DIREITO NATURAL X POSITIVO

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<p>TEORIA GERAL DO</p><p>DIREITO</p><p>Profª Tatiana Mendes Caldas Castelo Branco</p><p>Advogada, Esp Direito Processual Civil e Gestão</p><p>Pública Municipal</p><p>DE ONDE SURGIU O</p><p>DIREITO????</p><p>“</p><p>3</p><p>“</p><p>DIREITO NATURAL</p><p>DIREITO POSITIVO</p><p>“</p><p>Se não existe, um Direito Natural, toda e</p><p>qualquer lei (inclusive aquelas que emanam</p><p>do tirano) é justa. Há ações humanas como o</p><p>roubo, estupro que são, essencialmente,</p><p>injustas. Assim, o fato de serem</p><p>reconhecidamente injustas precede a própria</p><p>lei. Logo, hão de encontrar fundamento na</p><p>natureza, assim o reconhecimento de uma lei</p><p>natural é patente.</p><p>Até mesmo aquele que mata, estupra, rouba,</p><p>no íntimo possui consciência do ato. Essa</p><p>consciência, tanto do indivíduo como da</p><p>sociedade, só pode ser fruto de um Direito</p><p>Natural, reconhecido por todos (como</p><p>salientou Aristóteles).</p><p>Elencar as diferenças</p><p>entre Direito Natural e</p><p>Direito Positivo.</p><p>“</p><p>DIREITO NATURAL DIREITO POSITIVO</p><p>Tem alcance universal e ilimitado, relaciona-se a concepção</p><p>de “bem” e “mal”</p><p>É posto pelo homem para homem (representado pelo</p><p>ESTADO)</p><p>Tem como fonte a consciência moral Advém da vontade declarada do legislador</p><p>Subjetivo (possui conteúdo abstrato)</p><p>Objetivo (possui conteúdo empírico e meramente</p><p>instrumental, impositivo)</p><p>É imutável. É mutável</p><p>Estabelece o que é adequado e bom para o homem</p><p>Estabelece o que é tido como correto e útil à luz dos padrões</p><p>sociais predominantes</p><p>Princípios de condutas norteadoras Lei Derivada</p><p>“</p><p>POSITIVISMO</p><p>“</p><p>AUGUST COMTE</p><p>ESCOLA DE</p><p>EXEGESE</p><p>“</p><p>Causas do surgimento da</p><p>Escola da EXEGESE:</p><p>1. Troca de governos na França;</p><p>2. Juízes nomeados pelo REI;</p><p>3. Os reis queriam restaurar o</p><p>ABSOLUTISMO.</p><p>“</p><p>Características da escola da</p><p>Exegese:</p><p>UNIVERSAL, RÍGIDA E</p><p>ATEMPORAL;</p><p>SIMPLES E UNITARIO;</p><p>POSITIVISMO.</p><p>“</p><p>PREMISSA MAIOR = geral e</p><p>abstrata</p><p>PREMISSA ESPECIFICA =</p><p>casuística e individual</p><p>CONCLUSÃO = resultado</p><p>“</p><p>O direito consiste em um sistema</p><p>de normas que regulam o</p><p>comportamento humano.</p><p>Então, o direito positivo é o direito posto pelo Estado, dotado de validade,</p><p>apenas por obedecer a condições formais de sua formação. Frise-se que este</p><p>direito não necessita respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito</p><p>como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção,</p><p>não requer nada além do valor jurídico. Para Kelsen, então, o direito e a</p><p>moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os</p><p>alicerces morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de</p><p>valor diversos, portanto uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta;</p><p>inválida e justa; inválida e injusta.</p><p>“</p><p>O que dá unidade as várias Leis,</p><p>regulamentos e decisões judiciais,</p><p>que nem sempre possuem uma</p><p>relação, para chamá-los de</p><p>SISTEMA OU ORDENAMENTO</p><p>JURIDICO?</p><p>“</p><p>Objetivo: metodologicamente isolar o</p><p>direito dos fatores externos (politica,</p><p>sociedade, ética, valores morais,</p><p>sociologia, psicologia) para construir</p><p>a Ciência Jurídica</p><p>FATOS JURIDICOS</p><p>“o conteúdo de um acontecer</p><p>fático coincide com o conteúdo</p><p>de uma norma que</p><p>consideramos valida”</p><p>“</p><p>“Se uma organização secreta, com o intuito de</p><p>liberar a pátria de indivíduos nocivos, condena à</p><p>morte um deles, considerado um traidor, e manda</p><p>executar por um filiado aquilo que subjetivamente</p><p>considera e designa como uma sentença de</p><p>condenação a morte”</p><p>Estamos perante uma sentença ou um homicídio?</p><p>E se o Tribunal Federal do Estado Y, com o</p><p>intuito de liberar a pátria de indivíduos nocivos,</p><p>condena à morte um deles, pela prática do crime</p><p>de traição, e manda executar por um agente</p><p>policial […] é uma sentença de condenação à</p><p>morte?</p><p>“</p><p>O que distingue o ato dos</p><p>membros da “organização</p><p>secreta” (na primeira frase) do ato</p><p>dos juízes do “Tribunal Federal</p><p>do Estado Y” (na segunda frase)?</p><p>Para Kelsen o que</p><p>caracteriza o Direito?</p><p>Teoria Pura do Direito</p><p>“</p><p>KANT (filosofo alemão 1724-1804)</p><p>Uma conduta se põe de acordo com a moral</p><p>quando tem por motivação, unicamente, o</p><p>respeito ao dever, o amor ao bem.</p><p>Quanto ao direito, este não tem que se</p><p>preocupar com os motivos que</p><p>determinam a conduta, senão com seus</p><p>aspectos exteriores .</p><p>“</p><p>CIENCIA NATURAL NORMA JURIDICA</p><p>CAUSALIDADE IMPUTAÇÃO</p><p>CAUSA E EFEITO CONDIÇÃO E CONSEQUÊNCIA</p><p>ORDEM DO “SER” ORDEM DO “DEVER SER”</p><p>SE “A” É “B” É SE ‘A” É “B” DEVE SER</p><p>“</p><p>KELSEN acreditava que a</p><p>ciência jurídica era</p><p>puramente descritiva, cabia</p><p>ao legislador descrever a</p><p>hipótese normativa como</p><p>devia ser, cabendo ao</p><p>interprete apenas aplicar a</p><p>norma, sem questioná-la.</p><p>“</p><p>TEORIA TRIDIMENSIONAL</p><p>DO DIREITO</p><p>Valores: se desenvolvem de relações históricas concretas, mas</p><p>não se esgotam numa identidade de origem e fins com a própria</p><p>realidade social, pois são inesgotáveis.</p><p>Fatos: compõem o direito como realidade compreendida,</p><p>devendo ser também valorados.</p><p>Portanto o fato social se atribui um valor, o qual se traduz numa</p><p>norma.</p><p>Reale acreditava que a Ciência do</p><p>Direito (ou, como ele próprio denominava: a Jurisprudência)</p><p>devia ser analisada sob o aspecto ou realidade cultural. Isso</p><p>permitiria uma abordagem mais adequada do fenômeno jurídico.</p><p>Ora, para este pensador, o fenômeno jurídico traz,</p><p>implicitamente, uma relação dinâmica entre fato, valor e norma</p><p>“Direito forma-se da seguinte maneira: Um valor – podendo ser mais de um –</p><p>incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de</p><p>normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de</p><p>alcançar os fins procurados. Um valor, para Miguel Reale, pode desdobrar-se</p><p>em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão.</p><p>Exemplo: X comete determinado crime (um estupro, por exemplo). A este</p><p>fato cometido por X, temos, implicado num polo oposto, um valor (que é o</p><p>repúdio social). Ora, uma vez ocorrendo o fato que teve agregado a ele o</p><p>repúdio social, surge como consequência a norma (que está no outro polo,</p><p>tipificando a conduta).</p><p>“</p><p>Críticas ao Positivismo</p><p>Pós-positivismo</p><p>Para Barroso (2007, p. 22), o pós-positivismo</p><p>é a corrente que perpetrou a “confluência das</p><p>duas grandes correntes de pensamento que</p><p>oferecem paradigmas opostos para o Direito:</p><p>o jusnaturalismo e o positivismo”</p><p>“</p><p>O pós positivismo nasce da</p><p>necessidade de se</p><p>incorporar questões éticas</p><p>no direito.</p><p>O direito não é puro ou</p><p>neutro porque nasce de</p><p>demandas sociais.</p><p>36</p><p>“</p><p>EXERCICIO</p><p>(FCC-2017 – DPE-PR) Segundo Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do</p><p>Direito:</p><p>a) o fundamento de validade de um ordenamento jurídico é tido como sua</p><p>norma fundamental, a qual deve ser posta por uma autoridade a ela pressuposta.</p><p>b) um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade</p><p>são deduzidos de uma norma pressuposta é um sistema dinâmico de normas.</p><p>c) a interpretação autêntica feita por um órgão aplicador do Direito, sempre é</p><p>criadora do Direito mesmo quando cria uma norma individual a um único caso.</p><p>d) o propósito único e exclusivo da Teoria Pura do Direito é responder à</p><p>questão: “o que é e como deve ser um Direito legítimo?”.</p><p>e) sendo possível relacionar o conteúdo da norma moral com o da norma</p><p>jurídica, pode haver hipóteses de aplicação em que uma norma jurídica seja,</p><p>necessariamente, moral.</p><p>(FEPESE - 2012 - PGE-SC - Defensor Público) Hans Kelsen afirmou que a teoria pura</p><p>do direito é uma teoria geral do direito positivo. Para ele, o Direito é “uma ordem</p><p>normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comporta-</p><p>mento humano”. Com o termo norma, Kelsen buscou signifcar algo que “deve ser ou</p><p>acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”</p><p>Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor</p><p>afirma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto,</p><p>ou seja:</p><p>a) o que é e como é o Direito.</p><p>b) como deve ser o Direito.</p><p>c) como deve ser feito o Direito.</p><p>d) como deve ser feita a política do Direito.</p><p>e) como ocorre</p><p>a relação entre o Direito e as demais áreas do saber.</p>