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Edição 2024.1 Revisada Atualizada Ampliada Edição 2024.1 Revisada Atualizada Ampliada Direito Administrativo http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 1 DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE I APRESENTAÇÃO.............................................................................................................................. 13 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................... 14 1. CONCEITOS INICIAIS ............................................................................................................... 14 2. ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 15 3. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................... 15 3.1. DEFINIÇÃO ......................................................................................................................... 15 3.2. CRITÉRIO EXEGÉTICO OU LEGALISTA (ESCOLA FRANCESA) .................................. 16 3.3. CRITÉRIO DAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS (ESCOLA DA PUISSANCE PUBLIQUE ou POTESTADE PÚBLICA) ........................................................................................................... 17 3.4. CRITÉRIO DO SERVIÇO PÚBLICO .................................................................................. 18 3.5. CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO ................................................................................. 18 3.6. CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS.......................................................................... 18 3.7. CRITÉRIO TELEOLÓGICO ................................................................................................ 19 3.8. CRITÉRIO RESIDUAL (NEGATIVO) .................................................................................. 19 3.9. CRITÉRIO DE DISTINÇÃO DA ATIVIDADE JURÍDICA E ATIVIDADE SOCIAL DO ESTADO ......................................................................................................................................... 20 3.10. CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................................... 20 4. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 21 5. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ........................................................................................... 22 6. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................... 24 6.1. RECONHECIMENTO DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA DE DESIGUALDADE ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRADOS ...................................................................................... 24 6.2. RECONHECIMENTO DE UMA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................................................... 24 6.3. RECONHECIMENTO DE PODERES DISCRICIONÁRIOS EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................................................... 25 6.4. APLICAÇÃO DA LINDB ...................................................................................................... 25 7. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 26 7.1. LEI ....................................................................................................................................... 26 7.2. DOUTRINA .......................................................................................................................... 27 7.3. JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................. 27 7.4. COSTUMES ........................................................................................................................ 28 7.5. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO................................................................................... 28 7.6. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO .................................................................................... 29 8. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................. 29 8.1. ESTADO .............................................................................................................................. 29 8.1.1. Estado Liberal .............................................................................................................. 30 8.1.2. Estado Social ............................................................................................................... 30 8.1.3. Estado Democrático de Direito ou Pós-social ............................................................. 30 8.1.4. Funções do Estado ...................................................................................................... 31 8.1.5. Função de Governo ou Função Política ...................................................................... 31 8.2. GOVERNO .......................................................................................................................... 32 8.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................................................. 32 8.3.1. Administração em sentido amplo ................................................................................ 32 8.3.2. Administração em sentido estrito ................................................................................ 32 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 2 9. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................... 33 9.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 34 9.2. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SISTEMA FRANCÊS) ........................................... 34 9.3. JURISDIÇÃO ÚNICA (SISTEMA INGLÊS) ........................................................................ 34 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ........................................................................................... 36 1. REGIMES JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................... 36 2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ................................................................................... 37 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 38 3.1. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA HELY LOPES MEIRELLES ................................................................................................................................... 38 3.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO BRASILEIRO, EXPRESSOS E IMPLÍCITOS PARA CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO .................................................. 39 3.3. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVO PARA JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO ........ 39 3.4. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PARA MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ........ 40 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................ 42 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO ..................................................... 42 2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.......................................... 45 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ................................................................................................... 45 3.1. PREVISÃO .......................................................................................................................... 45 3.2. ENFOQUES ........................................................................................................................ 46 3.3. CONTROLE DE LEGALIDADE ..........................................................................................46 3.4. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ................................................ 47 3.5. RESTRIÇÕES À LEGALIDADE .......................................................................................... 47 3.6. DESLEGALIZAÇÃO ............................................................................................................ 48 4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE .......................................................................................... 48 4.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 48 4.2. ASPECTOS ......................................................................................................................... 49 4.3. APLICAÇÃO ........................................................................................................................ 50 4.4. IMPESSOALIDADE x FINALIDADE ................................................................................... 50 4.5. INTRANSCENDÊNCIA ....................................................................................................... 51 5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE .................................................................................................. 54 5.1. CONCEITO DE MORALIDADE .......................................................................................... 54 5.2. IMORALIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................................... 56 5.3. NEPOTISMO ....................................................................................................................... 57 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .................................................................................................. 61 6.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 61 6.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL ......................................................................................... 62 6.3. EXCEÇÕES À PUBLICIDADE ............................................................................................ 63 6.4. PUBLICIDADE x PUBLICAÇÃO ......................................................................................... 64 6.5. DEVER DE PUBLICAR x PROMOÇÃO PESSOAL ........................................................... 64 7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ...................................................................................................... 67 7.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 67 7.2. EFICIÊNCIA x DESPESAS PESSOAIS ............................................................................. 68 7.3. LEGALIDADE X EFICIÊNCIA ............................................................................................. 69 7.4. EFICIÊNCIA X EFICÁCIA X EFETIVIDADE ...................................................................... 70 7.5. EFICIÊNCIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ................................................. 70 7.6. LEI 14.129/2021 E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ........................................................... 71 7.6.1. Considerações iniciais ................................................................................................. 71 7.6.2. Aplicação ...................................................................................................................... 71 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 3 7.6.3. Princípios e diretrizes do Governo Digital ................................................................... 71 7.6.4. Conceitos utilizados pela Lei ....................................................................................... 73 7.6.5. Digitalização da Administração Pública ...................................................................... 74 7.6.6. Governo Digital ............................................................................................................ 75 7.6.7. Número suficiente para identificação .......................................................................... 76 7.6.8. Governo como plataforma ........................................................................................... 76 7.6.9. Mecanismo de interoperabilidade ................................................................................ 77 7.6.10. Publicidade ................................................................................................................... 78 7.6.11. Domicílio eletrônico ...................................................................................................... 78 7.6.12. Laboratórios de inovação ............................................................................................ 79 7.6.13. Governança, gestão de riscos, controle e auditoria .................................................... 79 7.7. CONTRATO DE EFICIÊNCIA ............................................................................................. 80 8. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ........................................................................................................ 81 9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA..................................................... 82 9.1. EXIGÊNCIAS PARA QUE A AMPLA DEFESA ACONTEÇA ............................................. 83 9.2. GARANTIA DE INFORMAÇÃO .......................................................................................... 83 9.3. PRODUÇÃO DE PROVAS ................................................................................................. 83 9.4. DEFESA TÉCNICA ............................................................................................................. 83 9.5. DIREITO DE RECURSO ..................................................................................................... 84 10. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ......................................................................................... 85 11. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .............................................................................. 86 12. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE OU DESCENTRALIZAÇÃO ............................................ 87 13. PRINCÍPIO DA TUTELA OU CONTROLE ............................................................................. 88 14. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA............................................................................................... 88 14.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 88 14.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA .............................................................................. 89 14.3. PRAZO PARA O EXERCÍCIO ............................................................................................ 90 15. PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE ....................................................................................... 93 16. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA ................................................................................................ 93 17. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS .......................................... 94 17.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 94 17.2. CORTE NO SERVIÇO PÚBLICO ....................................................................................... 94 17.3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ..................................................... 97 17.4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................... 99 18. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA ............................................................................ 101 19. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA E BOA-FÉ .............................................................................103 20. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO ............................................................................................... 105 21. PRINCÍPIO DA REALIDADE ................................................................................................ 107 22. PRINCÍPIO DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO .......................................... 107 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................... 109 1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ........................................... 109 1.1. CENTRALIZAÇÃO ............................................................................................................ 109 1.2. DESCENTRALIZAÇÃO ..................................................................................................... 109 1.3. DESCONCENTRAÇÃO .................................................................................................... 110 2. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO ..................................................................................... 111 2.1. DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇO, TÉCNICA OU OUTORGA .............................. 111 2.2. DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO OU DELEGAÇÃO ................................ 112 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXTROVERSA E INTROVERSA ............................................. 112 4. TEORIAS EXPLICATIVAS ACERCA DA RELAÇÃO ENTRE ESTADO E SEUS AGENTES 113 4.1. TEORIA DO MANDATO ................................................................................................... 113 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 4 4.2. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO ..................................................................................... 113 4.3. TEORIA DO ÓRGÃO OU TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA..................................... 113 5. ÓRGÃOS PÚBLICOS ............................................................................................................... 114 5.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 114 5.2. CARACTERÍSTICAS ......................................................................................................... 115 5.2.1. Ausência de personalidade jurídica ........................................................................... 115 5.2.2. Representação própria .............................................................................................. 115 5.2.3. Capacidade processual ............................................................................................. 115 5.2.4. Capacidade contratual ............................................................................................... 115 5.3. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS ................................................................ 116 5.3.1. Quanto à estrutura ..................................................................................................... 116 5.3.2. Quanto à atuação funcional ....................................................................................... 116 5.3.3. Quanto à posição estatal (ou hierarquia) .................................................................. 116 5.3.4. Quanto às funções (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) ................................................. 117 6. ADMINISTRAÇÃO DIRETA ..................................................................................................... 117 7. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA .................................................................................................. 118 7.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS ....................................................................................... 118 7.1.1. Personalidade jurídica própria ................................................................................... 118 7.1.2. Criação e extinção por meio de lei ............................................................................ 119 7.1.3. Sem fins lucrativos ..................................................................................................... 120 7.1.4. Finalidade específica ................................................................................................. 120 7.1.5. Possibilidade de controle ........................................................................................... 120 7.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS ................................................................................................. 122 7.2.1. Conceito ..................................................................................................................... 122 7.2.2. Natureza jurídica ........................................................................................................ 123 7.2.3. Criação e extinção ..................................................................................................... 123 7.2.4. Prerrogativas .............................................................................................................. 124 7.2.5. Regime pessoal ......................................................................................................... 125 7.2.6. Fiscalização pelo Ministério Público .......................................................................... 126 7.2.7. Semelhanças e diferenças entre fundação pública de direito público e de direito privado 126 7.3. AUTARQUIAS ................................................................................................................... 128 7.3.1. Conceito ..................................................................................................................... 128 7.3.2. Criação e extinção ..................................................................................................... 128 7.3.3. Regime jurídico .......................................................................................................... 129 7.3.4. Autarquias profissionais (conselhos de classe) ........................................................ 135 7.3.5. Situação específica da OAB ...................................................................................... 136 7.3.6. Autarquias territoriais ................................................................................................. 139 7.4. AGÊNCIAS REGULADORAS ........................................................................................... 139 7.4.1. Origem ........................................................................................................................ 139 7.4.2. Conceito ..................................................................................................................... 139 7.4.3. Regime especial......................................................................................................... 140 7.4.4. Poder normativo das agências e deslegalização ...................................................... 141 7.4.5. Autonomia administrativa e financeira....................................................................... 143 7.4.6. Processo decisório das agências reguladoras .......................................................... 145 7.4.7. Prestação de contas e controle social ....................................................................... 147 7.4.8. Interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência .. 150 7.4.9. Articulação entre agências reguladoras .................................................................... 151 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 5 7.4.10. Articulação das agências reguladoras com os órgãos de defesa do consumidor e do meio ambiente .......................................................................................................................... 152 7.4.11. Interação operacional entre as agências reguladoras federais e as agências reguladoras ou os órgãos de regulaçãoestaduais, distritais e municipais ............................. 153 7.4.12. Teoria da Captura ...................................................................................................... 154 7.5. AGÊNCIAS EXECUTIVAS ................................................................................................ 154 7.5.1. Conceito ..................................................................................................................... 154 7.5.2. Criação ....................................................................................................................... 154 7.5.3. Objetivos .................................................................................................................... 155 7.5.4. Desqualificação .......................................................................................................... 155 7.5.5. Dispensa de licitação ................................................................................................. 155 7.6. EMPRESAS ESTATAIS .................................................................................................... 156 7.6.1. Considerações iniciais ............................................................................................... 156 7.6.2. Empresa pública ........................................................................................................ 156 7.6.3. Sociedade de economia mista................................................................................... 157 7.6.4. Principais semelhanças e diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista ......................................................................................................................... 158 7.6.5. Regime jurídico .......................................................................................................... 160 7.6.6. Autarquização de empresas estatais ........................................................................ 175 8. CONTRATO DE DESEMPENHO............................................................................................. 176 8.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 176 8.2. CONCEITO ........................................................................................................................ 176 8.3. FLEXIBILIDADES E AUTONOMIAS ESPECIAIS ............................................................ 177 8.4. OBJETIVO ......................................................................................................................... 177 8.5. CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS ........................................................................................ 178 8.6. OBRIGAÇÕES DAS PARTES .......................................................................................... 178 8.7. RESCISÃO DO CONTRATO ............................................................................................ 179 8.8. CONTRATO DE GESTÃO x CONTRATO DE DESEMPENHO ...................................... 179 TERCEIRO SETOR ......................................................................................................................... 181 1. CONCEITO ............................................................................................................................... 181 2. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................................ 182 3. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ...................................................................................... 183 4. ENTIDADES DE APOIO ........................................................................................................... 186 5. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – OS............................................................................................ 186 5.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 186 5.2. QUALIFICAÇÃO COMO OS ............................................................................................. 187 5.3. ÁREA DE ATUAÇÃO ........................................................................................................ 188 5.4. CONTRATO DE GESTÃO ................................................................................................ 189 5.5. PERDA DA QUALIFICAÇÃO ............................................................................................ 190 5.6. INCENTIVOS RECEBIDOS DO PODER PÚBLICO ........................................................ 190 5.7. REGIME PESSOAL .......................................................................................................... 191 6. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP ................. 191 6.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 191 6.2. QUALIFICAÇÃO COMO OSCIP ....................................................................................... 192 6.3. PERDA DA QUALIFICAÇÃO ............................................................................................ 194 6.4. TERMO DE PARCERIA .................................................................................................... 194 6.5. SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE OS E OSCIP................................................ 195 7. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL – OSC .................................................................. 196 ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................. 200 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 6 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 200 2. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO X ATO ADMINISTRATIVO ...................................................... 201 3. CONCEITO ............................................................................................................................... 202 4. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO ................................................................................................. 202 5. ELEMENTOS (OU REQUISITOS) DO ATO ADMINISTRATIVO ............................................ 203 5.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 203 5.2. SUJEITO COMPETENTE ................................................................................................. 204 5.2.1. Características da competência ................................................................................ 205 5.2.2. Delegação e avocação de competência ................................................................... 206 5.2.3. Elementos definidores de competência .................................................................... 207 5.2.4. Vício de competência ................................................................................................. 208 5.3. FORMA .............................................................................................................................. 208 5.3.1. Exteriorização da vontade ......................................................................................... 208 5.3.2. Formalidades específicas .......................................................................................... 208 5.3.3. Vício de forma ............................................................................................................ 209 5.3.4. Processo administrativo prévio .................................................................................. 209 5.3.5. Motivação ................................................................................................................... 210 5.4. MOTIVO.............................................................................................................................212 5.4.1. Conceito ..................................................................................................................... 212 5.4.2. Legalidade do motivo ................................................................................................. 212 5.4.3. Teoria dos motivos determinantes ............................................................................ 212 5.4.4. Vício de motivo ........................................................................................................... 213 5.5. OBJETO ............................................................................................................................ 214 5.5.1. Conceito ..................................................................................................................... 214 5.5.2. Requisitos................................................................................................................... 214 5.5.3. Classificação .............................................................................................................. 214 5.5.4. Vício de objeto ........................................................................................................... 215 5.6. FINALIDADE ..................................................................................................................... 215 5.6.1. Conceito ..................................................................................................................... 215 5.6.2. Vício na finalidade ...................................................................................................... 215 5.6.3. Motivo x objeto x finalidade ....................................................................................... 216 6. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................. 216 6.1. QUANTO À FORMAÇÃO DE VONTADE ......................................................................... 217 6.1.1. Ato simples ................................................................................................................. 217 6.1.2. Ato composto ............................................................................................................. 217 6.1.3. Ato complexo ............................................................................................................. 217 6.2. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE EM SUA PRÁTICA ............................................. 218 6.2.1. Ato vinculado ou regrado ........................................................................................... 218 6.2.2. Ato discricionário ........................................................................................................ 218 6.3. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS DO ATO ..................................................................... 219 6.3.1. Ato geral ..................................................................................................................... 219 6.3.2. Ato individual .............................................................................................................. 219 6.4. QUANTO AOS EFEITOS .................................................................................................. 219 6.4.1. Ato constitutivo ........................................................................................................... 219 6.4.2. Ato declaratório .......................................................................................................... 219 6.4.3. Ato enunciativo ........................................................................................................... 220 6.5. QUANTO À IMPERATIVIDADE ........................................................................................ 220 6.5.1. Ato de império ............................................................................................................ 220 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 7 6.5.2. Ato de gestão ............................................................................................................. 220 6.5.3. Ato de expediente ...................................................................................................... 220 6.6. QUANTO À SITUAÇÃO DE TERCEIROS........................................................................ 220 6.6.1. Ato interno .................................................................................................................. 220 6.6.2. Ato externo ................................................................................................................. 220 6.7. QUANTO AOS REQUISITOS DE VALIDADE .................................................................. 221 6.7.1. Ato valido.................................................................................................................... 221 6.7.2. Ato nulo ...................................................................................................................... 221 6.7.3. Ato anulável ............................................................................................................... 221 6.7.4. Ato inexistente ............................................................................................................ 221 6.8. QUANTO AOS REQUISITOS DE EFICÁCIA ................................................................... 221 6.8.1. Ato perfeito ................................................................................................................. 221 6.8.2. Ato eficaz.................................................................................................................... 221 6.8.3. Ato pendente .............................................................................................................. 221 6.8.4. Ato consumado .......................................................................................................... 222 7. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................ 222 7.1. ATOS NORMATIVOS ....................................................................................................... 222 7.1.1. Decreto ....................................................................................................................... 223 7.1.2. Regimento .................................................................................................................. 223 7.1.3. Resoluções................................................................................................................. 223 7.1.4. Deliberações .............................................................................................................. 224 7.2. ATOS ORDINÁRIOS ......................................................................................................... 224 7.2.1. Instruções ................................................................................................................... 224 7.2.2. Circulares ................................................................................................................... 224 7.2.3. Avisos ......................................................................................................................... 224 7.2.4. Portarias ..................................................................................................................... 224 7.2.5. Ordens de serviço ...................................................................................................... 224 7.2.6. Ofícios ........................................................................................................................ 224 7.2.7. Despachos ................................................................................................................. 225 7.3. ATOS NEGOCIAIS OU DE CONSENTIMENTO .............................................................. 225 7.3.1. Autorização................................................................................................................ 225 7.3.2. Permissão .................................................................................................................. 225 7.3.3. Licença ....................................................................................................................... 226 7.3.4. Admissão .................................................................................................................... 226 7.3.5. Aprovação .................................................................................................................. 226 7.3.6. Homologação ............................................................................................................. 226 7.3.7. Visto............................................................................................................................ 227 7.4. ATOS ENUNCIATIVOS .................................................................................................... 227 7.4.1. Pareceres ................................................................................................................... 227 7.4.2. Certidões e atestados ................................................................................................ 228 7.5. ATOS PUNITIVOS ............................................................................................................ 228 8. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 228 8.1. CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO ............................................... 229 9. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................... 229 9.1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ................................................................................... 230 9.2. AUTOEXECUTORIEDADE ............................................................................................... 230 9.3. IMPERATIVIDADE ............................................................................................................ 231 9.4. TIPICIDADE ...................................................................................................................... 231 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 8 10. FORMAÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA DO ATO ADMINISTRATIVO ................................. 231 11. EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 233 11.1. EFEITOS TÍPICOS ............................................................................................................ 233 11.2. EFEITOS ATÍPICOS ......................................................................................................... 233 12. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................. 234 12.1. EXTINÇÃO FORMAL OU NATURAL ............................................................................... 234 12.2. EXTINÇÃO SUBJETIVA ................................................................................................... 234 12.3. EXTINÇÃO OBJETIVA...................................................................................................... 234 12.4. EXTINÇÃO POR VONTADE DO PARTICULAR .............................................................. 234 12.5. EXTINÇÃO POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................. 234 12.5.1. Cassação ................................................................................................................... 234 12.5.2. Caducidade ................................................................................................................ 235 12.5.3. Contraposição ............................................................................................................ 235 12.5.4. Anulação .................................................................................................................... 235 12.5.5. Revogação ................................................................................................................. 239 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO .................................................................................................. 241 1. CONCEITO ............................................................................................................................... 241 2. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................................ 241 2.1. EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO ............................................................................................ 241 2.2. IRRENUNCIÁVEL ............................................................................................................. 242 2.3. EXERCÍCIO NOS LIMITES DA LEI .................................................................................. 242 2.4. CABE RESPONSABILIZAÇÃO ........................................................................................ 242 3. ABUSO DE PODER ................................................................................................................. 242 4. PODER DISCRICIONÁRIO E PODER VINCULADO .............................................................. 244 4.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 244 4.2. PODER VINCULADO........................................................................................................ 244 4.3. PODER DISCRICIONÁRIO .............................................................................................. 245 5. PODER REGULAMENTAR ...................................................................................................... 245 5.1. CONSIDERAÇÕES ........................................................................................................... 245 5.2. CONCEITO ........................................................................................................................ 245 5.3. DECRETO x REGULAMENTO ......................................................................................... 247 5.4. LEI x DECRETO REGULAMENTAR ................................................................................ 247 5.5. ESPÉCIES DE REGULAMENTOS ................................................................................... 248 5.5.1. Decreto regulamentar executivo ................................................................................ 248 5.5.2. Decreto regulamentar autônomo ............................................................................... 248 5.6. POSSIBILIDADE DE CONTROLE .................................................................................... 250 6. PODER HIERÁRQUICO .......................................................................................................... 250 6.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 250 6.2. FACULDADES DECORRENTES DA HIERARQUIA ....................................................... 250 7. PODER DISCIPLINAR ............................................................................................................. 251 7.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 251 7.2. DISCRICIONARIEDADE ................................................................................................... 252 7.3. CONTROLE ....................................................................................................................... 252 8. PODER DE POLÍCIA ................................................................................................................252 8.1. CONCEITO ........................................................................................................................ 252 8.2. EXERCÍCIO ....................................................................................................................... 254 8.3. TAXA DE POLÍCIA ............................................................................................................ 254 8.4. FUNDAMENTO ................................................................................................................. 255 8.5. CICLOS DE POLÍCIA ........................................................................................................ 255 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 9 8.6. DELEGAÇÃO .................................................................................................................... 256 8.7. ATRIBUTOS ...................................................................................................................... 259 LICITAÇÕES .................................................................................................................................... 262 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 262 2. CONCEITO ............................................................................................................................... 262 3. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................... 262 4. REGRAS DE TRANSIÇÃO ...................................................................................................... 263 5. CRITÉRIOS TRANSACIONAIS ............................................................................................... 265 6. FINALIDADES .......................................................................................................................... 266 7. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ......................................................................................... 269 8. SUJEITOS À LICITAÇÃO......................................................................................................... 271 9. PRINCÍPIOS ............................................................................................................................. 273 9.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 273 9.2. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (Lei 8.666/93) 274 9.3. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO (Lei 8.666/93) ............................................. 275 9.4. PRINCÍPIO DO SIGILO DAS PROPOSTAS (Lei 8.666/93) ............................................ 275 9.5. PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL (Lei 8.666/93) ........................................... 276 9.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA (Lei 14.133/2021) ....................... 276 9.7. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (Lei 14.133/2021) .............................................................. 278 9.8. PRINCÍPIO DO PLANEJAMENTO (Lei 14.133/2021) ..................................................... 279 9.9. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, DA CELERIDADE E DA ECONOMICIDADE (Lei 14.133/2021) ................................................................................................................................ 279 9.10. PRINCÍPIO DA SEGREGAÇÃO DAS FUNÇÕES (Lei 14.133/2021) .............................. 280 9.11. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE (Lei 14.133/2021) .................................................. 281 9.12. PRINCÍPIO DAS DISPOSIÇÕES DA LINDB.................................................................... 281 10. INCIDÊNCIA DA LEI 14.133/2021 ....................................................................................... 283 11. IMPEDIMENTOS .................................................................................................................. 285 12. CONSÓRCIOS EMPRESARIAIS ......................................................................................... 290 13. COOPERATIVAS NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS ............................................................... 293 14. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO ......................................................................... 293 15. MARGEM DE PREFERÊNCIA ............................................................................................. 295 16. OBJETO DA LICITAÇÃO...................................................................................................... 298 16.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 298 16.2. COMPRAS ........................................................................................................................ 299 16.2.1. Previsão legal ............................................................................................................. 299 16.2.2. Conceito ..................................................................................................................... 301 16.2.3. Planejamento ............................................................................................................. 301 16.2.4. Termo de referência ................................................................................................... 302 16.2.5. Parcelamento ............................................................................................................. 302 16.2.6. Indicação de marca .................................................................................................... 303 16.3. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ....................................................................... 304 16.4. SERVIÇOS EM GERAL .................................................................................................... 308 16.5. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS ................................................................................................... 310 16.6. ALIENAÇÃO DE BENS ..................................................................................................... 310 17. AGENTES PÚBLICOS DA LICITAÇÃO ............................................................................... 314 17.1. AGENTE DE CONTRAÇÃO ............................................................................................. 315 17.2. COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO .................................................................................... 315 17.3. BANCA .............................................................................................................................. 316 17.4. LEILOEIRO ........................................................................................................................ 316 18. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS .......................................................... 316 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 10 18.1. MENOR PREÇO ............................................................................................................... 317 18.2. MAIOR DESCONTO ......................................................................................................... 317 18.3. MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO ......................................................... 318 18.4. MELHOR TÉCNICA E PREÇO ......................................................................................... 318 18.5. MAIOR LANCE .................................................................................................................. 319 18.6. MAIOR RETORNO ECONÔMICO .................................................................................... 320 19. CONTRATAÇÃO DIRETA .................................................................................................... 320 19.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................320 19.2. DISPENSA DE LICITAÇÃO .............................................................................................. 322 19.2.1. Licitação dispensável ................................................................................................. 323 19.2.2. Licitação dispensada ................................................................................................. 342 19.3. INEXIGIBILIDADE ............................................................................................................. 344 19.3.1. Conceito e características ......................................................................................... 344 19.3.2. Pressupostos para a realização da licitação ............................................................. 345 19.3.3. Hipóteses de inexigibilidade ...................................................................................... 346 20. MODALIDADES DE LICITAÇÃO NA LEI 8.666/93 .............................................................. 351 20.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 351 20.2. CONCORRÊNCIA ............................................................................................................. 353 20.2.1. Cabimento .................................................................................................................. 353 20.2.2. Participantes .............................................................................................................. 355 20.2.3. Intervalo mínimo......................................................................................................... 355 20.3. TOMADA DE PREÇOS ..................................................................................................... 355 20.3.1. Cabimento .................................................................................................................. 356 20.3.2. Participantes .............................................................................................................. 356 20.3.3. Intervalo mínimo......................................................................................................... 356 20.4. CONVITE ........................................................................................................................... 357 20.4.1. Cabimento .................................................................................................................. 357 20.4.2. Participantes .............................................................................................................. 357 20.4.3. Intervalo mínimo......................................................................................................... 358 20.4.4. Instrumento convocatório .......................................................................................... 358 20.4.5. Comissão ................................................................................................................... 358 20.5. LEILÃO .............................................................................................................................. 359 20.5.1. Cabimento .................................................................................................................. 359 20.5.2. Intervalo mínimo......................................................................................................... 359 20.6. CONCURSO ...................................................................................................................... 359 20.6.1. Cabimento .................................................................................................................. 360 20.6.2. Intervalo mínimo......................................................................................................... 360 20.6.3. Procedimento ............................................................................................................. 360 20.6.4. Comissão ................................................................................................................... 360 20.7. PREGÃO ........................................................................................................................... 360 20.7.1. Cabimento .................................................................................................................. 360 20.7.2. Intervalo mínimo......................................................................................................... 361 20.7.3. Procedimento ............................................................................................................. 361 21. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA LEI 8.666/93 ............................................................. 361 21.1. FASE INTERNA DA LICITAÇÃO ...................................................................................... 362 21.1.1. Formalização do processo ......................................................................................... 362 21.1.2. Elaboração do edital .................................................................................................. 363 21.2. FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO ..................................................................................... 365 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 11 21.2.1. Publicação do edital ................................................................................................... 365 21.2.2. Recebimento dos envelopes ..................................................................................... 367 21.2.3. Fase de habilitação ou qualificação .......................................................................... 367 21.2.4. Fase de classificação e julgamento ........................................................................... 368 21.2.5. Homologação ............................................................................................................. 369 21.2.6. Adjudicação ................................................................................................................ 369 22. MODALIDADES DE LICITAÇÃO NA LEI 14.133/2021 ....................................................... 370 22.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 370 22.2. CONCORRÊNCIA ............................................................................................................. 371 22.3. CONCURSO ...................................................................................................................... 372 22.4. LEILÃO .............................................................................................................................. 373 22.5. PREGÃO ........................................................................................................................... 375 22.6. DIÁLOGO COMPETITIVO ................................................................................................ 375 22.6.1. Procedimento ............................................................................................................. 376 23. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA LEI 14.133/2021 ....................................................... 378 23.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 378 23.2. FASE INTERNA OU PREPARATÓRIA ............................................................................ 380 23.2.1. Conceito ..................................................................................................................... 380 23.2.2. Etapas ........................................................................................................................ 380 23.2.3. Papel dos órgãos da Administração Pública ............................................................. 386 23.2.4. Audiência Pública.......................................................................................................388 23.3. FASE EXTERNA ............................................................................................................... 388 23.3.1. Publicação do edital ................................................................................................... 388 23.3.2. Apresentação das propostas ..................................................................................... 389 23.3.3. Julgamento ................................................................................................................. 391 23.3.4. Habilitação.................................................................................................................. 395 23.3.5. Fase recursal ............................................................................................................. 399 23.3.6. Encerramento da licitação ......................................................................................... 400 24. PROCEDIMENTOS AUXILIARES PREVISTOS NA LEI 14.133/2021 ................................ 400 24.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 400 24.2. CREDENCIAMENTO ........................................................................................................ 401 24.3. PRÉ-QUALIFICAÇÃO ....................................................................................................... 402 24.4. PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE (PMI) ................................... 403 24.5. SRP – SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS .............................................................. 404 24.6. REGISTRO CADASTRAL ................................................................................................. 406 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 408 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 408 2. CONCEITO ............................................................................................................................... 408 3. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................................ 409 3.1. FORMAIS .......................................................................................................................... 409 3.2. CONSENSUAL .................................................................................................................. 410 3.3. COMUTATIVOS ................................................................................................................ 410 3.4. ONEROSOS ...................................................................................................................... 410 3.5. ADESÃO ............................................................................................................................ 410 3.6. PERSONALÍSSIMOS ........................................................................................................ 410 3.7. VINCULADOS À LEI E AO EDITAL.................................................................................. 411 3.8. DESEQUILÍBRIO EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO ..................................................... 411 4. FORMALIDADES ..................................................................................................................... 411 4.1. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ............................................................................. 411 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 12 4.2. FORMA ESCRITA ............................................................................................................. 412 4.3. INSTRUMENTO DE CONTRATO .................................................................................... 412 4.4. PUBLICAÇÃO ................................................................................................................... 412 5. CLÁUSULAS CONTRATUAIS ................................................................................................. 413 5.1. CLÁUSULA NECESSÁRIA ............................................................................................... 413 5.2. CLÁUSULA EXORBITANTE ............................................................................................. 415 5.2.1. Alteração unilateral do contrato ................................................................................. 416 5.2.2. Rescisão unilateral do contrato ................................................................................. 418 5.2.3. Fiscalização ............................................................................................................... 418 5.2.4. Aplicação de penalidades .......................................................................................... 421 5.2.5. Ocupação provisória .................................................................................................. 421 6. GARANTIA ................................................................................................................................ 421 7. DURAÇÃO DO CONTRATO .................................................................................................... 424 7.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 424 7.2. REGRA GERAL................................................................................................................. 424 7.3. PRAZOS DIFERENCIADOS ............................................................................................. 425 7.4. CONTRATO POR PRAZO CERTO x CONTRATO POR ESCOPO ................................ 427 8. ALOCAÇÃO DE RISCOS ......................................................................................................... 427 9. PAGAMENTOS ........................................................................................................................ 429 9.1. REAJUSTAMENTO EM SENTIDO ESTRITO .................................................................. 429 9.2. REPACTUAÇÃO ............................................................................................................... 429 9.3. RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS ...................................................................................... 429 10. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS .................................................................... 430 11. EXTINÇÃO DO CONTRATO ................................................................................................ 431 12. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ................................. 433 12.1. ARBITRAGEM ................................................................................................................... 434 12.2. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO .......................................................................................... 435 12.3. COMITÊ DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ............................................................. 435 13. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL...................................................................... 436 14. INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ................................................................. 437 14.1. INFRAÇÕES ...................................................................................................................... 437 14.2. SANÇÕES ......................................................................................................................... 439 14.2.1. Advertência ................................................................................................................ 439 14.2.2. Multa ........................................................................................................................... 439 14.2.3. Impedimento de licitar e de contratar........................................................................ 439 14.2.4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar ................................................ 441 14.3. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE RESPONSABILIZAÇÃO ............................. 441 14.4. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ............................................. 441 14.5. REABILITAÇÃO ................................................................................................................ 442 15. CONTROLE .......................................................................................................................... 442 16. PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP) ...................................... 445 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 13 APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. O Caderno Sistematizado de Direito Administrativo foi integralmente reformulado, a base foi feita com as aulas da Professora Fernanda Marinela e do Professor Barney Bichara, complementado em alguns pontos com os Livros: Manual de Direito Administrativo (Renério Castro Júnior), Curso de Direito Administrativo (Rafael Carvalho Rezende Oliveira). Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.buscadordizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos da lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 14 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. CONCEITOS INICIAIS Antes de analisarmos todos os pontos do Direito Administrativo, é importante relembrarmos alguns conceitos básicos. • Direito – consiste em um conjunto de normas impostas coativamente por um Estado politicamente organizado, com a função de disciplinar a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica entre os seres que convivem em sociedade. • Direito posto – trata-se do direito vigente na nossa sociedade. • Direito interno – estabelece os princípios jurídicos vigentes em cada Estado, respeitando os limites de sua soberania. • Direito internacional – regras superiores aceitas reciprocamente pelos Estados, visando harmonia entre as Nações, bem como os indivíduos que as compõem nas suas relações externas. Salienta-se que o Direito (hoje, apenas para fins didáticos) é dividido ainda em Direito Privado e Direito Público. • Ordem Pública – são regras imperativas e inafastáveis pela vontade das partes, ou seja, mesmo que as partes queiram tais regras não poderão deixar de ser aplicadas. É importante que fique claro: Ordem Pública não é sinônimo de Direito Público, o leque de normas de ordem pública é mais amplo do que o Direito Público. Há, inclusive, normas de ordem pública que são aplicadas ao Direito Privado, a exemplo dos impedimentos para o casamento. DIREITO PÚBLICO Normas que disciplinam as relações jurídicas, tendo o Estado como parte, em questões internas ou internacionais, cuidando reflexamente das questões individuais Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Tributário, etc. DIREITO PRIVADO Rege as relações entre particulares, tutelando, sobretudo, os interesses individuais, de modo a assegurar a convivência harmômica das pessoas em sociedade. Direito Civil, Direito Empresarial, etc. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 15 Obs.: TODO o direito público é de ordem pública, mas nem toda ordem pública é de direito público, uma vez que também pode ser de direito privado. 2. ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo, como ramo autônomo, ganhou seus primeiros contornos com a Revolução Francesa, de 1789, e com o surgimento do Estado de Direito. Até então, vigorava o Estado Absolutista, com a confusão entre a figura do rei e do Estado (“O Estado sou EU”), que se autoproclamava um representante de Deus na terra. Consequentemente, entendia-se que o rei/Estado não cometia erros, não tinha responsabilidade pelos seus atos. Após a Revolução Francesa, o Estado passa a ser limitado pelo direito, basicamente em três aspectos1: • Princípio da legalidade – o Estado só poderia agir quando expressamente autorizado pela lei (até hoje prevalece). O Estado está submisso à lei (Estado do Direito), deixando de lado a liberdade absoluta e arbitrária do Antigo regime, substituindo-se o governo dos homens pelo governo das leis; • Princípio da separação de poderes – há a descentralização do poder, que passa a ser exercido por três órgãos (Legislativo, Judiciário e Executivo). Incidindo o sistema de freios e contrapesos; • Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – reconhecimento de direitos fundamentais que deveriam ser promovidos e protegidos pelo Estado. Eventual violação a tais direitos poderia gerar a responsabilidade do Estado. Considera-se a Lei 28 pluviose do ano de VIII de 1800 como a “certidão de nascimento” do Direito Administrativo, tendo em vista que previa normas de organização administrativa e de solução de conflitos contra a Administração Pública. O julgamento do caso Arrêt Blanco, em 1873, é apontado pela doutrina brasileira como o marco inicial do Direito Administrativo, pois foi a primeira vez que o Tribunal Francês afirmou que se tratava de um ramo autônomo do direito, criando premissas para o julgamento da responsabilidade civil do estado. 3. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3.1. DEFINIÇÃO 1 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, pg. 2 e 3. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 16 Segundo Rafael Oliveira2, “trata-se do ramo do Direito Público que tem por objeto as regras e os princípios aplicáveis à atividade administrativa (prestada pelo próprio Estado ou por particulares quando prestam serviço público) preordenada à satisfação dos direitos fundamentais”. Fernanda Marinela3, por sua vez, entende que “é o ramo do Direito Público Interno que tem como objeto a busca pela coletividade e pelo interesse público”. Perceba que os dois conceitos mencionados acima possuem objetos diversos, isto porque não há na doutrina consenso sobre a definição do objeto do Direito Administrativo. Prova disso é que, ao longo do tempo, inúmeros critérios foram utilizados para conceituar o Direito Administrativo. A seguir iremos analisar critérios mais cobrados em concursos públicos que tentam definir o objeto do Direito Administrativo, são eles: • Critério Exegético ou Legalista (Escola Francesa); • Critério das Prerrogativas Públicas; • Escola do Serviço Público; • Critério do Poder Executivo; • Critério das RelaçõesJurídicas; • Critério Residual ou Negativo; • Critério Teleológico; • Critério da Distinção da Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado; • Critério da Administração Pública (Adotado pelo Brasil). 3.2. CRITÉRIO EXEGÉTICO OU LEGALISTA (ESCOLA FRANCESA) Em um primeiro momento, os doutrinadores limitavam-se a compilar as leis existentes e a interpretá-las com base na jurisprudência dos tribunais administrativos. Entendiam o Direito Administrativo como sinônimo de direito positivo (Cretella Júnior). Aqui, o objeto do Direito Administrativo exclui de sua abrangência a doutrina, os costumes e os princípios gerais do direito. Não é aceito pela doutrina moderna, tendo em vista que não é possível estudar a legislação administrativa de forma estanque e isolada. 2 Obra citada, página 3. 3 MARINELA, Fernanda. Manual de Direito Administrativo. 16ª Ed – São Paulo: Editora Juspodivm, 2022. Página 26. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 17 3.3. CRITÉRIO DAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS (ESCOLA DA PUISSANCE PUBLIQUE ou POTESTADE PÚBLICA) De acordo com o critério das prerrogativas públicas, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplinam e estruturam os poderes públicos, necessários à realização do bem comum. Em outras palavras, a ordem jurídica confere poderes públicos (prerrogativas) à Administração para que realize o bem comum. Di Pietro destaca que a teoria parte da distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão; nas primeiras, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, tomando decisões unilaterais, regidas por um direito exorbitante do direito comum, enquanto nas segundas atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado4. Aqui, surge a clássica divisão entre atos de império e atos de gestão. Não foi satisfatória, porque deixa fora de seu âmbito toda uma série de atos praticados sem prerrogativas públicas e que também são regidos pelo direito público. É o caso, por exemplo, dos atos negociais, que decorrem da vontade comum de ambas as partes. Como o tema foi cobrado em concurso público? (Procurador Autárquico – FCC – 2021): A discussão teórica sobre o conceito de Direito Administrativo se estabeleceu, a partir do debate acadêmico europeu do Século XIX, em torno de determinados traços distintivos da disciplina. Dentre as escolas que então se formaram, aquela que enfatizava a importância da distinção entre “atos de império” e “atos de gestão”, para fins de definição do campo científico jus administrativo, é a escola da puissance publique ou potestade pública. Correto! (TRF1 – CESPE – 2017): Segundo a escola da puissance publique, as prerrogativas e os privilégios que o Estado possui frente ao particular constituem um critério definidor do direito administrativo. Correto! (TRF1 – CESPE – 2017): A escola da puissance publique distingue-se da escola do serviço público por conceituar o direito administrativo pela coerção e pelas prerrogativas inerentes aos atos de império, diferenciando-os dos atos de gestão. Correto! 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 30.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. Atos de Império São atos regidos de poder, autoridade e prerrogatova, que o Estado pratica na qualidade de autoridade vertical Atos de Gestão São aqueles praticados pelo Estado sem prerrogativas públicas, despido da sua qualidade de autoridade. Trata-se de atos regidos pelo direito privado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 18 3.4. CRITÉRIO DO SERVIÇO PÚBLICO De acordo com este critério, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do serviço público (em sentido amplo). À época abrangia praticamente toda a atuação do Estado, inclusive atividades industriais e comerciais por ele exploradas. Renério de Castro Júnior5 salienta que “tendo como objeto o serviço público, caberia ao Direito Administrativo disciplinar relações tipicamente pertencentes a outros ramos da ciência jurídica, por exemplo, a exigibilidade e aplicabilidade das normas constitucionais que previssem direitos de particulares a prestação de serviços pelo Estado. Ademais o Direito Administrativo abrangeria ainda as atividades comercial e industrial do Poder Público, matéria que, é cediço, submete-se ao Direito Privado, por força do princípio da livre concorrência”. A expressão serviço público não serve para definir o objeto do Direito Administrativo, isto porque pelo significado de alguns ultrapassa seu objeto (sentido amplo) e pelo de outros exclui matérias (sentido estrito) a ele pertinentes. O conceito não faz nenhuma distinção entre a atividade jurídica do Estado (por exemplo, quando exerce seu poder de polícia) e o serviço público que é a atividade material (atuação para a satisfação de necessidades coletivas da comunidade). Obs.: Conforme leciona o Prof. Barney Bichara, o Direito Administrativo, ainda hoje, em determinadas situações, utiliza a expressão “serviço público” em sentido amplo. É o que ocorre com o Princípio da Continuidade do Serviço Público, em que a expressão é utilizada como atividade estatal voltada ao bem comum. 3.5. CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO O Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do Poder Executivo, desconsiderava os demais poderes (Legislativo e Judiciário). Esse critério também é insuficiente, porque os outros Poderes podem exercer atividade administrativa, bem como o Poder Executivo exerce, além de sua função específica, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. 3.6. CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS O Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina todas as relações jurídicas do Estado, ou seja, as relações entre a Administração e os administrados. O critério das relações jurídicas também revelou-se inaceitável, porque outros ramos do direito, como o constitucional, o penal, o processual, o eleitoral, o tributário, também têm por objeto 5 CASTRO, Renério. Manual de Direito Administrativo – 2ª Ed – São Paulo: Editora Juspodivm, 2022. Página 48. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 19 relações dessa natureza. Além disso, o critério é insuficiente, porque reduz o objeto do Direito Administrativo, que abrange ainda a organização interna da Administração Pública, a atividade que ela exerce e os bens de que se utiliza6. 3.7. CRITÉRIO TELEOLÓGICO O Direito Administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de princípios e regras que regulam a atividade material e concreta do Estado para o cumprimento de seus fins, na busca do interesse público. Foi o critério adotado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas ressalvas. Ainda é um critério insuficiente, precisa de complemento. Como o tema foi cobrado em concurso público? (PGE/ES – CESPE – 2023): Aqueles que consideram o direito administrativo como o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento dos seus fins, compreendendo as normas que disciplinam a atividade concreta para a consecução de sua finalidade, adotam o critério. Correto. (PGE/PE – CESPE – 2019): De acordo com o critério teleológico, o direito administrativo é um conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Errado! Trata-se da definição do critério das relações jurídicas. 3.8. CRITÉRIO RESIDUAL (NEGATIVO) O Direito Administrativo é definido por exclusão, não se preocupa com a atividade legislativa, nem com a atividade jurisdicional, então o “resto” seria Direito Administrativo. Assim, o Direito Administrativo tem por objeto asatividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição. Em sentido POSITIVO, o Direito Administrativo compreende todos os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a efetivação dos seus fins; todavia, no sentido NEGATIVO, o Direito Administrativo seria definido excluindo-se das atividades do Estado a legislação e a jurisdição e ainda as patrimoniais, regidas pelo direito privado. O critério residual sofre severas críticas, isto porque nunca se deixou de aplicar o direito privado à Administração Pública. Não há dúvidas de que, com muita frequência, utiliza institutos do direito privado, levando os autores a falarem em Direito Administrativo em sentido amplo ou direito público administrativo (que abrange o Direito Administrativo propriamente dito e o direito privado utilizado pela Administração) e Direito Administrativo em sentido restrito ou direito privado administrativo (que abrange o direito privado utilizado pela Administração Pública)7. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, página 114. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, página 115. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 20 3.9. CRITÉRIO DE DISTINÇÃO DA ATIVIDADE JURÍDICA E ATIVIDADE SOCIAL DO ESTADO O Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade administrativa, bem como os sujeitos incumbidos de prestá-la. Não se estuda atividade social do estado, estuda-se a atividade jurídica. Por exemplo, a escolha da política pública não é atividade do Direito Administrativo é da relação social, econômica. O que interessa ao Direito Administrativo é a atividade JURÍDICA na implementação da política, o Direito Administrativo viabiliza sua implementação. É o critério adotado por Cretella Júnior, segundo o qual o Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral. 3.10. CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É o critério adotado por Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho. Hely Lopes Meirelles: Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras, que vai disciplinar os órgãos, os agentes, a atividade administrativa (independentemente de quem a exerça: Poder Executivo, Poder Judiciário ou Poder Legislativo), realizando de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado (quem define os fins do estado é o Direito Constitucional, aqui será materializado o que foi preconizado pelo Direito Constitucional). • “Direta”: a atuação independe de provocação, fica afastada a função jurisdicional do Estado, que representa uma atuação indireta, uma vez que a jurisdição é inerte; • “Concreta”: afasta a atuação abstrata do Estado, que é característica típica da função legislativa; • “Imediata”: corresponde à atividade administrativa exercida pelo Estado, que não se confunde com a sua função social, caracterizada como função mediata desse ente. Celso Antônio: Direito Administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como as pessoas e órgãos que a exercem. Salienta-se que Celso Antônio Bandeira de Mello faz ressalvas ao conceito aqui adotado. Segundo esse doutrinador, o Direito Administrativo não pode ser um conjunto de normas e princípios que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem, porque considera a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o que não ocorre, tendo em vista que uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos, como o Direito Tributário, o Financeiro, o Previdenciário e outros. O autor pede cuidado com a integralidade e alerta para a existência de função administrativa fora do Direito Administrativo (MARINELA, 2022. p. 30). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 21 Marçal Filho: Direito Administrativo é o conjunto das normas jurídicas de Direito Público que disciplinam as atividades necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho. Di Pietro: o Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (é o mais cobrado nas provas). 4. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Após a 2ªGM, houve uma constitucionalização do direito, inclusive do Direito Administrativo. Aqui, é importante destacarmos dois grandes marcos: pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. a) PÓS-POSITIVISMO O Estado que age apenas observando a legislação não é Democrático, isso porque a escravidão, por exemplo, era baseada na lei, assim como o holocausto. Desta forma, observar a lei não é suficiente para garantir um Estado Democrático, deve-se observar princípios que vão além das leis, a fim de assegurar a dignidade das pessoas e os direitos fundamentais. b) NEOCONSTITUCIONALISMO Para o Direito Administrativo, parte da premissa de que os princípios possuem força normativa, mesmo sem previsão legal. Observe exemplos da força normativa dos princípios da jurisprudência do STF: STF RE 579951 – A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. STF RE 570908 I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. STF RE 592581 - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 22 Por fim, Rafael Oliveira8 menciona quatro importantes mudanças que a constitucionalização trouxe ao Direito Administrativo: a) A redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado e ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais; b) A superação da concepção do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei e a consagração da vinculação direta à Constituição; c) A possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais, deixando-se de lado o paradigma da incindibilidade do mérito administrativo; d) A releitura da legitimidade democrática da Administração, com a previsão de instrumentos de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas (consensualidade na Administração). Como o tema foi cobrado em concurso: (TJ/SC Cartório – CESPE – 2023): Um dos efeitos da constitucionalização do direito administrativo é a ampliação do poder discricionário do administrador. Errado, isto porque a releitura do direito administrativo à luz das normas constitucionais propicia um maior controle dos atos da Administração, em especial dos atos discricionários, como, por exemplo, através da aplicação dos princípiosda razoabilidade e da proporcionalidade, extraídos da Constituição, em ordem a se estabelecer limites à prática de atos que eventualmente extrapolem parâmetros aceitáveis do ponto de vista do interesse coletivo, resultando em sua invalidação. (TJ/SC Cartório – CESPE – 2023): Somente na perspectiva neoconstitucionalista, é possível indicar a Constituição como fonte primária do direito administrativo. Errado. 5. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR Em regra, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal possuem competência para legislar sobre Direito Administrativo. A competência legislativa, em matéria de Direito Administrativo, decorre do sistema federalista positivado na CF/88, cada ente é autônomo, possuindo competência para se auto-organizar. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: A autonomia se desdobra em três regras: 8 Obra citada, p. 15. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 23 CAPACIDADE DE AUTO CONSTITUIÇÃO CAPACIDADE DE AUTOGOVERNAR CAPACIDADE DE AUTO- ORGANIZAÇÃO Cada ente federado possui capacidade para se auto constituir, por isso há Constituição Federal, Constituição Estadual e Lei Orgânica Cada ente federado possui capacidade para seu governo, por isso há eleições nacionais, estaduais e municipais Cada ente federado possui autonomia para organizar suas atividades, seus bens e serviços, seu orçamento etc. A União, Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente sobre o Direito Administrativo, conforme art. 24, da CF. Os Municípios, entretanto, possuem competência suplementar, em relação aos assuntos de interesse local, nos termos do art. 30, I, da CF. Por exemplo, quando se fala em gás canalizado, a Administração Pública é o Estado; quando se fala em coleta de lixo, a Administração Pública é o Município. Vale salientar que a doutrina escolheu como parâmetro a lei federal. Assim, ao estudar a organização da Administração Pública, analisa-se uma lei federal, mas cada Estado e Município possuem suas próprias leis que tratam sobre os mais variados assuntos de Direito Administrativo. Por exemplo, a Lei 8.112/90, Estatuto do Servidor Público Federal, é aplicada apenas para a União, não se aplica aos Estados e Municípios. Nada impede, contudo, que o Estado edite uma lei prevendo que irá aplicar a Lei 8.112/90 aos seus servidores. Além disso, conforme entendimento do STF, o uso de analogia não viola o Princípio da Legalidade, sendo possível que um Município que não tenha, por exemplo, lei sobre processo administrativo, utilize a lei federal. Observe a Súmula 633 do STJ: Súmula 633, STJ: A Lei 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. Há casos em que a CF afirma que compete privativamente à União legislar, estabelecendo a extensão da sua competência legislativa, como exemplo o art. 22, II e XXV. Perceba, portanto, que apenas a União irá legislar sobre desapropriação, mas isso não impede que os Estados/DF e Municípios façam desapropriação. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: II - Desapropriação; (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 24 Em outras hipóteses, a CF determina a competência da União para legislar sobre regras gerais, como ocorre no art. 22, XXVII. Assim, por exemplo, quando o assunto for licitação e contratação a União irá tratar das normas gerais, cabendo aos Estados/DF e Municípios legislar especificamente sobre tais assuntos. Art. 22, XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; 6. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é um conjunto de princípios e regras regidos pelo regime jurídico de direito público, que requer regras de interpretação próprias, como veremos nos próximos itens. 6.1. RECONHECIMENTO DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA DE DESIGUALDADE ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRADOS A Administração e os administrados encontram-se em posições jurídicas diversas. Trata-se de uma relação jurídica desigual, definida por um traço de verticalidade, já que a Administração ostenta a qualidade de Poder Público com prerrogativas e superioridade. Isto ocorre porque os interesses são diferentes, de um lado há o interesse público e de outro o interesse privado. Em razão da supremacia, o interesse público deve predominar sobre o interesse particular. Desta relação decorrem os poderes administrativos. No dizer de Celso de Mello: “quem quer os fins oferece os meios”. A ordem jurídica oferece à Administração meios para submeter a vontade individual ao bem-estar coletivo, através dos poderes administrativos (poder de polícia, poder disciplinar, poder regulamentar, poder hierárquico). 6.2. RECONHECIMENTO DE UMA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Os atos da Administração Pública possuem fé pública, ou seja, ao praticar determinado ato presume-se que é verdadeiro e legítimo. Por exemplo, ato administrativo de crédito tributário, IPTU. A competência é do Município, possuindo como base de cálculo o valor venal do imóvel, que é definido pelo Município, presume-se que é um ato legítimo, praticado conforme a lei. Ressalta-se que a presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Desta forma, o contribuinte, no exemplo acima, poderá demonstrar que o valor venal está equivocado, afasta a presunção e faz um novo cálculo. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 25 O art. 156, IV da Lei 14.133/2021 ao prever a declaração de idoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, no caso de inexecução de contrato, é um exemplo deste reconhecimento, a simples declaração da Administração já impede a contratação com qualquer outro ente administrativo, o ato presume-se verdadeiro e legítimo. Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. 6.3. RECONHECIMENTO DE PODERES DISCRICIONÁRIOS EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO Por poder discricionário, também chamado de discricionariedade, entende-se a liberdade que a lei confere à Administração para ponderar o binômio oportunidade e conveniência, decidindo aquilo que melhor satisfaça o interesse público. 1ª Hipótese: Quando há expressa previsão legal A lei prevê que o administrador poderá atuar com discricionariedade. Por exemplo, quando ocorre a nomeação para cargo em comissão (livre nomeação e livre exoneração) ou quando a lei prevê as hipóteses em que a licitação é dispensável (art. 75 da Lei 14.133/2021). 2ª Hipótese: Quando a lei não é capaz de descrever todas as situações enfrentadas pela Administração A Administração faz o que a lei determina. Contudo, há casos em que a lei não foi capaz de descrever todas as formas de atuação da Administração, que poderá usar seu poder discricionário para decidir. Exemplo: perigo iminente – vários são os casos e hipóteses de perigo iminente. Caberá à administração olhar o caso concreto e apontar o que seja ounão, a partir de um juízo de oportunidade e conveniência. 3ª Hipótese: Quando a lei atribui uma competência, mas não descreve o modo de exercê- la. Aqui, a discricionariedade está na forma como a competência será exercida, já que a lei não fixa o modo de exercê-la. Cita-se, como exemplo, o art. 261 do CTB, o qual prevê os casos em que será imposta a penalidade de suspensão do direito de dirigir. Note que caberá à Administração definir o período de suspensão, a lei atribui a competência, mas não fixa o modo como deverá ser exercida. OBS.: o poder discricionário é limitado pelo princípio da legalidade, pela razoabilidade, pela proporcionalidade e pelo controle judicial. 6.4. APLICAÇÃO DA LINDB http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 26 Em 2018, a LINDB foi alterada a fim de incluir regras de interpretação na esfera administrativa. Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público 7. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Considerando que o direito não é uma ciência natural e sim resultado de uma construção social, as fontes do direito são os meios pelos quais o direito se revela e se torna obrigatório. 7.1. LEI http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 27 É a principal fonte, é a fonte primária. É a lei em sentido amplo, portanto, abrange as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/SP – VUNESP - 2014): O conceito de Direito Administrativo é peculiar e sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A par disso, é fonte primária do Direito Administrativo a jurisprudência. Errado! A fonte primária do Direito Administrativo é a lei, em sentido amplo. (PC/PE – CESPE - 2016): Considerando as fontes do direito administrativo como sendo aquelas regras ou aqueles comportamentos que provocam o surgimento de uma norma posta, a lei é uma fonte primária e deve ser considerada em seu sentido amplo para abranger inclusive os regulamentos administrativos. Correto! Trata-se da ideia de juridicidade segundo a qual o administrador deve respeitar a lei e o direito. Em virtude do processo de constitucionalização do ordenamento jurídico, o Direito Administrativo deve ser (re) interpretado à luz do texto constitucional9. OBS: STF - hierarquia: CF → LC/LO → Regulamentos, atos administrativos – STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada, esta estrutura guarda uma relação de “compatibilidade vertical”, isto nada mais é do que reconhecer que as normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas com a CF. Se o ato contraria a lei, ele é um ato ilegal (se a lei contraria a CF há a inconstitucionalidade direta). Se ele desrespeitou a relação de compatibilidade vertical, ele é também um ato inconstitucional (inconstitucionalidade reflexa/oblíqua). 7.2. DOUTRINA Resultado do trabalho dos estudiosos. Não vincula diretamente a atuação do Estado, mas influencia as decisões dos julgadores, tanto que muitas decisões são justificadas por meio da opinião técnica de doutrinadores relevantes. Trata-se de uma fonte secundária do Direito Administrativo. 7.3. JURISPRUDÊNCIA 9 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Obra citada, p. 23. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 28 Consiste em decisões reiteradas dos tribunais sobre determinado tema. Conforme Rafael Oliveira10, a relevância do papel da jurisprudência é reforçada pelo fenômeno da judicialização do Direito e pelo reconhecimento da força vinculante de determinados entendimentos consagrados no âmbito do STF, com destaque para as decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidades, bem como na hipótese de aprovação de súmula vinculante. Vale ressaltar que enquanto a jurisprudência é considerada fonte secundária do Direito Administrativo, a súmula vinculante e as decisões proferidas em controle concentrados apresentam- se como fonte primária (direta ou principal), já que produz efeitos semelhantes ao da lei, obrigando todos os órgãos inferiores do Poder Judiciário e da Administração Pública (não vincula o STF e o Poder Legislativo)11. 7.4. COSTUMES Também denominado de direito consuetudinário, significa a prática habitual de determinada conduta pelo povo (elemento objetivo), acreditando ser ela obrigatória (elemento subjetivo). O costume não cria e nem exime obrigação. COSTUME CONTRA LEGEM COSTUME SECUNDUM LEGEM COSTUME PRAETER LEGEM Nascem confrontando a lei. Não são admitidos Estão de acordo com a lei, a sua utilização é expressa (art. 445, §2º do CC). Não se trata de hipótese de integração, uma vez que a própria norma determina o seu uso. É caso de subsunção. Não estão previstos em lei, utiliza-se para o preenchimento de lacunas. É a única forma de costumes que serve para colmatação. 7.5. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Compõe a base, o alicerce da nossa ciência. Na sua maioria são regras implícitas no nosso ordenamento. Exemplo: é vedado no Brasil enriquecimento ilícito; ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza; quem causar dano a outrem terá de indenizar, não está escrito, mas são princípios gerais do direito. 10 OLIVEIRA, Rafael CarvalhoRezende. Obra citada, p. 23 11 CASTRO, Renério. Obra citada, p. 63. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 29 7.6. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Os precedentes administrativos também devem ser considerados como fontes do Direito Administrativo. O precedente administrativo pressupõe a prática reiterada e uniforme de atos administrativos em situações similares. A força vinculante do precedente administrativo decorre da necessidade de segurança jurídica, de vedação da arbitrariedade, de coerência e de aplicação igualitária da ordem jurídica. Apenas em duas situações a Administração poderia se afastar do precedente: a) quando o ato invocado como precedente for ilegal; b) quando o interesse público, devidamente motivado, justificar a alteração do entendimento administrativo. Ganha força com a introdução do art. 30 à LINDB: Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. Conforme leciona Renério Jr12., os precedentes administrativos são fonte indireta do direito Administrativo, uma vez que a Administração não é obrigada a seguir decisões anteriores, as quais servem apenas de orientação para novas decisões. 8. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 8.1. ESTADO O Estado é uma pessoa jurídica de direito público com direitos e obrigações. Antigamente, vigorava no Brasil a Teoria da Dupla Imputação, em que a Pessoa Jurídica do Estado, a depender das atividades desempenhadas, poderia ser de direito público (no desempenho das atividades públicas) e de direito privado (nas atividades regidas pelo direito privado). Atualmente, não se fala mais em dupla imputação, as atividades do Estado são regidas pelo direito público. A seguir iremos analisar as espécies de Estado: liberal, social, democrático de direito ou pós-social. 12 Obra citada. Página 65 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 30 8.1.1. Estado Liberal Caracteriza-se pela ausência de intervenção estatal na ordem econômica e social. O Estado existe para garantir, basicamente, os direitos de primeira geração (propriedade, segurança). O “papel restrito” do Estado, no Estado Liberal, é decorrente do contexto histórico que se vivia. Lembre-se que com a Revolução Francesa saímos do absolutismo. Obviamente, era impossível que o Estado fosse totalmente excluído (viveríamos em um estado de natureza – “O Homem é o Lobo do Homem”), por isso seu papel ficou restrito aos direitos de primeira geração. O Estado Liberal tem forte influência nos EUA. Marcado pelo Poder de Polícia. 8.1.2. Estado Social O Estado Liberal acabou gerando inúmeras desigualdades, entrando em crise (nos EUA foi a de 1929), já que não conseguiu satisfazer todos os anseios da sociedade. Na Europa, após as Guerras Mundiais, o Estado estava quebrado, era preciso um novo modelo. Optou-se, então, por um Estado Social marcado pelo intervencionismo na economia e no campo social, com a finalidade de reduzir desigualdades e de garantir direitos básicos à população (educação, saúde e outros direitos de segunda geração). Note que o Estado Social é um prestador de serviços, sua atuação é positiva para garantir os direitos fundamentais. Há um aumento na máquina administrativa (contratação de pessoas, criação de órgãos, hospitais, escolas), consequentemente, os custos do Estado acabam ficando elevados. Marcado pela prestação de serviços públicos. 8.1.3. Estado Democrático de Direito ou Pós-social Novamente, o Estado entra em crise, tendo em vista que acaba gastando mais do que arrecadava e, ainda, não possuía eficiência na prestação dos serviços. No Brasil, na década de 90, com as EC 6 e 7 (abriram a economia para o capital estrangeiro) e as EC 5, 8 e 9 (atenuaram alguns monopólios estatais), bem como os programas nacionais de desestatização que visavam diminuir a interferência do Estado, há o início da transformação de uma Administração Pública burocrática para uma Administração Pública gerencial ou de resultados, voltada para efetividade dos direitos fundamentais, caminha-se para um Estado Democrático de Direito. Outro marco importante foi a EC 19/98 que introduziu o princípio da eficiência ao texto constitucional. O Estado Democrático de Direito visa a diminuição da interferência do Estado, transferindo algumas atividades para a iniciativa privada, mas se criam mecanismos que irão regular a atividade do mercado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 31 Marcado pelo Poder Regulamentador. 8.1.4. Funções do Estado O Estado exerce uma função pública, significa dizer que sua atividade é exercida em nome de outra pessoa: O POVO. Função típica – é a função principal de cada Poder, assim: • Poder Legislativo – função típica é legislar através da elaboração de leis, função normativa que possui como principal característica o fato de ser abstrata, de estabelecer normas gerais e de produzir inovações primárias no mundo jurídico; • Poder Executivo – função típica é administrar, basicamente, corresponde à conversão da lei em ato individual e concreto. Não inova o ordenamento jurídico, é direita (não depende de provocação) e pode ser revertida pelo Poder Judiciário (não produz coisa julgada). • Poder Judiciário – função típica é jurisdicional, representa a aplicação coativa de leis aos litigantes, estabelece regras concretas, não produzindo inovações primárias no mundo jurídico. É uma função indireta, uma vez que depende de provocação e causa imutabilidade jurídica, ou seja, impossibilidade de mudança, produzindo coisa julgada. Função atípica – é a atuação do Poder em uma função diversa da principal. Por exemplo: • Senado julgando Presidente da República (exerce função jurisdicional); • Tribunal de Justiça realizando concurso público (exerce função administrativa); • Presidente da República editando medida provisória (exerce função legislativa). Segundo José dos Santos Carvalho Filho, é possível uma função, em certo momento considerada típica em razão de uma alteração do ordenamento jurídico vigente, converter-se em atípica, sendo o inverso também possível. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o inventário e o divórcio feitos em cartório. 8.1.5. Função de Governo ou Função Política Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua uma quarta função, a função política ou de governo, a qual surge da existência de certos atos jurídicos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções. Por exemplo, a iniciativa de lei do Poder Executivo, a sanção e o veto, a declaração do estado de sítio e do estado de defesa, a decretação de calamidade pública e a declaração de guerra, entre outros. Costuma-se dizer que os atos emanados no exercício da função política não são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário, desde que considerem como questões exclusivamente políticas aquelas que, dizendo respeito ao interesse da sociedade, não afetem direitos subjetivos. São exemplos de atos políticos: convocação extraordinária do CN, nomeação das CPIs, nomeações http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 32 de Ministros dos Estados, relações com Estados estrangeiros, declaração de guerra e de paz, atos decisórios que implicam a fixação de metas, diretrizes e planos governamentais (estes serão executados pela Administração Pública – em sentido estrito – no exercício da função administrativa propriamente dita). 8.2. GOVERNO É um dos elementos do Estado, juntamentecom povo e território. Trata-se do comando, da direção do Estado, que, na maioria das vezes, está nas mãos do chefe do executivo. Importante consignar que o Governo possui dois sentido, quais sejam: • Em sentido subjetivo, Governo são os órgãos constitucionais (executivo e legislativo) incumbidos da atividade política. • Em sentido objetivo, Governo é a própria atividade política, uma das atividades do Estado. Para que o Estado seja independente, o governo precisa ter SOBERANIA, ou seja, independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. 8.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração Pública possui vários significados, muitas vezes é utilizada como sinônimo de atividade administrativa ou como sinônimo da máquina administrativa (bens, agentes etc.). 8.3.1. Administração em sentido amplo Neste sentido, refere-se ao Governo e à administração em sentido estrito. 8.3.2. Administração em sentido estrito Refere-se à administração pública livre da ideia de Governo. É o objeto do Direito Administrativo. Possui dois critérios para sua definição, vejamos: CRITÉRIO FORMAL/ORGÂNICO/SUBJETIVO CRITÉRIO OBJETIVO/MATERIAL Máquina administrativa Atividade administrativa Conjunto de órgãos, pessoas e bens responsáveis pela função administrativa do Estado (há autores que entendem como sinônimo do próprio Estado) Conjunto de atividades desempenhadas pelo Estado, sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 33 Aqui, a expressão Administração Pública deve ser escrita com letras iniciais maiúsculas. Aqui, a expressão administração pública deve ser grafada com letras minúsculas. Como foi cobrado em concurso: (MPE/SC – MPE/SC - 2016): A administração pública, no sentido subjetivo, designa o conjunto de órgãos e agentes estatais responsáveis por funções administrativas. No sentido objetivo, a administração pública é um complexo de atividades concretas visando o atendimento do interesse público. Correto! A doutrina também coloca uma segunda utilização para essa expressão ao estabelecer que a Administração Pública, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. Assim, a Administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva, só podendo opinar sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência administrativa, sem qualquer faculdade de opção política. Enquanto o governo constitui atividade política de índole discricionária a administração implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica? Isto é administração? Sim, no critério material. Qual a distinção entre GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA? Hely Lopes Meirelles: Governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é uma conduta hierarquizada. A administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos. Em suma: 9. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 34 9.1. CONCEITO São os mecanismos de controle jurisdicional dos atos do poder público. O Estado de Direito funda-se em duas premissas: a da Legalidade (a administração está limitada ao cumprimento da lei) e do Controle Judicial (de nada adiantar submeter a administração à Lei, se não existe fiscalização). A ideia central é a de JURISDIÇÃO, uma das funções do Estado. Na jurisdição, o Estado, mediante provocação, aplica a lei ao caso concreto, com a finalidade de resolver conflitos sociais (contencioso), com definitividade (força de coisa julgada). Existem dois sistemas: o contencioso administrativo ou sistema francês e o sistema de jurisdição única ou sistema inglês. 9.2. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SISTEMA FRANCÊS) O Contencioso Administrativo é também chamado de sistema francês ou sistema da dualidade de jurisdição. Neste sistema, há dualidade de jurisdição, pois, ao lado da jurisdição comum, existe uma jurisdição administrativa a quem compete o controle judicial dos atos da administração. Quando a administração pratica um ato administrativo a revisão e o controle competem à própria administração. Desta forma, as decisões proferidas pela jurisdição administrativa não podem ser revistas pelo Poder Judiciário, fazendo coisa julgada material. Exceções (casos em que o poder judiciário poderia rever): a) Atividade pública de caráter privado (atividade praticada pelo Estado que está sujeita ao regime privado, exemplo: Estado atuando no comércio): Poder Judiciário b) Propriedade privada: Poder Judiciário. c) Repressão penal: Poder Judiciário. d) Ações ligadas à capacidade e o estado das pessoas: Poder Judiciário. Esse sistema se aplica na França até hoje, e não se aplica no Brasil. 9.3. JURISDIÇÃO ÚNICA (SISTEMA INGLÊS) O sistema inglês é também chamado de jurisdição una ou sistema judicial. De acordo com este sistema, o Poder Judiciário monopoliza a jurisdição, ou seja, todos os litígios surgidos no âmbito social, de interesse da Administração Pública ou exclusivamente de particulares, serão solucionados pela jurisdição comum. É o sistema adotado pelo Brasil, isto porque apenas o Poder Judiciário pode proferir decisões com definitividade, ou seja, com força de coisa julgada material. Logo, nenhuma decisão http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 35 proferida pela Administração Pública possui caráter definitivo em relação aos administrados, que podem ainda buscar o judiciário com o objetivo de alterar a decisão administrativa que não lhes tenha sido favorável13. Obs.: Coisa julgada administrativa significa tão somente que determinado assunto decidido na via administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial. Em outras palavras, é uma espécie de preclusão já que o tema não poderá mais ser discutido na esfera administrativa. Desde a Proclamação da República as constituições brasileiras positivaram o sistema inglês. Hoje, previsto no art. 5º, XXXV, da CF. Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Já tentamos o contencioso administrativo, porém se tornou regra inoperante, EC 07/77. É possível a criação de um sistema misto de controle? Não é possível sistema misto de controle, doutrina não reconhece, pois a mistura é natural dos dois sistemas, o que define a jurisdição única é a predominância. No Brasil, vale a JURISDIÇÃO ÚNICA. Na verdade, o que caracteriza o sistema é a predominância da jurisdição comum (Poder Judiciário) ou da especial (cortes administrativas), e não a exclusividade de qualquer uma delas, para o deslinde contencioso das questões afetas à Administração. Por isso, não há que se falar em sistemas mistos, já que os dois sistemas misturam o julgamento pelo Judiciário e pelo órgão administrativo, sendo essa mistura uma característica natural de qualquer regime. 13 CASTRO, Renério. Obra citada, p. 59. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 36 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 1. REGIMES JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO A expressão regimes jurídicos da Administração é ampla, tendo em vista que se refere tanto ao regime jurídico de direito público quanto ao regime jurídico de direito privado,aos quais a Administração Pública pode se sujeitar. A partir do conceito acima, é preciso caracterizar cada um dos regimes, veja: a) Regime de direito público Trata-se de uma relação vertical, a ordem jurídica reconhece poderes à Administração para que realize um fim (interesse público). Regra: toda vez que a Administração Pública atua na qualidade de poder público deve agir segundo o regime jurídico de direito público. Não se trata de uma constatação óbvia porque há casos em que o Estado poderá descentralizar o exercício da atividade administrativa, ou seja, o Estado transfere para outra pessoa o encargo de exercer a atividade. Nos casos em que a descentralização depende de poderes e prerrogativas, estaremos diante de um regime de direito público. O exercício do poder de polícia é um bom exemplo, uma vez que tal poder, para ser exercido, precisa de certas prerrogativas (segue regime jurídico público), assim, conforme já decidiu o STF, o particular não pode exercer poder de polícia, o mesmo ocorre com a intervenção do Estado na propriedade. b) Regime de direito privado Trata-se de uma relação horizontal, pois para desempenhar suas atividades a Administração Pública não precisa de prerrogativas públicas. Como exemplo: proteção aos idosos, proteção às crianças e aos adolescentes; prestação de serviços como de energia elétrica. Regra: só atuará em regime jurídico de direito privado quando a lei assim estabelecer. Por exemplo, nos anos 90, uma lei federal deu aos conselhos profissionais natureza jurídica de direito privado, o que inviabilizava o exercício do poder de polícia, já que exige prerrogativas públicas. A União, percebendo o erro, revogou a referida lei. Logo, é possível a lei conferir regime jurídico privado quando o correto seria regime jurídico de direito público. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 37 OBS.: quando a Administração Pública atua segundo o regime jurídico de direito privado SEMPRE haverá a incidência de normas de direito público, as quais derrogam parcialmente o regime jurídico de direito privado. Ou seja, sofrerá alterações em razão das normas de direito público. Por exemplo, a União cria uma fundação com personalidade de direito privado, mas determina que haverá licitação, concurso, prestação de contas, que os agentes estarão sujeitos à lei de improbidade administrativa. Ressalta-se, contudo, que tais normas de direito público não desnaturam o regime jurídico, que será, predominantemente, de direito privado. Encontramos no art. 95 da Nova Lei de Licitações um claro exemplo da observação acima, vejamos: Lei 14.133/2021 - Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço: I - dispensa de licitação em razão de valor; II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SE – CESPE - 2022): O instrumento de contrato é obrigatório nas hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor. Errado! 2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Expressão doutrinária que se refere a um conjunto de princípios e regras que irão dar identidade ao Direito Administrativo. Como fundamentos do regime jurídico administrativo temos: a) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR: nada mais é do que o reconhecimento de poderes à Administração; b) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: se traduz em restrições impostas à Administração. OBS.: A mesma ordem jurídica que confere poderes, impõe limitações; confere prerrogativas, impõe restrições. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a caracterização do Direito Administrativo e a base de seu regime jurídico se delineiam em função da consagração de dois princípios, por ele denominados pedras de toque: o princípio da supremacia do interesse público sobre o http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 38 interesse particular e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais se extraem inúmeros princípios, dentre eles o princípio da legalidade, que também tem como implicações os princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da responsabilidade do Estado, além de outros. Como foi cobrado em concurso público: (PC/MS – FAPEMS - 2017): As "pedras de toque" do regime jurídico- administrativo são a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público. Correto! Maria Sylvia Zanella Di Pietro14: “a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão- somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico- administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo se resume a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições”. Marçal Justen Filho: “o regime jurídico de direito público consiste no conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizações de interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente à realização dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausência de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins”. 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípios são proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas e institutos subsequentes de uma disciplina. São os alicerces, os fundamentos da ciência e surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Não há, na doutrina, uniformidade quanto à categorização e quanto à enumeração dos princípios e suas classificações. A seguir enumeramos os princípios, de acordo com os principais autores de Direito Administrativo. 3.1. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA HELY LOPES MEIRELLES Segundo Hely Lopes Meirelles, são princípios básicos: 1. Legalidade 2. Moralidade 3. Impessoalidade ou finalidade (são sinônimos, para Hely) 4. Razoabilidade e proporcionalidade 14 Obra citada, p. 132. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 39 5. Publicidade 6. Eficiência 7. Segurança jurídica 8. Motivação 9. Ampla defesa e contraditório 10. Interesse público ou supremacia do interesse público (traduzem a mesma ideia) 3.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO BRASILEIRO, EXPRESSOS E IMPLÍCITOS PARA CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio categoriza e amplia o rol dos princípios. 1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 2. Princípio da legalidade. 3. Princípio da finalidade (para o autor, o princípio da finalidade é intrínseco ao princípio da legalidade. A finalidade da lei está contida na própria lei. Assim, descumprir a finalidade da lei é descumprir a própria lei). 4. Princípio da razoabilidade. 5. Princípio da proporcionalidade. 6. Princípio da motivação. 7. Princípio da impessoalidade. 8. Princípio da publicidade. 9. Princípio do devido processo legal e ampla defesa. 10. Princípio da moralidade administrativa. 11. Princípio do controle judicial dos atos administrativos (sistema inglês) *. 12. Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos (CF, art. 37, § 6º). * 13. Princípio da eficiência (também conhecido como princípio da boa administração). 14. Princípio da segurança jurídica. 3.3. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVO PARA JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO Faz uma categorização, vejamos: http://www.iceni.com/infix.htm. CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 40 1. Princípios expressos (CF, art. 37, caput) (expressão “LIMPE”) a) Princípio da legalidade. b) Princípio da impessoalidade. c) Princípio da moralidade. d) Princípio da publicidade. e) Princípio da eficiência. OBS.: “expresso” significa positivado/escrito. Poderá estar expresso na Constituição, no Capítulo dedicado à Administração, no Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais (p. ex.: CF, art. 5º, LV), na legislação ordinária (Lei 9.784). José dos Santos restringiu como “expresso” apenas os princípios da CF, art. 37, caput. 2. Princípios reconhecidos a) Princípio da supremacia do interesse público. b) Princípio da autotutela (é um princípio expresso – Lei n. 9.784/99, art. 53). Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. c) Princípio da indisponibilidade. d) Princípio da continuidade dos serviços públicos (é um princípio expresso – Lei 8.987/95, art. 6º, § 1º). Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. e) Princípio da segurança jurídica (proteção e confiança). f) Princípio da precaução *. 3. Princípio da razoabilidade. 4. Princípio da proporcionalidade. 3.4. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PARA MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 1. Legalidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 41 2. Supremacia do interesse público. 3. Impessoalidade. 4. Presunção de legitimidade ou veracidade * 5. Especialidade. 6. Controle ou tutela. 7. Autotutela. 8. Hierarquia *. 9. Continuidade do serviço público *. 10. Publicidade. 11. Moralidade administrativa. 12. Razoabilidade e proporcionalidade. 13. Motivação. 14. Eficiência. 15. Segurança jurídica, proteção e confiança e boa-fé. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 42 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da supremacia determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o interesse individual. Em razão desse interesse público, a Administração terá posição privilegiada em face dos administrados, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. Trata-se de um princípio indispensável para o convívio social, tendo em vista que para que a vida em sociedade aconteça de maneira harmônica é necessária a sobreposição do interesse público sobre o interesse individual. Obs.: A supremacia não é a superioridade (sobreposição) do interesse do gestor, da máquina administrativa. Importa o interesse público, da coletividade. Celso Antônio Bandeira Mello: “significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por serem inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”. “As pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização”. Como foi cobrado em concurso público: (MPE/TO – CESPE – 2022): O princípio da supremacia do interesse público implica que o interesse privado é intrinsecamente oposto ao interesse público, pois, em sua atuação, o poder público limita a esfera privada de direitos e impõe-lhe ônus como, por exemplo, o de pagar tributos. Errado! (PC/ES – INSTITUTO ACESSO - 2019): O princípio da supremacia do interesse público, não desconsidera os interesses particulares/individuais, não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados. Correto! É um princípio implícito no texto constitucional, não está escrito, embora se encontrem inúmeras regras constitucionais que a ele aludem ou impliquem manifestações concretas dessa superioridade do interesse público. Empregando essa ideia, o constituinte introduziu alguns dispositivos que permitem ao Estado adquirir a propriedade do particular, independentemente da sua vontade, tendo como fundamento uma razão de interesse público, instituto esse denominado desapropriação. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 43 Como foi cobrado em concurso público: (MPE/PA - CESPE - 2023) A realidade político-institucional brasileira vivenciada no último século, com alternância entre regimes autoritários e democráticos, refletiu no campo do direito, influenciando, inclusive, a evolução do conceito de interesse público. Considerando as informações anteriores, é correto afirmar que, atualmente, o interesse público se identifica com o(s) respeito e a promoção dos direitos fundamentais. Correta! (PC/MG – FUMARC - 2018): o princípio da supremacia do interesse público não se radica em dispositivo específico da CR/88, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele. Correto! Todavia, há previsão no art. 2º caput da Lei 9.784/99 – Lei do PAD. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, INTERESSE PÚBLICO e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - Atuação conforme a lei e o Direito; II - Atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; A expressão interesse público representa uma categoria contrária ao interesse privado, individual; consiste no interesse do todo, do conjunto social. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados sem sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Resta ainda distinguir o significado de interesse público primário e secundário. Considera- se interesse público primário o resultado da soma dos interesses individuais enquanto partícipes de uma sociedade, também denominados interesses públicos propriamente ditos. De outro lado, tem-se o interesse público secundário, que consiste nos anseios do Estado, considerado como pessoa jurídica, um simples sujeito de direitos; são os interesses privados desse sujeito. Ressalte-se que o Estado, da forma como foi concebido no ordenamento jurídico brasileiro, só poderá defender seus próprios interesses privados (interesses secundários) quando não existir conflito com os interesses públicos primários15. Obs.: O Estado deve primar para que o interesse público primário e o interesse público secundário sejam convergentes. Como aplicação do princípio da supremacia do interesse público, pode-se citar os seguintes exemplos: a) Presunção de legitimidade dos atos administrativo; 15 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 55. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 44 b) Poderes da Administração gozam de autoexecutoriedade; c) Requisição por parte do Poder Público; d) Desapropriação. Vale salientar que a doutrina moderna começa a mencionar uma relativizaçãodo princípio do interesse público. Sustentam que em uma leitura constitucional do Direito Administrativo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado deve ser relativizado em face de direitos e garantias individuais, especialmente se estivermos diante do núcleo essencial deste princípios ou do princípio da dignidade humana. Rafael Oliveira16 menciona quatro argumentos que vem ganhando força para sustentar a ideia de “desconstrução” do princípio da supremacia do interesse público: a) O texto constitucional, em diversas passagens, partindo da dignidade da pessoa humana, protege a esfera individual (ex.: arts. 1º, 5º etc.), não sendo lícito afirmar, a partir da interpretação sistemática das normas constitucionais, a existência de prevalência em favor do interesse público; b) Indeterminabilidade abstrata e objetiva do “interesse público”, o que contraria premissas decorrentes da ideia de segurança jurídica; c) O interesse público é indissociável do interesse privado, uma vez que ambos são consagrados na Constituição e os elementos provados estariam incluídos nas finalidades do Estado, como se percebe, v.g., a partir da leitura do preâmbulo e dos direitos fundamentais; e d) Incompatibilidade da supremacia do interesse público com postulados normativos consagrados no texto constitucional, notadamente os postulados da proporcionalidade e da concordância prática. Como foi cobrado em concurso público: (PGE/RO – FCC - 2018): cerca das modernas correntes doutrinárias que buscam repensar o Direito Administrativo no Brasil, Carlos Ari Sundfeld observa: Embora o livro de referência de Bandeira de Mello continue saindo em edições atualizadas, por volta da metade da década de 1990 começou a perder aos poucos a capacidade de representar as visões do meio – e de influir [...] Ao lado disso, teóricos mais jovens lançaram, com ampla aceitação, uma forte contestação a um dos princípios científicos que, há muitos anos, o autor defendia como fundamental ao direito administrativo [...]. (Adaptado de: Direito administrativo para céticos, 2a ed., p. 53) O princípio mencionado pelo autor e que esteve sob forte debate acadêmico nos últimos anos é o princípio da supremacia do interesse público. Correto! 16 Obra citada, p. 48-49. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 45 2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da indisponibilidade do interesse público consiste em um limite à supremacia, tendo em vista que a Administração pode “quase tudo”, mas não pode renunciar ao interesse público. Nesta perspectiva, conforme menciona Renério Castro Jr.17, a Administração funciona como uma espécie de gestora de interesses alheios, que tem um poder-dever de atuar para satisfazer o bem comum. Não por acaso, uma vez que a lei estabelece determinada competência para um agente público, ele não pode simplesmente renunciá-la. Vale salientar que o princípio da indisponibilidade prevê que o Gestor Público de hoje não pode criar entraves, obstáculos para o Administrador de amanhã. Isto porque o Administrador exerce função pública, o que significa exercer atividade em nome e no interesse do povo, não podendo dispor. O concurso público e a licitação são exemplos do princípio da indisponibilidade do interesse público. 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 3.1. PREVISÃO A legalidade é princípio expresso na Constituição Federal, no art. 5º, II está a “legalidade constitucional” e art. 37, caput, está a “legalidade administrativa”. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, enquanto o princípio da supremacia do interesse público e da sua indisponibilidade é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada, "o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso, considerado princípio basilar do regime jurídico-administrativo”. 17 Obra citada, p. 86. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 46 3.2. ENFOQUES O princípio da legalidade possui dois enfoques: a) Critério de não contradição à lei – aplica-se ao particular (direito privado). Significa que o particular pode fazer tudo, desde que não esteja vedado ou proibido por lei. b) Critério de subordinação à lei – aplica-se ao administrador (direito público). Significa que o administrador só pode o que está autorizado por lei. Portanto, a liberdade do administrador está sempre limitada pela lei. A doutrina refere-se à dupla subordinação da administração. De acordo com Renério Castro Jr.18, a dupla subordinação significa que o administrador, assim como o particular, não pode fazer o que a lei proíbe. Mas não é só isso, a segunda subordinação impõe ao Poder Público agir somente quando e conforme determina a lei. Ou seja, a legalidade aqui é de limite negativo (não se pode fazer o que a lei proíbe) e positivo (a administração deve fazer exatamente o que a lei manda). Como o tema foi cobrado em concurso: (PC/AC – IBADE – 2017): O princípio da legalidade tem idêntica aplicação para os particulares e para a Administração Pública, significando a possibilidade de realização de atos que não sejam vedados pelo ordenamento jurídico. Errado! Seabra Fagundes: “Administrar é aplicar a lei de ofício”. Entretanto, é necessário grifar que a exata compreensão do princípio da legalidade não exclui o exercício de atuação discricionária do administrador, levando-se em consideração a conveniência e a oportunidade do interesse público, o juízo de valor da autoridade e a sua liberdade. Por ser materialmente impossível a previsão de todos os casos, além do caráter de generalidade e de abstração próprios da lei, subsistirão inúmeras situações em que a Administração terá de se valer da discricionariedade para efetivamente atender à finalidade legal e, como consequência, cumprir o princípio da legalidade. 3.3. CONTROLE DE LEGALIDADE Através do controle de legalidade verifica-se se o ato é compatível com a lei, bem como com as regras e princípios da Constituição (juridicidade). Obs.: Juridicidade significa que, além da submissão à lei formal, deve a Administração, sobretudo, observar os princípios constitucionais, princípios administrativos e regulamentos que ela mesma produz, aumentando, inclusive, a possibilidade de revisão de seus atos (MARINELA, 2022, p. 61). 18 Obra citada, p. 91. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 47 Trata-se, portanto, de um controle amplo. Como foi cobrado em concurso? (MPE/PR – MPE/PR – 2017): Numa leitura denominada de “juridicidade administrativa”, para a validação da ação administrativa, não basta que seja esta formalmente conforme a lei, sendo necessário, também, que se apresente em conformidade com os princípios da Administração Pública. Correto! 3.4. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE19 A legalidade comporta dois importantes desdobramentos: a) Supremacia da lei – a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da administração. Relaciona-se com a doutrina da negative Bindung (vinculação negativa), segundo a qual a lei representaria uma limitação para a atuação do administrador, demodo que, na ausência da lei, poderia ele atuar com maior liberdade para atender o interesse público. b) Reserva de lei – o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. Em alguns casos, a reserva de lei é absoluta, já que nem mesmo medidas provisórias poderão tratar da matéria. Relaciona-se com a doutrina da positive Bindung (vinculação positiva), que condiciona a validade da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal. 3.5. RESTRIÇÕES À LEGALIDADE Para Celso Antônio Bandeira de Mello, é possível apontar três restrições excepcionais ao princípio da legalidade, elas representam uma transitória constrição a esse princípio e são expressamente mencionadas na Constituição Federal: as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio. Portanto, são situações em que a Administração deve atuar, mesmo que não exista uma lei regulamentando a sua atuação. a) Medida provisória (art. 62 da CF) – é ato do Presidente da República, expedido em casos de relevância e urgência, com “força de lei”, perdendo a eficácia quando não convertida em lei, dentro de 120 dias, pelo Congresso Nacional. A medida provisória inova na ordem jurídica, cria obrigações para a Administração e para os administrados, mas não é lei em sentido estrito. 19 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Obra citada, p. 38-39. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 48 b) Estado de defesa (art. 136 da CF) – decretado pelo Presidente da República, após ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, a fim de preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. A Constituição prevê que durante o estado de defesa poderá haver restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações; sigilo de correspondência; sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. c) Estado de sítio (art. 137 da CF) - decretado pelo Presidente da República, após ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional e após autorização do Congresso Nacional, nos casos de comoção grave repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, bem como no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. 3.6. DESLEGALIZAÇÃO Trata-se de uma amenização do princípio da legalidade, tendo em vista que o Poder Legislativo retira determinadas matérias de sua competência, a fim de que possam ser tratadas por regulamentos, sem a necessidade de percorrerem os trâmites burocráticos do processo legislativo. Renério Castro Jr20. salienta que, atualmente, o STF reconhece a tese da deslegalização quando a lei, expressamente, transfere para um ato infralegal a regulamentação de determinado assunto (ADI 4568); no entanto, não reconhece a citada tese quando se das atribuições normativas das agências reguladoras (ADI 1668). 4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 4.1. CONCEITO Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem de tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa. E completa: “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”. A Lei 9.784/99 traz o conceito de impessoalidade, vejamos: Lei 9.784/99 Art. 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; 20 Obra citada, p. 96. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 49 4.2. ASPECTOS Conforme explica Renério de Castro Júnior21, existem três aspectos do princípio da impessoalidade: a) Dever de isonomia: a Administração Pública deve prestar tratamento impessoal e isonômico aos particulares, com o objetivo de atender a finalidade pública, sendo vedada a discriminação odiosa ou desproporcional. Assim, na atividade administrativa não deve haver favoritismos ou perseguições. b) Conformidade ao interesse público: a impessoalidade veda que o agente público utilize seu cargo para a satisfação de interesses pessoais. Desse modo, o agente público não pode utilizar seu cargo para se promover pessoalmente, para beneficiar uma pessoa querida ou prejudicar um desafeto. c) Imputação dos atos praticados pelo agente público diretamente ao órgão: quando o agente público realiza uma atividade administrativa, ele o faz em nome do Poder público, de forma que os atos e provimentos administrativos não são imputáveis ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública. Logo, as realizações governamentais não são do servidor ou da autoridade, mas sim do órgão ou entidade. Trata-se da aplicação da Teoria do Órgão. Em razão disso, veda-se a utilização de propaganda oficial com o objetivo de promoção pessoal de agentes públicos, nos termos do art. 37, §1º CF. Art. 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Como foi cobrado em concurso? (MPE/AP – CESPE – 2021): O princípio da impessoalidade não impede que um agente público eleito insira, em propaganda oficial da administração pública, o slogan da sua candidatura ou do seu partido, porquanto esses dizeres se referem ao projeto político vencedor das eleições. Errado! (MPE/PR – MPE/PR – 2017): Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social, sendo incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí não incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. Correto! Ademais, a mesma ideia encontra-se no §6º do art. 37 da CF, que trata da responsabilidade, in verbis: 21 Obra citada, p. 96-98. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 50 § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 4.3. APLICAÇÃO A Constituição Federal conta com outras regras que representam aplicações concretas deste princípio, a exemplo do art. 37, inciso II, que institui a exigência de concurso público para o exercício de cargos ou empregos públicos; e do art. 37, inciso XXI, que ordena a aplicação do procedimento licitatório como instrumento eficaz para que a Administração celebre o melhor contrato possível. Outra aplicação deste princípio reside na matéria de exercício de fato, quando se reconhece a validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público. Os art. 18 a 21 da Lei 9.784/99, também se inserem como aplicação do princípio da impessoalidade. Isto porque contém normas de impedimento e suspeição quanto ao processo administrativo, da mesma forma que existe no processo judicial. São hipóteses de presunção de parcialidade. Lei 9.784/99 Art. 18. É IMPEDIDO de atuarem processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - Tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - Tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser arguida a SUSPEIÇÃO de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. 4.4. IMPESSOALIDADE x FINALIDADE 1ª Corrente: Hely Lopes Meirelles – considera finalidade como sinônimo da impessoalidade, perseguir o interesse público. Para esse autor, se a finalidade é pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros, isto é, a finalidade pública proíbe a atuação pessoal do administrador. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 51 Como foi cobrado em concurso? (PC/RS – FUNDATEC – 2018): Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade, referido na CF/1988 (Art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para atingir o objetivo indicado expressa ou virtualmente pela norma de direito, de forma impessoal. Correto! 2ª Corrente: Celso Antônio Bandeira de Mello – são princípios autônomos que não se misturam. Impessoalidade é ausência de subjetividade, finalidade significa buscar o espírito da lei, buscar vontade maior da lei. É possível que o administrador cumpra o espírito da lei sem cumprir a própria lei? Dá para separar? NÃO, não tem como buscar somente o espírito da lei e vice-versa, não são elementos separáveis. O princípio da finalidade não está ligado à impessoalidade e sim ao princípio da legalidade. Lei 9.784/99 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da LEGALIDADE, FINALIDADE, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - Atuação conforme a lei e o Direito; Não se pode deixar de fora a relação que a finalidade da conduta administrativa tem com a lei. Uma atividade e um fim supõem uma norma (lei) que estabeleça, entre ambos, o nexo necessário. Como a lei em si mesma deve respeitar a isonomia porque a isso a CF a obriga (art. 5º caput e inc. I), a função administrativa que nela se baseia também deverá fazê-lo, sob pena de cometer-se desvio de finalidade, que ocorre quando o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento, qual seja, o interesse público. Reconhecido como princípio autônomo e expresso na norma infraconstitucional, é interessante ressaltar que o princípio da finalidade está implícito no texto constitucional, admitindo- se como fundamento o próprio princípio da legalidade (art. 37, caput), além do art. 5º, LXIX, que define o mandado de segurança, enquanto remédio constitucional cabível em caso de ilegalidade ou abuso de poder. Assim, conforme já dito, o abuso do poder é o exercício das atribuições fora dos limites da lei, e um desses limites é a sua finalidade. A impessoalidade está ligada ao princípio da isonomia. 4.5. INTRANSCENDÊNCIA22 22 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Poder Executivo não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes ou órgãos autônomos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/054ab897023645cd7ad69525c46992a0> . Acesso em: 14/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 52 O princípio da intranscendência subjetiva significa que não podem ser impostas sanções e restrições que superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e atinjam pessoas que não tenham sido as causadoras do ato ilícito. Trata-se de um princípio que excepciona o princípio da impessoalidade, tendo em vista que inibe a aplicação de severas sanções a entidades federativas por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos. Na jurisprudência do STF encontramos dois exemplos de aplicação desse princípio em casos envolvendo inscrição de Estados e Municípios nos cadastros de inadimplentes da União: 1ª acepção: quando a irregularidade foi praticada pela gestão anterior Existem julgados do STF afirmando que, se a irregularidade no convênio foi praticada pelo gestor anterior e a gestão atual, depois que assumiu, tomou todas as medidas para ressarcir o erário e corrigir as falhas (exs: apresentou todos os documentos ao órgão fiscalizador, ajuizou ações de ressarcimento contra o antigo gestor etc.), neste caso, o ente (Estado ou Município) não poderá ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União. Assim, segundo esta acepção, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores. Segundo o Min. Luiz Fux, “não se pode inviabilizar a administração de quem foi eleito democraticamente e não foi responsável diretamente pelas dificuldades financeiras que acarretaram a inscrição combatida”. Logo, deve-se aplicar o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, impedindo que a Administração atual seja punida com a restrição na celebração de novos convênios ou recebimento de repasses federais. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 23/6/2015 (Info 791). Assim, “o princípio da intranscendência subjetiva das sanções inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos.” (STF. 1ª Turma. ACO 3014 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/05/2018). A própria AGU admite esta tese: Súmula 46-AGU: Será liberada da restrição decorrente da inscrição do município no SIAFI ou CADIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário. O STJ comunga também desse entendimento exigindo sempre que a gestão sucessora tenha tomado as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. Por isso, editou a súmula 615: Súmula 615-STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 53 Vale ressaltar, no entanto, que existem julgados do STF em sentido contrário ao STJ, ou seja, dizendo que não se deve acolher essa primeira acepção do princípio da intranscendência. Veja: (...) Inaplicabilidade do princípio da intranscendência subjetiva das sanções para isentar pessoa jurídica de direito público das consequências jurídicas da constatação de irregularidades relacionadas a convênio firmado em gestões anteriores, por força da incidência do princípio da impessoalidade, que rege a Administração Pública, nos termos do art. 37 da Lei Maior. STF. Plenário. ACO 3083, Rel.Ricardo Lewandowski, julgado em 24/08/2020. 2ª acepção: quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Município ou pelos outros Poderes que não o Executivo Além do caso acima explicado, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções pode ser aplicado também nas situações em que uma entidade estadual/municipal (ex: uma autarquia) descumpriu as regras do convênio e a União inscreve não apenas essa entidade, como também o próprio ente (Estado/Município) nos cadastros restritivos. Nesse sentido: (...) O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados- membros, projetando, sobre estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode afetar. Os Estados-membros e o Distrito Federal, em consequência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica, motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas a eles as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.). (...) STF. Plenário. ACO 1848 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06/11/2014. Também viola o princípio da intranscendência quando o Estado-membro é incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes que não o Executivo ou por órgãos autônomos, como o Ministério Público: A imposição de sanções ao Executivo estadual em virtude de pendências dos Poderes Legislativo e Judiciário locais constitui violação do princípio da intranscendência, na medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera orgânica daquelas instituições, que dispõem de plena autonomia institucional a elas outorgadas por efeito de expressa determinação constitucional. STF. Plenário. ACO 2995 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/02/2018. Por aplicação do princípio da intranscendência das obrigações e sanções, o Poder Executivo não pode ser penalizado por inadimplências do Poder Legislativo Municipal. Logo, nesta situação, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 54 o Município tem o direito de obter uma certidão positiva com efeitos de negativa e de receber os repasses federais. É possível ao Município obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa quando a Câmara Municipal do mesmo ente possui débitos com a Fazenda Nacional, tendo em conta o princípio da intranscendência subjetiva das sanções financeiras. STF. Plenário. RE 770149, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – tema 743) (Info 993). Por aplicação do princípio da intranscendência das obrigações e sanções, o Poder Executivo não pode ser penalizado pelo descumprimento dos limites setoriais de gasto com pessoal previsto no art. 20, II da LRF, pelos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público. Nestes casos, o Estado-membro não pode ser penalizado com as consequências jurídicas previstas no art. 23, § 3º da LRF considerando que o Poder Executivo não dispõe de meios para controlar o cumprimento desses limites pelos demais poderes e órgãos dotados de autonomia administrativa e financeira. A imposição de sanções ao Poder Executivo estadual em virtude de pendências de órgãos dotados de autonomia institucional e orgânico- administrativa, tais como o Ministério Público estadual, constitui violação do princípio da intranscendência, na medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera orgânica dessa instituição autônoma. O Poder Executivo não pode ser impedido de contratar operações de crédito em razão do descumprimento dos limites setoriais de despesa com pessoal por outros poderes e órgãos autônomos (art. 20, II, e 23, § 3º da Lei de Responsabilidade Fiscal). STF. Plenário. ACO 3072, Rel. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping). 5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE 5.1. CONCEITO DE MORALIDADE Moralidade significa honestidade, correção de atitudes, obediência a princípios éticos, boa- fé e probidade. Não se trata apenas de obediência à lei. Como foi cobrado em concurso: TJ/SP – VUNESP – 2017: O conteúdo jurídico do princípio da moralidade administrativa pode ser conceituado como aquele que vincula a administração pública a um comportamento ético, conforme discurso da modernidade, com dimensão autônoma em relação ao princípio da legalidade. Correto! Há no Poder Judiciário dificuldade de aplicar o princípio da moralidade de forma isolada, em razão do conceito vago de moralidade. Por isso, é comum uma “amarração” da moralidade com outros princípios, a exemplo da legalidade e da impessoalidade. A moralidade divide-se em: moralidade comum e moralidade administrativa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 55 MORALIDADE COMUM MORALIDADE ADMINISTRATIVA São as regras de convívio social, ou seja, o certo e o errado para a convivência em sociedade. Não significa somente correção de atitudes, certo e errado, ela é mais rigorosa do que a moralidade comum. A moralidade administrativa exige a correção de atitudes, exige o certo, mas o administrador também tem que ser um bom administrador (correção de atitudes + boa administração). Obs.: A boa administração está relacionada tanto com o princípio da moralidade quanto com o princípio da eficiência. O administrador deve fazer a melhor escolha, deve fazer da melhor maneira possível. Como o tema foi cobrado em concurso? MPE/AP – CESPE – 2021: A moralidade administrativa não se distingue da moralidade comum, porquanto a sua preocupação central é a distinção entre o bem e o mal. Errado! Vale salientar que o STJ entende que a demora excessiva na resposta a um pedido endereçado à Administração Pública constitui violação ao princípio da moralidade administrativa. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DA JUSTIÇA. ATO OMISSIVO. DIREITO DE PETIÇÃO. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO NÃO OBSERVADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato alegadamente omissivo do Ministro de Estado da Justiça para compeli-lo a examinar o processo administrativo 2003.01.22463, que desde 14.3.2003 estaria sem resposta definitiva. As informações prestadas apresentam contradição ao afirmar que o exame do pedido administrativo depende da Comissão de Anistia e que o processo está com a autoridade impetrada desde 2017 (fl. 567). A tese de ilegitimidade passiva, com base na dependência de exame da Comissão de Anistia, é, pois, indeferida. 2. De acordo com a inicial, o pedido está em análise desde 14.3.2003, sendo irrelevante averiguar culpa de órgãos específicos no trâmite, já que a razoável duração do processo, garantia individual desrespeitada na hipótese, impõe à Administração, como um todo, resposta à tutela pleiteada em tempo adequado. 3. "O direito de petição aos Poderes Públicos, assegurado no art. 5º, XXXIV, 'a', da Constituição Federal, traduz-se em preceito fundamental a que se deve conferir a máxima eficácia, impondo-se à Administração, como contrapartida lógica e necessária ao pleno exercício desse direito pelo Administrado, o dever de apresentartempestiva resposta. (...) A demora excessiva e injustificada da Administração para cumprir obrigação que a própria Constituição lhe impõe é omissão violadora do princípio da eficiência, na medida em que denuncia a incapacidade do Poder Público em desempenhar, num prazo razoável, as atribuições que lhe foram conferidas pelo ordenamento (nesse sentido, o comando do art. 5º, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 56 LXXVIII, da CF). Fere, também, a moralidade administrativa, por colocar em xeque a legítima confiança que o cidadão comum deposita, e deve depositar, na Administração. Por isso que semelhante conduta se revela ilegal e abusiva, podendo ser coibida pela via mandamental, consoante previsto no art. 1.º, caput, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009" (MS 19.132/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 27.3.2017). 4. A autoridade impetrada deve, no prazo do art. 49 da Lei 9.784/1999, decidir o requerimento administrativo de concessão de anistia formulado pela impetrante e numerado como 2003.01.22463. 5. Mandado de Segurança parcialmente concedido." (MS 24141, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:26/02/2019) Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SC – CESPE - 2023): O campo de atuação do princípio da moralidade está inserido no princípio da legalidade. Errado, tendo em vista que nem toda ação considerada legal é necessariamente moral. Ex.: um ato administrativo pode ser considerado legal dentro do ordenamento jurídico, mas referido ato não será necessariamente moral, a depender da situação. MPE/CE – CESPE – 2020: O direito de petição aos poderes públicos, assegurado pela Constituição Federal de 1988, impõe à administração o dever de apresentar tempestiva resposta. A demora excessiva e injustificada da administração para cumprir essa obrigação é omissão violadora do princípio da eficiência. Segundo o STJ, por colocar em xeque a legítima confiança que o cidadão comum deposita na atuação da administração pública, tal mora atenta também contra o princípio da eficiência. Errado! Fere o princípio da moralidade. 5.2. IMORALIDADE ADMINISTRATIVA A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Essa razão justifica o entender de parte da doutrina que diz que a imoralidade acaba se reduzindo a uma das possibilidades de ilegalidade que atinge o ato administrativo, ou seja, a ilegalidade quanto fins (desvio de poder – finalidade está ligada à legalidade). O princípio deve ser observado não somente pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes em matéria de licitação o conluio entre licitantes, isso atinge frontalmente o princípio ora estudado. Embora não seja a mesma coisa que legalidade (porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei) a imoralidade administrativa tem repercussão jurídica, podendo ser declarada a invalidade do ato, pela própria Administração ou Judiciário. A apreciação judicial da imoralidade ficou consagrada pelo dispositivo que diz respeito à ação popular (art. 5º, LXXIII da CF) e implicitamente pelos art. 15, V, 37, §4º e 85, V, este último inclusive considerando improbidade administrativa como crime de responsabilidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 57 CF Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência; Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - A probidade na administração; Enquanto previsão expressa, esse princípio representa uma novidade da Constituição de 1988, art. 37, caput, caracterizando-se como uma evolução do princípio da legalidade, como proposição que se encontra na base do ordenamento jurídico, apesar de não ter conteúdo definido, preciso, representa um conceito jurídico indeterminado, vago. 5.3. NEPOTISMO A questão envolvendo o nepotismo ganhou destaque com a criação do CNJ e do CNMP, pela EC 45/2004, dois órgãos de controle administrativo que editaram resoluções proibindo a prática de tais atos para cargo em comissão e contratação temporária, que não precisam de concurso ou contratação direta com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Também proibiram o nepotismo cruzado. Os tribunais resistiram, então o próprio CNJ exonerou os parentes. Chegou ao STF uma questão: O CNJ tem competência para isso? A proibição pode vir por resolução? E qual o fundamento constitucional para isso? Foi ajuizada a ADC 12 – STF: Tanto o CNJ quanto o CNMP possuem competência, visto que foram criados para realizar controle administrativo. Igualmente, é possível a proibição ser imposta por resolução, visto que se trata de um ato normativo. Ademais, essa matéria está fundamentada na CF. Apontou-se quatro princípios constitucionais que fundamentam a proibição: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. Para consolidar tal entendimento, o STF editou uma súmula vinculante: SÚMULA VINCULANTE 13 DO STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 58 inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.” Sistematizando: O nepotismo cruzado também é proibido (uma autoridade nomeia parente de um para União e outra do estado, nomeia daquela para este). Vale, ainda, chamar a atenção para o fato de o STF haver confirmado, em sede de repercussão geral, com julgamento de mérito já proferido que não há necessidade de lei formal para a vedação ao nepotismo, considerando que tal proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SC – CESPE - 2023): O nepotismo constitui vício que viola diretamente os princípios da moralidade e da impessoalidade na gestão da coisa pública, enquadrando-se na modalidade ampla de corrupção. Correto. (PGE/RS – FUNDATEC - 2021): A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos princípios contidos no Art. 37, caput, da Constituição Federal. Correto! O STF tem afastado a aplicaçãoda SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de: nepotismo cruzado; fraude à lei e inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914). Cônjuge, companheiro, parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau. Cargo em comissão, função de confiança ou função gratificada Autoridade nomeante, servidor diretor/chefe/assessor Nomeação http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 59 Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018. Como o tema foi cobrado em concurso: (MPE/BA - Fundação CEFETBAHIA - 2018): Excepcionalmente, é possível a análise da configuração da prática vedada de nepotismo em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, desde que, em análise concreta, além do parentesco, seja verificada troca de favores ou fraude à lei. Correto! Obs.: No RE 1.133.118 o STF reconheceu repercussão geral acerca do tema (ainda pendente de julgamento). Destaca-se que não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possuir um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação. Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de controle externo do Tribunal de Contas mesmo que seu tio (parente em linha colateral de 3º grau) já exerça o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo fato de que o cargo do referido tio não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho. A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art. 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção. STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/2/2016 (Info 81523). Igualmente, o STF (ADI 524/ES) entende que a vedação ao nepotismo não alcança os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento desses cargos, violando, desta forma, o art. 37, I e II, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/AC – IBADE - 2017): Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão 23 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/46ba9f2a6976570b0353203ec4474217>. Acesso em: 14/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 60 somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para o selecionar ou o nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento, ou que não exerça ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é, em alguma medida, negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante n° 13, qual seja, o princípio da impessoalidade. Correto! Com a Lei 14.230/2021, o nepotismo passou a constar expressamente entre os atos de improbidade administrativa (art. 11, XI, da LIA). Trata-se de incorporação ao texto da lei do teor da Súmula Vinculante nº 13: Art. 11, XI, da LIA Súmula Vinculante 13 Nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Embora se trate de novidade na legislação, o nepotismo já era vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo, em razão dos fundamentos constitucionais. A Lei 14.230/2021 inseriu uma ressalva: não se configura improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente (§ 5º do art. 11). Trata-se de um reforço à exigência de dolo e do especial fim de agir para configuração dos atos de improbidade administrativa. No entanto, é importante observar que essa exigência não encontra respaldo na Súmula Vinculante 13 do STF. Segundo o verbete, a violação à Constituição Federal se dá pelo mero ato da nomeação, sem apresentar qualquer outro requisito para configurá-la24. 24 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A nomeação da esposa do prefeito como Secretária Municipal não configura, por si só nepotismo e ato de improbidade administrativa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3cba81c5c6cac4ce77157631fc2dc277>. Acesso em: 14/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 61 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 6.1. CONCEITO A definição do princípio da publicidade encontra-se no art. 2º da Lei 9.784/99, vejamos: Art. 2º: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: V - Divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigiloprevistas na Constituição. O Gestor Público possui a obrigação de dar ciência/dar conhecimento ao titular do direito: o povo. A publicidade é uma condição de eficácia dos contratados e dos atos administrativos, isto porque é a partir da publicação que haverá o início da produção de efeitos. Lei de Licitações Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura. Imagine, por exemplo, que a Administração Pública celebrou contrato com a Empresa X para entrega de merenda escolar em 30 dias. A contagem do prazo de 30 dias inicia-se com a publicação do contrato. A publicidade também significa o início da contagem de prazos. Por exemplo, quando o administrado recebe uma multa, o prazo para defesa inicia-se a partir do recebimento da notificação, isto porque só pode exercer o direito de defesa ao tomar ciência de que foi multado. Além disso, a publicidade significa mecanismo de controle/de fiscalização. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/TO – CESPE - 2022): O acesso à informação é faceta do princípio da publicidade, cuja concretização se esgota no direito a obter certidões e na ação de habeas data. Errado! (TJ/CE – CESPE - 2018): A publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos, razão pela qual pode caracterizar prática de ato de improbidade administrativa a desobediência ao dever de publicação de atos oficiais. Correto! (PC/AC – IBADE - 2017): O princípio da publicidade considera-se atendido sempre que houver a publicação de atos no Diário Oficial, sendo, por conseguinte, desnecessária qualquer medida adicional por parte da Administração Pública. Errado! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 62 6.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL O Administrador tem o dever de publicar, tal obrigação fundamenta-se nos seguintes dispositivos constitucionais: a) CF, art. 37, caput Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, PUBLICIDADE e eficiência e, também, ao seguinte: b) CF Art. 5º, XXXIII – direito à informação Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; A Lei 12.527/2011 regulamentou o acesso à informação previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da CF, bem como na Lei 8.112/90. No âmbito do Poder Executivo federal foi editado o Decreto nº 7.724, de 16.05.2012 que regulamenta os procedimentos para a garantia do acesso à informação e para a classificação de informações sob restrição de acesso, observados grau e prazo de sigilo. A Lei dispõe no seu art. 24 que a informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. Estabelece, posteriormente, como se dará a referida classificação e os prazos máximos de restrição de acesso à informação. Foi instituída ainda uma Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que decidirá, no âmbito da administração pública federal, sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas. c) CF Art. 5º, XXXIV – direito de certidão, dever de publicar Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; OBS: Se a certidão é pedida para outros fins, como por exemplo, a proteção de interesses coletivos, ainda assim será devida, entretanto, poderá ser cobrada taxa, sob pena de se tornar inviável a defesa do direito (ex.: ação popular). d) CF Art. 5º, LXXII – habeas data Art. 5º, LXXII - conceder-se-á "habeas-data": http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 63 a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; É mister, também, aproveitar a oportunidade para pontuar uma distinção crucial entre o mandado de segurança e o habeas data. O primeiro é utilizado para a proteção de um direito líquido e certo, nessa hipótese, o de informação, ou até o de certidão, se for o caso, enquanto o segundo só poderá ser utilizado quando se tratar de informação sobre a sua pessoa, restando concluir que, se a informação for do seu interesse, mas não sobre a sua pessoa, o remédio adequado é o mandado de segurança25. OBS1: no caso de informações de interesse não pessoais, caberá MS. OBS2: este direito à informação (disciplinado na Lei 9.507/97, art. 1º) protegido pelo HD, somente poderá ser exercido quando a informação esteja depositada em órgão que forneça dados a terceiros, não caberá direito de informação se a informação for usada para uso exclusivo do próprio órgão. Se o administrador não publicar, a consequência é improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei 8429/92. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021): [...] IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 6.3. EXCEÇÕES À PUBLICIDADE Como mencionado, o Administrador possui o dever de publicar. Entretanto, há casos, previstos na própria Constituição, em que o princípio da publicidade será afastado, mantendo-se o sigilo. a) Art. 5º, X, da CF Não há publicidade em nome da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Quem violar irá indenizar o dano moral decorrente da violação. Art. 5º, X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 25 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 70. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 64 b) Art. 5º, XXXIII, da CF Não há publicidade quando se coloca em risco a segurança da sociedade ou do Estado. Art. 5, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; c) Art. 5º, LX, da CF Não há publicidade dos atos processuais que correm em sigilo na forma da lei. Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Obs.: No processo administrativo também poderá haver sigilo. É o que ocorre, por exemplo, com o processo administrativo ético-disciplinar em determinadas carreiras. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/RS – FUNDATEC - 2018): No âmbito administrativo, o acesso à informação, por se tratar de um direito público subjetivo de envergadura constitucional, derivadodo princípio da publicidade e da transparência, não comporta sigilo como exceção. Errado! 6.4. PUBLICIDADE x PUBLICAÇÃO A publicação é apenas uma das formas de publicidade, mas não é a única. Isto porque há outras formas de publicidade, a exemplo da realização de uma licitação de portas abertas, da colocação de uma informação no átrio da repartição pública. Portanto, a publicidade (gênero) possui é mais ampla e abrangente do que a publicação (espécie). Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/PR – MPE/PR - 2017): A publicidade se distingue da publicação dos atos administrativos, sendo esta apenas um dos meios de concretização daquele princípio. Correto! 6.5. DEVER DE PUBLICAR x PROMOÇÃO PESSOAL Quando o agente público realiza uma atividade administrativa, ele o faz em nome do Poder Público, de forma que os atos e provimentos administrativos não são imputáveis ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública. Logo, as realizações governamentais não são do servidor ou da autoridade, mas sim do órgão ou entidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 65 O § 1º do art. 37 da CF/88 proíbe expressamente a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. CF Art. 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Em 2021, o STF julgou inconstitucional a Lei Orgânica do DF, por violação ao dispositivo mencionado acima. Vejamos a excelente explicação do Professor Márcio Cavalcante26: Está em desconformidade com a Constituição Federal a previsão contida na Lei Orgânica do Distrito Federal que autoriza que cada Poder defina, por norma interna, as hipóteses pelas quais a divulgação de ato, programa, obra ou serviço públicos não constituirá promoção pessoal. Essa delegação conferida viola o § 1º do art. 37 da CF/88, que não admite flexibilização por norma infraconstitucional ou regulamentar. STF. Plenário. ADI 6522/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/5/2021 (Info 1017). O STF atribuiu interpretação conforme à Constituição ao § 6º do art. 22 da LODF, o dispositivo afirma que não caracteriza promoção pessoal o fato de o Deputado Distrital incluir no material de divulgação de um ato, programa, obra ou serviço público o nome do autor dessa iniciativa. • A divulgação feita pelo parlamentar de seus atos e iniciativas pode não constituir promoção pessoal indevida por não se confundir com a publicidade estatal prevista no § 1º do art. 37 da Constituição. • No entanto, para que não seja considerada publicidade pessoal, é necessário que essa divulgação se limite a fazer uma descrição informativa de sua conduta e com limites em sua atuação. A divulgação relacionada especificamente à prestação de contas pelo parlamentar ao cidadão não constitui situação vedada pela Constituição desde que realizada nos espaços próprios do mandatário ou do partido político e seja assumida com os seus recursos, não se havendo de confundi-la com a publicidade do órgão público ou entidade. Além disso, a propaganda relacionada especificamente à prestação de contas pelo parlamentar ao cidadão não constitui situação vedada pela Constituição, desde que realizada nos espaços próprios do mandatário ou do partido político e seja assumida com os seus recursos, não devendo ser confundida com a publicidade do órgão público ou entidade. Em suma: 26 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O § 1º do art. 37 da CF/88 não admite flexibilização por norma infraconstitucional ou regulamentar. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/90b8e8eca90756905bf80c293ae6a50a>. Acesso em: 15/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 66 É de se conferir interpretação conforme à Constituição ao § 6º do art. 22 da Lei Orgânica do Distrito Federal para que a divulgação de atos e iniciativas de parlamentares seja tida como legítima apenas quando efetuada nos ambientes de divulgação do mandatário ou do partido político, não se havendo de confundi-la com a publicidade do órgão público ou entidade. STF. Plenário. ADI 6522/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/5/2021 (Info 1017). Vale ressaltar que com as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, a promoção pessoal também passa a ser improbidade administrativa. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. Por fim, de acordo com o STF (Tema 483) é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/AM – CESPE - 2023) Uma empresa concessionária de transporte aquaviário de passageiros foi sancionada com pena de cassação por agência fiscalizadora, em razão de ter cometido infração administrativa. Na situação hipotética precedente, o processo administrativo sancionatório não será sigiloso, ressalvados eventuais atos que se enquadrem nas hipóteses de sigilo previstas em lei e na Constituição Federal de 1988. Correta! (PGE/RS – FUNDATEC - 2021): A publicidade dos programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, sendo vedada a publicização de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Correto! (MPE/RS – MPE/RS - 2021): A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Correto! (MPE/SC – CESPE - 2021): A publicidade dos atos praticados pelo agente público, no exercício de suas atribuições, para fins de promoção individual é vedada pela CF, em razão da natureza institucional da atuação administrativa do agente público. Correto! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 67 7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 7.1. CONCEITO O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado de acordo com modo de atuação do agente público, do qual é esperado o melhor desempenho possível de suas funções, logrando os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, com o mesmo objetivo: obter os melhores resultados na prestação do serviço público. A partir da EC19/98 a eficiência passou a ser um princípio constitucional expresso, embora, antes da emenda já estivesse implícito na CF. A emenda apenas conferiu roupagem de princípio expresso, já existia inclusive em lei ordinária, art. 6º da Lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço). Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,EFICIÊNCIA, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Em suma: • Ausência de desperdícios → economia; • Produtividade; • Agilidade; • Devo ser eficiente quanto aos meios e aos resultados (meios + resultados). Deve- se gastar pouco com os meios e ganhar com o resultado. Se gasta muito com os meios e se tem pouco resultado, não é eficiente. OBS1: o constituinte da EC 19/98 alterou a estabilidade para garantir a eficiência dos servidores. O servidor que não é eficiente perde a estabilidade. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 68 Como se faz a avaliação? Cada carreira terá regramento, previsto em lei, sobre como a avaliação será feita. Somente em algumas carreiras foi disciplinado, mas em sua maioria não há definição. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/AP – CESPE - 2021): O princípio da eficiência foi introduzido na Constituição Federal de 1988 como parte do esforço para a reforma gerencial da administração pública. Correto! (PC/ES – INSTITUTO ACESSO - 2019): O princípio da eficiência da administração se aplica ao servidor, para efeito de sua aptidão ao cargo, durante o estágio probatório e ao longo do exercício de sua vida funcional. Correto! (PC/ES – INSTITUTO ACESSO - 2019): Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência são classificadas, pela doutrina, como princípios expressos da administração pública por possuírem previsão normativa inserta no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo do direito administrativo. Correto! (DPE/MG – FUNDEP - 2019): Os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do art. 37 da Constituição da República, aplicam-se ao Poder Judiciário no exercício da função administrativa. Correto! 7.2. EFICIÊNCIA x DESPESAS PESSOAIS A EC 19/98 alterou o art. 169 da CF, criando a racionalização da máquina administrativa, com o intuito de maximizar a eficiência. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. A Lei Complementar 100/00 regulamentou o art. 169, da CF, definindo os limites da despesa com pessoal. LC 101/00 Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I - União: 50% (cinquenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por cento). Se ultrapassar o limite, deverá ser feita a racionalização da máquina, ou seja, “corte” com o pessoal. A ordem é a seguinte (art. 169, §3º CF): a) Cargo em comissão/função de confiança (pelo menos 20%). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 69 b) Servidores não estáveis (todos). Dentro destes, de acordo com a necessidade/importância. c) Servidores estáveis. Só pode passar para a ordem seguinte, cumprida a anterior, exemplo: só passa à classe de servidores não estáveis esgotando os 20% dos cargos em comissão/função de confiança. Art. 169, § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - Redução em pelo menos vinte por cento das despesas com CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA; II - Exoneração dos servidores NÃO ESTÁVEIS. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor ESTÁVEL poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. O único que tem direito a indenização é o servidor estável. Art. 169, §5º. § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a INDENIZAÇÃO correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. Quando o servidor é “cortado” para racionalização da máquina, ele é exonerado. Demissão é pena, ele não praticou infração nenhuma. Para evitar “pessoalidades”, “subjetividades”, como por exemplo, exoneração sob o fundamento de enxugar a máquina, mas sendo na verdade vingança, o constituinte criou um dispositivo (art. 169, §6º): § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7.3. LEGALIDADE X EFICIÊNCIA Meios Resultados EFICIÊNCIA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 70 A eficiência sempre poderá ser alcançada conforme o ordenamento jurídico, nunca ludibriando este último, que, quando não atender as necessidades do Estado para o máximo aproveitamento, será modificado, de acordo com o interesse público. Nunca se justificará uma atuação contrária ao direito por mais eficaz que seja. A eficiência é um princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não se sobrepondo a nenhum deles, especialmente o da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio estado de direito. A EC 19 também alterou o art. 37, § 3º, da CF (foi regulado pela Lei 12.527/11), determinando-o como um instrumento para que os indivíduos possam exercer efetivamente sua cidadania e exigir eficiência, permitindo que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração direta e indireta, regule as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, garanta o acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo e regulamente a representação contra o exercício negligente ou abusivo dos cargos, empregos e funções públicas. Esse, com certeza, é um excelente instrumento para a efetivação do princípio da eficiência. 7.4. EFICIÊNCIA X EFICÁCIA X EFETIVIDADE De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, eficiência, eficácia e efetividade não se confundem. a) Eficiência: consiste no modo, na maneira pela qual se desempenha a atividade administrativa. Trata-se da forma de agir dos agentes. b) Eficácia: diz respeito aos meios, instrumentos utilizados na atividade administrativa. c) Efetividade: diz respeito aos resultados. Nem sempre os três serão concomitantes. Salienta Renério Castro Jr.27: ao mesmo tempo também pode a conduta não ser muito eficiente, mas, em face da eficácia dos meios, acaba por ser dotada de efetividade. Até mesmo é possível admitir que condutas eficientes e eficazes acabam por não alcançar os resultados desejados; em consequência, serão despidas de efetividade. 7.5. EFICIÊNCIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO Para os processos administrativos, a novidade veio com a Emenda Constitucional 45, chamada de Reforma do Poder Judiciário, que introduziu o inciso LXXVIII ao art. 5º da CF, cujo teor confirma que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo eos meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Essa regra, que atinge a via administrativa, busca a celeridade dos processos e, com isso, a eficiência do provimento final. Visando a sua implementação devem ser criadas novas regras legais ou alteradas as já existentes. 27 Obra citada, p. 110. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 71 7.6. LEI 14.129/2021 E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA28 7.6.1. Considerações iniciais A Lei 14.129/2021 dispõe sobre princípios, regras e instrumentos para o aumento da eficiência da administração pública, especialmente por meio da desburocratização, da inovação, da transformação digital e da participação do cidadão. Na aplicação da Lei 14.129/2021 deverá ser observado o disposto nas seguintes leis: • Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011); • Lei de Proteção aos Usuários de Serviços Públicos (Lei 13.460/2017); • Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018); • Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66); e • Lei do Sigilo Fiscal (LC 105/2001). 7.6.2. Aplicação A Lei 14.129/2021 aplica-se: • aos órgãos da administração pública direta federal, abrangendo os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União, e o Ministério Público da União; • às entidades da administração pública indireta federal, incluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, que prestem serviço público, autarquias e fundações públicas; e • às administrações diretas e indiretas dos demais entes federados, desde que adotem os comandos desta Lei por meio de atos normativos próprios. Assim, a Lei nº 14.129/2021 somente se aplica aos Estados, Municípios e DF se o ente tiver editado seu ato normativo próprio. A Lei 14.129/2021 não se aplica a empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, que não prestem serviço público. 7.6.3. Princípios e diretrizes do Governo Digital São princípios e diretrizes do Governo Digital e da eficiência pública: 28 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.129/2021: dispõe sobre princípios, regras e instrumentos para o Governo Digital. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/novidades_legislativas/detalhes/9be40cee5b0eee1462c82c6964 087ff9>. Acesso em: 15/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 72 • a desburocratização, a modernização, o fortalecimento e a simplificação da relação do poder público com a sociedade, mediante serviços digitais, acessíveis inclusive por dispositivos móveis; • a disponibilização em plataforma única do acesso às informações e aos serviços públicos, observadas as restrições legalmente previstas e sem prejuízo, quando indispensável, da prestação de caráter presencial; • a possibilidade aos cidadãos, às pessoas jurídicas e aos outros entes públicos de demandar e de acessar serviços públicos por meio digital, sem necessidade de solicitação presencial; • a transparência na execução dos serviços públicos e o monitoramento da qualidade desses serviços; • o incentivo à participação social no controle e na fiscalização da administração pública; • o dever do gestor público de prestar contas diretamente à população sobre a gestão dos recursos públicos; • o uso de linguagem clara e compreensível a qualquer cidadão; • o uso da tecnologia para otimizar processos de trabalho da administração pública; • a atuação integrada entre os órgãos e às entidades envolvidos na prestação e no controle dos serviços públicos, com o compartilhamento de dados pessoais em ambiente seguro quando for indispensável para a prestação do serviço, nos termos da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), e, quando couber, com a transferência de sigilo, nos termos do art. 198 do CTN e da LC 105/2001; X - a simplificação dos procedimentos de solicitação, oferta e acompanhamento dos serviços públicos, com foco na universalização do acesso e no autosserviço; • a eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; • a imposição imediata e de uma única vez ao interessado das exigências necessárias à prestação dos serviços públicos, justificada exigência posterior apenas em caso de dúvida superveniente; • a vedação de exigência de prova de fato já comprovado pela apresentação de documento ou de informação válida; • a interoperabilidade de sistemas e a promoção de dados abertos; • a presunção de boa-fé do usuário dos serviços públicos; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 73 • a permanência da possibilidade de atendimento presencial, de acordo com as características, a relevância e o público-alvo do serviço; • a proteção de dados pessoais, nos termos da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais); • o cumprimento de compromissos e de padrões de qualidade divulgados na Carta de Serviços ao Usuário; • a acessibilidade da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida, nos termos da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); • o estímulo a ações educativas para qualificação dos servidores públicos para o uso das tecnologias digitais e para a inclusão digital da população; • o apoio técnico aos entes federados para implantação e adoção de estratégias que visem à transformação digital da administração pública; • o estímulo ao uso das assinaturas eletrônicas nas interações e nas comunicações entre órgãos públicos e entre estes e os cidadãos; • a implantação do governo como plataforma e a promoção do uso de dados, preferencialmente anonimizados, por pessoas físicas e jurídicas de diferentes setores da sociedade, com vistas, especialmente, à formulação de políticas públicas, de pesquisas científicas, de geração de negócios e de controle social; • o tratamento adequado a idosos, nos do Estatuto do Idoso; • a adoção preferencial, no uso da internet e de suas aplicações, de tecnologias, de padrões e de formatos abertos e livres, conforme disposto no inciso V do caput do art. 24 e no art. 25 da Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet); e • a promoção do desenvolvimento tecnológico e da inovação no setor público. 7.6.4. Conceitos utilizados pela Lei a) Autosserviço: acesso pelo cidadão a serviço público prestado por meio digital, sem necessidade de mediação humana; b) Base nacional de serviços públicos: base de dados que contém as informações necessárias sobre a oferta de serviços públicos de todos os prestadores desses serviços; c) Dados abertos: dados acessíveis ao público, representados em meio digital, estruturados em formato aberto, processáveis por máquina, referenciados na internet e disponibilizados sob licença aberta que permita sua livre utilização, consumo ou tratamento por qualquer pessoa, física ou jurídica; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 74 d) Dado acessível ao público: qualquer dado gerado ou acumulado pelos entes públicos que não esteja sob sigilo ou sob restrição de acesso nos termos da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação); e) Formato aberto: formato de arquivo não proprietário, cuja especificação esteja documentada publicamente e seja de livre conhecimento e implementação, livre de patentes ou de qualquer outra restrição legal quanto à sua utilização; f) Governo como plataforma: infraestrutura tecnológica que facilite o uso de dados de acesso público e promova a interação entre diversos agentes, de forma segura, eficiente e responsável, para estímulo à inovação, à exploração de atividade econômica e à prestação de serviços à população; g) Laboratório de inovação: espaço aberto à participação e à colaboração da sociedade para o desenvolvimento de ideias,de ferramentas e de métodos inovadores para a gestão pública, a prestação de serviços públicos e a participação do cidadão para o exercício do controle sobre a administração pública; h) Plataformas de governo digital: ferramentas digitais e serviços comuns aos órgãos, normalmente ofertados de forma centralizada e compartilhada, necessárias para a oferta digital de serviços e de políticas públicas; i) Registros de referência: informação íntegra e precisa oriunda de uma ou mais fontes de dados, centralizadas ou descentralizadas, sobre elementos fundamentais para a prestação de serviços e para a gestão de políticas públicas; e j) Transparência ativa: disponibilização de dados pela administração pública independentemente de solicitações. 7.6.5. Digitalização da Administração Pública a) Soluções digitais A administração pública utilizará soluções digitais para a gestão de suas políticas finalísticas e administrativas e para o trâmite de processos administrativos eletrônicos. b) Atestados e outros documentos em meio digital Entes públicos que emitem atestados, certidões, diplomas ou outros documentos comprobatórios com validade legal poderão fazê-lo em meio digital, assinados eletronicamente. c) Atos processuais eletrônicos Nos processos administrativos eletrônicos, os atos processuais deverão ser realizados em meio eletrônico, exceto se o usuário solicitar de forma diversa, nas situações em que esse procedimento for inviável, nos casos de indisponibilidade do meio eletrônico ou diante de risco de dano relevante à celeridade do processo. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 75 Não sendo o ato realizado em meio eletrônico, ele deverá ser praticado conforme as regras aplicáveis aos processos em papel, desde que posteriormente o documento-base correspondente seja digitalizado. d) Assinatura eletrônica Os documentos e os atos processuais serão válidos em meio digital mediante o uso de assinatura eletrônica, desde que respeitados parâmetros de autenticidade, de integridade e de segurança adequados para os níveis de risco em relação à criticidade da decisão, da informação ou do serviço específico, nos termos da lei. e) Quando os atos processuais se consideram praticados Os atos processuais em meio eletrônico consideram-se realizados no dia e na hora do recebimento pelo sistema informatizado de gestão de processo administrativo eletrônico do órgão ou da entidade, o qual deverá fornecer recibo eletrônico de protocolo que os identifique. Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio eletrônico, serão considerados tempestivos os efetivados, salvo disposição em contrário, até as 23h59 (vinte e três horas e cinquenta e nove minutos) do último dia do prazo, no horário de Brasília. f) Acesso à íntegra do processo O acesso à íntegra do processo para vista pessoal do interessado poderá ocorrer por intermédio da disponibilização de sistema informatizado de gestão ou por acesso à cópia do documento, preferencialmente em meio eletrônico. g) Documentos nato-digitais são considerados originais Os documentos nato-digitais assinados eletronicamente são considerados originais para todos os efeitos legais. 7.6.6. Governo Digital a) Amplo acesso A prestação digital dos serviços públicos deverá ocorrer por meio de tecnologias de amplo acesso pela população, inclusive pela de baixa renda ou residente em áreas rurais e isoladas, sem prejuízo do direito do cidadão a atendimento presencial. O acesso à prestação digital dos serviços públicos será realizado, preferencialmente, por meio do autosserviço. b) Componentes do Governo Digital São componentes essenciais para a prestação digital dos serviços públicos na administração pública: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 76 • a Base Nacional de Serviços Públicos (reunirá informações necessárias sobre a oferta de serviços públicos em cada ente federado); • as Cartas de Serviços ao Usuário (Lei nº 13.460/2017); • as Plataformas de Governo Digital (instrumentos necessários para a oferta e a prestação digital dos serviços públicos de cada ente federativo). Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SC – CESPE - 2023) De acordo com a legislação federal que rege o governo digital, são componentes essenciais para a prestação digital dos serviços públicos na administração pública: a base nacional de serviços públicos, as cartas de serviços ao usuário, as plataformas de governo digital, os laboratórios de inovação e as assinaturas eletrônicas. Errada! 7.6.7. Número suficiente para identificação O número do CPF ou o número do CNPJ é suficiente para a identificação do cidadão ou da pessoa jurídica, conforme o caso, nos bancos de dados de serviços públicos, garantida a gratuidade da inscrição e das alterações nesses cadastros. Número do CPF passa a constar nos demais documentos O número de inscrição no CPF deverá constar dos cadastros e dos documentos de órgãos públicos, do registro civil de pessoas naturais, dos documentos de identificação de conselhos profissionais. 7.6.8. Governo como plataforma a) Abertura dos Dados Os dados disponibilizados pelos prestadores de serviços públicos, bem como qualquer informação de transparência ativa, são de livre utilização pela sociedade, observados os princípios dispostos no art. 6º da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018). Sem prejuízo da legislação em vigor, os órgãos e as entidades deverão divulgar na internet: • o orçamento anual de despesas e receitas públicas do Poder ou órgão independente; • a execução das despesas e receitas públicas; • os repasses de recursos federais aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal; • os convênios e as operações de descentralização de recursos orçamentários em favor de pessoas naturais e de organizações não governamentais de qualquer natureza; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 77 • as licitações e as contratações realizadas pelo Poder ou órgão independente; • as notas fiscais eletrônicas relativas às compras públicas; • as informações sobre os servidores e os empregados públicos federais, bem como sobre os militares da União, incluídos nome e detalhamento dos vínculos profissionais e de remuneração; • as viagens a serviço custeadas pelo Poder ou órgão independente; • as sanções administrativas aplicadas a pessoas, a empresas, a organizações não governamentais e a servidores públicos; • os currículos dos ocupantes de cargos de chefia e direção; • o inventário de bases de dados produzidos ou geridos no âmbito do órgão ou instituição, bem como catálogo de dados abertos disponíveis; • as concessões de recursos financeiros ou as renúncias de receitas para pessoas físicas ou jurídicas, com vistas ao desenvolvimento político, econômico, social e cultural, incluída a divulgação dos valores recebidos, da contrapartida e dos objetivos a serem alcançados por meio da utilização desses recursos e, no caso das renúncias individualizadas, dos dados dos beneficiários. Aplica-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal). b) Interoperabilidade de Dados entre Órgãos Públicos Os órgãos e as entidades responsáveis pela prestação digital de serviços públicos detentores ou gestores de bases de dados, inclusive os controladores de dados pessoais, deverão gerir suas ferramentas digitais, considerando: • a interoperabilidade de informações e de dados sob gestão dos órgãos e das entidades da Administração Pública, respeitados as restrições legais, os requisitos de segurança da informação e das comunicações, as limitações tecnológicas e a relação custo-benefício da interoperabilidade; • a otimização dos custos de acesso a dados e o reaproveitamento,sempre que possível, de recursos de infraestrutura de acesso a dados por múltiplos órgãos e entidades; • a proteção de dados pessoais, observada a legislação vigente, especialmente a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018). 7.6.9. Mecanismo de interoperabilidade Será instituído mecanismo de interoperabilidade com a finalidade de: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 78 • aprimorar a gestão de políticas públicas; • aumentar a confiabilidade dos cadastros de cidadãos existentes na administração pública, por meio de mecanismos de manutenção da integridade e da segurança da informação no tratamento das bases de dados, tornando-as devidamente qualificadas e consistentes; • viabilizar a criação de meios unificados de identificação do cidadão para a prestação de serviços públicos; • facilitar a interoperabilidade de dados entre os órgãos de governo; • realizar o tratamento de informações das bases de dados a partir do número de inscrição do cidadão no CPF, conforme previsto no art. 11 da Lei nº 13.444/2017. 7.6.10. Publicidade Os órgãos e entidades serão responsáveis pela publicidade de seus registros de referência e pelos mecanismos de interoperabilidade. As pessoas físicas e jurídicas poderão verificar a exatidão, a correção e a completude de qualquer um dos seus dados contidos nos registros de referência, bem como monitorar o acesso a esses dados. A nova base de dados somente poderá ser criada quando forem esgotadas as possibilidades de utilização dos registros de referência existentes. 7.6.11. Domicílio eletrônico Comunicações por meio eletrônico Os órgãos e as entidades da Administração Pública, mediante opção do usuário, poderão realizar todas as comunicações, as notificações e as intimações por meio eletrônico. Essa opção do administrado não gera, para si, um direito subjetivo podendo essa forma de comunicação não ser implementada caso os meios não estejam disponíveis. O administrado poderá, a qualquer momento e independentemente de fundamentação, optar pelo fim das comunicações, das notificações e das intimações por meio eletrônico. O ente público poderá realizar as comunicações, as notificações e as intimações por meio de ferramenta mantida por outro ente público. Requisitos das ferramentas de comunicação por meio eletrônico As ferramentas usadas para os atos de comunicação, notificação e intimação eletrônicos: • disporão de meios que permitam comprovar a autoria das comunicações, das notificações e das intimações; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 79 • terão meios de comprovação de emissão e de recebimento, ainda que não de leitura, das comunicações, das notificações e das intimações; • poderão ser utilizadas mesmo que legislação especial preveja apenas as comunicações, as notificações e as intimações pessoais ou por via postal; • serão passíveis de auditoria; • conservarão os dados de envio e de recebimento por, pelo menos, 5 (cinco) anos. 7.6.12. Laboratórios de inovação Os entes públicos poderão instituir laboratórios de inovação, abertos à participação e à colaboração da sociedade para o desenvolvimento e a experimentação de conceitos, de ferramentas e de métodos inovadores para a gestão pública, a prestação de serviços públicos, o tratamento de dados produzidos pelo poder público e a participação do cidadão no controle da administração pública. Os laboratórios de inovação terão como diretrizes: • colaboração interinstitucional e com a sociedade; • promoção e experimentação de tecnologias abertas e livres; • uso de práticas de desenvolvimento e prototipação de softwares e de métodos ágeis para formulação e implementação de políticas públicas; • foco na sociedade e no cidadão; • fomento à participação social e à transparência pública; • incentivo à inovação; • apoio ao empreendedorismo inovador e fomento a ecossistema de inovação tecnológica direcionado ao setor público; • apoio a políticas públicas orientadas por dados e com base em evidências, a fim de subsidiar a tomada de decisão e de melhorar a gestão pública; • estímulo à participação de servidores, de estagiários e de colaboradores em suas atividades; • difusão de conhecimento no âmbito da administração pública. 7.6.13. Governança, gestão de riscos, controle e auditoria Caberá à autoridade competente dos órgãos e das entidades da Administração Pública, observados as normas e os procedimentos específicos aplicáveis, implementar e manter http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 80 mecanismos, instâncias e práticas de governança, em consonância com os princípios e as diretrizes estabelecidos nesta Lei. Os mecanismos, as instâncias e as práticas de governança incluirão, no mínimo: • formas de acompanhamento de resultados; • soluções para a melhoria do desempenho das organizações; • instrumentos de promoção do processo decisório fundamentado em evidências. Os órgãos e as entidades da Administração Pública deverão estabelecer, manter, monitorar e aprimorar sistema de gestão de riscos e de controle interno com vistas à identificação, à avaliação, ao tratamento, ao monitoramento e à análise crítica de riscos da prestação digital de serviços públicos que possam impactar a consecução dos objetivos da organização no cumprimento de sua missão institucional e na proteção dos usuários, observados os seguintes princípios: • integração da gestão de riscos ao processo de planejamento estratégico e aos seus desdobramentos, às atividades, aos processos de trabalho e aos projetos em todos os níveis da organização, relevantes para a execução da estratégia e o alcance dos objetivos institucionais; • estabelecimento de controles internos proporcionais aos riscos, de modo a considerar suas causas, fontes, consequências e impactos, observada a relação custo-benefício; • utilização dos resultados da gestão de riscos para apoio à melhoria contínua do desempenho e dos processos de governança, de gestão de riscos e de controle; • proteção às liberdades civis e aos direitos fundamentais. 7.7. CONTRATO DE EFICIÊNCIA A Nova Lei de Licitações, acolhendo a previsão da Lei do Regime Diferenciado de Contratações, prevê o contrato de eficiência. Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: LIII - contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada; Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/MS – FGV - 2023) O presidente do Tribunal de Justiça (TJ) do Estado Gama, visando reduzir as despesas do Judiciário estadual, pretende diminuir o custo mensal com energia elétrica. Assim, o TJ publicou edital de licitação, cujo critério de escolha será o maior retorno econômico. Os licitantes deverão apresentar seu projeto e proposta de redução de custo do TJ com energia, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 81 de maneira que será remunerado o contratado com base no percentual de economia, ou seja, sua remuneração será fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida pelo TJ na execução do contrato. No caso em tela, conforme dispõe a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), será firmado entre o Tribunal de Justiça do Estado Gama e o licitante vencedor contrato de eficiência. Correta! 8. PRINCÍPIO DA ISONOMIA O princípio da isonomia consiste em tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Deve-se averiguar se o fator discriminatório está de acordo com o objetivo da norma. Existem dois critériosbásicos para averiguar a constitucionalidade de determinada discriminação (ou distinção): Exemplo: edital restrito a mulheres para agente de penitenciária feminina. 1º Critério: Identifica-se o elemento de distinção; no exemplo seria a limitação da inscrição às mulheres. 2º Critério: Verificar se o elemento de distinção é objetivo, razoável e proporcional ao fim buscado pelo ato discriminatório (no caso o edital). Aqui, examinando o exemplo, o objetivo do edital é o provimento de agente de penitenciária feminina, logo não há nada mais razoável e proporcional que a limitação de inscrições a mulheres. Vale dizer ainda que a limitação foi objetiva, ou seja, a todas as mulheres, sem qualquer distinção de caráter subjetivo. Nesses casos específicos de provimento de cargos públicos, o STF adota o entendimento segundo o qual a distinção (ou discriminação) deve ser proporcional e razoável à natureza das atribuições do cargo, além de estar prevista em lei. Requisitos para concurso: • Compatibilidade com as atribuições do cargo. • Deve estar previsto na lei da carreira Súmula 535 STJ - É admitida a realização de exame psicotécnico em concursos públicos se forem atendidos os seguintes requisitos: previsão em lei, previsão no edital com a devida publicidade dos critérios objetivos fixados e possibilidade de recurso. Súmula vinculante 44-STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 82 Em relação à diferença no teste físico para homens e mulheres, o STF entende que não viola isonomia. Vale mencionar que os candidatos em concurso público não possuem direito à segunda chamada nos testes físicos, salvo se houver previsão expressa no edital. Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706). Por fim, não há violação ao princípio da isonomia a remarcação de teste físico para as candidatas gestantes, mesmo não havendo previsão no edital. O STF entendeu que a situação da candidata grávida merece tratamento diferente do caso de candidatos doentes ou que não compareceram ao teste por motivo de força maior. Assim, justifica-se fazer um distinguishing em relação ao que foi decidido no RE 630733/DF. É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral)29. Como foi cobrado em concurso? (TRF2 – IBFC - 2018): A proteção constitucional à maternidade e à gestante autoriza o tratamento diferenciado à candidata gestante, com designação de outra data para a realização do teste de aptidão física, especialmente se comprovado que a realização da prova na condição em que se encontra pode prejudicar a saúde do feto. Correto! 9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Estão previstos no art. 5º, LV da CF. Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou ADMINISTRATIVO, e aos acusados em geral são assegurados o CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA, com os meios e recursos a ela inerentes; O princípio do devido processo legal é referência como regra constitucional desde a Constituição de 1824, mas a novidade da Constituição Federal de 1988 foi estendê-lo ao processo administrativo. Trata-se de um superprincípio, norteador de todo ordenamento jurídico e que se desdobra em vários subprincípios como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa. 29 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8d2a5f7d4afa5d0530789d3066945330>. Acesso em: 15/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 83 É fundamento para muitas nulidades na administração pública. Contraditório significa ciência da existência do processo. Contraditório constitui a bilateralidade da relação jurídica processual. Quando se chama a parte para o processo, está formando-se a relação processual. Ampla defesa significa a parte ter a oportunidade de defesa (– ampla defesa qualifica o contraditório – contraditório formal x contraditório substancial; oportunidade de participação x poder de influência) lhe é dado o direito de fazê-lo, se ela vai fazer ou não é problema dela, ela precisa ter a oportunidade. 9.1. EXIGÊNCIAS PARA QUE A AMPLA DEFESA ACONTEÇA A ampla defesa exige uma defesa prévia, ou seja, a parte precisa ter a oportunidade de se defender antes da condenação final, da aplicação da sanção. Além disso, para que a defesa prévia seja efetiva, é necessário que as penas estejam pré- determinadas e o procedimento pré-estabelecido (fundamental para a defesa da parte, ela deve conhecer a sanção e o procedimento). 9.2. GARANTIA DE INFORMAÇÃO A defesa só será garantida quando a parte tiver acesso ao processo, garantindo-se o seu direito à informação. É o que ocorre, por exemplo, com recurso em concurso. Para recorrer, a parte precisa ter acesso ao espelho de prova. Obs.: a parte possui o direito à cópia do processo, mas as despesas são por sua conta. 9.3. PRODUÇÃO DE PROVAS A parte possui o direito de solicitar a produção de provas, bem como de vê-las sendo realizadas e interferindo efetivamente no convencimento do julgador (direito de influir). Obviamente, é vedada a produção de provas ilícitas. 9.4. DEFESA TÉCNICA A defesa técnica é aquela realizada pelo representante do interessado, o advogado. De acordo com a Lei 8.112/90, a presença do advogado é facultativa. Durante anos, o STJ reconheceu que a presença do advogado era obrigatória em todas as fases do processo administrativo disciplinar, tendo em vista que sua presença contribui para a regularidade do processo. Tal entendimento foi sumulado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 84 Súmula 343 STJ - a presença do advogado é obrigatória em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Cancelada Contudo, o entendimento do STJ não prosperou e a súmula foi cancelada em razão da Súmula Vinculante 5. SV 5 – A falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. De acordo com o STF, se a presença do advogado é obrigatória e o processo ocorre sem, haverá nulidade da decisão. Consequentemente, o servidor deverá ser reintegrado, retornando com o recebimento de todas as vantagens do período afastado. 9.5. DIREITO DE RECURSO O direito de recurso é indispensável para que a ampla defesa seja efetiva. O recurso administrativo é cabível independentemente de previsão de recurso típico, mesmo que para aquele caso concreto não seja previsto recurso específico, deve ser assegurada a ampla defesa. Para se recorrer é preciso saber a motivação, ou seja, é importante saber quais as razões que levaram àquela decisão. A exigência de depósito para o exercício do recurso viola o contraditório e a ampla defesa (especialmente). Isto porque se a parte não tem dinheiro para pagar o valor, não poderá interpor recurso, ou seja, seria definido pelo critério econômico o que é brutalmente inconstitucional. STF - SV 21 - É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. STJ – Tema 86: O depósitoprévio ao recurso administrativo, para a discussão de crédito previdenciário, ante o flagrante desrespeito à garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF/88) e ao direito de petição independentemente do pagamento de taxas (artigo 5º, XXXIV, "a", da CF/88) é inexigível, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em 28.03.2007, nos autos do Recurso Extraordinário 389.383-1/SP, na qual declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º, do artigo 126, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória 1.608-14/98, convertida na Lei 9.639/98. 3ª Observação: Súmula vinculante número 3 (STF): Sempre que o processo vai atingir o direito de alguém, a parte deve ter o direito de ampla defesa. STF SV 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram- se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 85 excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Imagine, por exemplo, que a Empresa X possui um contrato com o Estado Y. Durante a investigação, o Tribunal de Contas constata irregularidades, resolvendo extinguir tal contrato. Como a extinção irá atingir a Empresa X, ela precisa ter direito ao contraditório e ampla defesa. Portanto, quando os processos que tramitam no TCU puderem resultar na anulação ou na revogação de ato que beneficie a terceiro, este deverá ter direito de contraditório e ampla defesa. Situação diversa ocorre quando o TCU revê atos relacionados com o direito de aposentadoria, que não estão concretos e acabados. Neste caso, o TCU faz controle de um ato em formação, na sua trajetória. Não haverá contraditório e ampla defesa. Perceba, portanto, que há na Súmula Vinculante 3 duas situações distintas: 1º São aqueles atos que chegam ao TCU para serem submetidos a controle, já estão acabados. Ao realizar este tipo de controle, o TCU poderá anular ou revogar o ato, quando a ação do TCU (anulação ou revogação) atingir terceiros, ele será chamado, terá a oportunidade do direito de defesa. 2º Ato inicial de aposentadoria, depende de duas vontades: administrador e do TCU. Neste caso, o TCU participa da formação do próprio ato, da formação do direito, se o TCU não concordar, a parte não terá direito a contraditório e ampla defesa, visto que o ato não tinha sido formado ainda. OBS: o indivíduo TEM contraditório e ampla defesa perante a administração, todavia, no TCU, no caso acima, ele não terá o contraditório e ampla defesa. Isso porque no primeiro caso o TCU revê um ato já acabado e concluído. Na segunda situação, o TCU está dentro da tomada de decisão, para que o ato seja concluído e aperfeiçoado o TCU terá de participar, então ele está dentro do ato e não revendo um ato pronto 10. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE Significa que o gestor público deve agir de forma coerente, com lógica, com coerência e congruência. Tal princípio proíbe a atuação do administrador de forma despropositada ou tresloucada, quando, com a desculpa de cumprir a lei, age de forma arbitrária e sem qualquer bom- senso. Trata-se do princípio da proibição de excessos. Obs.: Marinela (2022, p. 83) considera a razoabilidade como princípio da proibição dos excessos; já Renério Castro Jr. (2022, p. 113), considera a proporcionalidade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 86 É considerado um princípio constitucional implícito, já que não está previsto na Constituição. Contudo, encontra previsão expressa em dispositivos infraconstitucionais, a exemplo do art. 2º, da Lei 9.784/99. Lei 9784/99 LPAD Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. As decisões que violarem a razoabilidade não serão inconvenientes, e sim, ilegais e ilegítimas, porque ofenderam a finalidade da lei, por ofenderem princípio constitucional implícito, admitindo correção, inclusive pelo Poder Judiciário, que realizará tão somente controle de legalidade. Essa é a dita legalidade em sentido amplo, o que permite a análise de compatibilidade com a lei e com as regras constitucionais. Nessa situação, apesar de se reconhecer que o controle judicial não pode atingir a conveniência e a oportunidade, a discricionariedade do administrador, deve-se admitir que o Poder Judiciário acabará interferindo no juízo de valor do administrador, no mérito do ato administrativo, limitando a sua liberdade (assim, não se admitem mais qualquer conveniência e oportunidade; essas devem ser razoáveis). Essa interferência só será possível quando existir violação à razoabilidade, ofendendo o texto constitucional e, consequentemente, o princípio da legalidade. 11. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Assim como a razoabilidade, a proporcionalidade é um princípio constitucional implícito e está prevista no art. 2º, da Lei 9.784/99. Lei 9784/99 LPAD Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; A doutrina brasileira (Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Di Pietro) reconhece que o princípio da proporcionalidade está contido no princípio da razoabilidade. Não são sinônimos. Proporcionalidade é adequação entre meios e fins – aspecto da razoabilidade, isto é, toda conduta razoável deve ser proporcional. A razoabilidade é algo maior. Traduz um comportamento dentro de um padrão de normalidade. A Administração deve cumprir a lei e todos os outros princípios do Direito Administrativo. Não é compatível atender a lei de modo desarrazoado ou desproporcional. Rafael Oliveira30 aponta que a proporcionalidade divide-se em três subprincípios: 30 Obra citada, p. 47. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 87 a) Adequação ou idoneidade – o ato estatal será adequado quando contribuir para a realização do resultado pretendido. Por exemplo, o STF considerou inconstitucional a exigência de comprovação de “condições de capacidade” para o exercício da profissão de corretor de imóveis, pois o meio – atestado de condições de capacidade – não provaria o fim – controle do exercício da profissão. b) Necessidade ou exigibilidade – em razão da proibição do excesso, caso existam duas ou mais medidas adequadas para alcançar os fins perseguidos (interesse público), o Poder Público deve adotar a medida menos gravosa aos direitos fundamentais (ex.: invalidade de sanção máxima de demissão ao servidor que pratica infração leve. c) Proporcionalidade em sentido – encerra uma típica ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela atuação estatal e o benefício por ela produzido (relação custo e benefício da medida), razão pela qual a restrição ao direito fundamental deve ser justificada pela importância do princípio ou do direito fundamental que será efetivado (ex.: o STF considerou inconstitucional lei estadual que obrigou a pesagem de botijões de gás no momento da venda para o consumidor, com abatimento proporcional do preço do produto, quando verificada a diferença a menor entre o conteúdo e quantidade especificada no recipiente, tendo em vista que a proteção do consumidor não autoriza a aniquilação do princípio da livre-concorrência). 12. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE OUDESCENTRALIZAÇÃO Esse princípio decorre dos princípios da indisponibilidade e da legalidade. Surgiu com base na ideia de descentralização administrativa, apesar de a doutrina também admitir a sua aplicação para a própria Administração Direta. Para a Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) criar as pessoas jurídicas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista ) precisa de lei, que irá definir a finalidade específica da pessoa jurídica da Administração Indireta. O administrador não pode fugir desta finalidade, há uma vinculação. Pode o administrador modificar esta finalidade? Não, visto que tal finalidade é definida por lei, para modificá-la precisaremos de outra lei → paralelismo de formas. Há doutrina que entende também poder ser aplicado quanto aos órgãos públicos. (MP/MG – ‘O princípio da especialidade vincula as PJ da administração indireta e os órgãos da administração à lei que os cria’) Esse princípio, pensado inicialmente para as autarquias, também deve ser aplicado às demais pessoas jurídicas que dependem, igualmente, de lei para sua criação (art. 37, XIX e XX, da CF). Essa mesma ideia também pode ser aplicada para as estruturas internas da Administração, como é o caso dos órgãos públicos que, da mesma forma, estão ligados à finalidade do ato de sua criação. A fiscalização de obediência a essa finalidade, e, consequentemente de obediência à http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 88 legalidade, faz-se pelos instrumentos de controle da Administração, como é o caso da supervisão ministerial que é realizada pelo Ministério a que a pessoa jurídica estiver ligada31. O melhor exemplo é o art. 237 da Lei 6.404/1976. Lei 6.404/1976, art. 237: A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição. 13. PRINCÍPIO DA TUTELA OU CONTROLE Os entes federativos, através de órgãos da administração direta exercem controle sobre as pessoas jurídicas da administração indireta. Não há hierarquia, há controle. Não há autotutela, há tutela. Não há subordinação, há vinculação. Dec. Lei 200/67, art. 4°: A Administração Federal compreende: Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Dec. Lei 200/67, art. 6º “As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais. (...) V – Controle. Exemplos: Ministério da Educação exerce tutela sobre as autarquias federais universidades federais; Ministério do Meio Ambiente exerce tutela sobre o IBAMA; Ministério das Minas e Energia exerce tutela sobre a Petrobras; Ministério da Fazenda exerce tutela sobre o Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e Casa da Moeda; Ministério das Telecomunicações exerce tutela sobre os Correios e ANATEL. 14. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA 14.1. CONCEITO De acordo com o princípio da autotutela, a Administração Pública possui o poder-dever de rever os seus próprios atos, seja para anulá-los por vícios de legalidade, seja para revogá-los por questões de conveniência e de oportunidade, nos termos das Súmulas 346 e 473 do STF e do art. 53, da Lei 9.784/99. Lei 9.784/99 Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 31 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 97. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 89 STF 346 A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos. STF 473 diz que: A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tomem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 14.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA Vale ressaltar que a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não prescinde (não dispensa) a instauração de processo administrativo no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Assim, a Administração deve dar oportunidade ao interessado para que ele se manifeste sobre a ilegalidade que foi, a princípio, detectada. Neste sentido: A Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório. STJ. 1ª Turma. AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03/06/2019. É necessária a prévia instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, sempre que a Administração, exercendo seu poder de autotutela, anula atos administrativos que repercutem na esfera de interesse do administrado. STF. 1ª Turma. RE 946481 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/11/2016. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. STF. Plenário. RE 594296, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/09/2011 (repercussão geral). Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/SP – VUNESP - 2018): a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração não depende de provocação do interessado e não gera responsabilidade administrativa perante terceiros. Correto! (DPU – CESPE - 2017): Jorge, servidor público federal ocupante de cargo de determinada carreira, foi, por meio administrativo, transferido para cargo de carreira diversa. Com referência a essa situação hipotética, à luz do entendimento dos tribunais superiores, a forma de provimento do cargo público na referida situação — transferência para cargo de carreira diversa — foi inconstitucional, por violar o princípio do concurso público; cabe à administração pública, no exercício do poder de autotutela, anular o ato ilegal, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Correto! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 90 14.3. PRAZO PARA O EXERCÍCIO O prazo para que a Administração reveja os seus próprios atos, quando ilegais e se deles decorrem efeitos favoráveis para os destinatários, é decadencial e de cinco anos (salvo comprovada má-fé), contados da data em que foram praticados, conforme regra do art. 54 da Lei 9.784/99 (conta-se a partir da vigência da lei). Todavia, nada impede que essa ilegalidade seja corrigida também pelo Poder Judiciário. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/MA – CESPE - 2022): Constatada a presença de ilegalidade, impõe-se a anulação do ato administrativo, cuja declaração não se sujeita a prazo decadencial. Errado! (TJ/MS – FCC - 2020): O exercício, pela Administração Pública, do poder de anular seus próprios atos não está sujeito a limites temporais, por força do princípio da supremacia do interesse público. Errado. O STF (RE 817.338) entende que se o ato praticado pela Administração violar diretamente a Constituição,mesmo passado os cinco anos, será possível a anulação. Qual o prazo de que dispõe a Administração Pública federal para anular um ato administrativo ilegal?32 Regra 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado. Exceção 1 Em caso de má-fé. Se ficar comprovada a má-fé, não haverá prazo, ou seja, a Administração Pública poderá anular o ato administrativo mesmo que já tenha decorrido mais de 5 anos. Exceção 2 Em caso de afronta direta à Constituição Federal. O prazo decadencial de 5 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. Trata-se de exceção construída pela jurisprudência do STF. Não há previsão na lei desta exceção 2. STF. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741). O STF entendeu que o prazo de 5 anos, previsto na Lei nº 9.784/99 consolidou-se como marco temporal geral nas relações entre o Poder Público e particulares. Como exemplos, podemos citar o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e o art. 173 do CTN. A maioria dos Estados-membros aplica o prazo quinquenal para anulação de atos administrativos, seja por previsão em lei própria 32 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Em regra, o prazo decadencial para que a Administração Pública anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio da isonomia. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c0172ea66506f59c8c435eb66176fb67>. Acesso em: 18/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 91 ou por aplicação analógica do art. 54 da Lei nº 9.784/99. Somente são admitidas exceções ao princípio da isonomia quando houver fundamento razoável baseado na necessidade de remediar um desequilíbrio específico entre as partes. É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 (dez) anos para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração Pública estadual. STF. Plenário. ADI 6019/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12/4/2021 (Info 1012). E se o Estado ou o Município não estipular um prazo em sua legislação? Se não houver lei estadual ou municipal fixando um prazo para o exercício da autotutela, será possível aplicar, por analogia integrativa, o prazo de 5 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99? SIM. É isso que preconiza a súmula 633 do STJ: Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. Qual é o fundamento para essa aplicação? Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se não houvesse a aplicação do prazo da Lei nº 9.784/99, a Administração Pública estadual ou municipal que não editasse a sua lei ficaria, em tese, completamente livre para exercer a autotutela a qualquer tempo. Isso, contudo, seria uma afronta à segurança jurídica. Confira: Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal nº 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 345831 PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 09/06/2016. Vale salientar que Mesmo depois de terem-se passados mais de 5 anos, a Administração Pública pode anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada a não devolução das verbas já recebidas33. No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato 33 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Mesmo depois de terem-se passados mais de 5 anos, a Administração Pública pode anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada a não devolução das verbas já recebidas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/af0a59d77edf6e178ec25cb090df864b>. Acesso em: 18/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 92 com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, no procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. Ex: 2003, João, ex-militar da Aeronáutica, recebeu anistia política, concedida por meio de portaria do Ministro da Justiça. Em 2006, a AGU emitiu nota técnica fazendo alguns questionamentos sobre a forma indevida pela qual estavam sendo concedidas anistias políticas, dentre elas a que foi outorgada a João. Em 2011, o Ministro da Justiça determinou que fossem revistas as concessões de anistia de inúmeros militares, inclusive a de João. Em 2012, foi aberto processo administrativo para examinar a situação de João e, ao final, determinou-se a anulação da anistia política. Mesmo tendo-se passados mais de 5 anos, a anulação do ato foi possível, seja por força da parte final do art. 54 da Lei nº 9.784/99, seja porque o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. STF. Plenário. RE 817338/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/10/2019 (repercussão geral – Tema 839) (Info 956). É possível a anulação do ato de anistia pela Administração Pública, evidenciada a violação direta do art. 8º do ADCT, mesmo quando decorrido o prazo decadencial contido na Lei nº 9.784/99. STJ. 1ª Seção. MS 19070- DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 12/02/2020 (Info 668). No que tange à revogação, a Administração estará sujeita a alguns limites materiais, já que não há previsão quanto a limite temporal (prazo) como também não há uma enumeração legal dessas hipóteses. Considerando que o rol não é taxativo, apontam-se como as mais indicadas pela doutrina as seguintes situações em que não se admite a revogação: de atos vinculados, visto que eles não têm conveniência; de atos que já exauriram os seus efeitos, considerando que a revogação não retroage; de atos que já estão na órbita de competência da autoridade, como, por exemplo, se o interessado recorreu à autoridade superior e a inferior deseja revogar o ato objeto de análise; de meros atos administrativos, porque os seus efeitos são previstos pela lei; de atos que integrem um procedimento, porque a prática do novo ato gera a preclusão do anterior; e, ainda, de atos que geram direitos adquiridos. Para alguns doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autotutela também é utilizada para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Assim, uma vez atuando por meio de medidas do Poder de Polícia, ela deve impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens. Por fim, o art. 21 da LINDB prevê que ao anular um ato o controlador deverá considerar as consequências. Observe: Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suasconsequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 93 podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/RO – CESPE - 2023) Ato administrativo eivado de nulidade do qual se tenham valido beneficiários hipossuficientes que deliberadamente tiraram proveito do erro da administração, com comprovada má-fé, deverá ser anulado pela administração, a qualquer tempo. Correta! (TJDFT – CESPE - 2023) João, servidor público do Distrito Federal, ingressou no cargo público em 1986, sem ter realizado concurso público. Em 1991, foi editado ato da administração pública que declarou sua estabilidade no cargo. Passados dez anos, a administração pública anulou o referido ato, por considerá-lo incompatível com o texto constitucional. Nessa situação hipotética, a anulação do ato foi válida, uma vez que o ato administrativo que concedeu a estabilidade a João destoava do texto constitucional e, portanto, era passível de anulação, não estando sujeito ao prazo para o exercício do poder-dever de autotutela administrativa, que é decadencial, sem prejuízo do contraditório e da ampla defesa em favor do administrado. Correta 15. PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE34 O princípio da sindicabilidade é mais amplo que o princípio da autotutela, podendo ser entendido como a possibilidade jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e, por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle, ainda que não seja o da própria Administração Pública (Poder Judiciário, por exemplo). É possível falar-se em heterotutela, ou seja, o controle não é feito pelo órgão ou pela Administração Pública, mas por pessoa, órgão ou ente de esfera diversa. É o caso, por exemplo, da anulação de ato administrativo feita pelo Poder Judiciário, decorrente de reclamação perante o STF, ou do controle dos atos do Poder Executivo realizado pelo Poder Legislativo, em sua função fiscalizadora. 16. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA Segundo Maria Sylvia Di Pietro, está previsto no art. 12 da Lei 9.784/99. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. 34 CASTRO. Renério Jr. Obra citada, p. 118 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 94 Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. A Administração pode delegar sua competência a órgão hierárquico inferior ou a outro órgão ou entidade, mesmo sem relação hierárquica. Assim, a lei previu a possibilidade de delegação dentro da relação hierárquica (poder hierárquico) e fora da relação hierárquica (não é poder hierárquico). Avocar é chamar o exercício de uma competência fixada por lei para outro, nos termos do art. 15 da Lei 9.784/99. Exige relação hierárquica. Lei 9.784/99, art. 15: Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 17. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 17.1. CONCEITO O serviço público deve ser prestado de forma ininterrupta. Rafael Oliveira35 aponta que o princípio da continuidade está umbilicalmente ligado à prestação de serviços públicos, cuja prestação gera comodidades materiais para as pessoas e não pode ser interrompida, tendo em vista a necessidade permanente de satisfação de direitos fundamentais. Para Celso Antônio Bandeira Mello: “serviço público é obrigatório para o Estado, é dever do Estado, dessa obrigatoriedade vem justamente o princípio da continuidade, se ele tem esse dever, consequentemente ele deve fazê-lo de forma contínua. O princípio da continuidade decorre da obrigatoriedade da prestação.” A Lei 8.987/1995 afirma que serviço público adequado é aquele prestado de forma contínua. Art. 6º, § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 17.2. CORTE NO SERVIÇO PÚBLICO A aplicação do princípio da continuidade para os serviços públicos, principalmente os essenciais, impede a sua interrupção, salvo nas hipóteses expressamente autorizadas por lei. Assim, não haverá descontinuidade quando a interrupção ocorre em caso de: a) Emergência – independe de aviso prévio; 35 Obra citada, p. 51. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 95 b) Desobediência às normas técnicas que comprometam a segurança do serviço – depende de aviso prévio; c) Inadimplência do usuário, considerando o interesse coletivo – depende de aviso prévio. Art. 6º, § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - Motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; II - Por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Em relação à inadimplência do usuário, há na doutrina questionamentos acerca da sua constitucionalidade. 1ª Corrente (minoritária) – sustentam que o corte por inadimplência é inconstitucional, tendo em vista que lei infraconstitucional não poderia criar uma exceção ao princípio da continuidade, estabelecido implicitamente na Constituição, o débito só poderia ser cobrado judicialmente. Além disso, fundamentam seu entendimento nos arts. 22 e 42 do CDC. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, CONTÍNUOS. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. 2ª Corrente (majoritária e STJ) – consideram que o corte por inadimplemento do usuário é constitucional, em virtude do próprio princípio da continuidade do serviço. Isto porque se a prestadora prestar serviço ao usuário inadimplente ela não vai sobreviver, e se ela não sobreviver vai interromper o serviço e violará o princípio da continuidade. Portanto, o corte ao inadimplente é manter o princípio da continuidade ao adimplente, em nome da supremacia do interesse público, em nome da continuidade. Também utilizam como justificativa ao corte o princípio da isonomia, um paga, o outro não paga, são desiguais e sendo assim, merecem tratamento desigual. Consequentemente, a prestadora não poderá dar a mesma situação ao adimplente (o serviço) e ao inadimplente (o corte), se não for assim, violar-se-á o princípio da isonomia. Há casos em que por causarem um prejuízo irreparável não será possível o corte, mesmo que o usuário seja inadimplente.Por exemplo, prestação de serviço de energia elétrica a hospitais, logradouros públicos, repartições públicas, usuário que necessite de aparelhos elétricos para se manter vivo. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 96 Vale salientar que a Lei 14.015/2020 alterou a Lei 8.987/95 e a Lei 13.460/2017 para deixar mais explícito que é possível a interrupção do serviço público em caso de inadimplemento do usuário, desde que ele seja previamente avisado. Lei 8.989/95 Art. 6º, § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020) Lei 13.460/2017 Art. 5º, XVI – comunicação prévia ao consumidor de que o serviço será desligado em virtude de inadimplemento, bem como do dia a partir do qual será realizado o desligamento, necessariamente durante horário comercial. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020) Vejamos os principais entendimentos acerca do corte de serviço público proferidos pelo STJ36: • É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente o usuário, desde que precedido de notificação. • É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que precedido de notificação. • É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. • É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população • É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde. • É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo. • É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por débitos de usuário anterior, em razão da natureza pessoal da dívida 36 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível o corte da energia elétrica por fraude no medidor, desde que cumpridos alguns requisitos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f3adde26e4fd2dcbfbc56c48396a6d23>. Acesso em: 18/07/2022 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14015.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14015.htm#art3 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 97 • É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório, por configurar abuso de direito e ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo cabível a indenização ao consumidor por danos morais • É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica, apurada unilateralmente pela concessionária • O corte no fornecimento de energia elétrica somente pode recair sobre o imóvel que originou o débito, e não sobre outra unidade de consumo do usuário inadimplente • É legítimo o corte no fornecimento de energia elétrica na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. 17.3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS37 O direito de greve dos servidores públicos encontra-se previsto no art. 37, VIII, da CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; Perceba que o inciso VII afirma que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Esta lei, até o presente momento, não foi editada. Mesmo sem haver lei, os servidores públicos podem fazer greve? SIM. O STF (MI 708) decidiu que, mesmo sem ter sido ainda editada a lei de que trata o art. 37, VII, da CF/88, os servidores públicos podem fazer greve, devendo ser aplicadas as leis que regulamentam a greve para os trabalhadores da iniciativa privada (Lei nº 7.701/88 e Lei nº 7.783/89). Assim, duas conclusões podem ser expostas: 37 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Policiais são proibidos de fazer greve. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/68d3743587f71fbaa5062152985aff40>. Acesso em: 19/07/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 98 a) Mesmo não havendo ainda lei tratando sobre o tema, os servidores podem fazer greve e isso não é considerado um ato ilícito; b) Enquanto não há norma regulamentando este direito, aplicam-se aos servidores públicos as leis que regem o direito de greve dos trabalhadores celetistas. Em regra, a Administração Pública deve fazer o desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Entretanto, não poderá ser feito o desconto se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público (STF RE 693456/RJ). Importante destacar que para determinadas categorias a greve é proibida. Por exemplo, a CF/88 proíbe expressamente que os Policiais Militares, Bombeiros Militares e militares das Forças Armadas façam greve (art. 142, 3º, IV c/c art. 42, § 1º). Em relação aos policiais civis, apesar de não haver uma proibição expressa na CF/88, o STF decidiu que não podem fazer greve. Aliás, o Supremo foi além e afirmou que nenhum servidor público que trabalhe diretamente na área da segurança pública pode fazer greve. O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. STF. Plenário. ARE 654432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 5/4/2017 (repercussão geral) (Info 860). A greve não é um direito absoluto e, neste caso, deverá ser feito um balanceamento entre o direito de greve e o direito de toda a sociedade à segurança pública e à manutenção da ordem pública e paz social. Há a prevalência do interesse público e do interesse social sobre o interesse individual de uma categoria. Por essa razão, em nome da segurança pública, os policiais não podem fazer greve. Importante destacar que a ponderação de interesses aqui não envolve direito de greve X continuidade do serviço público. A greve dos policiais é proibida não por causa do princípio da continuidade do serviço público (o que seria muito pouco), mas sim por conta do direito de toda a sociedade à garantia da segurança pública, à garantia da ordem pública e da paz social. Além dos policiais civis, os policiaisfederais também estão proibidos de fazer greve? SIM. O STF entendeu que o exercício de greve é vedado a todas as carreiras policiais previstas no art. 144, ou seja, não podem fazer greve os integrantes da: • Polícia Federal; • Polícia Rodoviária Federal; • Polícia Ferroviária Federal; • Polícia Civil; • Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros militar. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 99 17.4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS38 A regra da exceptio non adimpleti contractus, também denominada exceção do contrato não cumprido, em razão da qual não se admite que um contratante inadimplente exija o cumprimento da outra parte, ou seja, uma parte só poderá exigir o adimplemento da outra após a satisfação de sua prestação contratual. Essa regra é muito comum nos contratos regidos pelo direito privado, entretanto, nos contratos administrativos, a sua aplicação não é entendimento pacífico na doutrina. Para a doutrina tradicional, não há aplicação da cláusula da exceptio nos contratos administrativos, tendo em vista a incidência da denominada cláusula exorbitante. Todavia, para a doutrina mais moderna, em que pese a incidência dessa cláusula, em razão do princípio da continuidade, não há dúvida quanto à sua aplicação diferenciada dos contratos privados, não tipificando, assim, uma cláusula exorbitante. Para respaldar esse entendimento, pode-se utilizar a disposição do art. 78, inciso XIV e XV, da Lei 8.666/93 (atuais art. 137, II e IV da Lei 14.133/2021), que autoriza, ressalvadas as situações excepcionais elencadas como calamidade pública, grave perturbação da ordem ou guerra, o contratado a suspender a prestação de serviços e buscar a rescisão judicial do contrato, quando o atraso dos pagamentos devidos pela Administração for superior a 90 dias (superior a dois meses na Lei 14.133/2021). Desse modo, fica fácil concluir que há aplicação diferenciada da cláusula da exceptio, a partir de um determinado prazo, conforme previsão legal. LEI 8.666/93 LEI 14.133/2020 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses. § 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições: I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do 38 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 94-95 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 100 obrigações assumidas até que seja normalizada a situação qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos. § 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições: I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído; Para proteger a continuidade dos serviços públicos, encontra-se, ainda, o instituto da ocupação provisória dos bens da contratada, prevista como cláusula exorbitante dos contratos administrativos, no art. 58, inciso V, da Lei 8.666/93 (art. 139, II da Lei 14.133/2021), garantindo a prestação da atividade, enquanto tramita o processo administrativo para a extinção do contrato. Advindo a decisão pela rescisão do mesmo, o Poder Público poderá realizar a reversão dos bens essenciais ao serviço, com a devida indenização, se for o caso, observadas as regras contratuais (art. 39 da Lei 8.987/95). Lei 14.133/2021 Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências: II - ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; Por fim, podem-se também apontar, como instrumentos para a manutenção da continuidade do serviço público, os institutos da encampação e da caducidade, que autorizam a extinção unilateral do contrato por parte da Administração, sendo na primeira hipótese, por motivo de interesse público e, na segunda, por descumprimento de cláusula contratual por parte da contratada, admitindo-se, nas duas hipóteses, o fundamento da continuidade do serviço (arts. 37 e 38 da Lei 8.987/95). Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 101 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei nº 12.767, de 2012) § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direitode ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. 18. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da segurança jurídica é considerado viga mestre da ordem jurídica, sendo um dos subprincípios básicos do próprio conceito de Estado de Direito. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art29. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art29. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12767.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12767.htm#art20 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 102 O princípio da segurança jurídica foi um dos pilares de fundamentação das alterações promovidas na LINDB: LINDB Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. Seu objetivo é evitar alterações supervenientes que instabilizem a vida em sociedade, além de minorar os efeitos traumáticos de novas disposições protegendo, assim, a estabilidade como uma certeza para as regras sociais. Vale destacar que a doutrina aponta que o princípio da segurança jurídica possui dois sentidos: a) Objetivo – estabilização do ordenamento jurídico (certeza do direito), tendo em vista a necessidade de se respeitarem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; b) Subjetivo – proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Como o assunto foi cobrado em concurso? (TJ/MS – FCC - 2020): É vedada a aplicação retroativa de nova orientação geral, para invalidação de situações plenamente constituídas com base em orientação geral vigente à época do aperfeiçoamento do ato administrativo que as gerou. Correto! Com a teoria da ponderação dos interesses reconhecendo que não há no ordenamento jurídico nenhum princípio absoluto e que todos devem ser considerados conforme a importância dos interesses a serem protegidos, o princípio da segurança jurídica vem prevalecendo em inúmeras situações, especialmente no que tange à revisão de atos administrativos ilegais. Assim, ocorrendo um ato ilegal, em razão do princípio da legalidade, a consequência natural é a sua retirada por meio de anulação, entretanto, quando tal conduta comprometer o princípio da segurança jurídica ou qualquer outro princípio do ordenamento, causando a retirada mais prejuízos que sua manutenção, o ato deve ser mantido, ainda que ilegal, estabilizando com isso os seus efeitos. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 103 Por fim, de acordo com o STF (Tema 445), em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. Como o tema foi cobrado em concurso? (PGE/RR – CESPE – 2023): Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os tribunais de contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva corte de contas. Correto. 19. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA E BOA-FÉ39 O princípio da confiança, implícito no ordenamento jurídico, refere-se à segurança jurídica sob o aspecto subjetivo. Portanto, embora com ela não se confunda, a confiança está atrelada à segurança jurídica, remetendo-nos à ideia de que os atos praticados pelo Poder Público são legítimos (presumem-se legais e verdadeiros), de tal sorte que os atos devem ser preservados em nome da boa-fé, sobrepondo-se, em alguns casos concretos, ao princípio da legalidade. A segurança jurídica possui um caráter amplo, sendo aplicável às relações públicas e privadas, a confiança legítima atua, tão somente, na esfera jurídica do particular, protegendo- o da atuação do Estado. Além disso, enquanto o princípio da confiança protege a boa-fé do administrado, a boa-fé é o princípio que tanto se aplica aos administrados (protegendo-os e impondo-os proceder com lealdade e honestidade) como à Administração Pública, quando determina que atue com correção. Além disso, o princípio da boa-fé abrange um aspecto objetivo, que diz respeito à conduta leal, honesta, e um aspecto subjetivo, que diz respeito à crença do sujeito de que está agindo corretamente. Se a pessoa sabe que a atuação é ilegal, ela está agindo de má-fé. Maria Sylvia Di Pietro40 cita cinco situações em que os princípios da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé poderão ser invocados. a) Manutenção de atos administrativos inválidos - ocorre quando o prejuízo resultante da anulação for maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão; b) Manutenção de atos praticados por funcionário de fato – aplica a teoria da aparência, os atos, mesmo ilegais, podem ser mantidos perante terceiros de boa-fé; c) Fixação de prazo para anulação – o art. 54 da Lei 9.784/99 prevê que a Administração possui o prazo de cinco anos para anulação de seus atos. Trata-se de mais uma hipótese 39 CASTRO, Renério Jr., obra citada, p. 123-126 40 Obra citada, p. 159-160. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 104 em que o legislador, em detrimento do princípio da legalidade, prestigiou outros valores, como o da segurança jurídica, nos aspectos objetivo e subjetivo; também prestigiou o princípio da boa-fé quando, na parte final do dispositivo, ressalvou a hipótese de ocorrência de má-fé. d) Regulação dos efeitos produzidos pelo ato ilegal - neste caso, não se mantém o ato ilegal; ele é anulado, porém sem aplicação dos efeitos retroativos à data em que foi praticado. Como exemplo, podem ser citadas as hipóteses previstas no artigo 27 da Lei no 9.868/99, e no artigo 11 da Lei no 9.882/99, que possibilitam, respectivamente, em caso de declaração de lei ou ato normativo em ação de declaração de inconstitucionalidade e em processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restrinja os efeitos da declaração ou decida que elasó tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Os dois dispositivos indicam como justificativa para a adoção de tal medida “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. e) Regulação dos efeitos da súmula vinculante - está prevista no artigo 4º da Lei no 11.417/06, que regulamenta o artigo 103-A da Constituição Federal; de acordo com esse dispositivo, a súmula vinculante tem eficácia imediata, mas o STF pode, por decisão de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica. Veja como o tema foi cobrado: (MPE/MG – FUNDEP - 2019): Discorra sobre o princípio da proteção à confiança no âmbito do Direito Administrativo. Cite exemplos de aplicabilidade desse princípio. ESPELHO DE CORREÇÃO: Embora esse princípio não esteja previsto na Constituição da República, a doutrina e a jurisprudência assentam que ele se constitui em desdobramento do princípio da segurança jurídica. Pode-se afirmar que esse princípio está ligado ao próprio Estado de Direito e diz respeito à preservação de direitos e expectativas de particulares que presumem a licitude, correção e lealdade dos atos praticados pela Administração Pública. Muitos confundem esse princípio com o da boa-fé, porém o da proteção à confiança ou da confiança legítima busca a tutelar a confiança que o administrado deposita nos atos praticados pela Administração Pública ao passo que o da boa-fé deve pautar o agir tanto da Administração quanto do administrado. Como exemplos da proteção a que fazem jus os administrados, podem ser mencionados: a) A manutenção de direitos gerados em virtude da expectativa criada por medidas adotadas pela Administração; b) A manutenção de atos administrativos praticados por funcionários de fato; c) A proteção dos particulares contra mudanças bruscas de entendimento da Administração Pública, caso em que se aventa a necessidade de regime de transição em face da alteração de orientação. (TJ/PR – CESPE - 2017): De acordo com o art. 54 da Lei n.º 9.784/1999, o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Trata-se de hipótese http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 105 em que o legislador, em detrimento da legalidade, prestigiou outros valores. Tais valores têm por fundamento o princípio administrativo da segurança jurídica. Correto! (PGE/SE – CESPE - 2017): Em virtude do princípio da proteção à confiança e da segurança jurídica, entende o STF que podem ser considerados válidos os atos praticados por agente público ilegalmente investido. Correto! Renério Castro Jr. salienta que a proteção da confiança do administrado por meio da exigência leal e coerente do Estado ocorre, ainda, a partir da teoria dos atos próprios (venire contra factum proprium), que é aplicável, modernamente, ao Direito Administrativo. Seu objetivo principal é evitar atuações contraditórias e desleais nas relações jurídico-administrativas, com violação aos princípios da proteção da confiança legítima e da boa-fé. A aplicação do princípio da vedação ao comportamento contraditório pressupõe a ocorrência cumulativa de quatro eventos: a) Uma conduta inicial válida – o factum proprium; b) A confiança legítima de outrem na preservação do sentido objetivamente extraído do factum proprium; c) O comportamento contraditório em relação ao sentido objetivo da conduta inicial; d) Dano efetivo ou potencial. No âmbito das relações jurídico-administrativas a aplicação do princípio da vedação de comportamentos contraditórios decorre: a) Do cumprimento do dever estatal de respeito aos direitos e garantias fundamentais; b) Da aplicação dos valores constitucionais da solidariedade social, segurança jurídica e dignidade humana; c) Da observância dos princípios constitucionais dirigidos à Administração Pública, em especial a moralidade e a impessoalidade administrativa, essa última com projeção do princípio da isonomia. 20. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO De acordo com o art. 2º, VII da Lei 9.784/99, motivação é a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão. Art. 2º VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”. Implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que lhes deram http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 106 causa, a providência tomada, a sua compatibilidade com a previsão legal e, quando necessário, o juízo de valor, as razões de conveniência e oportunidade que justificaram a prática desses atos. Esse último fundamento está presente nos atos discricionários, sendo necessário para avaliar se a atuação do administrador está realmente compatível com o ordenamento vigente, especialmente os princípios constitucionais. Em relação à obrigatoriedade de motivação há duas correntes41: 1ª Corrente (minoritária): entende que não é obrigatória, tendo em vista que a regra do art. 93 da CF aplica-se apenas às decisões judiciais. Além disso, a lei do processo administrativo determina que somente alguns atos sejam motivados. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. 2ª Corrente (majoritária): a motivação é obrigatória. O fundamento está no texto constitucional em vários dispositivos, iniciando-se no art. 1º, II, quando estatui o direito à cidadania, considerando que o conhecimento das razões que levaram à prática do ato é condição para sua concretização, e no seu parágrafo único, o constituinte completa sua obrigatoriedade definindo que o poder emana do povo, portanto, nada mais justo que o titular desse poder conheça as razões que levam à prática dos atos, a qual irá atingir os seus interesses. O texto constitucional também assegura, no art. 5º, inciso XXXV, o direito à apreciação judicial, ditando que qualquer lesão ou ameaça de lesão podem ser levadas ao Poder Judiciário, controle esse que ficará prejudicado se não houver conhecimento dos fundamentos que respaldam a prática do ato, sendo a motivação, mais uma vez, um elemento indispensável. O dever de motivar, de justificar é também desdobramento da garantia de informação expressa no art. 5º, inciso XXXIII, da CF. Além obviamente do art. 93, X. 41 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 98-99. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 107O art. 20 da LINDB reforça o entendimento da obrigatoriedade da motivação. Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. 21. PRINCÍPIO DA REALIDADE O princípio da realidade assegura aos cidadãos que a incidência da norma administrativa não ignora a realidade em que insere. Este princípio ganhou relevância com as alterações promovidas na LINDB. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. 22. PRINCÍPIO DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO Consiste na necessidade de conferir maior legitimidade à atuação do Poder Público, no contexto de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, que leva ao surgimento de novos mecanismos de participação popular na elaboração de normas e na tomada de decisões administrativas, assim como o incremento da atuação administrativa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 108 Citam-se, como exemplo: • A Câmara de Conciliação e Arbitragem da AGU; • Mecanismos de participação popular (consultas e audiências públicas) e de consenso (contratos, convênios, TAC); • Acordos terminativos de processos administrativos; • Termo do compromisso de cessação de prática; • Acordos de leniência. A LINDB, após as alterações promovidas pela Lei 13.655/18, caminhou nesse sentido. Observe: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 109 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO 1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, descentralização e a desconcentração. 1.1. CENTRALIZAÇÃO A centralização é a situação em que o Estado (União, Estados, DF e Municípios) executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Em outras palavras, é quando a atividade é prestada pelo centro, núcleo da Administração Direta. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/SE – CESPE - 2018): A centralização consiste na execução de tarefas administrativas pelo próprio Estado, por meio de órgãos internos e integrantes da administração pública direta. Correto. 1.2. DESCENTRALIZAÇÃO Na descentralização, o ente federativo distribui o exercício de parte de suas atribuições a outras pessoas, físicas ou jurídicas, de Direito Público ou de Direito Privado. Portanto, a atividade administrativa é retirada do núcleo, para pessoas de fora da administração direta (sejam elas da administração indireta ou particulares). Em relação ao deslocamento de um serviço do Estado para o Município ou União, não teremos descentralização administrativa. Trata-se de uma transferência entre entes políticos, chamada de descentralização política (analisada no Direito Constitucional). De acordo com Renério Castro Jr.42, a descentralização é regida pelos seguintes princípios: a) Reserva legal – o procedimento de criação depende de lei específica; b) Especialidade – a nova pessoa jurídica desempenha função específica e não genérica; c) Tutela – as entidades são controladas pela Administração central , num processo de vinculação e não subordinação. 42 Obra citada, p. 182. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 110 1.3. DESCONCENTRAÇÃO A desconcentração, que é um fenômeno de distribuição interna de partes de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, refere-se à organização interna de cada pessoa jurídica. Ela não prejudica a unidade monolítica do Estado, pois todos os órgãos e agentes permanecem ligados por um consistente vínculo denominado hierarquia, podendo ser em razão da matéria, do grau de hierarquia ou do território, como ocorre na distribuição das atividades entre os órgãos públicos. Por exemplo, se um serviço sai do Ministério B para o C, se isso acontece dentro da mesma pessoa jurídica, é desconcentração. Forma desconcentrada de prestação do serviço. Obs.: A desconcentração pode ocorrer tanto dentro de uma pessoa política como dentro de uma entidade administrativa, vale dizer, tanto no âmbito da administração direta ou centralizada como na administração indireta ou descentralizada43. Perceba, portanto, que desconcentração e descentralização não se confundem. Assim,temos que na44: DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO Competências distribuídas a órgãos públicos sem personalidade própria. Competências distribuídas a entidades dotadas de personalidade jurídica. Os órgãos constituem a administração direta e a indireta. As entidades constituem somente a administração indireta ou descentralizadas. Órgãos não podem ser acionados diretamente perante o Poder Judiciário (exceção para alguns órgãos dotados de capacidade processual especial). Entidades descentralizadas respondem diretamente perante o Poder Judiciário (é possível a responsabilização subsidiária do ente federativo). Exemplos: ministérios, secretarias de Estados ou Municípios, escolas públicas, tribunais, Ministério Público. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, e sociedades de economia mista. Possui como base a hierarquia (quando alguém manda deslocar um serviço dentro da mesma PJ). Não existe hierarquia entre Administração Direta e Indireta; Direta e Particulares. Há controle e fiscalização. Há subordinação. Não existe subordinação. Cria órgão Cria entidade 43 CASTRO. Renério Jr., obra citada, p. 185. 44 Ibidem, p. 186. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 111 Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/Al – FCC – 2019): Considerando as medidas de organização da Administração Pública necessárias para o desempenho de suas atividades, operadas a partir dos mecanismos de desconcentração e de descentralização, nos limites estabelecidos pela Constituição Federal, tem- se que a desconcentração pressupõe a criação de outros entes públicos ou privados, integrantes da estrutura administrativa, enquanto a descentralização refere-se à mera realocação de competências dentro da estrutura existente. Correto! (DPE/DF – CESPE - 2019): A distribuição de competências a órgãos subalternos despersonalizados, como as secretarias-gerais, é modalidade de descentralização de poder. Errado! (PC/SE – CESPE - 2018): Na administração pública, desconcentrar significa atribuir competências a órgãos de uma mesma entidade administrativa. Correto. (PC/SE – CESPE - 2018): A diferença preponderante entre os institutos da descentralização e da desconcentração é que, no primeiro, há a ruptura do vínculo hierárquico e, no segundo, esse vínculo permanece. Correto! (DPE/RS – FCC - 2018): A descentralização se consubstancia na transferência de poderes e atribuições para um sujeito de direito distinto e autônomo. Correto. 2. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO A descentralização pode ocorrer de duas formas: por outorga (ou por serviço) e por delegação (ou colaboração). Obs.: Nos Estados Unitários (França, Portugal, Espanha) há a descentralização territorial ou geográfica, em que se atribui à entidade local, geograficamente delimitada, personalidade jurídica de direito público, com capacidade administrativa genérica para exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade. 2.1. DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇO, TÉCNICA OU OUTORGA Na descentralização por outorga o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, e transfere a titularidade (“propriedade”, “domínio”) e a execução do serviço público. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 112 Obs.: Rafael Rezende (entendimento minoritário) sustenta que não se pode admitir que o Estado transfira a titularidade que lhe foi atribuída pela Constituição, considerada irrenunciável. Em verdade, a descentralização só pode abranger a execução da atividade.45 A outorga somente será realizada através de lei. Vale salientar que há na doutrina divergência acerca da outorga da atividade administrativa. Vejamos: 1ª Corrente – admite a outorga para todas as pessoas da Administração Indireta, independentemente de serem de direito público ou de direito privado, admitindo, assim, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 2ª Corrente (majoritária) – a outorga só poderá ocorrer com as pessoas jurídicas da Administração Indireta que estão sujeitas ao regime público, admitindo, assim, as autarquias e as fundações públicas de direito público. 2.2. DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO OU DELEGAÇÃO Na descentralização por delegação há a transferência apenas da execução do serviço público, a titularidade continua com a Administração Direta. A delegação poderá ser concedida por meio de lei, via contrato administrativo ou via ato administrativo. POR LEI POR CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ATO ADMINISTRATIVO É concedida às pessoas da Administração Indireta, de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública) É concedida ao particular, através de concessão e permissão de serviços públicos, por exemplo transporte público e telefonia. É concedida ao particular, através de autorização de serviços públicos, a exemplo do táxi e despachante. 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXTROVERSA E INTROVERSA As relações administrativas, efetivadas pela Administração Pública, podem ter como destinatários os administrados ( particulares de fora da Administração) ou os próprios órgãos e entes administrativos. 45 Obra citada, p. 74. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 113 A Administração Pública extroversa representa a relação existente entre a Administração e os administrados, ou seja, refere-se às relações externas efetivadas pelo Poder Público, que sempre serão pautadas pelos princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o privado e da Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses dos administrados. A Administração Pública introversa é formada pelas relações existentes entre os Entes Políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e entre esses e os órgãos da Administração Direta ou entre os órgãos entre si. Trata-se de relação interna, que é instrumento para a efetivação da relação externa ou extroversa, pois o Poder Público se organiza internamente para poder efetivar as suas políticas e atuar em face da coletividade. 4. TEORIAS EXPLICATIVAS ACERCA DA RELAÇÃO ENTRE ESTADO E SEUS AGENTES 4.1. TEORIA DO MANDATO A relação entre o Estado e seus agentes constitui-se através de um contrato de mandato. Significa que o Estado celebra com o agente um contrato de mandato, em razão disso o agente passa a manifestar a vontade do Estado. A teoria do mandato não foi acolhida, tendo em vista que o Estado não tem como manifestar a sua vontade sem a pessoa física. Note que sem a presença do agente, o Estado sequer poderá assinar o contrato de mandato. 4.2. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO A teoria da representação trata o Estado como um sujeito incapaz, o agente atua como um representante semelhante ao que ocorre na tutela e na curatela. A teoria da representação também não foi acolhida, isto porque o Estado é considerado um sujeito capaz, respondendo pelos danos causados pelos seus agentes. 4.3. TEORIA DO ÓRGÃO OU TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA Trata-se da teoria adotada no Brasil. De acordo com a teoria da imputação, o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público (conjunto de competências), de modo que o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente imputado ao Estado46. 46 CASTRO. Renério Jr., obra citada, p. 192. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 114 Em outras palavras, a pessoa jurídica manifesta sua vontade através dos órgãos, consequentemente, quando os agentes que compõem o órgão manifestam vontade é como se o próprio Estado atuasse. Obs.: A vontade do Estado e do agente se confundem, além disso a imputação decorre da lei. Assim, é a lei que irádeterminar se o agente é competente ou não para a prática do ato. Por fim, importante destacar que a teoria do órgão consegue justificar a validade dos atos praticados pelo servidor de fato, ou seja, aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos praticados pelo servidor de fato, se por outra razão não forem viciados47. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/MG – MPE/MG - 2021): Pelo princípio da imputação volitiva, característica da teoria do órgão, a atividade exercida por agente que não tenha investidura legítima não pode ser imputada à pessoa jurídica de direito público. Errado! 5. ÓRGÃOS PÚBLICOS 5.1. CONCEITO Órgão público é um centro especializado de competência (Hely Lopes Meirelles), um núcleo de competência, que visa garantir a especialização nas atividades prestadas, com maior eficiência. Celso Antônio Bandeira de Mello define órgão público como unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições de poderes funcionais do Estado, repartidos no interior da personalidade estatal e expressados por meio dos agentes neles providos. O art. 1º, §2º, I, da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) define o órgão como uma unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. A criação dos órgãos públicos representa um processo de desconcentração da atividade administrativa e, em razão do princípio da legalidade, essa estruturação não pode ser realizada pelo administrador, dependendo de previsão legal. A lei que cria o órgão público também estabelece a sua estrutura organizacional, fixa competências e impõe limites às pessoas físicas48. 47 CASTRO, Renério Jr., obra citada, p. 193. 48 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 115. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 115 5.2. CARACTERÍSTICAS 5.2.1. Ausência de personalidade jurídica O órgão público integra a estrutura do Estado, não possuindo personalidade jurídica (aptidão para ser sujeito de direitos e de obrigações), a responsabilidade cabe à pessoa jurídica a quem ele pertence. Obs.: Vale destacar que, de acordo com a Teoria da Institucionalização, embora os órgãos públicos não tenham personalidade jurídica, podem adquirir “vida própria”. Apesar de o órgão público não possuir personalidade jurídica, poderá ter CNPJ para que seja possível o controle do fluxo do recurso público recebido. Instrução Normativa RFB 1863/2018 Art. 4º São também obrigados a se inscrever no CNPJ: I - órgãos públicos de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento; 5.2.2. Representação própria Significa que o órgão público será representado por seus próprios procuradores. 5.2.3. Capacidade processual Em regra, o órgão público não possui capacidade processual. Contudo, excepcionalmente, admite-se a personalidade judiciária do órgão público, podendo ir a juízo enquanto sujeito ativo em busca de direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independência do órgão). Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/MG – MPE/MG - 2021): O órgão, por ser despersonalizado, apenas integra a pessoa jurídica de direito público, razão pela qual não pode, em nenhuma hipótese, figurar em qualquer dos polos de uma relação processual. Errado! 5.2.4. Capacidade contratual Os órgãos públicos não possuem capacidade contratual, apenas as pessoas físicas ou jurídicas possuem capacidade para aquisição de direitos e obrigações. Excepcionalmente, contudo, nos termos do art. 37, §8º, da CF, admite-se a celebração de contrato por órgão público. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 116 Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. A Lei 13.934/2019 regulamentou o contrato referido no § 8º do art. 37 da CF, denominado “contrato de desempenho”49, no âmbito da administração pública federal direta de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas federais. 5.3. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS50 5.3.1. Quanto à estrutura a) Órgãos simples ou unitários: possuem uma estrutura formada por uma única unidade orgânica, possuem só um centro de competência. Não possuem ramificações. Ex.: Presidência da República; b) Órgãos compostos : reúnem outros órgãos ligados à sua estrutura, ensejando uma desconcentração e divisão de atividades. Exs.: Congresso Nacional é composto por dois órgãos, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. 5.3.2. Quanto à atuação funcional a) Órgãos singulares ou unipessoais: as decisões dependem da atuação de um único agente, seu chefe e representante. Ex.: Presidência da República. b) Órgãos colegiados ou pluripessoais: a atuação e decisões são tomadas pela manifestação conjunta de seus membros. Ex.: Congresso Nacional, STF. 5.3.3. Quanto à posição estatal (ou hierarquia) a) Órgãos independentes: são os órgãos de cúpula, previstos na própria CF, e representativos dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). Estão no ápice da estrutura estatal, não se sujeitam a nenhuma subordinação hierárquica ou funcional. Ex.: Presidência da Pública, Câmara dos Deputados e Senado Federal, STF. b) Órgãos autônomos: estão situados abaixo dos órgãos independentes e são subordinados a eles. Possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. São 49 No item 9, deste título, aprofundaremos o estudo do Contrato de Desempenho. 50 CASTRO. Renério Jr., obra citada páginas 196 e ss. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 117 considerados órgãos diretivos, com função de coordenação, planejamento e fiscalização sobre outros órgãos. Ex.: Ministérios e secretarias. c) Órgãos superiores: possuem apenas poder de direção e controle sobre assuntos específicos da sua competência, não tem autonomia, não tem independência, dependem de controle de uma chefia mais alta, mas ainda conservam poder de decisão, no que tange aos atos praticados no exercício de suas atividades. Ex.: Departamento da Polícia Federal, gabinetes, superintendências. d) Órgãos subalternos: são todos aqueles que exercem atribuições de mera execução, com reduzido poder decisório, estando sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Ex.: recepção, protocolo, portaria. 5.3.4. Quanto às funções (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) a) Órgãos ativos: atuam diretamente no exercício da função administrativa, manifestando vontade e exercendo funções de prestação de serviço público, execução de obras ou exercício do poder de polícia estatal, seja por meio de direção de atividades, seja por meio da execução direta dessas atividades. Ex.: Polícia Federal, Secretaria Estadual de Saúde. b) Órgãos consultivos: são aqueles que atuam na emissão de pareceres jurídicos, assumindo a função de aconselhamento da atuação dos demais órgãos estatais. Praticam atos que dão suporte e auxíliotécnico ou jurídico, por meio de atos opinativos, sejam de legalidade ou de mérito, não agindo diretamente na prática de atos de execução. Ex.: Procuradoria do Município. c) Órgãos de controle: são os órgãos que atuam na atividade de controle dos demais órgãos e agentes públicos, seja esse controle exercido internamente, no âmbito de um mesmo Poder do Estado ou externamente, quando se manifesta entre Poderes estatais diversos. Ex.: Tribunal de Contas da União, Controladoria Geral do Estado. 6. ADMINISTRAÇÃO DIRETA A Administração Direta corresponde ao conjunto de órgãos que compõem os entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Os entes que compõem a Administração Direta, por serem pessoas jurídicas de direito público, estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o que é extensível às suas estruturas internas, isto é, aos seus órgãos. São elas: • Subordinação aos procedimentos financeiros públicos, como regras de contabilidade pública e aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 118 • Submissão às exigências de concurso público (art. 37, II, da CF) e do dever de licitar (art. 37, XXI, da CF). • Os seus atos administrativos gozam dos atributos de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de coercibilidade, e, da mesma forma que seus contratos, seguem o regime administrativo, contando com as cláusulas exorbitantes. • Gozam de privilégios tributários, tal como a imunidade recíproca para os impostos (conforme art. 150, VI, “a”, da CF). • Tratamento de Fazenda Pública. • Seus bens estão protegidos pelo regime público, sendo alienáveis de forma condicionada, impenhoráveis, imprescritíveis e não podem ser objeto de oneração. • O pagamento de seus débitos judiciais está sujeito ao regime de precatório previsto no art. 100 da CF. 7. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 7.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS É importante salientar que há cinco características comuns a todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta, ou seja, são características que serão aplicadas às autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresas públicas. Obs.: A Associação Pública, espécie do gênero consórcio público, após a Lei 11.107/05, passou a integrar a administração indireta dos entes. 7.1.1. Personalidade jurídica própria As pessoas jurídicas da Administração Indireta possuem personalidade jurídica própria, significa que têm aptidão para serem sujeitos de direitos e obrigações, respondendo pelos seus atos. Além disso, possuem patrimônio próprio, não interessando a sua origem (próprio ou de repasse). Assim, por exemplo, caso o motorista de uma autarquia atropele uma pessoa, a vítima poderá ajuizar ação indenizatória contra a própria autarquia. São dotadas de autonomia administrativa, técnica e financeira. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 119 7.1.2. Criação e extinção por meio de lei A criação das pessoas jurídicas da Administração Indireta depende de lei específica, conforme disposto no art. 37, XIX, da CF. CF Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Vale salientar que a expressão “lei específica” refere-se à lei ordinária. Em relação à autarquia, cada uma será criada por uma lei específica. Ressalta-se que basta a lei e a pessoa jurídica já está pronta para o mundo jurídico, não há necessidade de fazer mais nada. Por outro lado, tratando-se de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação a lei autoriza a sua criação, sendo necessário o registro dos atos constitutivos no órgão competente, a depender da sua natureza jurídica, será na junta comercial (natureza empresarial) ou cartório (natureza cível). Hoje, doutrina e jurisprudência majoritárias admitem que a fundação pública pode submeter- se a qualquer dos regimes. Assim, o Poder Público poderá instituir uma fundação e dar a ela o regime público ou o regime privado. No caso, a fundação pública é considerada espécie de autarquia, denominada autarquia fundacional, portanto, a lei cria essa pessoa jurídica. De outro lado, a fundação pública pode receber o regime privado, sendo então denominada fundação governamental, submetida ao mesmo regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista, logo, a lei autoriza a sua criação51. Em resumo: 51 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 124. LEI CRIA AUTARQUIA AUTORIZA EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FUNDAÇÃO http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 120 Obs.: caberá a lei complementar definir as possíveis finalidades da fundação pública de direito privado. Além disso, em razão do paralelismo de forma, a extinção também depende de lei. Desta forma, se lei cria a autarquia, a lei irá extingui-la; se a lei autoriza a criação da empresa pública, da sociedade de economia mista e da fundação, a lei deverá autorizar a sua extinção. Como o tema foi cobrado em concurso? AGU – Procurador Federal (2023) Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a decreto legislativo, neste último caso, a definição das áreas de sua atuação. Errada! 7.1.3. Sem fins lucrativos As pessoas da Administração Indireta não são criadas com finalidade lucrativa, seu objetivo é a busca do interesse público, inclusive quando exploradoras de atividade econômica. Obs.: Não significa que não possam obter lucro, mas sim que sua criação não busca o lucro. O art. 173 da CF prevê que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo se for para a segurança nacional e o interesse coletivo. Perceba que, mesmo no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, o Estado não poderá escolher atividades que visem o lucro, embora ele seja possível. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 7.1.4. Finalidade específica Cada pessoa da Administração Indireta possui uma finalidade específica, significa que estão vinculadas ao fim que a instituiu. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade. 7.1.5. Possibilidade de controle Fundação Pública Direito público Espécie de autarquia - "fundação autárquica" Lei CRIA Direito privado Mesmo regime Empresas Públicas e SEM - "fundação governamental" Lei AUTORIZA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 121 Como visto, a transferência da atividade administrativa para as pessoas jurídicas da Administração Indireta é hipótese de descentralização, não havendo hierarquia (subordinação) entre a nova pessoa jurídica e o ente que a criou. Contudo, é possível haver controle de legalidade, que poderá ser realizado dentro da própria pessoa jurídica (controle interno) ou por pessoas e órgãos fora da sua estrutura (controle externo). Além disso, o controle poderá ser realizado pela Administração Direta ou pelo povo. a) Controle realizado pelo Poder Executivo52 Ocorre através da supervisão ministerial, que será exercida por meio de: • Controle político, pelo qual os dirigentes das entidades da administração indireta são escolhidos e nomeados pela autoridade competente da administração direta, razão pela qual exercem eles função de confiança; • Controle institucional, que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos fins para os quaisfoi criada; • Controle administrativo, que permite a fiscalização dos agentes e das rotinas administrativas da entidade; • Controle financeiro, pelo qual são fiscalizados os setores financeiro e contábil da entidade. Obs.: A supervisão ministerial exercida sobre as entidades da administração indireta possui característica de controle finalístico (sem subordinação, apenas vinculação); já sobre a administração direta constitui controle hierárquico. b) Controle realizado pelo Poder Judiciário Ocorre através das diversas ações judiciais c) Poder Legislativo Ocorre através do TCU – longa manus do Poder Legislativo – que controla todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta. Quanto ao controle exercido pelo Tribunal de Contas, consoante previsão constitucional, ele se efetivará por meio do julgamento das contas dos administradores, apreciação das admissões de pessoal e concessões de aposentadoria, realização de auditorias e inspeções e aplicação de sanções previstas em lei (art. 71 da CF). d) Controle realizado pelo povo 52 CASTRO, Renério Jr., obra citada, páginas 204 e 205. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 122 Através da ação popular, audiências públicas, consulta pública e representações. 7.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS 7.2.1. Conceito Trata-se de uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, que presta atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisas, sempre merecedoras de amparo social. Consistem na personificação de uma finalidade53. Vale salientar que existem fundações privadas e fundações públicas, a depender da forma como foram criadas: • Se o instituidor é um particular, haverá a constituição de uma fundação privada, pessoa jurídica que está fora da Administração Indireta, que interessa ao Direito Civil (art. 62 do CC); • Se instituída pelo Poder Público, haverá uma fundação pública, que integra a Administração Indireta. O art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/1967 consagra o conceito legal de fundação pública. Vale salientar que o dispositivo encontra-se ultrapassado, tendo em vista que se refere apenas a fundação pública de direito privado e, como visto, a fundação pública poderá ser de direito público ou de direito privado. Decreto-Lei 200/1967 Art. 5º, IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado (ou de direito público), sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Basicamente, para que seja instituída uma fundação é necessária a presença de quatro elementos: a) Figura do instituidor – será sempre o Estado (estamos tratando de fundações públicas); b) Patrimônio afetado a uma destinação específica; c) Objeto consistente em atividades de interesse social; d) Ausência de fins lucrativos. Como o tema foi cobrado em concurso? AGU – Procurador Federal (2023) A fundação pública constitui-se como entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins 53 MARINELA, Fernanda. Obra citada, página 172 e ss. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 123 lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para ·o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, sem autonomia administrativa e sem patrimônio próprio e funcionamento custeado exclusivamente com recursos da União. Errada! 7.2.2. Natureza jurídica Conforme leciona Rafael Rezende Oliveira54, há divergência em relação à natureza jurídica das fundações públicas: 1ª Corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello) – as fundações estatais são pessoas jurídicas de direito público, pois o texto constitucional confere tratamento jurídico similar às fundações estatais e as demais pessoas de direito público da Administração. 2ª Corrente (Marçal Filho): as fundações estatais são pessoas jurídicas de direito privado. 3ª Corrente (STF, Maria Sylvia Di Pietro): as fundações estatais podem ser de direito público ou de direito privado. A personalidade jurídica, pública ou privada, dependerá da opção legislativa e da presença (ou não) das prerrogativas públicas. Para o STF (RE 716.378/SP)55, a qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: • Do estatuto de sua criação ou autorização; e • Das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. 7.2.3. Criação e extinção Como já mencionado, a fundação pública de direito público será criada por lei específica, possuindo as mesmas características das autarquias. Já as fundações públicas de direito privado seguem o regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista, sua criação depende de autorização legislativa e da inscrição dos seus atos constitutivos no respectivo registro (junta comercial ou cartório). 54 Obra citada, p. 147 e ss. 55 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela prestadas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/793bc52a941b3951dfdb85fb04f9fd06>. Acesso em: 05/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 124 Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/GO – VUNESP - 2019): O ente personalizado, integrante da Administração Pública indireta, cuja criação é autorizada por lei, mas adquire existência jurídica após o registro dos seus estatutos, é a fundação de direito privado. Correto! (TJ/CE – CESPE - 2018): A instituição de fundação pública de direito público, diferentemente das autarquias, cuja criação se dá por meio de edição de lei, exige, além de previsão legal, a inscrição de seu ato constitutivo junto ao registro civil das pessoas jurídicas. Errado. A extinção, igualmente, depende de lei. Além disso, o STF entende que lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde. É constitucional a constituição de fundação pública de direito privado para a prestação de serviço público de saúde. STF. Plenário. ADI 4197/SE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/3/2023 (Info 1085). 7.2.4. Prerrogativas As fundações públicas de Direito Público possuem as mesmas prerrogativas e limitações das autarquias, tais como impenhorabilidade dos bens, pagamento de débitos por precatórios, prazos processuais dilatados, isenção de custas, regime de pessoal e foro na Justiça Federal para as fundações federais. As fundações públicas de Direito privado, por sua vez, não possuem os privilégios conferidos às pessoas jurídicas de Direito Público. Entretanto, devem ser observadas as limitações constitucionais decorrentes da indisponibilidade do interesse público, tais como realização de concurso público para contratação pessoal, licitação para contratar, teto remuneratório dos empregados, controle externo feito pelo TCU. As fundações públicas de direito privado não fazem jus à isenção das custas processuais. A isenção das custas processuais somente se aplica para as entidades com personalidade de direito público. Dessa forma, para as Fundações Públicas receberem tratamento semelhante ao conferido aos entesda Administração Direta é necessário que tenham natureza jurídica de direito público, que se adquire no momento de sua criação, decorrente da própria lei. STJ. 4ª Turma. REsp 1409199-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/03/2020 (Info 676). Em relação ao regime de bens, segue a natureza jurídica da própria fundação. Assim: • Fundação pública de Direito Público – os bens são considerados públicos; • Fundação Pública de Direito Privado – os bens são considerados privados. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 125 Obs.: Para o STF, se os bens da fundação pública de Direito Privado forem destinados à prestação de serviço público terão proteção da ordem pública, em virtude do princípio da continuidade. É a mesma lógica aplicada aos bens dos correios. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/PI – CESPE - 2022): Os bens de fundação pública que sejam advindos de entes privados são considerados bens privados. Errado! 7.2.5. Regime pessoal A fundação pública de Direito Público segue o regime estatutário, nos termos do art. 39 da CF. Por outro lado, a fundação pública de Direito Privado adota o regime celetista. É constitucional a legislação estadual que determina que o regime jurídico celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, destinadas à prestação de serviços de saúde. STF. Plenário. ADI 4247/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3/11/2020 (Info 997)56. Mesmo adotando o regime celetista, conforme mencionado acima, é necessária a observância do seguinte: • Necessidade de motivação para demissão, respeitando-se os princípios da impessoalidade e da moralidade; • Vedação de acumulação de empregos públicos, salvo nos casos autorizados pela Constituição; • Ingresso por concurso público; • Respeito ao teto constitucional de remuneração. A estabilidade especial do art. 19 do ADCT não se aplica para empregados das fundações públicas de direito privado, abrange apenas os servidores das pessoas jurídicas de direito público. Para o STF o termo “fundações públicas”, utilizado pelo art. 19 do ADCT, deve ser compreendido como fundações autárquicas, sujeitas ao regime jurídico de direito público57. 56 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Fundação pública com personalidade jurídica de direito privado pode adotar o regime celetista para contratação de seus empregados. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/77bb14f6132ea06dea456584b7d5581e>. Acesso em: 05/08/2022 57 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A estabilidade especial do art. 19 do ADCT não se aplica para empregados das fundações públicas de direito privado (abrange apenas os servidores das pessoas jurídicas de direito público). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/16bda725ae44af3bb9316f416bd13b1b>. Acesso em: 05/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 126 ADCT Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. (...) § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. § 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei. A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946). 7.2.6. Fiscalização pelo Ministério Público Em relação à fiscalização das fundações públicas pelo Ministério Público, há divergência entre a doutrina e a jurisprudência. 1ª Corrente (Rafael Rezende Oliveira)58 – apenas as fundações privadas e as fundações públicas de Direito Privados estão sujeitas à fiscalização pelo Ministério Público. As fundações públicas de Direito Público não se submetem ao controle, tendo em vista que: • O art. 66 do CC refere-se, exclusivamente, às fundações privadas, instituídas por particulares; • O §3º, do art. 5º, do DL 200/1967, acrescentado pela Lei 7.596/1987, afasta, em sua parte final, a aplicação das normas do Código Civil, relativas às fundações privadas, às fundações estatais; e • As fundações estatais já estão submetidas ao controle do Executivo e do Legislativo, não sendo necessária a instituição de outras formas de controle estatal. 2ª Corrente (STF, ADI 2794) – O Ministério Público Federal deve velar pelas fundações federais de Direito Público. 7.2.7. Semelhanças e diferenças entre fundação pública de direito público e de direito privado59 58 Obra citada, p. 152 59 CASTRO, Renério Jr., obra citada, p. 222 e 223. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 127 As fundações públicas de direito público e de direito privado possuem os seguintes pontos em comum: a) Integram a Administração Pública Indireta; b) Possuem o benefício da imunidade tributária recíproca; c) Seus bens possuem as prerrogativas inerentes aos bens públicos (no caso de fundação pública de direito privado, apenas quando os bens estiverem atrelados à prestação de serviços públicos); d) Seus contratos exigem, em regra, prévio procedimento licitatório; e) Responsabilidade civil objetiva do art. 37, §6º, da CF (no caso das fundações públicas de direito privado, apenas quando prestarem serviços públicos); f) Supervisão ministerial ou tutela administrativa, e fiscalização do Tribunal de Contas. Por outro lado, distinguem-se nos seguintes aspectos: FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO São fundações autárquicas São fundações governamentais Regime jurídico integralmente público (prerrogativas e sujeições) Restrições decorrentes dos princípios de direito público (integram a Administração Indireta) Regras processuais diferenciadas Regras processuais comuns Contratos administrativos com cláusulas exorbitantes Contratos administrativos sem cláusulas exorbitantes Atos administrativos com atributos legais Atos administrativos desprovidos de atributos Regime estatutário de servidores Regime celetista de empregados Criação por lei específica Criação por autorização legal específica e registro dos atos constitutivos A lei criadora já dispõe sobre a área de sua abrangência Lei complementar disporá sobre sua área de atuação Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/GO – FGV – 2022): O Estado Beta editou legislação que (i) define a saúde pública como área de atuação passível de exercício por fundação pública de direito privado; (ii) autoriza a instituição de fundações públicas de direito privado destinadas à prestação de serviços de saúde (hospitais e institutos de saúde); e (iii) atribui a essas entidades autonomia gerencial, orçamentária e financeira, além de estabelecer o regime celetista para http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 128 contratação de seus funcionários. No caso em tela, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a mencionada legislação estadual é: constitucional, eessas fundações públicas de direito privado não fazem jus à isenção das custas processuais, mas integram a Administração Pública indireta e estão sujeitas ao controle financeiro e orçamentário realizado pelo Tribunal de Contas. Correto! (MPE/MS – MPE/MS - 2018): Por força da previsão expressa contida no § 2º do artigo 150 da Constituição Federal, somente as fundações públicas de direito público gozam da imunidade tributária relativa aos impostos sobre renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais, sendo que, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a presunção desta imunidade é juris tantum, cabendo à administração tributária fazer prova de eventual mudança de destinação dos bens da fundação protegidos pela norma constitucional inserta no artigo 150, VI, “a”. Errado! 7.3. AUTARQUIAS 7.3.1. Conceito A autarquia é uma Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei e integrante da Administração Indireta, com finalidade específica (princípio da especialidade), que presta atividade típicas do Estado. O art. 5º, I, do Decreto-Lei 200/1967 traz o conceito legal de autarquia. Vejamos: DL 200/1967 – Art. 5º, I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 7.3.2. Criação e extinção A criação e a extinção da autarquia dependem apenas da edição de uma lei específica, que será de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Obs.: Caso a autarquia seja vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário, a iniciativa de lei será do respectivo chefe do poder. Para o STF (ADI 4029) não há impedimento que uma autarquia seja criada por Medida Provisória, foi o caso, por exemplo, da MP 791/17 que criou a Agência Nacional de Mineração e foi convertida na Lei 13.575/17. Os seus negócios, patrimônios e recursos são próprios, haja vista que desfrutam de personalidade jurídica própria e autonomia técnica, financeira e administrativa, independentemente de sua origem. Seu patrimônio pode ser transferido pela Administração Direta ou adquirido pela autarquia diretamente, enquanto as receitas podem ser oriundas do orçamento e de sua própria atividade. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 129 7.3.3. Regime jurídico a) Atos e contratos Os atos praticados pelas autarquias são considerados atos administrativos, por isso gozam de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade. Além disso, os contratos celebrados pela autarquia são considerados contratos administrativos, estão sujeitos às cláusulas exorbitantes (art. 104 da Lei 14.133/2021) e à licitação (art. 37, XXI, da CF e art. 1º da Lei 14.133/2021) CF Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Lei 14.133/2021 - Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III - fiscalizar sua execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. b) Responsabilidade civil Aplica-se a regra do art. 37, §6º, da CF às autarquias. Assim, possuem responsabilidade civil objetiva pelos atos praticados. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 130 Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade civil objetiva caracteriza-se pela presença de uma conduta lesiva, do dano e do nexo de causalidade entre eles, pouco importando se o agente agiu com dolo ou com culpa. Em relação aos atos praticados pela autarquia, o Estado irá responder de forma objetiva e subsidiária, tendo em vista que por meio da descentralização o Estado transferiu para a autarquia o seu dever. Assim, nos casos em que a autarquia não possuir recursos para indenizar a vítima, caberá ao Estado fazê-lo. Obs.: Vale ressaltar que primeiro a vítima precisa cobrar da autarquia, apenas quando ela não possuir recursos, é que poderá acionar o Estado, por isso a responsabilidade é subsidiária. É diferente do que ocorre na responsabilidade solidária, em que não há ordem de preferência, pode-se cobrar de um ou dos dois. c) Bens autárquicos A autarquia segue o regime de direito público. Logo, os seus bens são considerados bens públicos, possuindo as seguintes características: • Inalienáveis – a inalienabilidade é relativa ou condicionada, significa que para ser vendido é necessário que o bem tenha sido desafetado (retirar a finalidade pública) e que siga as condições previstas no art. 76 da Lei 14.133/2021 (art. 17 na antiga Lei de Licitações); • Impenhoráveis – é consequência da inalienabilidade. O bem não pode ser objeto de penhora (restrição judicial que acontece dentro de uma ação de execução) e de sequestro/arresto (cautelares típicas que visam a proteção do bem); • Impossibilidade de oneração – também decorre da inalienabilidade. A oneração ocorre através de penhor (garantia fora do juízo, para bens móveis) e de hipoteca (para bens imóveis). • Imprescritíveis – bem público não pode ser objeto de usucapião. Obs.: Contudo, o Estado poderá usucapir bem de particular. d) Débitos judiciais O pagamento dos débitos judiciais da autarquia é feito através do regime de precatórios (ordem cronológica de pagamento), nos termos do art. 100, CF. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 131 Cada autarquia terá a sua “fila”, ou seja, a sua ordem cronológica de pagamento. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designaçãode casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. e) Prescrição das ações A autarquia segue a regra geral da Fazenda Pública em Juízo. Logo, o prazo prescricional será de 5 anos, aplica-se o Decreto 20.910/32. Decreto 20.910/32 - Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Vale salientar que, durante anos, houve divergência na doutrina em relação ao prazo prescricional para propositura de ação de indenização contra a Fazenda Pública. 1ª Corrente – prazo de 3 anos, com base no art. 206, § 3º, V, do CC; 2ª Corrente – prazo de 5 anos, conforme prevê o art. 1º do Decreto 20.910/32. O STJ (Tema 553), em 2012, pacificou o tema, afirmando que o art. 1º do Decreto n.° 20.910/1932 é norma especial porque regula especificamente os prazos prescricionais relativos às ações ajuizadas contra a Fazenda Pública. Por sua vez, o art. 206, § 3º, V, do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que regula a prescrição para os demais casos em que não houver regra específica. Logo, apesar do Código Civil ser posterior (2002), ele não teve o condão de revogar o Decreto n.° 20.910/1932, tendo em vista que norma geral não revoga norma especial60. O prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra a Fazenda Pública é de 5 (CINCO) anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e não de três anos (regra do Código Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral. STJ. 1ª Seção. REsp 1251993-PR, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 12/12/2012 (recurso repetitivo) (Info 512). f) Procedimentos financeiros Aplica-se às autarquias a lei de responsabilidade fiscal (LC 101/00), bem como sua contabilidade é pública, seguindo o disposto na Lei 4.320/64. g) Regime tributário 60 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Regra geral da prescrição em ações contra a Fazenda Pública. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/caf1a3dfb505ffed0d024130f58c5cfa>. Acesso em: 08/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 132 O art. 150, VI, “a”, da CF, prevê a imunidade recíproca para os impostos dos entes políticos. Significa que a União não poderá cobrar impostos dos Estados e Municípios e vice-versa. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - Instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; O §2º, do art. 150 da CF estendeu a imunidade recíproca às autarquias, mas o benefício é restrito ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Art. 150, § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes Vale destacar que a imunidade recíproca aplica-se apenas aos impostos vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Logo, haverá cobrança de taxas e contribuições, bem como de impostos que não estejam vinculados a suas finalidades. Salienta-se que se a autarquia possuir um imóvel alugado e o rendimento for utilizado em sua finalidade específica, terá imunidade. Aplica-se a Súmula Vinculante 52. SV 52 - Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. h) Regime processual A autarquia possui privilégios processuais, seguindo o mesmo tratamento da Fazenda Pública em Juízo. • Prazo dilatado – o prazo será em dobro para todas as manifestações, salvo se a lei estabelecer prazo próprio (art. 183 do CPC) CPC Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. • Reexame necessário (recurso de ofício, duplo grau obrigatório) – as decisões em face da autarquia, em regra, sujeitam-se à remessa necessária (art. 496 do CPC). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 133 Não se trata de uma regra absoluta, tendo em vista que não será aplicado quando tiver súmula de tribunal superior, acórdão do STF ou STJ em recurso repetitivo, orientação vinculante no âmbito administrativo, além dos valores estipulados de acordo com cada ente. CPC Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. • Competência - tratando-se de Autarquia Federal, a competência será da Justiça Federal. Também será da competência da Justiça Federal o julgamento de mandados de segurança contra atos de autoridade federal, como é o caso dos agentes de autarquias federais. O STF, em repercussão geral (RE 627.709), reconheceu que se aplica o §2º, do art. 109, da CF às autarquias federais. Segundo o § 2º do art. 109 da CF/88, as causas propostas contra a União poderão ser ajuizadas na seção (ou subseção) judiciária: • em que for domiciliado o autor; • onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda; • onde estiver situada a coisa; • na capital do Estado-membro; ou • no Distrito Federal. Apesar de o dispositivo somente falar em “União”, o STF entende que a regra de competência prevista no § 2º do art. 109 da CF/88 também se aplica às http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 134ações propostas contra autarquias federais. Isso porque o objetivo do legislador constituinte foi o de facilitar o acesso à justiça. STF. Plenário. RE 627709/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/8/2014 (Info 755)61. • Dívida ativa – os créditos da autarquia poderão ser inscritos em dívida ativa, sendo cobrados por meio de execução fiscal. • Falência – em caso de insolvência de uma autarquia, o ente federado que a criou responderá de forma subsidiária, uma vez que não se sujeitam à falência. • Depósito prévio – não estão obrigadas a efetuar depósito prévio, uma vez que gozam das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública SÚMULA 483 - O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública. Sendo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS autarquia federal equiparada em prerrogativas e privilégios à Fazenda Pública, nos termos do artigo 8º da Lei no 8.620/93, não lhe é exigível o depósito prévio do preparo para fins de interposição de recurso, podendo efetuá-lo ao final da demanda, se vencido (Código de Processo Civil, artigo 27). (REsp 1101727/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 02/08/2010). i) Regime de pessoal O regime de pessoal para os que atuam na autarquia é o mesmo aplicável aos entes da Administração Direta que os criou. Os servidores autárquicos estão sujeitos a regime único estatutário e aprovados mediante concurso público, são considerados agentes públicos, na categoria servidor público, regidos pela Lei 8.112/90 no âmbito federal . Vale destacar a evolução acerca da aplicação do regime dos servidores públicos. 1º Momento – a redação original da CF/88 previa que o servidor público estava sujeito ao regime jurídico único, ou seja, o ente federativo deveria adotar o regime estatutário ou celetista, não poderia haver “mistura” de regimes. Predominava no Brasil o regime estatutário, mas não havia a obrigação se sua adoção, por isso alguns Municípios adotavam o regime celetista. 2º Momento – a EC 19/98 consagrou o regime múltiplo. Assim, o mesmo ente federativo poderia adotar o regime estatutário e o regime celetista. Se a lei criava cargo, seguia o regime estatutário; se a lei criava emprego, seguia o regime celetista. 61 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Aplicação do § 2º do art. 109 da CF/88 também às autarquias federais. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4496bf24afe7fab6f046bf4923da8de6>. Acesso em: 08/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 135 3º Momento – na ADI 2135 o STF reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 39 da CF, restabelecendo a redação original. Portanto, os servidores públicos estão sujeitos ao regime jurídico único, prevalecendo no Brasil o regime estatutário. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas 7.3.4. Autarquias profissionais (conselhos de classe) Os conselhos profissionais, incumbidos da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade, surgiram com natureza de autarquia. Em 1998, a Lei 9.649/98 estabeleceu que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público mediante autorização legislativa (art. 58). Previa ainda que os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. Questionou-se a constitucionalidade do art. 58 da Lei 9.649/98, uma vez que os conselhos de classe possuem poder de polícia, que não poderia estar nas mãos dos particulares. O STF, ao julgar a ADI 1717, declarou a inconstitucionalidade do art. 58, mantendo a natureza de autarquia federal aos Conselhos de Classe. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF - ADI: 1717 DF, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 07/11/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149). A anuidade cobrada pelos conselhos de classe possui natureza tributária (deve respeitar os princípios da legalidade, da anterioridade), consequentemente, o seu não pagamento enseja a cobrança por meio de execução fiscal. Além disso, estão sujeitos a concurso público, sua contabilidade é pública, submetendo-se a controle pelo Tribunal de Contas. Súmula 66 STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 136 Os conselhos profissionais só podem demitir seus servidores após prévia instauração de processo administrativo (RE 838.648). Ademais, podem ajuizar ação civil pública porque são autarquias (art. 5º da Lei 7.347/85), bem como gozam dos privilégios e garantias da Fazenda Pública (RESp. 1.388.792), a exemplo da intimação pessoal e prazo em dobro. Contudo, não estão isentos do pagamento de custas judiciais (RMS 33572 AgR). Como o tema foi cobrado em concurso: (PC/PR – UFPR – 2021): Os Conselhos de Fiscalização Profissional detêm natureza jurídica de autarquias, cabendo-lhes prazo em dobro para recorrer em processos judiciais. Correto! Renério Castro Jr.62 salienta que os débitos judiciais não se submetem à sistemática de pagamento por precatórios. Deve ficar claro que, embora os Conselhos de Fiscalização Profissional sejam considerados autarquias especiais, eles não participam do orçamento público, não recebem aporte do Poder Central e nem se confundem com a Fazenda Pública. Os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do Conselho de Fiscalização. Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).63 7.3.5. Situação específica da OAB Em relação à OAB, o STF entende que possui natureza sui generis consistindo em um serviço público independente, porém não enquadrado no conceito de autarquia nem de qualquer modo sujeito a controle da Administração Pública, bem como a contabilidade não precisa ser pública e não precisa fazer concurso público. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é umaentidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para 62 Obra citada, p. 213. 63 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Conselhos profissionais não estão sujeitos ao regime de precatórios. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/522e1ea43810e90242942ccc0995dae1> . Acesso em: 08/08/2022 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 137 pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (ADI 3026, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006). O STF considera que as anuidades pagas à OAB pelos advogados inscritos em seu quadro sequer são tributos, mas sim uma exação sui generis. Vale salientar que o Estatuto da OAB previa que a falta de pagamento da anuidade pode ensejar a suspensão da atividade profissional. Ao analisar a questão, o STF entendeu que seria inconstitucional, por ser uma medida que consiste em sanção política em matéria tributária. Não é dado a conselho de fiscalização profissional perpetrar sanção de interdito profissional, por tempo indeterminado até a satisfação da obrigação pecuniária, com a finalidade de fazer valer seus interesses de arrecadação frente a infração disciplinar consistente na inadimplência fiscal. Trata-se de medida desproporcional e caracterizada como sanção política em matéria tributária. Há diversos outros meios alternativos judiciais e extrajudiciais para cobrança de dívida civil que não obstaculizam a percepção de verbas alimentares ou atentam contra a inviolabilidade do mínimo existencial do devedor. Por isso, infere-se ofensa ao devido processo legal substantivo e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista a ausência de necessidade do ato estatal. Fixação de Tese de julgamento para efeitos de repercussão geral: “É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária.” RE 647.885, rel. min. Edson Fachin, j. 27-4-2020, P, DJE de 19-5-2020, Tema 732. Depois do julgado acima, a Lei 14.195/2021 inseriu o parágrafo único ao art. 4º da Lei 12.514/2011 prevendo expressamente que não é possível a suspensão do exercício profissional em razão do inadimplemento de anuidades devidas à entidade de classe: Art. 4º (...) Parágrafo único. O inadimplemento ou o atraso no pagamento das anuidades previstas no inciso II do caput deste artigo não ensejará a suspensão do registro ou o impedimento de exercício da profissão. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 138 Perceba que ao analisar o caso, o STF acabou afirmando a natureza tributária das contribuições pagas à OAB. Segundo Ricardo Alexandre64, “o Tribunal continuou se referindo à OAB como entidade prestadora de serviço sui generis, não integrante da Administração Pública, mas desta vez tratou a anuidade por ela cobrada como tributo, ainda que sem explicar o porquê de passar a enxergá-la dessa forma”. Além disso, conforme entendimento do STF, a OAB não se sujeita à prestação de contas perante o Tribunal de Contas nem a qualquer outra entidade externa. Tese fixada pelo STF: O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas ao Tribunal de Contas da União nem a qualquer outra entidade externa. STF. Plenário. RE 1.182.189/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 25/4/2023 (Repercussão Geral – Tema 1054) (Info 1091). Por fim, é da justiça federal a competência para as execuções ajuizadas pela OAB. Compete à justiça federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), quer mediante o conselho federal, quer seccional, figure na relação processual. STF. Plenário. RE 595332/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 31/8/2016 (repercussão geral) (Info 837). Obs.: O Ministro Relator Marco Aurélio fundamentou seu voto afirmando que a OAB possui natureza jurídica de "autarquia corporativista", o que atrai a competência da Justiça Federal nos termos do art. 109, I, da CF/88. Assim, para ele, seria impróprio estabelecer distinção em relação aos demais conselhos profissionais existentes. Este argumento invocado pelo Min. Marco Aurélio é polêmico. Isso porque, como vimos acima, na ADI 3026, o STF decidiu expressamente que a OAB não é uma autarquia. Tanto isso é verdade que a OAB não é obrigada a fazer concurso público para contratar seus funcionários nem está sujeita ao controle do Tribunal de Contas. Se ela fosse realmente uma autarquia, estaria vinculada a tais obrigações. O Min. Roberto Barroso, logo após o voto do Min. Marco Aurélio, afirmou que acompanhava o entendimento de que a competência para julgar ações envolvendo a OAB é da Justiça Federal, mas que, para ele, a OAB não pode ser considerada como entidade da Administração Pública indireta (autarquia), possuindo uma natureza jurídica peculiar. Como, no caso concreto, discutia-se tão somente a questão da competência, os demais Ministros não teceram maiores considerações sobre a natureza jurídica da OAB65. 64 Obra citada, página 113. 65 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Competência para julgar causas envolvendo a OAB. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 139 7.3.6. Autarquias territoriais Atualmente, não existe nenhuma autarquia territorial, tendo em vista que não temos no Brasil nenhum território. Quando um novo território for criado, ele terá natureza jurídica de autarquia. 7.4. AGÊNCIAS REGULADORAS 7.4.1. Origem A criação das agências reguladoras se deu com o Programa Nacional de Desestatização (PND), que permitiu a transferência à iniciativa privada de atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida. O intuito foi reduzir os gastos, buscando uma maior eficiência na execução das atividades transferidas a entidades privadas. 7.4.2. Conceito As agências reguladoras são autarquias de regime especial, entidades com alto grau de especialização técnica, instituídas em razão do fim do monopólio estatal e são responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado66. Como o assunto foi cobrado em concurso? (MPE/SP – MPE/SP - 2022): Por definição, as Agências Reguladoras destinam-se unicamente à atividade fiscalizatória dos contratos de delegação de serviços públicos celebrados pelo Poder Público. Errado! A Lei 13.848/2019 disciplinou a gestão, a organização, o processo decisório e o controle socialdas agências reguladoras, que enumera as seguintes agências reguladoras na esfera federal (art. 2º): • Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); • Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); • Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); • Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); • Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); • Agência Nacional de Águas (ANA); • Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2647c1dba23bc0e0f9cdf75339e120d2>. Acesso em: 08/08/2022 66 MARINELA, Fernanda. Obra citada, p. 247. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 140 • Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); • Agência Nacional do Cinema (Ancine); • Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); • Agência Nacional de Mineração (ANM). 7.4.3. Regime especial A agência reguladora possui maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou, tendo em vista: • A despolitização (ou desgovernamentalização), conferindo tratamento técnico e maior segurança jurídica ao setor regulamentado; e • A necessidade de celeridade e tecnicidade na regulamentação de determinadas atividades específicas. A investidura dos dirigentes das agências reguladoras é especial, isto porque a nomeação não é livre. Significa que a nomeação feita pelo Presidente da República depende da aprovação do Senado Federal. Os dirigentes das agências reguladoras gozam de mandatos com prazo fixo de 5 anos (norma geral) e só saem de seus cargos mediante renúncia, processo administrativo (contraditório e ampla defesa) ou condenação judicial. Além disso, os dirigentes que deixam os seus cargos devem cumprir um período de quarentena, ficando impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por seis meses, contado da exoneração ou do término do seu mandato. Obs.: O STF (ADI 1949) considera inconstitucionais as disposições que condicionam a destituição dos dirigentes da agência reguladora estadual somente à decisão da Assembleia Legislativa. No mesmo julgado, o STF afirmou que, da mesma forma, não se pode deixar a exoneração de tais dirigentes exclusivamente ao critério discricionário do Chefe do Executivo, pois isso também ofenderia a desejada maior independência que deve ser concedida às reguladoras. Como o tema foi cobrado em concurso? (TJ/SP – VUNESP - 2023) As Agências Reguladoras levam ao estudo da regulação e da autorregulação. Com relação a estes temas, é correto afirmar que a regulação estatal, dotada de autoridade, está presente nas Agências Reguladoras, enquanto a autorregulação, que se caracteriza como espécie de regulação, mas não com a ausência desta, é exercida pelos próprios agentes regulados. Correta! http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 141 (PC/PR – UFPR - 2021): Legislação estadual pode condicionar a nomeação de dirigente de autarquia ou fundação à aprovação prévia da Assembleia Legislativa local. Errado! O STF foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade de dispositivos da Lei 10.871/2004, que proíbem que os servidores efetivos das agências reguladoras exerçam outra atividade profissional ou que ocupem cargos de direção político-partidária. Confira como se posicionou a Corte: A Lei nº 10.871/2004 — no ponto em que veda o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político- partidária, com exceção dos casos admitidos em lei — assegura a observância dos princípios da moralidade, da eficiência administrativa e da isonomia, e constitui meio proporcional apto a garantir a indispensável isenção e independência dos servidores ocupantes de cargos efetivos das agências reguladoras. Tese fixada pelo STF: É constitucional norma legal que veda aos servidores titulares de cargo efetivo de agências reguladoras o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou de direção político-partidária. STF. Plenário. ADI 6033/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2023 (Info 1085). 7.4.4. Poder normativo das agências e deslegalização67 No Brasil, a legislação confere às agências reguladoras poder para editar atos administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros legais, no âmbito do setor regulado. Assim, a ideia é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito político e transferindo ao corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada. Há na doutrina divergência quanto à constitucionalidade e à extensão do poder normativo conferido às agências reguladoras. • 1ª Corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): o poder normativo amplo das agências reguladoras é inconstitucional, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais da separação dos poderes e da legalidade, sendo vedada a criação de direitos e obrigações por meio de atos regulatórios editados com fundamento em delegação legislativa inominada. Entende que os atos normativos das agências reguladoras são infralegais e restringem-se à sua organização e funcionamento interno; • 2ª Corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): apenas a ANP e a ANATEL, dada a previsão constitucional, têm competência normativas amplas, pois as demais agências não são definidas na CF/88 e foram criadas apenas a partir das leis. Entretanto, ainda assim, para a autora e para o STF, os atos sempre estarão em 67 CASTRO, Renério Jr. Obra citada, p. 250 e ss. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – DIREITO ADMINISTRATIVO 2024.1 142 patamar inferior às leis, as quais são os veículos normativos hábeis a inovar o ordenamento; • 3ª Corrente (Rafael Carvalho Rezende Oliveira): as agências reguladoras podem exercer poder normativo, com caráter técnico, no âmbito de suas atribuições, respeitado o princípio da juridicidade. As normas editadas pelas agências reguladoras não podem ser classificadas como “autônomas” fruto de delegação legislativa inominada, pois encontram fundamento na lei instituidora da entidade regulatória que estabelece os parâmetros que deverão ser observados pelo regulador. A prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura do princípio da legalidade; • 4ª Corrente (José dos Santos Carvalho Filho): defende a constitucionalidade do poder normativo técnico e ampliado reconhecido às agências reguladoras que poderão editar atos normativos, respeitados os parâmetros legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Na jurisprudência do STF encontramos as seguintes decisões acerca do poder normativo das agências reguladoras: a) Fixou a orientação de que o poder normativo da ANATEL é de natureza estritamente regulamentar, devendo, por isso, observância aos parâmetros legais. Na ocasião, afastou a tese da deslegalização (ADI 1668/DF); b) Já afirmou a constitucionalidade de dispositivos legais que conferem à ANVISA atribuição para estabelecer normas, propor, acompanhar e executar políticas, as diretrizes e as ações de sua área de atuação; c) As agências reguladoras possuem competência para regulação setorial com atos normativos gerais e abstratos, de caráter técnico e com obediência aos parâmetros fixados na ordem constitucional e na legislação setorial (ADI 4874). Obs.: De acordo com o STJ (AgRg no AREsp. 825.776/SC), não há violação ao princípio da legalidade na aplicação de multa prevista em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. d) É constitucional a competência da