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2 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 GABARITO COMENTADO aviso importante Este material está protegido por direitos autorais (Lei nº 9.610/98), sendo vedada a reprodução, distribuição ou comercialização de qualquer informação ou conteúdo dele obtido, em qualquer hipótese, sem a autorização expressa de seus idealizadores. O compartilhamento, a título gratuito ou oneroso, leva à responsabilização civil e criminal dos envolvidos. Todos os direitos estão reservados. Além da proteção legal, este arquivo possui um sistema GTH anti-tem- per baseado em linhas de identificação criadas a partir do CPF do usuário, gerando um código-fonte que funciona como a identidade digital oculta do arquivo. O código-fonte tem mecanismo autônomo de segurança e proteção contra descriptografia, independentemente da conversão do arquivo de PDF para os formatos doc, odt, txt entre outros. 3 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 GABARITO COMENTADO DIREITO CONSTITUCIONAL Pontos abordados: 1. Constituição: conceito e classificação; conteúdo da Constituição; normas constitucionais materiais e formais; supremacia da Constituição. Estrutura da Constituição. Preâmbulo da Constituição. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Noções gerais, ciclos constitucionais. 2. A evolução do constitucionalismo brasileiro: Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A Assembleia Constituinte de 1987/88. Constitucionalismo. Espécies; Constitucionalismo Social. Constitucionalismo do Futuro. Constitucionalismo Transnacional. Transconstitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano. 3. Interpretação da Constituição: hermenêutica constitucional; critério da interpretação conforme. Princípios e regras jurídicas. Ponderação. Modelos e críticas. Mutação Constitucional. 4 Normas constitucionais. 4.1 Normas constitucionais de organização, programáticas e definidoras de direitos. 4.2 Existência, validade, eficácia e efetividade das normas constitucionais. 4.3 Modalidades de eficácia da norma constitucional: direta, interpretativa e negativa. 4.4 Interpretação das normas constitucionais. 4.5 A técnica da ponderação. 5 Princípios constitucionais. 5.1 Supremacia da constituição. 5.2 Presunção de constitucionalidade. 5.3 Unidade da Constituição. 5.4 Interpretação conforme a Constituição. 5.5 Razoabilidade e proporcionalidade. 5.6 Efetividade. 6 O princípio da dignidade da pessoa humana. 6.1. O mínimo existencial. 6.2. Vedação de retrocesso. 4. Aplicabilidade das normas constitucionais: classificação quanto à eficácia; normas programáticas. 5. Poder Constituinte: conceito; legitimidade e limites; poder originário e poder derivado; poder constituinte estadual. 4 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 QUESTÃO GABARITO 1 B 2 A 3 C 4 ERRADO 5 A 6 D 7 B 8 CERTO; ERRADO; CERTO 9 D 10 CERTO; CERTO; CERTO 11 E 12 D 13 D 14 C 15 B 16 ERRADO 17 ERRADO 18 CERTO 19 CERTO 20 ERRADO QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES QUESTÃO 1 Ano: 2018 Banca: Própria Órgão: MPE-PB – Promotor de Justiça Substituto Normas constitucionais de eficácia limitada: GABARITO: “B”. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/institutos/dpe-am 5 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 a) não servem como parâmetro de inconstitucionalidade. ERRADO. Vale lembrar que o parâmetro é a norma constitucional supostamente violada na análise de controle de constitucionalidade . Nesse contexto, destaca-se que as normas de eficácia limitada produzem efeitos que estão presente em todas as normas constitucionais, dentre estes está o “efeito negativo”, na sua modalidade eficácia invalidatória, que indica que a norma constitucional poderá ser parâmetro de constitucionalidade, funcionando como fundamento de validade para as demais normas jurídicas. b) implicam a não-recepção da legislação infraconstitucional anterior com elas incompatível. CERTO. Segundo Marcelo Novelino, normas de eficácia limitada só manifesta a plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo legislador após a emissão de atos normativos previstos por ela, tendo aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. No entanto, elas possuem “efeito negativo”, na sua modalidade eficácia invalidatória, não recepcionando a legislação anterior incompatível e de impedir a edição de normas em sentido oposto aos seus comandos. c) orientam, mas não condicionam a produção do legislador infraconstitucional. ERRADO. As normas de eficácia limitada orienta e condicionam a produção do legislador, tendo em vista que, conforme dito acima, elas possuem o chamado “efeito negativo” na sua modalidade eficácia conformadora, consistente na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. d) são indiferentes à configuração de eventual inconstitucionalidade por omissão. ERRADO. Considerando que as normas de eficácia limitada possuem, também, o chamado “efeito vinculativo”, entende-se que a omissão inconstitucional pode ser combatida por meio de mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. e) admitem disciplina em sentido diverso do que apontam, por meio de lei complementar. 6 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 ERRADO. Ao contrário do que afirma a assertiva, deve a norma infraconstitucional ser regulado no sentido e na finalidade do espírito da norma constitucional. QUESTÃO 2 Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: TJCE – Juiz de Direito Substituto A interpretação conforme a Constituição: GABARITO: “A”. a) é um tipo de situação constitucional imperfeita, pois somente atenua a declaração de nulidade em caso de inconstitucionalidade. CORRETO. Para Gilmar Mendes, ao fixar como constitucional dada interpretação da norma, a decisão não declara a inconstitucionalidade de todas as outras possíveis interpretações da norma (MENDES et. al., 2008, p. 1252-1253), daí a “situação constitucional imperfeita”. Segundo o STF, “A interpretação conforme é uma técnica de eliminação de uma interpretação desconforme. O saque desse modo especial da interpretação não é feito para conformar um dispositivo subconstitucional aos termos da Constituição Positiva. Absolutamente! Ele é feito para descartar aquela particularizada interpretação que, incidindo sobre um dado texto normativo de menor hierarquia impositiva, torna esse texto desconforme à Constituição. Logo, trata-se de uma técnica de controle de constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação do texto normativo inferior termina.” (STF, ADPF 54-QO, 27.04.2005). Assim, vale destacar que, para o STF, a interpretação conforme pode possui duas naturezas jurídicas: (i) norma de hermenêutica (controle concreto de constitucionalidade) e (ii) técnica decisória (controle abstrato de constitucionalidade). TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO” PRINCÍPIO INTERPRETATIVO É apenas um dos instrumentos hermenêuticos disponíveis ao intérprete, não estando necessariamente relacionada à atividade de controle de constitucionalidade. 7 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 TÉCNICA DECISÓRIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE É apenas um método de fiscalização da constitucionalidade, não método de interpretação, pois busca discernir o sentido necessário e possível para adequar o preceito à força conformadora da constituição. PRINCÍPIO INTERPRETATIVO E TÉCNICA DE DECISÃO DE CONTROLE Pode ser utilizado tanto para interpretar os atos normativos infraconstitucionais em geral quanto para decidir processos em que se discute a constitucionalidade de normas. - Doutrina majoritária no Brasil. PRINCÍPIO INTERPRETATIVOnorma constitucional, sob pena de inconstitucionalidade. QUESTÃO 20 O Poder Constituinte Supranacional realiza papel na criação e no desenvolvimento da eficácia das normas constitucionais, sem alteração formal de seu texto. No entanto, segundo a doutrina, tais normas, resultantes desse processo informal, não estão sujeitas a controle de constitucionalidade. GABARITO: “ERRADO”. ERRADO. Na realidade, o poder constituinte que realiza papel na criação e no desenvolvimento da eficácia das normas constitucionais, sem alteração formal de seu texto é chamado de difuso, sendo classificado pela doutrina como derivado, juridicamente limitado e condicionado. A manifestação mais recorrente desse poder é através das mutações constitucionais. Por conta disso, a doutrina entende que as normas criadas informalmente por essa manifestação de poder constituinte estão sujeitas a controle de constitucionalidade, pois não se sobrepõem às estabelecidas pelo poder constituinte originário, tampouco pelo poder constituinte derivado. Destaca-se, ainda, que o poder constituinte supranacional é o poder que cria uma constituição, no qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma constituição comunitária seja criada. O titular desse poder não é o povo, mas o cidadão universal.OU TÉCNICA DE DECISÃO, A DEPENDER DO TIPO DE CONTROLE É norma de hermenêutica, quando utilizada no controle concreto de constitucionalidade; e é técnica decisória, quando empregada no controle abstrato de constitucionalidade. - Posição que parecer ser a atual do STF. #NÃOCONFUNDIR: Em regra, a interpretação conforme não pode ser confundida com a declaração de nulidade sem redução de texto, sendo técnicas totalmente inversas. Assim vejamos: Interpretação conforme Declaração de nulidade sem redução de texto Confere um sentindo constitucional e exclui os demais Afasta um sentindo inconstitucional, permitindo os demais. b) é admitida para ajustar o sentido do texto legal com a Constituição, ainda que o procedimento resulte em regra nova e distinta do objetivo do legislador. ERRADO. A doutrina aponta no sentido de que, na interpretação conforme, deve o intérprete zelar pela manutenção da vontade do legislador, devendo ser afastada a interpretação que resultar em uma regulação distinta daquela originariamente almejada pelo legislador. Se o resultado interpretativo conduz a uma regra em manifesta dissintonia com os objetivos pretendidos pelo legislador, há que ser afastada a interpretação conforme a Constituição, sob pena de transformar o intérprete em ilegítimo legislador positivo. c) é um método cabível mesmo em se tratando de texto normativo inconstitucional que apresenta sentido unívoco. ERRADO. A aplicação do princípio só deve ocorrer em face de disposições normativas que comportem 8 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 múltiplas interpretações. O Supremo Tribunal Federal na ADI 1.344-MC, assentou a “impossibilidade [...] de se dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco [...].” d) é incompatível com a manutenção de atos jurídicos produzidos com base em lei inconstitucional. ERRADO. Conforme previsão do art. 27 da Lei 9.868/99, o STF pode modular os efeitos de atos jurídicos produzidos com base em lei inconstitucional. Assim vejamos: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. e) é fixada por decisão do STF, mas não se reveste do efeito vinculante próprio das decisões declaratórias de inconstitucionalidade. ERRADO. Conforme previsão do art. 28, Parágrafo único, da Lei 9.868/99, segundo o qual “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. QUESTÃO 3 Ano: 2018 Órgão: TJRS – Juiz de Direito Substituto No ano de 2017, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso suscitou, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, uma questão de ordem na Ação Penal (AP) 937, defendendo a tese de que o foro de prerrogativa de função deve ser aplicado somente aos delitos cometidos por um deputado federal no exercício do cargo público ou em razão dele. O julgamento se encontra suspenso por um pedido de vistas, mas, se prevalecer o entendimento do Ministro 9 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 Relator, haverá uma mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional. A hermenêutica constitucional denomina esse fenômeno de: GABARITO: “C”. a) força normativa da Constituição. ERRADO. Trata-se do princípio que defende a interpretação das normas constitucionais de forma a garantir a máxima efetividade e permanência da Lei Fundamental. b) princípio da concordância prática. ERRADO. Trata-se do método em que coordena e combina os bens jurídicos, reduzindo de forma proporcional o alcance da norma. O intérprete deve ponderar os valores de modo a otimizar o resultado da interpretação. c) mutação informal da Constituição. CERTO. Trata-se do caso descrito acima ao referir “ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional”. A mutação constitucional consiste em processo informal de mudança da Constituição, que ocorre quando surgem modificações significativas nos valores sociais ou no quadro empírico subjacente ao texto constitucional, que provocam a necessidade de adoção de uma nova leitura da Constituição ou de alguns de seus dispositivos. d) maximização das normas constitucionais. ERRADO. Trata-se do método que estabelece que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido 10 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 que lhe dê maior efetividade social. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Sua utilização se dá principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa ser usado na interpretação de todas as normas constitucionais. É considerado como subprincípio da Força Normativa da Constituição, de forma a estimular uma interpretação que torne as normas mais densas, fortalecidas e eficazes. e) interpretação sistêmica. ERRADO. Trata-se de um método tradicional de intepretação em que tem como premissa tratar as normas como um conjunto holístico; busca, assim, a “visão do todo” e não em partes fragmentadas. Vamos revisar esses conceitos? #FOCONATABELA: PRINCÍPIOS CARACTERÍSTICAS UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO A interpretação deve evitar a contradição entre normas constitucionais, que devem ser vistas em sua totalidade e não como normas isoladas. Não há hierarquia formal entre normas constitucionais, podendo haver hierarquia material (ex: direito à vida). Isso explica a impossibilidade de haver norma constitucional originária declarada inconstitucional. MÁXIMA EFETIVIDADE Deve-se optar pela interpretação que dê maior efetividade e concretude à norma, evitando a sua não aplicabilidade. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO A Constituição, assim como as demais normas do ordenamento, possui eficácia e aplicabilidade, devendo ser interpretada da forma que melhor assegure a sua aplicação concreta. É uma autêntica norma jurídica e não uma mera proclamação política. CORREÇÃO FUNCIONAL, JUSTEZA OU CONFORMIDADE É corolário do princípio da separação de poderes. Traduz a ideia de que a interpretação das normas constitucionais não pode subverter o esquema de organização funcional estabelecido na Constituição. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR Esse princípio busca que na interpretação da Constituição seja dada preferência às determinações que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. HARMONIZAÇÃO OU CONCORDÂNCIA PRÁTICA Deve-se evitar o sacrifício total de uma das normas diante de um conflito, buscando-se a coexistência delas, através de uma ponderação de interesses no caso concreto. É consequência do princípio da unidade da Constituição. 11 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO Trata-se de técnica interpretativa cujo objetivo é preservar a validade das normas, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. Ao invés de se declarar a norma inconstitucional, o Tribunal busca dar-lhe uma interpretação que a conduza à constitucionalidade.A interpretação conforme pode ser de dois tipos: com ou sem redução do texto. a) Interpretação conforme com redução do texto: Nesse caso, a parte viciada é considerada inconstitucional, tendo sua eficácia suspensa. b) Interpretação conforme sem redução do texto: Nesse caso, exclui-se ou se atribui à norma um sentido, de modo a torná-la compatível com a Constituição. Dimensões a serem consideradas: Prevalência da constituição Conservação da norma Exclusão da interpretação contra legem Espaço de interpretação Rejeição ou não aplicação da norma inconstitucional O interprete não pode atuar como legislador positivo (decisões manipulativas) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDA- DE OU RAZOABILIDADE Para Karl Larenz, esse princípio consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição do excesso, direito justo e valores afins. Há a necessidade de preenchimento de 3 elementos: Necessidade Adequação Proporcionalidade em sentido estrito. QUESTÃO 4 Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: DPU - Defensor Público da União DPU/2017 O poder constituinte originário e o poder constituinte derivado se submetem ao mesmo sistema de limitações jurídicas e políticas, embora os efeitos dessas limitações ocorram em momentos distintos. 12 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 GABARITO: “ERRADO”. A alternativa está errada, pois o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado não possuem as mesmas limitações. Muito pelo contrário, possuem características antagônicas. Vejamos a tabela abaixo: PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODER CONSTITUINTE DERIVADO Poder político Poder jurídico Inicial Derivado Ilimitado Limitado Incondicionado Condicionado Autônomo - Permanente (latente) - Vale lembrar que o poder constituinte pode ser: originário ou derivado. O originário inaugura uma nova ordem jurídica, fazendo surgir a Constituição. O derivado pode ser decorrente, reformador ou revisor: a) decorrente: poder para os Estados formularem suas próprias Constituições. Art. 25 da CF/88. Obs.: Município não exerce esse poder quando elabora sua Lei Orgânica. b) reformador: poder para alterar as normas constitucionais. Se manifesta pelas emendas à constituição. Art. 60 da CF/88. c) revisor: previsto no art. 3º do ADCT. Foi instituído para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição Federal. Foram elaboradas 6 emendas de revisão. Esse poder revisor já foi exercido e extinto. QUESTÃO 5 Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: TRF3ª Região – Juiz Federal Substituto Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI. Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional possui algumas notas típicas, dentre as quais NÃO se encontram: GABARITO: “A” 13 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 a) Separação conceitual entre o direito constitucional e a moralidade política. ERRADO. Ao contrário do que diz a alternativa, uma das bases teóricas do constitucionalismo apregoa que o Direito deve estar intimamente relacionado a valores como ética, moral e justiça, estando superado o modelo positivista. Comparece a evolução nas tabelas abaixo: POSITIVISMO Direito e moral são coisas distintas. O direito é aquele criado pelo Estado, independente de qualquer conteúdo de valor. Por distanciar a moral e o direito acabou por legitimar as atrocidades cometidas pelo regime nazista. No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário é juridicamente ilimitado (não está materialmente limitado por qualquer norma). Contribuiu para a estabilidade do Direito e supremacia da lei. PÓS POSITIVISMO Marco filosófico do constitucionalismo moderno. É um aperfeiçoamento do positivismo. Entende que direito e moral não estão totalmente desvinculados. Princípios como a dignidade da pessoa humana devem reger a criação e aplicação das normas. Marco principal: Constituição Alemã de 1949 Os jusnaturalismo e o positivismo na verdade se complementam. Soma-se a estabilidade do positivismo com a base moral jusnaturalista. b) Tendência a integração das diversas esferas da razão prática para solução dos casos constitucionais: o direito, a moral e a política. CERTO. Conforme dito acima, o novo paradigma reconhece centralidade dos direitos fundamentais e reaproxima o direito, a moral, a ética e a política. É marcado pela ideia de justiça social, equidade e emprego de valores morais, despregando-se do positivismo extremado, despido de valor. O Prof. Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, explica que o neoconstitucionalismo identifica um amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e no direito constitucional, existindo, basicamente, três marcos relevantes: 14 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 #FOCONATABELA #COLANARETINA: O marco histórico dessas mudanças é a formação do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidação se deu ao longo das últimas décadas do século XX. O Estado constitucional de Direito começa a se formar no pós-Segunda Guerra Mundial, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição. A legalidade, a partir daí, subordina-se à constituição, sendo a validade das normas jurídicas dependente de sua compatibilidade com as normas constitucionais. Há uma mudança de paradigmas: o Estado Legislativo de Direito dá lugar ao Estado Constitucional de Direito. O marco filosófico, por sua vez, é o pós-positivismo, que reconhece centralidade dos direitos fundamentais e reaproxima o Direito e a Ética. O princípio da dignidade da pessoa humana ganha relevância; busca-se a concretização dos direitos fundamentais e a garantia de condições mínimas de existência aos indivíduos (“mínimo existencial”). Há um processo de constitucionalização de direitos. A Constituição ganha forte conteúdo axiológico, incorporando valores como os de justiça social, moralidade e equidade. No pós-positivismo, os princípios passam ser encarados como verdadeiras normas jurídicas (e não mais apenas como meios de integração do ordenamento!). O marco teórico do neoconstitucionalismo, a seu turno, é o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. c) Compreensão da constitucionalidade enquanto critério último de validade das normas, em termos substantivos e não apenas formais. CERTO. O fenômeno do constitucionalismo moderno traz como premissa a supremacia da Constituição. Nesse contexto, toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz. No entanto, essa análise deve ser global, tanto no seu aspecto material (relacionado ao conteúdo da Constituição) quanto do seu aspecto formal (relacionado ao processo de alteração do texto constitucional). Por isso, alternativa está correta. d) Os direitos constitucionais incorporam uma ordem objetiva de valores. Esses direitos e 15 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO20 TODO DIA | @CICLOSR3 valores tornam-se onipresentes com “efeito irradiante” sobre os demais ramos do direito. CERTO. Complementando a alternativa anterior, entende-se que uma das bases do constitucionalismo é a chamada filtragem constitucional. Isso significa que a interpretação de todos os ramos do direito deve ser feito à luz da Constituição, o que torna correto o chamado “efeito irradiante” mencionado na alternativa desta questão. QUESTÕES DO BANCO CICLOS QUESTÃO 6 Sobre o constitucionalismo, analise as assertivas a seguir expostas: GABARITO: “D”. I - O início do constitucionalismo moderno foi fortemente marcado pela presença de constituições escritas, a exemplo da Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791. Tal movimento significou uma contraposição ao absolutismo existente na época, marcado pela inexistência de limitações ao poder do rei. CERTO. Os principais exemplos de Constituições do constitucionalismo moderno foram a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791. Surgiram de modo escrito e como forma de limitar o poder estatal. Vale mencionar, ainda, que foram realizadas, nessa época, sob forte influência iluminista e liberal. II - O constitucionalismo moderno teve como uma de suas principais características durante o seu nascedouro a existência de direitos sociais expressos nas Constituições, tendo em vista a ausência de efetivação de tais direitos na realidade social, como moradia, trabalho, saúde, educação etc. ERRADO. As constituições com viés liberal surgiram em outro momento histórico e seus principais exemplos são a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de 1919. O constitucionalismo, em seu nascedouro, foi 16 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 marcado pela existência de constituições de caráter liberal, com os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Assim, sua preocupação primordial era de limitação do poder estatal e de garantia dos direitos de primeira dimensão (direitos de liberdade: civis e políticos). III - O neoconstitucionalismo consubstancia uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo moderno e possui como marco histórico o pós-segunda guerra mundial, eis que representou uma resposta às atrocidades vividas naquele momento. Uma das principais características do neoconstitucionalismo é a influência do positivismo, eis que, diante das barbáries vividas durante as guerras mundiais, tornou-se essencial o controle do poder por meio da legalidade estrita. Assim, não há espaço para moral e ética. ERRADO. O marco filosófico do neoconstitucionalismo é o pós-positivismo, que significa justamente a reaproximação entre o direito e a ética. As atrocidades que ocorreram durante a segunda guerra mundial foram apoiadas no positivismo, sob a justificativa de que havia legalidade nos atos. Diante disso, a ética e a moral voltaram a ser objetivo de discussão no âmbito do Direito. Passou-se a realizar uma leitura moral do Direito. IV - O transconstitucionalismo e a constituição transversal dão-se a partir da formação da sociedade moderna multicêntrica, a qual não possui um único eixo de movimento. É nessa sociedade multicêntrica que nasce uma racionalidade transversal, a qual permite a comunicação entre variados sistemas sociais, por meio de acoplamentos estruturais. CERTO. É justamente nesse contexto de sociedade diversificada, pluralista, multicêntrica, que se passou a falar em transconstitucionalismo e constituição transversal. A constituição transversal tem a função de unir a diversidade dentro de um mesmo sistema social. O transconstitucionalismo, por seu turno, é o fenômeno pelo qual um mesmo tema é discutido, simultaneamente, em foros internos, internacionais e supranacionais. Estão corretas as seguintes assertivas: a) I, II, III e IV; b) I, III e IV; 17 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 c) II e III; d) I e IV. QUESTÃO 7 Sobre os métodos de interpretação da Constituição, assinale a alternativa correta: GABARITO: “B” a) O método jurídico (hermenêutico clássico) inicia-se pela pré-compreensão do seu sentido pelo intérprete. O método hermenêutico-concretizador diferencia-se do método tópico-problemático porque, enquanto este pressupõe a primazia do problema sobre a norma, aquele se baseia na prevalência do texto constitucional sobre o problema. ERRADA. O início da alternativa está errado, pois se trata, na verdade, do MÉTODO HERMENÊUTICO- CONCRETIZADOR e não do método clássico. b) No método tópico-problemático há prevalência do problema sobre a norma, ou seja, busca-se solucionar determinado problema por meio da interpretação de norma constitucional. CERTA. Sim! A alternativa está certa e traduz com perfeição o método TÓPICO-PROBLEMÁTICO. c) No método hermenêutico-concretizador a norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto. ERRADA. Trata-se do MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE. d) No método normativo estruturante a interpretação da Constituição deve considerar a ordem ou o sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. A Constituição deve ser 18 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 interpretada como um todo, dentro da realidade do Estado. Tanto a Constituição, como o Estado, são entendidos como fenômenos culturais ligados a valores, funcionando como elementos integradores da comunidade. ERRADA. Trata-se do MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL. e) O método científico espiritual considera que a Constituição é uma lei como qualquer outra, devendo ser interpretada usando as regras da Hermenêutica tradicional, ou seja, os elementos literais (textual), lógico (sistemático), histórico, teleológico e genético. ERRADA. Trata-se do MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO CLÁSSICO). Vamos revisar esses conceitos? #FOCONATABELA: MÉTODOS CARACTERÍSTICAS MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO CLÁSSICO) Considera que a Constituição é uma lei como qualquer outra, devendo ser interpretada usando as regras da Hermenêutica tradicional, ou seja, os elementos literais (textual), lógico (sistemático), histórico, teleológico e genético. MÉTODO TÓPICO- PROBLEMÁTICO Há prevalência do problema sobre a norma, ou seja, busca-se solucionar determinado problema por meio da interpretação de norma constitucional. MÉTODO HERMENÊUTICO- CONCRETIZADOR Criado por Konrad Hesse, segundo o qual a leitura da Constituição inicia-se pela pré-compreensão do seu sentido pelo intérprete. O método hermenêutico-concretizador diferencia-se do método tópico- problemático porque, enquanto este pressupõe a primazia do problema sobre a norma, aquele se baseia na prevalência do texto constitucional sobre o problema. MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO- ESPIRITUAL A interpretação da Constituição deve considerar a ordem ou o sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. A Constituição deve ser interpretada como um todo, dentro da realidade do Estado. Tanto a Constituição, como o Estado, são entendidos como fenômenos culturais ligados a valores, funcionando como elementos integradores da comunidade. MÉTODO NORMATIVO- ESTRUTURANTE A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto. 19 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 QUESTÃO 8 Julgue os itens a seguir, relacionados com o Direito Constitucional, suas perspectivas e sentidos. GABARITO: “CERTO; ERRADO; CERTO”. 8.1 Conforme lição de Carl Schmitt, a Constituição, em seu sentido político, busca seu fundamento na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição, aquela sem a qual não se funda ou organiza um estado. CERTO. Assertiva inteiramente de acordo com a doutrina de Carl Schimitt em relação ao sentido político da Constituição, que reflete asdecisões políticas anteriores à Constituição, dando origem à mesma e à formação do Estado. 8.2 A perspectiva sociológica, derivada dos pensamentos de Hans Kelsen, afirma que a Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento em outros ramos da ciência, mas na própria ciência jurídica. ERRADO. Assertiva errada, pois traz como conceito da perspectiva sociológica a definição da perspectiva jurídica de Hans Kelsen. A perspectiva sociológica, sob a direção do pensamento de Ferdinand Lassale, enxerga a Constituição como a soma de fatores reais de poder que regem determinada nação. 8.3 A Concepção Positiva apresenta a Constituição como um sistema aberto de normas jurídicas, constituídas por regras e princípios, com eficácia plena e com a capacidade de contribuir para transformação da realidade, buscando condições de vida digna para todas as pessoas, respeitando o regramento formal por ela própria instituído e resguardando um conteúdo proveniente dos principais valores sociais aceitos. CERTO. Assertiva inteiramente de acordo com a doutrina da concepção positiva da Constituição, pois, de acordo com essa moderna corrente, a Constituição apresenta um sistema aberto de normas jurídicas, 20 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 constituídas por regras e princípios, com eficácia plena e com a capacidade de contribuir para transformação da realidade, buscando condições de vida digna para todas as pessoas, respeitando o regramento formal por ela própria instituído e resguardando um conteúdo proveniente dos principais valores sociais aceitos. QUESTÃO 9 Analise as assertivas abaixo: GABARITO: “D”. I. A Constituição Brasileira de 1988 pode ser definida como formal, rígida, escrita, promulgada, histórica, analítica, orgânica, eclética, principiológica e dirigente. ERRADO. O erro está em afirmar que a Constituição de 1988 é histórica. Isso porque essa classificação é dada para aquela norma elaborada de forma esparsa no decorrer do tempo, fruto de um contínuo processo de construção e sedimentação do devir histórico (ex., Constituição inglesa). Esta geralmente terá forma não escrita. A CF/88, portanto, deve ser definida como dogmática: escrita e sistematizada em um documento que traz as ideias dominantes em uma determinada sociedade num determinado período histórico. Além disso, a CF é formal (dotada de supralegalidade), rígida (demanda procedimentos especiais para sua modificação), escrita (documento único feito de uma vez só), promulgada (dotada de legitimidade popular, ainda que por intermédio de seus representantes), analítica/prolixa (elaborada de forma extensa), orgânica (documento único, num corpo único, elaborada de uma vez só por um poder competente para tal e que contém uma articulação entre suas normas), eclética (traz em seu texto mais de uma ideologia, na medida em que pelo seu pluralismo e abertura agrupa mais de um viés ideológico), principiológica (predominam os princípios, considerados normas, de alto grau de abstração e generalidade) e dirigente (predefine uma pauta de vida para a sociedade e estabelece uma ordem concreta de valores para o Estado e sociedade). II. Karl Löwenstein desenvolveu a Teoria Ontológica da Constituição, a qual defende que a constituição não é só seu texto se apresentando, mas aquilo que os detentores de poder fazem dela na prática. Nessa linha, classifica as Cartas como Normativas, Nominais ou Semânticas. CERTO. 21 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 Karl Löwenstein apresenta uma classificação ontológica das constituições, fazendo uma relação entre o texto e a realidade social. Dessa forma, propõe a seguinte classificação: a) constituições normativas: aquelas em que há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social; b) constituições nominais: não há adequação do texto com a realidade social, restando apenas um caráter educacional e pedagógico; c) constituições semânticas: aquelas que “traem” o significado de constituição, pois legitimam práticas autoritárias de poder, ao invés de limitá-lo. A doutrina é controversa quanto à subsunção da CF/88 nessa classificação. Pedro Lenza, por exemplo, afirma que a Carta “pretende ser” normativa. Já Bernardo Gonçalves não aceita essa pretensão, afirmando que a CF é claramente nominal, já que a realidade não condiz com suas determinações. III. Bloco de constitucionalidade pode ser entendido como conjunto de normas materialmente constitucionais, ainda que não façam parte da Constituição formal (por exemplo, costumes jurídico-constitucionais, jurisprudência, normas infraconstitucionais materialmente constitucionais). Entretanto, no Brasil, o posicionamento do STF é pelo conceito restrito de bloco de constitucionalidade, entendendo como tal somente a Constituição formal e suas normas constitucionais expressas ou implícitas. CERTO. A Constituição material define o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma sociedade. Seu conceito surge a partir da experiência constitucional inglesa, que embora não possua um texto único, abrange normas que limitam o poder, organizando e estruturando o Estado, e estabelecem direitos e garantias fundamentais. A partir do século XVIII, teve início a “era das Constituições formalizadas”, de maneira que a Constituição passou a ser entendida como a ordenação sistemática e racional da comunidade em um documento escrito, no qual se fixam os limites do poder político e declaram-se direitos e liberdades fundamentais. Dessa forma, a Constituição material acaba sendo abarcada pela formal, o que não impede que haja outras fontes de conteúdo com características materialmente constitucionais (organização e limitação do Estado + direitos e garantias fundamentais). Nessa linha, o Ministro Celso de Mello defende que o significado de bloco de constitucionalidade projeta-se para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados explícita ou implicitamente, no corpo da Constituição formal, chegando a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver a eficácia dos postulados inscritos na Lei Fundamental, viabilizando a concretização da ideia de ordem constitucional global (ADI nº 1.588/DF). Entretanto, esse posicionamento não foi seguido pela maioria dos Ministros, posicionando-se o STF pelo conceito restrito de bloco de constitucionalidade, o qual pode ser definido como apenas as normas constitucionais expressas ou implícitas na Constituição formal. Esse conceito é o utilizado pela Corte para definir o parâmetro para o 22 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 controle de constitucionalidade. IV. Para José Afonso da Silva, todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade. CERTO. José Afonso da Silva entende que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, pois no mínimo conterão dois efeitos: a) positivos: revoga tudo do ordenamento anterior que for contrário a ela; b) negativos: veda ao legislador ordinário a possibilidade de produzir normas infraconstitucionais contrárias a ela. Entretanto, há nessas normas uma escala de aplicabilidade, que autoriza sua classificação em normas de eficácia plena (produz todos seus efeitos imediatamente), eficácia contida (podem ter seu âmbito de eficácia restringido ou reduzido pelo legislador ordinário) e eficácia limitada (não reúnem todos os elementos necessários para a produção de todos os seus efeitos, pois para isso, demandam regulamentação). Estão corretas: a) as assertivas I e II; b) as assertivas I, II e III; c) as assertivas II e IV; d) as assertivas II, III e IV; e) todas as assertivas. QUESTÃO 10 Julgue as afirmações a seguir: GABARITO: “CERTO; CERTO; e CERTO”. a) A teoria da argumentação jurídica está associada ao neoconstitucionalismo e se utiliza- se dediversos instrumentos para chegar à decisão do caso concreto, como moral, filosofia, economia, política, sociologia e teoria da linguagem. CERTO. 23 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 Conforme ensina o professor Daniel Sarmento: “O neoconstitucionalismo está associado a diversos fenômenos reciprocamente implicados, seja no campo empírico, seja no plano da dogmática jurídica, que podem ser assim sintetizados: b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou ‘estilos’ mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.”1 b) Segundo o Princípio das Razões Públicas, a fundamentação deve conter razões aceitáveis pela ordem jurídica objetiva, independentemente das convicções pessoais de cada um. CERTO. O Princípio Constitucional das Razões Públicas é um princípio hermenêutico que afirma que, no mundo plural atual, em que há forte heterogeneidade e que as concepções ideológicas de cada um são extremamente antagônicas, no ambiente público e da discussão jurídica, o debate tem de ser pautado por razões públicas, ou seja, razões aceitáveis pela ordem jurídica objetiva, independentemente das convicções pessoais de cada um. c) O Princípio do Cosmopolitismo defende o diálogo internacional na interpretação constitucional, de maneira a invocar o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Comparado na interpretação constitucional. CERTO. Nas palavras de Daniel Sarmento2, “existe uma tendência crescente e positiva de invocação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretação constitucional. Além do Direito Constitucional ter de lidar cada vez mais com fenômenos transnacionais, o interesse e a facilidade de acesso ao que ocorre em outros sistemas jurídicos nacionais e internacionais aumentou muito. Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integração não apenas econômica ou política entre os países e organizações internacionais, mas também “discursiva”: não só a normativa internacional, como também os argumentos empregados pelas cortes constitucionais e internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas decisões adotadas na esfera interna em matéria constitucional”. 1 SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. 2 SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. 24 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 QUESTÕES INÉDITAS MÚLTIPLA ESCOLHA QUESTÃO 11 Sobre a classificação das Constituições, assinale a alternativa incorreta: GABARITO: “E”. a) A Constituição cesarista é elaborada sem a participação popular, mas posteriormente é submetida a consultar popular para referendá-la. CORRETO. A assertiva traz o conceito correto de Constituição Cesarista (classificação quanto à origem). b) A Constituição gerida decorre de procedimentos que contam com a intervenção ou assistência de órgãos de Estados ou organizações diversos daqueles destinados a recebe- las. CORRETO. A assertiva traz o conceito correto de Constituição Gerida (classificação quanto à origem). c) A Constituição semântica é o modelo que visa apenas à estabilização e à conservação de estrutura do poder político. CORRETO. A assertiva traz o conceito correto de Constituição Semântica (classificação quanto à essência). d) A Constituição heterônoma é imposta de um Estado para ser observada em outro Estado. CORRETO. A assertiva traz o conceito correto de Constituição Heterônoma (classificação quanto à origem). e) A Constituição dualista é elaborada com ampla participação popular 25 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 ERRADO. A assertiva traz o conceito de Constituição Promulgada, que é originada de órgão constituinte composto de representantes do povo e previamente instituído com a finalidade de elaborar uma nova Constituição. Ao contrário, a Constituição dual ou Pactuada é aquela elaborada através de um pacto realizado entre os detentores do poder político. #NÃOCUSTALEMBRAR: Quanto à Origem Outorgada: imposta pelo detentor do poder. Promulgada: elaborada com ampla participação popular. Cesarista (Bonapartista): o soberano edita o texto e, posteriormente, o submete a um referendo popular. Pactuada (dualista): elaborada através de um pacto realizado entre os detentores do poder político. Gerida: A Constituição gerida decorre de procedimentos que contam com a intervenção ou assistência de órgãos de Estados ou organizações diversos daqueles destinados a recebe-las. Quanto à essência: Normativa: Aquela cujas normas dominam o processo político, pois são lealmente observadas por todos os interessados; Nominal: Constituição carente de realidade existencial, pois o processo político a ela não se curva ou se adapta adequadamente; Semântica: Modelo constitucional que visa apenas à estabilização e à conservação da estrutura de dominação do poder político. QUESTÃO 12 Sobre a evolução do Constitucionalismo Contemporâneo, julgue os itens abaixo: I. No direito positivo, o Constitucionalismo Social surge com o advento da Constituição Mexicana de 1917 e, logo depois, na Constituição alemã de Weimar de 1919. No Brasil, a Constituição de 1937 foi fortemente influenciada por tal movimento. ERRADO. Ao contrário do que afirma a assertiva, a Constituição fortemente influenciada pelo Constitucionalismo Social é a de 1934. Vejamos as diferenças: #FOCONATABELA: 26 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 Constituição de 1934 Promulgada 1. Influência da Constituição Alemã de Weimar. 2. Caráter extremamente nacionalista, com proibição de algumas atividades por empresas estrangeiras, nacionalização de empresas e proteção aos direitos do trabalhador. 3. Voto secreto. Possibilidade de voto feminino. 4. Aspectos importantes: → Foi extinto o cargo de vice-presidente. → Foram impostas restrições à imigração. → Criação de MS e da Ação Popular. → Manteve o controle de constitucionalidade difuso, mas trouxe algumas modificações. → Previsão de Decretos-Lei. → Estado Unitário. → Bicameralismo desigual. Constituição de 1937 Outorgada 1. Inspirada na Constituição Polonesa (por isso ficou conhecida como Polaca). 2. O Estado era autoritário, apresentando características ditatoriais fascistas. 3. Eleições voltaram a ser indiretas. 4. Aspectos importantes: → Havia a previsão da pena de morte. → Havia a possibilidade de censura. → Direitos Fundamentais enfraquecidos. → Política populista, consolidou a CLT e outros direitos trabalhistas. → Não previu o MS e nem a Ação Popular. II. Uma das manifestações do “neoconstitucionalismo” é a chamada constitucionalização- inclusão, que consiste no tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados, marca frequente das constituições prolixas. CERTO. Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão 27 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 e a constitucionalização releitura. a) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional. b) A chamada constitucionalização-releitura traduz“a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”. Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. III. A constitucionalização simbólica, também conhecida como patriotismo constitucional, é um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade legiferante (atividade de elaboração das leis e das Constituições), há o predomínio da função simbólica (funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa), apontando para a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais, resultado justamente da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma. ERRADO. A assertiva possui apenas um erro (sim, quase despercebido). A constituição simbólica não é sinônimo de patriotismo constitucional. Na realidade, o patriotismo constitucional concebido por Habermas desde a década de 80 como forma de reorganização do espírito de unificação alemão, abalado com o término da II Grande Guerra, o patriotismo constitucional se opõe ao denominado nacionalismo xenófobo. Significa, em apertada síntese, que as pessoas de um determinado país devem estabelecer vínculos entre si não apenas em virtude de raça, etnia, religião e outras características que lhes são particulares, mas, sobretudo, por meio de uma concepção política universal comum, liberal e democrática, que deve reinar sobre o Estado. São essas concepções que devem prevalecer sobre o nacionalismo estritamente ético ou religioso, que pode resultar em atrocidades como as experiências pelo nazismo.” Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto 28 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 uma realização de sua própria história. IV. A visão substancialista da Constituição Federal defende uma postura intervencionista do Poder Judiciário na sociedade, no sentido de, efetivamente, materializar/concretizar direitos explícitos e implícitos na Lei Maior. Essa atitude gera, por consequência, maior intervenção nas políticas públicas. Tal ideia está ligada à ativismo judicial e ao neoconstitucionalismo CERTO. A alternativa está correta, pois traz a visão substancialista da Constituição. Vamos relembrar que o neoconstitucionalismo está associado a diversos fenômenos reciprocamente implicados, seja no campo empírico, seja no plano da dogmática jurídica, que podem ser assim sintetizados: a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; d) reaproximação entre o Direito e a Moral; e e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. #OLHAOGANCHO: O que é Judicialização? Algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais (Poder Executivo e Congresso Nacional). O que é Ativismo Judicial? o Min. Luís Roberto Barroso afirma que, enquanto a judicialização é um fato (uma questão com repercussão política/social que chega no STF para ser julgada), o ativismo é uma atitude. A prevalência dos direitos fundamentais exige uma postura contramajoritária mais ativa e intervencionista da Justiça Constitucional, sendo o ativismo institucionalmente relevante e adequado. Está(ão) incorreta(s)? a) Apenas I e II b) I, II e III c) Apenas III d) Apenas I e III 29 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 e) I, III e IV GABARITO: “D”. QUESTÃO 13 Sobre a interpretação da Constituição, assinale a alterativa correta: GABARITO: “D”. a) De acordo com o princípio da conformidade funcional, o intérprete pode alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário. ERRADO. Segundo o princípio da conformidade funcional, também conhecido como princípio da correção funcional e da justeza, o órgão encarregado de interpretar a Constituição NÃO pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo Constituinte. Assim, este órgão não poderia alterar, pela interpretação, as competências estabelecidas pela Constituição para a União, por exemplo. b) Pelo princípio da concordância prática é possível o sacrifício total de um bem constitucionalmente protegido em detrimento de outro em situações de aparente conflito. ERRADO. Ao contrário do que afirma a assertiva, o princípio impõe a harmonização dos bens jurídicos em caso de conflito entre eles, de modo a EVITAR o sacrifício total de uns em relação aos outros. É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Assim, apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), este direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito protegido constitucionalmente. Deve-se utilizar o critério da PONDERAÇÃO, já que a subsunção de normas é insuficiente para se chegar a uma conclusão. c) De acordo com o princípio da máxima efetividade, idealizado por Konrad Hesse, toda 30 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia (ao menos, a eficácia jurídica), sob pena de não ser aplicada. ERRADO. Não se trata do princípio da máxima efetividade, mas sim do princípio da força normativa da Constituição. d) Segundo a teoria dos interpretativistas, o Juiz, no caso concreto, não pode, em sua atividade hermenêutica, transcender os limites da Constituição, devendo se limitar a analisar os preceitos expressos e os preceitos claramente implícitos no texto constitucional. CERTO. A assertiva traz o conceito correto da teoria dos interpretativistas. Há duas correntes doutrinárias que se posicionam de maneira diversa com relação à atuação do juiz na interpretação constitucional. De um lado, estão os interpretativistas; do outro, os não-interpretativistas. É bastante comum a confusão quanto ao que pensam cada uma dessas correntes. #FOCONATABELA #COLANARETINA #NÃOCONFUNDIR: Interpretativistas Não interpretativistas Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade hermenêutica, transcender o que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá limitar-se a analisar os preceitos expressos e os preceitos claramente implícitos no texto constitucional. Os não-interpretativistas, por sua vez, defendem que o juiz deve pautar sua atuação em valores substantivos, tais como justiça, liberdade e igualdade. O nome dessa corrente doutrinária advém do fato de que os resultados da atuação judicial não decorrem de uma interpretação direta do texto constitucional,mas sim da aplicação de valores substantivos à apreciação de um caso concreto. Na ótica não-interpretativista, o juiz goza de um nível bem superior de autonomia, podendo transcender a literalidade da Constituição. e) Segundo Peter Häberle, abandonou-se o monopólio interpretativo da Constituição, devendo imperar a denominada “sociedade aberta dos intérpretes” para que os destinatários da interpretação devam ser, além do Poder Judiciário, órgãos estatais e grupos sociais, com a exclusão do cidadão de forma isolada. 31 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 ERRADO. A assertiva possui apenas um erro na parte final (viu só a importância de ler, atentamente, a assertiva até o fim?). Ao contrário do que foi dito, para Häberle, não há exclusão de ninguém na interpretação da Constituição. Segundo ele, são intérpretes da Constituição todos aqueles que a vivenciam: os cidadãos, os órgãos públicos, a opinião pública e demais grupos sociais. A teoria desenvolvida por Häberle é conhecida como a “sociedade aberta dos intérpretes”, que nos mostra que a interpretação constitucional é tarefa de todos (e não apenas dos juízes). Para ilustrar bem essa teoria, vale a pena ler e refletir um trecho da obra do ilustre jurista: “Uma Constituição que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo sobre organização da própria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos (…). Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes ‘corporativos’ ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo”. QUESTÃO 14 Sobre as normas de eficácia limitada, julgue os itens a seguir: GABARITO: “C”. I. Apesar de possuir a chamada aplicabilidade diferida, as normas de eficácia limitada possuem a chamada eficácia negativa de revogar as regras preexistentes que sejam contrárias, podendo ser utilizadas como parâmetro de controla de constitucionalidade. CERTO. II. Apesar de possuir a chamada aplicabilidade diferida, as normas de eficácia limitada possuem a chamada eficácia interpretativa, direcionando a interpretação das demais normas. CERTO. III. Apesar de possuir a chamada aplicabilidade diferida, as normas de eficácia invalidatória, pois impedem a recepção de normas infraconstitucionais pré-constitucionais, bem como servem de parâmetro para declarar a inconstitucionalidade das normas editadas posteriormente. 32 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 CERTO. Todas as assertivas estão corretas e trazem conceitos importantes referentes às normas de eficácia limitada. A doutrina chama essas normas de eficácia relativa dependente de complementação legislativa. O STF já decidiu que as normas de eficácia limitada possuem a chamada eficácia negativa de revogar as regras preexistentes que sejam contrárias, podendo ser utilizadas como parâmetro de controle de constitucionalidade. No entanto, é preciso ir além e entender as modalidades de eficácia negativa. Assim a doutrina denomina as seguintes: Eficácia conformadora Impondo o exercícios das competências dos órgãos públicos (legislativas, executivas ou jurisdicionais) em conformidade com os fins e os objetivos estabelecidos pela norma constitucional. Eficácia interpretativa Direcionando a interpretação das demais normas Eficácia invalidatória Impondo a recepção de normas infraconstitucionais pré-constitucionais, bem como servem de parâmetro para declarar a inconstitucionalidade das normas editadas posteriormente Eficácia Redutora de discricionariedade Reduzindo a margem de discricionariedade que os órgão públicos possuem em relação à matéria abordada. Estão corretas? a) Apenas I b) Apenas I e II c) Todas estão corretas (I, II, III) d) Apenas II e III e) Apenas III QUESTÃO 15 Analise as assertivas sobre a manifestação do Poder Constituinte e escolha a correta: 33 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 GABARITO: “B”. a) Uma parte da doutrina diferencia o poder constituinte originário do poder constituinte revolucionário, afirmando que este último tem como objetivo criar novos Estados com transformações radicais de estruturas estatais. ERRADO. A assertiva confundiu os conceitos de poder constituinte originário e revolucionário. Na realidade, o poder constituinte que possui como objetivo criar novos Estados com transformações radicais de estruturas estatais é denominado de originário. Em contrapartida, o poder constituinte revolucionário é manifestado nos casos em que não se cria um Estado novo. b) O poder constituinte derivado decorrente divide-se em institucionalizado e reformador, sendo, respectivamente, a capacidade de criar ou de modificar o texto constitucional das entidades autônomas que compõe a Federação. CERTO. A assertiva está correta e traz o conceito doutrinário de poder constituinte decorrente, assegurando- se aos Estados-Membros a competência autônoma para se auto-organizarem mediante tipo próprio de Constituição subalterna à Constituição Federal (art. 25 da CF). #OLHAOSUPERGANCHO: O poder constituinte derivado decorrente é perceptível no Distrito Federal, mas não nos Municípios, pois a lei orgânica do DF, assim como ocorre com as Constituições estaduais, é um documento que só está submetido à Constituição da República. Os Municípios são formatados por documentos condicionados simultaneamente à constituição estadual e à Constituição Federal, isto é, se sujeitam a uma dupla subordinação, o que tornaria eventual poder decorrente do município em um poder de terceiro grau. c) O poder constituinte derivado reformador possui limites nos princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos e princípios constitucionais extensíveis. ERRADO. As limitações listadas na assertiva estão relacionadas ao poder constituinte derivado decorrente, sendo impostas aos Estados-Membros. Vale destacar que os limites do poder constituinte derivado 34 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 reformador estão previstos no art. 60 da Constituição Federal (emenda constitucional) e art. 3º do ADCT (revisão constitucional). #RECORDARÉVIVER: Princípios sensíveis/ apontados/enumerados Princípios extensíveis Princípios estabelecidos/ organizatórios A expressão “sensível” remete àquilo que é facilmente percebido pelos sentidos, claro, manifesto, sendo, portanto, princípios sensíveis aqueles indubitavelmente apontados na Constituição, expressos em seu texto. Consubstanciam regras de organização da União, cuja aplicação se estende aos Estados, por força de regra expressa ou do princípio da simetria. Aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. São determinados diretamente aos Estados, ainda que não de forma expressa. Podem gerar limitações expressas, implícitas ou decorrentes. Encontram-se enumerados no art. 34, VII, da CF, podendo sua infringência acarretar a intervenção federal no Estado. São eles: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Ex.: normas relativas à organização do Tribunal de Contas da União; regras básicas atinentes ao processo legislativo federal. Ex.: os Estados não podem dispor sobre as matérias que constituem competência privativa da União. d) Os fenômenos das constituições promulgadas são manifestadospelo chamado poder constituinte usurpado. ERRADO. A doutrina ensina que o poder constituinte usurpado é manifestado nas chamadas constituições outorgadas, pois é aquela fruto de uma ordem constitucional sem a aceitação popular (seja anterior ou posterior a sua elaboração). Assim, entende-se que, apesar de possuir valor normativo, a Constituição é 35 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 defeituosa no seu aspecto político. e) O poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. No entanto, segundo a doutrina, a nova Constituição deve respeitar os direitos adquiridos sob a égide da Constituição anterior, ainda que esses direitos não sejam salvaguardados pela nova ordem jurídica instalada. ERRADO. Há dois erros na assertiva. Primeiramente, vale destacar que o poder constituinte originário, segundo a doutrina, não é considerado ilimitado de forma irrestrita. Jorge Miranda identifica três limites: (i) limites transcendentes são os que se contrapõe ou se impõe à própria vontade do Estado, tais como imperativos do direito natural e de valores superiores, como dignidade da pessoa humana; (ii) limites imanentes são impostos ao Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado; e (iii) limites heterônomos provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humano. Ademais, deve-se acrescentar que, ao contrário do que afirma a assertiva, a nova Constituição não precisa respeitar os direitos adquiridos sob a égide da Constituição anterior, ainda que esses direitos não sejam salvaguardados pela nova ordem jurídica instalada, salvo disposição expressa em sentido contrário. QUESTÕES INÉDITAS CERTO/ERRADO QUESTÃO 16 A Constituição Brasileira de 1824 foi outorgada e era considerada rígida, estabelecendo, além do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, a centralização monárquica, com a previsão do Poder Moderador exercido pelo Imperador. GABARITO: “ERRADO”. ERRADO. 36 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 O único erro da alternativa é considerar a Constituição de 1824 como rígida. Ao contrário do que afirma a assertiva, a Constituição Brasileira de 1824 era classificada como semirrígida, pois permitia que os dispositivos de constituição material fossem modificados por maioria qualificada, mas admitia a alteração de dispositivos da constituição formal mediante os mesmos requisitos necessários à elaboração da lei comum. #NÃOCUSTALEMBRAR: Quanto à Estabilidade Flexível: é alterada da mesma forma que as leis inferiores. Semirrígida: uma parte é flexível e outra é rígida. Rígida: a alteração é mais difícil do que as leis inferiores. Super-rígidas: uma parte é rígida e outra é imutável (DE ACORDO COM ALEXANDRE DE MORAES, A BRASILEIRA É SUPER-RÍGIDA). Imutáveis: todo o texto é imutável. QUESTÃO 17 O transconstitucionalismo, trazido, no Brasil, pelo professor Marcelo Neves, traz a ideia de entrelaçamentos entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns e constitui o fato de uma determinada situação concreta poder ser tratada igualmente na legislação interna, na legislação internacional e na legislação supranacional, em um verdadeiro fenômeno de “globalização do direito constitucional doméstico”, tendo como objetivo criar a existência de uma constituição global. GABARITO: “ERRADO”. ERRADO. Ao contrário do que afirma a assertiva, o transconstitucionalismo não dispõe sobre a existência de uma constituição global, em que as constituições nacionais seriam hierarquicamente submetidas a essa constituição superior, mas sim sobre a existência de problemas jurídico-constitucionais que perpassam às distintas ordens jurídicas, impondo-se um diálogo entre estas ordens jurídicas, possibilitando que os problemas que lhes são comuns tenham um tratamento harmonioso e reciprocamente adequado. Desse modo, o transconstitucionalismo sugere um debate entre problemas constitucionais internos com as disposições de ordens externas à nacional. 37 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 QUESTÃO 18 A teoria da derrotabilidade normativa parte da premissa segundo a qual as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser “derrotadas” diante da exteriorização de circunstâncias anormais, que não foram consideradas na formulação normativa, podendo ser aplicadas tanto para toda espécie normativa, sejam regras, sejam princípios. GABARITO: “CERTO”. CERTO. Dirley da Cunha Júnior ensina que a derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável. Muito se discutiu se tal teoria poderia ser aplicada tanto para as regras quanto para os princípios. Atualmente, a maioria dos autores considera que, mesmo que as regras tenham caráter mais rígido, elas estão sujeitas a essa ‘derrotabilidade’, uma vez que é impossível estabelecer, a priori ou em abstrato, toda a lista de exceções que podem ‘derrotar ’ uma regra. Dessa forma, após a análise do caso concreto, uma norma determinada (podendo ser regra ou princípio) mesmo que abstratamente válida do ponto de vista constitucional (plano da validez), poderá não ser aplicada da mesma forma que abstrata e inicialmente tenha sido prevista (plano da aplicação). #EXEMPLIFICACOACH: No Recurso JEF nº 200535007164388 – TJ/GO, discutia-se o direito ao recebimento do benefício de prestação continuada (art. 20, §3º, da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS3). No caso concreto, foi utilizada a tese da derrotabilidade para afastar a regra geral do §3º (renda mensal per capita inferir a ¼ do salário mínimo), sob o fundamento de que a pessoa que buscava o amparo assistencial possuía comprovados gastos extraordinários com medicamentos. QUESTÃO 19 Normas de eficácia contida possuem aplicabilidade imediata e, simultaneamente, uma regra de contenção. GABARITO: “CERTO”. 3 Art. 20. (...) § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) 38 FIXCICLANDO 20 TODO DIA GABARITO COMENTADO FIXCICLANDO 20 TODO DIA | @CICLOSR3 CERTO. Segundo José Afonso da Silva, as normas de eficácia contida ou de aplicabilidade imediata possuem regulamentação suficiente para a produção de efeitos concretos, mas, ao mesmo tempo, deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, o que denominou tal restrição de “regras de contenção ou reserva de lei restritiva”. #CEREJADOBOLO¹: Geralmente as normas de eficácia contida possuem expressões “na forma da lei” ou “nos limites que a lei estabelecer”. Contudo, a ausência de tais expressões não significa necessariamente a presença de normas de outro tipo. A definição do tipo de norma depende de trabalho interpretativo. #CEREJADOBOLO²: A liberdade concedida ao legislador nas chamadas “regras de contenção” está limitada ao núcleo essencial dos direitos asseguradas na norma. Assim, o legislador não pode restringir, em desrespeito ao princípio da proporcionalidade o alcance da