre Comércio da América do Sul (ALCSA), Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), Comunidade Andina de Nações (CAN), Comunidade de Estados Latino-Americanos e Caribenhos, Comunidade Sul-Americana de Nações (CASA), Cúpula de Chefes de Estado E de Governo da América Latina e Caribe Sobre Integração e Desenvolvimento (CALC), Fundo Financeiro para o Desenvolvimento da Bacia do Prata (FONPLATA), Iniciativa para Integração da Infraestrutura Regional Sul-Americana (IIRSA), Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura (IICA), Instituto para a Integração Da América Latina e do Caribe, Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), Organização Latino-Americana de Energia (OLADE), Organização do Tratado De Cooperação Amazônica Rede Latinoamericana de Políticas Públicas para o Desenvolvimento Regional (REDE), Rede de Recuperação de Ativos do Gafilat (RRAG), Sistema Econômico Latino-Americano (SELA), Sistema de Integração Centro Americana (SICA), Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA) e União de Nações Sul-Americanas (UNASUL).
10C. Organização das Nações Unidas: evolução histórica, finalidades, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. As agências da Organização das Nações Unidas.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
EVOLUÇÃO HISTÓRICA:
A ONU é um organismo internacional de caráter universal, aberta à participação de todos os Estados do mundo e ao tratamento de qualquer tema que possa ser objeto de cooperação internacional.
Sucedeu a Liga das Nações, que foi criada pelo Tratado de Versalhes (1919-1947) e fracassou frente à escalada de tensão que levou à II Guerra Mundial; contribuiu para o fracasso, a regra da unanimidade para tomada de decisões importantes e não participação de países importantes, como EUA.
A ONU é consequência do interesse dos Estados que venceram a II GM e reorganizaram o mundo em bases que evitassem novos conflitos armados, incluindo a promoção de direitos humanos, respeito aos direitos fundamentais igualdade entre as pessoas, povos e Estados, promoção do progresso econômico e social, proibição do uso da força nas relações internacionais. 
Foi criada na Conferência de San Francisco, em 26/06/45, quando firmada a Carta das Nações Unidas, iniciando suas atividades em 24/10/45. A personalidade jurídica internacional da ONU não está afirmada na Carta, mas decorre do seu caráter de Organismo Internacional e dos direitos e prerrogativas próprias do direito internacional.
Possui uma sede em Nova Iorque e outra em Genebra, tendo nesta os órgãos de direitos humanos, especialmente o alto comissariado para os direitos humanos da ONU. Saliente-se que o Brasil é membro fundador da ONU, juntamente com mais 50 estados. O presidente brasileiro é sempre chamado no discurso inicial da assembleia geral pelo fato de ter sido o primeiro país a discursar na abertura dos trabalhos da assembleia geral na fundação da ONU. Essa tradição foi mantida e até hoje os presidentes do Brasil abrem as assembleias da ONU.
A admissão de um membro da ONU é regulada pelo art. 4º, que estabelece um procedimento dúplice para a admissão de um Estado: tem que receber recomendação do conselho de segurança e tem que ser aprovado pela assembleia geral. O mesmo procedimento ocorre para suspensão da participação dos Estados. 
A Carta da ONU estabelece nesse artigo 4º quais são os critérios que um Estado precisa atender para ser membro da ONU: Primeiramente, ele tem que ser amante da paz, ou seja, tem que ser um Estado não considerado agressivo pelo conselho de segurança e pela assembleia geral. Em segundo lugar, tem que ser um Estado que se disponha a cumprir as obrigações da ONU, isto é, a ONU tem uma obrigação que há muitos anos afastava a Suíça, que é a obrigação de envidar esforços para garantir a paz. A Suíça entendia que isso feria o seu estatuto de neutralidade. Somente em 2002, depois de um plebiscito, a Suíça aceitou ingressar na ONU. Em terceiro lugar, o Estado tem que estar preparado para fazer valer essas obrigações, ou seja, eventualmente tem que auxiliar o conselho de segurança e os demais membros da ONU a fazer valer, militarmente, a paz.
A violação persistente aos princípios da ONU pode gerar a expulsão do Estado. A Carta da ONU pode ser emendada por votos de 2/3 dos membros da AG e todos os 5 Estados do CS (China, EUA, França, Rússia e Reino Unido). Línguas oficiais: árabe, chines, espanhol, francês, inglês e russo.
FINALIDADES E PRINCÍPIOS:
Finalidades da organização, são: manter a paz e segurança internacional; desenvolver relações amistosas entre as nações e o respeito à igualdadede direitos e autodeterminação; cooperação internacional para resolver problemas de caráter econômico, social, cultural ou humanitário; ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns.
Princípios de atuação: igualdade; boa-fé; solução pacífica de controvérsias; evitação do uso da força ou ameaça; assistência aos Estados; soberania nacional; fazer com que os Estados não membros atuem 
ATUAÇÃO:
As organizações internacionais possuem hoje uma ampla atuação e isso faz com que elas possam ser classificadas sob os mais diversos ângulos. Por exemplo, podem ser classificadas de acordo com a sua vocação de atuação. Algumas têm uma atuação universal (ONU) e outras têm uma atuação regional (OEA, Conselho da Europa, a União Africana).
Há também a classificação que se dá de acordo com a finalidade. Pode ser uma finalidade/temática específica ou geral. A ONU tem uma temática geral; outras organizações são focadas em temas específicos, como a OMS (organização mundial da saúde), por ex. 
Também podemos diferenciar as organizações internacionais de acordo com a sua relação com os membros, em organizações supranacionais (expressão doutrinária que atesta a existência de um relacionamento mais incisivo e invasivo de uma organização internacional em relação aos seus membros) ou intergovernamentais (formada por Estados que não renunciam às suas soberanias em favor da organização internacional).
E finalmente, podemos classificar de acordo com a possibilidade de ingresso de novos membros, como organização fechada ou aberta. A organização aberta é aquela em que apenas é necessário que se cumpram as regras formais para que se passe a ser membro (sempre há regras de admissão), não há uma restrição geográfica ou voltada a um determinado tema. Já uma organização fechada é aquela que tem restrição geográfica ou acerca de um determinado tema para o ingresso, por exemplo, para ser parte da OEA tem que ser Estado da América; o Conselho da Europa, em que ao menos parte do território do Estado tem que estar na Europa. A ONU é considerada aberta, já que qualquer estado pode ser membro, bastando o cumprimento de requisitos gerais.
Portanto, a ONU é uma organização universal ou global, com temática geral, sendo uma organização supranacional e de âmbito territorial aberto. 
ÓRGÃOS INTERNOS:
São órgãos principais da ONU (art. 7.1 da Carta): Assembleia Geral, Conselho de Segurança, Conselho Econômico e Social, Conselho de Tutela (extinto), Corte Internacional de Justiça e Secretariado. 
I) Assembleia geral: é órgão plenário, formado por todos os Estados membros, que reproduz a igualdade soberana (princípio que vem da Paz de Westfália, um marco do Direito internacional clássico). A igualdade soberana traduz, na assembleia geral, que todos os estados têm direito a voz e voto. Exceção aos chamados observadores, por ex., o Estado do Vaticano ou Santa Sé, que têm apenas o estatuto de observador da ONU, sem direito a voto (o voto é direito conferido apenas aos membros da ONU). A AG reúne-se uma vez por ano, em sessão que vai de setembro a dezembro. Para aprovação de matérias importantes exige voto de 2/3 dos membros, às demais matérias, voto da maioria simples.
A assembleia geral pode se pronunciar sobre qualquer tema relacionado aos objetivos da Carta da ONU, exceto tema de paz e segurança internacional já adjudicado ao Conselho de Segurança. Caso o conselho de segurança entenda pelo veto, a assembleia geral pode se pronunciar sobre o mesmo tema, desde que por meio de uma resolução extremamente vaga, para evitar violação à disposição da Carta da ONU. É palco de grandes discussões, decidindo por intermédio de resoluções, as quais, via de regra, não são vinculantes. Algumas deliberações, porém, são vinculantes, como exemplo, decisões de admissão e expulsão de membros, orçamento, votação de juízes para a corte internacional de justiça, escolha do secretário geral da ONU etc. Há diversas outras atribuições da assembleia geral, como a atuação em matéria de direitos humanos, por meio de cooperação dos Estados membros. Uma resolução da assembleia geral, ainda que sem efeito vinculante (soft law), pode se tornar espelho de costume internacional sobre a matéria, daí sua importância. 
Três são as formas de retirada de um membro da organização, sendo as 2 últimas sancionatórias: a) Denúncia: ele pode se retirar denunciando o tratado; b) Suspensão: ele pode ser suspenso da sua pertença à organização, o conselho de segurança assim o determinar na busca da paz; c) Expulsão: é possível que o Estado seja expulso por recomendação do conselho de segurança e por aprovação da assembleia geral. Ele pode ser expulso caso venha a violar seriamente a Carta da ONU. 
II) Conselho de Segurança: O conselho de segurança tem uma composição e finalidade de atuar como mecanismo de segurança coletiva, assegurando a paz e desestimulando os agressores, que terão um adversário apoiado pelas maiores forças militares do planeta. Na época da Liga das Nações, esse modelo falhou pela não adesão dos EUA. No modelo atual, EUA tem assento permanente no CS. O conselho de segurança tem como principais objetivos a preservação da paz e da segurança internacional. 
É composto por 15 membros, sendo 05 membros permanentes e 10 escolhidos pela assembleia geral para ocupar a cadeira temporária pelo período de 02 anos, proibida a recondução sucessiva. Os 05 membros permanentes são os chamados ganhadores da 2ªGM (União Soviética, que hoje é a Rússia, Reino Unido e os Estados Unidos) e aliados (França e China). Esses são os 05 membros que têm poder de veto. 
As deliberações podem ser: recomendações ou decisões vinculantes. A característica da supranacionalidade da ONU é que permite não depender de consenso para adotar uma decisão por maioria que vincula o divergente. Quórum para decisões: As decisões de conselho de segurança são tomadas de modo complexo. Dos 15 membros, 09 devem votar favoravelmente e não pode ter nenhum veto/voto em sentido contrário de um membro permanente. A abstenção não é veto. 
III) Conselho Econômico e Social: Esse órgão é voltado para a implementação de direitos humanos e medidas de desenvolvimento. Tem a sua importância, porque é o órgão que celebra os acordos especiais entre a ONU e as chamadas agências especializadas. A abordagem deste Conselho consta em tópico específico do edital.
IV) Conselho de Tutela: foi extinto. 
V) Corte Internacional de Justiça: visa à solução pacífica de controvérsias. Não precisa ser membro da ONU para submeter um litígio à corte internacional de justiça. A abordagem desta Corte consta em tópico específico do edital.
VI – Secretariado: é o secretário geral da ONU. Órgão administrativo, que não tinha importância no início, sequer havia previsão do mandato. A ideia era de que o secretário geral seria apenas um chefe administrativo. Mas ao longo do tempo ganhou importância, porque é um órgão unipessoal, com margem de atuação maior do que os órgãos colegiados, vocalizando a atuação de toda a instituição. Por este motivo, tem um papel muito maior do que a carta inicialmente havia previsto. Além do papel administrativo, exerce função diplomática de bons ofícios. Em 1946, a resolução 11 da assembleia geral estabeleceu o seu mandato, que é de 05 anos, sujeito a uma recondução (em geral é sempre 05 mais 05). A recomendação é feita pelo conselho de segurança e a aprovação é feita pela assembleia geral. 
MODOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS:
Há dois capítulos da Carta da ONU que merecem destaque:
- Capítulo VI: fala da solução pacífica de controvérsias;
- Capítulo VII: fala das questões de alta gravidade, que são controvérsias que impactam a paz, de acordo com a avaliação do conselho de segurança, que é discricionário para averiguar qualquer evento no mundo e determinar se trata de uma ameaça ou violação a paz. Ele é capaz então de agir de acordo com os seus poderes do capítulo VII, podendo adotar como medidas sancionatórias desde recomendações e negociações até a intervenção armada, passando por uma sériede medidas, inclusive, embargos aéreos, econômicos etc. A carta da ONU conferiu um poder muito grande ao conselho de segurança, especialmente no capítulo VII.
Importante citar que o conselho de segurança criou tribunais internacionais penais, o que foi considerado um mecanismo de segurança, como por ex.: o tribunal penal para a ex-Iugoslávia e o tribunal penal para o genocídio de Ruanda.
Atenção: O uso da força com autorização do conselho de segurança é uma das três únicas hipóteses de uso legitimo da força no Direito internacional (legitima defesa, autorização do conselho de segurança e o direito à autodeterminação, ou seja, combater o ocupante, a intervenção estrangeira e o colonialismo).
SANÇÕES:
As controvérsias no âmbito da ONU podem ser solucionadas de forma pacífica ou por meio de sanções. A carta da ONU, no seu capítulo 7º, lista medidas que podem ser tomadas pelo conselho de segurança, como por ex.: a) incitar as partes a negociarem; b) solicitar um parecer consultivo à corte internacional de justiça, diante de eventual dúvida acerca da interpretação jurídica de uma questão entre adversários, que não conseguem entrar em acordo; c) medidas que não tenham um componente armado, como é o caso de embargos econômicos, embargos aéreos, banimentos de viagens ao exterior de determinados membros (seria a lista suja de pessoas, com estabelecimento de restrições a essas pessoas). Frise-se que a Carta da ONU contém um rol exemplificativo de medidas sancionatórias que podem ser tomadas pelo Conselho de Segurança, incluindo o uso da força e intervenção militar. O art. 24 da carta da ONU, porém, afirma que o limite do conselho de segurança é o próprio direito internacional.
Sanção inteligente: na teoria da responsabilidade internacional, visa evitar que o inocente pague pelo culpado, que é o que mais é discutido hoje na ONU. As sanções econômicas, via de regra, não afetam a elite dominante de um país. No caso da Líbia, as sanções econômicas nunca afetaram a ditadura do Kadaff, mas afetaram o bem-estar da população. Então, é uma grande preocupação e motivo de discussão hoje, saber se é possível as sanções não focarem as populações inocentes. 
AS AGÊNCIAS DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS:
A ONU possui também órgãos subsidiários, que são: Agências especializadas, Fundos, Programas, Comissões, Departamentos e Escritórios, criadas a partir do comando do art. 7.2 da Carta da ONU. 
Agência especializada da ONU: é uma organização internacional, um sujeito de Direito internacional, que tem objetivos similares ao da ONU e que tem com a ONU um acordo especial de cooperação técnica e financeira. Essas agências têm personalidade jurídica própria, algumas delas são anteriores à criação da ONU. As duas características mais importantes são que têm objetivos similares aos da ONU e têm um acordo especial com a ONU. Quem elabora e gere esse acordo é o conselho econômico e social. E depois, o secretário geral da ONU tem um comitê no qual sedia reuniões com todos os diretores e presidentes das agências especializadas. 
A agência especializada não é um departamento da ONU. A agência especializada é um sujeito de Direito internacional. Por isso, é possível que a Palestina seja membro da UNESCO e não seja membro da ONU, porque as regras de admissão são totalmente diferentes. Da mesma forma, é possível que a Santa Sé seja membro de uma agência especializada e não seja membro da ONU, como não é, justamente por não ser Estado. 
Há várias agências ou órgãos que compõem o sistema onusiano, sendo algumas das mais importantes:
• FIDA –Fundo Internacional de Desenvolvimento Agrícola; 
• FAO – Organização para Alimentação e Agricultura;
• OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual;
• BIRD - Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento;
• UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância;
• ACNUDH – Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos;
• ACNUR (perguntado em minha prova oral): Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados;
• CEPAL – Comissão Econômica para a América Latina e Caribe;
• PNUD – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento;
• UNFPA – Fundo de População das Nações Unidas.
Existem outras, apenas para conhecimento: ACNUDH, ACNUR, Banco Mundial, CEPAL, FAO, FIDA, FMI, OIM, OIT, OMPI, ONU Meio Ambiente, ONU Mulheres, ONU-HABITAT, OPAS/OMS, PMA, PNUD, UIT, UNAIDS, UNESCO, UNFPA, UNIC Rio, UNICEF, UNIDO, UNISDR, UNODC, UNOPS.
Atenção: A Corte Permanente de Arbitragem não se insere no sistema onusiano, pois é um órgão internacional autônomo e independente. Já houve muita confusão, mas a própria Corte e a ONU já estabelecerem que ela não faz parte, não é agência da ONU. (CEI MPF 2ª ed. 5ª rodada. 2017).
16C. Organização Internacional. Personalidade Jurídica. Elementos constitutivos. Evolução. Espécies e finalidades. Funcionamento. Poder normativo das organizações internacionais: alcance e limites. Acordo de sede.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
I. Organização Internacional.
As organizações internacionais (OIs) são entidades criadas pelos Estados, com estrutura institucional permanente e personalidade jurídica própria, constituídas com o objetivo de administrar a cooperação internacional em temas de interesse comum. São criadas por tratados concluídos entre os Estados, funcionando como “ato constitutivo” da entidade. Os entes estatais colaboram para a manutenção e o funcionamento das organizações internacionais com recursos financeiros e humanos, sendo sua vontade fruto, ao menos em parte, das deliberações dos Estados dentro dos próprios órgãos das organizações. 
	
II. Personalidade Jurídica. 
As organizações internacionais têm personalidade jurídica própria, podendo ser sujeito de direitos e obrigações na ordem internacional, independentemente de seus Estados membros. Podem, de maneira autônoma, celebrar tratados (poder de convenção), contratar e demitir funcionários, adquirir e alienar bens, bem como praticar todos os atos necessários a seu efetivo funcionamento, inclusive tomando decisões contrárias a seus membros. São responsáveis pelos atos que praticam e pelas obrigações que devem cumprir e têm capacidade de auto-organização. Podem recorrer aos tribunais internacionais que o permitam, bem como exercer o direito de legação. Além disso, gozam de imunidade de jurisdição, normalmente regulada por seus atos constitutivos ou tratados específicos.
A personalidade jurídica internacional das OIs não era reconhecida, o que mudou a partir do parecer da Corte Internacional de Justiça (CIJ) no caso Folke Bernadotte, em que reconheceu o direito da ONU à reparação pela morte de seu mediador para o Oriente Médio, em Jerusalém, em 1948.
Tal personalidade jurídica pode ser fixada em tratados ou decorrer do caráter de organização internacional e dos direitos e prerrogativas reconhecidos como próprios dessas entidades. A personalidade jurídica da ONU, por exemplo, amplamente reconhecida, não está em seu tratado constitutivo. A aquisição da personalidade jurídica ocorre no momento em que o organismo efetivamente começa a funcionar e independe do reconhecimento dos Estados. A doutrina defende que os organismos internacionais, por serem criados por Estados, possuem personalidade jurídica derivada
III. Elementos constitutivos. Espécies e finalidades.
Os elementos constitutivos das organizações internacionais são, em síntese, 1) os Estados que as compõem, 2) os respectivos atos constitutivos, 3) seus órgãos permanentes, 4) sua personalidade jurídica e 5) os objetivos voltados à cooperação em temas de interesse comum.
Uma das características marcantes das OIs é a multilateralidade, ou seja, devem ter ao menos três membros. Além disso, os organismos são marcados pela permanência, funcionando por prazo indeterminado, bem como com um órgão que, de maneira duradoura e estável, administre a organização. Podem deixar de existir, por decisão de seus membros, a partir de sua dissolução ou da sucessão por outra organização. Não há organização internacional sem órgãos próprios e agentes responsáveispelas atividades da entidade.
Quanto à abrangência ou ao alcance, os organismos internacionais podem ser regionais ou universais. Os regionais abarcam espaço delimitado e normalmente são compostos por Estados contíguos geograficamente (Ex.: Mercosul) ou unidos por afinidades históricas, culturais etc. (ex.: CPLP). Já as OIs universais aceitam membros de qualquer lugar do mundo.
Quanto ao fim ou ao domínio temático, podem ser gerais ou específicas. As organizações gerais reúnem ampla gama de competências, como a ONU. Já as especiais cuidam de temas específicos, como o FMI (economia) e a UNESCO (educação, ciência e cultura). 
No tocante à natureza dos poderes exercidos, os organismos podem ser intergovernamentais ou supranacionais. A atuação dos primeiros baseia-se na coordenação entre seus membros. Os supranacionais reúnem poderes de subordinar os Estados que deles fazem parte, sendo formados por órgãos cujos titulares atuam em nome próprio, e não como representantes estatais. Suas decisões são imediatamente executáveis no interior dos Estados. A maioria dos organismos são intergovernamentais, sendo a União Europeia supranacional.
Quanto aos poderes recebidos ou às estruturas institucionais, as organizações podem ser de cooperação ou de integração. As organizações de cooperação procuram coordenar as atividades dos membros com o objetivo de alcançar interesses comuns, enquanto as de integração têm capacidade de impor suas decisões.
As organizações abertas ilimitadamente não fixam nenhum critério para fins de ingresso de um Estado em seus quadros. As abertas limitadas fixam algum requisito de admissibilidade. E as organizações fechadas não admitem o ingresso de outros membros, sendo compostas apenas por aqueles que as fundaram.
Os objetivos específicos das decisões das organizações internacionais podem passar, por exemplo, pelo acompanhamento da execução dos tratados celebrados dentro da entidade e pela tomada de providências voltadas a responder às eventuais violações dos compromissos assumidos em seu âmbito. Suas decisões podem adotar vários formatos, a exemplo das resoluções que podem ou não ter caráter vinculante; outro exemplo são as recomendações e os instrumentos de soft law. Outra importante função das OIs é influenciar as decisões dos Estados e estabelecer mecanismos de solução de controvérsias internacionais. Cabe lembrar que os organismos também podem atuar na sociedade internacional por meio de atos unilaterais, que criam direitos e obrigações na cena internacional.
IV. Evolução. 
André de Carvalho Ramos explica que as origens das organizações internacionais datam do século XIX, quando cria-se, finda a Primeira Guerra Mundial, a Sociedade – ou Liga – das Nações. A experiência, ainda que falha e bastante defeituosa, deu margem à criação da ONU, a partir do final da Segunda Guerra. No continente americano, muito antes da criação dessas organizações de caráter global, já havia um órgão internacional continental, de cooperação interestatal, em pleno funcionamento: a União Pan-Americana, que começou a ser esboçada em 1889 (ganhando esse título em 1910), tendo sido a primeira do gênero a ser constituída.
Muda-se do bilateralismo para o multilateralismo. O aparecimento das OI no cenário internacional tem por fundamento a impossibilidade que os Estados têm de realizar, sozinhos, alguns de seus objetivos comuns. O intuito último da organização internacional é procurar fortalecer a existência de mecanismos e instituições internacionais capazes de conciliar os atritos e divergências entre os Estados, indo assim ao encontro da sonhada paz nas relações internacionais. 
V. Funcionamento. Poder normativo das organizações internacionais: alcance e limites. Acordo de sede. 
É comum que as organizações internacionais possuam pelo menos três órgãos: um plenário, no qual se reúnem todos os seus membros e dentro do qual são traçadas as grandes linhas do trabalho da entidade e negociados os tratados; um órgão executivo, normalmente denominado “conselho”, competente para executar as principais políticas da entidade, no qual apenas alguns Estados estão representados; e um secretariado, que cuida dos assuntos administrativos. Há, também, um funcionário que será o representante máximo da organização.
As OIs funcionam, em regra, de acordo com o princípio majoritário; no entanto, há organismos em que as deliberações são tomadas por unanimidade ou consenso, como no Mercosul.
Os organismos internacionais têm poder regulamentar, podendo pautar o tratamento de temas em sua área de competência. A competência normativa das organizações internacionais é interna e externa. Internamente, regulam suas próprias atividades. No âmbito externo, estabelecem normas dirigidas aos demais sujeitos de Direito Internacional, envolvendo a conclusão de tratados, o poder de convocar uma reunião internacional e de emitir resoluções.
A competência normativa externa manifesta-se, por exemplo, pelas convenções, que são tratados firmados pelos Estados, membros ou não, ou com outras organizações internacionais; por meio de um papel convocatório com vistas à realização de uma conferência diplomática sob seus auspícios. Nas organizações internacionais que possuem papel de coordenação, em questões técnicas do convívio internacional, encontra-se uma segunda forma de exercício da competência normativa: edição de regulamentos, os quais são endereçados aos Estados-Membros e objetivam uniformizar condutas. Em terceiro lugar, as organizações internacionais podem editar recomendações, cuja condição normativa é discutível.
Possuem, ainda, competência operacional, que se refere à capacidade de organizar, formular e executas operações, políticas e projetos para atingir seus objetivos; competência de controle, para supervisionar a aplicação dos tratados negociados no âmbito da entidade ou das normas que tenha competência para elaborar (esse controle pode ser acionado por mecanismos de acompanhamento da própria organização, por iniciativa de pessoas ou grupos, e pode ser político, técnico ou jurisdicional); e competência impositiva, que compreende a capacidade de impor suas decisões, conforme estabeleça seu ato constitutivo.
Por não contarem com uma base territorial, as organizações internacionais requerem um local para instalar seus órgãos e onde seus agentes possam exercer suas funções. A sede, em regra, é estabelecida no território de um dos Estados membros, embora possa também um Estado não membro acolher a estrutura da organização (a Suíça sediou a ONU sem fazer parte dela inicialmente). É possível haver mais de uma sede (ONU, por ex.). A instalação requer a conclusão de um acordo de sede com o Estado que a receberá, a fim de regular as relações entre a entidade e o ente estatal que o acolhe, envolvendo temas como prerrogativas dos funcionários da organização, proteção dos representantes dos Estados membros etc. O status dos órgãos e dos respectivos funcionários é definido pelos tratados celebrados entre o Estado e o organismo, sendo em geral semelhante ao das missões diplomáticas e dos diplomatas no exterior.
Cada organização deve definir a forma pela qual financiará suas atividades. O modo mais comum é o aporte dos Estados membros (“cotização”), mas pode ser adotada outra forma, como a captação de recursos no mercado financeiro e a venda de produtos e serviços. Os funcionários são recrutados de acordo com os critérios estabelecidos por cada organização e gozam, na sede, de prerrogativas definidas pelo acordo de sede e, em suas representações nos Estados, de determinados privilégios e imunidades semelhantes às dos diplomatas, também definidas em tratados. Os representantes dos Estados junto às organizações internacionais e as respectivas sedes de suas missões ou delegações também gozam de privilégios e imunidades diplomáticas.
Por fim, as OIs podem exercer, em relação a seus membros, a chamada proteção funcional, de acordo com a qual a entidade pode proteger seu funcionário diante de atos ilícitos praticados por algum Estado. Trata-se de variante daproteção diplomática, instituto que permite que o Estado proteja um nacional seu, vítima de ato ilícito praticado por outro Estado, endossando sua reclamação.
20C. Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Natureza Jurídica. Acordo de Sede e Imunidades. Finalidades, Funções, Atividades e Proteção de Acordo com o Direito Internacional Humanitário
Higor Araújo
NOÇÕES GERAIS. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha é uma sociedade de socorro aos feridos no campo de batalha. Henri Dunant foi o seu idealizador, após observar a batalha de Solferino, na comuna homônima durante a segunda guerra da independência italiana (NOVO). O Direito Internacional Humanitário tem como sua fonte este movimento. Este status que a comunidade internacional empresta ao comitê permite-lhe organizar conferências internacionais com o escopo de mobilizar os estados para aceitarem obrigações no tocante à proteção de pessoas vulneráveis em conflitos armados: feridos nos campos de batalha, prisioneiros em campos de guerra, náufragos em batalhas navais, população civil. Todos esses têm proteção do comitê. Por isso nas convenções sobre esses temas foram lhe conferidas tarefas especiais. 
Após a II Guerra Mundial em razão da clara necessidade de proteção à população civil em tempo de guerra, o Comitê Internacional de Cruz Vermelha apresentou em agosto de 1948 quatro projetos de convenção, na XVII Conferência Internacional de Cruz Vermelha em Estocolmo: a) Convenção n° 1, tratando dos feridos em campo de batalha; b) Convenção n° 2: proteção aos náufragos; c) Convenção n° 3: prisioneiros de guerra; e Convenção n° 4: proteção à população civil. Mais tarde, foram apresentados dois protocolos adicionais que reforçavam ou complementavam proteções e previsões constantes das referidas convenções: Protocolo n° 1: aprofunda regime de proteção nos conflitos internacionais; e Protocolo n° 2: aprofunda regime de proteção nos conflitos não internacionais. Ou seja, as Convenções e o Protocolo Adicional I se aplicam e reforça a observância ao Direito Humanitário nos conflitos armados internacionais, enquanto o Protocolo Adicional II se aplica à proteção das vítimas dos conflitos armados internos. (Questão – oral: Fale sobre as Convenções de Genebra de 1949 e dos Protocolos de 1977).
NATUREZA JURÍDICA. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha tem natureza jurídica de entidade privada constituída sob as leis suíças. Parte da doutrina, entretanto, a colocam como sujeito de direito internacional público, com capacidade limitada de celebrar tratados. ACR atenta para o fato de o direito de Genebra (convenções e protocolos) lhe fazer expressa remissão, sobressaindo, desta feita, sua natureza jurídica híbrida de instituição neutra e protetora entre os combatentes: “é uma associação civil sem fins lucrativos de direito privado suíço, só que a sua participação no direito humanitário que deu essa característica híbrida. Inclusive, o Brasil tem um acordo internacional com o comitê internacional da Cruz Vermelha dando as mesmas prerrogativas de uma organização internacional. O papel desse comitê é tão importante que é considerado crime de guerra atentar contra as pessoas que trabalham para a Cruz Vermelha ou usar falsamente seus símbolos”. Acrescenta ACR que “O Comitê Internacional da Cruz Vermelha passou a ser regulado também pelo Direito Internacional, adquirindo uma natureza jurídica sui generis, com normas reguladoras do direito privado suíço é uma associação suíça, cujos membros têm nacionalidade suíca) e também do Direito Internacional)”. A doutrina, ratificando esse entendimento, salienta que, em 1994, a própria Suíça celebrou com o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, lá sediado, um acordo que reconhece imunidade de jurisdição ao Comitê Internacional da Cruz Vermelha. A natureza jurídica desse acordo é, obviamente, de um tratado. SHAW (958) a denomina de “associação internacional não governamental”. Nas Convenções de Genebra é classificada como “organismo humanitário imparcial” (art. 9º ou 10).
ACORDO DE SEDE E IMUNIDADES. Em 19 de março de 1993 a Suíça e o CICV assinaram um acordo de sede (i.e., acordo para instalação de sede). O acordo reconhece a personalidade internacional do CICV e garante a inviolabilidade dos imóveis utilizados pelo CICV e de seus arquivos. Também é garantido ao CICV imunidade de jurisdição (com algumas exceções, notadamente questões trabalhistas, previdenciárias e acidentes com veículos- art. 5º) e impede a constrição ou execução de seus bens. Percebe-se que a CICV aproxima-se, e muito, de uma verdadeira organização internacional. Independente da nacionalidade, o Presidente, membros do comitê e pessoal técnico têm imunidade total, mesmo após deixar o cargo, com relação a declarações e atos praticados no exercício de suas funções e inviolabilidade de todos os seus documentos e papéis (art. 11). O pessoal não suíço possui facilidades na entrada no país (art. 12). O pessoal suíço pode ser dispensado do serviço militar (art. 14). A Suíça não possui responsabilidade por qualquer ato do CICV ou seus membros (art. 20). Atenção: O CICV possui tratado de sede com vários países (inclusive com o Brasil, de 1991). O tratado com a Suíça é particularmente importante por esta reconhecer personalidade internacional e imunidades a uma entidade privada interna.
FINALIDADES, FUNÇÕES, ATIVIDADE E PROTEÇÃO DE ACORDO COM O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO. 
As quatro Convenções de Genebra e o Protocolo Adicional I conferem ao CICV um mandato específico para agir no caso de um conflito armado internacional. Em particular, o CICV tem o direito de visitar prisioneiros de guerra e internados civis. As Convenções também outorgam ao CICV um amplo direito de iniciativa. Em conflitos armados não internacionais, o CICV goza de um direito de iniciativa, reconhecido pela comunidade internacional e consagrado no Artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra, bem como no Protocolo II às Convenções de Genebra.
A missão da CICV é proteger e apoiar vítimas dos conflitos armados e outras situações de violência, sem importar quem elas sejam. Esta missão foi outorgada pela comunidade internacional e possui duas fontes: a) as Convenções de Genebra de 1949, que incumbem o Comitê de visitar prisioneiros, organizar operações de socorro, reunir familiares separados e realizar atividades humanitárias semelhantes durante conflitos armados; b) os Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, que encorajam a organização a empreender um trabalho semelhante em países que não vivem uma guerra internacional, mas possuem situações de violência interna, embora não considerado conflito armado não internacional, às quais, as Convenções de Genebra não se aplicam.
Suas principais atividades são: a) visitar prisioneiros de guerra e civis detidos; b) procurar pessoas desaparecidas; c) intermediar mensagens entre membros de uma família separada por um conflito; d) reunir famílias dispersas; e) em caso de necessidade, fornecer alimentos, água e assistência médica a civis; f) difundir o Direito Internacional Humanitário (DIH); g) zelar pela aplicação do DIH; h) chamar a atenção para violações do DIH e contribuir para a evolução deste conjunto de normas. 
Além disso, o CICV procura agir de forma preventiva e atua em parceria com as Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho em cada país, a exemplo da Cruz Vermelha Brasileira (CVB) no Brasil, e com a Federação Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho. No caso de distúrbios e tensões internos, e em qualquer outra situação que justifique a ação humanitária, o CICV também goza de um direito de iniciativa, que é reconhecido nos Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.
 Desta maneira, ainda que seja possível que num caso específico o DIH não se aplique, por não se constituírem os eventos conflito internacional ou mesmo não internacional, na concepção estrita deste no Direito Internacional Humanitário, o CICV pode oferecer osseus serviços aos governos sem que esta oferta constitua uma interferência nos assuntos internos do Estado envolvido. Os Estados envolvidos no conflito têm obrigação de proteção a tais pessoas, porém aqueles que não tiverem condições de cumprir suas obrigações de proteção podem solicitar ao CICV que realize tais funções humanitárias. O CICV também oferece “bons ofícios” para ajudar os Estados em conflito a negociarem desentendimentos sobre aplicação das Convenções e Protocolos e a estabelecerem “zonas sanitárias” (áreas para os feridos e doentes). Possui função de fiscalização, em especial com relação aos prisioneiros de guerra e populações civis. Atua, ainda, como substituto de potência protetora, pois no início das hostilidades, há ruptura das relações diplomáticas, então há indicações de potências protetoras. Tem ainda bons contatos entre as partes adversárias. Visita e entrevista sem testemunhas os prisioneiros e civis. Nesse aspecto particular, lembra ACR que o grande problema de Guantânamo foi que só muito depois a Cruz Vermelha foi autorizada a visitar prisioneiros e havia sempre a presença de testemunhas. Isso é ilegítimo, porque ninguém vai falar livremente. Todo não combatente tem direito à vida, a ter contato com os familiares, tem direito ao silêncio. Os feridos têm que ser recolhidos. A cruz vermelha oferece assistência médica e o pessoal da cruz vermelha tem imunidade também. Quando ele é combatente ele não tem direito à vida. 
O trabalho do Comitê Internacional da Cruz Vermelha está baseado em sete princípios fundamentais: a) Humanidade - socorre, sem discriminação, os feridos no campo de batalha e procura evitar e aliviar os sofrimentos dos homens, em todas as circunstâncias; b) Imparcialidade - não faz nenhuma distinção de nacionalidade, raça, religião, condição social e filiação política; c) Neutralidade - para obter e manter a confiança de todos, abstém-se de participar das hostilidades e nunca intervém nas controvérsias de ordem política, racial, religiosa e ideológica; d) Independência - as Sociedades Nacionais devem conservar sua autonomia, para poder agir sempre conforme os princípios do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho; e) Voluntariado - instituição de socorro voluntário e desinteressado; f) Unidade - só pode haver uma única Sociedade Nacional em um país; g) Universalidade - instituição universal, no seio da qual todas as Sociedades Nacionais têm direitos iguais e o dever de ajudar umas às outras.
Convenções de Genebra de 1949
1 Convenção: Convenção para a melhoria da sorte dos mortos e feridos em conflitos em terra;
2 Convenção: Convenção para a melhoria da sorte dos náufragos, mortos e feridos nos conflitos no mar;
3 Convenção: Convenção relativa ao tratamento de prisioneiros de guerra;
4 Convenção: Convenção relativa ao tratamento da população civil nos conflitos armados internacionais.
Protocolos às Convenção de Genebra:
1 Protocolo relativo a conflitos armados internacionais (1977);
2 Protocolo relativo a conflitos armados não internacionais (1977);
3 Protocolo relativo à adoção do emblema do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) chamado crescente vermelho (2005).
Artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra
Questão subjetiva do 27º Concurso. Dialogam em regime de identidade com a Proteção Internacional dos Direitos Humanos, especialmente nas cláusulas derrogatórias de direitos humanos, uma vez que há direitos inderrogáveis nos dois sistemas, como previsto no art. 27 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Em caso de conflito armado de caráter não internacional que ocorra em território de uma das Altas Partes Contratantes, cada uma das Partes em conflito deverá aplicar, pelo menos, as seguintes disposições:
1. As pessoas que não participarem diretamente do conflito, incluindo membros das forças armadas que tenham deposto as armas e pessoas que tenham sido postas fora de combate por enfermidade, ferimento, detenção ou qualquer outra razão, devem em todas as circunstâncias ser tratadas com humanidade, sem qualquer discriminação desfavorável baseada em raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo.
Para esse efeito, são e permanecem proibidos, sempre e em toda parte, em relação às pessoas acima mencionadas:
a) os atentados à vida e à integridade física, em particular o homicídio sob todas as formas, as mutilações, os tratamentos cruéis, torturas e suplícios;
b) as tomadas de reféns;
c) as ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes;
d) as condenações proferidas e as execuções efetuadas sem julgamento prévio por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados.
2. Os feridos e enfermos serão recolhidos e tratados.
Um organismo humanitário imparcial, tal como o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, poderá oferecer seus serviços às Partes em conflito.
As Partes em conflito deverão esforçar-se, por outro lado, em colocar em vigor por meio de acordos especiais, totalmente ou em parte, as demais disposições da presente Convenção.
A aplicação das disposições anteriores não afeta o estatuto jurídico das Partes em conflito.
6. INDIVÍDUOS E O DIREITO INTERNACIONAL
8A. Povo. Nacionalidade no Direito Internacional. Formas de aquisição da nacionalidade originária e derivada. Perda e reaquisição da nacionalidade. Direitos e deveres dos nacionais. Interação e conflito entre normas nacionais e internacionais sobre nacionalidade.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
1. Povo
O povo é o elemento humano do Estado. É formado por um conjunto de pessoas naturais, vinculadas juridicamente a um ente estatal por meio da nacionalidade, inseridas diretamente no processo de formação e manutenção do Estado, incluindo tanto indivíduos residentes no próprio país como no exterior. Difere de população, que são todas as pessoas presentes no território, independe de qualquer laço jurídico de sujeição ao poder estatal. 
2. Nacionalidade no DI
A nacionalidade é objeto de regulamentação pelo Direito interno, consistindo em ato soberano de cada ente estatal definir as normas de atribuição da respectiva nacionalidade e, em alguns casos, decidir discricionariamente acerca de sua obtenção pelos indivíduos[footnoteRef:7]. O Direito Internacional estabelece regras gerais a respeito da matéria, que não prejudicam a prerrogativa soberana do Estado, mas apenas a limita, em vista da proteção da dignidade humana e da estabilidade da sociedade internacional. [7: Conforme Convenção da Haia Concernente a Certas Questões Relativas aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, de 1930.] 
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 15, 1) determina que a nacionalidade é um direito humano, seguindo no mesmo sentido o Pacto dos Direitos Civis e Políticos (art. 24, § 1º) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 20, § 2º). A DUDH (art. XV, § 2º) dispõe que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade”.
Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território tenha nascido, se não tiver direito a outra. A nacionalidade deve ser efetiva[footnoteRef:8], fundada em laços sociais entre o indivíduo e o Estado. Ainda, o nacional tem direito a encontrar acolhida no território do Estado que lhe conferiu a nacionalidade, sendo, pois, regra generalizada a proibição do banimento. [8: Caso Nottebohm - no caso de dupla nacionalidade, a nacionalidade preponderante deveria ter correspondência com os fatos, ou seja, somente se justificava por meio de laços fáticos entre a pessoa envolvida e um desses Estados.] 
3. Formas de aquisição da nacionalidade originária e derivada
• Nacionalidade originária ou primária. Atribuída em decorrência do nascimento. Constitui uma verdadeira lei social de que ‘todo o indivíduo tem e deve ter uma nacionalidade de origem’, da mesma forma que possui um domicílio de nascimento.
Dois critérios predominantes: a) Jus soli(s) – o indivíduo tem a nacionalidadedo Estado em cujo território nasceu – critério territorial; b) Jus sanguinis - a nacionalidade se transmite por laços familiares de ascendência – critério familiar – fixado por laços sanguíneos. O indivíduo tem a nacionalidade de seus pais, pouco importando o local em que tenha nascido; c) Sistema misto – combina os dois critérios (territorial e sanguíneo). O Brasil adota sistema que se aproxima do misto, sendo, em verdade, justaposto com prevalência do jus soli.
São brasileiros os nascidos no Brasil (jus soli), ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, a). Essa é a regra. Abre-se exceção ao jus sanguinis quando nascido no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, quando qualquer deles esteja a serviço do Brasil. São, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, após atingida a maioridade. 
• Nacionalidade derivada ou adquirida. É aquela solicitada por vontade própria do indivíduo (expectativa de direito), conjugada e dependente da manifestação do Estado em conceder sua nacionalidade (ato discricionário deste). O critério de aquisição da nacionalidade secundária por excelência é a naturalização. Outras hipóteses de aquisição da nacionalidade derivada: a) Naturalização coletiva; b) Casamento; c) Legitimação ou adoção; d) Residência definitiva; e) Jus labori; f) Prática de serviço militar em outro Estado.
A naturalização (que somente produz efeitos após a publicação no DOU) pode ser: a) Ordinária – estrangeiros que, sendo civilmente capazes, tenham residência no Brasil há pelo menos 4 anos, com capacidade de comunicar-se em língua portuguesa e não possuir condenação penal ou estar reabilitado (o prazo de 4 anos pode ser reduzido para, no mínimo, 1 ano, se o estrangeiro tem cônjuge/companheiro ou filho brasileiro ou houver prestado/puder prestar serviço relevante ao Brasil ou capacidade profissional, científica ou artística considerada necessária para o país); b) Extraordinária ou quinzenária – estrangeiros que estejam fixados no Brasil há pelo menos 15 anos ininterruptos e não tenham condenação penal (não exige que o estrangeiro saiba ler e escrever em língua portuguesa), mediante requerimento do estrangeiro, sendo ato vinculado, não permitindo a discricionariedade do Poder Público; c) Provisória – migrante criança ou adolescente que fixaram residência no Brasil antes de completarem 10 anos de idade. Depende de requerimento do representante legal; d) Definitiva – aquela solicitada pelo detentor da naturalização provisória até dois anos após a maioridade; e) Especial – destina-se ao cônjuge/companheiro, há mais de 5 anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior. Também é chamada de especial a naturalização do estrangeiro que tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos. Requisitos: capacidade civil, capacidade de comunicar-se em língua portuguesa e não possuir condenação penal ou estar reabilitado; f) Específica para os originários de países de língua portuguesa – procedimento facilitado, exigindo-se como requisitos apenas a residência no país, por 1 ano, com título regular e idoneidade moral.
4. Perda e Reaquisição
O Brasil não proíbe a mudança de nacionalidade do brasileiro e admite a polipatridia. Por outro lado, não se admite a renúncia à nacionalidade brasileira, podendo ocorrer a perda da nacionalidade do brasileiro, que: I — tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e que II - adquirir outra nacionalidade por ato de vontade própria (Caso Cláudia Sobral), excetuando-se, assim: a) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
A sentença que decreta a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado pelo exercício de atividade nociva ao interesse nacional gera efeitos a partir do momento em que transita em julgado (efeitos são ex nunc), devendo-se observar o risco de apatridia antes da efetivação da perda da nacionalidade.
Uma vez perdida a nacionalidade por brasileiro, em razão da aquisição de outra por vontade própria (ato materializado por Decreto Presidencial ou do Ministro da Justiça), cessada a causa, poderá readquiri-la ou ter o ato que declarou a perda revogado, na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo. A eventual reaquisição da nacionalidade será objeto de novo decreto presidencial ou do Ministro da Justiça, mas não será concedida se for apurado que o interessado, ao adquirir outra nacionalidade, o fez para se eximir de deveres a cujo cumprimento estaria obrigado se mantivesse a nacionalidade brasileira.
Existe também o instituto da revogação da perda da nacionalidade, que beneficia àqueles que queiram retornar à condição de brasileiros, mas não possuem domicílio no Brasil. Para isso, deverão procurar a repartição consular com jurisdição sobre a região onde vivem e solicitar a revogação do ato que declarou a perda da nacionalidade.
5. Tratado de Amizade e Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e o Brasil. 
Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses de 1971 foi substituído pelo Tratado de Amizade e Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e o Brasil, de 22∕04∕2000. Dispõe sobre ampla cooperação nos campos político, cultural, científico, econômico e financeiro. Altera a clássica noção da nacionalidade como pressuposto necessário da cidadania. Não se trata de hipótese de aquisição de nacionalidade. É norma que permite o exercício de direitos inerentes ao brasileiro nato, com exceção dos casos previstos na CF. Dependem de requisição do interessado, civilmente capaz e com residência habitual no país. No Brasil, a decisão cabe ao Ministério da Justiça, em Portugal, ao Ministério da Administração Interna.
Dois procedimentos: a) quase-nacionalidade restrita – Simples igualdade de direitos e obrigações civis – basta a prova da sua nacionalidade, da sua capacidade civil e de sua admissão no Brasil em caráter permanente, sem necessidade de prazo mínimo de residência no país; b) quase-nacionalidade ampla – Para aquisição de direitos políticos – deve estar em gozo de seus direitos políticos em Portugal e residir no Brasil há pelo menos 3 anos. Enquanto estiver exercendo seus direitos políticos no Brasil, ficarão suspensos seus direitos políticos em Portugal.
Por esse Estatuto, brasileiros e portugueses ainda: a) ficam submetidos à lei penal do Estado de residência, nas mesmas condições dos respectivos nacionais; b) não estão sujeitos à extradição, salvo se requerida pelo Governo do Estado da Nacionalidade; c) gozo de iguais direitos e deveres; d) caso necessitem de proteção diplomática, será o país de origem que irá protegê-lo; e) extinção do benefício estatutário – pela expulsão do território nacional ou pela perda da nacionalidade originária. A suspensão dos direitos políticos no país de origem acarretará também a extinção dos mesmos direitos no outro país.
6. Nacionais do MERCOSUL
Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Parte do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) e Acordo sobre Residência para Nacionais do Mercosul Bolívia e Chile (Estados Associados) – promulgados no Brasil pelos Decretos n. 6.964∕2009 e 6.975∕2009, respectivamente. O estrangeiro beneficiado com os acordos possui igualdade de direitos civis, deveres e responsabilidades trabalhistas e previdenciárias, além do direito de transferir recursos. Os estrangeiros poderão requerer residência em quaisquer dos Estados signatários, independentemente de estarem em situação migratória regular ou irregular. Os que estiveremem situação irregular ficam isentos de multas ou outras sanções administrativas relativas à sua situação migratória. É concedida a residência temporária por dois anos; 90 dias antes de terminar esse prazo, o estrangeiro pode requerer a transformação em residência permanente.
7. Interação e conflito entre normas nacionais e internacionais
A distinção de critérios de atribuição do status de nacional, pode levar a conflitos de nacionalidade: um positivo (polipatridia) e um negativo (apatridia). 
Polipatridia (polipatria): o indivíduo tem duas ou mais nacionalidades; decorre da coincidência de critérios diversos de atribuição de nacionalidade. A Convenção de Haia determina que um Estado não pode exercer sua proteção diplomática em proveito de seu nacional contra outro Estado de que o mesmo indivíduo seja também nacional. Em terceiro Estado, o indivíduo que possua várias nacionalidades será tratado como se tivesse apenas uma.
Apatridia (apatria): ocorre pela perda arbitrária da nacionalidade, normalmente por motivos políticos, ou pela não incidência de nenhum critério de atribuição de nacionalidade sobre uma pessoa. A apatridia fere o direito humano à nacionalidade. Há vários diplomas internacionais[footnoteRef:9] que objetivam combater a apatridia, garantindo a mesma proteção devida a qualquer ser humano. [9: Protocolo relativo às Obrigações Militares, em Certos Casos de Dupla Nacionalidade, em 1930 (Decreto 21.798, de 06/09/1932), e a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954 (Decreto 4.246, de 22/05/2002).] 
O ordenamento jurídico brasileiro não comporta nenhuma possibilidade expressa de admissão da apatridia, embora contemple hipóteses de perda da nacionalidade brasileira, que podem levar o indivíduo a se tornar apátrida caso não tenha outra nacionalidade.
9B. Tratamento internacional e nacional do asilo. Disposições convencionais, legais e administrativas referentes ao asilo. O papel dos órgãos internos. A proteção ao brasileiro no exterior.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
Revisão: Alexandre Figueiredo (abril/2023)
I. Tratamento internacional e nacional do asilo
O art. 14 da DUDH garante à pessoa o direito de buscar a devida proteção fora do Estado onde se encontra: “Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”, salvo no caso de “perseguição legitimamente motivada”. Tal previsão também está na CADH. O asilo pode ser definido como a proteção dada por um Estado a um indivíduo cuja vida, liberdade ou dignidade estejam ameaçadas pelas autoridades de outro Estado, normalmente por perseguições políticas (fundamento do asilo). Para ACR (aulas), asilo (em sentido amplo) consiste no chamado direito ao acolhimento. Então, o asilo em sentido amplo possui como espécies o asilo em sentido estrito e o refúgio. Então, o asilo em sentido amplo consiste em um instituto que protege e acolhe um estrangeiro que, em virtude de perseguição odiosa (não por justo motivo), não pode voltar ao local de residência (apátrida) ou ao seu Estado de nacionalidade. Se tiver justo motivo, é claro que haverá extradição. Espécies do asilo em sentido amplo: asilo político e refúgio. 
O ato de concessão do asilo é discricionário e intuitu personae. De acordo com a Resolução 3.212 da AGONU, são diretrizes básicas do asilo: a) Os Estados têm a prerrogativa e não o dever de conceder asilo (Há críticas à discricionariedade, tendo em vista o imperativo maior de proteção à pessoa humana); b) O asilo deve ser outorgado a pessoas que sofrem perseguição; c) Sua concessão deve ser respeitada pelos demais Estados, sem reclamação; d) A qualificação do delito que justifica a perseguição compete ao Estado onde o asilo é solicitado; e) O Estado pode negar o asilo por motivo de segurança; f) As pessoas que fazem jus ao asilo não devem ter sua entrada proibida pelo Estado asilante, nem ser enviadas para Estado onde podem estar sujeitas à perseguição.
O asilo político pode ser territorial, diplomático ou militar. No asilo territorial (externo ou internacional), o beneficiado é acolhido no território do Estado asilante. No asilo diplomático são utilizadas as imunidades diplomáticas (inviolabilidade dos locais da missão, navios de guerra, aeronaves e acampamentos militares) para abrigar uma pessoa que o Estado asilante entenda ser merecedora do asilo. Trata-se de etapa anterior ao asilo definitivo, por isso, se destina a acautelar a intangibilidade do asilado para permitir que ele vá ao território do Estado asilante e ali possa receber o asilo territorial propriamente dito. Não há asilo diplomático em consulados. O asilo político-territorial é um costume internacional geral, já o asilo diplomático é um costume regional latino-americano. Para que o asilo diplomático tenha um resultado útil, é fundamental que o Estado acreditado seja parte de um Tratado que reconhece o asilo diplomático ou tenha reconhecido o regime regional Latino-Americano. O salvo conduto é instituto pelo qual o Estado permite a passagem do asilado diplomático pelo seu território para fins de convolação do asilo diplomático em territorial. Vários Estados resistem para expedir o salvo conduto sob o argumento de que que não podem preterir o exercício da sua jurisdição penal. O asilo Militar é concedido nos navios e aeronaves militares e eventuais locais militares estrangeiros.
A prática estatal consolidou-se no sentido de exigir 3 pressupostos para caracterização da chamada "situação de asilo": i) Pressuposto subjetivo: o asilado deve ser estrangeiro. Não se dá asilo ao brasileiro; brasileiro tem direito ao ingresso no território nacional; ii) Pressuposto objetivo: a perseguição tem que ser política (o que exclui os casos de criminalidade comum ou de atos contrários aos propósitos das Nações Unidas, cf. art. 14º, 2º, da Declaração Universal de DH. Atos contrários aos propósitos das Nações Unidas são os crimes contra os valores essenciais da comunidade internacional, ou seja, os crimes de jus cogens). Ex.: O agente vem pedir asilo aqui por ter feito um discurso político, mas se descobre que foi um discurso de ódio; não poderá receber asilo porque é um ato contrário aos propósitos das nações unidas. iii) Pressuposto temporal: deve haver atualidade na perseguição. Essa é uma diferença com o refúgio. No caso do refúgio é possível um fundado temor de perseguição; a perseguição pode nem ter existido, e talvez nem exista, mas a convenção de Genebra vai falar em “fundado” termo de perseguição.
Casos envolvendo a polêmica do asilo diplomático: a) Caso HAYA DE LA TORRE (CIJ). Controvérsia envolvendo Peru e Colômbia na década de 1950. Haya de La Torre, peruano e um dos líderes da rebelião militar ocorrida no Peru em 1948, teve sua prisão decretada pelo Governo do Peru, fato que o levou a pedir asilo na embaixada colombiana em Lima. Foi concedido asilo diplomático (fundamento no art. 2º, § 2º da Convenção de Havana sobre Asilo de 1928) e requerido salvo conduto para que De La Torre deixasse o Peru, na condição de refugiado político. O Peru não concordou e levou o caso à CIJ, alegando que a Colômbia não tinha o direito, segundo os tratados usados como argumento para conceder o asilo, de qualificar unilateralmente e definitivamente a condição de asilado diplomático de De La Torre, impondo essa decisão ao Peru; que não havia prova da existência de um costume regional que permitisse a qualificação unilateral como um direito do Estado de asilo e uma obrigação do Estado territorial. A CIJ concluiu que a concessão do asilo não estava de acordo com a Convenção de Havana. A Colômbia, por sua vez, não entregou Haya de La Torre ao Peru, o que fez com que este submetesse uma nova questão à Corte, pedindo que dissesse qual a forma de por fim ao asilo e que condenasse a Colômbia a entregar o refugiado. A Colômbia, por sua vez, requereu declaração de que não estava obrigada a entregar. A CIJ, por fim, concluiu que não fazia parte de suas funções escolher entre os diversos modos de por fim ao asilo e que a Colômbia não estava obrigada ainstitutos outrora reservados ao Direito Constitucional, como, por exemplo, criação de tribunais, proteção de direitos fundamentais, rule of law, acesso direto de indivíduos, julgamento de indivíduos no campo penal (até com pena de caráter perpétuo), entre outros.
V. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil
A própria Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 4º, faz menção às relações internacionais desta nação e enumera os princípios que devem informá-la: independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político;
Outrossim, o parágrafo único do citado artigo, afirma-se que a “República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.
11B. Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinárias. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Como o Direito Internacional vê o Direito Interno. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional. A Constituição brasileira e o Direito Internacional.
Revisão e atualização: Fábio Victor Tavolaro e Viviane de Andrade Freitas (2022)
Revisão e atualização: Eric Saito (2023)
I. Relação do Direito Internacional e o Direito Interno. 
Essa relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada sob os dois prismas. Como o Direito Interno vê o Direito Internacional. Correntes: Monismo (nacionalista e internacionalista) e Dualismo.
Monismo: Direito Interno e Internacional integram uma mesma ordem jurídica, sendo apenas ramos distintos. Para monismo nacionalista, em caso de conflito prevalece o Direito interno. No internacionalista (Kelsen), há o primado do DIP, ao qual se ajustam as ordens internas. Este é o adotado pelo art. 27 da CVDT/1969. Subdivide-se em radical – em que o DIP tem total supremacia – e moderado – em que tanto DIP como Direito interno podem ser aplicados dentro do que determina o ordenamento. Para ACR não há monismo nacionalista, que seria um “ouro de tolo”. Por exemplo: se um tratado se choca com a Constituição, é invalidado no plano interno, mas a denúncia continua necessária para se ter eficácia externa, o que retrata situação dualista.
Dualismo (Triepel): Dois ordenamentos distintos. Um para regular relação entre Estados e outro para regular relações entre indivíduos ou entre estes e o Estado. Necessária a transformação do direito internacional pelo direito interno, por meio de incorporação, transformação ou recepção, para que haja aplicação no plano interno e obrigação a indivíduos. No dualismo, não há falar em conflito entre normas internas e internacionais, dado o distinto âmbito de aplicação. Para o dualismo radical, é necessária a edição de lei distinta para incorporação do tratado. No dualismo moderado, prescinde-se de lei, embora haja um procedimento de incorporação complexo, com aprovação congressional e promulgação presidencial.
Cabe verificar na Constituição de cada Estado a visão interna da norma internacional. No Brasil, a incorporação de tratados se dá por meio de decreto presidencial, cf. STF (costume constitucional, pois CF é omissa), motivo pelo qual Nádia de Araújo aponta que a opção do STF é dualista. A hierarquia dos tratados se equipara à lei, à exceção dos tratados de direitos humanos (status supralegal ou de emenda constitucional, este dependendo do rito das PECs).
Como o Direito Internacional vê o Direito Interno: a prática reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais é de considerar a norma interna um “mero fato”, que expressa a vontade do Estado (caso Polônia vs. Alemanha, “Fábrica de Chorzów”, CPJI). Atos normativos internos são expressões da vontade de um Estado, que devem ser compatíveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado no plano internacional. Norma interna, incluindo a Constituição (e.g. caso Última Tentação de Cristo), não pode ser alegada para justificar descumprimento de tratado (artigo 26 da Convenção de Viena). Direito Internacional possui suas próprias fontes normativas. Estado é considerado “uno” perante a comunidade internacional, não podendo ser alegada autonomia de entes federados. D. Interno só será utilizado se a norma internacional a ele fizer remissão, como no caso da violação de norma essencial sobre competência para celebrar tratados (art. 46 CVDT/1969). Para DIP, não importa se o Estado se considera monista ou dualista. Há de cumprir as normas internacionais, sob pena de responsabilização.
II. Princípios regentes da relação do Direito Interno com o Direito Internacional[footnoteRef:1]. [1: OBS: Partiu-se do pressuposto que este tópico difere daquele inserido no ponto 1.a (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais), não só pela diferente redação como pela existência de artigo em que ACR se refere a “opções de argumentação jurídica para o caso brasileiro de modo a amenizar ambiguidade e consolidar a cooperação entre o Direito Brasileiro e o Direito Internacional”. O artigo trata de cooperação jurídica internacional, tema em que há pluralidade de fontes nacionais e internacionais. Disponível em:
http://www.producao.usp.br/bitstream/handle/BDPI/43730/O%20novo%20direito%20internacional%20privado.pdf?sequence=1&isAllowed=y] 
Os Estados possuem receio diante da expansão do direito internacional. Muitas vezes há opções internas pelo enfraquecimento do status dos tratados internacionais. Guido Soares classifica essas opções constitucionais no tratamento de tratado internacional pelo Estado em 4 grupos: 1) Constituições que aceitam que tratados alterem a própria Constituição; 2) Constituições que dotam tratados de status supralegal; 3) Constituições que dotam os tratados de mesma hierarquia de lei ordinária; 4) Constituições omissas, que acabam remetendo visão do Direito Interno sobre DIP à jurisprudência.
Diante das oportunidades perdidas no Brasil para emenda constitucional clara para valorização do DIP, que prepare o Brasil para cumprir seus compromissos, é necessário reavaliar instrumentos já disponíveis. Nesse contexto, surgem princípios como opções de argumentação jurídica para amenizar ambiguidade e consolidar a cooperação entre o Direito brasileiro e o Direito Internacional
Há diversas alternativas hermenêuticas de conciliação entre as normas internas e os tratados internacionais. O eixo maior da visão hermenêutica adotada por ACR é o princípio da cooperação leal e conforme aos tratados (decorre dos dispositivos que estabelecem estado democrático de direito, dos que mencionam cooperação para progresso da humanidade e dos que fazem referência a tratados). A vontade do constituinte, portanto, foi buscar a conciliação. 
Os demais princípios a serem considerados pelos operadores do Direito no Brasil para concretizar cooperação e lealdade entre o D. Interno e o DIP são os seguintes: 
a) Princípio da interpretação interna amiga do Direito Internacional, que reclama a utilização da interpretação oriunda da argumentação jurídica usada pelo próprio DIP. O principal princípio decorrente da cooperação leal entre o Direito Interno e o Direito Internacional é o princípio da interpretação internacionalista (conformidade com interpretação dos órgãos internacionais).
b) Princípio do espaço constitucional de conformação aos tratados internacionais, que consiste em interpretar os dispositivos da Constituição de modo a permitir, conciliatoriamente, um espaço de conformação aos comandos impostos pelos tratados. Ex: proibição de “extradição” de brasileiro nato não impede “entrega” ao TPI
c) Princípio da presunção de aplicação dos tratados preexistentes em face das leis posteriores: o Legislador, conhecedor dos tratados vigentes, ao editar uma nova lei, presumidamenteentregar o refugiado, até porque o Peru não havia provado que o refugiado cometera crime comum. Haya de La Torre passou cinco anos na embaixada da Colômbia até que o Peru concedeu seu salvo-conduto. Depois desse caso, foram celebradas duas convenções que trouxeram avanços para a matéria. b) Caso SENADOR ROGER PINTO MOLINA. Controvérsia envolvendo Brasil e Bolívia. O Senador, um dos principais opositores do Presidente Evo Morales, pediu asilo à missão brasileira, o Brasil concedeu o asilo diplomático, mas a Bolívia se recusava a dar o salvo-conduto, sob o argumento de que Molina não era perseguido político, mas procurado pela prática de corrupção, entre outros crimes comuns. A Bolívia agiu de maneira ilícita, pois, a despeito de não ser parte da Convenção de Caracas, não era objetora persistente (nunca se manifestou contra o costume regional do asilo diplomático). Ademais, quem analisa se há ou não perseguição política é o Estado Asilante (art. 4º da Convenção de Caracas sobre asilo diplomático: compete ao Estado asilante a classificação da natureza do delito ou dos motivos da perseguição). Não houve consenso e o Senador veio para o Brasil (escondido) de carro, autorizado pela embaixada brasileira. Ele morreu em 2017. 
II. Convenção de Caracas sobre Asilo Diplomático (Decreto 42.628/1957).
Segundo a Convenção: a) Pode haver asilo diplomático em Legações, navios de guerra, acampamentos ou aeronaves militares (navios de guerra e aeronaves militares em estaleiros, arsenais ou oficinas para serem reparados não constituem recinto de asilo); b) Todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar porque o nega (discricionariedade); c) Não cabe asilo para delito comum, ou seja, não é lícito conceder asilo a pessoas que tenham sido acusadas de delitos comuns, processadas ou condenadas por esse motivo pelos tribunais ordinários competentes, tampouco é possível a concessão a desertores das forças de terra, mar e ar, salvo quando os fatos que motivarem o pedido de asilo, seja qual for o caso, apresentem claramente caráter político; d) Cabe ao Estado asilante classificar a natureza do delito ou dos motivos da perseguição; e) O asilo diplomático só poderá ser concedido em casos de urgência (entende-se por casos de urgência, entre outros, aqueles em que o indivíduo é perseguido por pessoas ou multidões que não possam ser contidas pelas autoridades, ou pelas próprias autoridades, bem como quando se encontre em perigo de ser privado de sua vida ou de sua liberdade por motivos de perseguição política e não possa, sem risco, pôr-se de outro modo em segurança) e pelo tempo estritamente indispensável para que o asilado deixe o país com as garantias concedidas pelo governo do Estado territorial (proteção da vida, liberdade ou integridade pessoal, para que o asilado seja posto em segurança); f) O agente diplomático, comandante de navio de guerra, acampamento ou aeronave militar, depois de concedido o asilo, deve comunicar, com a maior brevidade possível, ao Ministro das Relações Exteriores do Estado territorial ou à autoridade administrativa do lugar, se o fato houver ocorrido fora da Capital; g) O governo do Estado territorial pode, em qualquer momento, exigir que o asilado seja retirado do país, para tanto, deverá conceder salvo-conduto e as garantias estipuladas no Artigo V. Concedido o asilo, o Estado asilante pode pedir a saída do asilado para território estrangeiro, sendo o Estado territorial obrigado a conceder imediatamente, salvo caso de força maior, as garantias necessárias (Artigo V) e o correspondente salvo-conduto; h) Ao Estado asilante cabe o direito de conduzir o asilado para fora do país. O Estado territorial pode escolher o itinerário para a saída do asilado, sem que isso implique determinar o país de destino. Se o asilado estiver a bordo de navio de guerra ou aeronave militar, eles podem servir como meio de transporte, devendo ser obtido o salvo-conduto previamente; i) Quando, durante a transferência do asilado, for necessário atravessar o território de um terceiro Estado (parte na Convenção), o trânsito será autorizado por este sem outro requisito além da apresentação, por via diplomática, do respectivo salvo-conduto visado e com a declaração, por parte da missão diplomática asilante, da qualidade de asilado. Durante o trânsito, o asilado ficará sob a proteção do Estado que concede o asilo; j) O asilo diplomático não estará sujeito à reciprocidade. 
III. Asilo no direito brasileiro.
No Brasil, a concessão de asilo político é um dos princípios das relações internacionais (art. 4º, X, CR/88). A competência para a concessão de asilo é do Poder Executivo (Presidente da República), cabendo ao Ministro da Justiça lavrar o termo (a forma é escrita), fixar prazo e deveres do asilado. Não há propriamente um processo de asilo. 
A Lei de Migração (Lei 13445/17) regula o instituto nos artigos 27 a 29: Art. 27.  O asilo político, que constitui ato discricionário do Estado, poderá ser diplomático ou territorial e será outorgado como instrumento de proteção à pessoa; Art. 28.  Não se concederá asilo a quem tenha cometido crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos do Estatuto de Roma (...); Art. 29.  A saída do asilado do País sem prévia comunicação implica renúncia ao asilo. 
Quanto ao procedimento, o Decreto 9199/17 (regulamenta a Lei 13445/17) traz, entre outras, as seguintes disposições: ART. 108.  O asilo político (...) será concedido como instrumento de proteção à pessoa que se encontre perseguida em um Estado por suas crenças, opiniões e filiação política ou por atos que possam ser considerados delitos políticos. (...) ART. 109.  O asilo político poderá ser: I - diplomático, quando solicitado no exterior em legações, navios de guerra e acampamentos ou aeronaves militares brasileiros; ou II - territorial, quando solicitado em qualquer ponto do território nacional, perante unidade da Polícia Federal ou representação regional do Ministério das Relações Exteriores. § 2o O pedido de asilo territorial recebido pelas unidades da Polícia Federal será encaminhado ao Ministério das Relações Exteriores. § 3o O ingresso irregular no território nacional não constituirá impedimento para a solicitação de asilo (...). ART. 110.  O asilo diplomático consiste na proteção ofertada pelo Estado brasileiro e na condução do asilado estritamente até o território nacional, em consonância com o disposto na Convenção Internacional sobre Asilo Diplomático (...). § 1o  Compete à autoridade máxima presente no local de solicitação de asilo diplomático zelar pela integridade do solicitante de asilo. (...) § 3o A saída não autorizada do local designado pela autoridade de que trata o caput implicará a renúncia ao asilo diplomático. (...) ART. 112.  Compete ao Presidente da República decidir sobre o pedido de asilo político e sobre a revogação de sua concessão, consultado o Ministro de Estado das Relações Exteriores. ART. 113.  Em nenhuma hipótese, a retirada compulsória decorrente de decisão denegatória de solicitação de asilo político ou revogatória da sua concessão será executada para território onde a vida e a integridade do imigrante possam ser ameaçadas. ART. 116.  O solicitante de asilo político fará jus à autorização provisória de residência (...). Parágrafo único.  O protocolo previsto no caput permitirá o gozo de direitos no País, dentre os quais: I - a expedição de carteira de trabalho provisória; II - a inclusão no Cadastro de Pessoa Física; e III - a abertura de conta bancária em instituição financeira supervisionada pelo Banco Central do Brasil. ART. 117.  O direito de reunião familiar será reconhecido a partir da concessão do asilo político. Parágrafo único.  A autorização provisória de residência concedida ao solicitante de asilo político será estendida aos familiares a que se refere o art. 153, desde que se encontrem no território nacional. ART. 118.  A saída do País sem prévia comunicação ao Ministério das Relações Exterioresimplicará renúncia ao asilo político. Parágrafo único.  O solicitante de asilo político deverá solicitar autorização prévia ao Ministro das Relações Exteriores para saída do País, sob pena de arquivamento de sua solicitação.
IV. Diferenças entre refúgio e asilo.
Ambos os institutos envolvem deslocamento de pessoas e perseguição. Aqui serão destacadas as 5 principais diferenças entre os institutos: 1) O refúgio é regido por tratados universais (Convenção de 1951, Protocolo de 1967), enquanto o asilo é objeto de costume internacional e de tratados regionais na América Latina; 2) O refúgio vale para vários tipos de perseguição (qualquer ameaça à vida ou à liberdade da pessoa), enquanto o asilo busca acolher o perseguido por motivo político; 3) O refúgio pode ser concedido no caso de fundado temor de perseguição, enquanto o asilo exige a atualidade da perseguição (a perseguição deve estar efetivamente ocorrendo); 4) No refúgio, o solicitante possui direito público subjetivo de ingresso no território nacional (é o único estrangeiro que possui tal direito), o que não ocorre com o solicitante de asilo (a Lei 9.474/97 que regula o refúgio, dispõe que o solicitante tem o direito de ingressar no território até que seu pedido seja examinado, por outro lado, o asilado só pode ingressar no território após o deferimento do asilo); 5) A decisão que concede o refúgio tem natureza declaratória e é vinculada à presença dos requisitos convencionais e legais, enquanto que a decisão que concede o asilo é constitutiva (cria uma situação jurídica) e discricionária. A decisão que concede refúgio é de natureza humanitária, já a concessão de asilo é um ato político e de soberania. O Estado deve examinar a conveniência e a oportunidade de conceder o asilo político, até porque não será raro que a condição de asilo ocasione incidentes nas relações internacionais.
V. A proteção ao brasileiro no exterior.
Dois pontos para a reflexão, propostos pelo Prof. André de Carvalho Ramos: 1) A rede consular brasileira seria o palco ideal para a proteção dos interesses dos brasileiros no exterior; 2) A Constituição prevê o direito à assistência jurídica integral. Em face disso, não seria desarrazoado pensar que a Defensoria Pública da União também pode obter recursos para defender os brasileiros que estejam respondendo a processo no exterior. De acordo com o art. 3º da Lei 13445/17, a política migratória brasileira rege-se pelos seguintes princípios e diretrizes: (...) XIX - proteção ao brasileiro no exterior; (...)
13A. Extradição. Evolução histórica. Princípios e características da extradição. Vedações e limites à extradição. Trâmite e fases da extradição. Execução da extradição. Incidência de direitos fundamentais na extradição.
Higor Araújo – 03/2023
I. Histórico, aspectos gerais e características da extradição
No histórico, ACR leciona que a extradição reservava-se aos criminosos políticos, especialmente na Antiguidade e Idade Média. Depois, tornou-se restrita à criminalidade comum.
Até a década de 1930, a extradição no Brasil se dava com base na soberania/reciprocidade, sem participação do Legislativo, gerando insegurança/instabilidade nas relações cooperacionais. A CF/1934 inaugurou o paradigma da coexistência interessada: relações extradicionais com base em marco jurídico regulatório e controle do Judiciário. Com o paradigma da aplicação indireta dos direitos fundamentais, há o juízo de delibação (análise superficial da existência dos requisitos para concessão) do Judiciário ao apreciar pedidos de extradição passiva. Atualmente, a Lei 13445/17 (Lei de Migração) é o principal marco normativo da extradição no Brasil, que, até 2017, era regulada pelo revogado Estatuto do Estrangeiro, o qual, equivocadamente, classificava a medida como modalidade de retirada compulsória. O art. 81 define a extradição: medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede (extradição passiva) ou solicita (extradição ativa) a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva (extradição executória) ou para fins de instrução de processo penal em curso (extradição instrutória). Tem, portanto, natureza jurídica de medida de cooperação jurídica internacional em matéria penal e pressupõe que exista, no país requerente, sentença penal transitada em julgado ou prisão decretada. Tem como base jurídica tratado de extradição ou promessa de reciprocidade. Para realizar a promessa de reciprocidade, é necessário que o Poder Executivo do outro país tenha competência constitucional para tanto (foi o que impediu a extradição de Ronald Biggs para o Reino Unido).
II. Princípios (dupla tipicidade, especialidade, contenciosidade limitada e preponderância), vedações e limites à extradição.
As VEDAÇÕES À CONCESSÃO DA EXTRADIÇÃO estão no art. 82 (poucas diferenças em relação ao regime anterior): I - indivíduo cuja extradição é solicitada ao brasil for brasileiro nato; sobre o brasileiro nato, enquanto ele conservar essa condição, a extradição é absolutamente vedada, mesmo que tenha dupla nacionalidade. Há casos, entretanto, que o brasileiro nato perde a nacionalidade, hipótese em que é possível a extradição. Caso Claudia Hoerig (brasileira cometeu homicídio nos EUA e retornou ao Brasil; foi extraditada pois havia deixado de ser brasileira para naturalizar-se americana). O §3º do art. 82 traz novidade: Para determinação da incidência do disposto no inciso I, será observada, nos casos de aquisição de outra nacionalidade por naturalização, a anterioridade do fato gerador da extradição. Assim, se uma pessoa deixou de ser brasileira nata, deve-se observar se o fato foi praticado antes ou depois da naturalização, pois, tendo o fato ocorrido antes da naturalização, não haverá extradição. O brasileiro naturalizado será extraditado quando o ato for praticado antes da naturalização ou em caso de envolvimento com tráfico de entorpecentes. Envolvimento com tráfico: pedido deve ser instruído com provas do envolvimento, as quais serão apreciadas pelo STF, havendo uma relativização do sistema delibatório (sistema belga ou PRINCÍPIO DA CONTENCIOSIDADE LIMITADA, segundo o qual cabe ao STF apenas examinar os requisitos legais, não adentrando no mérito). Em caso de opção da nacionalidade, suspende-se a extradição até a conclusão do processo, pois, se reconhecida, a nacionalidade será nata. Em caso de pedido de naturalização, somente passa a ser considerado brasileiro naturalizado, para fins de extradição, após a entrega solene pela justiça federal do certificado de naturalização, salvo nos casos de naturalização extraordinária, pois seus efeitos retroagem à data da solicitação. II - fato que motivar o pedido não for considerado crime no brasil ou no estado requerente; deve ser observado o PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE (dupla incriminação ou identidade), não havendo necessidade de coincidência na denominação do crime. Obs. Se o estrangeiro é réu em ação penal por crime tributário no exterior, ele poderá ser extraditado ainda que não tenha havido a constituição do crédito tributário no país requerente. Exige-se que o fato seja típico em ambos os países, não é necessário que o Estado requerente siga as mesmas regras do Brasil [STF, 2ª Turma, 2013]. III - Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; STF relativiza tal vedação (precedente baseado no estatuto do estrangeiro, que tinha igual disposição), afirmando que, ainda que o crime seja de competência da justiça brasileira, se o processo no Brasil não tiver iniciado, pode extraditar (EXT 634). IV - lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 anos; Apenas ilícito penal com relativa gravidade é capaz de autorizar extradição. V - extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; Não se admite o bis in idem VI - a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do estado requerente; Além da dupla tipicidade, exige-sea dupla punibilidade. Nos crimes permanentes, o início da prescrição se dá quando cessada a permanência. Nos casos de desaparecimento forçado (crime permanente), o STF tem deferido a extradição (Ext 1270/DF, julgamento em 12.12.2017). Precedente polêmico relacionado a crimes contra a humanidade (Ext 1362): divergindo do posicionamento da Corte IDH (crimes contra a humanidade são imprescritíveis), o STF decidiu que, em caso de crime contra a humanidade, estando ele prescrito e não sendo permanente, deverá ser negada a extradição. VII - fato constituir crime político ou de opinião; crime político é aquele praticado como contestação a uma política em vigor e pode ser puro (sem elemento de crime comum) ou impuro (acompanhado de crime comum). Sendo puro, efeito da liberdade de expressão, será negada a extradição. Mas, sendo ele impuro, o caso deve ser resolvido com base no PRINCÍPIO DA PREPONDERÂNCIA, ou seja, haverá extradição quando o fato constituir, principalmente, infração à lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal. Nesse sentido, § 1º A previsão constante do inciso VII do caput não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração à lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal. (Critério da preponderância nos crimes políticos impróprios) § 2º Caberá à autoridade judiciária competente a apreciação do caráter da infração. § 4º O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crime político o atentado contra chefe de Estado ou quaisquer autoridades, bem como crime contra a humanidade, crime de guerra, crime de genocídio e terrorismo (art. 82). Sobre terrorismo, STF sempre entendeu que não pode ser considerado crime político, havendo agora previsão expressa na norma. VIII - extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; IX - extraditando for beneficiário de refúgio ou de asilo territorial. Se a pessoa solicitou refúgio, o processo extradicional é suspenso. Sendo deferido o refúgio, é extinto o processo de extradição. O mesmo acontece no caso de asilo político. Aplica-se aqui o non refoulement. NÃO são hipóteses de vedação à extradição: ser casado com brasileiro ou ter filho brasileiro (Súmula 421 do STF: Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro). Tal situação é, contudo, caso de vedação à expulsão. Também não são óbices à extradição o fato de ter domicílio no Brasil e não criar embaraço à justiça do Estado requerente. 
III. Condições para concessão da extradição
As CONDIÇÕES PARA CONCESSÃO DA EXTRADIÇÃO estão no art. 83: I - ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; Múltiplos pedidos de extradição: Tem preferência o Estado em cujo território a infração houver sido cometida. Se os crimes forem diversos, terão preferência, sucessivamente: Estado requerente em cujo território haja sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira; O que em primeiro lugar houver pedido a entrega do extraditando; O Estado de origem, ou, na sua falta, o domiciliar do extraditando. II - estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade; Ou seja, deve haver um inquérito ou um processo/sentença.
IV. Prisão cautelar
Em caso de urgência, o Estado interessado na extradição poderá, previamente ou conjuntamente com a formalização do pedido extradicional, requerer, por via diplomática ou por meio de autoridade central do Poder Executivo, prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, deverá representar à autoridade judicial competente, ouvido previamente o Ministério Público Federal (art. 84). Segundo o texto legal, o Estado requerente poderá solicitar a prisão cautelar em caso de urgência. Na prática, porém, aplica-se o art. 208 do RISTF (“não terá andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal”), ou seja, o STF não inicia o julgamento do pedido de extradição se o indivíduo não estiver preso. Trata-se de uma espécie de condição de procedibilidade para o prosseguimento da extradição, sendo desnecessária a presença dos requisitos da prisão preventiva (STF julgou constitucional na EXT 1196). Novidade do art. 86: O Supremo Tribunal Federal, ouvido o Ministério Público, poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias, até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando, se pertinente, considerando a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso. Antes, STF entendia que a prisão domiciliar somente cabia em casos excepcionalíssimos. Outra novidade (art. 87): O extraditando poderá entregar-se voluntariamente ao Estado requerente, desde que o declare expressamente, esteja assistido por advogado e seja advertido de que tem direito ao processo judicial de extradição e à proteção que tal direito encerra, caso em que o pedido será decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Até então, o STF entendia que o procedimento extradicional era uma garantia para o extraditando, assim, mesmo abrindo mão, deveria passar pelo procedimento. STF NOVO: “É possível que o tratado que rege a extradição entre o Brasil e o Estado estrangeiro preveja um procedimento simplificado no caso de o extraditando concordar com o pedido”. Ext 1476/DF.
V. Trâmite, fases e execução da extradição 
Na extradição ativa, o pedido deverá ser encaminhado ao órgão competente do Executivo (autoridade central) diretamente pelo órgão do Judiciário responsável pela decisão ou pelo processo penal que o fundamenta. Ao órgão do Executivo compete a orientação, informação e avaliação dos elementos formais de admissibilidade dos processos preparatórios para encaminhamento do pedido ao Estado requerido, competindo ao órgão da justiça penal vinculado ao processo penal gerador de pedido de extradição a apresentação de todos os documentos, manifestações e demais elementos necessários para o processamento do pedido, inclusive suas traduções oficiais. Deverá instruir o pedido: cópia da sentença condenatória ou da decisão penal proferida, indicações precisas sobre o local, a data, a natureza e as circunstâncias do fato criminoso e a identidade do extraditando, cópia dos textos legais sobre o crime, a competência, a pena e a prescrição (art. 88). Obs. Importante destacar que o texto legal faz referência a “órgão do Poder Executivo” (na prática, o MJ), mas a autoridade central pode vir ser outra (MPF, por exemplo), desde que indicada em tratado sobre extradição. Merece destaque também o papel que a SCI/PGR vem desempenhando nos casos de extradição envolvendo o Brasil (ativa e passiva), seja no acompanhamento dos pedidos (tradução, auxílio na instrução dos pedidos ativos, contato com autoridades estrangeiras de Estados requerentes), seja em manifestações de casos em curso no STF (extradição passiva).
A extradição passiva é trifásica (fase administrativa + fase judicial + fase administrativa). A 1ª fase (administrativa) começa com o pedido, que pode ser pela via diplomática (Itamaraty, que recebe o pedido e envia para o MJ) ou, quando previsto em tratado, via autoridade central (em regra, MJ). Ausentes os pressupostos formais, o pedido pode ser arquivado pelo MJ. Presentes os pressupostos, o MJ encaminha ao STF. A 2ª fase (judicial) é iniciada com a chegada do pedido no STF (art. 102, I, g, CR/88); o Relator designa data para interrogatório, abrindo prazo de 10 dias para defesa quanto à identidade da pessoa reclamada, defeito de formade documento apresentado ou ilegalidade da extradição (aspectos formais). Negada a extradição na fase judicial, não pode ser feito novo pedido baseado no mesmo fato. Se o STF deferir a extradição, inicia-se a 3ª fase (administrativa), que é a execução. O Judiciário julga procedente a extradição, mas quem autoriza (ou não) a entrega do indivíduo é o Executivo (decisão política, de caráter discricionário). A decisão que defere a extradição não vincula o Executivo (caso do Cesare Battisti, Rcl 11243). Por outro lado, quando o STF nega a extradição, há vinculação do Executivo, pois se está dizendo que tal extradição é ilegal ou viola a ordem pública nacional. Decidindo o Presidente da República pela entrega, ela deverá ser feita dentro do prazo de 60 dias. No caso de pessoas que estejam sendo processadas ou foram condenadas no Brasil, art. 95: Quando o extraditando estiver sendo processado ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvadas as hipóteses de liberação antecipada pelo Poder Judiciário e de determinação da transferência da pessoa condenada. A regra é que somente se opere a extradição após o término da pena ou conclusão do processo. Ainda sobre o assunto: §1º A entrega do extraditando será igualmente adiada se a efetivação da medida puser em risco sua vida em virtude de enfermidade grave comprovada por laudo médico oficial. §2º Quando o extraditando estiver sendo processado ou tiver sido condenado, no Brasil, por infração de menor potencial ofensivo, a entrega poderá ser imediatamente efetivada. 
VI. Compromissos condicionantes da entrega 
Para que a entrega seja efetivada, o Estado requerente deve assumir alguns compromissos (art. 96): I - não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao pedido de extradição; Deve ser observado o PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE, segundo o qual não será concedida extradição, senão para que o extraditado seja processado pelos fatos constantes do pleito extraditório. Tal vedação não impede que o Estado requerente de extradição já concedida solicite sua extensão para abranger delito diverso, anteriormente cometido, mas só apurado em data ulterior pela justiça estrangeira. Obs. A extradição pode ser deferida parcialmente, ou seja, para que o individuo responda apenas por alguns dos atos indicados no pedido. II - computar o tempo da prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição; O Estado solicitante deve se comprometer a realizar a detração das penas, ou seja, abater aquele tempo em que ficou preso por força do pedido de extradição. III - comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos; Caso haja no país pena de morte ou de natureza perpétua, Estado requerente deve se comprometer a comutá-la em privativa de liberdade com limite máximo de 30 anos. IV - não entregar o extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; Não se aceita que o país requerente extradite o indivíduo a outro país após recebê-lo do Brasil, ou seja, a reextradição. STF, 2014: O fato de o STF ter deferido a extradição a um Estado estrangeiro não prejudica o novo pedido de extradição feito por outro Estado, com base em fatos diversos. O que vai acontecer é que o primeiro Estado requerente terá preferência na entrega do extraditando. Cumprida a pena no primeiro Estado, depois será reextraditado para o outro; V - não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; VI - não submeter o extraditando a tortura ou a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Pela Convenção da ONU de 1984, a tortura é sempre crime extraditável entre os signatários, que não extraditarão para país onde haja tal risco.
VII. Incidência de direitos fundamentais na extradição
A Teoria do non-inquiry integral (teoria da não indagação integral): desenvolvida nos EUA no início do Século XX, nega qualquer incidência de direitos fundamentais nos temas cooperacionais, ficando o pedido de cooperação restrito às relações diplomáticas entre Estados. O primeiro passo na flexibilização da regra do non-inquiry nos EUA foi o caso Gallina v. Fraser em 1960: extradição poderia ser denegada caso a conduta do Estado requerente fosse antipathetic to a federal court’s sense of decency; juízes americanos passaram a exigir que o pedido cooperacional não gerasse um choque de consciência (shock of conscience) Formou-se, então, a “excludente Gallina” à doutrina do non-inquiry. Com fundamento na Constituição (constitutional authority), a cooperação penal não poderia ser feita em clara violação a direitos fundamentais. Entendeu-se que seria inconstitucional permitir uma extradição quando o indivíduo pudesse ser submetido a tratamentos ou punições desumanas no Estado solicitante. Teoria do Non-Inquiry Mitigada ou Moderada. Segundo tal teoria, é reconhecida a incidência dos direitos fundamentais no pleito cooperacional, desde que previstos em tratado ou em lei geral de cooperação. Assim, a incidência dos direitos fundamentais nos processos cooperacionais, de acordo com a “não indagação mitigada”, é realizada de modo mediato ou indireto, por intermédio da aplicação dos limites impostos pelos próprios tratados ou leis gerais de cooperação. Caso não sejam observadas as condições específicas de tratados cooperacionais e das leis gerais de cooperação, a cooperação pleiteada não terá sucesso. No Brasil, a incidência do non-inquiry mitigado é defendida por parte significativa da doutrina, na medida em que, nos pleitos cooperacionais, cabe tão somente o exame dos pressupostos e condições necessárias ao atendimento da demanda do Estado estrangeiro, previstos em tratados específicos ou em lei brasileira. A consagração da teoria do “non-inquiry mitigado” no Brasil é espelhada na adoção do juízo de delibação de apreciação de pleitos cooperacionais.
A proteção indireta (indirect protection) ou por ricochete (par ricochet) consiste na exigência de que direitos previstos na Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) sejam observados pelos Estados terceiros ao receber pessoas que estavam sob a jurisdição de algum Estado europeu contratante da Convenção. Nesse sentido, não há vedação às decisões discricionárias do Estado em uma extradição – pois não há direito a não ser extraditado – mas a decisão estatal não pode gerar a violação a outros direitos garantidos pela CEDH (ex: direito de não sofrer tratamento desumano). Caso Soering v. UK: a Corte Europeia de Direitos Humanos (CorteEDH) exigiu que o Reino Unido não extraditasse Jens Söering (alemão, acusado de duplo homicídio) aos Estados Unidos por existir fundado receio de que pudesse ser condenado à pena capital e, com isso, ser submetido ao tratamento cruel de espera, por anos, no chamado “corredor da morte” (death row), o que contrariaria o artigo 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (proibição de maus-tratos e tortura). Caso haja fundadas razões para se considerar que um extraditando possa ser submetido a tratamento desumano ou cruel, é dever do Estado-parte na CEDH não extraditar ou obter garantias de que tais violações não ocorrerão. Para a Corte EDH, a proibição de submeter alguém a tortura ou tratamento desumano gera uma obrigação em ricochete, ou seja, não pode o Estado expulsar ou extraditar um indivíduo sob sua jurisdição para outro Estado, no qual haja o risco fundado de que sofra tais tratamentos. A proteção por ricochete pode ser considerada uma espécie da aplicação imediata dos direitos fundamentais às relações cooperacionais, de matriz internacional. Basta que o Estado tenha se comprometido a cumprir a Convenção EDH que esta incidirá imediatamente sobre os pleitos cooperacionais – no caso a extradição –, exigindo-se que o Estado requerente – mesmo que não seja um Estado contratante – não viole os direitos previstos na Convenção. O Estado requerido – este sim Estado contratante – nãopoderá alegar, como escusa, o cumprimento de outro tratado ou de lei geral de cooperação interna que acarretem o cumprimento do pleito cooperacional e a violação de direitos do indivíduo sujeito da cooperação. Em síntese, os Estados contratantes da Convenção EDH não podem mais evitar a incidência de direitos fundamentais na cooperação, pois um Estado não pode evitar sua responsabilização perante a Convenção, alegando tão simplesmente que cumpre um pleito cooperacional de Estado terceiro, este sim violador de direitos fundamentais. Não há, ainda, uma posição clara sobre qual modelo de incidência de direitos fundamentais na extradição é adotado no Brasil. A imprecisão se dá justamente nos contornos desta aplicação: serão todos os direitos previstos na Constituição ou somente o núcleo essencial desses direitos. A ausência de um marco teórico impede que o intérprete possa prever qual será a posição do STF nos próximos pleitos extradicionais. Até mesmo o caso Hong, marco da incidência imediata do devido processo legal, é de alcance duvidoso, pois a ementa do acórdão não sintetiza o conteúdo de todos os votos dos Ministros do STF. Por isso, a invocação dos direitos fundamentais na extradição é feita de forma assistemática/casuística.
	APLICAÇÃO IMEDIATA
	Caso Gustavo Adolfo Stroessner Mora (1990). Reflexão sobre a aplicação do dispositivo do “devido processo legal” da Constituição a um processo extradicional. Extradição requerida pelo Paraguai imputando ao extraditando delitos de corrupção e enriquecimento ilícito. STF estabeleceu que a vedação ao juízo de exceção abarca tanto aquele constituído posteriormente à ocorrência do fato a ser julgado (ex post facto, tribunal de exceção propriamente dito), quanto aquele já existente, mas cujo funcionamento desobedece ao devido processo legal e às garantias processuais fundamentais (art. 5º, LIV, da CRFB/88).
	Caso Qian Hong (1996). Representa um marco, pois consolida a incidência imediata de direitos previstos na Constituição e, ao menos, inicia a discussão sobre o dever do Brasil de aplicar ao extraditando o rol brasileiro de direitos que impeça violações que ele venha a sofrer no território do Estado requerente. Extraditando apontou em sua defesa, além de vícios formais, a violação dos seguintes direitos individuais a que seria submetido caso fosse entregue à China: 1) incapacidade de o governo chinês assegurar, ao extraditando, julgamento justo e independente, com todas as garantias do postulado do devido processo legal, como a ampla defesa e contraditório; 2) possibilidade de ser aplicada a pena de morte, pela falta de confiabilidade na promessa de comutação; 3) tribunal de exceção; 4) a existência de perseguição política; 5) a insuficiência na descrição típica contida no preceito incriminador; e 6) falta de provas que evidenciassem a própria materialidade do delito imputado. STF: Brasil não pode e nem deve revelar indiferença diante de transgressões ao regime das garantias processuais fundamentais. Estado brasileiro – que deve obediência irrestrita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional – assumiu, nos termos desse mesmo estatuto político, o gravíssimo dever de sempre conferir prevalência aos direitos humanos (art. 4º, II). Conclusão: em nome da condição de sujeito de direitos fundamentais, cuja intangibilidade há de ser preservada pelo Estado a quem foi dirigido o pedido de extradição, não cabe autorizá-la se existir a violação, no juízo penal do Estado requerente, das garantias processuais penais tais como definidas no Brasil. 
	Caso Norambuena (2004). Extradição requerida pelo Chile, objetivando a entrega de um nacional seu condenado por homicídio, formação de quadrilha armada e extorsão mediante sequestro a duas penas de prisão perpétua. Para o Relator, não seria possível, no ordenamento brasileiro baseado na supremacia da Constituição, “dar precedência a prescrições de ordem meramente convencional (tratados internacionais) ou de natureza simplesmente legal sobre regras inscritas na Constituição, que vedam, dentre outras sanções penais, a cominação e a imposição de quaisquer penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, b).
VIII. Jurisprudência STF (2017/2018)
Em regra, o simples fato de o extraditando estar de acordo com o pedido extradicional e de declarar que deseja retornar ao Estado requerente a fim de se submeter ao processo criminal naquele País não exonera (não exime) o STF do dever de efetuar o controle da legalidade sobre a postulação formulada pelo Estado requerente. No entanto, é possível que ocorra uma peculiaridade. É possível que o tratado que rege a extradição entre o Brasil e o Estado estrangeiro preveja um procedimento simplificado no caso de o extraditando concordar com o pedido. É o caso, por exemplo, da “Convenção de Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa”. Este tratado internacional estabeleceu regime simplificado de extradição, que autoriza a entrega imediata do extraditando às autoridades competentes do Estado requerente, sempre que o súdito estrangeiro manifestar, de forma livre e de modo voluntário e inequívoco, o seu desejo de ser extraditado. Nesta hipótese, a tarefa do STF será a de homologar (ou não) a declaração do extraditando de que concorda com a extradição. STF. 2ª Turma. Ext 1476/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 9/5/2017 (Info 864) 🡪 Atenção para o art. 87 da Lei de Migração que prevê a possibilidade de entrega voluntária do extraditando.
Neste julgado o STF reafirmou a sua súmula 421 e extraditou um cidadão português mesmo ele possuindo dois filhos brasileiros com uma companheira, também brasileira. Súmula 421 do STF: Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro. STF. 2ª Turma. Ext 1497/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 15/8/2017 (Info 873).
Mesmo que o Estado requerente não junte cópia dos textos legais dos crimes que teriam sido praticados pelo indivíduo, ainda assim é possível conceder a extradição caso a defesa não impugne o descumprimento dessa formalidade e o extraditando manifeste concordância em ser prontamente extraditado. STF. 2ª Turma. Ext 1512/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/10/2017 (Info 883). 
Em caso de reingresso de extraditando foragido, não é necessária nova decisão jurisdicional acerca da entrega. No entanto, é indispensável que seja emitida uma ordem judicial determinando novamente a entrega. Ex: O Governo da Espanha pediu a extradição de seu nacional Miguel, que vivia no Brasil. O STF deferiu a extradição em 2014. Ocorre que, em 2016, Miguel fugiu da Espanha e voltou para o Brasil, tendo sido localizado e preso em 2017, em São Paulo. Quando soube da prisão, o Governo da Espanha requereu nova entrega do indivíduo extraditado. Não será necessário novo processo de extradição, bastando uma ordem do Ministro do STF determinando novamente a entrega. STF. 2ª Turma. Ext 1225/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/11/2017 (Info 885). 
O crime de sequestro, por ser permanente, não prescreve enquanto não for encontrada a pessoa ou o corpo. Assim, se o Estado requerer a extradição de determinado indivíduo pelo crime de sequestro, se a vítima ou o corpo nunca foi encontrado, não terá começado a correr o prazo prescricional. STF. 1ª Turma. Ext 1270/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 12/12/2017 (Info 888).
Em caso de reingresso de extraditando foragido, não é necessária nova decisão jurisdicional acerca da entrega, basta a emissão de ordem judicial.
STF. 2ª Turma. Ext 1225/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/11/2017 (Info 885).
Se o estrangeiro está respondendo a ação penal por crime tributário no exterior, ele poderá ser extraditado mesmo que ainda não tenha havido a constituição do crédito tributário no país requerente. O que se exige, para o reconhecimento do pedido, é que o fato seja típico em ambos os países, não sendo necessário que o Estado requerente siga as mesmas regras fazendáriasexistentes no Brasil. STF. 2ª Turma. Ext 1222/República Federal da Alemanha, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 20/8/2013 (Info 716).
Não se deve conceder a extradição se, na época do fato, a conduta imputada ao extraditando não era punida como crime no Brasil, ainda que, no momento do pedido de extradição, já exista lei tipificando como infração penal. Isso porque seria uma ofensa à irretroatividade da lei penal brasileira. STF. 2ª Turma. Ext 1578/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 6/8/2019 (Info 946).
Não se deve conceder a extradição se a conduta do extraditando de financiar grupo terrorista que pretendia tomar o poder caracteriza-se como crime político, tendo em vista a vedação prevista no art. 5º, LII, da CF/88. STF. 2ª Turma. Ext 1578/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 6/8/2019 (Info 946).
Não se deve conceder a extradição se o país requerente vem enfrentando um quadro de instabilidade política, tendo ocorrido a demissão de juízes e a prisão de opositores do governo. Isso porque, neste caso, haveria o risco de o extraditando ser submetido a um tribunal ou juízo de exceção (art. 82, VIII, da Lei nº 13.445/2017). STF. 2ª Turma. Ext 1578/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 6/8/2019 (Info 946).
(...) estando o crime prescrito, não é possível conceder a extradição por faltar o requisito da dupla punibilidade (art. 77, VI, do Estatuto do Estrangeiro). STF. 2ª Turma. Ext 1324/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7/4/2015 (Info 780).
O Brasil não deverá deferir pedido de extradição se o delito praticado pelo extraditando estiver prescrito segundo as leis brasileiras, considerando que deverá ser respeitado o requisito da dupla punibilidade (art. 77, VI, do Estatuto do Estrangeiro).
O fato de o Estado requerente ter qualificado os delitos imputados ao extraditando como de lesa-humanidade não torna tais crimes imprescritíveis no Brasil. Isso porque:
1) o Brasil não subscreveu a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem aderiu a ela;
2) apenas a lei interna pode dispor sobre prescritibilidade ou imprescritibilidade de crimes no Brasil. STF. Plenário. Ext 1362/DF, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/11/2016 (Info 846).
A pessoa que foi extraditada somente pode ser julgada ou cumprir pena no Brasil pelo(s) crime(s) contido(s) no pedido de extradição. Se o extraditando havia cometido outros crimes antes do pedido de extradição, em regra, ele não poderá responder por tais delitos se não constaram expressamente no pedido de extradição. A isso se dá o nome de "princípio da especialidade". Ex: o Brasil pediu a extradição mencionando o crime 1; logo, em regra, o réu somente poderá responder por este delito; como o crime 2 tinha sido praticado antes do pedido de extradição, o governo brasileiro deveria ter mencionado expressamente não apenas o crime 1, como também o 2.
Assim, caso seja oferecida denúncia pelo Ministério Público por fato anterior e não contido na solicitação de extradição da pessoa entregue, deve a ação penal correspondente ser suspensa até que seja julgado pedido de extradição supletiva. STJ. 5ª Turma. RHC 45.569-MT, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015 (Info 566).
Com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que modificou o art. 75 do CP, esse prazo foi ampliado para 40 anos. Vale ressaltar, contudo, que esse novo limite temporal de 40 anos se aplica somente para os crimes imputados ao extraditando praticados após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. STF. 1ª Turma. Ext 1652/Governo do Chile, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19/10/2021 (Info 1035).
A oitiva de estrangeiro, preso por ordem do STF em processo de extradição, enquadra-se como providência a ser cumprida por meio de auxílio direto. Formulado pedido de assistência direta pelo Ministério Público português ao Parquet brasileiro, com base em tratado internacional de mútua cooperação em matéria penal, firmado entre Brasil e Portugal – Decreto 1.320/94 –, o cumprimento em território pátrio depende de mero juízo de delibação, sendo desnecessária a atuação homologatória em exequatur pelo STJ. STF. 1ª Turma. Pet 5946/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 16/8/2016 (Info 835).
Súmulas sobre extradição: 
Súmula STF-2: Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias. Aprovada em 13/12/1963. Superada.
Súmula STF-367: Concede-se liberdade ao extraditando que não for retirado do país no prazo do art. 16 do Decreto-Lei 394, de 28.04.38. Aprovada em 13/12/1963.
Súmula STF-421: Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro. Aprovada em 01/06/1964.
“.- Não obsta a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira, ainda que, com esta, possua filho brasileiro. 
.- A Súmula 421/STF revela-se compatível com a vigente Constituição da República, pois, em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum, a existência de vínculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição.” (STF. Plenário. Ext 1201, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 17/02/2011).
Súmula STF-692: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito. Aprovada em 24/09/2003.
Item extra: “Estudos sobre extradição” e outros conteúdos interessantes/atuais do Blog do Vlad.
1) Institutos correlatos - não se confundem os conceitos de extradição, deportação, expulsão e entrega. Extradição é um procedimento de cooperação internacional em matéria penal, relacionada a uma investigação criminal ou a um processo penal em andamento ou já concluído. A extradição tem cunho jurisdicional e somente o STF pode autorizar a extradição de pessoa que esteja em território brasileiro (art. 102, CR/88). A a deportação e a expulsão são medidas compulsórias de natureza migratória, aplicáveis apenas a estrangeiros, e jamais a brasileiros, ainda que naturalizados. São providências de cunho administrativo, que dependem de decisão do Ministério da Justiça. Por sua vez, a entrega (surrender of persons do the Court, ou remisse de certamens personnes à la cour) é uma medida de cooperação internacional em matéria penal entre um Estado Parte do Estatuto de Roma e o TPI. Há também a entrega em decorrência do cumprimento do mandado europeu de captura ou Mandado de Detenção Europeu (MDE), procedimento de transferência simplificada de foragidos no espaço jurídico da UE, em vigor desde 2004.
2) Nacionalidade brasileira e extradição - A CR/88 proíbe a extradição de nacionais, mesmo que tenham cometido crimes fora do País (art. 5º, LI), e não tolera a pena criminal de banimento para brasileiros que tenham praticado crimes aqui (art. 5º, XLVII, d). Trata-se da inextraditabilidade absoluta de cidadãos natos, a chamada exceção de nacionalidade. Embora muitos Estados da tradição civil law não extraditem seus próprios nacionais, outras tantas soberanias têm revisto o tema e passado a extraditar seus cidadãos (natos). A regra da inextraditabilidade de nacionais não é absoluta. Países desenvolvidos e em desenvolvimento passaram a excepcioná-la, permitindo a entrega de seus nacionais quando exista um tratado, ou ainda em função da simplificação de esquemas regionais de extradição, mediante a adoção dos mandados supranacionais de captura, ou para rendição ao Tribunal Penal Internacional, nos termos do Estatuto de Roma de 1998.
3) A dúvida favorece o extraditando – Pessoa que alegue nacionalidade brasileira não será extraditada se houver dúvida sobre sua condição de nacional. Cabe ao governo estrangeiro ou à PGR desconstituir a exceção de nacionalidade, provando que os documentos brasileiros são irregulares ou falsos, ou que não houve naturalizaçãonem opção pela nacionalidade brasileira, ou que a renúncia à cidadania brasileira foi inválida (“O caso Hoerig“).
4) Perda da nacionalidade brasileira - Somente mediante o devido processo legal, perante o Ministério da Justiça (que agirá de ofício ou por representação) ou o Poder Judiciário (neste caso por provocação do Ministério Público Federal), um brasileiro pode perder sua cidadania, expondo-se assim a um processo de extradição.
5) Abduções no Brasil (“extradições por empurrão”) - extrações clandestinas que têm acontecido nas regiões de fronteira do Brasil, realizadas indevidamente por policiais dos países vizinhos, inclusive por brasileiros, a fim de evitar as delongas do processo de extradição.
6) Extradição temporária (extradição condicional) - é aquela concedida com a condição de, após o julgamento, devolver-se o indivíduo extraditado para cumprimento da pena no país de sua nacionalidade. Tal alternativa está prevista, por exemplo, no artigo 44, §12, da Convenção de Mérida e no artigo 16, §11, da Convenção de Palermo. É possível compatibilizar inteiramente a extradição condicional (temporária) de brasileiros com o artigo 5º, inciso LI, da Constituição, uma vez que sua finalidade é exatamente lidar com a regra da inextraditabilidade de nacionais.
7) Crimes no exterior são da Justiça Federal - É da Justiça Federal a competência para julgar crime praticado por brasileiro inteiramente no exterior (crime extraterritorial). Esta hipótese não se confunde com a do inciso V do art. 109 da CF, que diz respeito aos crimes a distância (transnacionais), quando previstos em tratados. O julgamento no Brasil de um crime cometido fora do País ocorre quando a persecução penal é transferida pelo Estado estrangeiro a nossa jurisdição, mediante pedido de cooperação internacional passiva, especialmente quando se trata de brasileiro inextraditável. A este tipo de pedido se dá o nome de transferência de procedimento criminal ou transferência de jurisdição. A razão de ser da assunção de jurisdição sobre fato praticado no estrangeiro está na extraterritorialidade da lei penal brasileira nesta e noutras hipóteses previstas no art. 7º do Código Penal e em tratados de que o Brasil é parte. Até o julgamento do CC 154.656/MG, julgado em abril de 2018, vinha prevalecendo no STJ a tese da competência da Justiça Estadual.
8) Caso Pizzolato e repercussões - Sempre que um foragido brasileiro é preso em países europeus as condições carcerárias do Brasil são apontadas pela defesa, no exterior, como óbices à transferência de custódia. A discussão se estabelece em função da obrigação que têm os Estados do Velho Continente de respeitar a CEDH, sob pena de se sujeitarem a sanções da Corte EDH. Na história recente da cooperação extradicional, houve alegações de risco de violação dos direitos à vida e à integridade física como obstáculo ao deferimento de extradições nos casos Bauer (Dinamarca), Pizzolato (Itália), Van Coolwijk (Itália), Pereira dos Santos (Reino Unido) e Alisson Soares Pimenta (Reino Unido). Sobre o tema, o caso Pizzolato foi o “turning point”, quando a PGR adotou a rotina de inspeção prévia de unidades prisionais, seleção das instalações adequadas, apresentação de relatórios de situação à jurisdição estrangeira, juntada de compromisso oficial do Estado brasileiro de respeito aos direitos individuais do extraditando e promessa de acompanhamento periódico da vida prisional do fugitivo que viesse a ser entregue. Atualmente, para cada extradição, o Brasil deve comprovar o cumprimento de garantias internacionais, o que resulta em um procedimento bastante oneroso pelos aspectos técnicos envolvidos, como a necessidade de tradução de documentos. Além disso, o processo exige a atuação célere e articulada de vários órgãos (MPF, Ministério da Justiça e Ministério das Relações Exteriores), devido aos prazos concedidos pelos Estados. Notícia do site da PGR do dia 4/9/18: Atendendo a um pedido do MPF, o Depen garantiu que vai criar uma ala com 50 vagas, exclusiva para extraditados, que funcionará na 5ª Penitenciária Federal, com previsão de ser inaugurada até o final de dezembro, em Brasília. “Com a inauguração dessa ala, tranquilamente poderemos demonstrar que o sistema prisional brasileiro tem condições de receber apenados”, assegurou a secretária adjunta. 
19C. Regime Jurídico Internacional da Apatridia e da Polipatria. Nacionalidade e o Regime Jurídico Especial Dado aos Portugueses. Regime Jurídico do Tratamento de Nacionais de Países do Mercado Comum do Sul (Mercosul)
Revisão realizada por Fabio Victor Tavolaro e Viviane de Andrade Freitas (2022)
Revisão e atualização: Eric Saito (2023)
Materiais consultados: 
PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018 
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015 
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direito Internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2021
I. Polipatria
A polipatria é o fenômeno pelo qual um indivíduo tem duas ou mais nacionalidades. Decorre da coincidência de critérios diversos de atribuição de nacionalidade sobre um mesmo sujeito. Como exemplo, pode-se citar a situação de um filho de cidadão italiano que nasce no Brasil; ele será brasileiro (nacionalidade, em regra, atribuída às pessoas que nascem no Brasil) e também italiano (uma vez que a lei italiana atribui tal nacionalidade aos filhos de italianos).
“A Convenção Concernente a Certas Questões Relativas aos Conflitos de Leis sobre a Nacionalidade, de 1930 (Convenção da Haia – Decreto 21.798, de 06/09/1932), consagra o princípio de que a pessoa só deve ter uma nacionalidade. Entretanto, continua a existir polipátridas, tema regulado por esse mesmo tratado e por instrumentos como o Protocolo relativo às Obrigações Militares, em Certos Casos de Dupla Nacionalidade, do mesmo ano (Decreto 21.798, de 06/09/1932). (...) Em todo caso, a Convenção da Haia determina que um Estado não pode exercer a sua proteção diplomática em proveito de um seu nacional contra outro Estado de que o mesmo seja também nacional. Dispõe também que, em um terceiro Estado, o indivíduo que possua várias nacionalidades deverá ser tratado como se não tivesse senão uma, podendo esse terceiro Estado reconhecer, dentre as alternativas existentes, apenas a nacionalidade do país no qual ele tenha residência habitual e principal ou a do país ao qual, segundo as circunstâncias, o estrangeiro pareça mais ligado, ou seja, a nacionalidade mais efetiva.” – PORTELA, 2018, p. 304/305.
O Brasil admite a polipatria, mas não expressamente. 
II. Apatridia
A apatridia pode acontecer pela perda arbitrária da nacionalidade (em regra por motivos políticos), ou pela não incidência de critério algum de atribuição de nacionalidade sobre um sujeito. 
Não há nenhuma possibilidade expressa de admissão da apatridia no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, este contempla hipóteses de perda da nacionalidade brasileira, que podem levar o sujeito à situação de apatridia, caso não possua outra nacionalidade. 
A Declaração Universal dos Direitos Humanos expressa o direito à nacionalidade como um direito fundamental da pessoa humana. No art. 15, está consignado que toda pessoa tem direito a uma nacionalidade, e que ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. 
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece, em seu art. 20, que toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra.
A Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, foi ratificada pelo Brasil em 1966 e promulgada internamente pelo Decreto nº 4.246, de 22 de maio de 2002. O seu propósito foi assegurar aos apátridas amplo acesso aos direitos e garantias fundamentais, no contexto do pós-Segunda Guerra Mundial. A convenção conceitua apátrida como “toda pessoaque não seja considerada seu nacional por nenhum Estado, conforme sua legislação”. “A naturalização do apátrida deve ser estimulada, com desburocratização do procedimento e redução de taxas e despesas. Por outro lado, a expulsão dos apátridas somente pode ocorrer por motivos de segurança nacional ou ordem pública, decorrente de decisão proferida em processo com contraditório, devendo, em caso de expulsão ser concedido ao apátrida prazo razoável para obtenção de admissão regular em outro Estado.” – RAMOS, 2018, p. 190.
A Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia, de 1961, foi ratificada pelo Brasil em 2007 e promulgada internamente pelo Decreto nº 8.501, de 18 de agosto de 2015. A essência da convenção é evitar a apatridia em suas mais diversas formas e assegurar a nacionalidade para aquelas pessoas que já se encontram nessa situação. Traz a imposição de deveres aos Estados para prevenir e combater a apatridia. Além disso, a convenção prevê a criação, dentro da estrutura da ONU, de um organismo internacional para reivindicação e assistência em situações de apatridia, função que ficou a cargo do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). 
Diante desse cenário internacional, a Lei de Migração inovou no sistema jurídico ao estabelecer, de modo condizente com as mencionadas convenções, um processo de reconhecimento da condição de apátrida, com o fim de determinar se o interessado é considerado nacional, ou não, pela legislação de algum Estado. Em caso negativo, o apátrida terá (I) o direito de adquirir a nacionalidade derivada brasileira e, (II) mesmo que não queira se naturalizar, terá autorização de residência em definitivo.
III. Nacionalidade e o Regime Jurídico Especial Dado aos Portugueses
A Constituição Federal, art. 12, II, a, facilita a naturalização das pessoas originárias de países de língua portuguesa, ao exigir a residência por apenas um ano ininterrupto e idoneidade moral. 
Tal circunstância, contudo, não pode ser confundida com a norma que permite aos cidadãos portugueses, sem aquisição de nacionalidade brasileira, a atribuição dos direitos inerentes ao brasileiro (ressalvada as exceções previstas na Constituição), desde que possua residência permanente no País e que haja reciprocidade. É o que ACR chama de “quase nacionalidade”, previsto no art. 12, § 1º, da CF/88 e concretizado pelo Estatuto da Igualdade Brasil-Portugal. Esse estatuto consta, atualmente, do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre Brasil e Portugal, especificamente entre os arts. 12 e 22. 
Em linhas gerais, ficou estabelecido que os brasileiros em Portugal e os portugueses no Brasil, beneficiários do Estatuo da Igualdade, gozarão dos mesmos direitos e estarão sujeitos aos mesmos deveres dos nacionais desses estados (art. 12).
De acordo com Portella, os benefícios do Estatuto (de tratamento igualitário entre Portugueses e brasileiros) não são automáticos. Só serão atribuídos aos brasileiros e portugueses que o requeiram, que sejam civilmente capazes e com residência habitual no país em que são pleiteados, por decisão do Ministério da Justiça, no Brasil, e do Ministério da Administração Interna, em Portugal. Ao final, a aquisição do benefício deve ser comunicada ao Estado de nacionalidade do beneficiário. 
O Estatuto da Igualdade prevê a possibilidade do exercício de direitos políticos (chamada por ACR de “igualdade qualificada”), que serão reconhecidos aos que tiverem três anos de residência habitual e a partir de requerimento à autoridade competente. A igualdade quanto aos direitos políticos não abrange as pessoas que, no Estado da nacionalidade, tiverem sido privadas de direitos equivalentes, e o gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade.” – PORTELA, 2018, p. 410/411.
O Estatuto fornece, também, a elegibilidade do português para quase todos os cargos eletivos no Brasil, com exceção dos cargos exclusivos ao brasileiro nato. 
Os portugueses e brasileiros beneficiários do Estatuto de Igualdade submetem-se à lei penal do Estado de residência nas mesmas condições que os respectivos nacionais e não estão sujeitos à extradição, salvo se requerida pelo governo do Estado da nacionalidade. 
III. Regime Jurídico do Tratamento de Nacionais de Países do Mercado Comum do Sul (Mercosul)
Foi firmado, em 2002, o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercosul, com o objetivo de facilitar a circulação de pessoas dentro do bloco, proporcionando facilidades para que os nacionais dos Estados que integram o Mercosul vivam em outros países do bloco. Tal benefício é condicionado apenas à nacionalidade e à posse de passaporte válido, certidão de nascimento e certidão negativa de antecedentes penais. Com referidos documentos, os cidadãos poderão requerer a concessão de visto de residência temporária de até dois anos em outro país do bloco e poderão requerer sua transformação em residência permanente, antes de expirar o prazo da residência temporária. 
O Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados do MERCOSUL, Bolívia e Chile, em termos semelhantes aos do Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do MERCOSUL, estende essa possibilidade aos nacionais bolivianos e chilenos. 
“Em todo caso, Diego Machado Pereira e Florisbal Dell'Olmo destacam que o MERCOSUL ainda não desenvolveu um conceito de 'cidadania sul-americana', nos moldes do instituto da cidadania europeia, existente dentro da União Europeia, cujos cidadãos contam com uma cidadania complementar à cidadania nacional, que inclui o direito de livre circulação e direitos políticos em todo o espaço comunitário. Para fundamentar essa ideia, com a qual coincidimos, os autores citam Lafayette Pozzoli, que afirma que 'os tratados assinados entre os países latino-americanos parecem atribuir bem poucos direitos aos cidadãos enquanto o aspecto econômico ainda é o mais privilegiado'". – PORTELA, 2018, p. 1173.
20A. Direito Internacional dos Refugiados. Evolução histórica: origem e fases. O Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados. Os dispositivos convencionais, legais e administrativos referentes ao refúgio. Tipos de perseguição. O papel dos órgãos internos e o controle judicial. 
Revisão e atualização: Higor Araujo (2023)
Revisão: Alexandre Figueiredo (2023.
I. Aspectos introdutórios
O Direito Internacional dos Refugiados (DIR) visa à proteção de quem, em virtude de perseguição odiosa ou violação maciça de Direitos Humanos, não pode retornar ao Estado de sua nacionalidade ou residência habitual. Tem como objeto o direito ao acolhimento.
Refúgio é, assim, um instrumento jurídico internacional de caráter humanitário e ampla utilização global, destinado a amparar pessoas que se veem forçadas a se deslocar através das fronteiras, migrando de seu país natal, fugindo de conflitos armados, perseguição ou fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social específico, orientação sexual ou opinião política.
II. Evolução histórica: origem e fases
Fase exclusivamente nacional: até o século XX, o Direito Internacional não possuía instituições ou regras voltadas especificamente aos que, após fugir de seu Estado de origem ou residência, buscavam abrigo em outro país. O tratamento dado a esses indivíduos dependia, então, da generosidade das leis nacionais em especial aquelas relativas à concessão de asilo.
Primeira fase da internacionalização do DIR: somente após o estabelecimento da Sociedade das Nações, em 1919, é que houve uma intensa discussão sobre o papel da comunidade internacional no adequado tratamento a ser dado aos refugiados. 
Assim, em 1921, o Conselho da Sociedade das Nações autorizou a criação de um Alto Comissariado para Refugiados. Foi escolhido o norueguês Fridtjof Nansen, que o presidiu até sua morte em 1930. Em 1931, foi criado o Escritório Internacional Nansen para Refugiados, atuando sob os auspícios da Sociedade das Nações e com a missão de dar apoio humanitário aos refugiados.Essa primeira fase é caracterizada (i) pela abordagem coletiva e geral dos refugiados, bem como pela (ii) ênfase no repatriamento ou ainda inserção coletiva em um Estado de acolhida.
A abordagem coletiva consistia em qualificar o refugiado em função de sua pertença a determinado grupo que, por definição, seria composto por refugiados. A busca de refúgio, na época, era gerada por eventos objetivos (Revolução Russa, fragmentação territorial dos derrotados da 1ª Grande Guerra), sem relação com a conduta de um determinado indivíduo.
Segunda fase da internacionalização: a partir de 1938, às vésperas da 2ª Guerra Mundial, foram dados os primeiros passos para essa nova fase, com a qualificação individual pautando a declaração do estatuto de refugiado de determinada pessoa.
A estrutura institucional era precária. Em um curto período (1938-1945), existiram três órgãos internacionais que se sucederam na temática.
A fase da qualificação individual dos refugiados recebeu seu grande impulso com a Declaração Universal de Direitos Humanos, que estabeleceu, em seu artigo 14, que "cada pessoa tem o direito a buscar e gozar de asilo em outros países sem sofrer perseguição". Logo, todos os indivíduos possuem o direito ao acolhimento, devendo ser verificada sua situação específica.
III. O Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados
Em 1950, foi criado o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), que hoje é órgão subsidiário permanente da Assembleia Geral das Nações Unidas e possui sede em Genebra.
De acordo com o seu Estatuto, é de competência do ACNUR promover instrumentos internacionais para a proteção dos refugiados e supervisionar sua aplicação.
O ACNUR não é uma organização supranacional, é um braço da ONU e, portanto, não pode substituir a proteção dos países. Seu papel principal é garantir que os países estejam conscientes das suas obrigações e atuem em conformidade com elas, que é dar proteção aos refugiados e a todas as pessoas que buscam refúgio.
O ACNUR faz parte do CONARE, tem direito a voz, mas não a voto.
28 Oral – órgão que examina internacionalmente o tema do refúgio.
IV. Os dispositivos convencionais, legais e administrativos referentes ao refúgio. [...] O papel dos órgãos internos e o controle judicial.
Dispositivos convencionais. Evolução. Em 1951, foi aprovada a “Carta Magna” dos refugiados, que é a Convenção de Genebra sobre o Estatuto dos Refugiados. A importância desse tratado é imensa: é o primeiro tratado internacional que trata da condição genérica do refugiado, seus direitos e deveres.
Inicialmente, a Convenção possuía limitação temporal (para acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951) e geográfica da definição de refugiado (somente para os eventos ocorridos na Europa).
Em 1967, foi adotado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que eliminou tais limitações. Esse protocolo foi firmado com a finalidade de se aplicar a proteção da Convenção a outras pessoas que não apenas aquelas que se tornaram refugiadas em resultado de acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951.
Já em 1969, foi aprovada a Convenção da Organização da Unidade Africana (hoje União Africana) sobre refugiados. Tal Convenção, que entrou em vigor em 1974, estabeleceu, pela primeira vez, a chamada "definição ampla de refugiado", que consiste em considerar refugiado aquele que, em virtude de um cenário de graves violações de direitos humanos, foi obrigado a deixar sua residência habitual para buscar refúgio em outro Estado.
Em 1984, a definição ampliada de refugiado foi acolhida pela Declaração de Cartagena, em seu item terceiro.
No Brasil, a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 11/1960, com exclusão do direito de associação (art. 15) e exercício de atividade profissional assalariada (art. 17).
O Protocolo de 1967 foi promulgado internamente com o Decreto n. 70.946/1972, tendo sido superada a limitação temporal. Quanto à barreira geográfica, esta foi derrubada somente em 1989, por meio do Decreto n. 98.602. Pelo Decreto n. 99.757/1990, o Governo Brasileiro retirou as reservas aos arts. 15 e 17 da Convenção.
Aspectos da Convenção de 1951. A Convenção não é aplicável a pessoas que cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade (conforme determinem instrumentos internacionais), que cometeram um crime grave de direito comum fora do país de refúgio antes de serem nele admitidas como refugiados e que se tornaram culpadas de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.
Verifica-se a consagração da alma mater, da essência, do espírito da Convenção de Genebra: o princípio do non-refoulement, consistente na proibição do rechaço. Todo solicitante da declaração de refúgio tem o justo temor de perseguição e não pode ser rechaçado para o território de um Estado que possa pôr em risco a sua vida, integridade física e demais direitos.
A nacionalidade seria a última barreira do universalismo, pois as Cortes Internacionais ainda possuem interpretação tímida sobre a mobilidade humana e reconhecem que não há direito absoluto de ingresso no território de um Estado por parte do estrangeiro. Portanto, o estrangeiro somente entra no território se o Estado quiser. A exceção é o direito do solicitante de refúgio de não ser rechaçado e aguardar até que sua situação seja analisada.
Tratamento da matéria no ordenamento interno. Em 1997, foi editada a Lei n. 9.474, disciplinando o estatuto do refugiado no Brasil. Tal diploma incorpora as definições da Convenção de Genebra de 1951 e da Declaração de Cartagena de 1984 (ampliada).
A lei em questão preencheu o vazio administrativo existente no trato dos refugiados ao criar o Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE (art. 11). Este representou a plena assunção, pelo Estado brasileiro, de todo o procedimento de análise da solicitação de refúgio, bem como da política de proteção e apoio aos que forem considerados refugiados. Assim, o papel do ACNUR no Brasil, essencial na fase pré-Lei n. 9.474/97, diminuiu sensivelmente.
Procedimento. Fruto do non-refoulement, qualquer indivíduo estrangeiro que chegue ao Brasil (refúgio é, pois, territorial) e solicite o refúgio tem o direito público subjetivo de ingressar no território. Único caso em que isto ocorre. Basta que declare sua condição de refugiado para desencadear a cadeia protetiva, ainda que porte documentos falsos ou mesmo não possua documentos. Difere do visto, na medida em que tal significa apenas uma predisposição do Brasil em admitir o estrangeiro em seu território. ACR (novo): é a hipótese em que obrigatório o recebimento do estrangeiro.
Utiliza-se a expressão “solicitante da declaração de refúgio” para ressaltar o caráter declaratório do ato/ex tunc (e não constitutivo), o que possui, inclusive, importantes efeitos práticos, p. ex. com relação à atuação do MPF, ajuizando ação para demonstrar que o Brasil, por meio do CONARE, errou na apreciação da situação fática (consideração adequada dos elementos probatórios do processo administrativo), ação que se mostraria mais dificultosa no caso de se considerar discricionária a atuação.
Cabe à Polícia Federal dar início ao processo administrativo, tomando por termo a declaração, após o que nasce o direito subjetivo de o solicitante ser acolhido provisoriamente no território nacional. Há uma rede social capitaneada por ONGs, sob os auspícios do MJ. Com o mero protocolo, pode obter carteira de trabalho; tal direito já lhe é assegurado.
O processo administrativo vai para o Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE, órgão colegiado despersonalizado, componente da Administração Pública Direta, do MJ. Clara composição governamental: sete membros, dos quais apenas um é representante de ONG. Demais, representantes do MJ, MRE, MTE e da PF. O representante do ACNUR, no CONARE, não tem direito a voto, mas apenas a voz.
Instrução probatória. Há uma junção de conhecimento: de um lado, todo o acervo, os bancos de dados, que o ACNUR disponibilizaaos Estados, para que haja alguma informação a respeito da situação da localidade da qual o solicitante afirma que teve que partir. Considerando que muitas vezes não há documentação, é necessário algum tipo de confronto, para aferir se o solicitante realmente é da localidade, a conhece, sendo feita uma entrevista para tanto, com base nas informações daqueles bancos. Fecha-se um dossiê, o qual será analisado pelo CONARE.
As saídas possíveis, então, são pela declaração da condição de refugiado, ou pelo indeferimento. Apenas neste caso, em favor do solicitante, há a previsão de recurso administrativo, endereçado ao Ministro da Justiça.
Como refugiado, então, o indivíduo terá sua inserção na comunidade brasileira. Todos os processos administrativos e criminais que envolvam os fatos relativos à sua entrada no território nacional serão considerados extintos por determinação legal, até mesmo a extradição baseada nos mesmos fatos (hipótese de denegação).
Caso a perseguição original se encerre ou a violação dramática de direitos humanos tenha sido eliminada na localidade de onde veio o refugiado, origina-se a possibilidade do retorno. Trata-se de uma das hipóteses de cessação do refúgio. 
Há também causas de exclusão, que podem dar-se por atos que o próprio solicitante/refugiado tenha praticado, p. ex. crimes de jus cogens. Não é, pois, qualquer indivíduo que terá a seu favor o reconhecimento da condição de refugiado. Porém, permanece a vedação do rechaço nessas hipóteses (proteção complementar ao solicitante do refúgio).
Controle judicial. É possível a revisão judicial (judicial review) do reconhecimento do estatuto do refúgio, fundado no princípio da universalidade da jurisdição, bem como na possibilidade de revisão das decisões administrativas pelo Poder Judiciário - mesmo aquelas com impacto nas relações internacionais (judicialização da política externa) - e ainda em ser a extradição um instituto de cooperação jurídica internacional que leva em consideração os direitos do extraditando e também o direito das vítimas (diante do art. 33 da lei, que obsta pedido de extradição baseado nos mesmos fatos que fundaram o reconhecimento da condição de refugiado).
Contudo, a revisão deve ser absolutamente regrada e estrita, no tocante a eventual falta de pressuposto para o reconhecimento da condição de refugiado, em respeito ao princípio do non-refoulement. Eventual dúvida milita a favor da concessão do refúgio (princípio do in dubio pro fugitivo) e ainda só pode ser questionada a decisão do CONARE se houver evidente prova de abuso ou desvio de finalidade, como reza a doutrina do controle judicial dos atos administrativos.
Na jurisprudência do STF, destaca-se o Caso Battisti (Extradição 1085), no qual a Corte avaliou a concessão de refúgio pelo Ministro da Justiça (que reformou a decisão de refúgio negada pelo CONARE), e considerou que o refúgio fora concedido de maneira deturpada, pois não havia perseguição alguma ao Battisti pela Itália.
28 Objetiva – 57 - De acordo com a lei brasileira sobre refúgio, os efeitos da condição de refugiado serão extensivos a todos os membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente, desde que se encontrem em território nacional. CERTA. Lei n. 9.474/97, art. 2º.
28 Oral – Natureza do ato de concessão de refúgio e possibilidade de ser judicialmente questionado.
29 Objetiva – 60, II – II - O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, não podendo ser deportado para Estado em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política, mesmo que apresente documentação de ingresso falsa ou irregular. Certa. Lei n. 9.474/97, art. 7º, §§.
V. Tipos de perseguição.
Perseguição é toda conduta, ato de discriminação injustificada que gera consequências negativas para o desenvolvimento de uma vida digna. É a perseguição odiosa. Perseguição é toda forma de discriminação injustificada e ilegítima que gera consequências negativas ao desenvolvimento livre e digno de determinada pessoa. É no Direito Internacional dos Direitos Humanos que se deve buscar o que vem a ser perseguição por “motivos de raça, religião, opinião política ou pertença a grupo social” .
A perseguição em virtude de raça ocorre quando há um falso discurso racial que inferiorize pessoas, violando o direito à igualdade, à dignidade da pessoa humana. Advirta-se sobre a existência do mandado constitucional de criminalização combatendo o racismo, bem como a Convenção Internacional da ONU sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial que também estabelece mandado internacional de criminalização da conduta. Cabe refúgio a todo aquele que for discriminado em função de sua raça, cor, descendência ou origem étnica ou nacional ou possuir fundado temor em sê-lo, sem que possa obter reparação ou proteção contra tal discriminação em seu Estado de origem ou residência habitual.
Declaração sobre Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou Convicções Religiosas (AGONU – Resolução n. 36/55) – “Entende-se por intolerância e discriminação baseadas na religião ou nas convicções toda a distinção, exclusão, restrição ou preferência fundada na religião ou nas convicções e cujo fim ou efeito seja a abolição ou o fim do reconhecimento, o gozo e o exercício em igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”.
“Pertença a grupo social” é uma cláusula de salvaguarda, que confere maior amplitude possível de interpretação. O Brasil já concedeu refúgio a pessoas que sofriam discriminação em razão da sua orientação sexual. Atualmente, o conceito de grupo social para fins de determinação da condição de refugiado pode ser resumido em: i) características inatas; ii) imutáveis ou que iii) não se podem exigir que alguém as renuncie porque ofensivo à dignidade humana, bem como que iv) tais agrupamentos sejam assim percebidos pelo resto da sociedade
ACR (novo): é possível reconhecer perseguição por sujeitos privados: caso Lyudmyla Dzhugun: mulher forçada a se prostituir pelo crime organizado, sem proteção do Estado (Ucrânia), foi vista como refugiada, pois perseguida por pertencer a grupo social (mulher).
Pertença a Estado Democrático não impede a concessão de refúgio. A lógica é que, mesmo em Estados Democráticos, podem ocorrer situações conjecturais de perseguição odiosa, até mesmo perpetrada por agentes privados com omissão do Poder Público por falência do sistema criminal.
19A. Direito Internacional Humanitário. Classificação de suas normas. Os princípios do Direito Internacional Humanitário. A Cláusula Martens e o costume internacional no Direito Internacional Humanitário. Os tratados de Direito Internacional Humanitário celebrados pelo Brasil. 
Higor Araújo – 03/2023
I. Direito Internacional Humanitário
Consiste no ramo do Direito Internacional dos Direitos Humanos que visa reduzir a violência inerente aos conflitos armados, por meio da proteção de um mínimo de direitos inerentes à pessoa humana e pela regulamentação da assistência às vítimas das guerras, externas ou internas. Pode ser de origem consuetudinária ou costumeira. É também chamado de jus in bello.
Recentemente, o DIH passou a se preocupar também com a punição dos autores de violação de suas regras, constituindo o juis post bello. O jus ad bellum, por sua vez, consiste no direito de travar a guerra. Somente é reconhecido em caso de (1) legítima defesa; (2) autorização do CS/ONU; (3) guerra de libertação nacional. 
Convergências e divergências entre o jus in bello e o jus ad bellum: convergem quanto à tentativa de regular a guerra e suas consequências nefastas, ambas buscando uma progressiva humanização dos conflitos armados. Divergem quanto ao foco: enquanto o jus in bello objetiva regular a conduta dos beligerantes, jus ad bellum visa evitar (ou justificar) o uso da força. 
No caso Dusko Tadic, se estabeleceu queelaborou seus dispositivos de modo a não violar os encargos internacionais assumidos. O princípio da especialidade também é valioso no tratamento de tratados internacionais, considerando-os normas especiais;
III. “Constituição brasileira e o D. Internacional”
1) CF/88 não contesta a expansão e institucionalização do DIP. Dispositivos constitucionais fazem referência genérica a temas abarcados pelo DIP (proteção do meio ambiente, direitos humanos etc.). Cláusulas constitucionais abertas que permitem a compatibilidade do Direito Constitucional face ao DIP. Diversas normas internacionais produzidas, então, são justificadas como “densificação normativa” de sentimentos constitucionais amplos (RAMOS, 2004, pág. 314). Essa abertura constitucional ao direito internacional se dá, em larga escala, com proeminência das influências do DIP, havendo, no caso do Brasil, expressa previsão constitucional. Sobre o assunto, as palavras de Celso Mello: “Parece-nos ser esta a melhor posição para ver uma Constituição, vez que estamos vivendo em uma época histórica de grandes transformações, que ocorrem simultaneamente de modo contraditório impedindo que se possa discernir o seu rumo. Acrescenta-se ainda que a ‘Constituição Aberta’ mostra estar o estado inserido em uma sociedade internacional. Na verdade, a própria palavra ‘Estado’ só tem sentido em uma sociedade internacional.”
2) A Constituição Federal tem algumas passagens sobre o Direito internacional convencional, como é o caso da competência do Presidente para celebrar tratados, da competência exclusiva do CN para resolver definitivamente (por decreto legislativo) sobre tratados ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (teoria da junção de vontades) e, ainda, o status diferenciado dos tratados de direitos humanos (art. 5º, §§ 2 e 3).
3) Reconhecimento da jurisdição do TPI no art. 5º §4º. 
4) Os princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, inclusive com o Direito de Integração Regional na América Latina. 
5) ADCT: Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos (Corte IDH, p. ex.).
A constituição nada fala sobre as normas consuetudinárias internacionais. A doutrina entende que a internalização dos costumes se dá pelo processo de “impregnação”, sendo aplicável independente de um mecanismo formal como o dos tratados.
2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
3A. Fontes do Direito Internacional Público. Costume Internacional. Princípios Gerais. Jurisprudência e Doutrina. Atos Unilaterais. Deliberações de Organizações Internacionais. Analogia e Equidade no Direito Internacional. Normas imperativas. Jus Cogens. Obrigações erga omnes. Soft Law.
Sérgio Corrêa de Carvalho 02/09/2018
Revisão realizada por FABIO VICTOR TAVOLARO (2022)
Atualização e revisão: Eric Saito (2023)
Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela; 
Direito Internacional Público e Privado, Maria Beatriz Ribeiro Gonçalves.
Curso de Direito Internacional Privado; André de Carvalho Ramos
I. Introdução
O Direito Internacional Público emana de várias fontes, que podem ser materiais ou formais. As fontes materiais são as circunstâncias, ideias, fatos e necessidades da sociedade global que culminam na elaboração da norma internacional. As fontes formais são os meios através dos quais se expressam as regras internacionais.
No âmbito da regulamentação internacional, o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal das fontes formais de Direito Internacional Público, o qual é não exaustivo:
Artigo 38. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
Há ainda aquelas fontes não previstas no Estatuto da Corte, podendo-se citar as “soft law”, as decisões e atos das organizações internacionais e os atos jurídicos unilaterais.
II. Classificações
As fontes formais podem ser classificadas da seguinte forma:
Em relação à aplicação do direito:
1. Fontes primárias ou principais: determinam qual norma será aplicada no caso concreto em apreço;
2. Fontes secundárias, acessórias ou auxiliares: são os meios auxiliares para a determinação das regras de direito.
Em relação à existência de acordo de vontades entre os sujeitos de DIP:
1. Fontes convencionais: existe acordo de vontade entre os sujeitos (ex.: tratados internacionais);
2. Fontes extraconvencionais: independem de acordo de vontade entre os sujeitos (ex.: costume internacional).
Em relação à previsão no art. 38 do Estatuto da CIJ:
1. Fontes estatutárias ou catalogadas: aquelas previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ;
2. Fontes extraestatutárias ou não catalogadas: não previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ.
III. Tratados
De acordo com o art. 2 da Convenção de Viena de 1969, “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.
Apesar de não haver menção no citado artigo da Convenção de Viena, as Organizações Internacionais também possuem capacidade para celebrar tratados internacionais.	
IV. Costume Internacional
De acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, costume internacional seria uma “prática geral aceita como direito”.
O costume possui dois elementos: um objetivo, que é a prática reiterada, uniforme e geral de determinados atos em situações semelhantes; e um subjetivo, que é a convicção da justiça e obrigatoriedade daquela prática geral (opinio juris, ou juris sive necessitatis). Esses requisitos foram reconhecidos pela CIJ no caso da Plataforma Continental do Mar do Norte (1969).
É importante ressaltar a existência da “teoria do objetor persistente” (persistent objector), segundo a qual, se um Estado persistentemente se opõe à aplicação de determinado costume em relação a si, estaria desonerado de cumprir tal norma costumeira diante das relações internacionais.	
V. Princípios Gerais do Direito
Os princípios gerais de direito seriam aquelas normais gerais positivadas na maior parte das nações civilizadas que transmitem os valores mais elevados dos sistemas jurídicos. Como exemplo, pode-se citar o pacta sunt servanda, o princípio da boa-fé e o primado da dignidade da pessoa humana, entre outros. Embora seja possível enumerar esses exemplos, ACR aponta ser tema sempre polêmico, ainda que se referindo a ordens jurídicas estatais com tradições semelhantes.
Para ACR, além de princípios gerais de direito comuns aos Estados, inclui também os princípios gerais extraídos do próprio Direito Internacional. Esses princípios, ao contrário do primeiro, têm a vantagem de contar com a aceitação dos próprios Estados, uma vez que se originam de normas internacionais e reconhecidos em precedentes internacionais, aplicável não só no âmbito do direito internacional público, mas também do direito internacional privado e na proteção internacional dos direitos humanos.
De qualquer modo, ambas formas de princípios gerais de direito (comuns aos Estados e extraídos do Direito Internacional) gozam de dupla finalidade: (a) integrar as lacunas de direito internacional e (b) balizar a interpretação das demais normas.
VI. Doutrina
É fonte acessória, já que é meio auxiliar para a determinaçãoo DIH se aplica desde o início desses conflitos armados e se estende além da cessação das hostilidades, até o estabelecimento de uma paz abrangente, ou, nos conflitos internos.
Conceito de conflito armado: por “conflito armado” devem ser compreendidas todas as situações em que se verifica o recurso à força armada (1) entre Estados; (2) entre Estados e grupos armados organizados; e (3) entre tais grupos no interior de um Estado. Não importa se o conflito é lícito ou ilícito, interno ou internacional, se há ou não declaração formal de guerra: sempre incidirá do DIH. 
Atenção! Para a caracterização de um conflito armado não internacional, é preciso que haja um mínimo de organização e comando, mas com objetivos políticos, de domínio do poder. O tráfico de drogas, no contexto de “guerra às drogas”, até pode ter esse comando e essa hierarquia, mas o objetivo é o lucro, e não político. Assim, não caracteriza conflito armado. 
Interseções entre o DIH e o PIDH: o DIH lex especialis em relação ao PIDH, havendo uma relação de complementaridade. Assim, a situação de conflito armado, em si, não suspende a vigência dos tratados de direitos humanos. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito da disciplina do estado de emergência, em que incidem as regras de direitos mínimos inderrogáveis, como o art. 27 da CADH e o art. 4º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que coincidem em parte com as garantias mínimas do art. 3º comum às Convenções. Nesse mesmo sentido, a CIJ, em parecer consultivo, já reconheceu que o PIDCP não cessa durante o tempo de guerra. Porém, as violações à vida e à integridade física durante um conflito armado devem ser interpretadas à luz do DIH. Como se sabe, o DIH concede aos combatentes o direito (limitado) de matar outros combatentes, enquanto, em tempo de paz, matar uma outra pessoa é proibido. Portanto, o direito à vida tem outro conteúdo durante conflitos armados.
Interseções entre o DIH e o Direito dos Refugiados: o Direito dos Refugiados pretende a proteção das pessoas que abandonam o local onde vivem em razão de conflitos armados, desastres naturais ou perseguições políticas, ideológicas ou religiosas. Também aqui há uma relação de complementaridade com o DIH, sempre que os refugiados se encontrarem em zona onde se desenvolva um conflito armado. 
Art. 3º das Convenções de Genebra: é comum às Convenções de Genebra, sendo chamados de “mini convenções”. Trata especificamente dos conflitos armados não internacionais, representado, nesse ponto, uma inovação. Exige em cada uma dessas convenções um tratamento mínimo adequado aos não combatentes. 
Protocolo II: é aplicável a todos os conflitos armados não internacionais que ocorram no território de um Estado-parte entre suas forças armadas e forças armadas dissidentes, desde que se verifique que haja comando responsável e exercício de controle sobre parte de seu território que as habilite a empreender operações militares continuadas e coordenadas. Este conceito de conflito armado não internacional é diferente daquele acolhido no art. 3º das Convenções de Genebra, uma vez que (1) ele introduz o requisito de controle territorial, ao dispor que as partes não governamentais devem exercer este controle “tal que lhes permite realizar operações militares contínuas e concertadas”; (2) é aplicável somente aos conflitos entre as forças armadas do Estado e as forças armadas dissidentes ou outros grupos armados organizados, de modo que, ao contrário ao art. 3º das Convenções, não incide sobre os conflitos armados que ocorram somente entre grupos armados não estatais.
Apesar de o conceito ser mais restrito, o Protocolo II não reduz o âmbito de aplicabilidade do art. 3º. Sua definição restritiva é relevante somente para fins de aplicação do Protocolo Adicional.
Além dele, existem ainda o Protocolo I, que considera conflito armado não internacional aqueles decorrentes de dominação colonial, ocupação estrangeira ou regimes racistas; e o Protocolo III, que autoriza o uso de um novo emblema distintivo das Convenções de Genebra – o cristal vermelho. 
Questão nº 60, 28º CPR: O Direito Internacional Humanitário é aplicável aos conflitos armados nos quais os povos lutam contra dominação colonial, a ocupação estrangeira e contra regimes racistas. Verdadeiro. É o que consta no Protocolo I, às Convenções de Genebra, art. 1.4.
II. Classificação de suas normas
a) Direito de Haia: congrega os principais tratados e os costumes referentes à limitação dos meios e dos métodos de guerra. Regula, portanto, os meios e a condução das hostilidades. Sua principal base de codificação foi o Estatuto de Lieber;
b) Direito de Genebra: diz respeito à proteção daqueles que nunca participaram do conflito e dos que dele não participam mais. Sua principal fonte são as chamadas “quatro Convenções de 1949” e seus Protocolos; 
c) Direito de Nova York: relacionado aos direitos humanos em situações de conflitos armados e, ainda, ao desarmamento e à limitação de proliferação de certas armas;
d) Direito de Roma: consiste no conjunto de regras de implementação da responsabilidade internacional penal do indivíduo pelas violações graves do direito humanitário. Foi marcado pela criação do TPI.
III. Os princípios do Direito Internacional Humanitário
a) Princípio da humanidade: consiste no dever de tratar com humanidade e respeito os direitos básicos dos indivíduos protegidos 
b) Princípio da distinção: deve-se distinguir combatentes (militares) de não combatentes (pessoas e bens civis), assim como os bens de caráter civil e os objetivos militares, de modo que as operações devem se restringir a alvos militares (art. 48 do Prot. I). Esta proteção é irrenunciável e se aplica a todos os conflitos armados, ainda que não haja o reconhecimento formal do estado de guerra. Cumpre ressaltar também que, em um contexto fático em que não seja possível operar essa distinção, o combatente preservará sua situação jurídica sempre que portar armas abertamente, ficando albergado pela dimensão protetiva do Direito de Genebra;
c) Princípio da proteção: todos os feridos, enfermos e náufragos, qualquer que seja a Parte a que pertençam, serão respeitados e protegidos (art. 10, 1, do PI). O art. 51 e seguintes também estabelecem a proteção à população civil e a determinados bens, como aos lugares de culto;
d) Princípio da necessidade: para atingir o objetivo de derrotar o inimigo, a parte em conflito pode impor danos a bens e direitos de civis, na estrita medida da necessidade militar, desde que não caracterize tratamento desumano ou alguma outra atividade proibida por normas de DIP (art. 57, 3, do PI). Cumpre lembrar, entretanto, que a CIJ, em controvertido Parecer Consultivo sobre a legalidade do uso de armas nucleares, afirmou que nada, no atual DIH, impede o uso de armas nucleares pelos Estados em ultima ratio e se sua própria sobrevivência estiver ameaçada;
e) Princípio da proporcionalidade: significa que 1) entre os vários alvos militares aptos a produzir a mesma vantagem, deve-se escolher aquele que leve a dano e perigo menores para a população civil; 2) a intensidade do uso da força e suas consequências sejam ponderadas com os ganhos objetivados. Está previsto no art. 57, III, do Protocolo I.
f) Inviolabilidade, não discriminação e segurança das pessoas afetadas pelas hostilidades: os direitos dos não combatentes podem ser resumidos no tripé: inviolabilidade, enquanto respeito à vida e à integridade pessoal; não discriminação; e segurança jurídica, de modo que um indivíduo não pode ser punido sem o devido processo legal e a observância de garantias básicas. 
g) Não afetação do estatuto do conflito: o uso do DIH não tem qualquer impacto sobre o estatuto do conflito. Com este princípio, busca-se superar preocupações dos Estados de que, se assumissem publicamente estarem usando o DIH, estariam reconhecendo uma situação de conflito armado. 
IV. A Cláusula Martens e o costume internacional no Direito Internacional Humanitário
Consiste em uma cláusula de complementação e integração do DIH. Exige observância,das regras de direito. Na visão positivista tradicional, a doutrina consiste no conjunto das posições e ensinamentos dos especialistas na matéria, sendo considerada fonte secundária uma vez que apenas explicita as fontes primárias. ACR afirma, contudo, que a doutrina possui capacidade de persuasão, que, ao influenciar as decisões judiciais e arbitrais, participa na criação do conteúdo da disciplina. Além disso, ACR vê grande importância da doutrina pois serve para unificar a disciplina dispersa em diversas fontes de origem nacional e internacional.
VII. Jurisprudência
É fonte acessória, já que é meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
Mazzuoli afirma que a jurisprudência não é fonte do Direito porque “não cria o direito, mas sim o interpreta mediante a reiteração de decisões no mesmo sentido. Sendo ela uma sequência de julgamentos no mesmo sentido, nada mais é do que a afirmação de um direito preexistente, ou seja, sua expressão. Além do mais, as decisões de tribunais não criam normas propriamente jurídicas, o que demanda abstração e generalidade, requisitos sem os quais não se pode falar na existência de uma regra de direito stricto sensu”.
Em qualquer caso, as decisões judiciais também criam direito, ainda que apenas entre as partes em litígio. Nesse sentido, o artigo 59 do Estatuto da CIJ determina que “A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão”. ACR diz que, em que pese não existir força vinculante erga omnes, possuem força persuasiva, capaz de orientar futuras interpretação das normas internacionais. O uso dos precedentes pode ser classificado em (a) interno, o qual se refere ao uso pelos tribunais internacionais da sua própria jurisprudência; e em (b) externo (chamada de fertilização cruzada), que consiste no uso de precedentes de outros tribunais.
VII. Atos Unilaterais
Apesar de não estarem previstos como fonte de Direito Internacional no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são considerados pela doutrina internacional mais moderna como fontes de Direito Internacional Público, já que geram efeitos jurídicos no cenário da sociedade internacional e, no mínimo, criam obrigações para os entes que os editam.
Por serem unilateralmente pelos entes estatais, não precisam da aceitação ou manifestação de vontade de qualquer outro sujeito de Direito Internacional para que tenham eficácia.
VIII. Deliberações de Organizações Internacionais
Também não constam como fonte de Direito Internacional no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, pois, à época da edição do referido Estatuto, na década de 1920, as organizações internacionais ainda eram incipientes. Este fato só veio a mudar a partir de 1945, a partir da criação das Nações Unidas.
Todavia, hoje não se pode negar a eficácia jurídica normativa dos atos emanados das organizações internacionais, sendo que tais atos são modernamente considerados fontes de Direito Internacional pela doutrina majoritária.
IX. Analogia e Equidade no Direito Internacional
Mazzuoli definiu a analogia como “a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante”, apontando-a como resposta à falta ou inutilidade de preceito existente para regular caso concreto. A analogia refere-se, portanto, à forma de regular relações sociais que não sejam objeto de norma jurídica expressa por meio do emprego de regras aplicáveis a casos semelhantes.
Parte da doutrina entende que a analogia é fonte de Direito Internacional. Entretanto, para parte da doutrina de Direito em geral, a analogia é apenas meio de integração do ordenamento jurídico.
Já a equidade é a aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma que a regule ou quando o preceito cabível não é eficaz para solucionar, coerentemente e de maneira equânime, um conflito. É, como afirma Mazzuoli, “a aplicação dos princípios de justiça a um caso concreto sub judice”.
X. Normas Imperativas. Jus Cogens. Obrigações Erga Omnes.
A noção de jus cogens é definida pelo art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:
Art. 53. É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só́ pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
A norma de jus cogens é, portanto, uma norma de Direito Internacional à qual a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquire primazia dentro da ordem jurídica internacional, conferindo maior proteção a certos valores entendidos como essenciais para a convivência coletiva.
As normas de jus cogens são também conhecidas como “normas imperativas de Direito Internacional” ou “normas peremptórias de Direito Internacional”, e devem valer em todo o âmbito da sociedade internacional.
A principal característica do jus cogens é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de que suas normas sejam confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional, inclusive aquelas que tenham emergido de acordos de vontades entre sujeitos de Direito das Gentes, exceto quando substituídas por outras normas imperativas de Direito Internacional. O jus cogens configura, portanto, restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais.
Outra característica importante do jus cogens é a aplicabilidade de suas normas para todos os Estados, ainda que estes não tenham expressamente manifestado sua anuência a respeito, o que se deve a sua importância maior para o desenvolvimento da vida da comunidade internacional.
As normas de jus cogens podem aparecer em diversas fontes de Direito Internacional, sendo que o rol destas normas não é expressamente definido por nenhum tratado. É nesse sentido que as normas imperativas de Direito Internacional devem ser identificadas nas mais diversas fontes de Direito Internacional, por onde estão espalhadas, como os tratados e o costume.
As normas de jus cogens podem ser modificadas, mas apenas por outras normas da mesma natureza, conferindo certa estabilidade à ordem internacional ao redor de certos valores, mas impedindo o “engessamento” do desenvolvimento do Direito Internacional, dando condições a este de responder à dinâmica da sociedade internacional.
XI. Soft Law
O “soft law” (direito flexível) consiste no conjunto de normas que não ostentam caráter jurídico vinculante, seja por não estar em documento internacional vinculante, seja por ter redação (inserida em tratados) que revela sua faceta facultativa. Embora careçam de força vinculante, orientam condutas no plano do Direito Internacional. Traduz uma intenção ou compromisso da parte; porém, caso descumprido, esse compromisso não pode ser exigido da parte declarante, posto que desprovido de caráter vinculante.
As normas de soft law se aproximam de um “programa de ação” e são elaboradas nos mais variados âmbitos do Direito Internacional, como fóruns internacionais e organizações internacionais.
3. DIREITO DOS TRATADOS
5B. Tratados Internacionais. Condições de validade. Reservas. Entrada em vigor. Registro e Publicidade. Modificação. Exigibilidade e efetividade. Efeitos sobre Terceiros. Tratados sucessivos. Nulidades. Suspensão de aplicação do tratado. Modalidades de Extinção.
Marília Siqueira
Revisão e atualização: Eric Saito 03/2023
Legislação básica: CV sobre Direitos dos Tratados (CVDT) de 1969 (Decreto 7030/09), 
CV sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre OI’s de 1986 
(Brasil assinou em 1986, mas ainda não foi aprovada pelo Congresso Nacional).
1. Tratados internacionais. 
CVDT estabelece tratado como acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo DI, quer conste de instrumentoúnico, quer de dois ou mais conexos, qualquer que seja a sua denominação específica. Somente com a CV de 1986 conferiu-se, explicitamente, às OI’s o poder de concluir tratados (que já era feito na prática).
Características principais: a) tratados não podem violar as normas jus cogens; b) termo “tratado” é gênero, que incorpora várias espécies (convenção, acordo, pacto, protocolo); c) possuem caráter obrigatório.
2. Condições de validade: 
A) Capacidade de celebrar tratados. 
A.1) Entes autorizados a celebrar tratados: (i) sujeitos tradicionais de DIP, que são Estados e OI; e (ii) entes sui generis/despersonalizados que, a despeito de não serem sujeitos de DIP, podem celebrar tratados: Santa Sé, Governos no exílio, Movimentos de Libertação Nacional (ex: a OLP, Organização de Libertação da Palestina), beligerantes/insurretos; ente federado, desde que autorizado pelo Estado (um Estado da federação brasileira não pode celebrar tratados, cabendo à União a conclusão de tratados, porém, podem celebrar contratos com entidades internacionais, como o Banco Mundial e o BIRD), os blocos regionais e o Comitê da Cruz Vermelha. As OI’s podem celebrar tratados relativos a seus objetos. Sua capacidade de concluir tratados é derivada, enquanto a capacidade dos Estados é primária ou originária. Os indivíduos, empresas e ONGs não podem celebrar tratados, mas apenas contratos internacionais.
A.2) Habilitação dos Agentes ou Treaty Making Power. Não basta que a parte seja capaz, mas também que o agente encarregado de a representar tenha o chamado treaty making power, ou seja, o poder de celebrar tratados. Rol de agentes capazes de celebrar independente de comprovação dos poderes: (i) Chefe do Estado, Chefe de Governo e Ministro das Relações Exteriores: todos os atos; (ii) Chefes de Missão Diplomática: para adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; (iii) Chefes de Missões Permanente: junto a organismos internacionais para a adoção do texto de um tratado entre o Estado que representa e essa organização; (iv) Representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional: a um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Carta de Plenos Poderes: Outros agentes podem celebrar tratados, desde que investidos de plenos poderes. No Brasil, é feita pela carta de plenos poderes, documento pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o ente estatal na negociação, adoção ou autenticação do texto. 
A.3) Rito de incorporação interna. O terceiro significado de “poder de celebrar tratados” abarca a incorporação interna dos tratados.
B) Objeto lícito e possível, não colidente com normas imperativas de Dir. Internacional (jus cogens).
C) Consentimento regular.
C.1) Vícios de consentimento. O consentimento livre e sem vícios é pressuposto da formação dos tratados. Os vícios de consentimento podem ser decorrentes de: a) erro: há falta de informação sobre o objeto do tratado ou quando esse objeto não condiz com a verdade, gerando divergência entre a vontade e sua manifestação, uma vez que o Estado supõe uma situação que não existe. O erro é de fato, não de direito. Para que torne o tratado inválido, o erro deve atingir a essência do ato e não pode ser inescusável, ou seja, tem de ser desculpável. O erro não se configura se o Estado contribuiu para o fato com a sua conduta e se, pelas circunstâncias, o Estado tivesse possibilidade de perceber o erro; b) dolo é a informação distorcida intencionalmente por meio ardil, manobra ou artifício; c) coação, que pode ser contra representante, quando sofre ameaças, ou contra o Estado, no caso específico de emprego de força armada; d) corrupção do representante de um estado: ação direta ou indireta do outro Estado negociador. 
C.2 Ratificações Imperfeitas. Segundo PORTELA, para que haja verdadeiro vício de consentimento, essa violação deve ser manifesta e relacionada com preceito de importância fundamental. Nos termos da Convenção de Viena de 1969, violação manifesta é aquela “objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática norma e de boa-fé” (art. 46). E no caso de o agente do Estado ter recebido poderes limitados e desrespeitá-los? Nessa situação, o desrespeito aos limites não pode ser invocado para invalidar a expressão de vontade, a não ser que tais restrições tenham sido notificadas aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento. 
3. Reservas (ou salvaguardas) 
Trata-se de uma declaração unilateral feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado. Características: I. é aplicável especialmente em tratados multilaterais (alguns autores como Mazzuoli, não aceitam as reservas em tratados bilaterais; outros, como Portela, aceitam; embora a não aceitação da reserva acarrete a não conclusão do tratado); II. reservas podem ser formuladas em qualquer momento durante a elaboração do tratado, embora possam sofrer restrições (art. 19 da CVDT – a reserva não poderá ser feita se proibida pelo tratado ou incompatível com sua finalidade); III. reserva não modifica as disposições do tratado quanto às demais partes do compromisso; IV. a reserva, sua aceitação expressa ou objeção devem ser formuladas por escrito (assim como as retiradas de uma reserva ou de uma objeção à reserva); V. uma reserva formulada quando da assinatura do tratado, condicionada à futura ratificação ou aceitação, deve ser formalmente confirmada pelo Estado quando manifestar seu consentimento definitivo (diferentemente, a aceitação ou objeção feita a uma reserva antes do consentimento definitivo do Estado que a formulou não requer posterior confirmação do Estado que aceitou ou objetou); VI. as reservas podem ser exclusivas (excluem os efeitos de certas cláusulas) ou interpretativas (o Estado declara a forma como dadas cláusulas devem ser aplicadas a ele). A CIJ, em 1951, num caso consultivo sobre as reservas à Convenção contra o Genocídio, definiu que quando um Estado faz reservas não contrárias ao objeto do tratado, ao que alguns se opõem e outros concordam, o Estado que fez a reserva será parte em relação aos que concordarem, e não aos que negaram, gerando duplicidade de regimes jurídicos. Regra: reserva é unilateral. Exceções (reserva depende de anuência das outras partes): a) quando se infere do número limitado de Estados ou do objeto do tratado que a aplicação do acordo na íntegra entre todas as partes é condição essencial para cada uma das partes obrigarem-se pelo acordo; b) quando o tratado é ato constitutivo de uma OI, caso em que a reserva deverá ser aceita pelo órgão competente.
4. Entrada em vigor. 
Tratado entra em vigor na forma e data prevista nele ou conforme acordado pelos Estados negociadores (art. 24, §1 e 2 da CVDT). Tratados Bilaterais: ambas as partes precisam ratificar as trocas de informações entre si, através dos procedimentos de notificação de ratificação e troca dos instrumentos de ratificação. A entrada em vigor poderá ser no dia em que for feita a última notificação de ratificação, no dia em que houve a troca dos instrumentos, ou, ainda, em data posterior, se o acordo assim estabelecer. Tratados Multilaterais: desenvolveram-se procedimentos diferenciados em relação aos bilaterais, entre eles: I. o estabelecimento de um depositário, o qual será um Estado ou uma OI que receberá os instrumentos de ratificação e informará as partes que assinam o tratado a respeito - o depositário não precisa ser parte no tratado; II. a exigência de um número mínimo de ratificações, de modo que o tratado somente entra em vigor na data do recebimento da última ratificação exigida; III. após certo prazo estabelecido no acordo.
Vigência (início da aplicabilidade do tratado no universo jurídico): a) Vigência contemporânea, o ato entra em vigor tão logo seja manifestado o consentimentodefinitivo das duas partes - tratado bilateral - ou de um mínimo de signatários - tratado multilateral. b) Vigência diferida, o texto do tratado estipula um prazo para sua entrada em vigor após expressão final da vontade dos signatários; c) Vigência escalonada, tratado pode entrar em vigor de maneira escalonada, em momentos diferentes para alguns signatários.
5. Registro e publicidade
Carta da ONU (art. 102) determina que todo tratado concluído por qualquer um de seus Estados Membros deverá ser registrado e publicado pelo Secretariado Geral da ONU, para que possa ser invocado perante o órgão das Nações Unidas. Assim, parte da doutrina entende que o registro do acordo na ONU e sua respectiva publicação é condição para que o ato entre em vigor. Na prática, entretanto, os atos internacionais entram no universo jurídico do direito internacional independentemente de registro, tendo em vista que, a própria Carta da ONU, no dispositivo anteriormente referido, afirma que o registro é mera condição para que uma norma seja invocada nos órgãos das Nações Unidas (no mesmo sentido, o art. 80 da CVDT). Portanto, pode-se dizer que a vigência do acordo independe do registro na ONU. Por fim: os tratados não necessitam de aprovação das Nações Unidas para entrarem em vigor.
6. Modificação 
Emenda. A emenda é o meio pelo qual o teor dos atos internacionais é revisto, levando ao acréscimo, à alteração ou à supressão do conteúdo normativo. Ela é geralmente regulada no próprio texto do tratado e deve ser objeto de acordo entre as partes (ou um número mínimo de signatários, num compromisso multilateral). No âmbito interno, a emenda envolve a assinatura de um instrumento e sua eventual ratificação, mobilizando os órgãos e agentes competentes para concluir tratados. Emendas x Revisões. Há quem distinga as emendas das revisões, como o faz YEPES PEREIRA: EMENDAS: Seriam mudanças que não tocariam em matéria essencial. REVISÕES: Seriam modificações expressivas, envolvendo matéria central do tratado.
Duplicidade de Regimes Jurídicos. Em geral, as emendas não têm o condão de obrigar todas as partes do tratado, mas apenas aquelas que concordaram com as mudanças que foram feitas. Todavia, os entes que aprovaram a emenda e os que não a aprovaram continuam vinculados entre si pelo tratado original; haverá uma “duplicidade de regimes jurídicos”. A Convenção de Viena determina ainda que as partes que venham a aderir a um tratado emendado, salvo manifestação em contrário, obrigam-se à observância das normas do compromisso alterado em relação aos signatários que aceitaram a emenda e à obediência das normas do ato original no tocante às partes que não a aprovaram. Atenção: nada impede que um tratado defina que uma emenda valha para todos os seus Estados-partes, independentemente de seu consentimento em aprová-las ou não, desde que determinado número mínimo de votos seja atingido.
7. Exigibilidade e Efetividade. 
Entrada em vigor marca início da exigibilidade. A entrada em vigor do tratado marca o início de sua exigibilidade para as partes. Durante sua vigência, os Estados devem respeitar o pactuado, fazendo também valer o princípio da boa-fé entre as partes. A jurisprudência é abundante sobre a necessidade de cumprir os tratados, obedecendo ao princípio da boa-fé.
Exigíveis apenas pelos Estados. Os tratados são exigíveis apenas pelos Estados. Ainda que o tratado preveja um direito para particulares, e os Estados envolvidos desobedeçam ao previsto no tratado, não garantindo tais direitos, os particulares, destinatários finais do tratado, não podem diretamente acionar os Estados em tribunais internacionais, porque não são sujeitos de direito internacional. Eles devem provocar seu próprio Estado e este, caso julgue conveniente, irá exercer a proteção diplomática de seus particulares, negociando com as demais partes o tratado ou recorrendo a tribunais internacionais para fazer valer o tratado celebrado.
Defesa política. Há um filtro dos interesses dos particulares, exercido pelos Estados-partes. Politicamente, esse filtro possibilita que o Estado não atenda a interesses que não julgue convenientes.
Limites e formas de cumprimento dos tratados: (i) Exigibilidade quanto às partes: o tratado se aplica, em princípio, apenas para as partes que o ratificaram. Exceções: a) prejuízo indireto a terceiros; b) benefício indireto a terceiros; c) previsão no próprio tratado. Ex.: cláusula de nação mais favorecida (OMC). (ii) Exigibilidade quanto ao território: o tratado é aplicável sobre todo o território do Estado, não importa se unitário, federativo ou confederativo, salvo se o próprio tratado dispuser de outra forma, aplicando a apenas parte do território. No Brasil, é dispensável a cláusula federal – serve para não excluir a responsabilidade do Estado contratante por ato perpetrado por qualquer dos entes federativos que façam parte dele –, porque a Constituição Federal determina aplicação do direito internacional assumido pela União em todo o território nacional. (iii) Exigibilidade quanto à ordem jurídica interna: os tribunais e a Administração Pública dos Estados devem aplicar os tratados como parte do direito nacional após sua incorporação ao direito interno. (iv) Exigibilidade quanto ao tempo: os tratados geram, em regra, efeitos ex nunc, não retroagindo, salvo disposição em contrário. É com base em tal ideia que o STF (ADPF 153), alegou que a Convenção contra a Tortura de 1984, por ter entrado em vigor no Brasil apenas em 1989, não poderia ser aplicada aos agentes estatais acusados da prática de tortura durante o período de exceção (a partir de 1964), não afetando, portanto, a Lei de Anistia. 
Controle da efetividade dos tratados. 1. Relatórios: o relatório é um documento produzido pelo Estado ou Organização Internacional que descreve a implementação do tratado em seu território ou no tema sob seu domínio. 2. Inspeções: são verificações, por representantes externos, das atividades realizadas por um Estado para cumprimento de um tratado. Só podem ser realizadas com anuência do Estado. 3. Organizações Internacionais de Controle. 4. Medidas unilaterais positivas e negativas: medidas unilaterais positivas são estímulos de Organizações Internacionais ou de Estados em face de resultados favoráveis ao cumprimento de determinado tratado. As medidas negativas são punições por seu não cumprimento.
8. Efeitos sobre terceiros. 
Princípio do pacta sunt servanda e da boa-fé: art. 26 da CVDT prevê os referidos princípios ao afirmar que “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”. Como visto, os tratados se aplicam, em princípio, somente às partes que o celebraram. A possibilidade de os atos internacionais repercutirem sobre partes não contratantes depende, em geral, do consentimento destas. Entretanto, um tratado pode impor obrigações ou criar direitos para um terceiro ente. Duas situações: (1) Tratado que impõe deveres a Estado não parte: no caso de o tratado impor obrigações à terceiro, é necessário que este as aceite expressamente e por escrito (art. 34 da CVDT); tais obrigações só poderão ser modificadas e revogadas com a concordância das partes do tratado e do ente que não seja seu signatário, salvo disposição em contrário; (2) Tratado que cria direitos para Estado não parte: tais direitos só não prevalecerão se o beneficiário não consentir a respeito e, a menos que o ato internacional determine diversamente, a anuência do favorecido é presumida até indicação em contrário (art. 36 da CVDT); os tratados abertos são, por definição, tratados que conferem direitos a terceiros - o direito de aderir ou de se tornar parte supervenientemente. Regras tornadas obrigatórias a terceiros por costume: é possível que a regra de um tratado se torne obrigatória a terceiros como regra consuetudinária superveniente. Há que se ressaltar a possibilidade de um tratado gerar efeitos para terceiros independentemente do consentimento destes, como, por exemplo, um acordo de fixação de fronteiras. Há, ainda, a questão da oponibilidade erga omnes(eficácia externa) dos tratados: todos os Estados devem respeitar os tratados concluídos por outros Estados e não interferir na sua execução.
9. Tratados sucessivos (Art. 30 da CVDT de 1969[footnoteRef:2]) [2: Artigo 30 – Aplicação de Tratados sucessivos sobre a mesma matéria: 1 – Sem prejuízo do disposto no art. 103 da Carta das Nações Unidas, os direitos e obrigações dos Estados Partes em tratados sucessivos sobre a mesma matéria são determinados de acordo com os números seguintes. 2 – Quando um tratado estabelece que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro, prevalecem as disposições deste último. (se o segundo tratado dispõe que ele se subordina ao primeiro tratado OU dispõe que ele, segundo, não pode conflitar com o primeiro, então o primeiro prevalece sempre) 3 – Quando todas as Partes no tratado anterior são também Partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicação tenha sido suspensa nos termos do artigo 59, o tratado anterior só se aplica na medida em que as suas disposições sejam compatíveis com as do tratado posterior. (quando houver conflito entre tratados e as partes do primeiro são as mesmas partes do segundo, então se aplica a regra “o posterior revoga o anterior onde houver incompatibilidade”) 4 – Quando as partes no tratado anterior não são todas as Partes no tratado posterior: a) Nas relações entre Estados Partes nos dois tratados é aplicável a norma anunciada no nº 3; (quando houver conflito entre tratados e as partes do primeiro NÃO são exatamente as mesmas partes do segundo tratado, então se aplica a regra “o posterior revoga o anterior” apenas para aquelas partes que façam parte dos dois tratados); b) Nas relações entre um Estado Parte em ambos os tratados e um Estado Parte apenas num deles, o tratado no qual os dois tratados são Partes rege os seus direitos e obrigações recíprocos. (Quando houver dois tratados e as partes do primeiro tratado NÃO são exatamente as mesmas partes do segundo tratado, então cada tratado se aplica às partes que o assinaram. Aí está o grande problema não resolvido pela Convenção: E se eles forem incompatíveis? Se eu tiver que cumprir um tratado com um país, mas, com isso, inviabilizar o tratado com o outro país, qual prevalece? A melhor doutrina propõe que se cumpra o mais antigo, pois o segundo foi gerado ilicitamente).] 
No caso de tratados bilaterais, a rigor não se pode falar em conflito mesmo quando os seus dispositivos parecem ser incompatíveis; trata-se de questão de interpretação em que a boa-fé deve prevalecer. A dificuldade aumenta se um tratado bilateral entra em conflito com outro multilateral, ou no caso de conflito entre dois tratados multilaterais. Várias soluções têm sido apresentadas, mas sem resposta pacífica. Quanto aos membros da ONU, a sua Carta é clara: “No caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta” (art. 103). A Convenção de 1969, ao reconhecer no artigo 53 as normas jus cogens, diz ser nulo o tratado que conflite com norma imperativa de direito internacional geral. Assim, o jus cogens e a Carta das Nações Unidas são hierarquicamente superiores aos demais tratados, mas por motivos diferentes. É errado considerar todos os artigos da Carta como sendo de jus cogens, pois alguns podem ser modificados pela vontade das partes. Seja como for, ocorrendo incompatibilidade entre os textos de dois tratados, a solução não consiste em considerar um deles como nulo, visto que por meio de interpretação judiciosa e de boa-fé é possível na maioria dos casos demonstrar que os dois textos podem ser mantidos.
10. Nulidades. 
Conceito. Apesar de alguns autores afirmarem que os vícios de consentimento geram a anulabilidade do tratado, outros autores elencam causas de anulabilidade (efeitos ex nunc) e, simultaneamente, causas de nulidade do tratado (efeitos ex tunc). Conceito de nulidade por Accioly. A nulidade ocorre em virtude de erro, dolo, corrupção do representante do estado, coerção exercida sobre o referido representante e coerção decorrente de ameaça ou emprego de força, além da adoção de tratado com desconhecimento do jus cogens. Segundo ACR, a convenção de Viena sobre direitos dos tratados estabelece a nulidade por vicio de competência e por vicio de consentimento (visto acima) e que há, ainda, o vício sobre a licitude do objeto (violação a norma jus cogens); estas 3 modalidades de vícios são chamadas por ele de “patologias” e possuem efeitos ex tunc. Em relação a nulidade por vicio de competência, o art. 46, item II da CVDT estabelece que um tratado é nulo quando violar dispositivo interno fundamental sobre competência para celebrar tratado. Assim, a normativa interna de um Estado pode influenciar a validade de um Tratado Internacional.
11. Suspensão da Aplicação do Tratado. 
Previsão no Tratado. A suspensão do tratado ocorre quando o ato internacional deixa de gerar efeitos jurídicos em caráter temporário, de forma parcial ou total. A possibilidade de suspensão do tratado deve estar prevista nele ou ser objeto de acordo entre as partes (que pode ser posterior). É possível que apenas algumas das partes de um tratado multilateral pretendam suspender entre si a eficácia das disposições, desde que (i) haja previsão no tratado, (ii) não haja proibição pelo tratado nem seja incompatível com seu objeto e finalidade; (iii) não prejudique os demais Estados-parte; (iv) salvo se o tratado dispuser em contrário, haja notificação aos demais Estados-parte da intenção de concluir o acordo e suas disposições que serão suspensas. O rompimento das relações diplomáticas não gera suspensão. Efeitos da suspensão: liberação das partes durante o período da suspensão.
Suspensão devido a violação substancial do tratado. Violação substancial autoriza a suspensão/extinção do tratado, que significa: (a) rejeição do tratado não sancionada pela CVDT; ou (b) violação de disposição essencial para o objeto ou finalidade do tratado. Não é possível suspender/extinguir disposições sobre a proteção da pessoa humana contidas em tratados de caráter humanitário. Tratado bilateral: a violação por uma das partes autoriza a outra a invocar tal transgressão como causa de extinção ou de suspensão da execução do tratado. Tratados multilaterais: diante de violação substancial, há três possibilidades: (a) As outras partes, por consentimento unânime, suspendem/extinguem o tratado nas relações (i) entre elas e o Estado faltoso ou (ii) entre todos, no todo ou em parte; (b) O Estado especialmente prejudicado suspende o tratado entre ele e o Estado faltoso; (c) Qualquer Estado suspende o tratado, no que lhe diga respeito, apenas se houver mudança radical da situação de cada uma das partes quanto ao cumprimento posterior de suas obrigações. Os arts. 57 a 60 da CVDT não prejudicam qualquer disposição do tratado aplicável em caso de violação.
12. Modalidades de extinção. 
É a eliminação da validade do tratado no Direito internacional. Tratado pode ser extinto pela: a) execução integral; b) vontade comum das partes (ab-rogação), a qual pode ser prévia (pré-determinação ab-rogatória, quando o tratado traz cláusula prevendo o seu lapso temporal de vigência) ou posterior (decisão ab-rogatória superveniente), esta pode ser expressa ou tácita; c) impossibilidade de execução (não pode ser alegada por quem deu causa à impossibilidade); d) mudança imprevisível de circunstâncias fundamentais (cláusula rebus sic stantibus): (d.1) mudança em relação às circunstâncias do momento da conclusão do tratado: (i) Regra geral: mudança fundamental de circunstância não prevista pelas partes quando da conclusão do tratado não autoriza a extinção/suspensão do tratado. (ii) Exceção: (a) circunstância era condição essencial do consentimento; e (b) a mudança alterou radicalmente o alcance das obrigações