Caderno de Doutrina (5)

Colegio Monteiro Lobato

CONCURSEIRO ATÉ PASSAR

em 23/11/2024

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SEMANA 08

PREPARAÇÃO EXTENSIVA

DELEGADO DE POLÍCIA

SEMANA 08/48

Sumário
META 1 .............................................................................................................................................................. 7
DIREITO PENAL: AÇÃO PENAL E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ...................................................... 7
1. AÇÃO PENAL .................................................................................................................................................. 8
1.1. Espécies ................................................................................................................................................................... 8
1.2 Condições da Ação Penal .......................................................................................................................................... 9
1.2.1. Representação do ofendido ............................................................................................................................ 10
1.2.2. Requisição do Ministro da Justiça ................................................................................................................... 11
1.3. Princípios da Ação Penal Pública ........................................................................................................................... 11
1.4. Ação Penal Privada ................................................................................................................................................ 12
1.5. Procedimento ........................................................................................................................................................ 15
1.6. Denúncia ou Queixa Crime .................................................................................................................................... 16
2. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ....................................................................................................................... 21
2.1 Causas de Extinção da Punibilidade ....................................................................................................................... 23
2.1.1 Morte do Agente ............................................................................................................................................. 23
2.1.2 Anistia .............................................................................................................................................................. 24
2.1.3 Graça e Indulto ................................................................................................................................................ 25
2.1.4 Abolitio Criminis ............................................................................................................................................... 28
2.1.5 Decadência....................................................................................................................................................... 30
2.1.6 Perempção ....................................................................................................................................................... 30
META 2 ............................................................................................................................................................ 32
DIREITO PENAL: AÇÃO PENAL E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (PARTE II) .................................... 32
2.1.7 Prescrição ......................................................................................................................................................... 32
2.1.8 Renúncia .......................................................................................................................................................... 49
2.1.9 Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido ............................................................................................................ 49
2.1.10 Retratação ..................................................................................................................................................... 49
2.1.11 Perdão Judicial ............................................................................................................................................... 50
DIREITOS HUMANOS: FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS E OUTROS
INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .............................. 52
1. FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES GRAVES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS – INCIDENTE DE DESLOCAMENTO
DE COMPETÊNCIA (IDC) ................................................................................................................................... 52
2. OUTROS INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 .................................................................................................................... 57
2.1 Habeas Corpus ........................................................................................................................................................ 57
2.2 Habeas Data ........................................................................................................................................................... 60
2.3 Mandado de Injunção ............................................................................................................................................ 61
2.4 Mandado de Segurança .......................................................................................................................................... 62
2.5 Ação Popular .......................................................................................................................................................... 63
3. A POLÍTICA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS E OS PROGRAMAS NACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 64
META 3 ............................................................................................................................................................ 68
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL .................................................................................. 68
1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................... 68
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1.1 Concepções do Conceito de Constituição .............................................................................................................. 69
2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ......................................................................................................... 75
3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO .................................................................................................................. 81
4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO ........................ 82
4.1. Constitucionalismo ................................................................................................................................................ 83
4.2 Neoconstitucionalismo ........................................................................................................................................... 84
4.3 O papel da Constituição em um Estado Democrático de Direito ........................................................................... 86
5. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................... 88
6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................... 90
6.1. Hermenêutica x Interpretação Jurídica ................................................................................................................. 91a ação penal EXCLUSIVAMENTE PRIVADA. Muita
atenção aos prazos na lei, cai muito!

Tal sanção processual, é imposta ao querelante omisso na ação penal exclusivamente privada,
impedindo o seu prosseguimento.
Não são todas as ações penais privadas que comportam perempção. No caso da ação penal privada
subsidiária da pública, o MP retomará a titularidade da ação (ação penal indireta).
Dar-se-á caso ocorra uma das seguintes hipóteses:
● O querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos, salvo se
houver motivo justo;
● Falecimento do querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, e ninguém compareceu para dar
seguimento ao processo, dentro do prazo de 60 dias;
● O querelante deixar de comparecer, injustificadamente, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
● Quando o querelante for pessoa jurídica e se extinguir sem deixar sucessor;
● Quando houver recurso da defesa e o querelante não apresentar contrarrazões recursais
(entendimento jurisprudencial).
Caso haja dois querelantes e um deles seja desidioso, haverá perempção apenas para este, não sendo
o outro prejudicado.

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META 2

DIREITO PENAL: AÇÃO PENAL E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (PARTE II)

2.1.7 Prescrição

É a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória, ou seja, é a perda do direito de punir
ou de executar a pena. Elimina os efeitos penais do crime.
Por ser matéria de ordem pública, a prescrição deve ser conhecida de ofício pelo magistrado,
podendo ocorrer em qualquer fase do processo.

Decadência x prescrição:

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO
Atinge diretamente o direito de ação e
indiretamente o direito de punir ou executar a
punição.
Atinge diretamente o direito de punir ou de
executar uma punição e indiretamente o direito
de ação.
Ocorre em ação penal privada ou em ação penal
pública condicionada à representação.
Poderá ocorrer em qualquer ação, seja pública ou
privada, condicionada ou incondicionada.
Somente ocorre antes da ação penal. Pode ocorrer a qualquer momento.
Não se suspende, nem se interrompe. Admite causas suspensivas e interruptivas.

Modalidades de prescrição:

(1) Prescrição da pretensão punitiva: antes do trânsito em julgado para ambas as partes. Extingue o direito
de punir / de condenar do Estado.
(2) Prescrição da pretensão executória: após o trânsito em julgado para ambas as partes. Extingue o
direito de executar a pena imposta. Os efeitos penais secundários continuam vigentes.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:
Os marcos iniciais estão no artigo 112 do CP.

A prescrição da pretensão punitiva poderá se dividir em:
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a. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita / em abstrato: ocorre enquanto ainda não houver
sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação. Se regula pela pena em abstrato
cominada ao delito;

— Previsão legal: art. 109, CP
— Termo inicial da PPP em abstrato: dia em que se consumou o delito. Adota-se, em regra, a
Teoria do Resultado (art. 111, CP).

Art. 109, CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o
disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa
de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a
doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a
oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Espécies de
Prescrição

Prescrição da Pretensão
Punitiva:
Ocorre antes do trânsito em
julgado e faz desaparecer
todos os efeitos de eventual
condenação – penais e
extrapenais. Esta espécie de
prescrição se divide em 4
subespécies:
a.1) PPP propriamente dita (art.109, CP);
a.2) PPP retroativa (art. 110, §1º, CP);

a.3) PPP superveniente ou intercorrente (art.
110, §1º, CP);

a.4) PPP virtual ou antecipada ou por
prognose ou em perspectiva - jurisprudência;

Prescrição da Pretensão Executória (art. 110, caput, CP):
Ocorre depois do trânsito em julgado e impede a execução da sanção. Os demais
efeitos da condenação permanecem, pouco importando se penais ou extrapenais.
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Art. 111, CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final (PPPA),
começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;

LEVA-SE EM CONSIDERAÇÃO NÃO SE LEVA EM CONSIDERAÇÃO
Qualificadora Circunstâncias judicias (art. 59 CP)
- O valor de uma circunstância judicial não tem
previsão legal.
Causas de aumento e diminuição
Atenção: tratando-se de aumento ou diminuição
variável (p. ex. 1/3 a 2/3), considerar o maior
aumento e a menor diminuição.
Agravantes e atenuantes
Atenção: A atenuante da menoridade e da
senilidade reduz o prazo prescricional pela metade
(art. 115 CP).
Concurso de crimes (art. 119 CP)

Caiu em prova Delegado GO/2023! DISCURSIVA: Sebastião, homem de 19 anos de idade, foi denunciado
pelo crime de "sequestro", delito apenado abstratamente com reclusão, de 1 (um) a 3 três anos, prescritível,
em regra, em 8 (oito) anos. Recebida a denúncia pelo juízo competente em dia útil de outubro de 2011, foi
determinada a citação do acusado. Ele, porém, não foi encontrado pelo oficial de justiça. Posteriormente, foi
expedido edital de citação, mas o réu não compareceu nos autos. Exatos três meses após, em janeiro de
2012, o juízo competente, após requerimento do Ministério Público, suspendeu o processo e a prescrição
nos moldes do artigo 366 do código de Processo Penal. Somente em outubro de 2022, Sebastião foi
encontrado e compareceu nos autos. Sobre esse caso, responda:
a) por quanto tempo pode ser suspensa a prescrição penal nesse caso específico?
b) Sebastião pode alegar que o crime está prescrito? Fundamente.
R.: A suspensão prescricional prevista na lei processual penal possui prazo máximo, qual seja, o prazo
prescricional da pena máxima abstratamente cominada ao delito denunciado. No caso de Sebastião, o prazo
máximo de suspensão prescricional é de 8 (oito) anos, mas, por ser Sebastião menor de 21 (vinte e um) anos
de idade, o prazo prescricional é diminuído pela metade, conforme regra excepcional do Código Penal. Logo,
a suspensão prescricional máxima do delito de sequestro, neste caso, é de 4 (quatro) anos.
Sim, Sebastião poderá alegar que a pretensão punitiva estatal está prescrita, pois tanto a suspensão
prescricional quando a prescrição da pena máxima abstrata já teriam se esgotado. A suspensão prescricional
teria que se encerrar em janeiro de 2016, quatro anos após sua decretação. Após, o prazo prescricional da
pena máxima voltaria a correr e se findaria aproximadamente em outubro de 2019, considerando que correu
normalmente entre outubro de 2011 e janeiro de 2012. Ou seja, independente do mês e ano, é lícito dizer
que em 2022, quando Sebastião compareceu nos autos, a imputação já estava prescrita.

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Caiu em prova Delegado RN/2021! - O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é o do dia em que
cessar a permanência, em crimes desta natureza. (item correto)

b. Prescrição da pretensão punitiva retroativa: Leva esse nome por ser analisada da seguinte maneira:
após a publicação da sentença condenatória, deve-se pegar a pena em concreto fixada,verificar o prazo
prescricional definido para ela no artigo 109, e voltar no tempo para ver se ele foi ultrapassado entre a
data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença ou acórdão condenatório, ou seja, é uma
análise retroativa baseada na pena em concreto.
(Por expressa previsão legal, não há aqui o intervalo entre a consumação e o recebimento da
denúncia.)

Art. 110, §1o, CP - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à
da denúncia ou queixa.

Características da PPP Retroativa:
✔ Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório;
✔ Leva em conta a pena efetivamente imposta na sentença;
✔ Pressupõe trânsito em julgado para acusação no que se relaciona à pena aplicada;
✔ Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109, do CP;
✔ Conta-se a PPP Retroativa da publicação da sentença condenatória até o recebimento da
inicial.

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c. Prescrição da pretensão punitiva superveniente / intercorrente: utiliza o mesmo método da prescrição
retroativa, porém, contada “para frente”. Havendo a publicação da sentença condenatória, pega-se a
pena em concreto fixada e verifica-se o transcurso ou não do lapso temporal previsto no artigo 109 entre
a publicação da sentença ou do acórdão condenatório e a data do trânsito em julgado para ambas as
partes.

Prescrição da pretensão punitiva virtual (antecipada ou em perspectiva ou prognose): Sem previsão legal.
Faz-se uma análise hipotética considerando as circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz
fosse graduar a pena, para que se chegue a uma provável condenação, sendo tal pena virtualmente
considerada como base para se averiguar uma possível prescrição, de modo que, caso presente essa
possibilidade, não haveria interesse do Estado em dar andamento a uma ação penal que levaria à extinção
da punibilidade. Alega-se a ausência do interesse de agir. Não é admitida. Entendimento sumulado pelo STJ,
enunciado 438.
Súmula 438, STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

● Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva: Artigo 111 do CP. Adota-se a teoria do resultado.
- Crime consumado – regra geral: data da consumação;
- Tentativa – regra geral: data da cessação da atividade criminosa;
- Crimes permanentes e habituais: data da cessação da permanência;
- Bigamia e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil: Data do conhecimento do
fato;
- Crimes contra a dignidade sexual contra criança e adolescente ou que envolvam violência contra
criança e adolescente, data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se já houver sido
proposta ação penal;
- Crime do artigo 2º, I da Lei nº 8.137/90 praticado com fraude: data em que a fraude é praticada,
e não a data em que ela é descoberta. Trata-se de crime formal e instantâneo de efeitos
permanentes;
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- Crime do artigo 1º, I da Lei nº 8.137/90: data da constituição do crédito tributário (lançamento
definitivo). Crime material.

● Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva: Art. 116 do CP. O lapso temporal anterior é
contabilizado quando cessar a causa.

Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.964,
de 2019)
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais
Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução
penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro
motivo.

ANTES DO PACOTE ANTICRIME APÓS O PACOTE ANTICRIME
I - enquanto não resolvida, em outro processo,
questão de que dependa o reconhecimento da
existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
I - enquanto não resolvida, em outro processo,
questão de que dependa o reconhecimento da
existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior;
III - na pendência de embargos de declaração ou de
recursos aos Tribunais Superiores, quando
inadmissíveis; e
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o
acordo de não persecução penal.

Confira a dica:

https://youtu.be/a_FRZGwzfJw
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2
https://youtu.be/a_FRZGwzfJw
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∘ Inciso I – Apesar de o presente inciso referir-se apenas à questão prejudicial obrigatória, prevalece na
doutrina a aplicação dessa causa suspensiva de prescrição também para as questões prejudiciais
facultativas, desde que o Juiz decida atacá-las.

Para relembrar... (arts. 92 a 94 do CPP)

DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS
Art. 92, CPP. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de
controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição
das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for crime de ação pública, o Ministério Público, quando
necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a
citação dos interessados.
Art. 93, CPP. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de
decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do
juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal
poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja
prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das
testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§ 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente
prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o
juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo,
retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da
acusação ou da defesa.
§ 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao
Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-
lhe o rápido andamento.
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Art. 94, CPP. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores,
será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

∘ Inciso II - A prescrição ficará suspensa enquanto o agente cumpre pena no exterior. (Atenção com as
pegadinhas aqui, pois o Pacote Anticrime substituiu a palavra “estrangeiro” por “exterior”)

∘ Inciso III – A terceira causa suspensiva foi inserida pelo Pacote Anticrime e impede o curso do prazo
prescricional na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores,
quando inadmissíveis. Com isso, evita-se que os embargos (no geral, incapazes de modificar
substancialmente a decisão) e os recursos de índole extraordinária sejam utilizados comoinstrumentos meramente protelatórios para se alcançar a prescrição por meio do adiamento do
julgamento final.
Trata-se de causa suspensiva irretroativa, aplicando-se somente a fatos cometidos após sua entrada
em vigor!

Caiu em prova Delegado ES/2022! A respeito da extinção da punibilidade, assinale a opção correta à luz do
disposto no Código Penal e da jurisprudência dos tribunais superiores: Não corre prescrição antes do trânsito
em julgado da sentença final de recurso inadmissível nos tribunais superiores e pendente de julgamento.
(item correto).

∘ Inciso IV – Esta causa suspensiva também foi inserida pelo Pacote Anticrime, e incide enquanto não
cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal (previsto no art. 28-A, CPP).
∘ Parágrafo único – esta causa suspensiva somente é aplicada em relação prescrição da pretensão
executória, no sentido de que, após passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não
corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Obs.: Embora o rol do art. 116 não comporte analogia, não se trata de um rol taxativo, haja vista que existem
outras causas suspensivas em nosso ordenamento jurídico. Como por exemplo:

· Art. 366 do CPP, que regula a citação por edital no processo penal, suspendendo-se o curso
prescricional durante este lapso. Lembrando que o STJ entende, conforme súmula 415, que este
período de suspensão é regulado pelo máximo da pena cominada.
· Art. 386 do CPP, que regula a suspensão do prazo prescricional em caso de carta rogatória, quando
o acusado se encontra no estrangeiro.
· Art. 53, §§ 3º a 5º da CF/88, que disciplina a suspensão do processo contra parlamentares.
· Suspensão condicional da pena:

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Durante a suspensão condicional da pena não corre o prazo prescricional. STF. 2ª
Turma. Ext 1254/Romênia, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/4/2014 (Info
744).

Facilitando:
Causas suspensivas da prescrição:
- questões prejudiciais
- suspensão condicional do processo parlamentar
- suspensão condicional da pena
- suspensão condicional do processo
- revel citado por edital

Atenção!! STJ: A transação penal não suspende o curso do prazo prescricional.

- Transação Penal: prescrição continua a correr.
- Suspensão condicional da pena e do processo: prescrição NÃO corre.

Impende rememorar, nesse sentido, que, “em observância ao princípio da
legalidade, as causas suspensivas da prescrição demandam expressa previsão legal”
(AgRg no REsp n. 1.371.909/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe de 3/9/2018).

Cabe destacar que a Lei n. 9.099/1995, ao tratar da suspensão condicional do processo, instituto
diverso, previu, expressamente, no art. 89, § 6º, que “não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão
do processo”.
Da mesma forma, semelhante previsão consta do art. 366 do Código de Processo Penal, que, ao
cuidar da suspensão do processo, impõe, conjuntamente, a suspensão do curso do prazo prescricional. Assim,
a permissão de suspensão do curso do prazo prescricional sem a existência de determinação legal
consubstancia flagrante violação ao princípio da legalidade”.
● Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: Art. 117 do CP. Diante da ocorrência de
uma delas, o prazo prescricional é reiniciado por inteiro e valerá contra todos os autores e partícipes
do delito.

✔ Incisos I a IV – interrompem a prescrição da pretensão punitiva
✔ Incisos V e VI – interrompem a prescrição da pretensão executória (estudaremos adiante)

Causas interruptivas da prescrição
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Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - Pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - Pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - Pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V - Pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da
prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o
prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

Considerações importantes:

● O que vale é o RECEBIMENTO da denúncia ou queixa. Oferecimento ou rejeição não.
● Embora o artigo fale em sentença de pronúncia, entende-se que a desclassificação imprópria nos casos
do tribunal do júri (desclassifica para outro crime, também de competência do júri) também interrompe
a prescrição. A desclassificação própria, impronúncia ou absolvição sumária não interrompem a
prescrição. Cuidado com a interpretação da súmula 191 do STJ.
● No caso de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, havendo sentença condenatória para
um dos crimes e acórdão condenatório para o outro delito, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva
de ambos é interrompida a cada provimento jurisdicional (art. 117, § 1º, do CP). STJ. 5ª Turma. RHC
40.177-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/8/2015 (Info 568) (fonte: Dizer o
direito).
● O termo inicial no caso de fuga do preso é da data da recaptura, por ser uma infração disciplinar de
natureza permanente.
● O cumprimento da pena imposta em outro processo, ainda que em regime aberto ou prisão domiciliar,
impede o curso da prescrição executória (STF, Informativo 670).

● Acórdão que confirma ou reduz a pena interrompe a prescrição?

SIM. O acórdão confirmatório da sentença implica a interrupção da prescrição.
A prescrição é, como se sabe, o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão
executória pela inércia do próprio Estado.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9268.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art117
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art117
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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No art. 117 do Código Penal que deve ser interpretado de forma sistemática todas
as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado
não está inerte. Não obstante a posição de parte da doutrina, o Código Penal não
faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório
confirmatório da decisão. Não há, sistematicamente, justificativa para tratamentos
díspares.

A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o que existe na confirmação
da condenação é a atuação do Tribunal. Consequentemente, se o Estado não está
inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do
devido processo legal. STF. 1ª Turma. RE 1237572 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio,
Relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/11/2019.STF. 1ª
Turma. RE 1241683 AgR/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

O acórdão condenatório de que trata o inciso IV do art. 117 do Código Penal
interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório de sentença
condenatória, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente
imposta.STJ. 3ª Seção. REsp n. 1.920.091/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
julgado em 10/8/2022, DJe de 22/8/2022 (Recurso Repetitivo - Tema 1100)

● Prazos prescricionais: fixados no artigo 109 do CP.

● Redução do prazo prescricional:
- Se o agente for menor de 21 na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentença, o prazo prescricional
será reduzido pela metade.

● Prescriçãodos atos infracionais: a prescrição será regulada pelos mesmos prazos. Porém, há de se
salientar que sempre incidirá a redução do prazo pela metade, prevista no artigo 115 do CP, vez que são
praticados por pessoas inevitavelmente menores de 21 anos.

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença,
maior de 70 (setenta) anos

Caiu em prova Delegado AL/2023! - Pedro ingressou na residência de sua avó Teresa e subtraiu o pequeno
cofre do quarto, levando-o para um beco. Sem saber o segredo do cofre, abriu-o com um maçarico e subtraiu
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as joias de seu interior. Em seguida, levou as peças a uma tradicional joalheria da cidade e vendeu-as a João,
comerciante de 20 anos, que comprou os objetos sem se importar em apurar a origem. Considerando essa
situação hipotética, julgue os itens que se seguem.
O prazo prescricional do crime cometido por João será reduzido pela metade, e eventual recebimento da
denúncia interromperá a prescrição. (item correto). O art. 115 do CP traz que ao tempo do crime o menor
de 21 anos tem redução do prazo prescricional pela metade, e, conjuntamente o art. 117 versa que no
curso da prescrição o prazo interrompe-se pelo recebimento da denúncia ou da queixa.

Veja a jurisprudência sobre o tema:

Para que incida a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP, é
necessário que, no momento da sentença, o condenado possua mais de 70 anos.
Se ele só completou a idade após a sentença, não terá direito ao benefício, mesmo
que isso tenha ocorrido antes do julgamento de apelação interposta contra a
sentença. Existe, no entanto, uma situação em que o condenado será beneficiado
pela redução do art. 115 do CP mesmo tendo completado 70 anos após a
"sentença" (sentença ou acórdão condenatório): isso ocorre quando o condenado
opõe embargos de declaração contra a sentença/acórdão condenatórios e esses
embargos são conhecidos. Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido pela
metade se o réu completar 70 anos até a data do julgamento dos embargos. Nesse
sentido: STF. Plenário. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão
Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2013 (Info 731). STF. 2ª Turma. HC 129696/SP, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822).

Cuidado! O STJ entende que é possível aplicar a redução do art. 115 do CP no momento do acórdão
(ou seja, após a sentença), se a sentença foi absolutória e o primeiro decreto condenatório foi a apelação.
Ex.: João tinha 68 anos quando foi prolatada a sentença; a sentença foi absolutória; o MP apelou e o TJ
reformou a sentença, condenando o réu; ocorre que, no momento do acórdão condenatório, João já tinha
mais de 70 anos; neste caso, será possível aplicar a redução pela metade do prazo prescricional, conforme
previsto no art. 115 do CP. Nesse sentido:

"A redução do prazo prescricional à metade, com base no art. 115 do Código Penal,
aplica-se aos réus que atingirem a idade de 70 anos até a primeira condenação,
tenha ela se dado na sentença ou no acórdão, situação que não ocorreu na
hipótese”. STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 491.258/TO, Rel. Min. Antônio
Saldanha Palheiro, julgado em 07/02/2019. Assim, o termo "sentença",
mencionado no art. 115 do CP, deve ser entendido como "primeira decisão
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condenatória, seja sentença ou acórdão proferido em apelação" (STJ. 6ª Turma.
HC 316.110/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 25/06/2019).

● Prescrição das medidas de segurança:
- STF: não pode ser superior a 40 anos. (Alteração promovida pelo Pacote Anticrime)
- STJ: A prescrição da medida de segurança imposta em sentença absolutória imprópria é regulada
pela pena máxima abstratamente prevista para o delito. (Info 535/2014)

Em provas objetivas, utilize o entendimento do STF! No entanto, em uma prova
discursiva, é importantíssimo mencionar a divergência jurisprudencial e o
entendimento do STJ!

● Pena de multa:
- Se fixada isoladamente: 2 anos.
- Se fixada cumulada ou alternativamente com pena privativa de liberdade: será regulada pelo prazo
prescricional da pena privativa de liberdade.

● Crime do artigo 28 da lei de drogas: em 2 anos, conforme art. 30 da Lei 11.343/2006.

● Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos: deve ser analisada a pena privativa
de liberdade fixada antes da conversão para se chegar ao prazo prescricional.

● Causas de aumento ou diminuição para o cálculo em abstrato: utilizar a fração que mais aumente ou
que menos diminua, ou seja, pensar sempre na pior das hipóteses.

● Atenuantes e agravantes: não são consideradas.

● Concurso de crimes: Art. 119 do CP: No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um, isoladamente

● Crime continuado: Súmula 497 do STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se
pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

● FACILITANDO O ENTENDIMENTO:
A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita leva em conta a pena máxima prevista de
forma abstrata para o delito. Como não há pena imposta ao indivíduo, leva-se em consideração a maior pena
que pode ser aplicada no caso, sem análise do mérito, apenas considerando qual a pena mais alta que pode
ser calculada pelo juiz em relação à conduta de que se acusa o indivíduo. Eventual qualificadora deve ser
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considerada. A forma qualificada estipula uma pena abstrata diversa para o caso de sua configuração, com
novas balizas máxima e mínima. Deste modo, é o limite máximo próprio do delito qualificado que deve ser
utilizado como parâmetro para o estabelecimento do prazo prescricional daquele caso. As majorantes são
levadas em conta para se fixar o prazo prescricional de cada infração. Quando a lei prevê majorantes, pode
haver uma fixação de um mínimo e máximo para o aumento. Ex.: Nas hipóteses do roubo majorado, previsto
no art. 157, §2º, do CP, o legislador estabeleceu que a pena deve ser aumentada de 1/3 à metade. Nestes
casos, deve-se considerar o maior aumento possível para se obter a maior pena abstratamente cominada
àquele fato. Adota-se a chamada TEORIA DA PIOR DAS HIPÓTESES, já que o cálculo deve encontrar a maior
pena possível abstratamente cominada ao delito. Se o indivíduo é acusado ou investigado em relação à
prática de um delito majorado deve-se considerar o maior aumento possível. No caso de incidir uma
minorante ou uma causa de diminuição de pena considera-se a menor diminuição possível.
Em resumo: a fração de aumento decorrente de concurso formal ou crime continuado deve ser
desconsiderada. O cálculo deve ser só sobre a pena principal.
Via de regra, deve ser feita, basicamente, a seguinte análise:

a. Verificar a pena em abstrato a depender da hipótese, com as respectivas causas de aumento
(fração que mais aumenta) ou diminuição (fração que mais diminui);
b. Colocar essa pena da “tabela” do artigo 109 do CP e verificar seu prazo prescricional;
c. Verificar se não é caso de prazo especial (pena de multa isolada ou artigo 28 da Lei de Drogas);
d. Verificar se é cabível a redução do art. 115 do CP;
e. Verificar se transcorreu o prazo prescricional obtido pelos passos anteriores dentro de algum dos
intervalos do artigo 117 do CP.

ATENÇÃO À JURISPRUDÊNCIA!
O inadimplemento da pena de multa impede a extinção da punibilidade mesmo que já tenha sido
cumprida a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direitos?
Regra: SIM. Se o indivíduo for condenado a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento
da sançãopecuniária obsta (impede) o reconhecimento da extinção da punibilidade. Em outras palavras,
somente haverá a extinção da punibilidade se, além do cumprimento da pena privativa de liberdade, houver
o pagamento da multa.
Exceção: se o condenado comprovar que não tem como pagar a multa. Se o condenado comprovar
a impossibilidade de pagar a sanção pecuniária, neste caso, será possível a extinção da punibilidade mesmo
sem a quitação da multa. Bastará cumprir a pena privativa de liberdade e comprovar que não tem condições
de pagar a multa. O STJ fixou a seguinte tese:

Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o
inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de
fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. STJ. 3ª Seção. REsp
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1785861/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 24/11/2021 (Recurso Repetitivo – Tema
931).

d. Prescrição da Pretensão Executória: A Prescrição da Pretensão Executória é prescrição de pena em
concreto (regula-se pela pena aplicada na sentença) e pressupõe sentença condenatória com trânsito
em julgado para ambas as partes (decisão irrecorrível).

Aqui, SOMENTE AQUI, se o réu for reincidente, aumenta-se o prazo prescricional em 1/3, conforme
o artigo 110 do CP e Súmula 220/STJ.

Súmula 220-STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão
punitiva.

Art. 110, caput, do CP - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória (para acusação e defesa) regula-se pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente.

Obs1: Do mesmo modo que a PPP em abstrato, a PPP retroativa e a PPP superveniente, a prescrição
executória, havendo concurso de crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119, do CP).

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um, isoladamente.

Obs2: A PPE extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentença condenatória (que continua produzindo
efeitos penais e extrapenais).

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
Rescinde eventual sentença condenatória, não
operando efeitos penais e extrapenais.
Não rescinde condenação, produzindo efeitos
penais e extrapenais.
Extingue o direito de punir. Extingue o direito de executar a pena imposta.
Não gera reincidência. Gera reincidência.
A sentença não serve como título executivo. A sentença serve como título executivo.

● Termo inicial: art. 112, CP:

Art. 112, CP - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
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I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou
a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção
deva computar-se na pena.

O Estado tem um prazo máximo para fazer com que o réu condenado inicie o cumprimento da
pena. Caso não o faça, ocorre a prescrição executória.
Questiona-se: a partir de que dia começa a correr esse prazo que o Estado tem para fazer com que
o condenado inicie o cumprimento da pena? Dito de outra forma: qual é o termo inicial do prazo da
prescrição da pretensão executória?
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112. No caso do art. 110 deste Código [que trata da prescrição executória], a
prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou
a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Desse modo, segundo o art. 112, I do CP, o termo inicial da prescrição executória é a data do
trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação.
E se o MP não recorre, mas a defesa apresenta recurso?
Nesse caso, a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação. Logo, segundo a redação
do art. 112, I do CP, inicia-se a contagem do prazo de prescrição executória mesmo ainda estando pendente
a apreciação do recurso interposto pela defesa.
Diante desse paradoxo que pode ser ocasionado pela regra do art. 112, I, do CP, alguns
doutrinadores e membros do Ministério Público idealizaram a seguinte tese:
O início do prazo da prescrição executória deve ser o momento em que ocorre o trânsito em
julgado para ambas as partes, ou seja, tanto para a acusação como para a defesa. Não se pode dizer que o
prazo prescricional começa com o trânsito em julgado apenas para a acusação, uma vez que, se a defesa
recorreu, o Estado não pode dar início à execução da pena, já que ainda não há uma condenação definitiva.
Se há recurso da defesa, o Estado não inicia o cumprimento da pena não por desinteresse dele, mas sim
porque há uma vedação de ordem constitucional decorrente do princípio da presunção de inocência. Ora, se
não há desídia do Estado, não se pode falar em prescrição. Desse modo, foi uma tese que surgiu para
desconsiderar a interpretação literal do art. 112, I, do CP. (Fonte dizer o direito).

ATENÇÃO!!! Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O STF entende que a prescrição da
pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir, razão pela qual não se inicia a
contagem desse prazo até que haja o trânsito em julgado para ambas as partes. Já o STJ tinha sedimentado
que o termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para
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acusação. Entretanto, houve uma mudança de entendimento para se alinhar com o STF, logo, tanto o STJ
quanto o STF agora entendem que o termo inicial da contagem do prazo para a prescrição da pretensão
executória é o trânsito em julgado para ambas as partes.

Atualização conforme entendimento do STJ no informativo 755 (07/11/22):

O Termo inicial da contagem do prazo da prescrição da pretensão executória é o
trânsito em julgado para ambas as partes. AgRg no REsp 1.983.259-PR, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado 26/10/2022, DJe
03/11/2022.

Superior Tribunal de Justiça se alinhou com o posicionamento adotado nas decisões monocráticas
proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, bem como nos seus órgãos colegiados:

O Tribunal Pleno fixou a orientação de que "[a] prescrição da pretensão
executória, no que pressupõe quadro a revelar a possibilidade de execução da
pena, tem como marco inicial o trânsito em julgado, para ambas as partes, da
condenação". Logo, "enquanto não proclamada a inadmissão de recurso de
natureza excepcional, tem-se o curso da prescrição da pretensão punitiva, e não
a da pretensão executória" (AI 794.971/RJ-AgR, rel. do ac. Min. Marco Aurélio, DJe
de 28/06/21) (ARE 1.301.223 AgR-ED, Relato Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe
29/04/2022).

Conforme orientação da Sexta Turma do STJ, não há que se falar em prescrição da pretensão
executória, porque, ainda que haja, no STF, reconhecimento de repercussão geral - ARE 848.107/DF (Tema
n. 788) -, pendente de julgamento, "[o] Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 794.971-
AgR/RJ (Rel. para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe 25/06/2021), definiu que o dies a quo para a contagem
da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes.

● Causas Interruptivas da PPE: art. 117, V e VI do CP.

Art. 117, CP - O curso da prescrição interrompe-se:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição
produz efeitos relativamentea todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que
sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a
qualquer deles.
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§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o
prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Atente-se à jurisprudência sobre o tema:

O cumprimento de pena imposta em outro processo, ainda que em regime aberto
ou em prisão domiciliar, impede o curso da prescrição executória
De acordo com o parágrafo único do art. 116 do Código Penal, “depois de passada
em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em
que o condenado está preso por outro motivo”. Ao interpretar o referido
dispositivo legal, o STJ pacificou o entendimento de que o cumprimento de pena
imposta em outro processo, ainda que em regime aberto ou em prisão domiciliar,
impede o curso da prescrição executória. Assim, não há que se falar em fluência do
prazo prescricional, o que impede o reconhecimento da extinção de sua
punibilidade. O fato de o prazo prescricional não correr durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo não depende da unificação das penas. STJ.
5ª Turma. AgRg no RHC 123523-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/04/2020
(Info 670).

2.1.8 Renúncia

Ato voluntário do ofendido desistindo do direito de propor a ação penal privada. A renúncia em
relação a um dos autores se estenderá a todos, se houver concurso de pessoas.

2.1.9 Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido

● É ato voluntário para obstar o prosseguimento da ação penal privada.
● Pode haver recusa do querelado, tratando-se de ato bilateral. Logo, o que extingue a
punibilidade NÃO é o perdão, mas o perdão aceito.
● Deve ser exercido APÓS a propositura da ação penal privada, mas ANTES do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória.
● Se um dos ofendidos conceder o perdão, NÃO prejudicará o direito dos outros, no caso de
haver ofensa a mais de uma pessoa.

2.1.10 Retratação

É ato de retirar o que foi dito.
● Por ser ato pessoal, a retratação por um dos querelados NÃO se aplica aos demais.
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/439fca360bc99c315c5882c4432ae7a4?categoria=11&subcategoria=101
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/439fca360bc99c315c5882c4432ae7a4?categoria=11&subcategoria=101
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● Deve ser irrestrita e incondicional.
● Aplicável nos casos de calúnia, difamação, falso testemunho.

2.1.11 Perdão Judicial

Possibilidade de o juiz deixar de aplicar a sanção penal ao autor do crime, se evidenciadas certas
circunstâncias que demonstram a desnecessidade de pena.
Requisitos para aplicar o perdão judicial:
1) As consequências podem ser físicas ou morais;
2) A gravidade deve ser aferida no caso concreto.

Obs.: Natureza jurídica da sentença concessiva de perdão judicial:

Súmula 18, STJ: a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção
da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Caiu em prova Delegado GO/2022! Se da prática do fato criminoso surge o direito de punir – jus puniendi –,
certo é que, de outro lado, tal direito pode ser perdido pelo Estado se preenchidas algumas hipóteses legais.
Considerando o tema Extinção da Punibilidade, assinale a alternativa correta: Para efeitos de reincidência, a
sentença que conceder perdão judicial não será considerada. (item correto) Literalidade da lei art. 120 CP -
A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. ART. 302, CAPUT, DA LEI
N. 9.503/1997. PERDÃO JUDICIAL. ART. 121, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. VÍNCULO
AFETIVO ENTRE RÉU E VÍTIMA. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. O texto do § 5º do art. 121 do Código Penal não definiu o caráter das
consequências, mas não deixa dúvidas quanto à forma grave com que essas devem
atingir o agente, ao ponto de tornar desnecessária a sanção penal.
2. Não há empecilho a que se aplique o perdão judicial nos casos em que o agente
do homicídio culposo - mais especificamente nas hipóteses de crime de trânsito -
sofra sequelas físicas gravíssimas e permanentes, como, por exemplo, ficar
tetraplégico, em estado vegetativo, ou incapacitado para o trabalho.
3. A análise do grave sofrimento, apto a ensejar, também, a inutilidade da função
retributiva da pena, deve ser aferido de acordo com o estado emocional de que é
acometido o sujeito ativo do crime, em decorrência da sua ação culposa.
4. A melhor doutrina, quando a avaliação está voltada para o sofrimento psicológico
do agente, enxerga no § 5º a exigência de um vínculo, de um laço prévio de
conhecimento entre os envolvidos, para que seja "tão grave" a consequência do
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crime ao agente. A interpretação dada, na maior parte das vezes, é no sentido de
que só sofre intensamente o réu que, de forma culposa, matou alguém conhecido
e com quem mantinha laços afetivos.5. Entender pela desnecessidade do vínculo
seria abrir uma fenda na lei, que se entende não haver desejado o legislador, pois,
além de difícil aferição - o tão grave sofrimento -, serviria como argumento de
defesa para todo e qualquer caso de delito de trânsito, com vítima fatal.6. O que
se pretende é conferir à lei interpretação mais razoável e humana, sem jamais
perder de vista o desgaste emocional (talvez perene) que sofrerá o acusado dessa
espécie de delito, que não conhecia a vítima. Solidarizar-se com o choque
psicológico do agente não pode, por outro lado, conduzir a uma eventual
banalização do instituto, o que seria, no atual cenário de violência no trânsito - que
tanto se tenta combater -, no mínimo, temerário.7. Recurso especial a que se nega
provimento. (REsp 1455178/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 06/06/2014)

STJ-Resp 1.455.178/DF: O perdão judicial não pode ser concedido ao agente do
homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) que, embora
atingido moralmente de forma grave pelas consequências do acidente, não tinha
vínculo afetivo com a vítima nem sofreu sequelas físicas gravíssimas e
permanentes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 16ª edição – Cleber Masson;
- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo;
- Manual de Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Rogério Sanches Cunha.
- Site Dizer o Direito – www.dizerodireito.com.br

http://www.dizerodireito.com.br/
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DIREITOS HUMANOS: FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS E OUTROS
INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES RELACIONADOS AO TEMA
CRFB/88
⦁ Art. 109, inciso V-A e § 5.º (importantíssimo!!!).
⦁ Art. 5°, inciso LXVIII, da CRFB/88.
⦁ Art. 5°, inciso LXXII, da CRFB/88.
⦁ Art. 5°, inciso LXXI, da CRFB/88.
⦁ Art. 5°, inciso LXIX, da CRFB/88.
⦁ Art. 5°, inciso LXXIII, da CRFB/88.

OUTROS DIPLOMAS LEGAIS
⦁ Art. 2° do Decreto n° 7.037/09.
Obs. Mesmo revogados, é importante a leitura dos seguintes:
⦁ Art. 2° do Decreto n° 1.094/96 (revogado).
⦁ Art. 2° do Decreto n° 4.229/2002 (revogado).

1. FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES GRAVES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS – INCIDENTE DE
DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA (IDC)

A federalização dos crimes graves contra os direitos humanos repercute em incluir na competência
da Justiça Federal o processo e o julgamento de condutas violadoras de Direitos Humanos mantidas impunes
no âmbito dasagências penais dos estados-membros. É conhecido tecnicamente como Incidente de
Deslocamento de Competência (IDC), introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 45/2004 e
previsto no art. 109, inciso V-A e § 5°, da CRFB/88.
De acordo com André de Carvalho Ramos, a motivação para a criação do IDC foi o Direito
Internacional, que não admite que o Estado justifique o descumprimento de determinada obrigação em
nome do respeito a “competências internas de entes federados”. O Estado Federal é uno para o Direito
Internacional e passível de responsabilização, mesmo quando o fato internacionalmente ilícito seja de
atribuição interna de um Estado-membro da Federação.2
Aponta-se como importante a leitura do art. 109, inciso V-A e § 5°, da CRFB/88 para se extrair os seus
principais elementos:

2 (RAMOS, André de Carvalho, 2018)
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§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes
de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou
processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (grifo nosso)

Vale mencionar que o STF (ADI 3486-DF, Info. 1107) entendeu ser constitucional — por não afrontar
a forma federativa de Estado e os direitos e as garantias individuais — o art. 1º da EC 45/2004, no que se
refere à criação do incidente de deslocamento de competência (IDC) para a Justiça Federal, nas hipóteses de
grave violação de direitos humanos (inclusão do inciso V-A e do § 5º ao art. 109 da CF/1988).

Pode-se, portanto, concluir que o IDC é constituído de seis elementos principais:
1) Legitimidade exclusiva de propositura: Procurador-Geral da República.
2) Competência privativa para o deferimento do IDC: Superior Tribunal de Justiça, com
possibilidade de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
3) Abrangência: Esferas cível e criminal, desde que se refiram a graves violações de direitos
humanos.
4) Momento: Fase pré-processual ou fase processual.
5) Finalidade: Cumprimento de obrigações decorrentes de tratados de direitos humanos
celebrados pelo Brasil.
6) Competência para o julgamento do caso em que envolveu a grave violação dos direitos humanos:
Justiça Federal.

🡺 IDC 01
O primeiro Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) requerido pelo Procurador-Geral da
República ao Superior Tribunal de Justiça refere-se à apuração do assassinato da Irmã Dorothy Stang,
missionária de Notredame, que ocorreu no dia 12 de fevereiro de 2005, no município de Anapu, Estado do
Pará, tendo em vista que a mesma defendia reforma agrária justa e soluções para os conflitos de posse e
exploração de terra na região Amazônica.
No citado caso, o Superior Tribunal de Justiça indeferiu o pedido de deslocamento de competência,
uma vez que, apesar de reconhecer a grave violação de direito humano e a necessidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais, rejeitou o risco de descumprimento,
pois considerou demonstrado o empenho das autoridades estaduais, com o auxílio da Polícia Federal e do
Exército, em dar resposta eficiente à violação, conforme se verifica:
Constitucional - Penal e processual penal - Homicídio doloso qualificado (vítima
Irmã Dorothy Stang) - Crime praticado com grave violação aos direitos humanos -
Incidente de deslocamento de competência - IDC - Inépcia da peça inaugural -
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art109
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art109
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

DELEGADO DE POLÍCIA

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Norma constitucional de eficácia contida - Preliminares rejeitadas - Violação ao
princípio do juiz natural e à autonomia da unidade da Federação - Aplicação do
princípio da proporcionalidade - Risco de descumprimento de tratado internacional
firmado pelo Brasil sobre a matéria não configurado na hipótese – Indeferimento
do pedido. 1. Todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da
vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional,
representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser
humano, que é o direito à vida, previsto no art. 4.°, n. 1, da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário por força do Decreto 678, de
06.11.1992, razão por que não há falar em inépcia da peça inaugural. 2. Dada a
amplitude e a magnitude da expressão direitos humanos, é verossímil que o
constituinte derivado tenha optado por não definir o rol dos crimes que passariam
para a competência da Justiça Federal, sob pena de restringir os casos de incidência
do dispositivo (CF, art. 109, § 5.° ), afastando-o de sua finalidade precípua, que é
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais
firmados pelo Brasil sobre a matéria, examinando-se cada situação de fato, suas
circunstâncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual não há falar em
norma de eficácia limitada. Ademais, não é próprio de texto constitucional tais
definições. 3. Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda
Constitucional 45/2004, com qualquer outro princípio constitucional ou com a
sistemática processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Na espécie, as autoridades estaduais
encontram-se empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da
missionária norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os
responsáveis, refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta eficiente à
violação do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a
necessidade de deslocamento da competência originária para a Justiça Federal, de
forma subsidiária, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo
criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida
norma em desfavor de seu fim, que é combater a impunidade dos crimes praticados
com grave violação de direitos humanos. 5. O deslocamento de competência - em
que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é
pressuposto de admissibilidade do pedido - deve atender ao princípio da
proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante
da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-
membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. No caso,
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não há a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente. 6.
Pedido indeferido, sem prejuízo do disposto no art. 1.°, III, da Lei 10.446, de
08.05.2002. (STJ, IDC l/PA 2005/0029378-4,3. Seção, j. 07.06.2005, rei. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJ 10.10.2005, p. 217, RSTJ 198/435).

Apesar de o IDC 01 ter sido indeferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ele foi importante em
diversos aspectos para o referido instituto jurídico. Primeiramente, o STJ conheceu a sua
constitucionalidade, ao reconhecer o pedido e fundamentar no sentido de que todo homicídio doloso
representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos humanos, que é o direito à vida,
previsto no art. 4.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário.
Em segundo lugar, foi nesse caso que o STJ fixou 3 requisitos cumulativos para o deferimento do
IDC:1) A existência de grave violação a direitos humanos;
2) A necessidade de cumprimento, pelo Brasil, de obrigações decorrentes de tratados internacionais,
sob pena de responsabilização internacional;
3) Evidência de conduta das autoridades estaduais reveladora de falha proposital ou por negligência,
imperícia ou imprudência na condução de seus atos, que vulnerem o direito a ser protegido, ou ainda
revele demora injustificada na investigação ou prestação jurisdicional.

🡺 IDC 02
Em 27 de outubro de 2010, houve a primeira decisão favorável à federalização de um caso. Trata-
se do caso "Manoel Mattos" (IDC 2 -DF - 2009/0121262-6), o segundo Incidente de Deslocamento de
Competência suscitado ao STJ (IDC-2).
O defensor de direitos humanos Manoel Mattos foi assassinado em 24.01.2009, no Município de
Pitimbu/PB, após ter incessantemente noticiado a atuação de grupos de extermínio na fronteira de
Pernambuco e Paraíba.
Ficou consignado na decisão que o risco de responsabilização internacional pelo descumprimento
de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a
Convenção Americana de Direitos Humanos) é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido
pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil
para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de
extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser
cumpridas ou não foram efetivas.
Observa-se que os dois primeiros casos de IDC decorreram de crimes dolosos contra a vida. Uma vez
que somente o Caso Manoel Mattos foi deferido pelo STJ, a competência do Tribunal do Júri Estadual foi
deslocada para o Tribunal do Júri Federal.
Foram propostos outros incidentes de deslocamento de competência, como o IDC 03, em que se
tratava da atuação de grupos de extermínio e violência em Goiás, que foi julgado parcialmente procedente;
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o DC 04, que foi suscitado devido à publicidade que o Tribunal de Contas de Pernambuco deu a dados da
aposentadoria da suposta vítima de violação de direitos humanos, pois lhe teria causado agressões físicas e
morais. Porém, tal IDC foi julgado improcedente, por ausência de condição de procedibilidade; e o IDC 05,
que se trata do caso do Promotor de Justiça Thiago Faria Soares, que foi julgado procedente. Entretanto,
para a Carreira de Delegado de Polícia Civil, é importante o conhecimento mais a fundo apenas do IDC 01
– Caso Irmã Dorothy e do IDC 02 – Caso Manoel Mattos, pois foram precursores e balizaram diversos
aspectos do instituto.
Ademais, a Terceira Seção do STJ deferiu, parcialmente, o incidente de deslocamento de
competência para que a investigação, o processamento e o julgamento dos mandantes, intermediários e
executores dos assassinatos de vítimas, em sua maioria, lideranças de movimentos em prol dos
trabalhadores rurais, e responsáveis por denúncias de grilagem de terras e de extração ilegal de madeira,
ocorridos em contexto de conflito agrário instalado no Estado de Rondônia, sejam deslocados para o âmbito
da Justiça Federal daquele Estado.STJ. IDC 22-RO, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, por
unanimidade, julgado em 23/8/2023, DJe 25/8/2023. (Info 790)
Frisa-se que o STJ, também pela Terceira Seção, deferiu o incidente de deslocamento de competência
para a Justiça Federal em razão da incapacidade dos agentes públicos na condução de investigações, de
identificar os autores dos homicídios/execuções cometidos nos casos conhecidos como "Maio Sangrento" e
"Chacina do Parque Bristol". Veja:
Os requisitos do incidente de deslocamento de competência são: a) grave violação
de direitos humanos; b) necessidade de assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de
obrigações decorrentes de tratados internacionais; c) incapacidade - oriunda de
inércia, omissão, ineficácia, negligência, falta de vontade política, de condições
pessoais e/ou materiais, etc. - de o Estado-Membro, por suas instituições e
autoridades, levar a cabo, em toda a sua extensão, a persecução penal (IDC n. 1/PA,
Terceira Seção do STJ). STJ. IDC 9-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira
Seção, por unanimidade, julgado em 10/08/2022. (Info 744)

Apesar de aceito pelo Superior Tribunal de Justiça, o IDC não escapa às críticas feitas pela doutrina,
tendo em vista que a federalização das graves violações de direitos humanos geraria o amesquinhamento do
pacto federativo em detrimento ao Poder Judiciário Estadual e ainda violaria o princípio do juiz natural e do
devido processo legal.

🡺 Caso Marielle Franco e Anderson Gomes
No ano de 2020, o STJ julgou improcedente o incidente de deslocamento de competência ajuizado
pela Procuradoria-Geral da República (PGR) que buscava transferir para a esfera federal a investigação sobre
os mandantes do assassinato da vereadora Marielle Franco e de seu motorista Anderson Gomes, ocorrido
em 2018 no Rio de Janeiro.
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A ministra Laurita Vaz, relatora, defendeu a manutenção do caso sob a competência da Justiça
estadual, da Polícia Civil e do Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ). Para ela, o caso não preencheu os
requisitos necessários para a federalização. A ministra disse que não é possível verificar desídia ou
desinteresse por parte das autoridades estaduais nas investigações para solucionar o crime.3

Confira a dica do Professor Rafael de Lazari sobre IDC:

https://youtu.be/EC63LYh3Z9w

2. OUTROS INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estão previstas ações constitucionais – ou
remédios constitucionais – que são instrumentos criados para assegurar e promover os direitos
fundamentais.
Neste material serão abordados apenas os aspectos que se relacionam com a matéria de Direitos
Humanos. O devido aprofundamento e o estudo de demais aspectos dizem respeito à matéria de Direito
Constitucional.

2.1 Habeas Corpus

O Habeas Corpus é um remédio constitucional que se encontra previsto no art. 5°, inciso LXVIII, da
CRFB/88:

3 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Caso-Marielle-investigacao-sobre-mandantes-
do-crime-fica-na-Justica-do-Rio.aspx
https://youtu.be/EC63LYh3Z9w
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LXVIII - Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder.

Insta apresentar, portanto, alguns tratados internacionais que tutelam o direito de ir e vir:
⮚ Art. 3° da Declaração Universal dos Direitos Humanos:
Art. 3°
Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
⮚ Art. 9° do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos determina:
Art. 9°
1. Toda pessoa tem à liberdade e à segurança pessoal. Ninguém poderá ser preso
ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade,
salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos.
2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e
notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser
conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por
lei a exercer funções e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser
posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não
deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantiasque assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os
atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença.
4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou
encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre
a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido
ilegal.
5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à
reparação.
⮚ Art. 7° da Convenção Americana de Direitos Humanos:
Art. 7°. Direito à Liberdade Pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoal.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas
condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou
pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e
notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.
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5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença
de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem
direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem
prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal
competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão
ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos
Estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser
privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a
fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser
restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por
outra pessoa.
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar.

Também conhecido como direito de locomoção, encontra-se previsto no art. 5° da CRFB/88 em
diversos incisos:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel.

🡺 Habeas Corpus Coletivo
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Em 2017, o Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Relator do Habeas Corpus Coletivo n.
143.641, julgado em 15.08.2017, Ricardo Lewandowski, autorizou o uso de Habeas Corpus de maneira
coletiva, o qual tinha como pacientes todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no Sistema
Penitenciário Nacional que fossem gestantes, puérperas ou mães de filhos de até 12 anos de idade sob sua
responsabilidade. Afirmou que como a lesão assumia caráter coletivo, o justo consistiria em disponibilizar
um remédio efetivo e funcional para a proteção da coletividade – mormente de coletividades vulneráveis
economicamente.
De acordo com o Ministro Relator, o Habeas Corpus Coletivo é um instrumento flexível e relevante,
que amplifica o acesso à Justiça previsto na CRFB/88 e no art. 25 da Convenção Americana de Direitos
Humanos:
Artigo 25. Proteção Judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro
recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra
atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei
ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas
que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2.2 Habeas Data

O Habeas Data é um remédio constitucional que se encontra preceituado no art. 5°, inciso LXXII, da
CRFB/88:
LXXII - Conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo.

Portanto, uma das formas para garantir o direito à proteção contra informação abusiva, inexata ou
prejudicial as pessoas é o acesso a bancos de dados tanto públicos como privados com a finalidade de
atualizar, retificar, anular ou manter em reserva, no caso em que seja necessário, a informação do particular
interessado. Esta ação conhecida como Habeas Data foi instituída como uma modalidade do processo de
amparo para proteger a intimidade das pessoas. Mediante este procedimento, se garante a toda pessoa a
aceder a informação sobre si mesma ou seus bens contida na base de dados de registros públicos ou privados
e, se necessário, atualizar, retificar, anular ou manter reserva a informação com a finalidade de proteger
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certos direitos fundamentais4, como o direito à privacidade, à honra e à reputação, previstos no art. 5°,
incisos X, da CRFB/88:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
No plano internacional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevê tais direitos em seu
art. 11:
Art. 11. Proteção da Honra e da Dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de
sua dignidade.
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida
privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de
ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais
ofensas.

🡺 Habeas Data Coletivo
Não há previsão na CRFB/88 ou em lei ordinária, nem mesmo na jurisprudência nacional.

2.3 Mandado de Injunção

O Mandado de Injunção é um remédio constitucional utilizado para combater a inércia de
regulamentação que impeça ou dificulte a efetividade das normas constitucionais, que ocasiona a síndrome
da inefetividade das normas constitucionais, podendo a omissão advir de qualquer órgão público, desde que
tenha natureza administrativa e legislativa. Encontra-se preceituado no art. 5°, inciso LXXI, da CRFB/88:
LXXI - Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Exemplo de tutela dos direitos fundamentais a partir de um Mandado de Injunção tratou-se do MI
4733, juntamente com a ADO 26, no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve
omissão inconstitucional do Congresso Nacionalpor não editar lei que criminalize atos de homofobia e de
transfobia. Por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios
a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT e votaram pelo enquadramento da homofobia

4 https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm
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e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional
edite lei sobre a matéria.5
O Mandado de Injunção, regulamentado pela Lei n° 13.300/16, pode ser utilizado para buscar a
regulamentação de direitos sociais, inclusive, os que devem ser implementados progressivamente, conforme
estabelece o art. 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Art. 26. Desenvolvimento Progressivo
Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno
como mediante cooperação internacional, especialmente económica e técnica, a
fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem
das normas económicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da
Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de
Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros
meios apropriados.

🡺 Mandado de Injunção Coletivo
Cumpre destacar que o Mandado de Injunção poderá ser coletivo e encontra-se previsto na Lei n°
13.300/16, a qual aduz em seu art. 12, parágrafo único:
Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por
mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma
coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou
categoria.

2.4 Mandado de Segurança

O Mandado de Segurança está previsto no art. 5°, inciso LXIX, da CRFB/88, que assim preceitua:
LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público.

Portanto, cabe Mandado de Segurança, de acordo com a Lei n° 12.016/09, para proteger direito
líquido e certo, que consiste em todo direito cujos fatos que embasam podem ser provados de plano sem
instrução probatória, com o fim de combater condutas ilegais ou fruto de abuso de poder imputadas à
autoridade pública ou agente privado no exercício de atribuições do Poder Público.

5 https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010
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Observação: O Mandado de Segurança é um instituto tipicamente brasileiro, inserido pela primeira vez pela
Constituição de 1934.

🡺 Mandado de Segurança Coletivo
Também há o Mandado de Segurança Coletivo, que tem por finalidade tutelar os seguintes direitos,
de acordo com o art. 21, parágrafo único, da Lei n° 12.016/09:
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com
a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes
de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte
dos associados ou membros do impetrante.

2.5 Ação Popular

A Ação Popular encontra-se prevista no art. 5°, inciso LXXIII, da CRFB/88:
LXXIII - Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.

Verifica-se, portanto, que a Ação Popular visa tutelar a moralidade administrativa, o meio ambiente
e o patrimônio histórico e cultural. Alguns tratados internacionais garantem tais objetos, como, por exemplo,
a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que estabelece a proteção da cultura em seu art. 27:
Art. 27
1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da
comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus
benefícios.
2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes
de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.

🡺 IMPORTANTE: NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
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Ao julgar a ADPF 708, em 04.07.2022, o STF reconheceu o status supralegal dos acordos
internacionais que versem sobre o meio ambiente, pois considerados como tratados internacionais de direitos
humanos, no âmbito do art. 5º, §2º, da CRFB/88.

Um importante tratado internacional que tutela o meio ambiente é o Acordo de Paris, que é um
tratado global, adotado em dezembro de 2015 pelos países signatários da Convenção-Quadro das Nações
Unidas sobre Mudança do Clima, durante a 21ª Conferência das Partes (COP21). Esse acordo rege medidas
de redução de emissão de dióxido de carbono a partir de 2020, e tem por objetivos fortalecer a resposta à
ameaça da mudança do clima e reforçar a capacidade dos países para lidar com os impactos gerados por essa
mudança. Por meio deste acordo, os governos se comprometeram em agir para manter o aumento da
temperatura média mundial “bem abaixo” dos 2 °C em relação aos níveis pré-industriais e em envidar
esforços para limitar o aumento a 1,5 °C. Para tanto, os países apresentaram planos de ação nacionais
abrangentes para reduzirem as suas emissões por meio da formulação de sua Contribuição Nacionalmente
Determinada.6

3. A POLÍTICA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS E OS PROGRAMAS NACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

A Política Nacional de Direitos Humanos tem as funções de proteger e promover os direitos
humanos, consistindo-se na adoção de ações que considerem os direitos inerentes à pessoa humana em
consonância com as organizações internacionais sobre direitos humanos.
A elaboração de Programas Nacionais de Direitos Humanos (PNDH) é o primeiro passo para a
concretização de uma política pública de promoção desses direitos. Sua origem está na Declaração e
Programa de Ação da Conferência Mundial de Viena de 1993, organizada pela Organização das Nações
Unidas, que recomendou a cada Estado que fizesse um plano de ação nacional de promoção e proteção dos
direitos humanos.
Os PNDHs são criados a partir da edição de Decreto pelo Presidente da República e estabelecem
diretrizes a serem seguidas pelos órgãos governamentais de direitos humanos brasileiros.

🡺 PNDH-1
Em 1996, durante o governo do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, foi editado o
Decreto n° 1.094/96, que criou o Primeiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-1). Teve como
missão dar visibilidade aos problemas referentes aos direitos humanos no Brasil e, simultaneamente,
estipular e coordenar os esforços para a superação das dificuldades e implementação de direitos. Voltou-se
à garantia de proteção dos direitos civis e políticos (direitos de 1ª dimensão), sendo considerado importante

6 https://www.gov.br/mcti/pt-br/acompanhe-o-mcti/sirene/publicacoes/acordo-de-paris-e-
ndc/arquivos/pdf/acordo_paris.pdf
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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para a consolidação do regime democrático no Brasil (devido ao contexto histórico pós ditadura militar).
Entretanto, por não traçar planos específicos de ação, dotou-se de pouca efetividade.

🡺 PNDH-26.2 Interpretação Jurídica x Interpretação Constitucional ........................................................................................... 91
6.3 Correntes Norte-Americanas .................................................................................................................................. 91
6.4 Métodos de interpretação ..................................................................................................................................... 92
6.5 Regras, princípios e postulados normativos ........................................................................................................... 95
6.6 Princípios de interpretação Constitucional ............................................................................................................ 96
6.7 Técnicas de interpretação Constitucional ............................................................................................................ 100
7. PODER CONSTITUINTE ............................................................................................................................... 101
7.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) .. 102
7.1.1 Limitações Materiais ...................................................................................................................................... 104
7.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário ............................................................................................... 105
7.1.3 Legitimidade .................................................................................................................................................. 105
7.2 Poder Constituinte Derivado (instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente) ................ 106
7.2.1 Reformador .................................................................................................................................................... 107
7.2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente ...................................................................................................... 109
7.2.3 Poder Constituinte Derivado Revisor ............................................................................................................. 110
7.3 Poder Constituinte Difuso .................................................................................................................................... 111
7.4 Poder Constituinte Supranacional ........................................................................................................................ 113
META 4 .......................................................................................................................................................... 117
DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................ 117
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 117
2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO ........................................................................................ 119
2.1 Poder Vinculado/Regrado .................................................................................................................................... 119
2.2 Poder Discricionário ............................................................................................................................................. 120
2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial ................................................................................................. 121
3. PODERES EM ESPÉCIE ................................................................................................................................ 123
3.1 Poder Normativo (ou Regulamentar) ................................................................................................................... 123
3.2 Poder Hierárquico ................................................................................................................................................ 127
3.3 Poder Disciplinar .................................................................................................................................................. 130
3.4 Poder de Polícia .................................................................................................................................................... 132
META 5 .......................................................................................................................................................... 149
CRIMINOLOGIA: CONCEITO, OBJETO, MÉTODO, CLASSIFICAÇÃO DA CRIMINOLOGIA E ESTATÍSTICA CRIMINAL
....................................................................................................................................................................... 149
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1. CONCEITO CARACTERÍSTICAS, MÉTODO E FUNÇÕES ................................................................................ 149
1.1 Considerações Preliminares ................................................................................................................................. 149
1.2 Conceito ............................................................................................................................................................... 149
1.3 Criminologia X Direito Penal X Política Criminal ................................................................................................... 150
1.4 Características ...................................................................................................................................................... 152
1.5 Método ................................................................................................................................................................. 155
1.6 Funções ................................................................................................................................................................ 156
2. OBJETOS DA CRIMINOLOGIA ..................................................................................................................... 156
2.1 Delito .................................................................................................................................................................... 157
2.2 Criminoso ............................................................................................................................................................. 158
2.3 Vítima ................................................................................................................................................................... 159
2.4 Controle Social ...................................................................................................................................................... 168
3. FINALIDADE DA CRIMINOLOGIA ................................................................................................................ 169
4. ESTATÍSTICA CRIMINAL .............................................................................................................................. 170
4.1 Cifras Ocultas/Negras ........................................................................................................................................... 171
4.2 Cifras Cinzas, Amarelas e Verdes .......................................................................................................................... 172
4.3 Técnicas de Investigação da Cifra Negra .............................................................................................................. 174
4.4 Prognóstico Criminológico ...................................................................................................................................Em 2002, durante o governo do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, foi editado o
Decreto n° 4.229/02, que criou o Segundo Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-2) e revogou o
PNDH-1. Sua implementação, entretanto, foi realizada durante o governo do Presidente da República Luiz
Inácio Lula da Silva (2003-2010).

Observação: Perceba que o PNDH-2 revogou o PNDH-1. Os PNDHs não coexistem. Como se verá a seguir, o
PNDH-3 também revogou o PNDH-2.

O PNDH-2 amplia as diretrizes abordadas pelo PNDH-1, pois além de abarcar direitos civis e políticos,
abordou de forma inédita ações específicas referentes a direitos econômicos, sociais e culturais (direitos de
2ª dimensão). Por existir planos de ação, quais sejam, os Planos de Ação Anuais, é dotado de maior
efetividade em relação ao primeiro.

🡺 PNDH-3
Em 2009, durante o governo do Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, foi editado o
Decreto n° 7.037/09, que criou o Terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) e revogou o
PNDH-2, estando ainda em vigor. Ele é composto de:
- 6 Eixos Orientadores;
- 25 Diretrizes;
- 82 Objetivos Estratégicos;
- 521 Linhas de Ações.

Portanto, ao adotar eixos orientadores e diretrizes, detalhou as diversas dimensões dos direitos
humanos, abarcando um maior rol de direitos (1ª, 2ª e 3ª dimensões), conforme se vê no art. 2° do Decreto
n° 7.037/09 (é muito importante a leitura atenta da lei seca):
Art. 2o O PNDH-3 será implementado de acordo com os seguintes eixos orientadores e suas respectivas
diretrizes:
I - Eixo Orientador I: Interação democrática entre Estado e sociedade civil:
a) Diretriz 1: Interação democrática entre Estado e sociedade civil como instrumento de fortalecimento da
democracia participativa;
b) Diretriz 2: Fortalecimento dos Direitos Humanos como instrumento transversal das políticas públicas e de
interação democrática; e
c) Diretriz 3: Integração e ampliação dos sistemas de informações em Direitos Humanos e construção de
mecanismos de avaliação e monitoramento de sua efetivação;
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II - Eixo Orientador II: Desenvolvimento e Direitos Humanos:
a) Diretriz 4: Efetivação de modelo de desenvolvimento sustentável, com inclusão social e econômica,
ambientalmente equilibrado e tecnologicamente responsável, cultural e regionalmente diverso, participativo
e não discriminatório;
b) Diretriz 5: Valorização da pessoa humana como sujeito central do processo de desenvolvimento;
c) Diretriz 6: Promover e proteger os direitos ambientais como Direitos Humanos, incluindo as gerações
futuras como sujeitos de direitos;
III - Eixo Orientador III: Universalizar direitos em um contexto de desigualdades:
a) Diretriz 7: Garantia dos Direitos Humanos de forma universal, indivisível e interdependente, assegurando
a cidadania plena;
b) Diretriz 8: Promoção dos direitos de crianças e adolescentes para o seu desenvolvimento integral, de
forma não discriminatória, assegurando seu direito de opinião e participação;
c) Diretriz 9: Combate às desigualdades estruturais; e
d) Diretriz 10: Garantia da igualdade na diversidade;
IV - Eixo Orientador IV: Segurança Pública, Acesso à Justiça e Combate à Violência:
a) Diretriz 11: Democratização e modernização do sistema de segurança pública;
b) Diretriz 12: Transparência e participação popular no sistema de segurança pública e justiça criminal;
c) Diretriz 13: Prevenção da violência e da criminalidade e profissionalização da investigação de atos
criminosos;
d) Diretriz 14: Combate à violência institucional, com ênfase na erradicação da tortura e na redução da
letalidade policial e carcerária;
e) Diretriz 15: Garantia dos direitos das vítimas de crimes e de proteção das pessoas ameaçadas;
f) Diretriz 16: Modernização da política de execução penal, priorizando a aplicação de penas e medidas
alternativas à privação de liberdade e melhoria do sistema penitenciário; e
g) Diretriz 17: Promoção de sistema de justiça mais acessível, ágil e efetivo, para o conhecimento, a garantia
e a defesa de direitos;
V - Eixo Orientador V: Educação e Cultura em Direitos Humanos:
a) Diretriz 18: Efetivação das diretrizes e dos princípios da política nacional de educação em Direitos
Humanos para fortalecer uma cultura de direitos;
b) Diretriz 19: Fortalecimento dos princípios da democracia e dos Direitos Humanos nos sistemas de
educação básica, nas instituições de ensino superior e nas instituições formadoras;
c) Diretriz 20: Reconhecimento da educação não formal como espaço de defesa e promoção dos Direitos
Humanos;
d) Diretriz 21: Promoção da Educação em Direitos Humanos no serviço público; e
e) Diretriz 22: Garantia do direito à comunicação democrática e ao acesso à informação para consolidação
de uma cultura em Direitos Humanos; e
VI - Eixo Orientador VI: Direito à Memória e à Verdade:
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a) Diretriz 23: Reconhecimento da memória e da verdade como Direito Humano da cidadania e dever do
Estado;
b) Diretriz 24: Preservação da memória histórica e construção pública da verdade; e
c) Diretriz 25: Modernização da legislação relacionada com promoção do direito à memória e à verdade,
fortalecendo a democracia.

O PNDH-3 traz pontos bem estabelecidos para cumprir a Política Nacional de Direitos Humanos. Cada
ação estratégica incumbe a um ou mais órgãos governamentais do dever de realização da conduta, ou a
diversos poderes estatais, caracterizando-se o aspecto da transversalidade das políticas públicas. Ainda,
decorre de uma interação democrática entre Estado e sociedade civil, como instrumento de fortalecimento
da democracia participativa.
Ademais, é o Programa com maior efetividade de todos, uma vez que traz planos de ação mais
exigentes, quais sejam, os Planos de Ação de Direitos Humanos bianuais, sendo, portanto, apresentados uma
vez a cada 2 anos.
Por fim, salienta-se que a redação original do Decreto n° 7.037/09 instituiu como técnica de
monitoramento o Comitê de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH3, de acordo com o art. 4°.
Entretanto, ele foi revogado pelo Decreto n° 10.087/2019.

Observação: Recomenda-se a leitura do Anexo do PNDH-3.

Bibliografia
Almeida, G. A. (2009). Direitos Humanos. São Paulo : Atlas.
Barroso, L. R. (2001). Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. São Paulo: LTr.
Castilho, R. (2011). Direitos Humanos (coleção sinopses jurídicas). São Paulo : Saraiva.
Comparato, F. K. (2017). A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva.
Mazzuoli, V. d. (2018). Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Método.
Oliveira, E. d. (2012). Elementos do Direito - Direitos Humanos. São Paulo : Revista dos Tribunais.
Piovesan, F. (2019). Direitos Humanos e Justiça Internacional. São Paulo : Saraiva.
Ramos, A. C. (2017). Curso de Direitos Humanos. São Paulo : Saraiva.
Silva, V. A. (2002). O proporcional e o razoável. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Ramos, A. d. (2018). Curso de Direitos Humanos. São Paulo : Saraiva.

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META 3

DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL

TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 3º do ADCT
⦁ Arts. 1º a 4º da CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Art. 34, CF/88
⦁ Art. 60, CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Arts. 136 e 137, CF/88
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER
⦁ Art. 34, inc. VII, CF/88
⦁ Art. 60, CF/88 (muito importante!)

1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Conforme Bernardo Gonçalves, “estabelecer o conceito de Constituição é, sem dúvida, uma tarefa
árdua, pois, conforme iremos observar, o termo é multifacetado, não havendo uma linearidade e
univocidade em torno de sua base semântica.”
Existem várias concepções ouacepções a serem tomadas para definir o termo “Constituição”. Alguns
autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções. Embora
existam várias acepções, basicamente os doutrinadores conceituam Constituição como:

(...) a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes: à
estruturação do Estado; à formação dos poderes públicos; forma de governo e
aquisição do poder de governar; distribuição de competências e; direitos, garantias
e deveres do cidadão.
(MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª Ed. Editora Atlas, 2000, p. 34) e
(HOLTHER. Leo Van. Direito Constitucional. 4ª Ed. Jus Podivm. 2008, p. 34).

DICA: para não esquecer o conceito, lembrem-se dos objetivos das constituições,
começando pela limitação de poderes e estruturação do Estado.

O conceito moderno de Constituição abrange “ordenação jurídico-política plasmada num documento
escrito; declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de
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garantia; organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e
moderado" (Gomes Canotilho, ob. cit., p. 52 e texto de José Miguel Garcia Medina).
J. J. Canotilho formulou o chamado conceito ideal de constituição. Este conceito ideal identifica-se
fundamentalmente com os postulados político liberais, considerando-se como elementos materiais
caracterizadores e distintivos os seguintes:

(a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente
concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos
atos do poder legislativo através dos parlamentos);
(b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os
abusos dos poderes estaduais;
(c) a constituição deve ser escrita (documento escrito). (CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 6ª Edição Revista. Livraria Almedina. Coimbra, 1993, páginas 62 e 63).

Caiu em prova Delegado PR/2021! Assinale a alternativa correta a respeito da teoria da Constituição e de
suas classificações: O conceito moderno de Constituição pressupõe uma norma jurídico-política que prevê
direitos fundamentais e que organiza os poderes políticos (item considerado correto).

1.1 Concepções do Conceito de Constituição

Não há conceito único que defina o que é a Constituição. Por isso, cada doutrinador toma por base
um sentido com o fim de definir o termo “Constituição”.

a) Concepção SocioLógica (Ferdinand Lassale, em seu livro ¿Qué es una Constitución?): uma Constituição
só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder,
do contrário seria uma simples “folha de papel”. Portanto, a Constituição, segundo Lassale, seria a somatória
dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

b) Concepção PolíTica (Carl SchimiTt): A Constituição seria a decisão política fundamental, emanada do
titular do poder constituinte, enquanto a lei constitucional representaria os demais dispositivos que estão
inseridos no texto constitucional e que não contém matéria de decisão política fundamental. Faz a distinção
entre Constituição (decisão política fundamental) e lei constitucional (lei formalmente constitucional).
Conforme Pedro Lenza, “pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na visão de Carl Schmitt, em
razão de ser a Constituição produto de certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a decisão política do
titular do poder constituinte.”

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c) Concepção Jurídica (Hans Kelsen): A Constituição é norma pura, dever-ser, dissociada de qualquer
fundamento sociológico, político ou filosófico (Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser,
caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais). Kelsen dá dois sentidos
à palavra Constituição:
● SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO – a Constituição é a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, responsável
por dar sustentação ao sistema posto, e é o fundamento de validade de todas as outras leis.
● SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO - é a Constituição positiva, conjunto de normas que regulam a criação
de outras normas, da qual todas as outras normas infraconstitucionais extraem seu fundamento de
validade. Logo, a Constituição é a lei máxima do direito positivo e encontra-se no topo da pirâmide
normativa.
Esquematizando:
PLANO LÓGICO-JURÍDICO:
■ norma fundamental hipotética
■ plano do suposto
■ fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva

PLANO JURÍDICO-POSITIVO
■ norma posta, positivada
■ norma positivada suprema

d) Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva): A Constituição é produto de um FATO
CULTURAL, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.

e) Constituição aberta: Para que possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar o risco de
desmoronamento de sua “força normativa”.

PERSPECTIVA DE ANÁLISE DO PAPEL DA CONSTITUIÇÃO OU DA SUA FUNÇÃO (Gustavo ZAGREBELSKY)

a) Constituição-lei: A Constituição “não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele”. Nesse
sentido, a Constituição é, na verdade, uma lei como qualquer outra.
b) Constituição-fundamento (Constituição-total): Constituição é a lei fundamental, não somente de toda a
atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida
social. Nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva identifica uma inegável aproximação entre a Constituição
dirigente e esse descrito sentido de Constituição-fundamento ou total, já que a Constituição dirigente
apresenta uma ideia subjacente, qual seja, a de “fixar um plano de ação para a transformação da sociedade”
c) Constituição-moldura (que Canotilho prefere chamar de Constituição-quadro): Seria uma proposta
intermediária entre os dois conceitos trazidos supra, evitando-se a politização excessiva da Constituição-lei
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(já que a sua concretização fica destinada ao legislador, estando ao seu serviço), ou a judicialização excessiva,
decorrente do sentido de Constituição-total (já que ao legislador não sobraria qualquer espaço de atuação,
sobrecarregando o Judiciário para verificar se houve ou não abuso).

OUTROS SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO (Uadi Lammêgo BULOS, 2014, p. 104):

a) Constituição Jusnaturalista: Constituição concebida à luz dos princípios do direito natural, principalmente
no que concerne aos direitos humanos fundamentais.
b) Constituição Positivista: Constituição é o conjunto de normas emanadas do poder do Estado. Para os seus
defensores, basta recorrer ao Direito Constitucional posto pela ação do homem para sabermos o conceito
de constituição. Assim, para a compreensão da constituição, não seriam necessários critérios
metanormativos (fatores sociais, políticos, econômicos, culturais, religiosos.
c) Constituição Marxista: Constituição é o produto da supra estrutura ideológica, condicionada pela
infraestrutura econômica. É o caso da constituição-balanço, que, conforme a doutrina soviética, prescreve e
registra a organização política estabelecida, ou seja, os estágios das relações de poder. A cada passo da
evolução socialista, existiria uma nova constituição para auscultar as necessidades sociais.
OBS.: Constituição-balanço é o inverso da constituição-garantia ou constituição-quadro. Esta última é aquela
que almeja garantir a liberdade limitando o poder.
d) Constituição Institucionalista: Constituição é a expressão das ideias fortes e duradouras, dos fins políticos,
com vistas a cumprir programas de ordem social.
e) Constituição Estruturalista:Constituição é o resultado das estruturas sociais, servindo para equilibrar as
relações políticas e o processo de transformação da sociedade. Assim, a constituição não seria apenas certo
número de preceitos cristalizados em artigos e parágrafos, e sim uma unidade estrutural, um conjunto
orgânico e sistemático de caráter normativo sob inspiração de um pensamento diretor.
f) Constituição Biomédica/biológica (bioconstituição): É a constituição que consagra normas assecuratórias
da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação, desenvolvimento e utilização de
novas tecnologias científicas. Visa assegurar a dignidade humana, salvaguardando biodireitos e biobens.
OBS.: A quarta revisão constitucional da Carta portuguesa de 1976, realizada em 1997, consagrou o sentido
biomédico de constituição.
Sobre esse tema, confira a dica da Professora Thaianne:

https://youtu.be/03f0hXZ3R_U
https://youtu.be/03f0hXZ3R_U
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g) Constituição Compromissória: É a constituição que reflete a pluralidade das forças políticas e sociais.
Típica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela é fruto de conflitos profundos. O procedimento
constituinte de elaboração das constituições compromissórias é tumultuado pelas correntes convergentes e
divergentes de pensamento, mas que ao fim encontram o consenso (compromisso constitucional).
OBS.: A Constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são constituições compromissórias.
h) Constituição Suave: É aquela que não contém exageros. Ao exprimir o pluralismo social, político e
econômico da sociedade, não consagra preceitos impossíveis de realização prática. A constituição suave não
faz promessas baseadas na demagogia política.
Obs.: A Carta dos Estados Unidos de 1787 é exemplo de constituição suave.
i) Constituição em Branco: É a constituição que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma
constitucional. O processo de sua mudança subordina-se à discricionariedade dos órgãos revisores, que, por
si próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revisões
constitucionais.
j) Constituição Plástica (Raul Machado Horta): É aquela que apresenta uma mobilidade, projetando a sua
forçam normativa na realidade social, política, econômica e cultural do Estado. Qualifica-se de plástica
porquanto revela uma maleabilidade. Maleabilidade porque permite a adequação de suas normas às
situações concretas do cotidiano. Tanto as cartas rígidas como as flexíveis podem ser plásticas. O que
caracteriza a plasticidade é a adaptação das normas constitucionais às oscilações da opinião pública.
Normalmente, as constituições plásticas consagram preceitos de eficácia limitada, porque deixam a cargo do
legislador ordinário a complexa tarefa de preenchimento das normas constitucionais.
As constituições plásticas pretendem fazer coincidir o “dever ser” de seus preceitos com a realidade social.
Nesse particular, interligam-se ao fenômeno da mutação constitucional.
Obs.: A Constituição brasileira de 1988 é rígida e plástica. Já a Carta da Inglaterra é flexível e plástica.
k) Constituição Empresarial: É o conjunto de normas cujo conteúdo estabelece a organização jurídica de uma
dada comunidade, num período histórico determinado. É uma espécie de constituição programática. Quando
os franceses, holandeses e portugueses estiveram no Brasil-colônia, chegaram a vigorar constituições
empresariais, elaboradas por empresas exploradoras da atividade comercial da época.
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l) Constituição Oral: É aquela em que o chefe supremo de um povo proclama, de viva voz, o conjunto de
normas que deverão reger a vida em sociedade. Exemplifica-a a Carta da Islândia do século IX, quando os
vikings instituíram, solene e oralmente, o primeiro parlamento livre da Europa.
m) Constituição Instrumental: É aquela em que suas normas equivalem a leis processuais. Seu objetivo é
definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos.
Obs.: Grande parte dos constitucionalistas contemporâneos não aceitam essa ideia de constituição.
n) Constituição como Estatuto do Poder: Constituição que equivale a um mecanismo para legitimar o poder
soberano, segundo certa ideia de direito, prevalecente no seio da sociedade. O texto constitucional,
enquanto estatuto do poder, seria o pressuposto lógico do próprio Estado de Direito, servindo para balizar a
conduta de governantes, verdadeiros prepostos da sociedade política, e a conduta dos governados, os quais
devem se submeter ao poder de direito, juridicizado e racionalizado por meio de normas constitucionais.

SENTIDOS CONTEMPORÂNEOS DE CONSTITUIÇÃO (Uadi Lammêgo BULOS, 2014, p. 109):

a) Constituição Dirigente (J. J. Gomes Canotilho): Constituição que pretende dirigir a ação governamental
do Estado. Propõe que se adote um programa de conformação da sociedade, no sentido de estabelecer uma
direção política permanente. Significa que o texto constitucional seria uma lei material, para preordenar
programas a serem realizados, objetivos e princípios de transformação econômica e social. A ideia de
constituição dirigente diverge daquela visão tradicional de constituição, que a concebe como lei processual
ou instrumento de governo, definidora de competências e reguladora de processos.
No sentido dirigente, a constituição é o “estatuto jurídico do político”, o plano global normativo de todo o
Estado e de toda a sociedade, que estabelece programas, definindo fins de ação futura.
OBS.: A constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são exemplos de constituições dirigentes.
b) Constituição como instrumento de realização da atividade estatal: O texto maior é uma ordenação global
do Estado e da sociedade, ao mesmo tempo que é um projeto de determinação de sua identidade. As
constituições são ordens fundamentais que contêm, no âmbito da historicidade que as subjaz, programas de
ação que as identificam com ordenamentos político-sociais tendentes a um processo de realização concreto.
Esse pensamento nutre forte semelhança com a tese da constituição dirigente, pois propõe o
estabelecimento de metas para dirigir a atividade estatal.
c) Constituições subconstitucionais (subconstituições): Conjunto de normas que, mesmo elevadas
formalmente ao patamar constitucional, não o são materialmente, pois que limitadas nos seus objetivos.
Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram
elaboradas. Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do sentido
de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos que
pretendem ser duradouros. Revelam uma espécie de constituição de necessidade, algo contrário àqueles
documentos normativos que consagram um poder geral em branco, responsável pela adaptação dos
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problemas concretos ao “dever ser” das prescrições supremas do Estado, sem a necessidade de se
explicitarem as autorizações constitucionais.
As subconstituições decorrem da praxe de incluir uma gama infindável de matérias nas constituições
(totalitarismo constitucional), a ponto de se falar em constituição econômica, constituição social etc.
d) Constituição como documento regulador do sistema político (Niklas Luhmann): A Carta Magna é um
instrumento funcional que serve para reduzir a complexidade do sistema político. Nesse contexto, propicia
a reflexão da funcionalidade do Direito, abandonando o exame isolado da relação de hierarquia das normas
constitucionais. Conforme Luhmann, urge banir a mera visão negativa da análise dos problemas
constitucionais. Não basta perquirir o vínculo de conformidade ou desconformidade das leis e atos
normativoscom a constituição. É imperioso que se busque a lógica do sistema político. As constituições não
servem, somente, para emitir juízos de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Constituem algo
maior, visto que estão inseridas no campo da contingência de auto fixação do sistema político.
e) Constituição como processo público (Peter Haberle): Compreende o texto constitucional como
documento de uma sociedade pluralista e aberta, como obra de vários partícipes, como uma ordem jurídica
fundamental do Estado e da sociedade. Para essa corrente, as constituições não são atos voluntarísticos do
poder constituinte, porque dizem respeito à evolução social da comunidade. Assim, o texto constitucional é
o reflexo de um processo interpretativo aberto e conduzido à luz da força normativa da publicidade.
f) Constituição como meio de resolução de conflitos: É uma constituição processual. Essa constituição não
é um meio de resolver problemas, e sim um simples instrumento pelo qual podemos eliminar conflitos. Isso
porque as constituições consagram processos de decisão que não podem ser impostos, pois servem de
parâmetro de resolução de casos concretos perante circunstâncias particulares, a fim de possibilitar soluções
ótimas.
g) Constituição como garantia do status econômico e social: É um sistema de artifícios técnico-jurídicos,
com vistas à racionalização e garantia do status quo, consistindo num mecanismo formal de garantia,
despojado de qualquer conteúdo social, material ou econômico. Objetiva, apenas, manter o coeficiente de
juridicidade e de estadualidade do ordenamento jurídico.
h) Constituição.com (crowdsourcing): É aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da
internet, que, por meio de sites de relacionamento, externam seus pensamentos a respeito dos temas a
serem constitucionalizados.
Obs.: Foi a Islândia que, pioneiramente, fez no ano de 2011 uma “constituição.com”.

CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (Marcelo Neves)

O doutrinador Marcelo Neves entende que a ideia de legislação ou de constituição simbólicas advém da
hipertrofia da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, em detrimento da função
jurídico-instrumental, ou seja, é valorizar mais uma construção legislativa sem efetividade do que dar
possibilidade de a legislação se tornar efetiva.
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O simbolismo se verifica por três mecanismos:
● A Constituição serve tão-somente para confirmar valores sociais: legislador assume uma posição
em relação a determinado conflito social. Se posiciona de um lado, dando uma vitória legislativa
para um determinado grupo social, em detrimento da eficácia normativa da lei;
● A Constituição apenas demonstra a capacidade de ação do Estado (legislação álibi): busca-se
aparente solução para problemas da sociedade, ainda que mascare a realidade. Só cria a imagem
de um Estado que responde rapidamente aos anseios sociais. Introduz um sentimento de bem-estar
na sociedade.
● Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: transfere a solução
de conflitos para um futuro indeterminado.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

a) Quanto à origem ou positivação:
● Outorgada, não democrática ou imposta: impostas pelo detentor do poder de forma unilateral
(adverte-se que as os diplomas que dão início a uma ordem constitucional de maneira arbitrária e
imposta, isto é, sem participação da população, é denominada de “CARTA”);
Obs. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo
fascista, extremamente autoritária — Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar), sendo que alguns
chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar de tecnicamente
impreciso).
● Promulgada, democrática, votada ou popular: nascem de debates políticos;
● Cesarista ou plebiscitárias (ou bonapartistas) : as constituições outorgadas submetidas a plebiscito
ou referendo na tentativa de aparentarem legitimidade são denominadas de constituições cesaristas
(NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 108). Em
outras palavras, cesarista é a constituição em que a participação popular se restringe a ratificar a
vontade do detentor do poder. Veja que a participação popular, nesses casos, não é democrática,
pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
● Pactuada (ou dualistas): é a Constituição elaborada em decorrência de pacto realizado entre os
vários titulares do Poder Constituinte que, em conjunto, elaboram a Constituição.
Conforme Pedro Lenza, qual a diferença entre “Constituição” e “Carta”? De modo geral,
Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a
sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Já Carta é o nome reservado para aquela Constituição
outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.

b) Quanto à forma:
● Escritas ou instrumental: é a Constituição sistematizada por procedimento formal;
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● Não escritas ou consuetudinária: resultante das práticas costumeiras.

Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia):
O triunfo do liberalismo, movimento econômico, político e filosófico surgido durante o século XVIII, inspirado
no Iluminismo, levou a uma significativa alteração nas feições do modelo estatal absolutista até então em
vigor. Em especial no campo econômico, passou-se a difundir a não intervenção do Estado (laissez-faire),
além de, na seara política, considerá-la como necessária, devendo o poder ser repartido e limitado com o
objetivo de evitar quaisquer abusos em seu exercício. A respeito das diversas fases na evolução do
constitucionalismo, assinale a opção correta.
d) A Revolução Francesa pode ser considerada uma referência para o surgimento das constituições escritas,
ao ter defendido, de maneira expressa, que o Estado estivesse formalizado em um documento escrito que
previsse a separação do poder estatal e uma declaração de direitos do homem.

c) Quanto à mutabilidade/alterabilidade/estabilidade/consistência:
● Rígidas: o processo de alteração da Constituição é mais difícil e solene do que o processo de
formação das leis;
● Flexíveis ou Plásticas: a Constituição é alterada pelo mesmo processo utilizado para as leis ou até
mais simples;
💣 Atenção: NÃO necessariamente as Constituições costumeiras serão plásticas.
● Semirrígida: é a Constituição que exige que apenas uma parte do seu texto seja alterado por processo
legislativo diferenciado e mais dificultoso. Quanto ao restante do texto, é possível a alteração pelo
procedimento ordinário;
● Super-rígidas (Maria Helena Diniz): o processo de alteração da Constituição é mais dificultoso e
solene do que o processo de formação das leis, possuindo pontos imutáveis;
● Imutáveis: a Constituição não admite alteração do seu texto;
● Fixa: somente o Poder Constituinte Originário pode alterar o texto constitucional.
A classificação mais comum das constituições que leva em conta o grau de dificuldade de seu
processo de reforma diferencia as constituições em rígidas, semirrígidas e flexíveis. As primeiras são aquelas
cuja reforma exige um procedimento especial, mais rigoroso do que o aplicável às leis ordinárias. As flexíveis
são pouco comuns e caracterizam-se por poderem ser alteradas pelos mesmos procedimentos empregados
para as leis ordinárias. As semirrígidas têm natureza híbrida, com uma parte rígida e outra flexível, segundo
o que se explicou. BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2022. Livro eletrônico, p. 35 e s., item 1.3 [Constituição e classificações].

d) Quanto ao conteúdo:
●Formais: constituição é tudo aquilo que está inserido no texto elaborado pelo Poder Constituinte,
por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo
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de formação das demais leis que compõem o ordenamento jurídico. Dessa forma, como não importa
o conteúdo da norma, será constitucional tudo que constar do texto da Constituição, mesmo que
não se trate de assunto relevante para o Estado e a sociedade;
Conforme Lenza, “Formal, por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo
de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de
constitucional. A brasileira de 1988 é formal!”

● Materiais: leva em consideração o conteúdo da norma para defini-la como constitucional, que será
toda aquela que define e trata das regras estruturais da sociedade e de seus alicerces fundamentais.
Assim, podem existir normas constitucionais em textos esparsos, fora da Constituição. Ou seja, o
núcleo ideológico constitutivo do Estado e da Sociedade.
De acordo com Lenza,
Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e
garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império
do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o
que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e
aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional
poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas
legislaturas ordinárias.

Toda constituição escrita é formal? NÃO, porque a constituição formal vai muito além de ser escrita,
exigindo supralegalidade/supremacia e procedimentos especiais para modificação. Logo, é possível uma
constituição escrita (textos constitucionais) que não seja formal (não goza de processo legislativo especial
para sua alteração).

e) Quanto à sistemática (Pinto Ferreira):
● Reduzidas: materializam-se em um único documento sistemático;
● Variadas: é a Constituição que está espalhada por vários documentos legislativos).

f) Quanto à ideologia:
● Ortodoxas: elaboradas em uma única linha ideológica;
● Ecléticas: elaboradas com várias linhas ideológicas, a exemplo da CF/88.
Nas palavras de Canotilho, “numa sociedade plural e complexa, a Constituição é sempre um produto
do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergência’ e
‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível
chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários
‘compromissos constitucionais’.
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g) Quanto à eficácia (Karl Lowenstein) – Classificação ontológica/essência, pois analisa o MODO DE SER das
Constituições, conforme adequação à realidade social e política (o critério utilizado é a forma de
correspondência recíproca entre a norma da constituição e o poder político do Estado -processo de poder).
● Normativas (máxima eficácia, regulando todos os aspectos da vida social): são aquelas em que o
poder estatal está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder
subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental. Se adequa à
realidade, eis que pretende e consegue guiar o processo político. O texto se alinha com a realidade
política;
● Nominalistas: visa limitar a atuação dos detentores do poder econômico, político e social, mas essa
limitação NÃO se efetiva. Não corresponde à realidade, já que, apesar de pretender regular o
processo político, NÃO consegue fazê-lo. Não conseguem ser implementadas pois em descompasso
com a realidade política;
● Semânticas (existe só no papel, não sendo adequada à realidade social): a Constituição serve de
manutenção do poder pela classe dominante, mas NÃO objetiva alterar coisa alguma. Não tem por
fim regular a vida política do Estado, busca somente formalizar e manter o poder político vigente.

Segundo Pinto Ferreira, “as Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder está
de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações
do seu conteúdo e do seu controle procedimental. As Constituições nominalistas contêm disposições de
limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com
insuficiente concretização constitucional. Enfim, as Constituições semânticas são simples reflexos da
realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem
limitação do seu conteúdo”. Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de
democracia e Estado Democrático de Direito para autoritarismo. Enquanto nas Constituições normativas a
pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim, correspondência com a realidade,
nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se conseguindo uma verdadeira
normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretensão,
buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio benefício
(Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva).

Caiu na prova Delegado SP/2022! A Constituição normativa é a que logra ser fielmente cumprida por todos
os interessados, limitando, efetivamente o poder, enquanto a semântica é a formalização do poder de quem
o detém no momento (item correto).

Caiu na prova Delegado BA/2022! Acerca da classificação das Constituições quanto à correspondência com
a realidade, Karl Loewenstein distinguiu as Constituições normativas, nominalistas e semânticas. Sobre o
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assunto, assinale a alternativa que apresenta a definição de Constituições Semânticas: Constituições que são
simples reflexo da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites
políticas, sem limitação do seu conteúdo (item correto).

h) Quanto à extensão:
● Constituição Sintética (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas): é Constituição reduzida,
sucinta, a exemplo da norte-americana;
● Constituição Analítica (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas,
inchadas): é Constituição extensa e prolixa, a exemplo da CF/88.

i) Quanto às opções políticas (Manoel Gonçalves Ferreira Filho)
Outra classificação opõe as constituições-garantia (estatutárias ou liberais) às constituições
programáticas (ou dirigentes), conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes
Públicos que instituem.
As constituições-garantia, tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura
do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho.
Aparentemente, não fazem opções de política social ou econômica.
As constituições dirigentes não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também
traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e
econômico.
De toda sorte, associa-se a constituição-garantia a uma concepção liberal da política, enquanto a
constituição programática remete-se ao ideário do Estado social de direito.
A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente.

Caiu na prova Delegado AL/2023! A ideia de constituição dirigente representa a concepção de que a
constituição de um país deve ser instrumento de transformação da realidadesocial e econômica (item
correto)
Em suma: A Constituição garantia busca garantir a liberdade, limitando o poder; a balanço reflete
um degrau de evolução socialista e a dirigente estabelece um projeto de Estado (ex.: portuguesa).

CLASSIFICAÇÃO DA CF
Origem Promulgada (Popular)
Forma Escrita
Extensão Analítica (Prolixa)
Conteúdo Formal
Modo de elaboração Dogmática (Codificada)
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Alterabilidade Rígida*(para alguns autores ela é super-
rígida, em razão do art. 60, § 4°, da CR/88)
Sistemática Reduzida (unitária)
Dogmática Eclética

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com o professor Lenza, a brasileira de 1988, em um primeiro momento, como aponta Pinto
Ferreira, seria reduzida, codificada ou unitária. Contudo, especialmente diante da ideia de “bloco de
constitucionalidade”, parece caminharmos (de maneira muito tímida, ainda) para um critério que se
aproxima de Constituição esparsa (legal ou escrita não formal — escrita e que se apresenta fragmentada em
vários textos), especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 3.º, que admite a constitucionalização dos
tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com o quórum e
procedimento das emendas constitucionais.
Ainda, existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos no “corpo” da
Constituição e, permanecendo como artigo autônomo das emendas, sem dúvida, têm natureza
constitucional e, portanto, eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser declarada
inconstitucional, servindo a emenda como paradigma de confronto. Outro exemplo interessante é a EC n.
91/2016, que, sem introduzir qualquer artigo, seja no corpo ou mesmo no ADCT, alterou regra sobre perda
do mandato eletivo por infidelidade partidária, estabelecendo a possibilidade, excepcional e em período
determinado, de desfiliação, sem prejuízo do mandato.
Cabe alertar, contudo, que apesar dessa percepção, de modo geral, as provas de concursos vêm definindo a
brasileira de 1988 como reduzida.

Caiu em prova Delegado GO/2018! A Constituição Federal brasileira de 1988 classifica-se quanto à origem,
ao modo de elaboração, à alterabilidade, à dogmática e ao critério ontológico de Karl Loewenstein,
respectivamente, em: promulgada, dogmática, rígida, eclética e normativa (item correto).

j) Outras terminologias:
Constituição moldura (que Canotilho prefere chamar de Constituição-quadro): para Marcelo
Novelino tal concepção é “utilizada metaforicamente para designar a constituição que serve apenas como
limite à atuação legislativa. A lei fundamental atua como uma espécie de moldura dentro da qual o
legislador pode atuar, preenchendo-a conforme a oportunidade política. À jurisdição constitucional caberia
apenas controlar ‘se’ (não ‘como’) o legislador atuou dentro da moldura estabelecida”.
As Constituições fixas foram exemplos de constituições em branco. Constituições fixas são aquelas
que não estabelecem, expressamente, o procedimento para sua reforma. Logo, somente podem ser
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alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, poder constituinte originário. Ex.:
Estatuto do Reino da Sardenha de 1848.
Conforme observa Canotilho, entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria da Constituição
está a denominada por Zagrebelsky Constituição dúctil ou maleável, suave (Costituzione mite), “para
exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o
pluralismo social, político e econômico. Neste sentido, a uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar
apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente
um projeto predeterminado dessa vida comunitária. As Constituições concebem-se, pois, como plataformas
de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos inventivos os
‘vários materiais de construção’ semeados nos textos constitucionais”. (LENZA, Pedro)

3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser
diferenciadas em elementos, considerando-se estrutura normativa e conteúdo:
● Elementos orgânicos: regulamentam a estrutura do Estado e do Poder;
● Elementos limitativos: limitam a atuação do poder estatal, a exemplo dos direitos e garantias
fundamentais;
● Elementos socioideológicos: identificam a ideologia adotada pelo constituinte;
● Elementos de estabilização constitucional: asseguram a vigência das normas constitucionais em
situação de conflito, garantem a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas;
● Elementos formais de aplicabilidade: estabelecem regras de aplicação da Constituição. Ex:
Preâmbulo, ADCT.

ELEMENTOS ORGÂNICOS

São as normas que regulam a
estrutura do Estado e do Poder.

Temos como exemplos, na CR/88:
a) Título III (Da organização do Estado);
b) Título IV (Da organização dos Poderes
e do Sistema de Governo)
c) Capítulos II e III do Título V (Das Forças
Armadas e da Segurança Pública); d)
Título VI (Da Tributação e do Orçamento);

ELEMENTOS LIMITATIVOS

São normas que compõem o
catálogo de direitos e garantias
individuais (direito individuais e
suas garantias, direitos de
nacionalidade e direitos
políticos e democráticos) e que
Temos como exemplos, na CR/88:
Título II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, exceto o Capítulo II dos
Direitos Sociais).

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estabelecem limitações aos
Poderes Públicos.

ELEMENTOS
SOCIOIDEOLÓGICOS

São normas que guardam
relação com o compromisso da
Constituição e se situam no
limiar entre o Estado
individualista e o Estado
intervencionista.
Temos como exemplos, na CR/88:
a) Capítulo II do Título II (Dos Direitos
Sociais);
b) Título VII (Da ordem Econômica e
financeira);
c) Título VIII (Da Ordem social).

ELEMENTOS DE
ESTABILIZAÇÃO
CONSTITUCIONAL

São normas destinadas e
direcionadas a assegurar a
resolução de conflitos
constitucionais, a defesa da
Constituição, do Estado e das
instituições democráticas.

Temos como exemplos, na CR/88:
a) Da Intervenção Federal nos Estados e
no DF e dos Estados nos Municípios nos
artigos 34/36;
b) Processo de Emendas à Constituição
no art.60;
c) Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas especificamente no
Capítulo I do Título V (Estado de sítio e
Estado de defesa);
d) Ação Direta de Inconstitucionalidade
do art. 102, I, a.

ELEMENTOS FORMAIS DE
APLICABILIDADE

São as normas que estabelecem
as regras de aplicação das
Constituições.

Temos como exemplos, na CR/88:
a) preâmbulo;
b) disposições constitucionais
transitórias, entre outras, além do§ 1° do
art. 5° de nossa atual Constituição;
c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que
as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação
imediata.

4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

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4.1. Constitucionalismo

O constitucionalismo é o movimento a partir do qual emergem as Constituições. Parte da noção de
que todo Estado deve possuir uma Constituição. A ideia é GARANTIR DIREITOS para LIMITAR O PODER
ESTATAL. Contrapõe-se ao absolutismo.
“As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização
de seus órgãos, o modo e aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites
de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime
político e disciplinaros fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos
dos direitos econômicos, sociais e culturais”. SILVA, José Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.

FASES:

a) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: é o da Antiguidade Clássica, com a ideia de garantir direitos para limitar
o poder, evitar o arbítrio.
● Hebreus: estabelecimento no estado teocrático de limitações ao poder político através da
legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites
bíblicos.
● Idade Média: Carta Magna de 1215 – estabelece a proteção a direitos individuais.

b) CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL): século XVIII
● Surge a 1ª geração de direitos fundamentais (liberdade): direitos civis e políticos. Exigem abstenção
do Estado.
● Separação de Poderes.
● CF rígida e supremacia da CF.
● O Poder Judiciário é o principal encarregado de garantir a supremacia da CF Surgem as primeiras
Constituições escritas.

Quadro europeu: o reconhecimento do valor jurídico das Constituições tardou na Europa. Os
movimentos liberais (século XVIII) enfatizam o princípio da supremacia da lei e do parlamento. A Constituição
NÃO era norma vinculante, embora esse entendimento já começasse a ser desenvolvido nos EUA.
Nessa fase, há uma diferença entre o quadro europeu e o americano:

QUADRO EUROPEU QUADRO AMERICANO
Supremacia da lei e do parlamento Supremacia da Constituição
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O Judiciário NÃO pode controlar a legitimidade
constitucional das leis, limitando-se a ser a “boca da
lei” (Supremacia do parlamento)
Para acentuar a supremacia do Poder Constituinte,
adotou-se procedimento mais dificultoso e solene
de mudança da Constituição.
A primazia da Constituição só ocorreu a partir do
fim da 2ª guerra mundial (redemocratização).
Supremacia do Poder Constituinte.
Para garantir a efetiva supremacia da Constituição,
cresceu o papel do controle judicial: ao Judiciário
cabe fazer a interpretação final e aplicar a
Constituição (judicial review).

c) CONSTITUCIONALISMO MODERNO (SOCIAL): após o fim da 1ª Guerra Mundial até o início da segunda.
● Exigem atuação positiva do Estado (Estado Social, intervencionista, prestador de serviço público).
● Crise do liberalismo diante das demandas sociais que abalaram o século XIX. O abstencionismo
estatal não garantia a igualdade essencial para a existência de igualdade de competições.
● Consagração dos direitos fundamentais de 2ª dimensão: gravitam em torno do valor IGUALDADE,
mas não meramente formal e sim a IGUALDADE MATERIAL (direitos sociais, econômicos e culturais).
Possuem um caráter positivo: exigem uma prestação do Estado. Surgem garantias institucionais.
● Adoção do Estado Social: o Estado transforma-se em prestador de serviços, intervindo no âmbito
social, econômico e laboral.

d) CONTEMPORÂNEO: após o fim da 2ª Guerra Mundial.
● Surgem os direitos fundamentais de 3ª geração (fraternidade): direitos transindividuais, como meio
ambiente, comunicação, consumidor.
● Alguns o chamam de neoconstitucionalismo. Outros diferenciam:
∘ No constitucionalismo contemporâneo, a hierarquia entre Constituição e lei é apenas formal:
o foco é a limitação do poder estatal.
∘ No neoconstitucionalismo, a hierarquia é de grau e axiológica (tem que observar espírito e
valores da CF): o foco é a concretização dos direitos fundamentais.
Caracteriza-se pelas Constituições garantistas, que tem como pilar a defesa dos direitos
fundamentais.
Período marcado pelas CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem
implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas.

4.2 Neoconstitucionalismo

☠ Foi objeto da prova discursiva de Delegado do Espírito Santo em 2019.

A doutrina passa a desenvolver, a partir do pós-2ª Guerra Mundial, uma nova perspectiva em relação
ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-
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moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o
constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, buscar a eficácia da Constituição.
“O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização
das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta
para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser
considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas
principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização
de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das
regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do
Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva". (Lenza, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019).

MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO (LUÍS ROBERTO BARROSO):
1) Marco histórico: a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo
das décadas finais do século XX;
2) Marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação
entre Direito e ética; e
3) Marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
constitucional.

CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
● BUSCA EFICÁCIA DA CF E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
● PÓS-POSITIVISMO: o positivismo tinha permitido barbáries com base na lei. Veio, então, o pós-
positivismo (o direito deve ter um conteúdo moral, vai além da legalidade estrita. Não basta apenas
respeitar a lei, tem que observar os princípios da moralidade e da finalidade pública);
● NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição Federal era documento político. Com o
neoconstitucionalismo, passa a ser documento JURÍDICO, com força vinculante;
● FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: as normas constitucionais têm aplicabilidade direta (conforme
sua densidade jurídica), os direitos irradiam da CF;
● CENTRALIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a CF é o epicentro do ordenamento jurídico. Tem supremacia formal
e material. Consequências:
o Constitucionalização do direito: normas de outros ramos do direito estão na Constituição Federal
e há releitura dos institutos previstos na legislação infraconstitucional à luz da Constituição;
o Filtragem constitucional: há interpretação da lei à luz da Constituição Federal. Segundo a
interpretação conforme a CF, passa a lei no filtro da CF para extrair seu sentido constitucional.
Para Luís Roberto Barroso, toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Nas
palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
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interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição.
Seria, no caso, um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
● REMATERIALIZAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: surgem Constituições prolixas, com extenso rol de direitos
fundamentais;
● MAIOR ABERTURA NA INTERPRETAÇÃO: os princípios deixam de ser meras diretrizes e passam a ser
espécies de norma;
● FORTALECIMENTO DO JUDICIÁRIO: o Judiciário irá garantir a supremacia da Constituição Federal. É o
ativismo judicial, postura mais ativa do Judiciário na implementação dos direitos. O Judiciário passa a
atuar como legislador positivo.

4.3 O papel da Constituição em um Estado Democrático de Direito

Frequentemente se cogita qual seria o papel da Constituição em um Estado de Direito.

1) Para a teoria procedimentalista (Jürgen Habermas):
A Constituição deve se limitar à regulaçãoformal do processo democrático, sem estabelecer de
antemão quais as metas ou valores substantivos a serem perseguidos por aquela sociedade. Para esta
concepção, uma vez assegurado um procedimento democrático, caberá à própria sociedade compreender
seus problemas e encontrar soluções, por meio de processos comunicacionais. De fato, para a “teoria do agir
comunicativo” de Habermas, o direito deve ser construído a partir desta interação intersubjetiva entre os
cidadãos na esfera pública, de modo que a legitimidade das normas repousaria no “princípio do discurso”,
isto é, na possibilidade de que todos seus destinatários com elas consintam.

2) Para a teoria substancialista:
Defende que a Constituição deve consagrar metas e valores a serem perseguidos por aquela
sociedade, traduzindo-se em uma Constituição dirigente, na expressão de Canotilho. Tal vertente critica,
ainda, a concepção liberal do Estado de Direito pregada pelo constitucionalismo clássico, que defendia que
a Constituição deveria se restringir à previsão de normas limitadoras do poder político. Tais normas
correspondem aos chamados “direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão”, tais como os
direitos civis e políticos, que tinham como fundamento impor ao Estado um dever negativo, de abstenção e
não intervenção na esfera particular.
O mencionado viés liberal guarda estreita relação com a filosofia jus positivista, que encontrou seu
auge nos pensamentos de Hans Kelsen e a sua obra “Teoria Pura do Direito”. Para ele, a ciência do Direito
deve ser pura, isto é, abdicar de reflexões metajurídicas, tais como as relativas à ética, à moral e à justiça,
de modo que o objeto de estudo deve se limitar às normas estatais. A análise da validade de uma norma não
passaria, portanto, pela aferição de sua justiça ou aderência social, mas pela constatação da legitimidade de
seu processo criador e da sua conformidade com as normas hierarquicamente superiores. Isto porque o
ordenamento seguiria um escalonamento na forma de uma pirâmide, no topo da qual estariam as normas
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constitucionais e, acima delas, uma norma fundamental hipotética, pressuposta. Seria um sistema fechado
de normas, portanto, e com pretensão à completude. Nesta configuração reducionista do fenômeno jurídico,
o juiz deveria se limitar a realizar um procedimento formal de subsunção do fato à norma, colocando-se em
posição de neutralidade axiológica. Ou seja, exerceria o papel de “boca da lei”, conforme expressão de
Montesquieu.
A História cuidou de mostrar as falhas conceituais do juspositivismo. Fenômenos como o nazismo e
o apartheid, desenrolados sob o manto da estrita legalidade, evidenciaram que a pretensa neutralidade do
discurso jurídico e seu divórcio de reflexões éticas criaram ambiente fértil para a barbárie, a injustiça e a
intolerância.
O fracasso do juspositivismo, tal como concebido originalmente, suscitou reflexões sobre a
necessidade de trazer as discussões sobre ética, moral e justiça para o interior da ciência jurídica. A este
ideário difuso se convencionou chamar de pós-positivismo. Os seus reflexos no campo constitucional
formam o assim denominado neoconstitucionalismo. Para esta concepção, a Constituição, longe de apenas
limitar o poder político, deve ter como foco a concretização de direitos fundamentais (efeito expansivo dos
direitos fundamentais). Não basta prevê-los, como meras aspirações. Deve-se ultrapassar a retórica, pois a
Constituição tem força normativa e deve ser implementada.
Portanto, para esta concepção, as normas se dividem entre regras e princípios, pois estes não são
meras aspirações sem caráter vinculativo.
☠ Foi objeto de cobrança da 2ª Fase de Delegado do Rio Grande do Sul
(2018)

● Regras: são as normas com conteúdo menos abstrato, que já estabelecem, de antemão, soluções
pré-definidas para cada situação. Sua aplicação se dá, portanto, pelo juízo de “tudo ou nada”
(expressão de Ronald Dworkin): em um caso concreto, ou serão satisfeitas ou não serão. Por isso,
Robert Alexy as reputa “mandados de definição”. Sua aplicação se dá por subsunção.
● Princípios: são os vetores axiológicos que fundamentam o ordenamento jurídico, tendo, por isso,
caráter nomogenético. Têm certa abstração e alta carga axiológica, não precisando estar
positivados para terem força normativa, vinculativa. É por meio deles que a ética e a moral ingressam
no ordenamento. Alexy os reputa “mandados de otimização”, porque, em caso de conflito entre
eles, cada um deverá ser satisfeito no maior grau possível, pela técnica da
ponderação/sopesamento, fundada na proporcionalidade.

Superando a antiga visão do discurso jurídico como uma racionalidade neutra, objetiva, imparcial,
asséptica, visão esta que apenas se presta à conformação ao status quo e à manutenção das desigualdades,
cabe ao juiz promover uma interpretação prospectiva da norma, que olhe para o futuro, e dela extrair seu
potencial transformador. Uma interpretação, portanto, que concretize os valores consagrados pelo texto
constitucional, para que não sejam “promessas constitucionais inconsequentes” (feliz expressão do Ministro
do STF Celso de Mello), normas meramente programáticas, retóricas.
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Faz-se necessário, portanto, desenvolver uma compreensão crítica do direito e da realidade,
desconstruindo a pretensa neutralidade do discurso jurídico, para reconstruí-lo como ferramenta de
emancipação.
Dessa forma, o Judiciário atenderá à sua missão constitucional de concretização de seus vetores
axiológicos e exercerá papel ativo na construção de uma sociedade tal qual prometida pelo Texto Maior:
fraterna, justa, igualitária. Enfim, uma sociedade que realize a finalidade por excelência de um Estado de
Direito: a dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, em que o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo constitucional,
questiona-se acerca da legitimidade do chamado “ativismo judicial” na consecução de políticas públicas,
já que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pela vontade da maioria.
Para ser legítimo, o ativismo judicial deve ser excepcional (observar a separação de poderes) e
condicionado (observar o dever de argumentação). A partir dos requisitos para legitimidade do ativismo
judicial, é possível que o advogado público erija tese em sentido contrário, defendendo que a atuação
judicial, na espécie, é ilegítima, por:
1) violar o postulado da Separação dos Poderes;
2) não se sustentar em norma constitucional ou legal;
3) ser casuística; ou
4) descambar em problema ainda maior do que o veiculado na lide.
Consignadas tais limitações, vê-se, portanto, que o ativismo judicial não pode descambar para o
arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às normas constitucionais, especialmente os
princípios, finda por relegar a um segundo plano a segurança jurídica e a democracia.
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do
neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores, como Humberto Ávila
e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que chamo de
“carnavalização dos princípios constitucionais” (guarde essas expressões).

5. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Segundo o Doutrinador José Afonso da Silva, as normas Constitucionais podem possuir eficácia plena,
contida ou limitada:

● Normas Constitucionais de eficácia Plena: são as que não necessitam de complementação para que
possam produzir efeitos, tais normas possuem aplicabilidade imediata e integral;
● Normas Constitucionais de eficácia contida (ou prospectiva): são as que também possuem
aplicabilidade imediata e integral, por não necessitarem de complementação, no entantopodem ter
sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional. São autoaplicáveis, mas se inserem na
discricionariedade do legislador. Exemplos: os artigos: 5º, incisos XIII (sobre a regulamentação de
profissões) e VIII (escusa de consciência):
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Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

● Normas Constitucionais de eficácia Limitada: são as que necessitam de integração por norma
infraconstitucional para que possam produzir efeitos jurídicos.
São normas que têm aplicabilidade apenas indireta ou mediata, pois dependem de complementação
infraconstitucional para possuírem aplicabilidade direta.
No entanto, mesmo sem sua regulamentação, tais normas produzem, mesmo que de forma mínima,
efeitos jurídicos, como o de vincular o legislador.
José Afonso da Silva entende que há dois tipos de normas limitadas:
∘ Normas de princípio institutivo ou organizativo: contém o início ou esquema de
determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação e estruturação a
cargo de lei ordinária ou complementar. Exemplos: art. 18, §2º da CF e art. 25, §3º da CF.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em
Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

∘ Normas de princípio programático: normas através das quais o constituinte, ao invés de
regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os
princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos. – Tais normas NÃO dispõem de
aplicabilidade imediata, mas possuem carga eficacial, ante o princípio da força normativa
da Constituição. Exemplos: artigos 196; 205; 217; 218 todos da CF/88.

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Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,
como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua
organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a
pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação

ATENÇÃO - CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ: a autora incluiu mais uma espécie na classificação
acima apontada, afirmando a existência de normas constitucionais de eficácia absoluta ou super eficazes,
que são as cláusulas pétreas, ou seja, aquelas normas que não podem ser retiradas nem mesmo por emenda
constitucional.
Cláusulas pétreas são normas constitucionais com proteção adicional além das demais normas de
uma constituição rígida. Caracterizam-se por imutabilidade ou semi-imutabilidade. No caso brasileiro, as
cláusulas pétreas não são imutáveis, mas não podem ser objeto de emenda constitucional que tenda a aboli-
las, como dispõe o art. 60 da Constituição, ou seja, seu núcleo essencial precisa ser preservado. Para ser
classificada como rígida, uma constituição não precisa de cláusulas pétreas, pois basta que tenha processo
especial de reforma para ser considerada dessa espécie. As cláusulas pétreas são uma opção adicional que o
constituinte originário adota na proteção de certos tópicos constitucionais. BARCELLOS, Ana Paula de. Curso
de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Livro eletrônico, p. 35 e s., item 1.3
[Constituição e classificações].

6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

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6.1. Hermenêutica x Interpretação Jurídica

Hermenêutica: é o domínio da ciência jurídica que se ocupa em formular e sistematizar os princípios
que subsidiarão a interpretação;
Interpretação: atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e alcance dos enunciados
normativos. Cumpre à interpretação construir a norma. Envolve duas atividades:
o Desvendar/ construir o sentido do enunciado normativo;
o Concretizar o enunciado.
É importante compreender a hermenêutica constitucional porque, segundo o autor Pedro Lenza,
As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que
buscará o real significado dos termos constitucionais. Tal função é extremamente
importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas
do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o seu verdadeiro
alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma
infraconstitucional.
O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as
realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro
significado do texto constitucional.

6.2 Interpretação Jurídica x Interpretação Constitucional

A interpretação jurídica é gênero do qual a interpretação constitucional é espécie.
A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão e aplicação das normas
constitucionais, razão pela qual se serve de princípios próprios que lhe conferem especificidade e autonomia,
sendo informada por métodos e princípios específicos e adequados ao seu objeto.
Enquanto as normas legais possuem um conteúdo material fechado, as normas constitucionais
apresentam um conteúdo material aberto e fragmentado, circunstância que justifica e reivindica a
existência de uma interpretação especificamente constitucional.
Além de superiores, as normas constitucionais normalmente veiculam conceitos abertos, vagos e
indeterminados, que conferem ao intérprete um amplo espaço de conformação, não verificável entre as
normas legais.
As normas constitucionais são ainda:
∘ Normas de organização e estrutura;
∘ Dotadas de forte carga política.

6.3 Correntes Norte-Americanas

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a) Corrente interpretativista: nega qualquer possibilidade de o juiz, na interpretação constitucional,
criar Direito, indo além do que o texto lhe permitir. O juiz deve apenas captar e declarar o sentido dos
preceitos expressos no texto constitucional, sem se valer de valores substantivos, sob pena de sesubstituir
as decisões políticas pelas judiciais.
b) Corrente não-interpretativista: defende um ativismo judicial na interpretação da Constituição,
proclamando a possibilidade, e até a necessidade, de os juízes invocarem e aplicarem valores substantivos,
como justiça, igualdade e liberdade. Assim, o juiz torna-se coparticipante do processo de criação do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações para conceitos jurídicos indeterminados e realizar
escolhas entre as soluções possíveis e adequadas.

6.4 Métodos de interpretação

Canotilho: leciona que a questão do “método justo” em direito constitucional é um dos problemas
mais controvertidos. Por isso, para ele, NÃO há apenas um método de interpretação constitucional,
podendo-se afirmar que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais obtém-se a partir de um
conjunto de métodos distintos, porém complementares.

a) Método jurídico ou hermenêutico cláSsico [SAVIGNY]

Parte da consideração de que a Constituição é uma lei, de modo que a interpretação da Constituição
não deixa de ser uma interpretação da lei. => TESE DA IDENTIDADE DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E
INTERPRETAÇÃO LEGAL.
Com isso, para a interpretação da Constituição, deve o intérprete utilizar os elementos tradicionais
ou clássicos da hermenêutica, que remontam à Escola Histórica do Direito de Savigny:
● Elemento gramatical: também chamado de literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual
e literal;
● Elemento histórico: análise o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres,
discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;
● Elemento sistemático ou lógico: busca a análise do todo;
● Elemento teleológico ou racional: busca a finalidade da norma;
● Elemento genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;
● Elemento popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos
intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, o
referendo, o recall, o veto popular etc.
● Elemento doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;
● Elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional. Nesse método, o papel do intérprete
resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande
importância ao texto da norma.
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A doutrina, de modo geral, NÃO repele a interpretação de tal método jurídico. No entanto, por outro
lado, a CF traz situações mais complexas cuja interpretação não se realiza com o emprego do método
tradicional. O método jurídico, portanto, é insuficiente e não satisfaz, por si só, a interpretação
constitucional.

b) Método Tópico-problemático [THEODOR VIEHWEG]

Theodor Viehweg – “Tópica e Jurisprudência”. Para o autor, a tópica seria uma técnica de pensar o
problema, ou seja, uma técnica mental que se orienta para a solução do problema. O método segue as
seguintes premissas:
● Caráter Prático da interpretação: toda a interpretação se destina a solucionar problemas práticos e
concretos;
● Caráter Aberto, fragmentário ou indeterminado das normas constitucionais, em razão de sua
estrutura normativo-material;
● Preferência pela discussão do problema em razão da abertura das normas constitucionais que não
permitem qualquer subsunção a partir delas próprias.
Conclusão: A interpretação constitucional leva a um processo aberto de argumentação entre os
vários partícipes ou intérpretes para se adaptar a norma constitucional ao problema concreto para, só ao
final, se identificar a norma adequada.
Parte-se do problema para a norma. Para este método, deve a interpretação partir da discussão do
problema concreto que se pretende resolver para, só ao final, se identificar a norma adequada. Parte-se
do problema (caso concreto) para a norma, fazendo caminho inverso dos métodos tradicionais, que
buscam a solução do caso a partir da norma. Canotilho critica esse método, ao fundamento de que a
interpretação NÃO deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.

#DICADD: Para não esquecer o nome do criador do método na hora da prova, relacionar as iniciais: Theodor
– Tópico.

c) Método Hermenêutico-concretizador (Concretista) [HESSE]

Admite o primado da norma constitucional sobre o problema.
O método considera a interpretação constitucional como uma atividade de concretização da
Constituição, circunstância que permite ao intérprete determinar o próprio conteúdo material da norma.
Afasta-se do método tópico-problemático porque a interpretação, para ele, está limitada e se inicia
pelo texto, superando o problema da abertura e indeterminação dos enunciados normativos através da pré-
compreensão do intérprete.
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Parte da ideia de que a leitura do texto, em geral, e da Constituição, deve se iniciar pela pré-
compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Ao contrário do método tópico-
problemático, que pressupõe o primado do problema sobre a norma, o método concretista admite o primado
da norma constitucional sobre o problema. Essa pré-compreensão faz com que o intérprete, na primeira
leitura do texto, extraia dele um determinado conteúdo, que deve ser comparado com a realidade existente.
Desse confronto, resulta a reformulação, pelo intérprete, de sua própria pré-compreensão, no intuito
de harmonizar os conceitos por ele preconcebidos àquilo que deflui do texto constitucional, com base na
observação da realidade social. Essa reformulação e consequente releitura do texto, cotejando cada novo
conteúdo obtido com a realidade, deve repetir-se sucessivamente, até que se chegue à solução mais
harmoniosa para o problema. Impõe-se, assim, um "movimento de ir e vir", do subjetivo para o objetivo - e,
deste, de volta para aquele -, denominado "círculo hermenêutico” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino).

#DICADD: É possível, igualmente, relacionar as iniciais para não esquecer: Hesse – Hermenêutico.

MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO MÉTODO CONCRETIZADOR
Parte do PROBLEMA para a NORMA. A
interpretação é feita partindo-se do
CASO/PROBLEMA.
Parte na NORMA para o CASO/PROBLEMA.

d) Método científico-eSpiritual [Rudolf Smend]

A interpretação constitucional deve levar em consideração a compreensão da Constituição como
uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. Deve o intérprete levar em consideração
o sistema de valores que é subjacente ao texto constitucional e à realidade da vida.
Idealizado por Rudolf Smend, este método dispõe que a interpretação constitucional deve levar em
consideração a compreensão da Constituição como uma ordem de valores e como elemento do processo de
integração. Assim, a interpretação deve aprofundar-se na pesquisa do conteúdo axiológico subjacente ao
texto, pois só o recurso à ordem de valores obriga a uma captação espiritual desse conteúdo axiológico
último da Constituição.

e) Método normativo-estruturante [FRIEDERICH MULLER]

Parte da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade. Foi idealizado
por Friederich Müller, que afirma que o texto é apenas a ponta do iceberg, não compreendendo a norma
apenas o texto, mas também um pedaço da realidade social. É um método também concretista,
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diferenciando-se dele, porém, na medida em que a norma a ser concretizada não está inteiramente no texto,
sendo o resultado entre este e a realidade.

6.5 Regras, princípios e postulados normativos

As normas podem revelar-se sob a forma de princípios, regras ou postulados normativos. Normas e
princípios NÃO guardam176
META 6 – REVISÃO SEMANAL ........................................................................................................................ 179
Direito Penal: Ação Penal E Causas De Extinção Da Punibilidade .............................................................................. 179
Direitos Humanos: Federalização Dos Crimes Contra Os Direitos Humanos E Outros Instrumentos De Proteção Dos
Direitos Humanos Na Constituição Federal................................................................................................................ 181
Direito Constitucional: Teoria Constitucional............................................................................................................. 182
Direito Administrativo: Poderes Da Administração ................................................................................................... 183

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 08
META DIA ASSUNTO
1 SEG
DIREITO PENAL: Ação Penal e Causas de Extinção da Punibilidade (Parte
I)
2 TER
DIREITO PENAL: Ação Penal e Causas de Extinção da Punibilidade (Parte
II)
DIREITOS HUMANOS: Federalização dos Crimes Contra os Direitos
Humanos e Outros Instrumentos de Proteção
3 QUA DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria Constitucional
4 QUI DIREITO ADMINISTRATIVO: Poderes da Administração
5 SEX
CRIMINOLOGIA: Conceito, Objeto, Método, Classificação da Criminologia
e Estatística Criminal
6 SÁB/DOM [REVISÃO SEMANAL]

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META 1

DIREITO PENAL: AÇÃO PENAL E CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA
CF/88
⦁ Art. 5º, XLII, XLIII e XLIV
⦁ Art. 21, XVII
⦁ Art. 48, VIII
⦁ Art. 53, §§3º a 5º
⦁ Art. 84, XII

CÓDIGO PENAL:
⦁ Art. 2º (abolitio criminis)
⦁ Arts. 100 a 120
⦁ Art. 121, §5º (perdão judicial no homicídio)
⦁ Art. 129, §8º (perdão judicial na lesão corporal)
⦁ Art. 312, §3º

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
⦁ Art. 25 (retratação no processo penal)
⦁ Art. 28, 30, 36, 41
⦁ Art. 49 e 60
⦁ Art. 92 a 94
⦁ Art. 366 e 386

OUTROS DIPLOMAS LEGAIS
⦁ Art. 16 da Lei Nº 11.340 (retratação na Lei Maria da Penha)

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art. 107, CP (importantíssimo)
⦁ Art. 109 a 112, CP
⦁ Art. 116 e 117, CP

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA
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Súmula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na
sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
Súmula 146-STF: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há
recurso da acusação.
Súmula 220-STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
Súmula 191-STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a
desclassificar o crime.
Súmula 592-STF: Nos crimes falimentares, aplicam-se às causas interruptivas da prescrição, previstas no
Código Penal.
Súmula 438-STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Súmula 18-STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório.

1. AÇÃO PENAL

Embora seja um tema mais afeto ao processo penal, tendo em vista que várias questões relacionadas
à ação penal implicam na extinção de punibilidade, o assunto também foi tratado pelo Código Penal, de modo
que abordaremos aqui de modo breve e objetivo apenas algumas ideias iniciais.

Ação penal x pretensão punitiva:

● Ação penal: É o direito público e subjetivo de exigir do Estado-juiz o exercício da prestação
jurisdicional, aplicando, no caso concreto, o direito penal objetivo ao indivíduo que praticou infração
penal. Há juristas que dizem que a ação seria o instrumento, o mecanismo, e não o direito em si. É
instrumentalmente conexa a uma pretensão punitiva, pois, ao propor a ação penal, o Ministério
Público pede a condenação do réu, o que só será possível quando procedente a pretensão punitiva.
● Pretensão punitiva: Possui o jus puniendi (direito de punir) como seu elemento intersubjetivo,
situado dentro da relação jurídico-penal que se forma após a prática do crime. Sabe-se que o Estado
é titular do direito de punir. Descumprida a norma incriminadora, o direito de punir do Estado passa
ao plano concreto.

1.1. Espécies

O critério utilizado é a titularidade da ação penal.
A ação penal pode ser:
● Pública, cujo titular é o Ministério Público, subdividindo-se em:
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o Incondicionada – sem necessidade de manifestação da vontade de terceiros.
o Condicionada à representação: Depende da manifestação de vontade do legítimo
interessado para que a persecução penal possa se iniciar.
▪ Pode ser representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça.
▪ No entanto, ainda que haja tal manifestação, o MP não é obrigado a oferecer
denúncia, apenas não pode oferecer sem ela.
● Privada: A titularidade da persecução criminal pertence ao particular ofendido.
Pode ser:
o Exclusivamente privada;
o Personalíssima;
o Subsidiária da pública.

Regra: Ação penal é pública incondicionada.

* ATENÇÃO: Os crimes de lesões corporais leves e culposas no contexto da Lei Maria da Penha são de ação
penal pública incondicionada.

Súmula 542, STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

1.2 Condições da Ação Penal

São requisitos mínimos indispensáveis ao julgamento da causa.

a) Condições genéricas da ação:
● Possibilidade jurídica do pedido: O fato deve encontrar amparo no direito;
● Interesse de agir:
o Necessidade;
o Adequação;
o Utilidade da ação penal.

* ATENÇÃO: O TAC entre MP e autor de crime contra o meio ambiente de menor potencial ofensivo é causa
suspensiva de punibilidade suspendendo o período de prescrição.

● Legitimidade: a legitimidade ativa é, via de regra, do MP. Sendo ação privada, a legitimidade é da
vítima. Já a passiva, via de regra, é a pessoa física autora do delito, podendo ser pessoa jurídica em
crimes ambientais.
● Justa causa: É o fumus comissi delicti para o exercício da função penal. É o lastro probatório mínimo.
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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b) Condições específicas (de procedibilidade):
● Representação do ofendido;
● Requisição do Ministro da Justiça;
● Sentença anulatória de casamento, no crime do art. 236, do CP;
● Ingresso no país do autor do crime praticado no estrangeiro;
● Declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados, no julgamento do Presidente
da República;
● Sentença que decreta a falência, nas ações falimentares.

1.2.1. Representação do ofendido

É condição de procedibilidade para o exercício da ação penal pública condicionada à representação,
por meio da qual o ofendido informa a prática do crime e postula que seja instaurada a persecução penal.

a) Prazo: Em regra, deve ser oferecida no prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados do conhecimento
da autoria (art. 38 do CPP).

Art. 38, CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante
legal,hierarquia entre si, especialmente diante do princípio da unidade da Constituição.
Segundo Canotilho, os princípios são fundamento das regras, ou seja, são normas que estão na base
ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentante.

REGRAS PRINCÍPIOS
Grau de abstração reduzido. Grau de abstração elevado.
Suscetíveis de aplicação direta. Carecem de mediações concretizadoras.
Podem ser normas vinculativas com conteúdo
meramente funcional.
São standards juridicamente vinculantes radicados
nas exigências de justiça ou na ideia de direito.
Relatos descritivos de condutas a partir dos quais,
mediante subsunção, chega-se à conclusão.
A previsão dos relatos dá-se de maneira mais
abstrata, sem se determinar a conduta correta, já
que cada caso concreto deverá ser analisado para
que o intérprete dê o exato peso entre os princípios
em choque.
São mandamentos ou mandados de definição: são
sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas (tudo ou
nada).
São mandados de otimização (Alexy): devem ser
realizados na maior medida do possível. Podem ser
satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurídicas.
Uma das regras em conflito OU será afastada pelo
princípio da especialidade, OU será declarada
inválida.
A colisão resolve-se pela ponderação ou
balanceamento de princípios.

Postulados normativos ou metanormas: são normas sobre a aplicação de normas. Com o
reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o pós
positivismo, houve o deslocamento da Constituição para todos os demais ramos do direito, dando origem a
uma FILTRAGEM CONSTITUCIONAL. Os postulados são denominados pela maioria da doutrina como
princípios, mas não têm a mesma função dos princípios. São normas de segundo grau utilizadas para se
interpretar os princípios e regras constitucionais (normas de primeiro grau).

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6.6 Princípios de interpretação Constitucional

a) UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição é una e indivisível. Por isso, deve ser interpretada como um
todo, de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas. Em decorrência, não há
hierarquia entre normas constitucionais e não há normas constitucionais originárias inconstitucionais.
É usado no conflito ABSTRATO de normas constitucionais.

b) CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: no caso de aparente conflito entre normas
constitucionais, devem ser harmonizadas ao caso concreto, respeitando ambas. Não pode haver sacrifício
total de um em relação ao outro, faz uma redução proporcional (sem supressão), para harmonizá-los. Há
uma ponderação de interesses, já que não há diferença de hierarquia ou de valor entre os bens
constitucionais. E só NO CASO CONCRETO é que podemos dizer qual prevalece, já que não há hierarquia
entre normas constitucionais (unidade da Constituição).

Caiu em prova Delegado RJ/2022! O estudo dos princípios que regem a interpretação constitucional, em
especial os da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece que as normas da Constituição Federal de
1988 devem ser analisadas e aplicadas de modo a permitir que os meios utilizados estejam adequados aos
fins pretendidos, devendo o intérprete buscar conceder aos bens jurídicos tutelados uma aplicação justa.
Considerando isso, assinale a opção correta: Em razão do que preceitua o princípio da concordância prática,
pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos garantidos por normas constitucionais, o
intérprete deve priorizar a decisão que melhor os harmonize, de forma a conceder a cada um dos direitos a
maior amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a supressão do outro.

Em suma, o princípio da concordância prática objetiva, diante da hipótese de colisão entre direitos
fundamentais, impedir o sacrifício total de um em relação ao outro, estabelecendo limites à restrição imposta
ao direito fundamental subjugado, por meio, por exemplo, da proteção do núcleo essencial.

c) EFEITO INTEGRADOR: o intérprete deve preferir a interpretação que gera mais paz social, reforço da
unidade política, integração da sociedade. O princípio do efeito integrador, no bojo da hermenêutica
constitucional, diz respeito ao fato de que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se
primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade
política. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exemplos notórios desses
tipos de integração.
Um dos exemplos de integração política é a definição pelo Pretório Excelso da competência comum dos
entes federativos para estabelecer ações de combate à pandemia da COVID-19 (2020). Noutro giro, cita-se,
com exemplo de integração social a deliberação a respeito do casamento homoafetivo e sua compatibilidade
com a Constituição Federal de 1988.

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d) MÁXIMA EFETIVIDADE: deve preferir a interpretação que dê mais eficácia e aplicabilidade aos direitos
fundamentais.

e) FORÇA NORMATIVA: na aplicação da Constituição, deve ser dada preferência às soluções concretizadoras
de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. A principal função desse princípio tem sido para
afastar interpretações divergentes. Segundo o STF, quando se tem interpretações divergentes sobre a
Constituição, estas enfraquecem a sua força normativa.
OBS: o da Força Normativa serve para todas as normas constitucionais; já o da Máxima Efetividade,
serve especificamente para os direitos fundamentais.

f) JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL: tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da
interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-
funcional estabelecido pela Constituição. É um princípio de competência constitucional. Em outras palavras,
prescreve o referido princípio que, ao intérprete, é defeso modificar a repartição de funções fixadas pela
própria Constituição Federal. Assim, revelam-se incompatíveis, de acordo com essa diretriz interpretativa, as
propostas de mutação constitucional promovidas pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, com esse
fenômeno, há verdadeira alteração da norma constitucional sem que haja qualquer modificação no seu texto
o que, de certa forma, acaba por usurpar a competência legislativa do Congresso Nacional.

g) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU CONVENIÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS: não existem direitos
absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses coletivos também consagrados
na Constituição. De acordo com Bobbio, teriam caráter absoluto o direito a não ser torturado e o direito a
não ser escravizado.

h) INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: no caso de normas plurissignificativas (vários
significados), deve-se preferir aquela que mais se aproxime da Constituição. Aqui não há declaração de
inconstitucionalidade. Pelo contrário, busca-se preservar a constitucionalidade da norma de modo a evitar
que ela seja expurgada do Ordenamento Jurídico.
Nas palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição. Seria, no caso,
um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
São, portanto, consequências da interpretação conforme:
✔ O dispositivo permanece válido no sistema normativo;
✔ Não há declaração de nulidade da norma (pois, se houvesse, deveria ser declarada
inconstitucional);
✔ A interpretação escolhida obriga todos a segui-la (pois afasta todas as demais incompatíveis);
✔ Faz surgir uma situação constitucional IMPERFEITA.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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Conforme o professor Pedro Lenza:
Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma
interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição
e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias
dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência,
destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário
e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte:
■ prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à
Constituição;
■ conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser
interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para
evitar a sua não continuidade;
■ exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto
literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;
■ espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição
se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser
aplicada aquela em conformidade com a Constituição;
■ rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a
interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado
contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da
norma, proibindo a sua correção contra a Constituição;
■ intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a
interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se
obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela
contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar
qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo
legislador.
A Lei nº 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal,
dispõe expressamente sobre a interpretação conforme. Veja:
Art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal.
Alguns exemplos da interpretação conforme:
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✔ Interpretação conforme e determinação aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à
vacinação contra a Covid-19. O STF julgou parcialmente procedente ADI, para conferir interpretação
conforme à Constituição ao art. 3º, III, “d”, da Lei nº 13.979/2020 - ADI 6586.
✔ Interpretação conforme e a competência comum dos entes federativos para estabelecer ações de
combate à pandemia da COVID-19 - ADI 6341.
✔ Interpretação conforme e a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que amplia o
rol de autoridades sujeitas à fiscalização pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de
responsabilidade - ADI 6640/PE e ADI 6645/AM.
✔ Interpretação conforme e as regras do Estatuto da Advocacia que tratam sobre a relação de
emprego, salário, jornada de trabalho e honorários que se aplicam aos advogados de empresas
estatais que atuam no mercado em regime concorrencial - ADI 3396/DF.
✔ Interpretação conforme e a deliberação a respeito do casamento homoafetivo e sua compatibilidade
com a Constituição Federal de 1988 - ADI 4277.

Caiu em prova Delegado RJ/2022! O direito constitucional reclama a existência de princípios específicos, que
compõem a denominada metodologia constitucional, para que a Constituição Federal de 1988 seja
interpretada. Um dos referidos princípios prevê que, sempre que possível, deve o intérprete buscar a
interpretação menos óbvia do enunciado normativo, fixando-a como norma, de modo a salvar a sua
constitucionalidade. Trata-se do princípio de: interpretação conforme a Constituição.

Caiu em prova Delegado RJ/2022! Em recente julgamento nos autos da ADPF n 132, o Supremo Tribunal
Federal, diante da possibilidade de duas ou mais interpretações razoáveis sobre o art. 1.723 do Código Civil,
que trata sobre a união estável entre homem e mulher, reconheceu a união homoafetiva como família. Nesse
caso, é correto afirmar que a técnica de interpretação utilizada foi: interpretação conforme.

Fundamentação: Como visto, a interpretação conforme a Constituição é aplicável diante de normas que
possuam mais de um significado, como no caso do termo “família”. Nesse contexto, o STF adotou a
interpretação que mais se aproximava da Constituição, ou seja, aquela que reconhece a união homoafetiva
como família.

i) PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE: significa justiça, bom senso, moderação. É para evitar
interpretações absurdas, podendo ser dividida em três subprincípios:
● Adequação: os meios usados têm que ser aptos a atingir os fins. Aptidão entre meio e fim.
● Necessidade: o meio deve ser o menos gravoso possível. Jellinek: não se pode abater pardais com
canhões.
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● Proporcionalidade em sentido estrito: ponderação entre o custo e o benefício da medida. Para ser
proporcional, a medida tem que trazer mais benefícios do que custos.

6.7 Técnicas de interpretação Constitucional

O movimento doutrinário chamado de moderna hermenêutica constitucional diz que toda a tarefa
de interpretação da CF deve estar voltada para um único objetivo: concretizar os direitos fundamentais.
Dentre essas modernas técnicas, estão previstas:

a) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: o Tribunal reconhece a
inconstitucionalidade da norma, porém NÃO a tira do ordenamento jurídico, com a justificativa de que a sua
ausência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional. É possível, também, que se opere a
suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha
a se manifestar sobre a situação inconstitucional.

b) Declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador: nessa técnica de interpretação, "busca-se
não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a "diretivas" para obter
do legislador uma atividade subsequente que torne a regra inconstitucional harmônica com a Carta Maior.
Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a
própria Constituição".
A técnica possui relevância no caso da ação de inconstitucionalidade por omissão, em que o Tribunal
se limita a constatar a inconstitucionalidade da omissão, exortando o legislador a abandonar o seu estado de
inércia, possuindo a decisão um cunho mandamental.

c) Interpretação conforme a Constituição: o Órgão Jurisdicional declara qual das possíveis interpretações se
mostra compatível com a Lei Maior. É princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e
não simples regra de interpretação.
No caso de normas plurissignificativas (vários significados), deve-se preferir aquela que mais se
aproxime da Constituição. Aqui, não há declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, busca-se
preservar a constitucionalidade da norma de modo a evitar que ela seja expurgada do Ordenamento
Jurídico. Nas palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição. Seria, no
caso, um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
São, portanto, consequências da interpretação conforme:
● O dispositivo permaneceválido no sistema normativo;
● Não há declaração de nulidade da norma (pois, se houvesse, deveria ser declarada
inconstitucional);
● A interpretação escolhida obriga todos a segui-la (pois, afasta todas as demais incompatíveis);
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● Faz surgir uma situação constitucional IMPERFEITA.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
ADI é julgada parcialmente procedente ADI é julgada parcialmente procedente
Técnica de interpretação Técnica de aplicação (Lei “i” NÃO se aplica à hipótese
“H”)
É imprescindível que haja mais de uma interpretação
possível
(André Ramos Tavares: “O Tribunal NÃO declara que
todas as demais interpretações são
inconstitucionais”)
Expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
determinada hipótese de aplicação sem alteração do
texto legal. É mais incisiva do que a interpretação
conforme.
Ex. Mostra-se inconstitucional interpretação de a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos
I e II, do Código Penal.

Caiu em prova Delegado SP/2022! A decisão do Supremo Tribunal Federal, prolatada na ADPF no 54, que
autoriza a realização voluntária do aborto de feto anencefálico teve como um dos seus expressos
fundamentos: a intepretação constitucional sem redução de texto.

7. PODER CONSTITUINTE

Segundo Canotilho, o Poder Constituinte se revela como uma questão de “poder”, “força” ou
“autoridade” política que, em uma situação concreta, pode criar, garantir ou eliminar uma Constituição
entendida como lei fundamental da comunidade política. A doutrina aponta a existência de três poderes
constituintes: originário, derivado e difuso.

1. Poder Constituinte Originário:

O Poder Constituinte é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das
normas constitucionais. O adjetivo “originário” é empregado para diferenciar o
poder criador de uma nova constituição daqueles instituídos para alterar o seu
texto (Poder Constituinte Derivado) ou elaborar as constituições dos Estados-
membros da federação (Poder Constituinte Decorrente). O Poder Constituinte
Originário pode ser definido, portanto, como um poder político, supremo e
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originário, responsável por estabelecer a constituição de um Estado. (NOVELINO,
2017, p. 71).

O Poder Constituinte Originário instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a
ordem jurídica precedente e possui como características:
● Inicial: inaugura toda a normatividade jurídica;
● Autônomo: não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia;
● Incondicionado (juridicamente): não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica;
● Ilimitado;
● Latente: é atemporal, contínuo, pois está pronto para ser acionado a qualquer momento;
● Poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social,
tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com
a sua manifestação, e não antes dela.
Canotilho observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de
conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta
medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de
justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da
independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último
caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder
constituinte)

Caiu na prova Delegado SP/2022! Poder constituinte originário é o que cria uma Constituição. Assinale a
alternativa correta, considerando as características desse importante instituto jurídico.

O princípio da segurança das relações jurídicas não permite a restauração da eficácia de lei que perdeu
vigência com o advento de uma nova Constituição, quando esta é revogada por uma terceira Constituição.

7.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º
grau)

I- Quanto ao modo de deliberação constituinte:
a) Poder Constituinte Concentrado (ou demarcado): o surgimento da constituição resulta da
deliberação formal de um grupo de agentes, como no caso das constituições escritas;
b) Poder Constituinte Difuso: a constituição é resultante de um processo informal em que a criação de
suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como ocorre com as
constituições consuetudinárias. Também é chamado de mutação constitucional. Em outras palavras,
consiste na alteração de sentido de um dispositivo constitucional, de modo informal, ou seja,
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considerando vários elementos, dentre eles, contexto de aplicação da norma, efeitos, aspectos
culturais, entre outros. É dizer, é realizada uma reinterpretação da norma constitucional, sem
alteração formal.

Caiu na prova Delegado AM/2022! Maria, destacada estudiosa da interpretação constitucional, defendeu
que a norma não apresenta uma relação de sobreposição com o texto. Em verdade, é o resultado do processo
de interpretação, durante o qual o intérprete desenvolve uma atividade argumentativa e tipicamente
decisória, já que deve resolver as conflitualidades intrínsecas que se apresentam durante esse processo, de
modo a identificar os significados potencialmente atribuíveis ao texto interpretado e decidir qual deles deve
preponderar, considerando as nuances da realidade e a situação concreta na qual a norma se projetará.
A explicação de Maria está lastreada na concepção de que: as nuances do ambiente sociopolítico podem
influir no delineamento de alterações não formais da ordem constitucional.

II- Quanto ao momento de manifestação:
a) Poder Constituinte Histórico (ou fundacional) : responsável pelo surgimento da primeira
constituição de um Estado (exemplo: constituição brasileira de 1824);
b) Poder Constituinte Revolucionário: elabora as constituições posteriores a partir de uma revolução
(constituição brasileira de 1937) ou de uma transição constitucional (constituição brasileira de 1988).

HIATO CONSTITUCIONAL (Ivo Dantas)

O hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou
“divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade
social ou sociedade.
Conforme o autor Pedro Lenza, tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza
verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser
verificados, destacando-se:
■ convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
■ mutação constitucional;
■ reforma constitucional;
■ hiato autoritário.
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto
posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático
e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que
encontre legitimidade social.

III- Quanto ao papel na elaboração do documento constitucional:
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a) Poder Constituinte Material: é o responsável por definir o conteúdo fundamental da constituição,
elegendo os valores a serem consagrados e a ideia de direito que irá prevalecer. É o ato de criação
propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexonormativo”;
b) Poder Constituinte Formal: formaliza no plano normativo as escolhas políticas do Poder Constituinte
Material.

Obs.: “O Poder Constituinte Material precede o Formal em dois aspectos: (I) logicamente, porque 'a ideia de
direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege
para agir sobre os fatos; a legitimidade, a legalidade'; e (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de
direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização” (NOVELINO, 2017, p. 72).

A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE É JURÍDICA OU EXTRAJURÍDICA?

Existem duas correntes doutrinárias (NOVELINO, 2017, p. 73):

a) Positivistas (Carl Schmitt): o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma
jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social
responsável por sua criação. Em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o Poder constituinte
estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. Por ter o seu sentido na existência política, o
sujeito do Poder Constituinte poderia fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser
consagrada na constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.
Características essenciais sob a óptica positivista: I- inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima
dele; II- autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na constituição;
e III- incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.

b) Jusnaturalistas (Abade Sieyès): o Poder Constituinte é um poder jurídico (ou de direito). Os defensores
da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado,
sustentam que o Poder Constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria
subordinado aos princípios do direito natural.
Características essenciais sob a óptica jusnaturalista: I- incondicionado juridicamente pelo direito positivo,
mas submetido aos princípios do direito natural; II- permanente, por não se exaurir com a conclusão de sua
obra; e III- inalienável, devido à impossibilidade de transferência, pela nação, desta titularidade.

7.1.1 Limitações Materiais

A visão positivista de que o Poder Constituinte Originário tem plena liberdade para
definir o conteúdo a ser consagrado no texto constitucional é refutada com base
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no argumento de que, fora do direito positivo interno, existem limitações materiais
a serem observadas. (NOVELINO, 2017, p. 74).

Existem três categorias de limites materiais:

I- Limites Transcendentes: são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou
de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de
intervenção. Nesse sentido, parte da doutrina sustenta o dever de manutenção, imposto ao Poder
Constituinte Originário pelo princípio da proibição de retrocesso, dos direitos fundamentais objeto de
consensos sociais profundos ou diretamente ligados à dignidade da pessoa humana.

II- Limites Imanentes: estão relacionados à configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou
à própria identidade do Estado de que cada constituição representa apenas um momento da marcha
histórica. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado.

III- Limites Heterônomos: são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos como, por
exemplo, as obrigações impostas ao Estado por normas de direito internacional. A globalização e a crescente
preocupação com os direitos humanos são fenômenos que têm contribuído para relativizar a soberania do
Poder Constituinte. Sob essa perspectiva, seria vedado às futuras constituições brasileiras consagrar a pena
de morte para além dos casos de guerra externa, antes o disposto na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, que veda o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido.

7.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 73), para a doutrina majoritária, a titularidade do poder
constituinte reside sempre na soberania do povo. Essa posição deve ser defendida nas provas.

Obs.: Em sua obra clássica “O que é o Terceiro Estado?”, Joseph Sieyès sustentava que o Terceiro Estado
seria a nação, titular do poder constituinte.

7.1.3 Legitimidade

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 75), a análise da legitimidade do Poder Constituinte Originário
pode ser feita sob dois prismas distintos:

I- Subjetivo: a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício do poder. Para ser considerado
legítimo, o Poder Constituinte deve ser exercido por representantes do povo eleitos especificamente para
esse fim e nos limites da delegação.
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II- Objetivo: o Poder Constituinte deve consagrar na constituição um conteúdo valorativo em conformidade
com determinadas limitações materiais e/ou correspondente aos anseios de seu titular. Nesse contexto,
Canotilho afirma que o critério da legitimidade do Poder Constituinte não é a mera posse do poder, mas a
conformidade do ato constituinte com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um
determinado momento histórico. A consagração de uma justa ordenação dos interesses e forças sociais das
quais a Constituição se originou é fator indispensável para sua legitimidade.
Ademais, Canotilho afirma que “poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo”, e
que deve ser concebido “como uma ‘grandeza pluralística’ (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade
de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades,
decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas
nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes”. Veja:

Art. 1.º da CF/88: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”
(democracia semidireta ou participativa — cf. cap. 17).

É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica
precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado,
diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Em suma: se o
poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos
valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações.

7.2 Poder Constituinte Derivado (instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente)

Pode ser poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável
pela elaboração da Constituição estadual; e poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder
decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual,
implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição
estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo
grau) e na federal.
Decorre do poder constituinte originário e da constituição e possui como características:
● Subordinado hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do Poder Constituinte
Originário. Conforme o professor Pedro Lenza, em relação à capacidade de auto-organização,
prevista no art. 25, caput, da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que “os
Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições eleis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição”. Esta última parte do texto demonstra, claramente, o caráter de derivação e
vinculação do poder decorrente em relação ao originário
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● Condicionado ou limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo Poder Constituinte
Originário.

O Poder Constituinte Derivado possui três subespécies:
1) Poder Constituinte Derivado Reformador;
2) Poder Constituinte Derivado Revisor;
3) Poder Constituinte Derivado Decorrente.

7.2.1 Reformador

Tem o poder ou competência para modificar a Constituição por meio de um procedimento específico,
estabelecido pelo Poder Constituinte Originário. Ao contrário deste, que é um poder político, o Poder
Constituinte Derivado Reformador tem natureza jurídica, pois deve obedecer às limitações impostas pelo
Originário.
Em princípio, o Poder Constituinte de Reforma NÃO pode criar cláusulas pétreas: somente o Poder
Constituinte Originário pode fazê-las. No entanto, pode ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criados
pelo Poder Constituinte Originário.
Limites ao poder constituinte derivado reformador – art. 60, CF/88:

a) Temporais: não previstos na CF/88;
b) Circunstanciais: estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal;

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.

c) Materiais: excluem determinadas matérias do Poder Constituinte derivado reformador. Os limites podem
ser EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS;
● Expressos: são as cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas do art. 60, § 4º da CF. Tutela-se
a proposta tendente a ABOLIR. Impede-se que haja a DELIBERAÇÃO da emenda. O STF entende
possível a impetração de MS por parlamentar (controle de constitucionalidade preventivo judicial);

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
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Caiu em prova Delegado MG/2021! Cláusulas pétreas são: consideradas limites materiais para emendas à
Constituição, pois constituem conteúdo que não pode ser modificado no texto constitucional no sentido de
o abolir (extinguir) ou tender a tanto (item correto).

● Implícitos: limitações que decorrem do núcleo de identidade da CF. Tudo aquilo que formar o núcleo
de identidade da CF é limitação implícita ao poder de reforma, é intangível.

⮚ Impossibilidade de alterar o titular do PCO e o titular do PC derivado.
⮚ Os limites explícitos ao poder de reforma são limites implícitos.
· Não se pode admitir que o poder derivado possa alterar seus próprios limites de atuação
estabelecidos pelo poder originário a quem está condicionado e limitado.
· Impossibilidade de se operar a dupla revisão: primeiro se alteram as limitações
expressas, para depois, promover as alterações desejadas.

d) Formais:
● Subjetivos: Iniciativa para a propositura de uma proposta de emenda constitucional (art. 60, I, II e III
da CF):

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

● Objetivos:
· Art. 60, §2º
· Art. 60, §3º
· Art. 60, §5º

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
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ATENÇÃO: O DIREITO ADQUIRIDO é oponível à Constituição quando o preceito constitucional for
fruto do Poder Constituinte derivado reformador, já que o direito adquirido é cláusula pétrea, insuscetível
de qualquer proposta de emenda para aboli-lo. Quanto ao poder constituinte originário, NÃO se pode
invocar direito adquirido.

É admitido o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder
constituinte originário?
Em virtude do princípio da unidade normativa e do caráter rígido da Constituição brasileira, admite-
se no Brasil o controle de constitucionalidade apenas das normas constitucionais que foram inseridas na
Constituição pela via das emendas constitucionais.
O STF não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas
contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o intérprete da Constituição se deparar
com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, deverá compatibilizá-las, de modo que ambas
continuem vigentes. Isso porque o princípio da unidade da Constituição afasta a tese de hierarquia entre os
dispositivos da Constituição.

7.2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente

Assim como o reformador, também é jurídico e limitado pelo originário. Possui o objetivo de
estruturar a constituição dos Estados-membros, em decorrência da capacidade de auto-organização
estabelecida pelo originário. Tal capacidade consta artigo 25 da CF/88, o qual dita que:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição

A doutrina aponta que os princípios que devem ser seguidos pelos Estados-membros são:

a) Princípios sensíveis: essência da organização constitucional da Federação brasileira - art. 34, VII da CF - se
violados ensejam intervenção federal;
☠ Foi objeto da prova oral do concurso de Delegado de Polícia de Minas
Gerais em 2018.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento
do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

b) Princípios constitucionais estabelecidos: regras previstas para outros entes que, por consequência, veda
a atuação do Estado naquela matéria e;

c) Princípios constitucionais extensíveis: normas organizatórias da União aplicadas aos estados pelo
princípio da simetria, e podem ser expressos ou implícitos. Ex.: sistema eleitoral, imunidades e impedimentos
dos Deputados.

Há poder constituinte derivado decorrente nos Municípios?
● 1ª Corrente: há quem compreenda que as leis orgânicas são efetivo exercício do poder constituinte
derivado decorrente.
● 2ª Corrente (MAJORITÁRIA): inexiste tal poder no âmbito dos municípios, pois estes submetem-se
a um poder de terceiro grau, na medida em que devem observância a CF/88 e a respectiva
Constituição Estadual. Entende-se que o poder derivado decorrente somente existe em face do
segundo grau, ou seja, quando extrai seu fundamento de validade da própria constituição.Isso
porque o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito Federal, não
se faz na órbita dos Municípios.
Obs. Igualmente aos Territórios Federais (que hoje não mais existem, mas poderão vir a ser criados),
de acordo com o art. 18, § 2.º, integram a União, não se falando em autonomia federativa, e,
portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente.

7.2.3 Poder Constituinte Derivado Revisor

Também é condicionado e limitado às regras do originário. Tal manifestação ocorreu cinco anos após
a promulgação da atual Constituição, por determinação do artigo 3º do ADCT.

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Sobre o tema, confira a Dica da Professora Thaianne:

PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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https://youtu.be/fPDIdkxJYzE

7.3 Poder Constituinte Difuso

É um poder de fato manifestado por mutação constitucional. Trata-se de mais um mecanismo de
mudança da Constituição.
Se por um lado a modificação introduzida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador é formal,
por intermédio de emenda constitucional, a modificação realizada pelo Poder Constituinte Difuso se
instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, que modifica a
Constituição sem alterar o seu texto. Pelo Poder Constituinte Difuso, a interpretação do texto constitucional
é alterada.
Leciona, Luís Roberto Barroso:
“EXEMPLO EMBLEMÁTICO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL POR INTERPRETAÇÃO
JUDICIAL OCORREU EM RELAÇÃO AO DENOMINADO FORO POR PRERROGATIVA
DE FUNÇÃO, critério de fixação de competência jurisdicional previsto
constitucionalmente. Por muitas décadas, inclusive sob a vigência da Constituição
de 1988, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o foro privilegiado subsistia
mesmo após o agente público haver deixado o cargo ou função, tendo inclusive
consolidado esse entendimento no enunciado n. 394 da Súmula da Jurisprudência
Dominante. Em 1999, todavia, a Corte alterou sua linha de entendimento e
cancelou o verbete da Súmula, passando a afirmar que a competência especial
somente vigoraria enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no
exercício da função. Nesse exemplo, como se constata singelamente, atribuiu-se ao
mesmo dispositivo – o art. 102, I, b, da Constituição – sentidos diametralmente
opostos ao longo do tempo, sem qualquer alteração de seu texto. A interpretação
do sentido e alcance do foro privilegiado voltou a sofrer nova mutação. A prática
tem demonstrado que o Supremo Tribunal Federal, como corte suprema, não é um
tribunal vocacionado para o processamento de ações penais originárias. De fato, a
inadequação da Corte para atuar como jurisdição penal de 1o grau, associada ao
https://youtu.be/fPDIdkxJYzE
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relevante volume de processos em curso, tem resultado em uma demora excessiva
na tramitação desses feitos, na prescrição das ações e, portanto, em impunidade,
comprometendo a imagem do Tribunal. O julgamento de ações dessa natureza
afasta a Corte, ainda, da sua missão primordial de guarda da Constituição e do
equacionamento das grandes questões nacionais. Por isso mesmo, em julgamento
encerrado em 3 maio 2018, o Tribunal decidiu restringir o foro por prerrogativa
de função apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
limitadamente a atos relacionados às funções desempenhadas por seus
ocupantes. Decidiu, igualmente, que a competência para processar e julgar as
ações penais não seja mais alterada, após o final da instrução processual, em
razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o que ocupava”.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL REFORMA CONSTITUCIONAL
As mutações, por seu turno, não seriam alterações
“físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis,
mas sim alterações no significado e sentido
interpretativo de um texto constitucional.
A transformação não está no texto em si, mas na
interpretação daquela regra enunciada.
O texto permanece inalterado.
Seria a modificação do texto constitucional,
mediante mecanismos definidos pelo poder
constituinte originário (emendas), alterando,
suprimindo ou acrescentando artigos ao texto
original

Conforme o autor Pedro Lenza, as mutações constitucionais, portanto, exteriorizam o caráter
dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de
não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.
Por fim, ressalta-se que a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios
estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.

Caiu em prova Delegado SP/2018! Ao julgar o RE nº 251.445/GO, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o
termo “casa”, resguardado pela inviolabilidade conferida pelo art. 5º , inciso XI, da Constituição Federal e
antes restrito a domicílio e residência, revela-se abrangente, devendo, portanto, se estender também a
qualquer compartimento privado onde alguém exerça profissão ou atividade. Essa fixação de novo
entendimento pelo Supremo Tribunal Federal que acarretou num processo de alteração do sentido da norma
constitucional, sem alteração do texto, é denominada pela hermenêutica constitucional de: mutação
constitucional informal.
Fundamentação: A mutação constitucional é um processo informal de modificação da Constituição, que
ocorre por meio da interpretação das normas. É importante notar que a interpretação conforme a
Constituição não poderia ser aplicada ao caso, pois o seu âmbito de aplicabilidade fica restrito às normas
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infraconstitucionais. Portanto, ao adotar um novo sentido para o termo “casa”, o STF promoveu uma
mutação constitucional.

7.4 Poder Constituinte Supranacional

Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 92), a ruptura das tradicionais premissas de organização dos
Estados deu origem à ideia de existência de um Poder Constituinte pautado na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos e em uma visão remodelada de soberania.
Trata-se de um poder destinado a elaborar uma constituição supranacional, apta a vincular os
Estados ajustados sob o seu comando e fundamentada na vontade do povo-cidadão universal, seu verdadeiro
titular. Este poder é considerado constituinte por ter a força de criar uma ordem jurídica de cunho
constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados que aderem ao direito
comunitário e submete as constituições nacionais ao seu poder supremo.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O SUPREMO
Poder constituinte estadual. Autonomia (ADCT, art. 11). Restrições jurisprudenciais inaplicáveis ao caso. É
da jurisprudência assente do Supremo Tribunal que afronta o princípio fundamental da separação e
independência dos Poderes o trato em constituições estaduais de matéria, sem caráter essencialmente
constitucional – assim, por exemplo, a relativa à fixação de vencimentos ou à concessão de vantagens
específicas a servidores públicos –, que caracterize fraude à iniciativa reservada ao Poder Executivo de leis
ordinárias a respeito: precedentes. A jurisprudência restritiva dos poderes da assembleia constituinte do
Estado-membro não alcança matérias às quais, delas cuidando, a Constituição da República emprestou
alçada constitucional. Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência do Estado-
membro respectivo. Só quando se cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis
de efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se harmoniza com a competência
federalprivativa para legislar sobre direito penal; ao contrário, conferir à União – e somente a ela – o poder
de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao
dogma fundamental do princípio federativo – qual seja, a autonomia administrativa de Estados e
Municípios – que não é de presumir, mas, ao contrário, reclamaria norma inequívoca da Constituição da
República (precedente: Rp 696, 6-10-1966, rel. p/ o ac. min. Aliomar Baleeiro). Compreende-se na esfera
de autonomia dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos
servidores, podendo concedê-la a assembleia constituinte local, mormente quando circunscrita – a
exemplo da concedida pela Constituição da República – às punições impostas no regime decaído por
motivos políticos.
[ADI 104, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 4-6-2007, P, DJ de 24-8-2007.]
O poder constituinte outorgado aos Estados-membros sofre as limitações jurídicas impostas pela
Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
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adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional
(essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela CF, pois é
nessa que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder constituinte
decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da Federação.
[ADI 507, rel. min. Celso de Mello, j. 14-2-1996, P, DJ de 8-8-2003.]
= ADI 2.113, rel. min. Cármen Lúcia, j. 4-3-2009, P, DJE de 21-8-2009
O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República,
que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização
autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. O art. 30, I, da Constituição da
República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação
sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põe-se no âmbito da autonomia política local, em caso
de dupla vacância. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da
Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e
de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira.
[ADI 3.549, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-9-2007, P, DJ de 31-10-2007.]
Art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Disponibilidade remunerada dos servidores
públicos. (...) A imposição do prazo de um ano para aproveitamento do servidor em disponibilidade ofende
materialmente a Carta Federal, pois consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não decorre
direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade definidos
na Constituição da República (art. 41, § 3º), e, principalmente, porque não condiz com o postulado da
independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do primeiro exercício do poder constituinte
decorrente. O art. 41, § 3º, da CF, na sua redação originária, era silente em relação ao quantum da
remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo até então
existente autorizava os Estados a legislar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos
seus servidores. Contudo, a modificação trazida pela EC 19/1998 suplantou a previsão contida na Carta
estadual, pois passou a determinar, expressamente, que a remuneração do servidor em disponibilidade
seria proporcional ao tempo de serviço.
[ADI 239, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-2-2014, P, DJE de 30-10-2014.]
A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de
"originário") não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque
provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder
reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem
constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
[ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011.]
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição
as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição
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elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao
próprio poder constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas
pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.
[ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição
as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição
elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao
próprio poder constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas
pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.
[ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]
O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§
2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido
artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias
fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado.
[RE 587.008, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-2-2011, P, DJE de 6-5-2011, Tema 107.]
Vide ADI 939, rel. min. Sydney Sanches, j. 15-12-1993, P, DJ de 18-3-1994
Art. 85 da Constituição do Estado de Rondônia, que elevou para treze o número de desembargadores do
Tribunal de Justiça. Ofensa manifesta ao princípio da iniciativa privativa, para o assunto, do Tribunal de
Justiça, consagrada no art. 96, II, b, da CF, de observância imperiosa pelo poder constituinte derivado
estadual, como previsto no art. 11 do ADCT/1988.
[ADI 142, rel. min. Ilmar Galvão, j. 19-6-1996, P, DJ de 6-9-1996.]
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.279/1999 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre o
cancelamento de multas de trânsito anotadas em rodovias estaduais em certo período relativas a
determinada espécie de veículo. Inconstitucionalidade formal. (...) O cancelamento de toda e qualquer
infração é anistia, não podendo ser confundido com o poder administrativo de anular penalidades
irregularmente impostas, o qual pressupõe exame individualizado. Somente a própria União pode anistiar
ou perdoar as multas aplicadas pelos órgãos responsáveis, restando patente a invasão da competência
privativa da União no caso em questão. [ADI 2.137, rel. min. Dias Toffoli, j. 11-4-2013, P, DJE de 9-5-2013.]
A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em
supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma
mera conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois
a obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão de obra exclusivamente com essa
finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico.Por fim, as sanções impostas
revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um
supermercado de pequeno ou médio porte. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da
Lei 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro.
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[ADI 907, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 1º-8-2017, P, DJE de 24-11-2017.]

Referência Bibliográficas:

Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.
Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional.
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional.

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META 4

DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA
⦁ Art. 84, IV e VI, CF/88
⦁ Art. 11 a 17, Lei 9784/99
⦁ Art. 53 a 55, Lei 9784/99
⦁ Art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99
⦁ Art. 78, CTN

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!
CF/88
⦁ Art. 84, IV, CF/88
⦁ Art. 12, 13 e 14, Lei 9784/99
⦁ Art. 78, CTN

1. INTRODUÇÃO

Para o adequado cumprimento de suas competências constitucionais, a legislação confere à
Administração Pública competências especiais. Sendo prerrogativas ligadas às obrigações, as competências
administrativas constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público.
De acordo com o autor Rafael Oliveira:

“Os poderes administrativos são prerrogativas instrumentais conferidas aos
agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o
interesse público. Trata-se, em verdade, de poder-dever ou dever-poder, uma vez
que o seu exercício é irrenunciável e se preordena ao atendimento da finalidade
pública.” (OLIVEIRA, 2018, p. 311).

Dessa forma, contemplamos que os poderes da administração funcionam como poderes-deveres.
Assim, sempre que o Estado “pode” atuar para alcançar o interesse público, ele na verdade deve. Não são
faculdades, mas instrumentos conferidos a Administração para alcançar o interesse da coletividade.
Verifica-se que são PODERES INSTRUMENTAIS, “instrumentos necessários a alcançar o interesse
coletivo”, ou seja, ela tem esse poder como forma/meio/instrumento de se alcançar as necessidades
coletivas.
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Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado (CARVALHO, 2017, p. 120):

I- Poderes do Estado (poder orgânico): são centro de imputação do Poder estatal,
que decorrem da tripartição dos poderes elaborada por Montesquieu (Executivo,
Legislativo e Judiciário). Os poderes do Estado não são instrumentais, são poderes
estruturais que realizam a atividade pública.
II- Poderes da Administração (poder funcional): são as prerrogativas instrumentais
conferidas aos agentes públicos para a realização do interesse público.

Em face disto, os poderes da administração só serão legítimos enquanto busca alcançar o interesse
coletivo, de modo que, se extrapolar o caráter da instrumentalidade, ocorrerá o chamado ABUSO DE PODER.
Segundo o professor Matheus Carvalho, “o abuso de poder pode decorrer de condutas comissivas –
quando o ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente impostos – ou de condutas omissivas –
situações nas quais o agente público deixa de exercer uma atividade imposta a ele por lei, ou seja, quando
se omite no exercício de seus deveres. Em ambos os casos, o abuso de poder configura ilicitude que atinge o
ato dele decorrente.” (CARVALHO, 2017, p. 120)

O abuso de poder se subdivide em:
● Excesso de Poder: A autoridade pública atua fora dos limites de sua competência - VÍCIO DE
COMPETÊNCIA.
● Desvio de Poder: O agente público visa interesses individuais OU a autoridade busca o interesse
público, mas NÃO respeita a finalidade da lei para determinado ato - VÍCIO NA FINALIDADE.

Segundo ainda o professor Matheus Carvalho, o desvio de poder pode manifestar-se em duas
situações (CARVALHO, 2017, p. 121):
I- O agente público pratica um ato visando interesses individuais, de caráter
pessoal, sem atentar para o interesse público. Nesse caso, há clara violação do
princípio da impessoalidade;
II- A autoridade pública pratica o ato respeitando a busca pelo interesse público,
mas não respeitando a finalidade especificada por lei para aquele determinado ato.
Exemplo: a exoneração é a perda do cargo de um servidor sem finalidade punitiva,
enquanto a demissão tem essa finalidade. Não é lícito ao administrador exonerar
um servidor subordinado que cometeu infração, porque foi desrespeitada a
finalidade legal para a prática do ato.

Assim, seja em decorrência de excesso ou desvio de finalidade, o abuso de poder ensejará a nulidade
do ato administrativo.
Vamos esquematizar?
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ABUSO DE PODER
EXCESSO DE PODER DESVIO DE PODER
O excesso de poder é o extrapolamento da
competência que foi atribuída ao Agente
Público, ou seja, a atuação deste vai além do
que lhe foi conferido
O desvio de poder se manifesta quando o
agente pratica o ato visando outra finalidade
que não aquela prevista pela lei. O agente
busca fins diversos daquele previsto na regra
de competência.
Vício de competência Vício de finalidade
Vício sanável Vício insanável

Caiu em prova Delegado MS/2021! A respeito do controle judicial da atividade administrativa, assinale a
alternativa correta: Tem-se o abuso de poder todas as vezes que a autoridade pública pratica um ato
extrapolando a competência legal ou visando a uma finalidade diversa daquela estipulada pela legislação.
Ainda, o abuso de poder pode decorrer de condutas comissivas ou omissivas, implicando na nulidade do ato
administrativo.

2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

2.1 Poder Vinculado/Regrado

Está presente quando a lei estabelece uma única solução possível diante de uma situação de fato,
fixando todos os requisitos e não deixando margem de apreciação subjetiva.
Assim no Poder Vinculado, não há margem de escolha no caso concreto, pois todos os elementos do
ato administrativo são vinculados.
Por exemplo, o agente público que faltar mais 30 dias no serviço ensejará na demissão. Assim, se o
agente público falta 30 dias não será demitido, todavia, se faltar mais de 30 não poderá deixar de ser
demitido, pois o critério definido em lei é objetivo, é vinculado.

“Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à
Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a norma legal
condiciona a sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais
atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público
fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações.”
(MEIRELLES, 2013, p. 125)
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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Elementos sempre vinculados dos atos administrativos: COMPETÊNCIA, FINALIDADE e FORMA.

2.2 Poder Discricionário

Nesse caso, o administrador também está subordinado à lei, porém, há situações nas quais o próprio
texto legal confere margem de opção/discricionariedade ao administrador, e esse tem o encargo de
identificar a solução mais adequada para defender o interesse público.
Denota-se que existe uma margem de escolha, que deverá ocorrer dentro dos limites da lei, tendo
como parâmetro o mérito administrativo – a escolha será feita com base na oportunidade e conveniência.
Em outras palavras: essa margem de escolha conferida ao agente público é denominada de mérito
(conveniência e oportunidade). Deve atender ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

“A atuação é discricionáriaquando a Administração, diante do caso concreto, tem
a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e
escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o Direito.” (PIETRO,
2018, p. 292).

É possível verificar a atuação discricionária na aplicação de lei que utilize conceitos jurídicos
indeterminados. Se, para a delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva/valoração,
segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade. Por exemplo, a expressão “passeata tumultuosa” é
um conceito jurídico vago. Deste modo, cada administrador no caso concreto deverá observar se aquela
passeata é tumultuosa. Outro exemplo que podemos citar é o poder que a Administração Pública possui de
fechar espetáculos pornográficos. Nessa esteira, o conceito de pornografia é indeterminado.

Obs.1: A redação legal ultrapassada ou insatisfatória não enseja discricionariedade, mas mera interpretação
(CARVALHO, 2017, p. 123).

Obs.2: Diferença entre poder discricionário e poder arbitrário: “discricionariedade é liberdade de ação
administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato
discricionário, quando autorizado é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido” (MEIRELLES,
2013, p. 127).

Elementos dos atos administrativos que podem ser discricionários: MOTIVO e CONTEÚDO/OBJETO.

Obs.3: A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera que o elemento FORMA também pode ser
discricionário no caso de a lei prever mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato. Além disso,
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também considera que a FINALIDADE pode ser discricionária se considerada em sentido amplo
(correspondendo ao interesse público), mas nunca se considerada em sentido restrito (resultado específico
do ato que decorre da lei) (PIETRO, 2018, p. 294).

2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial

O controle feito pelo Judiciário sob os atos administrativos limitar-se-á à análise da sua legitimidade,
ou seja, verificar se aquele ato foi praticado dentro dos limites da lei (controle de legalidade).
Assim, em relação aos atos vinculados, o Poder Judiciário poderá examinar, em todos os seus
aspectos, a conformidade do ato com a lei. Por outro lado, quanto aos atos discricionários, o controle judicial
somente é possível quanto aos aspectos da legalidade, de modo que não pode haver interferência no
mérito administrativo. Não pode adentrar na conveniência e oportunidade, mas somente verificar se está
de acordo com a lei.

Mérito Administrativo: É o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e
oportunidade; só existe nos atos discricionários. Seria um aspecto do ato
administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração
Pública. Dessa forma, o poder Judiciário não pode examinar o mérito dos atos
administrativos (PIETRO, 2018, p. 297).

STJ (RMS 20481): Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo,
a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do
procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa
qualquer incursão no mérito administrativo, a fim de aferir o grau de conveniência
e oportunidade.

A doutrina moderna não aceita que o Poder Judiciário analise o mérito
administrativo, mas permite a verificação da validade dos atos discricionários à luz
da legalidade, das normas e dos princípios constitucionais inspiradores da função
administrativa (CARVALHO, 2017, p. 143).

Obs.: No caso da discricionariedade proveniente dos conceitos jurídicos indeterminados, o limite do mérito
para fins de averiguação de sua legitimidade é o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque,
o princípio da razoabilidade é princípio constitucional, e se ele viola o referido, ele é ilícito
(ilicitude/ilegitimidade). Atente-te para o fato que, no exercício do controle, o Judiciário deverá restringir-se
à declaração da ilegalidade daquele ato, não devendo/podendo fazer substituir-se pela Administração.

Teorias elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário (PIETRO, 2018, p. 300):
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(1) Teoria do desvio de poder: o desvio ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para
atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Judiciário autorizado a
decretar a nulidade do ato;
(2) Teoria dos motivos determinantes: quando a Administração indica os motivos que a levaram a
praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto,
o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua
ocorrência.

CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS:
(1) O Administrador está livre para agir diante de competência discricionárias, mas nos devidos parâmetros
do Direito, sem prejudicar ou desrespeitar os direitos dos Administrados.
(2) A discricionariedade deve ser entendida de forma ampla, a abarcar não só a ideia de mérito
administrativo, mas de conceitos indeterminados e a sua compreensão a partir de princípios.
(3) O Poder Judiciário, quando chamado a emitir controle jurisdicional sobre atos administrativos, deve
inicialmente verificar se os atos são discricionários ou vinculados.
. Se vinculado – o controle se efetiva tendo por base a LEGALIDADE;
. Se discricionário – Deve ser apreciada a correspondência da NORMA + MÉRITO.
(4) Existe corrente doutrinária que entende que o Judiciário NÃO pode analisar os atos administrativos
discricionários de forma ampla, pois são expedidos segundo juízo de discricionariedade e oportunidade do
administrador e se refere ao mérito administrativo. Por isso, outro poder que não o próprio que expediu o
ato pode apreciá-lo, em face da separação dos poderes.
(5) É pacífico o entendimento de que o Judiciário NÃO pode apreciar o mérito dos atos administrativos;
(6) Cresce na doutrina e jurisprudência o entendimento de que é possível ao Judiciário a análise dos atos
discricionários para se evitar arbitrariedades, desde que NÃO seja modificado o mérito administrativo.
(7) Há possibilidade de o Judiciário verificar, à luz da legalidade, a validade dos atos administrativos
discricionários.

Caiu em prova Delegado MS/2021! A respeito do controle judicial da atividade administrativa, assinale a
alternativa correta.
A discricionariedade pode estar presente tanto no momento da prática quanto no da revogação do ato
administrativo (item considerado correto).
Na atuação discricionária, o agente público não está subordinado aos limites impostos pela lei, pois lhe é
conferida ampla margem de atuação, sempre em busca da solução que melhor atenda ao interesse público
(item considerado incorreto).

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3. PODERES EM ESPÉCIE

PODER NORMATIVO PODER HIERÁRQUICO PODER DISCIPLINAR PODER DE POLÍCIA
Refere-se à faculdade
que tem o Chefe do
Poder Executivo de
expedir decretos que,
em regra, possuem
apenas a finalidade de
explicar a lei.
É uma decorrência da
forma como se organiza a
Administração Pública,
havendo agentes ou
órgãos cujas atuações se
encontram subordinadas
a outros agentes ou
órgãos superiores.
Autoriza a Administração
Pública a aplicar penalidades
aos servidores públicos e às
demais pessoas sujeitas à
disciplina administrativa.
Dessa forma, somente está
sujeito ao poder disciplinar
aquele que possui algum
vínculo específico com a
Administração, seja funcional
ou contratual.
É destinado a disciplinar,
restringir ou condicionar o
exercício dos direitos
individuais em prol dos
interesses coletivos.

3.1 Poder Normativo (ouRegulamentar)

É a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para a
fiel execução das leis. Contudo, esse poder vai além da edição de regulamentos, pois abarca outros atos
normativos, como deliberações, instruções, resoluções.
No exercício do poder regulamentar, o Estado não inova no Ordenamento Jurídico, criando direitos
e obrigações, o que a Administração faz é expedir normas que irão assegurar a fiel execução da lei, sendo
esta última inferior.
Seu fundamento para a competência do Presidente encontra-se no art. 84, IV, da CF/88 estende-se,
por simetria, a Governadores e Prefeitos.
O Poder Normativo é uma consequência do caráter relativo do princípio da separação dos poderes
que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada Poder o exercício de funções atípicas de
forma a controlar o outro Poder.
Segundo o autor Rafael Oliveira, “o poder normativo da Administração Pública pode ser exercido
basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação
legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis
delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar encerra uma
atividade administrativa, de cunho secundário.” (OLIVEIRA, 2018, p. 313).
Espécies de Regulamentos:

“Primordialmente, saliente-se que Regulamento e Decreto são referências ao
mesmo ato normativo. Isso porque o Regulamento é o ato normativo privativo do
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chefe do Poder Executivo e Decreto é a sua forma. Em outras palavras, pode-se
dizer que o Regulamento é expedido por meio de um Decreto.” (CARVALHO, 2017,
p. 125).

São as duas as espécies de regulamento existentes no Ordenamento Jurídico brasileiro:
regulamentos executivos e os regulamentos autônomos:

a) Regulamentos Executivos:
● O regulamento executivo é norma geral e abstrata. É geral porque não tem destinatários
determinados ou determináveis, atingindo quaisquer pessoas que se ponham nas situações
reguladas; é abstrata porque dispõe sobre hipóteses que, se e quando verificadas no mundo
concreto, gerarão as consequências abstratamente previstas;
● São editados para fiel execução de lei;
● NÃO inovam no Ordenamento jurídico.

b) Regulamentos Autônomos:
● O regulamento executivo não se presta a detalhar a lei, mas sim substituem a Lei;
● Os regulamentos autônomos podem inovar no Ordenamento Jurídico;
● São considerados atos normativos primários, pois retiram sua força diretamente da Constituição e
não se submetem à intermediação legislativa.

Nesse sentido, preleciona o autor Matheus Carvalho (2019):

“Os regulamentos autônomos são regulamentos que atuam substituindo a lei e têm
o condão de inovar o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias
não disciplinadas em lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei, uma vez
que são expedidos sem contemplar qualquer lei anterior.”

Os decretos autônomos se submetem ao controle de constitucionalidade direto. Assim, ao contrário
do decreto meramente regulamentar (regulamento executivo), editado para detalhar a fiel execução da lei,
o decreto autônomo (regulamento independente) está sujeito a controle de constitucionalidade.
Para a doutrina majoritária, “os regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico
brasileiro, a não ser pela exceção do art. 84, VI da CF”. Por outro lado, há doutrina trazendo como exemplos
de regulamentos autônomos os artigos 103-B, §4º, I (CNJ) e art. 130-A, §2º, I (CNMP), ambos da Constituição
Federal. Por isso, fique atento ao enunciado da questão, pois ambos os entendimentos podem ser
considerados corretos na prova.
Ao lado dessas exceções supra, previstas expressamente na CF, Rafael Oliveira entende ser possível
admitir outros casos não expressos de poder normativo, a partir do princípio da juridicidade.
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Vamos esquematizar?
REGULAMENTOS EXECUTIVOS REGULAMENTOS AUTÔNOMOS
Explicita a lei para a sua fiel execução. Trata de questão ainda não prevista em lei.
Art. 84, IV da CF. Art. 84,VI da CF – alterado com o advento da EC de 32.
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República: IV - sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execução;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a)
organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação
ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções
ou cargos públicos, quando vagos.
NÃO inova na ordem jurídica. INOVA na ordem jurídica
Ato normativo secundário. Ato normativo primário.
Não Admite delegação. Admite delegação.

REGULAMENTOS AUTÔNOMOS – CONTROVÉRSIAS:
(Aprofundamento para subjetivas)
● 1ª corrente: CONSTITUCIONALIDADE – Teoria dos Poderes implícitos: A
administração tem a prerrogativa de suprir as omissões do legislativo por meio
da edição de regulamentos que visem à concretização de seus deveres
constitucionais. Hely Lopes.
● 2ª corrente: INCONSTITUCIONALIDADE – Princípio da reserva de lei: A
Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada
pelo legislador. Celso Antônio, Di Pietro, Carvalho Filho.

Por fim, destaca-se jurisprudência sobre o tema:

É inconstitucional — por exorbitar os limites outorgados ao Presidente da
República (CF/1988, art. 84, IV) e vulnerar políticas públicas de proteção a direitos
fundamentais — norma de decreto presidencial, editado com base no poder
regulamentar, que inova na ordem jurídica e fragiliza o programa normativo
estabelecido pela Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). ADI 6.119/DF,
ADI 6.139/DF, ADI 6.466/DF, ADI 6.134 MC/DF, ADI 6.675 MC/DF, ADI 6.676 MC/DF,
ADI 6.677 MC/DF, ADI 6.680 MC/DF, ADI 6.695 MC/DF, ADPF 581 MC/DF e ADPF
586 MC/DF.

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c) Regulamentos autorizados (delegados): Editados no exercício de função normativa delimitada em ato
legislativo.

É legítima — desde que observados os respectivos limites de controle externo, a
precedência das disposições legais (princípio da legalidade) e as prerrogativas
próprias conferidas aos órgãos do Poder Executivo — a edição de atos normativos
por tribunais de contas estaduais com o objetivo de regulamentar
procedimentalmente o exercício de suas competências constitucionais. STF. ADI
4.872/PR, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Gilmar
Mendes, julgamento finalizado em 15.2.2023 (Info 1083).

d) Regulamentos de necessidade: Produzidos em situação de emergência.

Obs.1: Cuidado para não confundir Poder Regulamentar com Poder Regulatório!
PODER REGULAMENTAR PODER REGULATÓRIO
Competência privativa do chefe do executivo; Competência atribuída às entidades
administrativas, com destaque para as agências
reguladoras;
Envolve a edição de normas gerais para fiel
cumprimento da lei;
Engloba o exercício de atividades normativas,
executivas e judicantes;
Conteúdo político. Conteúdo técnico.

Atenção à jurisprudência:

O exercício da atividade regulatória da Agência Nacional de Transporte Terrestre
(ANTT) — especialmente as disposições normativas que lhe conferem
competência para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas
aplicáveis aos serviços de transportes — deve respeitar os limites para a sua
atuação definidos no ato legislativo delegatório emanado pelo Congresso
Nacional. STF. ADI 5.906/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão
Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023.

Deslegalizaçãodecairá no direito de queixa (ação penal privada) ou de representação (ação
penal pública condicionada a representação do ofendido), se não o exercer dentro
do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do
crime, ou, no caso do art. 29 (ação penal privada subsidiária), do dia em que se
esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou
representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e
31 (morte do ofendido).

ATENÇÃO: Pessoas jurídicas, se vítimas de infrações penais, podem oferecer representação por quem os
respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-
gerentes.

Em que pese estejamos tratando do oferecimento da representação, cumpre destacar que o prazo
decadencial para o exercício do direito de queixa, nos crimes que se processam mediante ação penal privada,
também é de 06 meses.
Na ação penal privada subsidiária da pública, esse prazo é contado do dia em que se esgotar o prazo
para o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público (art. 38, parte final, do CPP).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art29
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art24
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art31
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b) Capacidade Processual: A representação pode ser feita pessoalmente ou por procurador maior de 18
anos, desde que possua poderes especiais.

Súmula 594-STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo
ofendido ou por seu representante legal.

c) Destinatários: Autoridade policial, juiz ou membro do Ministério Público.
Apresentada a representação ao MP, há uma vinculação, não podendo alargá-la para, por exemplo,
incluir crime não mencionado. No entanto, pode enquadrar a conduta em dispositivo legal diverso do
apontado pela vítima.
A representação oferecida contra um dos autores ou partícipes de uma infração penal permite que
o Ministério Público a considere para todos os demais, por força do princípio da obrigatoriedade da ação
penal, conforme já decidiu o STF.

d) Retratação: É cabível até o oferecimento da denúncia (art. 25, CPP).

Na Lei Maria da Penha, a retratação da vítima demanda audiência especial, com oitiva do juiz e MP,
e é admissível até o recebimento da inicial acusatória.

1.2.2. Requisição do Ministro da Justiça

É ato de conveniência política, autorizando a persecução penal em alguns crimes.

a) Prazo: A lei é omissa. Logo, pode ocorrer desde que não extinta a punibilidade;
b) Destinatário: MP (PGJ);
c) Há discricionariedade do Ministro da Justiça e a requisição NÃO vincula o MP.
d) Hipóteses:
● Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil;
● Crimes contra a honra praticados contra o Presidente ou Chefe de Governo Estrangeiro.

1.3. Princípios da Ação Penal Pública

● Obrigatoriedade ou legalidade: O MP, titular da ação penal pública, está obrigado a oferecê-la,
sempre que constatar a presença de prova da materialidade e indícios de autoria ou participação. A
exceção se dá nas infrações de menor potencial ofensivo, em que o MP pode propor transação penal;
● Indisponibilidade: O MP NÃO pode desistir da ação penal;
● Oficialidade: O titular da ação é o órgão oficial do Estado;
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● Indivisibilidade ou divisibilidade: Não é pacífico sobre o que prevalece na ação penal pública. A ação
penal deve se estender a todos aqueles que praticaram a infração penal. No entanto, o STF já
entendeu que a ação penal pública estaria regida pelo princípio da divisibilidade, pois o processo
poderia ser desmembrado, com o oferecimento de denúncia contra um ou mais réu, e posterior
aditamento para inclusão de outros;
● Oficiosidade: O MP, titular da ação penal, pode agir de ofício, não dependendo da autorização de
ninguém.

1.4. Ação Penal Privada

Ocorre quando o Estado legitima o ofendido ou seu representante legal a ingressar com ação penal,
pleiteando a condenação do agressor, em hipóteses excepcionais. O particular, portanto, passa a ter o direito
de ação, a legitimidade para o oferecimento da ação penal privada, embora a titularidade do direito de punir
permaneça com o Estado.

a) Princípios:
● Oportunidade e conveniência: Compete à vítima ou ao seu representante analisar a conveniência e
oportunidade para o exercício da ação.
o A vítima dispõe do prazo decadencial de 06 (seis) meses para o exercício da ação privada,
contados do conhecimento do responsável pelo delito, sob pena de extinção da punibilidade
(art. 107, IV, CP).

EXCEÇÃO: No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, CP), o prazo
exercício do direito de queixa começa do trânsito em julgado da sentença que anulou o casamento. Além
disso, por se tratar de ação penal privada personalíssima, caso haja a morte do ofendido, extingue-se a
punibilidade.

o A renúncia da vítima é ato irretratável, incidindo nesse aspecto de oportunidade e
conveniência, ensejando a extinção da punibilidade.

● Disponibilidade: Iniciada a ação penal privada, a vítima pode dispor do direito de ação e desistir do
feito já em curso, pelos seguintes institutos:

o Perdão: Ato de liberalidade, que requer a aceitação pelo réu (ato bilateral).

o Perempção: É sanção processual pela desídia do querelante na ação privada (art. 60, CPP).

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● Indivisibilidade: Proposta ação penal privada, o querelante deve promovê-la contra todos os que
contribuíram para o delito, não podendo deixar de processar os que sabidamente concorreram para
a prática do crime. Caso o querelante renuncie, deliberadamente, em relação a um, será reconhecida
a extinção da punibilidade de todos os agentes.

● Intranscendência ou pessoalidade: Os efeitos da ação penal privada são de natureza pessoal, não
podendo atingir outras pessoas que não aquelas que contribuíram para o delito.

b) Legitimidade ativa: É do ofendido ou o seu representante legal (art. 30 do CPP).

Se houver morte ou declaração de ausência do ofendido, passam a ter legitimidade ativa o cônjuge,
ascendentes, descendentes e irmãos, nesta ordem de preferência (art. 31 do CPP), embora qualquer um
possa prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone (art. 36 do CPP).
Relevante julgado do STJ ventilado no informativo 654 (09/2019), estendendo o direito à
representação ao companheiro(a).

A companheira, em união estável homoafetiva reconhecida, goza do mesmo
status de cônjuge para o processo penal, possuindo legitimidade para ajuizar ação
penal privada.
No caso, trata-se de crime de calúnia contra pessoa morta, o que aponta que os
querelantes – mãe, pai, irmã e companheira em união estável da vítima falecida –
são partes legítimas para ajuizar a ação penal privada, nos termos do art. 24, § 1º,
do CPP. Cumpre anotar que a companheira, em união estável reconhecida, goza
do mesmo status de cônjuge para o processo penal, podendo figurar como legítima
representante da falecida. Vale ressaltar que a interpretação extensiva da norma
processual penal tem autorização expressa do art. 3º do CPP ("a lei processual penal
admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento
dos princípios gerais de direito"). Ademais, o STF, ao apreciar o tema 498 da
repercussão geral, reconheceu a "inexistência de hierarquia ou diferença de
qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e
autonomizado núcleo doméstico, aplicando-se à união estável entre pessoas do
mesmoConsiste na possibilidade do Poder Legislativo, através de lei, transferir para a Administração Pública a
competência para editar normas sobre assuntos cuja complexidade e velocidade de transformação exigem
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uma nova dinâmica normativa, que possibilita inclusive, o exercício de discricionariedade técnica. A questão
deixa de ser tratada pela lei e passa a ser tratada pelo ato administrativo.
Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da
lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Agências reguladoras, In: Mutações do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2007, p. 218)

Considerações importantes:
● O STF admite, desde que ocorra dentro dos parâmetros estabelecidos na lei.
● A lei que promove a deslegalização deve definir os parâmetros dentro dos quais a administração
deve atuar.
● A deslegalização surge como instrumento de atuação para as agências reguladoras.

3.2 Poder Hierárquico

É poder de estruturação interna da atividade pública (dentro da mesma pessoa jurídica), de modo
que NÃO existe manifestação de hierarquia externa. Não se pode falar em hierarquia entre pessoas jurídicas
de órgãos diferentes.
Trata-se, portanto, de relação de subordinação administrativa entre agentes públicos, que pressupõe
o escalonamento vertical de funções no interior da organização administrativa. Ou seja, é o poder de
distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo
a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Verbos: ordenar, fiscalizar, orientar, avocar, delegar, anular, sustar.

De acordo com o autor Matheus Carvalho:
“A hierarquia é característica atinente à função administrativa do Estado, seja ela
exercida tipicamente pelo Poder Executivo, ou pelos outros poderes estatais, de
forma atípica. Sendo assim, não se fundamenta na hierarquia o exercício das
funções jurisdicionais ou legislativas do Estado.” (CARVALHO, 2017, p. 130).

Subordinação e vinculação
No âmbito da organização administrativa, existem relações de subordinação e de vinculação que não
se confundem. A relação de subordinação decorre naturalmente da hierarquia existente no interior dos
órgãos e das entidades administrativas, pois há hierarquia em toda e qualquer desconcentração
administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de determinada entidade da
Administração Indireta. Portanto, a subordinação tem caráter interno, não havendo que falar em
subordinação nas relações interadministrativas.
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Por outro lado, a relação de vinculação é encontrada entre entidades da Administração Indireta e os
respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da autonomia dessas entidades.
Assim, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente a legislação (vinculação).
Trata-se de relação externa, envolvendo pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e
autonomia.
Em resumo: não existe hierarquia entre a Administração Direta e as entidades componentes da
Administração Indireta (existe controle ministerial/finalístico/tutela). O poder hierárquico também não é
exercido sobre os órgãos consultivos.

Os órgãos administrativos consultivos, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins
disciplinares, fogem à relação hierárquica.

🡺 NÃO há hierarquia nas funções típicas jurisdicionais e legislativa.

O poder hierárquico confere uma série de prerrogativas aos agentes públicos hierarquicamente
superiores em relação aos seus respectivos subordinados, a saber:
● Ordens, a serem cumpridas por todos os subordinados;
● Controle ou fiscalização; verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens
administrativas e das normas vigentes;
● Alteração de competências via delegação ou avocação;
● Rever atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por
conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação;
● Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos
positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados;
● Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade
superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar
as sanções disciplinares tipificadas na legislação.

Delegação x Avocação: a hierarquia justifica as hipóteses de avocação e delegação de competência.

a) Delegação: A delegação de atribuições, uma das manifestações do poder hierárquico, é o ato de conferir
a outro servidor atribuições que, originalmente, eram de competência da autoridade delegante.
● Extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior.
● O ato de delegação de competência, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante, decorre
do poder hierárquico, mas não precisa ser hierarquicamente subordinado.
● Cláusula de Reserva: O agente delegante NÃO perde a competência delegada.
● MS: Autoridade competente → Agente que praticou (Súmula 510 STF).

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Súmula n. 510, STF - Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência
delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Com base nessa orientação, no julgamento do MS 24.732 MC/DF, o STF decidiu que
o foro da autoridade delegante não se transmite a autoridade delegada. Assim, se
o ato foi praticado pela autoridade delegada, qualquer medida judicial proposta
contra este ato deverá respeitar o foro da autoridade delegada (Ricardo Alexandre,
2019).

● Nos termos propostos pela Lei nº 9.784, é vedada a delegação e avocação:
✔ Casos de competência exclusiva definida em lei;
✔ Para decisão de recurso administrativo;
✔ Para edição de atos normativos.

Método para gravar: CE (competência exclusiva); NO (normativos) RA (recurso) → CENORA

b) Avocação: A avocação é fenômeno inverso ao da delegação e consiste na possibilidade de o superior
hierárquico trazer para si temporariamente o exercício de competências legalmente estabelecidas para
órgão ou agente hierarquicamente inferior. Destacamos que, ao contrário da delegação, não cabe avocação
fora da linha hierárquica, uma vez que a utilização do instituto depende de um poder de vigilância e controle
somente existente nas relações hierarquizadas.
● O chefe chama para si, de forma temporária, a competência que seria de agente subalterno.
● A avocação é medida excepcional.
● A excepcionalidade da avocação nos permite concluir que ela sempre deverá ser temporária.

É importante a leitura dos artigos 11 a 17 da Lei nº 9784/99, pois muitas vezes as provas cobram a
literalidade dos artigos:
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a
que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que
estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes
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Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I -a edição de atos de caráter normativo
II - a decisão de recursos administrativos
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites
da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,
podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais
das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente
em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá
ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

Caiu em prova Delegado PR/2021! Acerca do desempenho de poder hierárquico no âmbito da
Administração Pública, considere as seguintes afirmativas:
1. A decisão de recursos administrativos poderá ser objeto de delegação, devendo o ato de delegação
ser publicado em meio oficial.
2. As decisões adotadas por delegação considerar-se-ão editadas pela autoridade a que se delegou a
competência.
3. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
4. A delegação de competência administrativa pode dar-se de um órgão administrativo para outro que
não lhe seja subordinado, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou
territorial.
(Itens considerados corretos: 2, 3 e 4).

3.3 Poder Disciplinar

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“O Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles
que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal interna. Com efeito, é o poder de
aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos, como é o exemplo daqueles
particulares que celebraram contratos com servidores ou outros que são
submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham
vínculo de natureza especial com o Estado o Poder Público. A função deste poder
é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do
dinheiro público ou a atuação em desconformidade com a lei.” (CARVALHO, 2017,
p. 130).

Dessa forma, o Poder Disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições àqueles que
possuem algum vínculo específico com a Administração, seja de natureza funcional ou contratual.

Considerações importantes:
● As sanções NÃO podem ser aplicadas a particulares, devendo existir um vínculo de natureza especial.
● É um poder interno, não permanente e discricionário. Na verdade, é vinculado quanto ao dever de
punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável.
ATENÇÃO!!! Súmula 650-STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para
aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art.
132 da Lei nº 8.112/90. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/09/2021.
● A aplicação de qualquer uma dessas penalidades exige instauração de prévio processo administrativo
com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição.
● O Poder Disciplinar pode decorrer do Poder Hierárquico, haja vista tratar-se a hierarquia de uma
espécie de vinculação especial, mas também pode decorrer dos contratos celebrados pela
Administração Pública, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado.
● É um poder interno, sancionatório, por meio do qual a administração pública pode aplicar sanção às
pessoas a este vinculado.

O poder disciplinar é um poder sancionatório, mas nem toda sanção configura poder disciplinar, visto que o
poder disciplinar decorre da existência de um vínculo especial entre o Estado e o sujeito que está sendo
punido, do contrário estará diante da manifestação do poder de polícia. Logo: Estado punindo pessoas
vinculadas a ele é manifestação do poder disciplinar, por outro lado, já o Estado punindo particulares não
vinculados é manifestação do poder de polícia.
Ex. sanção aplicada ao servidor público (vínculo específico) → poder disciplinar.
Ex. aplicação de multa ao particular → (sem vínculo) manifestação do poder de polícia.

Engloba duas situações:
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● Relações funcionais travadas com agentes públicas, independentemente da natureza do vínculo –
legal ou negocial.
● Particulares inseridos em relações jurídicas especiais com a administração, mas que não são
considerados agentes públicos. Ex.: aplicação de multa contratual à empresa contratada pela
Administração, sanções aplicadas aos alunos de escola pública e aos usuários de biblioteca pública
etc.

STF: É impossível substituir o mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando o controle limitado à
legalidade das sanções aplicadas.

ATENÇÃO: É lição comum na doutrina que o poder disciplinar é exercido de forma discricionária. A afirmação
deve ser analisada com bastante cuidado no que concerne ao seu alcance. Caso o indivíduo sob disciplina
administrativa cometa infração, não restará qualquer opção ao gestor senão aplicar-lhe a penalidade
legalmente prevista, ou seja, a aplicação da pena é ato vinculado. A discricionariedade, quando existente, é
relativa à graduação da penalidade ou à escolha entre as sanções legalmente cabíveis, uma vez que no
direito administrativo não predomina o princípio da pena específica (que corresponde à necessidade de
prévia definição em lei da infração funcional e da exata sanção cabível).

Súmula 650 do STJ – A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade
para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as
hipóteses previstas no artigo 132 da Lei 8.112/1990.

Caiu em prova Delegado BA/2022! No que se refere aos Poderes da Administração Pública, assinale a
alternativa que apresenta disposição sobre o Poder Disciplinar.
É o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e
demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa (item considerado correto).

3.4 Poder de Polícia

a) Conceito: O poder de polícia consiste na prerrogativa que tem o Estado de restringir, frenar, limitar a
atuação do particular em razão do interesse público. É fruto da compatibilização do interesse público em
face do privado.

Tenha em mente que o poder de polícia não é um poder interno, decorre da supremacia do interesse
público, não dependendo para sua manifestação de nenhum vínculo especial (ao contrário do que exige o
poder disciplinar).

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Definição: art. 78 CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente
à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Caiu em prova Delegado ES/2022! No exercício do poder de polícia, o município poderá estabelecer os
horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais situados em seu território – (item consideradocorreto).

b) Natureza dos Atos: É poder negativo, mas em alguns casos também é positivo. Ex: Exigência para o
proprietário conferir função social à propriedade.

Pode-se citar alguns exemplos que demonstram a dimensão da multiplicidade de situações em que
o poder de polícia é empregado:
✔ Apreensão de mercadoria estragada em depósito alimentício;
✔ Suspensão de atividades lesivas ao meio ambiente;
✔ Fiscalização exercida sobre pessoas físicas ou jurídicas pelos conselhos de fiscalização profissional;
✔ Apreensão de mercadoria ilegal na alfândega;
✔ Interdição de um estabelecimento que viole normas sanitárias;
✔ Aplicação de uma multa a restaurante que infringiu normas ligadas à proteção da saúde pública;
✔ Lavratura de auto de infração contra empresa que violou normas relativas à vigilância sanitária;
✔ Demolição de edifício particular que ameaçava ruir; i) Expedição de porte de arma de fogo.

c) Sentidos do Poder de Polícia:
(1) Sentido amplo: compreende toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e propriedade;
(2) Sentido restrito: diretamente relacionada ao exercício da função administrativa.
Pode ser:
● Preventiva. Ex.: quando trata de disposições genéricas e abstratas como, por exemplo, as
portarias e regulamentos que se materializam nos atos que disciplinam horário para
funcionamento de determinado estabelecimento, proíbem desmatar área de proteção
ambiental, soltar balões, entre outros.
● Repressiva: ao praticar atos específicos observando sempre a obediência à lei e aos
regulamentos, como por exemplo, dissolver passeata tumultuosa, apreender revistas
pornográficas, aplicação de multa etc.
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● Fiscalizadora: quando previne eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos,
fiscalização de pesos e medidas entre outros.

A atuação pode ensejar obrigações negativas (não fazer) ou positivas (fazer).

d) Polícia Judiciária x Administrativa (questão dissertativa da prova de Delegado da PF/2018)
● Judiciária – incide sobre as pessoas, infrações criminais.
⋅ Não se exaure em si mesma;
⋅ Incide sobre os próprios indivíduos;
⋅ Predominantemente repressiva.
● Administrativa – incide sobre bens e direitos, infrações administrativas e se manifesta na edição de
atos administrativos.
⋅ Exaure-se em si mesma;
⋅ Incide sobre bens e direitos;
⋅ Eminentemente preventiva.

Caiu em prova Delegado RJ/2022! Conforme art. 144, § 4.º, da CF, “às polícias civis, dirigidas por
delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Em face desse dispositivo e do regime
jurídico do poder de polícia, é correto afirmar que delegados de Polícia de carreira podem exercer polícia
administrativa (item considerado correto).

Caiu em prova Delegado GO/2022! A Polícia Judiciária, embora seja atividade administrativa, prepara a
atuação da função jurisdicional, enquanto a Polícia Administrativa, de caráter mais fiscalizador, é
atividade da Administração que se exaure em si mesma (item considerado correto).

Vamos esquematizar?
POLÍCIA JUDICIÁRIA X POLÍCIA ADMINISTRATIVA
JUDICIÁRIA
Incide sobre as pessoas, trata de infrações
criminais.
● Não se exaure em si mesma;
● Incide sobre os próprios indivíduos;
● Predominantemente repressiva.
ADMINISTRATIVA
Incide sobre bens e direitos, trata de infrações
administrativas e se manifesta na edição de
atos administrativos.
● Exaure-se em si mesma;
● Incide sobre bens e direitos;
● Eminentemente preventiva.

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PODER DE POLÍCIA X PODER DAS POLÍCIAS (PODER POLICIAL)
(STJ, HC 830.530-SP, julgado em 27/9/2023)
Poder de Polícia Poder das Polícias ou Poder Policial
“Conceito de direito administrativo previsto no art.
78 do Código Tributário Nacional e explicado pela
doutrina como "atividade do Estado consistente em
limitar o exercício dos direitos individuais em
benefício do interesse público". (PODER DE POLÍCIA
ADMINISTRATIVA).
“É típico dos órgãos policiais, é marcado pela
possibilidade de uso direto da força física para fazer
valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas
demais formas de manifestação do poder de polícia,
que somente são legitimadas a se valer de
mecanismos indiretos de coerção, tais como multas
e restrições administrativas de direitos.” (PODER DE
POLÍCIA JUDICIÁRIA).

PODER DE POLÍCIA X FUNÇÃO DE POLÍCIA
(Diogo de Figueiredo Moreira)
Poder de Polícia Função de Polícia
Exercício pelo legislador e compreende a criação de
limites e condições às liberdades e aos direitos;
Exercida pelo administrador, restringindo-se à
aplicação da lei.

SUPREMACIA GERAL X SUPREMACIA ESPECIAL
. Supremacia Geral: O exercício do poder de polícia tem por destinatários todos os particulares que se
submetem à autoridade estatal.
. Supremacia Especial: Quando os administrados travam relações jurídicas específicas com o Estado.

* Inicialmente, entendia-se que essas relações de sujeição especial ficavam excluídas do Direito, sendo
desnecessário observar o devido processo legal. A doutrina moderna entende que se aplica o princípio da
legalidade a tais relações, mas de forma mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade à atuação
administrativa.
* A distinção entre supremacia geral e especial é usada para definir poder de polícia (geral) e disciplinar
(especial).

e) Ciclos do Poder de Polícia x Delegação do Poder de Polícia
O Poder de Polícia compreende 4 ciclos:
(1) Ordem de Polícia
(2) Consentimento de Polícia
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(3) Fiscalização de Polícia
(4) Sanção de Polícia

(1) ORDEM DE POLÍCIA: é o preceito legal básico que dá validade à limitação prevista, para que não se
pratique ato que lesionará o interesse público ou para que não deixe de fazer algo que evitará a lesão
ao interesse público. Ex: Código de Trânsito Brasileiro que contém normas genéricas e abstratas para
a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação.

(2) CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: é o ato administrativo que confere anuência ao exercício de atividade
ou ao uso de propriedade.
Pode ser:
⋅ Licença: ato vinculado;
⋅ Autorização: ato discricionário.

Classificação das licenças ou autorizações:
▪ Licença ou autorização por operação: O ato se esgota com a sua emissão, sem estabelecer relação
jurídica permanente entre particular e Estado. Ex: Licença para construir edifício;
▪ Licença ou autorização operativa (ou de funcionamento): estabelece relação jurídica especial e
duradoura entre o particular e o Estado. Ex: Emissão da carteira corporifica a vontade o Poder
Público.

(3) FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: é a verificação se as ordens de polícia estão sendo cumpridas (se não
está sendo exercida uma atividade vedada ou se uma atividade consentida está sendo executada
dentro dos limites estabelecidos). Ex: Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar
se há respeito à velocidade estabelecida em lei.

(4) SANÇÃO DE POLÍCIA: é a fase em que, verificada afronta à ordem de polícia, é aplicada a pena de
polícia. Ex: aplicação das multas de trânsito.

Obs.: LEGISLAÇÃO (ORDEM DE POLÍCIA) e FISCALIZAÇÃO são as únicas fases que sempre existirão num ciclo
de polícia; O CONSENTIMENTO nem sempre estará presente, pois há atos que, embora sem consentimento,
são aplicados por previsão legal.

Limites ao poder de polícia: princípio da legalidade; princípio da proporcionalidade (necessário,
adequado e proporcional em sentido estrito); núcleo essencial dos direitos individuais; o limite do limite
(limitação de liberdades públicas)

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O poder de polícia pode ser delegado?

O Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente pode ser exercido pelas
pessoas jurídicas de direito público componentes da Administração Direta ou da Administração Indireta.
Nesse sentido, para o STJ e doutrina amplamente majoritária, as atividades de ordem de polícia e de
aplicação de sanções derivam de indiscutível poder coercitivo do Estado e, justamente por isso, NÃO
poderiam ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado. Por outro lado, as atividades de
consentimento e fiscalização (2º e 3º ciclos do Poder de Polícia) seriam compatíveis com a natureza de uma
sociedade de economia mista, sendo, em tese, passíveis de delegação.
No entanto, embora a doutrina seja praticamente uníssona no sentido de que somente os ciclos de
fiscalização e consentimento do Poder de Polícia podem ser delegados às pessoas jurídicas de direito privado
integrantes da Administração Pública, em entendimento do Plenário do STF, no bojo (RE) 633782, com
repercussão geral reconhecida (Tema 532), a Corte fixou a seguinte tese: “É constitucional a delegação do
poder de polícia, por meio de lei, à pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração
Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de
atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.

“Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é
constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de
Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, INCLUSIVE QUANTO À
APLICAÇÃO DE MULTAS. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 23/10,
no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral
reconhecida (Tema 532). O relator destacou que, no julgamento do RE 658570, o
STF decidiu que o poder de polícia não se confunde com segurança pública. Assim,
seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais. Segundo ele, a
fiscalização do trânsito com aplicação de sanções administrativas constitui mero
exercício de poder de polícia. "Verifica-se que, em relação às estatais prestadoras
de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio, não
há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício
do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas
entidades foram criadas", concluiu.” Fonte: site do STF.

Nesse sentido, para o STF, além da fiscalização e do consentimento, no âmbito do ciclo de polícia, a
sanção também poderia ser delegada!

● Poder de Legislar – Indelegável;
● Fiscalização – Delegável;
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4005451&numeroProcesso=633782&classeProcesso=RE&numeroTema=532
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4005451&numeroProcesso=633782&classeProcesso=RE&numeroTema=532
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● Atos de consentimento – Delegável;
● Aplicar sanções – Delegável (STF).

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: LIMITES E POSSIBILIDADES
(Aprofundamento para subjetivas)
1ª Corrente (majoritária): Impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares, o que NÃO impede
o exercício privado de atividades materiais acessórias, prévias ou posteriores ao poder de polícia. Celso Antônio,
Marçal Justen.
2ª Corrente: Possibilidade de delegação de fiscalização e consentimento aos particulares, integrantes ou não
da administração indireta. Diogo de Figueiredo.
3ª Corrente: Pode haver delegação do poder de polícia para entidades de direito privado que integram a
Administração Pública. Cláudio Brandão;
4ª Corrente: Pode delegar, desde que preenchidos três requisitos:
i. Delegação feita por lei, NÃO se admitindo via contrato;
ii. Apenas a fiscalização pode ser delegada;
iii. Entidades privadas delegatárias devem integrar a Administração indireta, não sendo lícita a
delegação às entidades privadas em geral. Carvalho Filho.

STF: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado
integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem
exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial, inclusive quanto
à aplicação de SANÇÃO.

STJ: Possibilidade de delegação da FISCALIZAÇÃO e CONSENTIMENTO de polícia para empresas públicas e
sociedades de economia mista.

O ordenamento jurídico reconhece a possibilidade de exercício de poderes públicos, inclusive de autoridade,
por particulares em alguns casos, como comandantes de aeronaves, atividade de notários, instâncias da justiça
desportiva.

O autor Rafael Oliveira entende possível a delegação a particulares, desde que respeitados os seguintes
requisitos:
i. Exercida preponderantemente por entidades de direito público e, excepcionalmente, por entidades de
direito privado.
ii. Princípio da legalidade (juridicidade): a delegação deve ser por norma constitucional ou legal, que deve
fixar o exercício e limites para a função delegada;
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iii. Conteúdo da delegação: apenas podem ser delegadas atividades instrumentais ou técnicas, sendo
vedada a transferência regular das atividades punitivas ou vinculadas à soberania;
iv. Obediência à razoabilidade e proporcionalidade;
v. Respeitar direitos e garantias dos administrados.

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: FUNDAMENTOS DO ENTENDIMENTO DO STF
(Aprofundamento para subjetivas)
A tese da indelegabilidade do poder de polícia as pessoas jurídicas de direito privado, fundamenta-se em
quatro pilares argumentativos:
(i) ausência de autorização constitucional;
(ii) indispensabilidade da estabilidade do serviço público para o seu exercício;
(iii) impossibilidade de delegação da prerrogativa da coercibilidade, atributo intrínseco ao poder de polícia,
por ser atividade típica de Estado, e
(iv) incompatibilidade da função de polícia com finalidade lucrativa.

No julgamento, o STF afastou todos os pilares acima, de modo a permitir a delegação do Poder de Polícia para
as Pessoas Jurídicas de Direito Privado nos moldes fixados na tese de repercussão geral, como se vê a partir de
agora.
(i) ausência de autorização constitucional;
Não se sustenta a lógica da indelegabilidade por ausência de permissivo constitucional. É que o regime jurídico
híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a
delegação, nos mesmos termos em que se admite a constitucionalidade do exercício delegado de atividade de
polícia por entidades de regime jurídico de direito público.
[...] tem-se como possível o exercício de uma função de Estado (poder de polícia) por uma pessoa jurídica
integrante da Administração Pública indireta prestadora de serviço público.

(ii) indispensabilidade da estabilidade do serviço público para o seu exercício;
[...] vale lembrar que nem todos os servidores estatutários possuem estabilidade. Os ocupantes de cargos em
comissão não possuem tal garantia, sendo, inclusive, demissíveis ad nutum. Além deles, os servidores em
estágio probatório também não contam com a estabilidade até o término do período de prova. Todavia, essas
peculiaridades não deslegitimam a prática atos derivados do poder de polícia.

(iii) impossibilidade de delegação da prerrogativa da coercibilidade, atributo intrínseco ao poder de polícia,
por ser atividade típica de Estado;
Em relação às estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio,
não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, sob
penade esvaziamento da finalidade para a qual aquelas entidades foram criadas.
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(iv) incompatibilidade da função de polícia com finalidade lucrativa.
As estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado não exploram atividade econômica em
regime de concorrência. A razão é óbvia: a atuação típica do Estado não se dirige precipuamente ao lucro. É
dizer, se a entidade exerce função pública típica, a obtenção de lucro não é o seu fim principal.
A possibilidade de ocorrem abusos de poder no exercício do poder de polícia delegado. É certo que eventuais
abusos não decorrem, exclusivamente, da atuação de pessoas jurídicas de direito privado, mas também de
pessoas jurídicas de direito público. Fato é que os abusos devem ser, constantemente, apurados e reprimidos
pelo Estado, de modo a diminuir a sua incidência.

ATENÇÃO!!! Cumpre ressaltar a única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente
indelegável: a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa. Os atos de consentimento, de fiscalização e de
aplicação de sanções podem ser delegados a estatais que, à luz do entendimento desta Corte, possam ter um
regime jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública.

Caiu em prova Delegado RJ/2022! Conforme art. 144, § 4.º, da CF, “às polícias civis, dirigidas por delegados
de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares”. Em face desse dispositivo e do regime jurídico do poder
de polícia, é correto afirmar que a polícia judiciária não se confunde com a polícia administrativa, embora
ambas decorram do exercício do poder de império tipicamente estatal, indelegável a entidades privadas
(item considerado incorreto).

f) Atributos do Poder de Polícia:

1. DISCRICIONARIEDADE: Consiste na liberdade conferida pelo legislador ao administrador para
escolher o melhor momento de atuação ou a sanção mais adequada. Porém, o poder de polícia
também pode se manifestar por atos vinculados. Ex: Licenças para construir.

Tema relevante: discricionariedade dos atos administrativos e Doutrina Chenery → Por essa teoria, o
Judiciário não pode anular um ato administrativo sob o argumento de que a AP não se valeu da melhor
metodologia técnica. Surgiu do julgamento do caso SEC (CVM americana) x Chenery Corp. pela Suprema
Corte norte-americana. O fundamento para tanto é que em temas envolvendo questões técnicas e
complexas, os Tribunais não possuem a qualificação necessária para concluir se os critérios adotados pela
AP são corretos ou não. Somente a própria AP é que tem um corpo técnico competente para tanto. Tal
doutrina foi recentemente usada pelo STJ para deferir pedido de suspensão de segurança contra decisão
judicial que havia suspendido o reajuste de tarifas do transporte público (Ag. Int. na SLS 2.240/SP).

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Cuidado em uma prova discursiva!
Para a doutrina tradicional, encampada por Hely Lopes Meirelles, uma das características do poder de polícia
é a discricionariedade. De fato, entende-se que a discricionariedade é a regra apresentada nos atos
decorrentes do exercício do poder de polícia. Ou seja, a princípio, os atos de polícia são praticados pelo
agente público, no exercício de competência discricionária, podendo definir a melhor atuação nos limites e
contornos autorizados pela lei. (Leve isso com você para a prova objetiva!)
No entanto, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque ele também pode se
manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, as licenças para construção. Nesses casos, a lei
estabelece requisitos objetivos para a concessão da licença e, uma vez cumpridos os requisitos legais, o
particular terá direito subjetivo à concessão do alvará pleiteado, sem que o agente público tenha qualquer
margem de escolha. Ante o exposto, contemplamos que o poder de polícia pode se manifestar tanto por atos
vinculados quanto por atos discricionários.
Nas palavras do professor Ricardo Alexandre: A discricionariedade consiste na liberdade de escolha da
autoridade pública sobre a conveniência e oportunidade do exercício do poder de polícia. No entanto,
embora a discricionariedade dos atos de polícia seja a regra, em algumas situações o exercício do poder de
polícia é vinculado, não deixando margem para que a autoridade responsável possa fazer qualquer tipo de
opção. A título de exemplo, comparemos os atos de concessão de alvará de licença e de autorização,
respectivamente. No caso do alvará de licença, o ato é vinculado, o que significa que a licença não poderá
ser negada quando o requerente preencher os requisitos legais para sua obtenção. (Direito Administrativo
Esquematizado).

2. AUTOEXECUTORIEDADE: Prerrogativa da administração de implementar seus atos sem a
participação do Judiciário. O contraditório é diferido, pois em caso excepcional, a Administração
pode praticar ato de polícia para impedir prejuízo à coletividade, conferindo direito de defesa após
a prática do ato.

Obs.: Alguns atos de polícia NÃO possuem o atributo, a exemplo da multa que não é adimplida e a respectiva
cobrança ocorre por execução fiscal.

EXECUTORIEDADE X EXIGIBILIDADE
. Executoriedade (executoriedade propriamente dita ou direta): o Administrador utiliza meios diretos de
coerção para implementar a vontade administrativa.
. Exigibilidade (executoriedade indireta): meios indiretos de coerção.

É necessário previsão legal expressa para reconhecer a autoexecutoriedade?
▪ 1ª corrente: Depende de lei ou do caráter emergencial da medida. Di Pietro, Celso Antônio, José
dos Santos Carvalho Filho.
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▪ 2ª corrente: A executoriedade é regra e só pode ser afastada por expressa vedação legal. Hely
Lopes, Diogo de Figueiredo.

A autoexecutoriedade NÃO significa arbitrariedade, pois a atuação administrativa sempre deverá
observar a juridicidade (regras e princípios no ordenamento jurídico).

💣 TEMA RELEVANTE: A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em
que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia

Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a
Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e
decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo,
pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o
Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma
irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o
estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação
pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser
julgada extinta por falta de interesse de agir. A autoexecutoriedade não retira da
Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe
assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas
pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma.
REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017.

3. COERCIBILIDADE (OU EXIGIBILIDADE): Impõem restrições ou condições a serem cumpridas pelos
particulares. Há atos que são despidos de coercibilidade, a exemplo da licença solicitada pelo
particular.

g) Prazo para aplicar penalidades:

As sanções decorrentes do poder de polícia devem respeitar um prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
Neste sentido, a Lei nº 9.873/99, em seu art. 1°, define que:

"Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e
indireta, no exercíciodo poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da pratica do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado".

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Verifica-se, portanto, que o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição para
aplicação de sanções de polícia, tendo início a contagem do prazo com a prática do ato lesivo pelo particular
ou da cessação da conduta continuada que configure infração de caráter permanente, ressalvadas a situação
de o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, uma vez que, nestes casos, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Se não houver lei estadual ou municipal prevendo o prazo prescricional da sanção de polícia, este
prazo será de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/32.

A legislação de cada ente deverá prever o prazo prescricional da sanção de polícia.
No âmbito federal o prazo é de 5 anos, com fundamento na Lei n.º 9.873/99. Caso
não haja lei estadual ou municipal sobre o assunto, deverá ser aplicado o prazo
prescricional de 5 anos por força, não da Lei n. 9.873/99, mas sim do art. 1º do
Decreto 20.910/32; As disposições contidas na Lei n.º 9.873/99 não são aplicáveis
às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o
seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo
legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º
do Decreto 20.910/32. STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 16/03/2017

Ademais, cumpre ressaltar que a legislação prevê a possibilidade de prescrição intercorrente, trienal,
diante da inércia da Administração Pública no julgamento do processo administrativo. Corroborando ao
exposto, dispõe o art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99.

"Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional de corrente da paralisação, se for o caso".

Obs.: Qual é o prazo para aplicação de sanções administrativas pelo Tribunal de Contas da União? De acordo
com o STF, o prazo é quinquenal:

Com exceção do ressarcimento de valores pleiteados pela via judicial decorrentes
da ilegalidade de despesa ou da irregularidade de contas, as sanções
administrativas aplicadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) são
prescritíveis, aplicando-se os prazos da Lei 9.873/1999.
Em regra, as ações de ressarcimento ao erário submetem-se à prescrição, salvo
aquelas fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei 8.429/1992 (vide Tema
897 RG). Isso inclui todas as demandas que envolvam a pretensão estatal de ser
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ressarcido pela prática de qualquer ato ilícito, seja de natureza civil, administrativa
ou penal, ressalvadas as exceções constitucionais (CF/1988, art. 5º, XLII e XLIV) e,
como dito, a prática de ato doloso de improbidade administrativa (excluindo-se os
atos ímprobos culposos, que se submetem à regra prescricional).
Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte repele a imprescritibilidade de
pretensões punitivas do TCU, de modo que a aplicabilidade de suas sanções
administrativas sofre os efeitos fulminantes da passagem de tempo, de acordo com
os prazos previstos em lei. No caso, é regulada integralmente pela Lei 9.873/1999,
que estabelece o prazo de cinco anos da ação punitiva da Administração Pública
federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar
infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de
infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. STF. MS 36.990
AgR/DF, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 28.3.2023

h) Poder de polícia delegável e indelegável:

Nos dizeres dos autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina tem dividido os meios de
atuação da polícia administrativa em dois grupos: Poder de Polícia Originário e Poder de Polícia Delegado.
Conforme os autores:
● Poder de Polícia Originário: É aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), alcançando os atos administrativos provenientes de tais pessoas;
● Poder de Polícia Delegado: É aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, integrantes
da chamada Administração Indireta. Diz-se delegado porque esse poder é recebido pela entidade
estatal a qual pertence.

Obs.: Considerações sobre a multa de trânsito (sua aplicação decorre do exercício do Poder de Polícia)
● Aplicação da multa: natureza autoexecutória, podendo a Administração impor penalidade
pecuniária ao administrado, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário.
● Cobrança da multa: Acaso NÃO paga no vencimento, a cobrança da multa NÃO é dotada de
autoexecutoriedade, devendo a Administração valer-se de instrumentos próprios para viabilizar a
cobrança.

Veja a jurisprudência sobre o tema:

STF/2015: As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito?
SIM. As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm
competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor
multas. O STF definiu a tese de que é constitucional a atribuição às guardas
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municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição
de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito). STF.
Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015. (Info 793)
Atente-se às jurisprudências relevantes sobre o Poder de Polícia:
É legítimo o poder de polícia conferido à ANATEL para fiscalizar as atividades de
radiodifusão. STF. Plenário. ADI 4039/DF, relatora Min. Rosa Weber, julgamento
virtual finalizado em 24.6.2022. (Info 1060)
A guarda municipal, por não estar entre os órgãos de segurança pública previstos
no art. 144 da CF, não pode exercer atribuições das polícias civis e militares; a sua
atuação deve se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município.
As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos pontos
de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da
prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico
e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens,
serviços e instalações municipais. A Constituição Federal de 1988 não atribui à
guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de
polícia civil, como se fossem verdadeiras “polícias municipais”. O papel das guardas
municipais é tão somente o de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os
seus bens, serviços e instalações. STJ. 6ª Turma.REsp 1977119-SP, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 16/08/2022. (Info 746)
A Lei não pode estipular um prazo para que o chefe do Poder Executivo faça a sua
regulamentação. Ofende os arts. 2º e 84, II, da Constituição Federal norma de
legislação estadual que estabelece prazo para o chefe do Poder Executivo
apresentar a regulamentação de disposições legais. Exemplo: Art. 9º O Chefe do
Poder Executivo regulamentará a matéria no âmbito da Administração Pública
Estadual no prazo de 90 dias. Essa previsão é inconstitucional. STF. Plenário. ADI
4728/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 12/11/2021. (Info 1037)
Não é possível a manutenção de quiosques e trailers instalados sobre calçadas
sem a regular aprovação estatal.STJ. 2ª Turma. REsp 1846075-DF, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 03/03/2020. (Info 671)
O termo “bombeiro civil” pode ser utilizado pelos profissionais de empresas
privadas atuantes no ramo. STJ. 1ª Turma. REsp 1.549.433-DF, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 09/04/2019. (Info 648)
A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em
que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia. Um dos atributos do
poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a Administração Pública
pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e decisões, sem precisar de
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prévia autorização judicial. A Administração, contudo, pode, em vez de executar o
próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o Poder Judiciário determine
essa providência ao particular. (...) A autoexecutoriedade não retira da
Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe
assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas
pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma.
REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017.

Jurisprudência em teses STJ: EDIÇÃO N. 82: PODER DE POLÍCIA

1) A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em
que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia, em razão da
inafastabilidade do controle jurisdicional.

2) O prazo prescricional para as ações administrativas punitivas desenvolvidas por
Estados e Municípios, quando não existir legislação local específica, é quinquenal,
conforme previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, sendo inaplicáveis as
disposições contidas na Lei n. 9.873/99, cuja incidência limita-se à Administração
Pública Federal Direta e Indireta.

3) Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a
pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração
ambiental. (Súmula n. 467/STJ) (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 -
TEMA 324)

4) A prerrogativa de fiscalizar as atividades nocivas ao meio ambiente concede ao
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA
interesse jurídico suficiente para exercer seu poder de polícia administrativa, ainda
que o bem esteja situado dentro de área cuja competência para o licenciamento
seja do município ou do estado.

5) Ante a omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da
licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, já
que não se confunde a competência para licenciar com a competência para
fiscalizar.

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6) O Programa de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON detém poder de
polícia para impor sanções administrativas relacionadas à transgressão dos
preceitos ditados pelo Código de Defesa do Consumidor art. 57 da Lei n. 8.078/90.

7) O PROCON tem competência para aplicar multa à Caixa Econômica Federal CEF
por infração às normas do Código de Defesa do Consumidor, independentemente
da atuação do Banco Central do Brasil.

8) A atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais, decorrente da
delegação do poder de polícia, está inserida no âmbito do direito administrativo,
não podendo ser considerada relação de trabalho e, por consequência, não está
incluída na esfera de competência da Justiça Trabalhista.

9) Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia
mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório.

10) É legítima a cobrança da taxa de localização, fiscalização e funcionamento
quando notório o exercício do poder de polícia pelo aparato administrativo do ente
municipal, sendo dispensável a comprovação do exercício efetivo de fiscalização.

11) Quando as balanças de aferição de peso estiverem relacionadas
intrinsecamente ao serviço prestado pelas empresas ao consumidor, incidirá a Taxa
de Serviços Metrológicos, decorrente do poder de polícia do Instituto Nacional de
Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial - Inmetro em fiscalizar a
regularidade desses equipamentos.

12) É legitima a cobrança da Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores
Mobiliários decorrente do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores
Mobiliários CVM, visto que os efeitos da Lei n. 7.940/89 são de aplicação imediata
e se prolongam enquanto perdurar o enquadramento da empresa na categoria de
beneficiária de incentivos fiscais.

13) Os valores cobrados a título de contribuição para o Fundo Especial de
Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF têm
natureza jurídica de taxa, tendo em vista que o seu pagamento é compulsório e
decorre do exercício regular de poder de polícia.

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Referências Bibliográficas:

Rafael Carvalho Resende Oliveira. Curso de Direito Administrativo
Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo descomplicado.
Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/

http://www.dizerodireito.com.br/
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META 5

CRIMINOLOGIA: CONCEITO, OBJETO, MÉTODO, CLASSIFICAÇÃO DA CRIMINOLOGIA E ESTATÍSTICA
CRIMINAL

1. CONCEITO CARACTERÍSTICAS, MÉTODO E FUNÇÕES

1.1 Considerações Preliminares

Criminologia é um nome genérico designado a um grupo de temas estreitamente ligados: o estudo e
a explicação da infração legal; os meios formais e informais de que a sociedade se utiliza para lidar com o
crime e com os atos desviantes; a natureza das posturas que as vítimas desses crimes serão atendidas pela
sociedade; e, por derradeiro, o enfoque sobre o autor desses atos desviantes (Shecaria, 2014).
Antes de analisarmos o conceito da Criminologia, convém fazer uma observação importante: a
análise da Criminologia esbarra nas diferentes perspectivas existentes nas ciências humanas. Definir
criminologia sob a perspectiva crítica é algo totalmente diferente do que definir a mesma criminologia sob a
perspectiva do positivismo.
Segundo (Carvalho, 1973), o objeto da Criminologia é o estudo da criminalidade, ou seja, do crime e
do criminoso. Objeto também utilizado pelo Direito Penal e pela Política Criminal, o que leva a alguns autores
como (Seelig, 1957) a afirmar que a Criminologia ainda não é uma ciência autônoma perfeitamente
constituída.
Para (Shecaria, 2014), a Criminologia não é uma ciência, uma vez que não tem objeto de estudo e
teorias próprios, sendo, na verdade, um campo de conhecimentos interligados (interdisciplinaridade),
transitando pela sociologia, histórica, psicanálise, antropologia e filosofia, todos focados no fenômeno
criminal.

☠ Cuidado:
Majoritariamente, no Brasil, a Criminologia é considerada uma ciência autônoma e interdisciplinar, que
possui objeto próprio analisado sob uma perspectiva particular.

1.2 Conceito

Etimologicamente, Criminologia deriva do latim crimen (crime, delito) e do grego logo (tratado). Foi
o antropólogofrancês, Paul Topinard (1830-1911), o primeiro a utilizar este termo no ano de 1879. Todavia,
o termo só passou a ser aceito internacionalmente com a publicação da obra “Criminologia”, já no ano de
1885, de Raffaele Garofalo (1851-1934). Além disso, cabe destacar que a obra “O homem deliquente” de
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Cesare Lombroso (1876) é considerada o marco científico da Criminologia, pois, como será estudado a diante,
o estudioso inaugura a Escola Positivista.

☠ Cuidado:
O histórico da Criminologia é cobrado em provas. Nesse sentido, a Banca VUNESP, em concurso da PC-SP
(ano 2014) questionou quando a expressão foi utilizada pela primeira vez, sendo que a alternativa correta
estabelecia que foi por Paul Topinard e divulgada internacionalmente por Raffaele Garofalo, em sua obra
intitulada “Criminologia”.

Para (Molina, 1999), a Criminologia é a ciência empírica e interdisciplinar que tem por objeto o
crime, o delinquente, a vítima e o controle social do comportamento delitivo; e que aporta uma informação
válida, contrastada e confiável, sobre a gênese, dinâmica e variáveis do crime - contemplado este como
fenômeno individual e como problema social, comunitário assim como sua prevenção eficaz, as formas e
estratégias de reação ao mesmo e as técnicas de intervenção positiva no infrator.
A criminologia é uma ciência do “ser”, empírica, na medida em que seu objeto (crime, criminoso,
vítima e controle social) é visível no mundo real e não no mundo dos valores, como ocorre com o direito, que
é uma ciência do “dever-ser”, portanto, normativa e valorativa.
Nesse sentido, o domínio do saber criminológico possibilita um conhecimento efetivo mais próximo
da realidade que o cerca, concedendo acesso a dados e estudos que demonstram o funcionamento correto
ou não da aplicação da lei penal.
Destaca-se que toda ciência possui método, objeto e função e, no contexto da Criminologia podemos
destacar que:
a) Seu MÉTODO é empírico, indutivo e interdisciplinar;
b) Tem como OBJETO o estudo do crime, pessoa do infrator, vítima e controle social;
c) As suas FUNÇÕES incluem estabelecer programas de prevenção eficaz, técnicas de intervenção
positiva no homem delinquente e modelos ou sistemas de resposta ao delito.

Aprofundando a temática...

Há doutrina que divide a Criminologia em duas dimensões:
1. Criminologia Geral: sistematização, comparação e classificação dos resultados obtidos no âmbito
das ciências criminais acerca do crime, criminoso, vítima, controle social e criminalidade.
2. Criminologia Clínica: aplicação dos conhecimentos teóricos para o tratamento dos criminosos,
incidindo no exame da personalidade do culpado.

1.3 Criminologia X Direito Penal X Política Criminal

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A Criminologia, o Direito Penal e a Política Criminal são as três vertentes das denominadas Ciências
Criminais. Logo, é preciso ter atenção na distinção entre os conceitos:

● CRIMINOLOGIA

→ É a ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime, do criminoso, da vítima e do
controle social.
→ É uma ciência do SER.
→ “Ciência que tem por objeto o estudo causal-explicativo do delito”. (Rafaelle Garófalo). Ou seja, é
voltada para a etiologia do delito (as causas da criminalidade).
→ Utiliza o método indutivo, empírico e interdisciplinar.
→ Análise do crime enquanto fato.

● DIREITO PENAL

→ É uma ciência normativa, lógica e abstrata.
→ É uma ciência do DEVER-SER.
→ Utiliza o método dedutivo (parte da regra geral para depois enfrentar uma regra particular).
→ Análise do crime enquanto norma.

● POLÍTICA CRIMINAL:

→ Oferece diretrizes e soluções práticas para o enfrentamento da criminalidade. Ou seja, trabalha
estratégias e meios de controle social da criminalidade.
→ Crime enquanto valor.
→ Oferece aos poderes públicos as opções científicas concretas mais adequadas para controle do
crime, de tal forma a servir de ponte eficaz entre o direito penal e a criminologia. Ou seja: são
diretrizes e soluções práticas para o fenômeno da criminalidade no campo da prevenção.
→ A política criminal interpreta a realidade, ao passo que a criminologia transforma esta realidade.
→ Para parte da doutrina, a política criminal não possui método próprio, motivo pelo qual não tem
autonomia de ciência.

☠ Cuidado:
Na Prova de Delegado do Estado de Roraima (2022), da Banca VUNESP, foi considerada correta a assertiva
que tratava a Política Criminal enquanto ciência autônoma. Vejamos:

Pode-se afirmar que a Criminologia é a ciência que se ocupa do delito, do delinquente, da vítima e do controle
social, centrando-se nos estudos das causas dos delitos, ou seja, em explicá-lo. A Política Criminal ocupa-se
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de estudar e implementar medidas de prevenção e controle do delito. Posto isso, assinale a alternativa
correta.

Resposta: A Política Criminal é uma ciência autônoma e independente; não é uma parte da Criminologia.

DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL
Analisa os fatos humanos
indesejados, define quais
devem ser rotulados como
crime ou contravenção
anunciando as penas.
Ciência empírica que estuda o
crime, o criminoso, a vítima e o
comportamento da sociedade.
Trabalha as estratégias e meios
de controle social da
criminalidade.
Ocupa-se do crime enquanto
norma.
Ocupa-se do crime enquanto fato. Ocupa-se do crime enquanto
valor.
Exemplo: define como crime
lesão no ambiente doméstico e
familiar.
Exemplo: quais fatores contribuem
para a violência doméstica e
familiar.
Exemplo: estuda como diminuir a
violência doméstica e familiar.

☠ Cuidado:
Criminologia → Método Indutivo, Empírico.
Direito Penal → Método Dedutivo, Lógico, Abstrato.

Caiu em prova Delegado MS/2021! Diferentemente do Direito Penal, a Criminologia pretende conhecer a
realidade para explicá-la, enquanto aquela ciência valora, ordena e orienta a realidade, com o apoio de uma
série de critérios axiológicos. (item correto)

1.4 Características

A criminologia possui como principais características o EMPIRISMO e a INTERDISCIPLINARIDADE.

a) Ciência Criminal Empírica X Dogmática

As ciências criminais podem ser dogmáticas/normativas e empíricas. Ciência é todo o conhecimento
a partir do qual é possível observar uma questão e contestar.
Direito Penal, Processo Penal e Execução Penal são matérias da ciência dogmática, enquanto a
Criminologia é uma ciência empírica. A diferença entre elas diz respeito à METODOLOGIA:

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● CIÊNCIAS DOGMÁTICAS: partem de uma lógica dedutiva (geral → particular), sendo esta a lógica da
subsunção.

De acordo com Nilo Batista, o Direito Penal serve para a aplicação da lei penal dentro de um sentido
garantidor.
Parte-se da lei, que é um dogma. Está-se deduzindo a realidade a partir de um paradigma que é o da
lei.

● CIÊNCIAS EMPÍRICAS: partem de um raciocínio indutivo (particular → geral).

A criminologia é uma ciência do “ser”, empírica, na medida em que seu objeto (crime, criminoso,
vítima e controle social) é visível no mundo real e não no mundo dos valores, como ocorre com o direito, que
é uma ciência do “dever-ser”.
Trata-se de método empírico, mas não necessariamente experimental. A observação é necessária,
pois o objeto da investigação pode tornar inviável ou ilícita a experimentação. Dessa forma, considerando a
complexidade do fenômeno delitivo, é possível completar o método empírico com outros métodos de
natureza qualitativa, não incompatíveis com aquele.

Conclusão: Os juristas partem de hipóteses que consideram corretas para delas deduzirem as consequências.
Os criminólogos,por sua vez, partem de dados para induzirem correspondentes conclusões. Antes de tentar
explicar o fenômeno do crime, a Criminologia pretende conhecê-lo.

b) Interdisciplinaridade

A interdisciplinaridade da criminologia decorre de sua própria consolidação histórica como ciência
dotada de autonomia, à vista da influência profunda de diversas outras ciências, tais como a Sociologia, a
Psicologia, o Direito, a Medicina Legal etc. Em outras palavras: A criminologia se socorre de uma forte
interlocução com outras ciências para induzir suas respostas.
Na interdisciplinaridade, as ciências comunicam-se estreitamente, fornecendo e recebendo
resultados das demais ciências em um modelo de retroalimentação.
O esquema apresentado por Nestor Penteado Filho em sua obra representa a interdisciplinaridade:
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Para (Luiz Flávio Gomes; Antônio Garcia-Pablos de Molina, 2008) as características da moderna
criminologia são:
· O crime deve ser analisado como um problema com sua face humana e dolorosa.
· Aumenta o espectro de ação da criminologia, para alcançar também a vítima e as instâncias de
controle social.
· Acentua a necessidade de prevenção, em contraposição à ideia de repressão dos modelos
tradicionais.
· Substitui o conceito de “tratamento” (conotação clínica e individual) por “intervenção” (noção mais
dinâmica, complexa, pluridimensional e próxima da realidade social).
· Empresta destaque aos modelos de reação social ao delito como um dos objetos da Criminologia.
· Não afasta a análise etiológica do delito (desvio primário).

CONCEITO TRADICIONAL CONCEITO MODERNO
OBJETO
Estudo do crime e do delinquente Incorpora o estudo da vítima e do
controle social
ORIENTAÇÃO Orientação repressiva Orientação “prevencionista”
INTERVENÇÃO Tratamento do criminoso
- Intervenção no cenário do crime
- Delito nasce na comunidade e deve
ser enfrentado no âmbito da
comunidade

PARADIGMA
Análise etiológica: estuda as
causas/raízes da criminalidade
Análise dos modelos de reação ao
delito (processos de criminalização),
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sem renunciar à análise etiológica do
crime

Caiu em prova Delegado ES/2022! A interdisciplinaridade é intrínseca à natureza da criminologia. Dessa
forma, a ciência que se afasta do estudo da criminologia é: hermenêutica dogmática. (item correto).

1.5 Método

Enquanto ciência empírica e experimental, conforme visto anteriormente, a Criminologia utiliza-se
da metodologia experimental, naturalística e indutiva para estudar o seu objeto.
Além disso, para delimitar as causas da criminalidade, a Criminologia busca auxílio dos métodos
estatísticos, históricos, sociológicos e biológicos.

Vale citar a existência de métodos empíricos consagrados:

● Estudos comparativos ou de cotejo de réplicas, chamados de diacrônicos e sincrônicos: o diacrônico
busca averiguar em que se difere (objetivo, elementos, técnicas e conclusões) de estudos anteriores,
tendo forte teor histórico, podendo retratar uma evolução do contexto estudado; o sincrônico busca
averiguar em que se difere estudos realizados em diversas localidades (outras cidades, outros
países), o que pode viabilizar um uma “sintonia fina” entre esses estudos.
● Inquéritos sociais (Social surveys): constituídos por realização de interrogatórios diretos em número
considerável de pessoas, colhendo-se respostas a respeito de dados criminologicamente relevantes,
o que resulta na formação de diagramas, e, dessa forma, no mapeamento da criminalidade,
ferramenta extremamente útil à formação das políticas e estratégias criminais.
● Estudo biográfico de casos individuais (Case studies): estudo descritivo e analítico de indivíduos e
suas experiências na delinquência – é busca de porquês (causas) pessoais do cometimento de delitos.
Temos aqui um enfoque microcriminal.
● Observação participante: pesquisa que se opera mediante a inclusão do pesquisador no local, no
contexto em que realidade é examinada. Essa pesquisa pode ser realizada da seguinte forma: viver
em uma comunidade onde a criminalidade tem alta incidência; trabalhar no seio da administração
da justiça, penitenciária ou policial; passar pela experiência de estar preso.
● Técnica de grupos de controle: comparação estatística entre dois grupos com algum traço distintivo,
objetivando obter conclusões a respeito da relevância dessa variável nos indivíduos. Exemplo:
acompanhar o grau de reincidência entre grupos condenados criminais, tendo como traço distintivos
a aplicação ou não da pena privativa de liberdade.

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Caiu em prova Delegado ES/2022! A criminologia consiste em uma ciência prática. (item correto)

Caiu em prova Delegado RO/2022! Os levantamentos estatísticos e a análise de dados que estabelecem
a dinâmica e as variáveis do delito, entre outros elementos, caracterizam o método empírico da
criminologia. (item correto)

Além disso, a doutrina (Molina) aponta técnicas de investigação:

● Quatitativas: estatística (método por excelência), questionário, métodos de medição, que explicam
a etiologia, a gênese e o desenvolvimento. Por si só, é insuficiente.
● Qualitativas: observação participante e entrevista, com interpretações valorativas e relacionais.
Permite compreender as chaves profundas de um problema e, não obstante o caráter subjetivo (por
conta do observador), mostra-se lógica e coerente, uma vez que se verifica a luz dos fatos
observados.
● Transversais: tomam uma única medição da variável ou do fenômeno examinado (ex.: dados
estatísticos).
● Longitudinais: tomam várias medições, em diferentes momentos temporais. Apresenta grande
relevância para a criminologia atual (ex.: biografias criminais, case studies).

1.6 Funções

A função prioritária da Criminologia, como ciência interdisciplinar e empírica, a partir do estudo do
crime, da pessoa do delinquente, da vítima e do controle social, subministrar uma informação válida,
contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime – contemplado este como problema
individual e como problema social -, assim como sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e
técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao
delito.
A investigação criminológica, enquanto atividade científica, reduz ao máximo a intuição e o
subjetivismo, ao submeter o fenômeno criminal a uma análise rigorosa, com técnicas adequadas e empíricas.
Sua metodologia interdisciplinar permite coordenar os conhecimentos obtidos setorialmente nos distintos
campos de saber pelos respectivos especialistas, eliminando contradições e completando as inevitáveis
lacunas. Oferece, pois, um diagnóstico qualificado e de conjunto do fato criminal mais confiável (Calhau,
2009).

2. OBJETOS DA CRIMINOLOGIA

Objeto de estudo da criminologia é o delito, o delinquente, a vítima e o controle social do delito.
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Cada um desses objetos recebe um conceito próprio e, em cada momento da história criminológica,
há o protagonismo de algum objeto. Por exemplo, na Escola Clássica, o delito teve o seu papel como
protagonista. No positivismo criminológico, foi o delinquente.

2.1 Delito

O delito é um problema social, um fenômeno comunitário, ligado à violação das expectativas sociais,
questionando os parâmetros (“critérios”) para a sociedade estabelecer que determinada conduta mereça ser
taxada como criminosa.
Trata-se de conceito distinto daquele conferido pelo Direito Penal, segundo o qual o delito é uma
ação ou omissão típica, ilícita e culpável. Trata-se de conceito que tem como base o juízo de subsunção deum fato individualmente considerado perante a norma.

Segundo (Shecaria, 2014), os critérios para que o fato seja considerado crime (para a Criminologia)
são:

(1) Incidência massiva na população (a conduta rejeitada não é fato isolado): Não basta que um fato gere
sofrimento, ele também precisa se repetir, não pode ser um fato isolado. Ex.: Molestar cetáceo. Um dia
na praia do RJ uma baleia encalhou e um garoto colocou o palito de sorvete na baleia e isso criou uma
comoção na época. Disso surgiu uma lei falando que era crime molestar cetáceo. Ou seja, é uma lei penal
inútil.

(2) Incidência aflitiva do fato (a conduta rejeitada tem relevância social): Quando o legislador quer
criminalizar algo isto deve gerar sofrimento, em maior ou menor grau, ofender alguma pessoa, causar
dor. Ex.: É criticada, sob esse viés, a criminalização do uso da expressão “couro sintético”.

(3) Persistência espaço-temporal do fato: É necessário que essa conduta se repita ao longo do tempo e não
só em uma determinada região, mas em todo território. Ex.: Lei geral da Copa trouxe tipos penais
específicos como o de falsificar o logo da FIFA. Essa lei traz uma previsão normativa que tem vigência até
dezembro 2014. A COPA não tem persistência espaço-temporal nem é algo que vai ficar ao longo do
tempo.

(4) Inequívoco consenso a respeito de que a criminalização do fato é o meio mais eficaz para repressão
da conduta: Para ser considerado crime, teria que gozar de consenso na relevância desse tipo penal, ou
seja, a sociedade deveria entender pelo desvalor da conduta e necessidade de penalização.

Atenção! É nesse ponto que incide o debate em relação à criminalização das drogas.
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Existe o inequívoco consenso quanto ao tráfico de drogas? Não. Se existisse, não haveria a Marcha da
Maconha (com decisão do STF no sentido de ser uma manifestação legítima). Sendo assim, do ponto de vista
criminológico, o crime de porte de drogas para uso pessoal não deveria ser criminalizado. (Lembrando que o
STF decidiu que houve apenas uma despenalização quanto ao referido delito, mas não uma
descriminalização).

Segundo as Escolas da Criminologia, que serão detalhadamente abordadas adiante, o delito possui
distintas definições:
Escola Clássica: Ente jurídico.
Escola Positiva: Fato humano e social.

2.2 Criminoso

A doutrina (Shecaria, 2014) conceitua o criminoso como “um ser histórico, real, complexo e
enigmático. Embora seja, na maior parte das vezes, um ser absolutamente normal, pode estar sujeito às
influências do meio (não aos determinismos). Se for verdade que é condicionado, tem vontade própria e uma
assombrosa capacidade transcender, de superar o legado que recebeu e construir seu próprio futuro”.

O conceito de criminoso pode ser dividido em perspectivas:

● Autores clássicos – O criminoso é uma pessoa que optou cometer o delito, embora pudesse e devesse
obedecer a lei, tudo com base na ideia do livre arbítrio, e de que o mal causado pelo criminoso deveria
ser punido de forma proporcional (equivalência entre crime e pena). Trata-se de um ser normal, que fez
mau uso da sua liberdade.

● Autores positivistas - O criminoso, na verdade, é “um prisioneiro de sua própria patologia (determinismo
biológico), ou de processos causais alheios (determinismo social)”, considerando a noção de livre arbítrio
uma ilusão, de modo que a consequência jurídica do crime pode estar mais associada à cura,
restabelecimento ou contenção do indivíduo, mas não necessariamente à uma punição proporcional
(medida de segurança), embora houvesse também positivistas que defendem-se a aplicação da pena
proporcional. Trata-se de um ser anormal, influenciado por fatores externos, físicos ou antropológicos.

● Visão correlacionista – O criminoso é um ser inferior, deficiente, incapaz de dirigir por si mesmo a sua
vida, de modo que é uma pessoa que precisa ser tutelada pelo Estado, e este deveria adotar uma postura
pedagógica e piedosa.

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● Marxismo – O culpado pelo crime é a própria sociedade, já que o crime seria decorrente de certas
estruturas econômicas. Assim, o criminoso é considerado fruto da exploração capitalista patrocinada
pelas classes dominantes.

Vamos esquematizar?
ESCOLA CONCEITO DE CRIMINOSO

ESCOLA CLÁSSICA
Examina a pessoa do infrator como alguém que fez mau uso da sua
liberdade, embora devesse respeitar a lei
Criminoso é um pecador que escolheu o mal (atuação do criminoso
pautada no livre arbítrio).

ESCOLA POSITIVISTA
Criminoso é um prisioneiro de sua própria patologia (determinismo
biológico) ou de processos causais alheios (determinismo social). Não
foi aceita a tese da Escola clássica do livre-arbítrio, mas sim a ideia do
criminoso nato (determinismo biológico de Lombroso) e do
determinismo social de Ferri e Garófalo.

ESCOLA CORRECIONALISTA
Criminoso é um ser inferior, incapaz de guiar livremente a sua
conduta, por haver debilidade em sua vontade, de modo a merecer
intervenção estatal para corrigi-la. Para a escola correcionalista, o
criminoso não é um ser forte e embrutecido, como diziam os
positivistas, mas sim um débil, cujo ato precisa ser compreendido e cuja
vontade necessita ser direcionada.
ESCOLA MARXISTA/ESCOLA
CRÍTICA
Criminoso como vítima da sociedade e das estruturas econômicas. A
responsabilidade do crime é da sociedade e o delinquente é convertido
em vítima, pois este é produto da estrutura econômica do Estado.

ESCOLA ATUAL
Criminoso é homem real e normal que viola a lei penal por razões
diversas (elementos biológicos, psicológicos e sociais), que merecem
ser investigadas e nem sempre são compreendidas.

Caiu em prova Delegado RR/2022! Para Escola Clássica da Criminologia, o criminoso é um ser que pecou,
que optou pelo mal, embora pudesse e devesse escolher o bem. (item correto)

Caiu em prova Delegado RO/2022! Na visão moderna, o delinquente deve ser compreendido como um
ser influenciado por fatores biológicos, psicológicos e sociais. (item correto)

2.3 Vítima

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A doutrina dominante, adota o conceito de vítima trazido por Edgard de Moura Bittencourt, que
considera vítima a “pessoa que sofre diretamente a ofensa ou ameaça ao bem tutelado pelo Direito.”
Nesse contexto, cabe destacar a Vitimologia, definida como o estudo científico da extensão,
natureza e causas da vitimização criminal, suas consequências para as pessoas envolvidas e as reações
àquela pela sociedade, em particular pela polícia e pelo sistema de justiça criminal, assim como pelos
trabalhadores voluntários e colaboradores profissionais.
Nesse sentido, a Vitimologia é um campo de estudo orientado para a ação ou formulação de políticas
públicas, e não deve ser definida em termos de direito penal, mas de direitos humanos, enquanto estudo das
consequências dos abusos contra os direitos humanos, cometidos por cidadãos ou agentes do governo.
A ONU (1985), adotou a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da
Criminalidade e de Abuso de Poder, que abarca um conceito amplo de vítima:

São vítimas as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham
sofrido um prejuízo, atentado à sua integridade física ou mental,
sofrimento de ordem moral, perda material, grave atentado aos DF,
como consequência de atos ou de omissões violadores das leis
penais em vigor em um Estado, incluindo as que proíbem o abuso de
poder. São vítimas, ainda, a família próxima ou as pessoas a cargo
da vítima direta e as pessoas que tenham sofrido um prejuízo ao
intervirem para prestar assistência às vítimas em situação de
carência ou para impedir a vitimização.

a) Evolução Histórica da Vitimologiasexo as mesmas regras e mesmas consequências da união estável
heteroafetiva" (RE 646.721, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Acd. Min. Roberto
Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, DJe 11/09/2017).

c) Renúncia: É ato unilateral do ofendido, e ocorre quando a vítima se recusa a tomar providência contra o
seu agressor.
● Opera-se até o oferecimento da ação penal;
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● É irretratável;
● A renúncia deliberada feita a um dos autores necessariamente beneficia os demais (art. 49, do CPP);
● Pode ser expressa ou tácita (atos do ofendido incompatíveis com o desejo de processar o autor).

Aqui cabe um alerta, só se pode falar em indivisibilidade da ação penal privada quando todos os agentes são
conhecidos pela vítima ou pelo seu representante legal. Somente se a vítima possuía condições de oferecer
queixa-crime todos os envolvidos e, deliberadamente, não o faz, é que poderemos falar em renúncia tácita.

A não inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura, por si só,
renúncia tácita ao direito de queixa. Com efeito, o direito de queixa é indivisível, é
dizer, a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos
(art. 48 do CPP). Dessarte, o ofendido não pode limitar a este ou aquele autor da
conduta tida como delituosa o exercício do jus accusationis, tanto que o art. 49 do
CPP dispõe que a renúncia do direito de queixa em relação a um dos autores do
crime, a todos se estenderá. Portanto, o princípio da indivisibilidade da ação penal
privada torna obrigatória a formulação da queixa-crime em face de todos os
autores, coautores e partícipes do injusto penal, sendo que a inobservância de tal
princípio acarreta renúncia ao direito de queixa, que de acordo com o art. 107, V,
do CP, é causa de extinção da punibilidade. Contudo, para o reconhecimento da
renúncia tácita ao direito de queixa, exige-se a demonstração de que a não inclusão
de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada
pelo querelante. STJ, RHC 55.142/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j.
12.05.2015.

● Cleber Masson ressalta que há três posições quanto à possibilidade de o Ministério Público
aditar a queixa-crime para incluir eventuais coautores e partícipes:

1ª Posição: O MP não pode aditar a queixa-crime para incluir coautores e partícipes.

2ª Posição: O aditamento é possível e previsto expressamente no art. 46, § 2º, do CPP.

3ª Posição: O aditamento não é possível e a inicial acusatória deve ser rejeitada, em razão
da renúncia tácita em relação aos não incluídos, vez que referida causa de extinção da
punibilidade se comunica aos demais.

RENÚNCIA PERDÃO
Instituto pré-processual. Instituto processual.
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Ato unilateral. Ato bilateral.
A renúncia feita a um dos agentes se estende
aos demais (art. 49, CP).
O perdão concedido a apenas um dos agentes
delitivos não necessariamente se estende aos
demais.

● Cabe a condenação do querelante em honorários advocatícios quando houver a rejeição da queixa-
crime, por aplicação subsidiária do CPC.

O princípio geral da sucumbência é aplicável no âmbito do processo penal quando
se tratar de ação penal privada. Em outras palavras, é possível haver condenação
em honorários advocatícios em ação penal privada.
Assim, julgada improcedente a queixa-crime, é cabível a condenação do querelante
ao pagamento dos honorários sucumbenciais ao advogado do querelado.
Conclusão que se extrai da incidência dos princípios da sucumbência e da
causalidade, o que permite a aplicação analógica do art. 85 do CPC/2015, conforme
previsão constante no art. 3º do CPP.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 992.183/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
07/06/2018.
STJ. Corte Especial. EDcl na APn 881/DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
03/10/2018.

Fonte: Dizer o direito.

ATENÇÃO: O MP também pode recorrer da sentença condenatória em ações penais exclusivamente privadas,
seja em favor ou desfavor do acusado, até mesmo pleiteando o aumento da pena fixada. Porém, haja vista
que a ação penal privada é regida pelo princípio da disponibilidade, o MP não pode recorrer de sentença
absolutória, caso o querelante não recorra.

1.5. Procedimento

Com o inquérito policial ou outras peças de informação, o MP pode adotar as seguintes hipóteses:
● Oferecer denúncia;
● Requisitar novas diligências, com retorno dos autos à DP, indispensáveis à denúncia;
● Requerer/ promover o arquivamento;
● Propor acordo de não persecução penal;

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Enunciado 10, CJF: Recomenda-se a realização de práticas restaurativas nos
acordos de não persecução penal, observada a principiologia das Resoluções n. 225
do CNJ e 118/2014 do CNMP.

● Suscitar conflito de atribuição caso entenda não ter atribuição para atuar no feito;
● E, ainda, declinar a atribuição para órgão do MP que entender ter atribuição no feito.

Com a reforma produzida pela Lei 13.964/19, não há mais que se falar em arquivamento indireto ou
arquivamento implícito, tendo em vista que o arquivamento passou a ser providência administrativa no
âmbito do Ministério Público e não mais depende de decisão judicial.
Entretanto, vamos esclarecer alguns conceitos que eram importantes a título de informação:

ARQUIVAMENTO INDIRETO X ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO

Arquivamento indireto: O juiz, não concordando com o pedido de declinação de competência formulado
pelo MP, recebe tal manifestação como se fosse pedido de arquivamento, aplicando o art. 28, do CPP por
analogia.
DICA: INDIRETO = INCOMPETÊNCIA.

Arquivamento implícito: O titular da ação deixa de incluir na denúncia algum fato investigado ou alguns dos
indiciados – NÃO é admitido pela doutrina e jurisprudência, devendo aplicar o art. 28, do CPP.

ATENÇÃO: Delegado não arquiva e nem manda arquivar inquérito.

1.6. Denúncia ou Queixa Crime

● Denúncia: É a peça privativa do Ministério Público que dá início à ação penal pública.
● Queixa-crime: É a peça privativa do ofendido, de seu representante legal, seu sucessor ou ainda seu
curador que dá início à ação penal privada.

Súmula 714-STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do
Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para ação penal por
crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções1.

1 Chamada de “ação penal privada concorrente”. Na visão do STJ (HC 259.870/ES), a opção por uma das vias torna a
outra preclusa. Portanto, se a vítima representa, não poderá, posteriormente, oferecer ela própria a queixa-crime.
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Súmula 234-STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase
investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.

a) Requisitos formais da denúncia ou queixa crime:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas
as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.

● Exposição do fato criminoso e suas circunstâncias;
● Qualificação do acusado e demais esclarecimentos de identificação: Se os elementos são incertos
ou incompletos, admite-se a utilização de elementos para a identificação física do acusado, a
exemplo do sexo e estatura;
● Classificação da infração: É o enquadramento típico;
● Rol de testemunhas e demais diligências;
● Nome e assinatura da parte acusadora.

b) Não preenchimento dos requisitos formais: Se não preenchidos os requisitos formais da denúncia ou daDesde meados dos anos 50, a vítima vem assumindo um importante papel dentro do sistema penal.
Isso vem na contramão do longo período de ostracismo, anteriormente verificado, no qual a vítima era
totalmente estranha ao sistema penal.
Constata-se que a vítima passou por três principais fases na história da civilização ocidental:

● 1ª fase: “Idade de Ouro”

A Fase de Ouro vai desde os primórdios da civilização até o fim da Idade Média, período em que se
destaca a autotutela e a vingança privada.
Em um contexto de vingança privada, a vítima era muito valorizada e tinha para si a persecução penal.
A “justiça” possuía caráter essencialmente privado e todo delito produzia um dano à vítima, considerada não
apenas aquela atingida diretamente, mas toda a coletividade.

● 2ª fase: Neutralização do poder da vítima
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O Estado, ao assumir o monopólio da aplicação da pretensão punitiva, diminui a importância da
vítima no conflito, que perde espaço tanto no âmbito do sistema legal quanto no criminológico.
As ciências criminológicas passaram a centrar a investigação na figura do criminoso, enquanto o
direito penal, ao estruturar o seu sistema a partir de um projeto de legitimação material à luz da violação do
bem jurídico, conduziu a vítima a um papel meramente neutro e figurativo no cenário da resolução do
conflito. Nesse período, inclusive, importantes institutos foram suprimidos, a exemplo da legítima defesa.
Como as consequências jurídicas do ato delituoso passam a ser da responsabilidade dos poderes
públicos, que, por sua vez, “esquecem” da vítima, o sistema passou a ser denominado de vingança pública.
Este fenômeno de mudança de resolução dos conflitos de forma horizontal – entre os particulares –
para uma forma vertical – entre o Estado e os particulares, é chamado por Foucault de confisco do conflito.

● 3ª fase: Revalorização da vítima

Possui como marco o fim da 2ª Guerra Mundial, quando aparecem os primeiros estudos sobre
vitimologia, com destaque aos realizados por Benjamim Mendelsohn (1947) e Hans Von Hentig (1948).

☠ Cuidado:
A relação entre Benjamim Mendelsohn e a Vitimologia já foi cobrada em provas. Nesse sentido, a Banca
VUNESP, em concurso da PC-SP, indicou Benjamim como responsável por cunhar o termo.
Além disso, são citados outros nomes vinculados a Vitimologia: Hans Von Hentig, Hans Gross (primeiros
trabalhos em 1901) e Israel Drapkin (1973).

É uma resposta ética e social ao fenômeno multitudinário da macrovitimização, que atingiu
especialmente judeus, ciganos, homossexuais, e outros grupos vulneráveis. Esse redescobrimento não
persegue o retorno à vingança privada, nem quebra das garantias para os delinquentes: a vítima quer justiça.
A recuperação da importância da vítima no fenômeno criminal traz repercussões no âmbito
criminológico e também no processo penal e no direito penal material.

b) Classificação das Vítimas

Há dois autores que contribuíram de forma pioneira para o estudo da Vitimologia: Hentig e
Mendelsohn, principais responsáveis pela etapa clássica.

Hentig (1940/1941):
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Com o artigo “Observações sobre a interação entre autor e vítima” rompeu com o tradicional foco
das investigações sobre a origem do crime que, àquela altura, ainda estava concentrado somente no
criminoso, o único protagonista do crime.
Com a obra “O criminoso e sua vítima”, Hentig passou a ser considerado o primeiro criminólogo a
tentar sistematizar o estudo da vitimologia e sua obra considerada o ponto de partida dos estudos
científicos sobre a vítima do delito. A partir de então, a vítima do crime não seria mais um mero sujeito
passivo do processo de criminalização, mas um sujeito ativo.
O autor buscou questionar o ideário popular de brilhante pureza da inocência da vítima e
indisfarçável crueldade do criminoso, demonstrando que, em determinados casos, a vítima contribui de
forma decisiva na cadeia causal do crime, razão pela qual em relação a muitos crimes deve ser levada em
consideração também a conduta da vítima.

Mendelsohn:
A grande contribuição do autor foi a elaboração da classificação de vítimas com base na correlação
da culpabilidade entre vítima e o infrator, sustentando que há uma relação inversa entre a culpabilidade do
agressor e a do ofendido, de modo que a maior culpabilidade de um representa menor culpabilidade do
outro.

● Vítima completamente inocente ou vítima ideal: é a vítima inconsciente que se colocaria em 0% de
culpabilidade conforme a escala de Mendelsohn. É a que nada fez ou nada provocou para desencadear
a situação criminal, pela qual sofre um dano. Em outras palavras: a vítima ideal não tem
responsabilidade ou culpa no acontecimento criminoso. Ex.: incêndio.

● Vítima de culpabilidade menor ou vítima por ignorância: neste caso se dá um certo impulso
involuntário ao delito. O sujeito, com certo grau de culpa, ou por meio de um ato pouco reflexivo, causa
sua própria vitimização. Ex.: mulher que provoca um aborto por meios impróprios pagando com sua
vida, sua ignorância.

● Vítima tão culpável como o infrator ou vítima voluntária: aquelas que, ao mesmo tempo, atuam como
vítima e como criminoso, de modo que sua participação ativa é imprescindível para a caracterização do
crime. Ex.: roleta russa, suicídio por adesão vítima que sofre de enfermidade incurável e que pede que
a matem, não podendo mais suportar a dor (eutanásia) a companheira (o) que pactua um suicídio; os
amantes desesperados; o esposo que mata a mulher doente e se suicida.

● Vítima mais culpável que o infrator:
· Vítima provocadora: aquela que, por sua própria conduta, incita o infrator a cometer a infração.
· Vítima por imprudência: é a que determina o acidente por falta de cuidado. Ex.: quem deixa o
automóvel mal fechado ou com as chaves no contato.
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∘ Vítima mais culpável ou unicamente culpável:
· Vítima infratora: aquela que comete uma infração e, em seguida, se torna uma vítima. Ex.:
legítima defesa.
· Vítima simuladora: aquela que premedita e irresponsavelmente joga a culpa ao acusado,
recorrendo a qualquer manobra com a intenção de fazer justiça em um erro judiciário.

Em sua obra (Mendelsohn, 2002), o autor conclui que as vítimas podem ser classificadas em três
grandes grupos para efeitos de aplicação da pena ao infrator:

PRIMEIRO GRUPO
Vítima inocente: não há provocação nem outra
forma de participação no delito, mas sim
puramente vitimal.

SEGUNDO GRUPO
Estas vítimas colaboraram na ação nociva e existe
uma culpabilidade recíproca, razão pela qual a
pena deve ser menor para o agente do delito
(vítima provocadora).

TERCEIRO GRUPO
Nestes casos são as vítimas as que cometem por si
a ação nociva e o não culpado deve ser excluído
de toda pena.

Complexo Criminógeno Delinquente e Vítima
Conforme leciona (Filho, 2012), é de suma importância analisar a relação entre criminoso e vítima
(par penal) para aferir o dolo e a culpa daquele, bem como a responsabilidade da vítima ou sua contribuição
involuntária para o fato crime. Isso repercute na adequação típica e na aplicação da pena (art. 59 do CP). É
inegável o papel da vítima no homicídio privilegiado, por exemplo.
Da mesma maneira que existem criminosos reincidentes, é certa para a criminologia a existência de
vítimas latentes ou potenciais. Trata-se do potencial de receptividade vitimal.
Determinadas pessoas padecem de um impulso fatal e irresistível para serem vítimas dos mesmos
crimes, impulso este ligado, muitas vezes, à sentimentos, paixões e outros estados da mente que influenciam
no comportamento humano.

PREPARAÇÃO EXTENSIVAqueixa e isso implicar prejuízo à ampla defesa (vício insanável), deverá ocorrer a rejeição da inicial acusatória
(art. 395, I, CPP), bem como se faltar alguma condição da ação ou pressuposto processual ou se faltar justa
causa à ação penal.
- Decisão de rejeição da denúncia ou queixa: Cabe recurso em sentido estrito (prazo de 05 dias).

c) Prazos para oferecer a denúncia:

Regra do CPP ● Réu preso: 05 dias;
● Réu solto: 15 dias.
Crimes eleitorais 10 dias
Tráfico de drogas 10 dias
Crimes contra a economia popular 2 dias
Lei de falências Mesma regra do CPP.

Obs.: CPP, Art. 3º-B.
(...)
§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante
representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar,
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se
ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente
relaxada.
Por unanimidade, o STF atribuiu INTERPRETAÇÃO CONFORME ao §2º do art. 3º-B, para assentar
que o juiz pode decidir de forma fundamentada, reconhecendo a necessidade de novas prorrogações do
inquérito, diante de elementos concretos e da complexidade da investigação e que a inobservância do
prazo previsto em lei não implica na revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo
competente ser instado a avaliar os motivos que a ensejaram, nos termos da ADI 6.581.
Se queixa crime: Prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados a partir do conhecimento da autoria
(art. 38, CPP), via de regra.

Atenção! Art. 42. O Ministério Público NÃO PODERÁ desistir da ação penal.
Art. 576, CPP. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

JURISPRUDÊNCIAS:

→ Rejeição de queixa-crime desacompanhada de documentos hábeis a
demonstrar, ainda que de modo indiciário, a autoria e a materialidade do crime.
Deve ser rejeitada a queixa-crime que, oferecida antes de qualquer procedimento
prévio, impute a prática de infração de menor potencial ofensivo com base apenas
na versão do autor e na indicação de rol de testemunhas, desacompanhada de
Termo Circunstanciado ou de qualquer outro documento hábil a demonstrar, ainda
que de modo indiciário, a autoria e a materialidade do crime. STJ. 5ª Turma. RHC
61822-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/12/2015 (Info 577).

→ Queixa-crime deverá demonstrar o elemento subjetivo do agente.
Deve ser rejeitada a queixa-crime que impute ao querelado a prática de crime
contra a honra, mas que se limite a transcrever algumas frases, escritas pelo
querelado em sua rede social, segundo as quais o querelante seria um litigante
habitual do Poder Judiciário (fato notório, publicado em inúmeros órgãos de
imprensa), sem esclarecimentos que possibilitem uma análise do elemento
subjetivo da conduta do querelado consistente no intento positivo e deliberado de
lesar a honra do ofendido. STJ. Corte Especial. AP 724-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 20/8/2014 (Info 547).

→ Denúncia em crimes de autoria coletiva.
Nos crimes de autoria coletiva, não é necessária a descrição MINUCIOSA e
INDIVIDUALIZADA da ação de cada acusado. Basta que o MP narre as condutas
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

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delituosas e a suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à
ampla defesa e ao contraditório. Embora não seja necessária a descrição
PORMENORIZADA da conduta de cada denunciado, o Ministério Público deve
narrar qual é o vínculo entre o denunciado e o crime a ele imputado, sob pena de
ser a denúncia inepta. STJ. 5ª Turma. HC 214861-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 28/2/2012.

→ Denúncia formulada com base em inquérito civil.
É possível o oferecimento de ação penal (denúncia) com base em provas colhidas
no âmbito de inquérito civil conduzido por membro do Ministério Público. STF.
Plenário. AP 565/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7e 8/8/2013 (Info 714).

→ Denúncia inepta em caso de homicídio na forma omissiva imprópria.
É inepta a denúncia que, ao descrever a conduta do acusado como sendo dolosa, o
faz de forma genérica, a ponto de ser possível enquadrá-la tanto como culpa
consciente quanto como dolo eventual. Com efeito, o elemento psíquico que
caracteriza o injusto penal, em sua forma dolosa ou culposa, deve estar bem
caracterizado, desde a denúncia, pois é tênue a linha entre o dolo eventual e a culpa
consciente. Na hipótese em análise, há nítida violação da garantia do contraditório
e da plenitude de defesa, por não despontar da exordial acusatória, com a clareza
e a precisão exigidas, o dolo, em sua forma eventual, que teria animado o agente,
sendo impossível conhecer no caso em apreço as circunstâncias subjetivas STJ. 6ª
Turma. RHC 39.627-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 8/4/2014 (Info
538).

→ Em caso de norma penal em branco, a denúncia deverá explicitar qual é o
complemento, sob pena de ser considerada inepta.
A denúncia que deixa de mencionar a legislação complementar a que se refere o
tipo penal não atende o disposto no art. 41 do CPP porque não descreve por
completo a conduta delitiva, dificultando a compreensão da acusação e, por
conseguinte, o exercício do direito de defesa. STJ. 5ª Turma. RHC 64430/SP, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 19/11/2015.

→ Consequências da proposta de composição civil feita apenas para parte dos
querelados.
Se o querelante oferece queixa-crime contra três querelados e propõe a
composição civil dos danos apenas para dois deles, isso significa que ele renunciou
tacitamente ao direito de ação (art. 104 do CP), devendo essa renúncia ser
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SEMANA 08/48

estendida ao terceiro querelado para quem a proposta não foi feita. Na ação penal
privada, vigora o princípio da indivisibilidade segundo o qual se, houver dois ou
mais querelados e o querelante manifestar a sua intenção de não processar uma
parte dos envolvidos, essa manifestação se estenderá aos demais. Assim, a
renúncia em relação ao direito de processar um dos querelados beneficia todos os
envolvidos. STJ. Corte Especial. AP 724-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
20/8/2014 (Info 547).

FACILITANDO:

CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA NO CP:
→ Calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140 c/c art. 145, caput);
Atenção!!! Segundo o Código Penal, quando da injúria real (ou qualificada) resulta lesão corporal, a ação
penal passa a ser pública incondicionada (art. 140, § 2º CP).
→ Alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório - quando não houver emprego de
violência e a propriedade for particular (art. 161, § 1º, I e II e § 3º);
→ Dano simples e dano qualificado por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (art.
163, caput e p. único, IV c/c art. 167);
→ introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, desde que o fato resulte prejuízo (art. 164
c/c art. 167);
→ Fraude à execução (art. 179 e p. único);
→ Violação de direito autoral na forma simples (art. 184, caput c/c art. 186, I);
→ Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 e p. único); Obs.: Única ação penal
personalíssima. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão
depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
→ exercício arbitrário das próprias razões - se não houver emprego de violência (art. 345 e p. único).

CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO NO CP
→ Perigo de contágio venéreo (art. 130 e § 2º);
→ Crimes contra a honra de funcionário público e injúria preconceituosa (art. 141, II e § 3º c/c art. 145, p.
único)
→ Ameaça (art. 147 e p. único);
→ Perseguição (art. 147-A, §3º);
→ Violação de correspondência, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º (art. 151 e § 4º);
→ Correspondência comercial (art. 152 e p. único);
→ Divulgação de segredo (art. 153 e § 1º) Exceção: Incondicionada se resultar prejuízo para Administração
Pública (§ 2º);
→ Violação de segredo profissional (art. 154 e p. único);
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→ Invasão de dispositivo informático (art. 154-A c/c art. 154-B, 1ª parte)
EXCEÇÃO: Ação Penal Pública Incondicionada, se contra a administração pública direta ou indireta ou
empresas concessionárias de serviços públicos (art. 154-B, 2ª parte);
→ Furto de coisa comum (art. 156 e § 1º);
→ Estelionato (art. 171, § 5º)
EXCEÇÃO: Ação Penal Pública Incondicionada (§ 5º, I a IV) se a vítima for: Administração Pública, direta ou
indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou
incapaz.
→ Outras fraudes (art. 176 e p. único);
→ Crimes contra o patrimônio: do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; de irmão, legítimo ou
ilegítimo; ou de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita (art. 182);
EXCEÇÃO: Ação Penal Pública Incondicionada (art. 183), se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral,
quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; ao estranho que participa do crime; se o crime
é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.
→ Violação de direito autoral na hipótese do § 3º (art. 184, § 3º c/c 186, IV).

Caiu em prova Delegado PB/2022! Considerando o sistema de juizados especiais criminais, previsto na Lei
nº 9.099/1995, e a jurisprudência do STJ e STF sobre a matéria: Tratando-se de crime de ação penal privada
ou pública condicionada à representação, a realização de composição civil dos danos entre autor e vítima
gera a extinção da punibilidade. (item correto)
AP. pública condicionada e A. P. Privada: a composição dos danos gera renúncia ao direito de representação
ou queixa; MP não pode propor transação penal.
AP. pública incondicionada: a composição dos danos não impede a transação; MP pode propor transação
penal.

2. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A punibilidade consiste em consequência da infração penal. Conforme doutrina amplamente
majoritária, não é seu elemento, razão pela qual o crime e a contravenção penal permanecem íntegros com
a superveniência de causa extintiva de punibilidade. Desaparece do mundo jurídico somente o poder de punir
do Estado, embora continue existindo o ilícito penal.
Extinção da punibilidade nos crimes acessórios, complexos e conexos: a extinção da punibilidade
do crime principal não se estende ao crime acessório; a extinção da punibilidade da parte (um dos crimes)
não alcança o todo (crime complexo); a extinção da punibilidade do crime conexo não afasta a qualificadora
da conexão.
Princípio da consunção: nesse caso, a extinção da punibilidade do crime-fim atinge o direito de punir
do Estado em relação ao crime-meio (STJ, RHC 31.321/PR).
As causas de extinção da punibilidade podem recair sobre:
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1) A pretensão punitiva: eliminam todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória.
Espécies: decadência, perempção, renúncia do direito de queixa, perdão aceito, retratação do
agente e perdão judicial.

2) A pretensão executória: retiram unicamente o efeito principal da condenação (a pena),
subsistindo os efeitos secundários da sentença condenatória, salvo em relação à abolitio criminis
e à anistia. Espécies: graça, sursis e livramento condicional.

3) Ambas as pretensões: os efeitos dependem do momento em que ocorrem. Espécies: morte do
agente, anistia, abolitio criminis e prescrição.

Podem ser encontradas primordialmente no rol descrito no artigo 107 do Código Penal, embora não
seja este um rol taxativo, havendo outras causas de extinção da punibilidade, como por exemplo:

⦁ Suspensão condicional do processo;
⦁ Transação penal;
⦁ Composição Civil dos Danos;
⦁ Reparação do dano antes da sentença no peculato culposo (art. 312, §3º, CP);
⦁ Cumprimento integral do Acordo de não persecução penal.

Condições objetivas de punibilidade: Em alguns casos, para ocorrer a punibilidade, NÃO basta a
prática de um crime e a ausência de alguma causa de extinção da punibilidade, mas devem ser verificadas
situações objetivas exteriores à conduta. Ex.: Crimes contra a ordem tributária.
A condição objetiva de punibilidade é um elemento exterior ao fato delituoso, não integrante do
tipo penal, independente do dolo ou culpa do agente, que deve advir para a formação de um injusto culpável
e punível, ou seja, são condições exigidas por lei para que o fato se torne punível, que estão fora do injusto
penal, vinculadas à superveniência de determinado acontecimento. Trata-se de uma condição incerta e
futura. Relaciona-se ao Direito Penal.

Exemplo1: Sentença declaratória da falência, que concede a recuperação judicial e a que concede a
recuperação extrajudicial (art. 180 da Lei nº 11.101/05);
Exemplo2: Decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra
a ordem tributária previstos no art. 1º, I a IV da Lei nº 8.137/90 (Súmula Vinculante 24 STF)

Simplificando:

– está ligada ao Direito Penal;
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– cuida-se de condição exigida pelo legislador para que o fato se torne punível;
– se a condição objetiva de punibilidade não foi implementada não há fundamento de direito para o
ajuizamento de uma ação penal.

Caiu em prova Delegado GO/2022! O Código Penal prescreve determinadas causas que extinguem o direito
de punir titularizado pelo Estado. Considerando o tema extinção da punibilidade, assinale a alternativa
correta: É de se preservar a coisa julgada quanto à decisão extintiva da punibilidade do acusado, ainda que a
sentença haja sido proferida por juízo incompetente para o feito (item correto).

Vamos aprofundar para uma dissertativa?
Qual a diferença entre condição objetiva de punibilidade e condição de procedibilidade?
Conforme ensinamentos do Professor Luiz Flávio Gomes, a condição objetiva de punibilidade é
aquela situação criada pelo legislador por razões de política criminal destinada a regular o exercício da ação
penal sob a ótica da sua necessidade. Não está contida na noção de tipicidade, antijuridicidade ou
culpabilidade, mas é parte integrante do fato punível. Ex.: constituição definitiva do crédito tributário para
que seja instaurada a ação penal por crime de sonegação. Já a condição de procedibilidade é o requisito que
submete a relação processual à existência ou validez. Ex.: representação do ofendido nas ações públicas
condicionadas.

2.1 Causas de Extinção da Punibilidade

Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

2.1.1 Morte do Agente

Pegadinha de prova: Cuidado para não confundir com morte do ofendido!!!

● Decorre do princípio da intranscendência da pena, segundo o qual a pena não pode passar da pessoa
do condenado. Os efeitos extrapenais subsistem, de sorte que os herdeiros respondem até o limite
da herança;
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● Comprovação: Certidão de óbito;

Lembrando que se o inquérito policial for arquivado com base numa certidão
de óbito falsa, não faz coisa julgada material.

● Concurso de pessoas:NÃO se estende aos demais concorrentes;
● NÃO impede ação civil por danos contra os herdeiros;
● NÃO desautoriza os familiares a ajuizarem revisão criminal.

Art. 62, CPP. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de
óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade

→ Atenção ao Informativo 746 do STJ - Extinção da punibilidade de Pessoas
Jurídicas:
O princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV da Constituição
Federal, tem aplicação às pessoas jurídicas, de modo que, extinta legalmente a
pessoa jurídica - sem nenhum indício de fraude -, aplica-se analogicamente o art.
107, I, do Código Penal, com a consequente extinção de sua punibilidade. STJ, REsp
1.977.172-PR, julgado em 24/08/2022

2.1.2 Anistia

É o esquecimento jurídico da infração, concedido por lei ordinária.
● Atinge fatos e não pessoas;
● Competência do Congresso Nacional;
● Ato do Poder Legislativo de renúncia ao poder-dever de punir em virtude de necessidade ou
conveniência política;

I. Espécies:
● Própria: Concedida ANTES do trânsito em julgado;
● Imprópria: APÓS o trânsito em julgado;
● Especial: Concedida a crimes políticos;
● Comum: Aplicada a crimes comuns;
● Geral ou plena: Aplica-se a todos os agentes;
● Condicionada: É imposta a prática de algum ato como condição para concessão.

II. Efeitos: Ex tunc – Cessam os efeitos penais, mas não os civis. Isso significa que:
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● Na anistia, o fato praticado deixa de ser considerado crime. Por esse motivo, na Lei de Lavagem
de Capitais, se o crime antecedente ao delito de lavagem for anistiado, o crime de lavagem não
subsistirá!!!
● Não gera reincidência.

III. Inaplicabilidade: Vedação constitucional prevista no art. 5º, XLIII
● Crimes hediondos; (Não esqueça que o rol de crimes hediondos foi alterado pelo pacote
Anticrime!);
● Tortura;
● Tráfico de entorpecentes;
● Terrorismo.

Art. 5º, CR. (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

2.1.3 Graça e Indulto

● Indulto: É uma forma de clemência. NÃO diz respeito a fatos, como na anistia, mas sim às pessoas,
no plural. Diz-se que indulto é a graça coletiva;
● Graça: Benefício concedido a pessoa determinada.

I) Competência: Presidente da República (por decreto), permitida a delegação para Ministros de Estado;
Advogado Geral da União; Procurador Geral da República.

II) Formas:
● Total: Abrange todas as sanções;
● Parcial: Quando houver redução ou substituição da sanção penal;
● Condicionados: impõe condições para ser beneficiado. Ex.: ressarcimento do dano;
● Incondicionados: não impõe qualquer requisito.

III) Efeitos: Extingue a pena, mas permanecem os efeitos penais secundários e os efeitos extrapenais.

Súmula 631-STJ: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão
executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

Obs.: O réu condenado que foi beneficiado com graça ou indulto, se cometer novo crime, será reincidente.
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IV) Momento da concessão: Em regra, após o trânsito em julgado da sentença, pois se refere à pena
imposta.

V) Inaplicabilidade:
● Crimes hediondos;
● Tortura;
● Tráfico de entorpecentes;
● Terrorismo.

STF-HC 123.381/PE: o período de prova do sursis não é computado para o
preenchimento do requisito temporal para a concessão de indulto.
STF-HC 628.658/RS: pode ser concedido indulto aos inimputáveis ou semi-
imputáveis que cumprem medida de segurança.
Súmula 535-STJ: a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de
comutação de pena ou indulto.

JURISPRUDÊNCIA EM TESES Nº 139 DO STJ - DO INDULTO E DA COMUTAÇÃO DE PENA

1) O instituto da graça, previsto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, engloba o
indulto e a comutação de pena, estando a competência privativa do Presidente da
República para a concessão desses benefícios limitada pela vedação estabelecida no
referido dispositivo constitucional.
2) A sentença que concede o indulto ou a comutação de pena tem natureza
declaratória, não havendo como impedir a concessão dos benefícios ao
sentenciado, se cumpridos todos os requisitos exigidos no decreto presidencial.
3) O deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente
os critérios estabelecidos pela Presidência da República no respectivo ato de
concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da norma, sob pena de
usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e,
ainda, ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.
4) A análise do preenchimento do requisito objetivo para a concessão dos benefícios
de indulto e de comutação de pena deve considerar todas as condenações com
trânsito em julgado até a data da publicação do decreto presidencial, sendo
indiferente o fato de a juntada da guia de execução penal ter ocorrido em momento
posterior à publicação do referido decreto.
5) A superveniência de condenação, seja por fato anterior ou posterior ao início do
cumprimento da pena, não altera a data-base para a concessão da comutação de
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pena e do indulto.
6) O indulto e a comutação de pena incidem sobre as execuções em curso no
momento da edição do decreto presidencial, não sendo possível considerar na base
de cálculo dos benefícios as penas já extintas em decorrência do integral
cumprimento.
7) Para a concessão de indulto, deve ser considerada a pena originalmente imposta,
não sendo levada em conta, portanto, a pena remanescente em decorrência de
comutações anteriores.
8) O cumprimento da fração de pena prevista como critério objetivo para a
concessão de indulto deve ser aferido em relação a cada uma das sanções
alternativas impostas, consideradas individualmente.
9) Compete ao Juízo da Execução Fiscal a apreciação do pedido de indulto em
relação à pena de multa convertida em dívida de valor.
Segundo pensa Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito, essa tese está superada.
Isso porque o STF, ao julgar a ADI 3150/DF, decidiu que, a Lei nº 9.268/96, ao
considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de
sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI, “c”, da CF/88. Como
consequência, por ser uma sanção criminal, a legitimação prioritária para a
execução da multa penal é do Ministério Público perante a Vara de Execuções
Penais (ADI 3150 e AP 470/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 12 e
13/12/2018).
O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) acolheu esse entendimento e alterou a
redação do art. 51 do CP para dizer expressamente que a competência para
executar a multa é do juízo da vara de execuções penais: Art. 51. Transitada em
julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da
execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas
à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição. Logo, se a multa, convertida em dívida
de valor, estiver sendo executada no juízo da execução penal, caberá a ele apreciar
o pedido de indulto.
10) Não dispondo o decreto autorizador de forma contrária, os condenados por
crimes de natureza hedionda têm direito aos benefícios de indulto ou de comutação
de pena, desde que as infrações penais tenham sido praticadas antes da vigência da
Lei n. 8.072/1990 e suas modificadoras.
11) É possívela concessão de comutação de pena aos condenados por crime comum
praticado em concurso com crime hediondo, desde que o apenado tenha cumprido
as frações referentes aos delitos comum e hediondo, exigidas pelo respectivo
decreto presidencial.
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12) É possível a concessão de indulto aos condenados por crime de tráfico de drogas
privilegiado (§4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por estar desprovido de natureza
hedionda.
13) O indulto humanitário requer, para sua concessão, a necessária comprovação,
por meio de laudo médico oficial ou por médico designado pelo juízo da execução,
de que a enfermidade que acomete o sentenciado é grave, permanente e exige
cuidados que não podem ser prestados no estabelecimento prisional.
14) O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória),
mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais. (Súmula n. 631/STJ)

2.1.4 Abolitio Criminis

Ocorre quando lei nova deixa de considerar fato como crime, havendo uma supressão formal e
material do fato criminoso do campo de incidência do direito penal.
Efeitos:
● Cessa a execução e efeitos penais da sentença condenatória;
● Os efeitos extrapenais permanecem;
● NÃO gera reincidência.

Obs.1: A extinção da punibilidade se dará mesmo após o trânsito em julgado da sentença.
Obs.2: Como fato praticado deixa de ser considerado crime, se houver abolitio criminis em relação ao crime
antecedente ao delito de lavagem, o crime de lavagem não subsistirá!!!
Obs.3: Cuidado para não confundir abolitio criminis com princípio da continuidade normativo típica. Nesse
caso, há apenas a revogação formal do tipo, de modo que a conduta continua sendo típica, porém abarcada
em tipo penal diverso. O princípio da continuidade normativa ocorre “quando uma norma penal é revogada,
mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua
tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.” (Min.
Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP).

Caiu em prova Delegado MS/2021! - A abolitio criminis e a novatio legis in mellius são causas de extinção
da punibilidade aplicáveis para beneficiar o réu, ainda que tenha havido o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. (Item incorreto).
A lei penal nova que beneficia o réu não respeita a coisa julgada, sendo aplicada mesmo quando o agente já
tenha sido condenado definitivamente, entretanto, ela não é causa de extinção de punibilidade.

ATENÇÃO PARA O JULGADO!
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A revogação da contravenção de perturbação da tranquilidade (art. 65 da LCP) pela Lei nº
14.132/2021 não significa que tenha ocorrido abolitio criminis em relação a todos os fatos que estavam
enquadrados na referida infração penal.

A Lei nº 14.132/2021 acrescentou o art. 147-A ao Código Penal, para prever o crime
de perseguição, também conhecido como stalking:

Art. 147-A, CP. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-
lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção
ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou
privacidade.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Antes da Lei nº 14.132/2021, a conduta acima explicada era fato atípico? NÃO. Antes da criação do
crime do art. 147-A, a conduta era punida como contravenção penal pelo art. 65 do Decreto-lei 3.688/41,
que tinha a seguinte redação:

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo
reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de
duzentos mil réis a dois contos de réis.

A Lei nº 14.132/2021 revogou a contravenção de molestamento (art. 65 do DL 3.688/41), punindo
de forma mais severa essa conduta, que pode trazer graves consequências psicológicas à vítima. A revogação
da contravenção de perturbação da tranquilidade pela Lei nº 14.132/2021 não significa que tenha ocorrido
abolitio criminis em relação a todos os fatos que estavam enquadrados na referida infração penal.
De fato, a parte final do art. 147-A do Código Penal prevê a conduta de perseguir alguém,
reiteradamente, por qualquer meio e “de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade
ou privacidade”, circunstância que, a toda evidência, já estava contida na ação de “molestar alguém ou
perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável”, quando cometida de forma reiterada,
porquanto a tutela da liberdade também abrange a tranquilidade.
No caso concreto apreciado pelo STJ, o acusado, mesmo depois de processado e condenado em
primeira instância pela contravenção penal do art. 65 da LCP, voltou a tentar contato com a mesma vítima
ao lhe enviar três e-mails e um presente. Desse modo, houve reiteração.
Com a entrada em vigor da Lei nº 14.132/2021, ele pediu o reconhecimento de que teria havido
abolitio criminis. O STJ, contudo, não aceitou essa tese. Isso porque houve reiteração, de modo que a sua
conduta se amolda ao que passou a ser punido pelo art. 147-A do CP, inserido pela Lei nº 14.132/2021. Logo,
houve evidente continuidade normativo-típica. Vale ressaltar, contudo, que o STJ afirmou que esse réu
deveria continuar respondendo pelas sanções da contravenção do art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 (e
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não pelo art. 147-A do CP). Isso porque a lei anterior era mais benéfica. STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no
REsp 1863977-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/12/2021. (Info 722)

2.1.5 Decadência

Art. 103, CP. SALVO disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito
de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º
(ação privada subsidiária da pública) do art. 100 deste Código, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Perda do direito de propor, mediante queixa, ação penal privada ou ação privada subsidiária, ou de
oferecer representação nos crimes de ação penal pública condicionada.

∘ Prazo de 06 meses do dia do conhecimento de quem foi o autor do fato.
∘ Regra: dia em que souber quem é o autor do crime;
∘ Exceção: ação privada subsidiária da pública – dia em que se esgotar o prazo para
oferecimento da denúncia pelo MP.
∘ Caso a vítima seja menor de 18 anos, não haverá o termo inicial da contagem do prazo. Até os 18
anos, a vítima é representada pelo seu representante legal. Caso o representante não ingresse com
a representação, a vítima poderá representar a partir do momento em que completar 18 anos,
correndo a partir desse momento o prazo de 6 meses.

2.1.6 Perempção

PEREMPÇÃO, que é a desídia processual, com consequente extinção da punibilidade;

Art. 60. Nos casos em que SOMENTE se procede mediante QUEIXA, considerar-se-
á PEREMPTA a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto
no art. 36 (CADI);
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer
ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
PREPARAÇÃO EXTENSIVA

DELEGADO DE POLÍCIA

SEMANA 08/48

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.

Obs.: A Perempção aplica-se única e exclusivamente

Caderno de Doutrina (5)

Colegio Monteiro Lobato

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