GRUPO 3 - A FILOSOFIA MODERNA NA ALEMANHA Kant, Hegel, Savigny, Ihering, Kelsen

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<p>Filosofia Jurídica</p><p>Nomes</p><p>Amanda Avancini Mendonça</p><p>Anne Caroline Busanello</p><p>Cyntia Yamamoto</p><p>Diego</p><p>Eduarda de Oliveira Souza Lemos</p><p>Ezequiel</p><p>Fernanda Isidoro</p><p>Jarbas Anderson</p><p>Leticia Vieira</p><p>Maria Eduarda da Silva</p><p>Marina Ceccon Merçon Vieira</p><p>Matheus Guilherme</p><p>Tayla Mithielly</p><p>Thainá Ortega</p><p>Immanuel Kant</p><p>Immanuel Kant nasceu em Königsberg, na Prússia Oriental, então Império Alemão no dia 22 de abril de 1724. Filho de um artesão de descendência escocesa, do qual recebeu severa educação religiosa.</p><p>Immanuel Kant (1724-1804) foi um filósofo alemão, fundador da “Filosofia Crítica”. Dedicou-se em resolver a confusão conceitual a respeito do debate acerca da natureza do nosso conhecimento. Procurou explicar como é o funcionamento do mecanismo de apreensão e de compreensão da realidade que permite ao Homem saber ser inserido em um Universo.</p><p>Immanuel kant</p><p>O filósofo estudou filosofia racionalista de Leibniz e de Christian Wolff. Mais tarde, estudou Ciências Naturais, com foco nos estudos de Newton. Após concluir o doutorado passou a dar aula em universidades, lecionando Filosofia Moral, Lógica e Metafísica.</p><p>Contexto Histórico</p><p>O período histórico vivido por Immanuel Kant foi o iluminismo, período caracterizado como sendo o século da Razão, refutando todo e qualquer produto resultado do submundo do fanatismo.</p><p>Com a eclosão da Revolução Francesa, Kant presenciou as reivindicações da classe burguesa e o início de uma era de liberdade e justiça, onde os ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade dominaram os discursos políticos. O progresso científico introduziu uma nova era: A idade da Razão e do Progresso.</p><p>O direito de kant</p><p>O direito pode ser definido enquanto fruto de um acordo racional sobre aquilo que os sujeitos reacionais aceitam ou sobre quais padrões racionais normativos que eles aceitam se inserir nas suas relações sociais.</p><p>Kant é o teórico que identificou a racionalidade do direito. Ou seja, para ele, o direito é produto da razão. Então, o filósofo alemão define que a razão é apenas uma faculdade cognitiva que possibilita o homem de conhecer e agir.</p><p>No que se refere à ação humana, para o filósofo, ela pode ser compreendida ou determinada por suas inclinações, bem como pela razão. Para Kant existem duas ideias transcendentais, a saber: a liberdade e causalidade. Na primeira, significa a capacidade de uma coisa se comportar de determinada maneira sem ser motivada por nenhuma causa anterior, agindo voluntariamente a partir de si mesmo. Na segunda, comporta quando uma ação é provocada por uma coisa anterior e exterior à ela.</p><p>moral</p><p>Na doutrina Kantiana, moral e direito possuem fundamento na liberdade, conforme visto acima.  Neste sentido, passa-se à analisar suas diferenças.  A ação moral  é àquela em conformidade com a lei válida para todo ser racional, cuja justificativa é o dever de agir moralmente.</p><p>No pensamento kantiano é explicado na seguinte vertente, a saber: o homem dever agir, que possas querer ou até pensar, se a máxima de sua vontade se torne uma lei universal da natureza.  Desse modo, para Kant, o sujeito antes de agir  deve parar e pensar se a máxima de ação que governa sua vontade ele pode pensar ou querer que essa máxima se transforme em lei universal da natureza.</p><p>Direito em Kant</p><p>Para o direito basta que a ação esteja em conformidade com a lei, independentemente da vontade ou moralidade.  Pode-se, afirmar que, para Kant, Direito é um conjunto de condições que autorizam que a vontade de uma pessoa possa coexistir com o arbítrio de todos, conforme uma lei universal da liberdade.</p><p>Kant baseia-a em três    afirmações prévias sobre o conceito do Direito:</p><p>Tais são</p><p>1- 	O Direito se aplica às ações externas de um indivíduo, na medida em que elas afetam as ações de outros indivíduos;</p><p>2- 	O Direito concerne às ações externas na medida em que elas envolvem uma relação entre o arbítrio de um com o arbítrio dos demais;</p><p>3- 	O Direito considera unicamente a forma dessa relação e sua compatibilidade com leis universais.</p><p>Para essas afirmações, Kant não oferece nenhuma justificativa.</p><p>Direito Penal em Kant</p><p>Na doutrina Kantiana, o Estado está legitimado a punir às pessoas que violarem  a liberdade, reconhecida pelo direito e assegurada à outra pessoa da mesma sociedade. Então, para Kant, àquele que comete uma injustiça deve ser punido. Ou seja, não apropriado a utilização das penas para fins diversos, como, exemplo, a  ressocialização. A punição tem um único fundamento: retribuir ao criminoso o mal que ele cometeu à outra pessoa.</p><p>Para Santos (2011, p.01):</p><p>Em sua teoria da justiça penal, Kant define a lei da punição como “um imperativo categórico”. Esta lei, segundo ele, não pode ser imposta com outro interesse que não seja a mera penalização, isto é, a retribuição do crime cometido.</p><p>Pelo exposto, a pena, no pensamento kantiano, deve ter o mal e infligir o criminoso, no mesmo sofrimento que ele causou pela prática de seu crime e isto é a razão da dogmática penal.   O filósofo, também, utiliza o conceito de dignidade, para ele o que tem dignidade deve ser visto como um fim em si mesmo. Ou seja, para ele a única coisa que existe  e que tem dignidade é o homem racional. Portanto, a pessoa como racional, não poder tratada como meio para outro fim.</p><p>KANT- METAFÍSICA DOS COSTUMES</p><p>PARA KANT A METAFÍSICA DOS COSTUMES COMPOE-SE DE UM SISTEMA DA RAZÃO PRATICA ( AQUELA QUE CONDUZ O COMPORTAMENTO DO HOMEM RACIONAL, AGIR OU NÃO DE ACORDO COM ALGUMA DETERMINAÇÃO)</p><p>A METAFÍSICA: Um corpo de conhecimentos racionais, um sistema de razão para além da física.</p><p>DESEJO, PRAZER E SENTIMENTO</p><p>São categorias importante para o entendimento de arbítrio de Kant</p><p>E também foi usado nos estudos inicias de Kant sobre a metafísica dos costumes</p><p>"O desejo é a faculdade de ser causa dos objetos de nossas representações por meio das próprias representações". O desejo e a aversão são sempre acompanhados de prazer ou desprazer. A capacidade humana de experimentar prazer ou desprazer com a ideia de alguma coisa é denominada sentimento. Impende notar o caráter eminentemente subjetivo do sentimento, uma vez que o prazer ou desprazer não se relacionam com o objeto desejado, mas simplesmente com o sujeito.</p><p>ARBÍTRIO</p><p>O arbítrio é a capacidade de fazer ou não fazer.</p><p>Se a faculdade apetitiva (quando seu princípio de determinação se encontra em si mesma e não no objeto ela) encontra-se na razão do sujeito, chama-se vontade. No arbítrio, a faculdade apetitiva está relacionada à ação.</p><p>No pensamento kantiano, o livre-arbítrio é aquele que pode ser determinado pela razão pura (não depende da realidade).</p><p>O arbítrio humano é aquele que não é determinado, mas sim afetado por motivos, podendo ser impulsionado à ação por uma vontade pura . A vontade pura (boa vontade) é o que dita a lei moral, livre das necessidades e inclinações sensíveis a que está submetido o homem.</p><p>LEGISLAÇÃO MORAL E JURÍDICA</p><p>As leis jurídicas são aquelas que estão relacionadas às ações externas do indivíduo e à legitimidade de tais ações,portanto, a legitimidade é a simples conformidade da ação externa com as leis jurídicas.</p><p>A moralidade é a conformidade com as leis morais, o respeito à lei da razão, à lei geral, à lei da liberdade.</p><p>AÇÃO MORAL: Aquela realizada para obedecer à lei do dever</p><p>LIBERDADE, IGUALDADE E JUSTIÇA</p><p>Kant formula duas noções de liberdade, a liberdade negativa e a liberdade positiva. "A liberdade do arbítrio é esta independência de todo impulso sensível enquanto relacionado à sua determinação. Tal é a noção negativa da liberdade. A noção positiva pode ser definida: a faculdade da razão pura de ser prática por si mesma, o que não é possível somente pela submissão das máximas de toda ação à condição de poder servir de lei geral“.</p><p>Para Kant, o Estado e o Direito devem garantir a chamada igualdade de oportunidades, a igualdade no ponto de partida.</p><p>Kant inaugura um novo modelo ocidental de justiça, a idéia de "justiça como liberdade“.</p><p>Em Kant, a finalidade última do Direito é a liberdade externa. Os homens se reuniram em sociedade e constituíram o Estado para garantir a liberdade, o exercício do arbítrio segundo uma lei universal. O Direito não tem por fim último a igualdade ou a segurança, mas sim a liberdade, liberdade esta garantida a todos os seres dotados de razão, o que enseja um postulado igualitário e inspira segurança, uma vez que a liberdade de um deve estar de acordo com a liberdade de todos os outros, segundo uma lei universal.</p><p>O SUJEITO, A SOCIEDADE CIVIL E O ESTADO DE DIREITO</p><p>Para Kant, a pessoa é o sujeito cujas ações são suscetíveis de imputação. A pessoa, dotada de personalidade moral, é um ser livre, racional e responsável, que somente encontra-se submetida às leis que ela mesma se dá. É um ser livre no sentido de que somente obedece às leis da razão, protegido contra o arbítrio das outras pessoas, que por suas ações não podem ferir a sua liberdade.</p><p>O SUJEITO, A SOCIEDADE CIVIL E O ESTADO DE DIREITO</p><p>no pensamento kantiano o estado natural é aquele em que não há nenhuma justiça distributiva, em que não existe um tribunal incumbido de decidir o que é de direito, ou seja, o estado não-jurídico. Ninguém está seguro do "seu" contra a violência, quando da inexistência de um juiz imparcial com poderes para legitimamente dizer o que é de direito. A este estado opõe-se o estado civil, submetido à justiça distributiva.</p><p>No estado civil há uma relação mútua dos particulares submetidos ao estado jurídico. O contrato social é ato originário, constitutivo da sociedade. O contrato é fruto da razão prática e o sujeito que a ele adere não renuncia à liberdade, pelo contrário, tem na obediência à lei consubstanciada no pacto a expressão máxima da sua liberdade, uma vez que somente obedece à lei que ele mesmo se dá.</p><p>Em Kant, a passagem do estado de natureza para a sociedade civil (estado civil) assemelha-se ao pensamento de John Locke . A ideia kantiana de contrato social é sustentada, até certo ponto, no modelo liberal de defesa do direito à propriedade. Assim prescreve o autor: "Entra num estado em que cada um possa conservar o seu contra os demais (lex justitiae)".</p><p>tanto em Kant como em Rousseau, o homem não perde sua liberdade com o contrato, apenas abandona sua liberdade natural e selvagem para receber a liberdade civil, a liberdade positiva de somente obedecer à lei decorrente de sua própria vontade de legislar. O homem é livre porque está limitado apenas pela lei que ele deu a si mesmo.</p><p>O SUJEITO, A SOCIEDADE CIVIL E O ESTADO DE DIREITO</p><p>O Estado de direito kantiano tem um traço marcadamente jurídico. O que caracteriza a atividade do Estado é a atividade jurídica, a instituição e manutenção de um ordenamento jurídico como condição para a coexistência das liberdades externas. Não se fala em Estado de direito como o Estado regulado ou limitado pelo Direito. Trata-se, sim, de uma idéia de Estado em que haja a possibilidade de coexistência mútua entre os indivíduos, segundo uma lei universal de liberdade.</p><p>A idéia de liberdade é a marca distintiva do Estado de direito kantiano. Um estado de coisas em que o arbítrio de cada um é limitado pelo arbítrio dos demais, segundo um imperativo da razão. O Estado de direito que garante as liberdades externas dos indivíduos, segundo uma lei universal de liberdade, na doutrina kantiana constitui-se em um Estado paulatinamente mais igualitário, vez que a idéia de liberdade em Kant encerra um postulado igualitário, a liberdade como princípio que deve valer para todos.</p><p>FORMAS DE GOVERNO, DIVISÃO DE PODERES E CONSTITUIÇÃO</p><p>a Constituição é a expressão da vontade de todo o povo, vontade de se dar uma lei de liberdade. Se o poder legislativo pertence à vontade coletiva do povo, a evolução ética da sociedade deve estabelecer uma Constituição republicana, onde o poder de dar a norma geral e abstrata esteja separado do poder executivo. A paz perpétua, estado possível de progresso ético da sociedade humana, somente pode ser garantida pela Constituição republicana, enquanto expressão da vontade coletiva do povo.</p><p>Kant nega o direito de resistência do povo contra o soberano até como forma de garantir e fortalecer a Constituição republicana, uma Constituição legal fundada em princípios de liberdade, única Constituição legítima, perene e capaz de garantir o estado de paz perpétua entre os povos.</p><p>Georg Wilhelm Friedrich Hegel</p><p>Georg Friedrich Hegel foi filósofo e ideólogo alemão, e é considerado um dos mais influentes da filosofia.</p><p>Nasceu em Stuttgarda, Alemanha, dia 27 de agosto de 1770. Com incentivo do pai, ingressou em 1788, no seminário da Universidade de Tubinga, iniciando seus estudos em filosofia e teologia. Entre seus companheiros estavam o filósofo Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling (1775- 1854) e o poeta Friedrich Hölderlin (1770 - 1843).</p><p>No fim de 1796, mudou-se para Frankfurt, onde Holderlin lhe conseguira um lugar de preceptor. Com a morte de seu pai em 1799, Hegel herda um pequeno patrimônio e assim pode se dedicar inteiramente aos estudos.  Em 1801, tornou-se professor de filosofia na Universidade de Jena, publicando lá a Fenomenologia do Espírito (1807). Com a ocupação da cidade e o fechamento da universidade pelas tropas de Napoleão, Hegel se tornou ´´professor das ciências filosóficas`` no Ginásio de Nuremberg (1808), publicando lá, Ciência da Lógica (1812-1816). Mais tarde passou a ocupar a cátedra de filosofia da Universidade de Heidelberg (1816). Em Berlim publicou Elementos da Filosofia do Direito (1817-1830).</p><p>Georg Wilhelm Friedrich Hegel</p><p>Georg Friedrich Hegel foi filósofo e ideólogo alemão, e é considerado um dos mais influentes da filosofia.</p><p>Nasceu em Stuttgarda, Alemanha, dia 27 de agosto de 1770. Com incentivo do pai, ingressou em 1788, no seminário da Universidade de Tubinga, iniciando seus estudos em filosofia e teologia. Entre seus companheiros estavam o filósofo Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling (1775- 1854) e o poeta Friedrich Hölderlin (1770 - 1843).</p><p>No fim de 1796, mudou-se para Frankfurt, onde Holderlin lhe conseguira um lugar de preceptor. Com a morte de seu pai em 1799, Hegel herda um pequeno patrimônio e assim pode se dedicar inteiramente aos estudos.  Em 1801, tornou-se professor de filosofia na Universidade de Jena, publicando lá a Fenomenologia do Espírito (1807). Com a ocupação da cidade e o fechamento da universidade pelas tropas de Napoleão, Hegel se tornou ´´professor das ciências filosóficas`` no Ginásio de Nuremberg (1808), publicando lá, Ciência da Lógica (1812-1816). Mais tarde passou a ocupar a cátedra de filosofia da Universidade de Heidelberg (1816). Em Berlim publicou Elementos da Filosofia do Direito (1817-1830).</p><p>Contexto Histórico</p><p>A situação da França no século XVIII era de extrema injustiça social. A sociedade francesa era estratificada e hierarquizada; o topo da pirâmide social, estava o clero que não pagavam impostos. Abaixo, estava a nobreza formada pelo rei, sua família, condes e outros nobres que viviam no luxo. A base da sociedade era formada pelo terceiro estado (trabalhadores, camponeses e burguesia) que sustentava toda a sociedade com seu trabalho e com o pagamento de altos impostos. Os impostos tinham o objetivo de manter os luxos da nobreza.</p><p>A França era um país absolutista nesta época. O rei governava com poderes absolutos, controlando a economia, a justiça, a política e a religião dos súditos. Os oposicionistas eram presos na Bastilha ou condenados à morte</p><p>A Revolução Francesa</p><p>A situação social era tão grave que o povo foi às ruas com o objetivo de tomar o poder que era comandado pelo rei Luís XVI. O primeiro alvo dos revolucionários foi a Bastilha. A Queda da Bastilha em 14/07/1789 marca o início da Revolução.</p><p>O lema dos revolucionários era "Liberdade, Igualdade e Fraternidade ", pois ele resumia muito bem os desejos do terceiro estado francês.</p><p>Durante o processo revolucionário, grande parte da nobreza deixou a França, mas a família real foi capturada enquanto tentava</p><p>fugir do país. Presos, os integrantes da monarquia, entre eles o rei Luís XVI e sua esposa Maria Antonieta foram guilhotinados em 1793. Os bens da Igreja foram confiscados durante a revolução.</p><p>Em agosto de 1789, a Assembleia Constituinte cancelou todos os direitos feudais que existiam e promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Este importante documento trazia significativos avanços sociais, garantindo direitos iguais aos cidadãos, além de maior participação política para o povo.</p><p>A situação social era tão grave que o povo foi às ruas com o objetivo de tomar o poder que era comandado pelo rei Luís XVI. O primeiro alvo dos revolucionários foi a Bastilha. A Queda da Bastilha em 14/07/1789 marca o início da Revolução.</p><p>O lema dos revolucionários era "Liberdade, Igualdade e Fraternidade ", pois ele resumia muito bem os desejos do terceiro estado francês.</p><p>Durante o processo revolucionário, grande parte da nobreza deixou a França, mas a família real foi capturada enquanto tentava fugir do país. Presos, os integrantes da monarquia, entre eles o rei Luis XVI e sua esposa Maria Antonieta foram guilhotinados em 1793. Os bens da Igreja foram confiscados durante a revolução.</p><p>Em agosto de 1789, a Assembleia Constituinte cancelou todos os direitos feudais que existiam e promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Este importante documento trazia significativos avanços sociais, garantindo direitos iguais aos cidadãos, além de maior participação política para o povo.</p><p>Em 1795, os girondinos assumem o poder e começam a instalar um governo burguês na França. Uma nova Constituição é aprovada, garantindo o poder da burguesia e ampliando seus direitos políticos e econômico. O general francês Napoleão Bonaparte é colocado no poder, após o Golpe de 18 de Brumário (9 de novembro de 1799) com o objetivo de controlar a instabilidade social e implantar um governo burguês. Napoleão assume o cargo de primeiro-cônsul da França, instaurando uma ditadura.</p><p>Pensamento de Hegel</p><p>A filosofia de Hegel é a tentativa de considerar todo o universo como um todo sistemático. O sistema é baseado na fé. Na religião cristã, Deus foi revelado como verdade e como espírito. Como espírito, o homem pode receber esta revelação. Na religião a verdade está oculta na imagem; mas na filosofia o véu se rasga, de modo que o homem pode conhecer o infinito e ver todas as coisas em Deus.</p><p>O sistema de Hegel é assim um monismo espiritual mas um monismo no qual a diferenciação é essencial. Somente através da experiência pode a identidade do pensamento e o objeto do pensamento serem alcançados, uma identidade na qual o pensar alcança a inteligibilidade progressiva que é seu objetivo. Assim, a verdade é conhecida somente porque o erro foi experimentado e a verdade triunfou; e Deus é infinito apenas porque ele assumiu as limitações de finitude e triunfou sobre elas. Similarmente, a queda do homem era necessária se ele devia atingir a bondade moral. O espírito, incluindo o Espírito infinito, conhece a si mesmo como espírito somente por contraste com a natureza.</p><p>O sistema de Hegel é monista pelo fato de ter um tema único: o que faz o universo inteligível é vê-lo como o eterno processo cíclico pelo qual o Espírito Absoluto vem a conhecer a si próprio como espírito (1) através de seu próprio pensamento; (2) através da natureza; e (3) através dos espíritos finitos e suas auto-expressões na história e sua auto-descoberta, na arte, na religião, e na filosofia, como Um com o próprio Espírito Absoluto.</p><p>O compêndio do sistema de Hegel, a “Enciclopédia das Ciências Filosóficas”, é dividida em três partes: Lógica, Natureza e Espírito. O método de exposição é dialético. Acontece com freqüência que em uma discussão, duas pessoas que a princípio apresentam pontos de vista diametralmente opostos depois concordam em rejeitar suas visões parciais próprias, e aceitar uma visão nova e mais ampla que faz justiça à substância de cada uma das precedentes. Hegel acreditava que o pensamento sempre procede deste modo: começa por lançar uma tese positiva que é negada imediatamente pela sua antítese; então um pensamento seguinte produz a síntese. Mas esta síntese, por sua vez, gera outra antítese, e o mesmo processo continua uma vez mais. O processo, no entanto, é circular: ao final, o pensamento alcança uma síntese que é igual ao ponto de partida, exceto pelo fato de que tudo que estava implícito ali foi agora tornado explícito, tudo que estava oculto no ponto inicial foi revelado.</p><p>Assim o pensamento propriamente, como processo, tem a negatividade como um de seus momentos constituintes, e o finito é, como a auto-manifestação de Deus, parte e parcela do infinito mesmo. O sistema de Hegel dá conta desse processo dialético em três fases:</p><p>Lógica</p><p>O sistema começa dando conta do pensamento de Deus “antes da criação da natureza e do espírito finito”, isto é, com as categorias ou formas puras de pensamento, que são a estrutura de toda vida física e intelectual. Todo o tempo, Hegel está lidando com essencialidades puras, com o espírito pensando sua própria essência; e estas são ligadas juntas em um processo dialético que avança do abstrato para o concreto.</p><p>Se um homem tenta pensar a noção de um ser puro (a mais abstrata categoria de todas), ele encontra que ela é apenas o vazio, isto é, nada. No entanto, o nada “é”. A noção de ser puro e a noção de nada são opostas; e no entanto cada uma, quando alguém tenta pensá-la, passa imediatamente para a outra. Mas o caminho para sair dessa contradição é de imediato rejeitar ambas as noções separadamente e afirmá-las juntas, isto é, afirmar a noção do vir a ser, uma vez que o que ambas vem a ser é e não é ao mesmo tempo.</p><p>O processo dialético avança através de categoria de crescente complexidade e culmina com a ideia absoluta, ou com o espírito como objetivo para si mesmo.</p><p>Natureza</p><p>A natureza é o oposto do espírito. As categorias estudadas na Lógica eram todas internamente relacionadas umas às outras; elas nascem umas das outras. A natureza, no entanto, é uma esfera de relações externas. Partes do espaço e momentos do tempo excluem-se uns aos outros; e tudo na natureza está em espaço e tempo e assim é finito. Mas a natureza é criada pelo espírito e traz a marca de seu criador. As categorias aparecem nela como sua estrutura essencial e é tarefa da filosofia da natureza detectar essa estrutura e sua dialética; mas a natureza, como o reino da “externalidade”, não pode ser racional sequencialmente, de modo que a racionalidade prefigurada nela torna-se gradualmente explícita quando o homem aparece. No homem a natureza alcança a autoconsciência.</p><p>Espírito</p><p>Aqui Hegel segue o desenvolvimento do espírito humano através do subconsciente, consciente e vontade racional. Depois, através das instituições humanas e da história da humanidade como a incorporação e objetivação da vontade; e finalmente para a arte, a religião e filosofia, na qual finalmente o homem conhece a si mesmo como espírito, como Um com Deus e possuído da verdade absoluta. Assim, está então aberto para ele pensar sua própria essência, isto é, os pensamentos expostos na Lógica. Ele finalmente voltou ao ponto de partida do sistema, mas no roteiro fez explícito tudo que estava implícito nele e descobriu que “nada senão o espírito é, e espírito é pura atividade”.</p><p>Nos trabalhos políticos e históricos de Hegel, o espírito humano objetiva a si próprio no seu esforço para encontrar um objeto idêntico a si mesmo.</p><p>A Filosofia do Direito cai em três divisões principais. A primeira trata da lei e dos direitos como tais: pessoas (isto é, o homem como homem, muito independentemente de seu caráter individual) são o sujeito dos direitos, e o que é requerido delas é meramente obediência, não importa que motivos de obediência possam ser. O Direito assim é um abstrato universal e portando faz justiça somente ao elemento universal na vontade humana.</p><p>O indivíduo, no entanto, não pode ser satisfeito a menos que o ato que ele faz concorde não meramente</p><p>com a lei mas também com suas próprias convicções conscientes. Assim, o problema no mundo moderno é construir uma ordem política e social que satisfaça os anseios de ambos. E assim também, nenhuma ordem política pode satisfazer os anseios da razão a menos que seja organizada de modo a evitar, por uma parte, a centralização que faria os homens escravos ou ignorar a consciência e, por outra parte, um antinomianismo (argumentação que se desenvolve por meio de antinomias: as proposições mutuamente excludentes) que iria permitir a liberdade de convicção para qualquer indivíduo (liberalismo) e assim produzir uma licenciosidade que faria impossível a ordem política e social.</p><p>O Estado que alcançasse essa síntese, haveria de apoiar-se na família e na culpa. Seria talvez uma forma de monarquia limitada, com governo parlamentarista, julgamento por um júri, e tolerância para judeus e dissidentes, e seria diferente de qualquer estado existente nos dias de Hegel.</p><p>Na Filosofia da História Hegel pressupôs que a historia da humanidade é um processo através do qual a humanidade tem feito progresso espiritual e moral e avançado seu auto-conhecimento. A história tem um propósito e cabe ao filósofo descobrir qual é. Alguns historiadores encontraram sua chave na operação das leis naturais de vários tipos. A atitude de Hegel, no entanto, apoiou-se na fé de que a história é a representação do propósito de Deus e que o homem tinha agora avançado longe bastante para descobrir o que esse propósito era: ele é a gradual realização da liberdade humana.</p><p>O primeiro passo era fazer uma transição da vida selvagem para um estado de ordem e lei é a revolução. Em muitos pontos o pensamento de Hegel serviu aos fundamentos do marxismo, e um deles é sua concepção de que os Estados têm que ser encontrados por força e violência pois não há outro caminho para fazer o homem curvar-se à Lei antes dele ter avançado mentalmente tão longe suficiente para aceitar a racionalidade da vida ordenada. Alguns homens aceitarão as leis e se tornarão livres, enquanto outros permanecerão escravos. No mundo moderno o homem passou a crer que todos os homens, como espíritos, são livres em essência, e sua tarefa é, assim, criar instituições sob as quais eles serão livres de fato.</p><p>Friedrich Carl von Savigny</p><p>Friedrich Carl von Savigny, Frankfurt am Main, 21 de fevereiro de 1779 – Berlim, 25 de outubro de 1861</p><p>foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do século XIX</p><p>Na política alemã, Savigny foi Ministro da Justiça entre 28 de fevereiro de 1842 e 30 de março de 1848, tendo renunciado devido à revolução (primavera dos povos)</p><p>Maior nome da Escola Histórica do Direito, seu pensamento teve grande influência no Direito alemão</p><p>Friedrich Carl von Savigny</p><p>Em 1795, Savigny entrou na Universidade de Marburg para estudar Direito, após, freqüentou diversas universidades, notadamente a Universidade de Jena, a de Leipzig, a de Göttingen e a de Halle; e retornou a Marburg, onde se doutorou em 1800.</p><p>Relação Jurídica- é o vínculo entre duas ou mais pessoas, ao qual as normas jurídicas atribuem efeitos obrigatórios.</p><p>Fato Jurídico-é todo o acontecimento de origem natural ou humana que gere consequências jurídicas.</p><p>POLÊMICA - 1814</p><p>THIBAUT X SAVIGNY</p><p>Sobre a necessidade de uma Codificação para a Alemanha</p><p>Entre as implicações que as revoluções trouxeram - principalmente a Revolução Francesa – surge a famosa discussão sobre a necessidade e utilidade da codificação do Direito em uma nação, protagonizado pelos professores Thibaut e Savigny.</p><p>A Alemanha no século XVIII se encontrava fragmentada em diversos pequenos reinos e Estados.</p><p>O país alemão encontrava-se em uma época juridicamente primitiva, na qual o direito estava ainda em vias de formação.</p><p>O direito natural era o responsável pelo substrato e pelos limites atribuídos aos seus sistemas jurídicos.</p><p>Foi ainda antes da Rev. Francesa, que teve origem a ideia de codificação do direito, que consistia em uma tentativa de sistematização racional em código de leis seguindo os preceitos do direito natural.</p><p>Friedrich Carl von Savigny</p><p>1º INICIATIVA DE CODIFICAÇÃO</p><p>Foi na Áustria, sob o governo da imperatriz Maria Teresa (1740-80).</p><p>Convocou uma comissão destinada a codificar as leis do Império Hadsburgo, com fundamento em critérios da razão e do direito natural.</p><p>A comissão apresentou o primeiro projeto de código no ano de 1766, apelidado de Código Teresiano, o qual somente entrou em vigor no século seguinte, no ano de 1811.</p><p>1º CÓDIGO PROMULGADO</p><p>Primeiro código a ser promulgado, foi o Código Prussiano, ainda no ano de 1794.</p><p>Foi Frederico, O Grande, que promulgou o decreto determinando a elaboração do Código, o qual deveria ser norteado pelo direito natural, tendo esse evidente prevalencia sobre o direito romano.</p><p>Friedrich Carl von Savigny</p><p>Grande parte dos reinos que compunham a Alemanha, ainda não havia o senso de codificação aflorado. É nesse ponto que reside o papel fundamental da Rev. Francesa, para que fosse possível a polêmica trava entre Thibaut e Savigny.</p><p>Guerras travadas com a França e opressão imposta por Napoleão foi determinante para a união intelectual e política que se pôde perceber na Alemanha</p><p>O pensamento jurídico na Alemanha nos séculos XVIII e XIX, constituía-se sobre fundamentos eminentemente históricos. Ainda que os juristas alemães fossem essencialmente anti-jusnaturalistas, não se inclinavam ao direito positivo, característico da Escola da Exegese, mas sim o substituíam pelo chamado Direito Histórico.</p><p>Nesse contexto de grande união e forte sentimento nacionalista, teve início a polemica referente a necessidade de codificação da lei alemã.</p><p>O MANIFESTO DE THIBAUT</p><p>Anton Friedrich Justus Thibaut</p><p>Professor de direito da Universidade de Heidelberg.</p><p>Publicou a obra literária Sobre a Necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha</p><p>A obra foi o estopim da polêmica acerca da necessidade e utilidade de uma codificação para a Alemanha.</p><p>Trata-se de um livro de inequívoco cunho iluminista, o qual possui finalidade de alertar aos alemães a necessidade de se elaborar um código civil, de inspiração racionalista.</p><p>Para ele, a Alemanha estava há muitos séculos paralisada, e os alemães estavam separados por um labirinto de costumes heterogêneos.</p><p>Por isso, uma codificação civil se apresentaria como uma forma de unir todo o país, fugindo das regras do direito natural e dando maior segurança jurídica ao povo.</p><p>Thibaut enxerga na extrema fragmentação da Alemanha a coexistencia de inumeras leis, em si conflitantes, que tornam o sistema jurídico alemão imensamente obscuro e impossivel de ser apreendido por completo.</p><p>Para ele, a forma que se encontrava o direito alemão possuía a única finalidade de tornar confusas e inseguras as relações jurídicas, além de servir de meio de enriquecimento de advogados, uma vez que eram necessários advogados especializados nas leis das diversas regiões particulares que integravam a Alemanha.</p><p>Segundo Thibaut, a codificação alemã traria vantagem para o ensino e a pesquisa jurídica, tendo em vista que tornaria o objeto de trabalho e estudo mais definido e nítido aos olhos não só dos juristas, mas de todos os alemães.</p><p>Traz em seu livro uma proposta de renovação institucional para a Alemanha da época, com o objetivo de superar as irracionalidades que diagnosticou no sistema jurídico existente e como meio de se garantir a unidade do povo alemão. É nítida a influencia das ideias iluministas, expostas na pretensão de se garantir a unidade e a sistematização de todo o direito por meio de um trabalho racional</p><p>A RESPOSTA DE SAVIGNY</p><p>Friedrich Karl von Savigny, publicou o livro Da vocação de nossa época para a legislação e a ciência do direito, poucos meses após a divulgação da obra exposta de Thibaut.</p><p>Essa obra, uma das primeiras publicadas pelo jurista alemão, constitui-se em valiosa expressão e divulgação das ideias que seriam o fundamento da chamada Escola Histórica.</p><p>O autor pretende demonstrar que a ideia de uma codificação</p><p>do direito civil para a Alemanha é inviável, está errada, pois as condições que diagnostica em sua época são em todas desfavoráveis à empresa proposta.</p><p>Savigny não foi contra uma codificação do direito em geral, mas devido ao momento histórico particular em que se encontrava a Alemanha, entendia que um novo sistema jurídico deveria ser adotado em um tempo em que houvesse maturidade na Alemanha, inclusive nos aspectos culturais.</p><p>Savigny faz uma analise histórica do direito civil, onde coloca o direito como emanação da natureza social do homem, da mesma maneira que é o da linguagem.</p><p>Ele considera que o direito vive na consciência do povo, mas este chegará a uma situação de evolução e complexidade cultural que influenciará diretamente na existência do direito. Surge nesse momento o direito como consciência dos juristas, o qual será, ciência.</p><p>Savigny procura focar seu trabalho na reunião das leis existente, pois considera que a criação das novas leis podem ocorrer a qualquer tempo, não sendo fruto exclusivo do processo de codificação.</p><p>Também considerando as propostas de codificação, Savigny afirma que os defensores da ideia proclamam a existência de duas vantagens que seriam promovidas pela codificação: a certeza e segurança jurídica e a correção dos limites externos de validade do direito, tendo em vista que o código seria vigente como fonte única do direito em toda a Alemanha.</p><p>Com relação a primeira vantagem que seria conseqüência natural do processo de codificação (a certeza e segurança jurídica), segundo aqueles que defendiam essa proposta, Savigny se opõe da seguinte maneira:</p><p>“Em lo tocante a la materia, el cometido más importante y más dificil es la integridad del código, consistiendo el problema em comprender bien este cometido, en lo cual todos están de acuerdo. Puesto que el código está destinado a ser la única fuente del Derecho, debe contener efectivamente de antemano la solución para todos los casos que pueden presentarse.” P. 64</p><p>Savigny externa de forma bastante precisa sua concepção historicista do direito, tendo em vista que destaca a característica do Direito vivo em evolução do Direito Romano.</p><p>Nesse sentido, ele avalia que no Direito Romano, quando se encontrava em seus áureos momentos, não ocorreu qualquer possibilidade, de alguma forma de codificação, tendo em consideração, para o autor, a sua desnecessidade.</p><p>Isso possibilita a Savigny concluir que o direito, somente possui um estágio em que permite a codificação. O direito não possui auto-compreensão necessária para ser sistematizado. Por um outro lado, em sua decadência, a ciência do direito está em muito debilitada, sendo momento extremamente inoportuno para a realização de qualquer tentativa de codificação.</p><p>Para Savigny, nunca haveria o momento propicio para a codificação.</p><p>Tendo subsídio nessas considerações tecidas e conclusões alcançadas, Savigny reduz sua análise ao caso alemão para identificar a possível vocação de sua época para a realização da codificação almejada por parcela da sociedade.</p><p>Analisa também que a Alemanha passou por um período no século XVIII, de carencia de grandes juristas, e conclui que os juristas na época não preenchem os requisitos que considerava necessários.</p><p>Por essa razão, Savigny NEGA A VOCAÇÃO DA ALEMANHA de sua época para concretizar a realização de uma codificação do direito, adicionado a isso a constatação de que nenhum dos sistemas jurídicos alemães, ainda que realizados muitos estudos, foram capazes de reconhecer el espíritu que anima las Pandectas.</p><p>O maior valor que podemos extrair da obra de Savigny, foi por ter servido de alicerce para o desenvolvimento da denominada Escola Histórica.</p><p>CONCLUSÃO DA POLÊMICA</p><p>THIBAUT se orienta na linha crítica do direito romano-canônico, defendendo a codificação, enquanto SAVIGNY opta pela ciência jurídica, propondo uma tarefa cujas premissas epistemológicas são incompatíveis com o projeto da  codificação.</p><p>Tomando palavras de WIEACKER, “a história do Século XIX deu razão quer a THIBAUT, quer a SAVIGNY: a THIBAUT, na sua exigência de um código comum como garantia da unidade e liberdade nacionais; a SAVIGNY, na sua afirmação de que só através de uma ciência jurídica renovada, de uma cultura científica, a  Alemanha estaria pronta para um tal código”</p><p>Escola da Exegese – Antecedentes e influências à Escola Histórica</p><p>Grande movimento nascido na França.</p><p>A lei positiva e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social.</p><p>Valoriza ao EXTREMO CÓDIGO, dizendo que ele era perfeito e jamais precisaria ser modificado, pois as leis foram formuladas de forma correta.</p><p>Valorizavam os estudos da Hermenêutica e proporcionava um avanço inegável a tais estudos.</p><p>Descobriu que uma norma poderia ser utilizada para vários outros casos.</p><p>QUADRO COMPARATIVO</p><p>ESCOLA DA EXEGESE</p><p>Valorizava ao extremo o código.</p><p>Não se baseava nos costumes para a formação do Direito.</p><p>ESCOLA HISTÓRICA</p><p>As leis representavam uma realidade histórica (lei mutável e não fixa)</p><p>Direito advinha do Espírito do povo (“volksgeist”), isto é, os costumes de um povo</p><p>Escola Histórica</p><p>Foi desenvolvida por Savigny (discípulo de Gustav Hugo), no século XIX, na Alemanha, a qual se encontrava em grande fragmentação política e particularismos regionais.</p><p>A escola histórica do direito surgiu em contra-movimento ao pensamento jusnaturalista racional, ou seja, se opunha ao jusnaturalismo iluminista, que tinha como base o pensamento de que o direito é um fenômeno independente do tempo e do espaço, cujas bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas.</p><p>A escola histórica acreditava que o direito nasceria do “espírito do povo” (Volksgeist) e que a essência da norma jurídica estaria contida nos usos, costumes e nas crenças dos grupos sociais e, procurava compreender o direito e não apenas reconhece-lo. Para Savigny, o direito teria suas origens “nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador.</p><p>Escola Histórica</p><p>Para Savigny, que era contra a codificação, “Os códigos eram a fossilização do direito”, ou seja, a codificação era o engessamento do direito, impedindo as forças históricas e a consciência coletiva para “acompanhar” o ordenamento jurídico, portanto, para Savigny a codificação seria prejudicial à evolução do direito.</p><p>O direito, na visão de Savigny era um organismo vivo e se modificaria de acordo com as modificações sociais e históricas, ou seja, “o povo modifica o direito”.</p><p>Por conseguinte pode-se afirmar que a escola histórica obteve sucesso em “derrotar” o movimento jusnaturalismo iluminista, o qual se opunha. A escola de Savigny foi de suma importancia para alemanha, pois demonstrou um vínculo entre o direito válido e as correntes sociais, econômicas, intelectuais e políticas, a escola histórica do Direito demonstrou também, que as ordens jurídicas são produtos culturais.</p><p>A ESCOLA HISTÓRICO-EVOLUTIVA</p><p>Depois da batalha entre Savigny e Thibaut, vencida por Thibaut, houve o surgimento da chamada escola histórico-evolutiva, que manteve muitas características da escola histórica, como por exemplo, se basear nos usos e costumes para criação das leis e visar também a tradição popular, porém a escola histórico-evolutiva não apresentava soluções para os casos apresentados.</p><p>Rudolf von Ihering</p><p>Nascido em 1818, em Aurich, descendia de uma longa linhagem de advogados e burocratas. Foi pioneiro na defesa da concepção do direito como produto social e fundador do método teleológico no campo jurídico</p><p>1836 - Iniciou os estudos em Direito.</p><p>1842 - Doutor em Direito na Universidade de Berlin</p><p>1849 – Lecionou Direito Romano em Kiel escreveu seu principal</p><p>1862 em Viena se notabilizou como professor de Direito Romano, tendo sido agraciado com um título de nobreza.</p><p>Durante a sua vida acreditou na monarquia constitucional e no liberalismo.</p><p>Romanista por formação, Ihering atravessa fases intelectuais distintas durante sua vida. De</p><p>início foi adepto da escola jurídica denominada “jurisprudência dos conceitos”.</p><p>Lecionar em Viena foi o momento de inflexão em suas reflexões jurídicas, levando-o ao abandono do formalismo lógico em direção a um caminho sociológico e econômico.</p><p>A base do seu pensamento é fundamentada na relação entre o direito e as mudanças sociais, jurisprudência dos interesses, em contraponto à Escola Jurídica da Jurisprudência dos Conceitos, essencialmente fundamentada na norma.</p><p>Foi, portanto, paladino da concepção do direito como produto social e fundador do método teleológico.</p><p>Para o autor a palavra direito compreende duas diferentes concepções: o direito objetivo, que é a lei positivada presente nos ordenamentos jurídicos; e, o direito subjetivo, que é particular de cada indivíduo, onde suas ações são realizadas através dos sentidos</p><p>A Luta pelo Direito</p><p>Ao longo de A Luta pelo Direito, Ihering destaca e defende que a defesa do direito é um dever do interessado para consigo próprio ou, de um modo mais abrangente, é também um dever para com a sociedade.</p><p>“A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para o conseguir”.</p><p>Isto é, o Direito busca a paz, fazendo-o por intermédio da luta. A premissa é válida para o indivíduo, sua classe e para o próprio Estado: “A vida do direito é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos”</p><p>Luta e firmeza são as condições para a construção e a manutenção de direitos, que não são dados espontaneamente pela natureza; direitos são duramente conquistados e mais duramente ainda mantidos: “Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta: todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz-se presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza”</p><p>Ihering impugnava Savigny e Putcha, defensores do historicismo, que pregava o Direito como expressão viva da história, revelado também pela linguagem; Ihering defendia o Direito posto na lei, resultante de intensa luta, por parte dos interessados na fixação do Direito em norma que seria por toda a gente conhecida</p><p>. Segundo Ihering, as convicções de Savigny e Putcha indicavam que a “(...) a formação do direito faz-se tão sutilmente, tão livre de dificuldades como a formação da linguagem; nem exige esforço, nem luta, nem sequer lucubrações – é a força tranquilamente ativa da verdade que sem esforço violento, lentamente, mas seguramente, segue a sua derrota; é o poder da convicção à qual se submetem as almas e que elas exprimem pelos seus atos”</p><p>contestava essa visão idílica do direito, indicadora de que direito e linguagem seriam instâncias meramente históricas, concepção que recebera quando havia se formado em direito; porém, a propósito dessa concepção romântica, pergunta</p><p>Ihering defendia o direito legislado, o qual, afinal, também tinha como fonte a consciência nacional; para Ihering, Savigny e seus seguidores ficavam apenas na época pré-histórica, sobre a qual não havia muitas informações</p><p>Hans Kelsen</p><p>Hans Kelsen, nasceu em 11 de outubro de 1881, na cidade de Praga, região da Checoslováquia, que hoje e a Republica Tcheca, que naquela época era pertencente ao então Império Húngaro.</p><p>Aos três anos, junto a sua família, Kelsen se muda para Viena, cidades esta também onde teve inicio a sua formação jurídica.</p><p>Em 1900, atendendo orientação paterna, Hans Kelsen iniciou a Faculdade de Direito em Viena, e concluiu no ano de 1906.</p><p>Com 30 anos, Kelsen passou a lecionar na Faculdade de Direito de Viena. Nesse mesmo ano (1911) publicou seu primeiro livro, intitulado Problemas Capitais da Teoria do Direito Estatal.</p><p>No ano de 1917 Hans Kelsen foi convocado para servir como assessor jurídico no Ministério da Guerra, o que lhe deu oportunidade para, a partir de 1918, colaborar na redação da nova Constituição da Áustria.</p><p>A partir de 1918, ao contribuir para a elaboração da Constituição da Áustria, Hans Kelsen “fez com que se criasse um órgão judicial – a Corte Constitucional – o único competente para exercer o controle de constitucionalidade dos atos do legislativo e do executivo”</p><p>Em 1920 é aprovado o projeto de Constituição austríaca e neste mesmo ano Hans Kelsen passa a ser membro e conselheiro permanente da Suprema Corte Constitucional da Áustria. Nos anos seguintes, entre 1921 e 1930, Kelsen atuou como juiz da Corte Constitucional da Áustria.</p><p>O maior objetivo da obra kelseniana foi analisar e propor os fundamentos e métodos da teoria jurídica. O pensamento de Hans Kelsen seria identificado com o intuito de atribuir à ciência jurídica método e objetos próprios, suficientes para vencer confusões metodológicas e de possibilitar ao jurista uma autonomia científica.</p><p>Com esse intuito, Hans Kelsen propôs o princípio da pureza, de acordo com o qual o enfoque normativo deveria ser o fundamento do método e objeto da ciência jurídica. Para o jurista, o Direito deve ser reconhecido como norma e não como valor transcendente.</p><p>O pensamento científico de Hans Kelsen muito se assemelhava a filosofia do Círculo de Viena, do qual ele participou e atuou como jurista. No começo do século XX, tal círculo reunia intelectuais do porte de Carnap, Wittgenstein, Schlick e Freud.</p><p>Circulo de Viena</p><p>Segundo Jean Lacoste, o Círculo de Viena defendia uma filosofia antimetafísica, intimamente ligada às ciências da natureza, à lógica e à matemática. O propósito do Círculo de Viena era romper com a metafísica[23], ou seja, o estudo da essência do mundo, do ser e da realidade para além das ciências tradicionais.</p><p>O Círculo de Viena buscava na ciência a fundamentação de conhecimentos verdadeiros, assim como ocorre nas ciências exatas, nas quais se têm resultados precisos. Há uma relação entre a filosofia defendida pelo Círculo de Viena com a do positivismo, pois ambas são caracterizadas pelo cientificismo, pela concepção que reconhece a superioridade da ciência sobre as demais formas de conhecimento.</p><p>Positivismo</p><p>O positivismo jurídico é uma herança da escola de exegese, que é o fruto da revolução francesa e diz que o Juiz nada mais é do que a boca da lei, aquele que faz valer o dispositivo legal nos seus exatos termos.</p><p>Positivismo jurídico é um fenômeno baseado na codificação, que deriva-se do pensamento legalista da escola de exegese. O positivismo é marcado pela ideia que o direito válido é o direito das fontes, ou seja, o juiz não é um criador do direito, ele tem que basear suas decisões em uma fonte anterior.</p><p>O positivismo é a corrente que não reconhece o direito natural e outras regras não formais, mas apenas o direito constituído pela ordem jurídica estatal. Positivismo é também a corrente que defende o desenvolvimento da cognoscibilidade científica acerca do conteúdo das normas jurídicas.</p><p>O positivismo jurídico é doutrina que se contrapõe ao direito natural. Enquanto aquele é posto pelo poder soberano do Estado, materializado nas leis e válido em determinada comunidade jurídica, este é estabelecido pela natureza e existe em qualquer lugar independente de legislação, convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem.</p><p>O positivismo lógico é uma corrente filosófica que prega que o conhecimento é a fonte do saber, e julga que a linguagem perfeita para o pensamento é a das ciências, especialmente a da matemática e a da física.</p><p>Kelsen queria que o direito tivesse uma base universal, e tendo em vista que o direito de um país é vestígios do direito de outro país, o direito não é universal. O que tem de universal no direito não tá no conteúdo material das normas, mas sim na estrutura, no dever do direito que se encontra o único traço universal. Dever ser não é uma conduta escrita, é uma modo de conduta esperada, o que ocorre diferente nas ciências naturais que uma hipótese causa uma consequência, no dever-ser, a hipótese DEVE ser uma consequência.</p><p>Marco Histórico</p><p>A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não</p><p>foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Apesar disso, os princípios fundantes de seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o Estado Democrático de Direito.</p><p>Devido sua religião, foi perseguido pelos nazistas e se obrigou a mudar para os EUA e se converter ao catolicismo no ano de 1941 quando tinha 60 anos de idade, lá ele passou a morar na Califórnia, onde se tornou professor na universidade de Berkeley, vivendo até seus 91 anos de idade.</p><p>TEORIA PURA DO DIREITO</p><p>Com a teoria pura do direito Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça normas que buscava descrever e explicar, assim, pretendia separar o direito da moral, da justiça e demais ciências, como a sociologia do direito, para tanto. A ciência jurídica não deveria emitir qualquer juízo de valor sobre as normas válidas.</p><p>A teoria pura do direito divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: a estática jurídica e a dinâmica jurídica.</p><p>A estática jurídica estuda os conceitos e normas jurídicas em seu significado específico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito, dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão, etc. Quer dizer, a conduta dos indivíduos por elas determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força do seu conteúdo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral.</p><p>Já a dinâmica jurídica preocupa-se com as relações hierárquicas entre as normas (pirâmide normativa de Kelsen) e a consequente criação de normas, compatíveis com as precedentes. Estuda, enfim, as formas de transformação de uma determinada ordem jurídica. É caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição se um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora.</p><p>O estado se constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir de uma norma primeira, simplesmente posta e garantida por um sistema de sanções. Todas estas normas, por sua vez se submeteriam à seguinte configuração: " se ages de tal maneira, receberás a seguinte sanção "</p><p>PUREZA</p><p>A teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do direito, não de interpretação de particular normas jurídicas, nacionais ou internacionais</p><p>Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o direito? É ciência jurídica e não política do direito.</p><p>Quando a si própria de designa como "pura" teoria do direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e exclui deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como direito</p><p>Ou seja, a teoria pura do direito, procura a interpretação das normas jurídicas positivadas em nosso ordenamento pátrio e de como deve ser interpretado, afastando todos os elementos que lhe são estranhos.</p><p>Porém, um relance de olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no decurso dos séculos XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de satisfazer à exigência da pureza. De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão como direito. Quando a teoria pura empreende delimitar o conhecimento do direito em face destas disciplinas.</p><p>O ATO E SEU SIGNIFICADO JURÍDICO</p><p>Se se parte da distinção ente ciências da natureza e ciências sociais e, conseguinte, se distingue entre natureza e sociedade como objetos diferentes destes dois tipos de ciência, põe se logo a questão de saber se a ciência jurídica é uma ciência da natureza ou uma ciência social, se o direito é um fenômeno natural ou social. Mas essa contraposição de natureza e sociedade não é possível sem mais, pois a sociedade quando entendida como a real ou efetiva convivência entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto, como parte da natureza.</p><p>O SENTIDO SUBJETIVO E O SENTIDO OBJETIVO DO ATO.</p><p>O indivíduo que, atuando racionalmente. Põe o ato, liga a este um determinado sentido que se exprime de qualquer modo e é entendido pelos outros. Este sentido subjetivo, porém, pode coincidir com o significado objetivo que o ato tem do ponto de vista do direito.</p><p>Ao analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos, podemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa de conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a significação que o ato tem do ponto de vista do direito.</p><p>A NORMA</p><p>A norma como esquema de interpretação</p><p>A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzida por um ato jurídico, eu, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma.</p><p>Se uma assembleia de homens constitui um parlamento e se o resultado de sua atividade é juridicamente uma lei vinculante – por outras palavras: se estes fatos tem essa significação – isto quer dizer apenas que toda aquela situação de fato corresponde às normas constitucionais. Isto quer dizer, em suma, que o conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma norma que consideramos válida.</p><p>NORMA E PRODUÇÃO NORMATIVA</p><p>O conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos (ou antijurídicos). Na verdade, o direito, que constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta humana.</p><p>No entanto é preciso distinguir o sentido subjetivo do sentido objetivo "dever-ser" e o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro.</p><p>Então, o dever-ser, como dever-se "objetivo" é uma "norma válida" vigente vinculando os destinatários</p><p>A conduta devida e que constitui o conteúdo da norma não pode, no entanto, ser a conduta de fato correspondente a norma.</p><p>VIGÊNCIA E DOMÍNIO DE VIGÊNCIA DE NORMA</p><p>Como a vigência da norma pertence á ordem de dever-ser, e não a ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma e sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos.</p><p>Se com a expressão: a norma refere-se a uma determinada conduta, se quer significar a conduta que constitui o conteúdo da norma, então a norma pode referir-se também a fatos ou situações que não constituem conduta humana, mas só na medida em que esses fatos ou situações são condições ou efeitos de condutas humanas</p><p>A ESSÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO, INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA E NÃO AUTÊNTICA</p><p>Quando o direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas.</p><p>A interpretação é, portanto, uma operação</p><p>mental que acompanha o processo da aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.</p><p>A interpretação deve responder qual o conteúdo a ser dado à norma individual. Além do órgão jurídico que aplica o direito, também os indivíduos e as ciências jurídicas precisam compreendê-lo, determinando o sentido das normas interpretando-a</p><p>Relativa indeterminação do ato de aplicação do direito</p><p>A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre constituição e lei, ou lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação: a norma superior estabelece o processo de produção da norma inferior e, eventualmente, seu conteúdo ou ato de execução a realizar.</p><p>Todavia, a determinação nunca é completa: a norma superior não pode vincular em todas as direções o ato através do qual é aplicada. Há de restar uma margem de livre apreciação: a norma superior, em relação a norma inferior, tem o caráter de um quadro de moldura a preencher por esse ato. Até uma ordem pormenorizada tem de deixar ao órgão que a cumpre ou a executa uma pluralidade de determinações a fazer.</p><p>INDETERMINAÇÃO INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO</p><p>Daí resulta todo o ato jurídico em que o direito é aplicado quer seja um ato de criação jurídica quer seja um ato de pura execução, é em parte, determinação do direito e, em parte, indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como à consequência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.</p><p>INDETERMINAÇÃO NÃO-INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO</p><p>Simplesmente, a indeterminação do ato jurídico pode também ser a consequência não intencional da própria constituição da norma jurídica que deve ser aplicada pelo ato em questão.</p><p>Que a chamada vontade do legislador ou a intenção das partes que estipulam um negócio jurídico possam não corresponder às palavras que são expressas na lei ou no negócio jurídico. A discrepância entre vontade e expressão pode ser completa, mas também pode ser apenas parcial.</p><p>O DIREITO A APLICAR COMO UMA MOLDURA DENTRO DA QUAL HÁ VÁRIAS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO</p><p>Em todos esses casos de indeterminação, intencional ou não, de normas do escalão inferior, há várias possibilidades de determinação:</p><p>Se por interpretação se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que represente o direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem</p><p>OS CHAMADOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO</p><p>De um ponto de vista orientado para o direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldurado direito a aplicar possa ser preferida à outra.</p><p>Apesar de todos os esforços da jurisprudência, não se conseguiu até hoje decidir o conflito entre vontade e expressão a favor de uma ou de outra, por uma forma objetivamente válida. Todos os métodos de interpretação até o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto. Também o princípio da chamada apreciação dos interesses é tão-só uma formulação, e não qualquer solução, do problema que aqui nos ocupa. Não fornece a medida ou critério objetivo segundo o qual os interesses contrapostos possam ser entre si comparados e de acordo com o qual possam ser dirimidos os conflitos de interesses</p><p>A INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU COMO ATO DE VONTADE</p><p>A questão de saber qual a norma mais adequada entre as normas contidas na moldura do direito a aplicar não é questão de conhecimento dirigido ao direito positivo ou teoria do direito, mas problema de política do direito. A tarefa de se obter, a partir da lei, uma única sentença ou ato administrativo justo (correto) é igual à daquele que se propõe, nos quadros da constituição, criar as únicas leis justas (corretas). Como da interpretação da constituição não se extrai as únicas leis corretas, das leis não se extraem a únicas sentenças corretas.</p><p>Há uma diferença quantitativa nos dois casos que consiste no fato se que, sob o aspecto material, a vinculação do juiz é maior que a vinculação do legislador. Todavia ambos são criadores do direito e, nessas função. Relativamente livres. Por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária.</p><p>A INTERPRETAÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA</p><p>Sobretudo, porém, tem de distinguir-se rigorosamente a interpretação do direito feita pela ciência jurídica, como não autêntica, da interpretação realizada pelos órgãos jurídicos.</p><p>A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Como conhecimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o direito. Um advogado que, no interesse do seu constituinte, propõe ao tribunal apenas uma das várias interpretações possíveis da norma jurídica a aplicar a certo caso, e um escritor que, num comentário, elege uma interpretação determinada, de entre as várias interpretações possíveis, como a única acertada, não realizam uma função jurídico-científica mas uma função jurídico-politica ( de política jurídica).</p><p>A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação "correta". Isto é uma ficção de que serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica.</p><p>É que uma tal interpretação científica pode mostrar à autoridade legisladora quão longe está a sua obra de satisfazer à exigência técnico-jurídica de uma formulação de normas jurídicas o mais possível inequívocas ou, pelo menos, de uma formulação feita por maneira tal que a inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo e, assim, se obtenha o maior grau possível de segurança jurídica.</p><p>Pirâmide de Kelsen</p><p>Hans Kelsen é um jurisfilósofo muito importante para o Direito, dentre os vários livros que escreveu estão Teoria Geral do Direito e do Estado. Foi ele quem criou a ideia de hierarquização e subordinação das leis e usou uma figura geométrica (pirâmide) para explicá-la, que ficou conhecida como "Pirâmide de Kelsen". Esta ideia implica que todas as leis estão subordinadas a uma ‘lei maior’ e a ela tem de ser adequadas.</p><p>Se uma lei contrariasse essa lei maior, dita lei pode ter sua validade contestada. Ela pode ser aplicada no Brasil para explicar algo que denominamos ‘controle de constitucionalidade’, que consiste em controlar as regras do ordenamento jurídico com o fim de adequá-las à Constituição ou, em sendo isso impossível, retirá-las do ordenamento, subtraindo-lhes a validade.</p><p>Nossa Constituição é relativamente nova e existem leis muito mais antigas (como o Código Penal, por exemplo, que já é sexagenário). Segundo essa regra, seriam todas as leis anteriores retiradas do ordenamento? Não, pois isso poderia causar instabilidade jurídica. Para resolver essa questão, existe o ‘princípio da recepção’, que permite que leis anteriores à Constituição tenham validade: se uma determinada lei não contrariar a norma maior (Constituição), esta lei é recepcionada por ela. O controle da constitucionalidade pode ser dividido quanto ao tempo de sua aplicação ou quanto à forma que adquire.</p><p>Pelo tempo, o controle se dá antes da norma entrar no ordenamento (controle preventivo) ou depois (controle repressivo); o preventivo pode ser efetuado pelos três poderes enquanto o repressivo se dá , principalmente , pelos meios judiciais.</p><p>Constituição Federal</p><p>Tem seu fundamento na</p><p>Soberania Nacional, o seja, na independência e autonomia de organização político-jurídica que tem um país. A Constituição Federal é elaborada pelo que se chama ”Poder Constituinte Originário”, que nada mais é que a expressão máxima da Soberania, já que é ele o Poder que instaura originariamente o Estado e a Ordem Jurídica da Sociedade Política, criando um novo Estado e rompendo por completo com a Ordem Jurídica que havia anteriormente à sua instauração naquela Sociedade Política. O Poder Constituinte Originário é formado com esta tarefa: Romper com a Ordem vigente e instaurar Novo Estado. Após o cumprimento desta tarefa, o Poder Constituinte é dissolvido, até que haja motivos político- sociais para nova reunião (Esses motivos são sempre romper com a Ordem Jurídica existente e instaurar uma nova Ordem). A Constituição Federal é a “lei fundamental”, já que organiza os elementos essenciais do Estado: a forma do Estado, a forma de seu governo, os modos de aquisição e exercício do Poder e seus órgãos com seus limites de ação, além dos direitos e garantias fundamentais dos homens e cidadãos. Eis porque ela ser o cume da Pirâmide de Kelsen: A Constituição Federal é a expressão do Poder organizacional estatal, que emana do povo e para ele é feita por seus representantes eleitos.</p><p>Leis Complementares</p><p>Há discussão entre os juristas se elas estão acima ou ao lado das leis ordinárias na Pirâmide de Kelsen e não há consenso e sequer tendência mais marcante que outra sobre o assunto. Certo é que quem defende que a lei complementar está acima da lei ordinária, tem os seguintes argumentos: A Lei Complementar para ser feita se submete a um processo de aprovação no Congresso Nacional mais rigoroso, já que ela deverá ser aprovada mediante quórum com a maioria absoluta de membros da Casa (art.: 69/CF) Além disso, os possíveis assuntos de que tratará (a “matéria” da lei) são taxativamente elencados na Constituição Federal e não existirá Lei Complementar sobre assunto que não esteja nesse rol expresso na Constituição Federal. (Não há UM artigo com o rol completo, mas sim vários artigos com as possíveis matérias das Leis Complementares) Assim, basicamente, é o rigor com o qual foi tratada na Constituição Federal que fundamenta os argumentos dos que veem a Lei Complementar acima da Lei Ordinária e não a seu lado, na Pirâmide de Kelsen.</p><p>Leis Ordinárias.</p><p>Em contraponto à Lei Complementar, como já dito, a Lei Ordinária tem como requisito de aprovação o quórum de maioria simples, desde que presentes na sessão a maioria absoluta de membros (art. 67/CF) e sua matéria é “residual”, ou seja, ela só poderá tratar de assunto que tenha sido “deixado de lado” pela Lei Complementar. Aí o reforço do argumento de quem coloca a Lei Ordinária abaixo da Complementar na Pirâmide de Kelsen: ao passo que a Lei Complementar tem rol de matérias expresso na CF, para a Lei Ordinária designa-se o resíduo, o que “sobrar”, num português mais coloquial. Por outro lado, àqueles que defendem que ambas estão no mesmo patamar de hierarquia, os argumentos são o de ser indiferente o quórum de votação, já que o órgão que as elabora é o mesmo – o Congresso Nacional, a cúpula do Poder Legislativo. E, sobre a matéria da Lei Ordinária ser “residual” em face da matéria da Lei Complementar, diz-se ser uma questão mais de praticidade que de importância: ora, se falo o que é de uma, quanto ao que calo obviamente estou a me referir à outra.</p><p>Medidas Provisórias e leis delegadas.</p><p>Aqui, mais uma vez está aberta a discussão sobre, entre as duas formas legislativas, haver hierarquia ou não. Certo é que tanto Medidas Provisórias quanto Leis Delegadas estão abaixo de Leis Ordinárias e Leis Complementares, na hierarquia lega</p><p>Medida Provisória  (art. 62/CF) - São atos do Presidente da República (Poder Executivo) e serão feitas em caso de relevância e urgência. As Medidas Provisórias terão força de lei e serão submetidas ao Congresso Nacional (Poder Legislativo) para que se tornem formalmente leis.</p><p>Leis Delegadas (art. 68/CF) - Elas, ao contrário das Medidas Provisórias, já nascem como leis, apesar de serem elaboradas pelo Presidente da República (Poder Executivo) .É que serão feitas quando e, somente quando, o Congresso Nacional delegar ao Presidente a função legislativa. A Lei Delegada, por ser excepcional dentro do sistema jurídico, tem, como a Medida Provisória (relevância e urgência) requisitos rígidos quanto à matéria sobre a qual poderá dispor. Os assuntos estão todos no citado artigo 68/CF e o elenco é taxativo. O ponto em comum entre Medida Provisória e Lei Delegada é que emanam do Poder Executivo – Presidente da República – são portanto fruto de “poder legiferante anômalo”. É que o poder de fazer leis – o Poder legiferante – é próprio do Poder Legislativo. O poder Executivo tem o encargo de administrar a Nação, enquanto o Poder Judiciário tem o poder de, fazendo uso do que o Poder Legislativo produziu, exercer a tutela dos direitos violados. São os três poderes da República – independentes, mas harmônicos. Em casos excepcionais, as funções do Legislativo serão então, em parcela mínima, transferidas para o Poder Executivo, que fará assim Medidas Provisórias e Leis Delegadas, por isso o nome “anômalo” e por isso o baixo grau hierárquico. Ademais, há sempre clara a dependência do Poder Legislativo: o Poder ou delega a competência para fazer a lei (Lei Delegada) ou tem o poder de não transformar o ato feito (a Medida Provisória) numa lei.</p><p>Resoluções</p><p>Cada uma das Casas do Congresso Nacional – Senado e Câmara – possui um rol especifico de atribuições que serão só suas, além das suas funções de elaborar leis (legiferantes). Estas atribuições não legiferantes também estão descritas na Constituição Federal (A maior parte nos art. 51, as da Câmara e art.52, as do Senado). As Resoluções são os meios que serão usados para o exercício destas ações não legiferantes. Além destas hipóteses de Resoluções acima citadas, há a descrita no § 2° do artigo 68 da Constituição Federal: Resolução é a forma com a qual o Congresso faz a delegação da Lei delegada em que passa parcela de poder legiferante ao Presidente da República.</p><p>Por isso sua posição como a parte mais baixa da Pirâmide de Kelsen: são ações muito específicas, de caráter restrito e sobre assuntos muito próprios, não possuindo a abrangência que uma lei deve ter para ser lei. Assim é a hierarquia proposta por Kelsen: a norma máxima é a Constituição Federal já que dela todas as outras devem emanar e claro, devem nela buscar sua inspiração, como condição sine qua non de serem válidas, e assim terem potencial de surtir efeitos.</p><p>image2.jpeg</p><p>image3.jpeg</p><p>image4.jpeg</p><p>image5.jpeg</p><p>image6.jpeg</p><p>image7.jpeg</p><p>image8.jpeg</p><p>image9.jpeg</p><p>image10.jpeg</p><p>image11.jpeg</p><p>image12.jpeg</p><p>image13.jpeg</p><p>image14.jpeg</p><p>image15.jpeg</p><p>image16.jpeg</p><p>image17.png</p>