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Dedico este trabalho à minha saudosa e amada mãe, Rosa Ferreira Soares. Sempre presente em minha vida, até nos dias atuais, trago em meu coração suas orientações, alegria, carinho, ternura, preocupação, correções, sorriso, amor. Quanta saudade! Dona Rosa, muito obrigado! Também dedico este trabalho ao meu saudoso e amado pai, Geraldo Soares Candeia, cujos ensinamentos, conselhos, correções, amor permitiram que até aqui chegasse. O senhor é meu herói, matava um leão por dia, correto, íntegro... o senhor é o meu exemplo a ser seguido. Agradeço a Deus a oportunidade de nossa convivência. Geraldinho, muito obrigado! AGRADECIMENTOS Quero agradecer a todos que participaram de minha formação acadêmica, espiritual, moral, pro�ssional, sentimental, pessoal... mas de uma forma muito especial Rosa Ferreira Soares (minha amada e saudosa mãe), Geraldo Soares Candeia (meu amado e saudoso pai), Alden Mangueira de Oliveira, Benjamin Zymler, Daniel de Oliveira Santiago (in memorian), Gustavo Sampaio Telles Ferreira, Padre Ildefonso Escribano de La Torre, Monsenhor Ildefonso Graciano Rodrigues, Kátia Maria da Silva Bezerra (in memorian), Rosilene Ferreira Soares da Silva. A todos, meu muito obrigado! Agradeço a Mariana de Oliveira Pereira Candeia e a Daniela de Oliveira Pereira Candeia, minhas amadas �lhas. Que Deus e Nossa Senhora Aparecida as protejam sempre. Muito obrigado!!!! “Tudo posso naquele que me fortalece” (Filipenses 4, 13). Pai, dá-me a força de que necessito para cada dia. Paz e bem! LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ACO Ação Cível Originária ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgInt no AREsp Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial AgR Agravo Regimental Anatel Agência Nacional de Telecomunicações ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica ANP Agência Nacional do Petróleo ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres Anvisa Agência Nacional de Vigilância Sanitária AO Ação Originária - STF Apex-Brasil Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil APO Autoridade Pública Olímpica AREsp Agravo em Recurso Especial BCB Banco Central do Brasil BDI Boni�cações e despesas indiretas CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CEPESC Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações CC Código Civil CCRF Conselho de Contribuintes da Receita Federal CD Câmara dos Deputados CE Conselho de Estado CEIS Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas CF Constituição Federal CFC Conselho Federal de Contabilidade CGC Cadastro Geral de Contribuintes CGU Controladoria-Geral da União CND Certidão Negativa de Débito CNEP Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNJ Conselho Nacional de Justiça CNMP Conselho Nacional do Ministério Público COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras COFEN Conselho Federal de Enfermagem CONAB Companhia Nacional de Abastecimento CONFEA Conselho Federal de Engenharia e Agronomia CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal CPI Comissão Parlamentar de Inquérito CPP Código de Processo Penal CRSFN Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional CTEF Contrato administrativo de execução ou fornecimento CVM Comissão de Valores Mobiliários DEJT Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho DJ Diário da Justiça DJe Diário da Justiça Eletrônico DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes DPC Direito Processual Civil DPP Direito Processual Penal EC Emenda Constitucional EDcl no AgRg no AREsp Embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial EFS Entidade de Fiscalização Superior ES encargos sociais FGP Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Fifa Federação Internacional de Futebol Associação IBGE Fundação Instituto Brasileiro de Geogra�a e Estatística IBPC Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural ICTs Instituições Cientí�cas e Tecnológicas IFES Instituições Federais de Ensino Superior IPHAN Instituto Brasileiro do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial INTOSAI Organização Internacional das Entidades Fiscalizadoras IRP Intenção de registro de preços LAI Lei de Acesso à informação LC Lei Complementar LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias LIA Lei de Improbidade Administrativa LICCB Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LOA l Lei Orçamentária Anua LO/TCU Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União LRF Lei de Responsabilidade Fiscal MI Mandado de Injunção MP Medida Provisória MP/TCU Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União MS Mandado de Segurança OAB Ordem dos Advogados do Brasil OBTV Ordem bancária de transferências voluntárias OCDE Organização Econômica para Cooperação e Desenvolvimento ONG Organização não governamental OSCIP Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público p. Página PAC Programa de Aceleração do Crescimento PAD Processo Administrativo Disciplinar PAR Processo Administrativo de Responsabilização PEF Programa de Estabilidade Fiscal PGR Procuradoria-Geral da República PNAE Programa Nacional de Alimentação Escolar PNB Programa Nacional de Publicização PNCP Portal Nacional de Contratações Públicas pp. Páginas PPA Plano Plurianual PPP Parceria Público-Privada RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas REIDI Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura Res. Resolução Resp Recurso Especial Reurb Regularização Fundiária Urbana RHC Recurso Ordinário em Habeas Corpus RI/TCU Regimento Interno do Tribunal de Contas da União RMS Recurso Ordinário em Mandado de Segurança SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SDE Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAR Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SESC Serviço Social do Comércio SESI Serviço Social da Indústria SEST Serviço Social do Trabalho SF Senado Federal SIAFI Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal SIASG Sistema de Administração e Serviços Gerais SIC Serviço de Informações ao Cidadão SICAF Sistema de Cadastro Uni�cado de Fornecedores SICONV Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse Sicro Sistema de Custos Referenciais de Obras Sinapi Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SIPAM Sistema de Proteção da Amazônia SIVAM Sistema de Vigilância da Amazônia SRP Sistema de Registro de Preços STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça STM Superior Tribunal Militar SUS Sistema Único de Saúde TADFT Tribunal Administrativo no Distrito Federal e Territórios TAE Tribunal Administrativo no Estado TCE Tribunal de Contas do Estado TCM Tribunal de Contas dos Municípios TCU Tribunal de Contas da União TJ Tribunal de Justiça TRE Tribunal Regional Eleitoral TRF Tribunal Regional Federal TRT Tribunal Regional do Trabalho TSE Tribunal Superior Eleitoral TST Tribunal Superior do Trabalho NOTA À 1ª EDIÇÃO Este livro aborda os principais temas de Direito Administrativo e decorre de constante atividade laboral do autor, desde quando iniciou seus trabalhos aos dezesseis anos de idade. O Direito Administrativo, entendido como um subsistema do Direito, está intimamente relacionado ao dia-a-dia da Administração Pública, pois é nessa seara que os serviços públicos, como infraestrutura, saúde, segurança pública, políticas públicas, são efetivamente prestados pelo Estado. Não há falar em Estado ou em Administração Pública sem a prestação dos serviços públicosque lhe são determinados pela Constituição Federal, como fonte primária. Todos os capítulos desenvolvidos tentaram estabelecer uma sequência que mais bem se aperfeiçoasse à evolução dos assuntos tratados. Cônscio está de que muito pode ser aprimorado, pois o aperfeiçoamento estará constantemente na pauta do autor, a �m de que, a cada ano, a obra mais re�ita a evolução, jurisprudencial e normativa, do Direito Administrativo, com atualização constante deste livro e consequentemente como uma fonte con�ável e segura do Direito Administrativo para aqueles que beberem dessa fonte. Embora faça parte, desde a origem, dos quadros de agentes públicos, há solene compromisso em defender sempre o bom Direito. O bom Direito há sempre de ser perene, estável e consentâneo ao Estado Democrático de Direito. O regime jurídico-administrativo está alicerçado em dois pilares fundamentais: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade pela Administração do interesse público. Nesse sentido, sempre que diante de duas situações igualmente válidas, deve haver preponderância desses princípios fundamentais do Direito Administrativo. Contudo, isso não afasta o reconhecimento e a defesa dos direitos daqueles que se relacionem com o Estado, pois, se a Administração Pública não tutelar os interesses e os direitos daqueles que com ela estabeleçam relações jurídicas, não estará a privilegiar os mesmos princípios fundamentais, o que revelaria antagonismo na própria essência e fundamento do regime jurídico-administrativo. A garantia fundamental, erigida à cláusula pétrea pelo poder constituinte originário, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada são instrumentos para que sejam alcançadas a estabilidade e a segurança jurídicas, imprescindíveis ao Estado Democrático de Direito e busca constante do autor. Joseph Ratzinger (Papa Bento XVI) registou no prefácio de seu livro “Jesus de Nazaré”: “Todos são livres para me contradizer. Peço apenas aos leitores e leitoras aquela simpatia antecipada, sem a qual não existe nenhuma compreensão”. Nesse sentido, agradeço, antecipadamente, as sugestões e as colaborações que manterão viva esta obra, que podem ser enviadas para advremilsoncandeia@gmail.com. Convido a prezada leitora e o prezado leitor para que conheçam a obra, com a expectativa de que possa ser útil nas mais variadas necessidades daqueles que beberem desta fonte. Boa leitura! Brasília-DF, 31 de janeiro de 2024. REMILSON SOARES CANDEIA PREFÁCIO “Curso de Direito Administrativo” é o sétimo livro de Remilson Soares Candeia, sendo os demais “Controle Jurisdicional dos Atos praticados por CPI” (Editora Del Rey), “Lei 8.112 Comentada” (Editora Fórum), “Convênios Celebrados com a União e suas Prestações de Contas” (Editora NDJ), “Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos” (Editora NDJ) em coautoria com o professor e desembargador Jessé Torres Pereira Junior, Curso de Convênios e Contratos de Repasse Celebrados com a União (Editora Dialética), Curso de Licitações e Contratos Administrativos (Editora Dialética). Filho de Dona Rosa e Seu Geraldo, Remilson ingressou aos dezesseis anos no curso de formação de sargentos da Força Aérea Brasileira em Guaratinguetá/SP. Concluída essa etapa, foi lotado em Brasília, onde teve seu primeiro contato com a Administração Pública. Graduou-se em Língua Portuguesa pelo Uniceub (Brasília) - com ênfase em Língua Portuguesa -, curso que lhe despertou a vocação para o magistério: inicialmente ministrando aulas para seus próprios colegas de Força que buscavam progredir nas �leiras da Aeronáutica; posteriormente em faculdades e cursos preparatórios para concursos, já na área do Direito. Conheci o autor em meados dos anos noventa, quando ainda ocupava o cargo de Técnico de Controle Externo e foi lotado na Secretaria de Recursos do Tribunal de Contas da União (TCU), unidade da qual eu era titular. De lá para cá, testemunhei sua notável trajetória pro�ssional. Aprovado no concurso de Auditor Federal de Controle Externo e estudante de Direito na Universidade de Brasília (UnB), na mesma época em que assumi o cargo de Ministro-Substituto no TCU (igualmente pela honrosa via do concurso público), passou a integrar minha assessoria por volta do ano 2000. Sua monogra�a de conclusão de graduação versou sobre os convênios celebrados entre a União e os entes da Federação, matéria com a qual lidava diuturnamente no TCU. Dessa simbiose entre experiência prática e estudos acadêmicos, resultou um trabalho de grande densidade e utilidade prática, qualidades estas raramente observadas em trabalhos de conclusão de graduação. Tive a honra de compor a banca examinadora perante a qual a monogra�a foi defendida, juntamente com o renomado professor da UnB e então Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU Lucas Rocha Furtado (orientador) e com o Subprocurador de Contas Paulo Soares Bugarin. A qualidade do trabalho apresentado permitiu a posterior publicação do livro “Convênios Celebrados com a União e suas Prestações de Contas”, o primeiro livro que tratou da matéria de forma sistemática, o que o tornou uma referência para os gestores, sejam eles da União ou dos entes recebedores de recursos federais. Paralelamente a suas atividades no TCU, Remilson obteve o título de mestre pelo Instituto de Direito Público (Brasília), sob a orientação do jurista Inocêncio Mártires Coelho, e de doutor pela Universidade Veiga de Almeida (Rio de Janeiro). No seu novíssimo “Curso de Direito Administrativo”, o autor nos brinda com um trabalho de fôlego, que abrange os diversos aspectos do Direito Administrativo. São nada menos que trinta e nove capítulos, valendo citar, dentre eles, os que examinam a organização da Administração Pública; os agentes públicos; as entidades paraestatais e os consórcios públicos; a prescrição administrativa; as licitações e os contratos administrativos; o controle da Administração Pública; a improbidade administrativa; o processo administrativo disciplinar; a concessão e permissão de serviços públicos e a intervenção do Estado na propriedade privada. Além de extensa, a obra que se segue aborda os temas em profundidade, mas de forma isenta; colaciona a jurisprudência dos tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União, bem assim a doutrina mais relevante. Mas não só isso: o autor não se furta a manifestar sua posição pessoal sobre os temas polêmicos, ainda que divergente dos ensinamentos doutrinários e da jurisprudência. Cito, como exemplo, o capítulo XVII, no qual o doutrinador claramente se posiciona pela prescritibilidade das ações de ressarcimento no TCU, contrariamente ao entendimento até aqui dominante na Corte de Contas. Todos esses elementos fazem do livro um valioso guia para quem pretende desenvolver um estudo sistemático do Direito Administrativo ou, quem sabe, apenas elucidar dúvidas pontuais. O grande diferencial desta obra em relação aos demais manuais de Direito Administrativo é sua origem: resulta tanto da incursão do autor na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores, quanto de seu cotidiano de trabalho, no qual muitos dos temas abordados são examinados e discutidos, como licitações e contratos, concessões e permissões, regime jurídico dos servidores, convênios e outros instrumentos de repasse, entre vários outros. Experiência esta que permitiu ao autor desenvolver o texto a partir de uma visão própria, pragmática e calcada na jurisprudência mais relevante e atual sobre as diversas matérias. A vivência pro�ssional do autor, aliada à sua formação teórica, resultou num manual que será de grande valia para os operadores e estudiosos do Direito Administrativo (inclusive os pretendentes a um cargo público), como também para os gestores públicos e para os administrados em geral, em suas frequentes interações com o Poder Público. A publicação desta obra consagra a trajetória ímpar de Remilson Soares Candeia, que se �rma como um dos grandes nomes do moderno DireitoAdministrativo brasileiro. Benjamin Zymler SUMÁRIO Capa Folha de Rosto Créditos I - DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA 1.2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO 1.3 OBJETO 1.4 CODIFICAÇÃO 1.5 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: INGLÊS E FRANCÊS 1.6 SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO II - JURISDIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO III - FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 3.1 CONSTITUIÇÃO file:///tmp/calibre_4.99.5_tmp_7crckqy6/_or6jtwo_pdf_out/OEBPS/Text/capa.xhtml 3.2 TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS 3.3 LEI 3.4 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO PREVISTOS NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 3.4.1 ANALOGIA 3.4.2 COSTUME 3.4.3 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO 3.5 JURISPRUDÊNCIA 3.6 DOUTRINA 3.7 NORMATIVOS INTERNOS DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES IV - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VERSUS SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA V - COISA JULGADA ADMINISTRATIVA VI - REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 6.1 REGIME PRIVADO VERSUS REGIME PÚBLICO 6.2 FUNDAMENTO PRINCIPIOLÓGICO DO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 6.3 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO VII - ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7.1 CONCEITO, SENTIDOS E OBJETO 7.2 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PATRIMONIALISTA 7.2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA 7.2.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL 7.3 FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO 7.4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7.5 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7.5.1 ESTADO 7.5.2 GOVERNO 7.5.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7.6 ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICOS 7.7 ADMINISTRAÇÃO DIRETA 7.8 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 7.8.1 AUTARQUIAS 7.8.2 ENTIDADES EMPRESARIAIS - EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 7.8.3 FUNDAÇÕES 7.8.4 CONSÓRCIOS PÚBLICOS 7.8.5 AGÊNCIAS 7.8.5.1 Agências reguladoras 7.8.5.2 Agências executivas 7.8.6 HIERARQUIA ADMINISTRATIVA VIII - ENTIDADES PARAESTATAIS - TERCEIRO SETOR 8.1 CONCEITO E INTRODUÇÃO 8.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS 8.3 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS 8.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO 8.5 FUNDAÇÕES OU ENTIDADES DE APOIO IX - CONSÓRCIOS PÚBLICOS 9.1 RESPONSABILIDADE DOS CONSORCIADOS E DOS AGENTES PÚBLICOS 9.2 LICITAÇÕES APLICADAS AOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS 9.3 ADMISSÃO DE PESSOAL X - DESCENTRALIZAÇÃO, CENTRALIZAÇÃO, DESCONCENTRAÇÃO E CONCENTRAÇÃO 10.1 DESCENTRALIZAÇÃO 10.1.1 DESCENTRALIZAÇÃO LEGAL 10.1.2 DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA 10.1.3 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 10.1.3.1 Descentralização por serviços ou atividades 10.1.3.2 Descentralização territorial, local ou geográ�ca 10.1.3.3 Descentralização em parceria 10.1.3.4 Descentralização contratual 10.2 CENTRALIZAÇÃO 10.3 DESCONCENTRAÇÃO 10.4 CONCENTRAÇÃO XI - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO ADMINISTRATIVO 11.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO E REGRA 11.2 APARENTE COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS 11.3 PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS 11.4 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO 11.5 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO 11.6 PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO 11.7 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 11.8 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA 11.9 PRINCÍPIO DA FORMALIDADE 11.10 PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO 11.11 PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL 11.12 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 11.13 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE OU DA FINALIDADE 11.14 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA 11.15 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 11.16 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 11.17 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE 11.18 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA 11.19 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO 11.20 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA 11.21 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO 11.22 PRINCÍPIO DA NÃO OBRIGAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA CONTRA SI 11.23 PRINCÍPIO DA ISONOMIA 11.24 PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE 11.25 Princípio do duplo grau de jurisdição - administrative review 11.26 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL 11.27 PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO 11.28 PRINCÍPIO DA HIERARQUIA FEDERATIVA XII - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 12.1 PODER VINCULADO OU PODER REGRADO 12.2 PODER DISCRICIONÁRIO 12.3 PODER HIERÁRQUICO 12.4 PODER DISCIPLINAR 12.5 PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO 12.6 PODER DE POLÍCIA 12.6.1 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA 12.6.2 REQUISITOS DO PODER DE POLÍCIA 12.6.3 CARACTERÍSTICAS 12.6.4 LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA 12.7 USO E ABUSO DO PODER XIII - DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13.1 DEVER DE AGIR 13.2 DEVER DE PROBIDADE 13.3 DEVER DE EFICIÊNCIA 13.4 DEVER DE PRESTAÇÃO DE CONTAS XIV - ATOS ADMINISTRATIVOS 14.1 ATOS E FATOS JURÍDICOS 14.2 DISTINÇÃO ENTRE ATOS E FATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 14.3 CONCEITO 14.4 REQUISITOS 14.4.1 COMPETÊNCIA 14.4.2 FORMA 14.4.3 FINALIDADE 14.4.4 MOTIVO 14.4.5 OBJETO 14.4.6 REQUISITOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS DO ATO ADMINISTRATIVO 14.4.7 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES 14.4.8 LIMITES DE CONTROLE DOS REQUISITOS DOS ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS 14.5 ATRIBUTOS 14.5.1 IMPERATIVIDADE 14.5.2 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE 14.5.3 AUTOEXECUTORIEDADE 14.6 CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 14.6.1 CONTROLE DE LEGALIDADE 14.6.2 CONTROLE DE MÉRITO 14.7 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 14.7.1 QUANTO À VALIDADE OU EFICÁCIA - PERFEITOS, NULOS, ANULÁVEIS, INEXISTENTES, CONVALIDÁVEIS 14.7.2 QUANTO AOS EFEITOS - CONSTITUTIVOS, DECLARATÓRIOS E ENUNCIATIVOS 14.7.3 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS - GERAIS E INDIVIDUAIS 14.7.4 QUANTO À LIBERDADE - DISCRICIONÁRIOS E VINCULADOS 14.7.5 QUANTO ÀS PRERROGATIVAS - GESTÃO E IMPÉRIO 14.7.6 QUANTO À AUTORIA - SIMPLES, COMPOSTOS E COMPLEXOS 14.7.7 QUANTO À ABRANGÊNCIA - INTERNOS E EXTERNOS 14.8 ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE 14.8.1 ADMISSÃO 14.8.2 ALVARÁ 14.8.3 APROVAÇÃO 14.8.4 AUTORIZAÇÃO 14.8.5 AVISO 14.8.6 CERTIDÃO OU ATESTADO 14.8.7 CIRCULAR 14.8.8 CONCESSÃO 14.8.9 DECRETO 14.8.10 DECRETO COM EFEITO CONCRETO 14.8.11 DISPENSA 14.8.12 HOMOLOGAÇÃO 14.8.13 LICENÇA 14.8.14 OFÍCIO 14.8.15 ORDEM DE SERVIÇO 14.8.16 PARECER 14.8.17 PERMISSÃO 14.8.18 PORTARIA 14.8.19 RESOLUÇÃO 14.8.20 VISTO 14.9 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 14.9.1 ATINGIMENTO DOS EFEITOS 14.9.2 DESAPARECIMENTO DO SUJEITO 14.9.3 EXTINÇÃO DO OBJETO 14.9.4 CADUCIDADE 14.9.5 CASSAÇÃO 14.9.6 RENÚNCIA 14.9.7 NULIDADE E REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 14.10 CONVALIDAÇÃO 14.11 MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO 14.12 PRINCIPAIS VÍCIOS REFERENTES AOS REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO 14.12.1 VÍCIOS DE COMPETÊNCIA 14.12.2 VÍCIOS DE FORMA 14.12.3 VÍCIOS DE FINALIDADE OU DESVIO DE FINALIDADE 14.12.4 VÍCIOS DE MOTIVO 14.12.5 VÍCIOS DE OBJETO 14.12.6. EFEITOS DA ANULAÇÃO DE ATOS EM RAZÃO DOS VÍCIOS DE REQUISITOS XV - TEMPESTIVIDADE, PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PRECLUSÃO ADMINISTRATIVAS XVI - PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA 16.1 PRAZOS 16.2 DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PRECLUSÃO 16.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA LEI Nº 8.112/1990 16.4 PRESCRIÇÃO NA LEI Nº 9.784/1999 16.5 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 16.6 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO 16.7 CONHECIMENTO DE OFÍCIO XVII - PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO NO TCU XVIII - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 18.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 18.2 FUNDAMENTO 18.3 CONCEITO DE CONTROLE 18.4 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS 18.5 FORMAS DE CONTROLE 18.6 EFICÁCIA, EFICIÊNCIA E EFETIVIDADE 18.7 CONTROLE PELA ADMINISTRAÇÃO 18.7.1 CONTROLE INTERNO 18.7.2 CONTROLE EXTERNO 18.7.3 AUTOTUTELA 18.7.4 CONTROLE DE MÉRITO VERSUS CONTROLE DE LEGALIDADE 18.8 CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 18.8.1 LIMITE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM FACE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 18.8.2 MANDADO DE SEGURANÇA 18.8.2.1 Considerações iniciais e histórico 18.8.2.2 Conceito e legitimidade 18.2.2.3 Espécies 18.8.2.4 Objeto 18.8.2.5 Prazo 18.8.2.6 Partes 18.8.2.7 Competência 18.8.2.8 Liminar 18.8.2.9 Prova 18.8.3 AÇÃO POPULAR 18.8.3.1 Conceito e legitimidade 18.8.3.2 Objeto 18.8.3.3 Partes 18.8.3.4 Competência 18.8.3.5 Liminar 18.8.3.6Sentença e coisa julgada 18.8.4 AÇÃO CIVIL PÚBLICA 18.8.4.1 Conceito e legitimidade 18.8.4.2 Objeto 18.8.4.3 Partes 18.8.4.4 Competência 18.8.4.5 Efeitos da decisão 18.8.4.6 Liminar 18.8.5 HABEAS DATA 18.8.5.1 Conceito e legitimidade 18.8.5.2 Objeto 18.8.5.3 Partes 18.8.5.4 Competência 18.8.5.5 Efeitos da decisão 18.8.5.6 Liminar 18.8.5.7 Prova 18.8.6 HABEAS CORPUS 18.8.6.1 Conceito e legitimidade 18.8.6.2 Objeto 18.8.6.3 Partes 18.8.6.4 Espécies 18.8.6.5 Competência 18.8.6.6 Efeitos da decisão 18.8.7 MANDADO DE INJUNÇÃO 18.8.7.1 Conceito e legitimidade 18.8.7.2 Objeto 18.8.7.3 Partes 18.8.7.4 Competência 18.8.7.5 Efeitos da decisão 18.8.7.6 Liminar 18.8.7.7 Prova 18.9 CONTROLE LEGISLATIVO 18.9.1 CONTROLE POLÍTICO 18.9.2 CONTROLE FINANCEIRO 18.9.3 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - CPI 18.10 CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS 18.11 LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO 18.11.1 ÓRGÃOS E ENTIDADES VINCULADOS À LAI 18.11.2 GRAU E PRAZO DE SIGILO 18.11.3 TRANSPARÊNCIA ATIVA 18.11.4 TRANSPARÊNCIA PASSIVA 18.11.5 DO PEDIDO DE ACESSO À INFORMAÇÃO 18.11.6 RECURSOS 18.11.7 RESPONSABILIDADE E SANÇÕES 18.12 CONTROLE SOCIAL 18.13 SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA XIX - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 19.1 CONCEITO E OBJETO 19.2 COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR 19.3 SUJEITOS 19.3.1 SUJEITO ATIVO 19.3.2 SUJEITO PASSIVO 19.4 ESPÉCIES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 19.4.1 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO 19.4.2 PREJUÍZO AO ERÁRIO 19.4.3 VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 19.5 CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL 19.6 DOLO E CULPA 19.7 SANÇÕES 19.8 PRESCRIÇÃO 19.9 PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A RECURSOS PÚBLICOS DOS PARTIDOS POLÍTICOS 19.10 VEDAÇÃO AO USO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA XX - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO 20.1 NATUREZA JURÍDICA 20.2 COMPETÊNCIA 20.3 JURISDIÇÃO 20.4 INSTRUMENTOS DE CONTROLE 20.4.1 PARECER PRÉVIO 20.4.2 ATOS SUJEITOS A REGISTRO 20.4.3 FISCALIZAÇÃO DE ATOS E CONTRATOS 20.4.4 REPRESENTAÇÃO 20.4.5 DENÚNCIA 20.4.6 CONSULTA 20.4.7 PRESTAÇÃO DE CONTAS 20.4.8 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL 20.5 ACÓRDÃOS E DELIBERAÇÕES DO TRIBUNAL 20.6 RECURSOS 20.6.1 EFEITOS 20.6.2 RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO 20.6.3 PEDIDO DE REEXAME 20.6.4 RECURSO DE REVISÃO 20.6.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 20.6.6 AGRAVO 20.7 MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TCU 20.8 MINISTROS E AUDITORES XXI - AGENTES PÚBLICOS 21.1 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS 21.2 REGIME JURÍDICO 21.3 DIREITOS, DEVERES E PROIBIÇÕES 21.4 DISTINÇÃO ENTRE CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS 21.5 CARGOS PÚBLICOS 21.5.1 ACESSIBILIDADE 21.5.2 CLASSIFICAÇÃO 21.5.2.1 Cargos vitalícios 21.5.2.2 Cargos efetivos 21.5.2.3 Cargos em comissão 21.5.2.4 Cargos isolados 21.5.2.5 Cargos organizados em carreira 21.5.3 CRIAÇÃO, TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO 21.5.4 ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS 21.5.5 PROVIMENTO - ORIGINÁRIO E DERIVADO 21.5.5.1 Nomeação 21.5.5.2 Promoção 21.5.5.3 Readaptação 21.5.5.4 Reversão 21.5.5.5 Aproveitamento 21.5.5.6 Reintegração 21.5.5.7 Recondução 21.5.6 VACÂNCIA 21.5.6.1 Exoneração 21.5.6.2 Demissão 21.5.6.3 Promoção 21.5.6.4 Readaptação 21.5.6.5 Aposentadoria 21.5.6.6 Posse em outro cargo inacumulável 21.5.6.7 Falecimento 21.5.7 CARGOS PÚBLICOS OCUPADOS POR ESTRANGEIROS 21.6 CLASSIFICAÇÃO OU ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS 21.6.1 AGENTES POLÍTICOS 21.6.2 SERVIDORES PÚBLICOS 21.6.2.1 Servidor público efetivo ou estatutário 21.6.2.2 Servidor público ocupante de cargo público em comissão 21.6.2.3 Servidor público temporário 21.6.3 EMPREGADOS PÚBLICOS 21.6.4 AGENTES HONORÍFICOS 21.6.5 AGENTES DE FATO E AGENTES DE DIREITO 21.6.6 MILITARES 21.7 FUNÇÃO DE FATO VERSUS FUNÇÃO DE DIREITO 21.8 CONCURSO PÚBLICO 21.8.1 PRAZO DE VALIDADE 21.8.2 VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA 21.8.3 VAGAS PARA NEGROS 21.8.4 NOVO CONCURSO PÚBLICO COM OUTRO AINDA VIGENTE 21.8.5 DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO VERSUS EXPECTATIVA DE DIREITO 21.9 ESTÁGIO PROBATÓRIO 21.10 ESTABILIDADE 21.11 ESTABILIDADE VERSUS EFETIVIDADE 21.12 VITALICIEDADE VERSUS ESTABILIDADE 21.13 POSSE 21.14 EXERCÍCIO 21.15 FÉRIAS 21.16 TEMPO DE SERVIÇO 21.17 REMUNERAÇÃO 21.17.1 VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO 21.17.2 SUBSÍDIO 21.17.3 INDENIZAÇÕES 21.17.3.1 Ajuda de custo 21.17.3.2 Diárias 21.17.3.3 Transporte 21.17.3.4 Auxílio-moradia 21.17.4 GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS 21.17.5 REMUNERAÇÃO DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO 21.17.6 TETO DE REMUNERAÇÃO E SUBSÍDIOS 21.17.7 ISONOMIA 21.17.8 IRREDUTIBILIDADE SALARIAL 21.17.9 REVISÃO DA REMUNERAÇÃO 21.17.10 LIMITES DE DESPESA COM PESSOAL 21.17.11 ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÕES 21.18 LICENÇAS 21.18.1 LICENÇA POR MOTIVO DE DOENÇA EM PESSOA DA FAMÍLIA 21.18.2 LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE 21.18.3 LICENÇA PARA O SERVIÇO MILITAR 21.18.4 LICENÇA PARA ATIVIDADE POLÍTICA 21.18.5 LICENÇA PARA CAPACITAÇÃO 21.18.6 LICENÇA PARA TRATAR INTERESSE PARTICULAR 21.18.7 LICENÇA PARA DESEMPENHO DE MANDATO CLASSISTA 21.19 AFASTAMENTOS 21.19.1 AFASTAMENTO PARA SERVIR A OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADE 21.19.2 AFASTAMENTO PARA EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO 21.19.3 AFASTAMENTO PARA ESTUDO OU MISSÃO NO EXTERIOR 21.19.4 AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU NO PAÍS 21.20 BENEFÍCIOS SOCIAIS 21.20.1 APOSENTADORIA 21.20.1.1 Aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho 21.20.1.2 Aposentadoria compulsória 21.20.1.3 Aposentadoria voluntária 21.20.1.4 Aposentadoria de servidores com de�ciência 21.20.1.5 Aposentadoria de professores 21.20.1.6 Aposentadoria da carreira policial 21.20.1.7 Aposentadoria para aqueles que exerçam atividade de risco 21.20.1.8 Aposentadoria de servidor ocupante de cargo em comissão 21.20.1.9 Acumulação de proventos 21.20.1.10 Revisão dos proventos 21.20.1.11 Limite dos proventos de aposentadoria 21.20.1.12 Abono de permanência 21.20.1.13 Regras de transição 21.20.2 PENSÃO 21.20.3 AUXÍLIO-NATALIDADE 21.20.4 SALÁRIO-FAMÍLIA 21.20.5 LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE 21.20.6 LICENÇA À GESTANTE E À ADOTANTE 21.20.7 LICENÇA PATERNIDADE 21.20.8 LICENÇA POR ACIDENTE EM SERVIÇO 21.20.9 AUXÍLIO-FUNERAL 21.20.10 AUXÍLIO-RECLUSÃO 21.21 CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA 21.22 DIREITO DE GREVE 21.23 SINDICALIZAÇÃO 21.24 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS 21.24.1 RESPONSABILIDADE CIVIL 21.24.2 RESPONSABILIDADE PENAL 21.24.3 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 21.24.4 RESPONSABILIDADE DE PARECERISTA 21.24.5 CUMULAÇÃO E COMUNICAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA 21.25 PENALIDADES 21.25.1 CIVIS 21.25.2 PENAIS 21.25.3 ADMINISTRATIVAS 21.25.4 ESPÉCIES DE SANÇÕES 21.25.4.1 Advertência 21.25.4.2 Suspensão 21.25.4.3 Demissão 21.25.4.4 Cassação de aposentadoria ou disponibilidade 21.25.4.5 Destituição de cargo em comissão 21.25.4.6 Destituição de função comissionada 21.25.5 CUMULAÇÃO 21.25.6 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA 21.25.7 REGISTRO DE FATOS PRESCRITOS NOS ASSENTAMENTOS INDIVIDUAS 21.26 DIREITO DE PETIÇÃO XXII - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA 22.1 ESPÉCIES 22.1.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 22.1.1.1 Instauração 22.1.1.2 Inquérito administrativo 22.1.1.3 Julgamento 22.1.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SUMÁRIO 22.1.3 SINDICÂNCIA 22.2 REVISÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR 22.3 DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO XXIII - PROCESSO ADMINISTRATIVO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL - LEI Nº 9.784/1999 23.1 INTRODUÇÃO 23.2 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA 23.3 PROCESSOS E PROCEDIMENTOS 23.4 PRINCÍPIOS 23.5 CONTAGEM DOS PRAZOS 23.6 DIREITOS DO ADMINISTRADO 23.7 DEVERES DO ADMINISTRADO 23.8 INTERESSADOS OU LEGITIMADOS 23.9 COMPETÊNCIA 23.10 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO 23.11 FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO 23.12 COMUNICAÇÃO DOS ATOS 23.13 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 23.14 INÍCIO DO PROCESSO OU INTRODUTÓRIA 23.15 INSTRUÇÃO 23.16 DEVER DE DECIDIR 23.17 MOTIVAÇÃO 23.18 DESISTÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO 23.19 ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DOS ATOS 23.20 RECURSOS23.21 SANÇÕES 23.22 PRESCRIÇÃO 23.23 PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO 23.24 DECISÃO COORDENADA 23.25 PROVAS XXIV - LICITAÇÕES - LEI Nº 14.133/2021 24.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 24.2 CONCEITO E DEFINIÇÕES 24.3 PESSOAS OBRIGADAS A LICITAR 24.3.1 PESSOAS NÃO VINCULADA À LEI Nº 14.133/2021 24.3.1.1 Sociedades de economia mista e suas subsidiárias 24.3.1.2 Repartições públicas sediadas no exterior 24.3.1.3 Recursos provenientes de organismos internacionais 24.3.1.4 Banco Central do Brasil 24.3.1.5 Licitações e contratos previstos em legislação especí�ca 24.3.1.6 Operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública 24.4 AGENTES PÚBLICOS 24.5 PROCESSO VERSUS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO 24.6 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS PROCESSOS LICITATÓRIOS 24.6.1 PROBIDADE ADMINISTRATIVA 24.6.2 IGUALDADE 24.6.3 PLANEJAMENTO 24.6.4 TRANSPARÊNCIA 24.6.5 EFICÁCIA 24.6.6 SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES 24.6.7 MOTIVAÇÃO 24.6.8 VINCULAÇÃO AO EDITAL 24.6.9 JULGAMENTO OBJETIVO 24.6.10 COMPETITIVIDADE 24.6.11 PROPORCIONALIDADE 24.6.12 CELERIDADE 24.6.13 ECONOMICIDADE 24.6.14 DESENVOLVIMENTO NACIONAL E SUSTENTÁVEL 24.7 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 24.7.1 NORMA GERAL VERSUS NORMA ESPECÍFICA 24.7.2 VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS 24.7.3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS E ADMINISTRATIVAS 24.8 OBJETO DA LICITAÇÃO 24.9 PROCESSO LICITATÓRIO 24.9.1 FORMALIDADE DOS ATOS 24.9.2 PLANO DE CONTRATAÇÕES ANUAL 24.9.3 PUBLICIDADE 24.9.4 VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO NAS LICITAÇÕES OU NA EXECUÇÃO DO CONTRATO 24.9.5 PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS 24.9.6 PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS 24.10 FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO 24.10.1 PREPARATÓRIA 24.10.1.1 Procedimentos essenciais anteriores para elaboração do edital e sua divulgação 24.10.1.1.1 Estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido 24.10.1.1.2 De�nição do objeto 24.10.1.1.3 Execução, pagamento e recebimento do objeto 24.10.1.1.4 Orçamento estimado 24.10.1.1.5 Elaboração do edital 24.10.1.1.6 Margem de preferência 24.10.1.1.7 Elaboração da minuta do contrato 24.10.1.1.8 Regime de fornecimento de bens e prestação de serviços 24.10.1.1.9 Modalidades de licitação 24.10.1.1.10 Critérios de julgamento 24.10.1.1.11 Motivação de circunstância do edital 24.10.1.1.12 Análise de riscos 24.10.1.1.13 Divulgação do orçamento da licitação 24.10.2 DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO 24.10.2.1 Controle pela Assessoria Jurídica da Administração 24.10.2.2 Dispensa do controle jurídico do edital 24.10.2.3 Publicidade 24.10.3 APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES 24.10.3.1 Prazos 24.10.3.2 Modo de disputa 24.10.3.3 Apresentação de lances 24.10.3.4 Garantia de proposta 24.10.4 JULGAMENTO 24.10.4.1 Desclassi�cação 24.10.4.2 Vícios insanáveis e sanáveis 24.10.4.3 Inobservância de especi�cações técnicas 24.10.4.4 Sobrepreço 24.10.4.5 Propostas inexequíveis 24.10.4.6 Garantia adicional 24.10.4.7 Critérios de desempate 24.10.4.8 Negociação de valor com o primeiro colocado 24.10.5 HABILITAÇÃO 24.10.5.1 Habilitação jurídica 24.10.5.2 Habilitação técnica 24.10.5.3 Habilitação �scal, social e trabalhista 24.10.5.4 Habilitação econômico-�nanceira 24.10.5.5 Substituição ou apresentação de novos documentos 24.10.6 RECURSAL 24.10.7 HOMOLOGAÇÃO 24.10.8 INVERSÃO DE FASES 24.11 CONTRATAÇÃO DIRETA VERSUS PROCESSO LICITATÓRIO 24.12 CONTRATAÇÃO E PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA 24.12.1 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL 24.12.2 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL 24.12.2.1 Em razão do valor 24.12.2.2 Em razão do próprio certame 24.12.2.3 Em razão do objeto 24.12.2.4 Em razão de guerra, comoção interna ou segurança nacional 24.12.2.5 Em razão de emergência ou calamidade pública 24.12.2.6 Em razão da pessoa 24.12.2.7 Em razão de intervenção no domínio econômico 24.12.2.8 Licitação dispensável na Lei nº 12.850/2013 24.12.3 LICITAÇÃO DISPENSADA 24.12.4 CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA E DE CONTABILIDADE 24.13 COMPRAS 24.14 OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA 24.15 SERVIÇOS EM GERAL 24.16 LOCAÇÃO DE IMÓVEIS 24.17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS 24.18 ALIENAÇÕES 24.18.1 ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS 24.18.2 ALIENAÇÃO DE BENS MÓVEIS 24.19 EDITAL DE LICITAÇÃO 24.19.1 IMPUGNAÇÃO DO EDITAL 24.20 PROCEDIMENTOS AUXILIARES 24.20.1 CREDENCIAMENTO 24.20.2 PRÉ-QUALIFICAÇÃO 24.20.3 PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE 24.20.4 REGISTRO CADASTRAL 24.21 REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO 24.21.1 REVOGAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO 24.21.2 ANULAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO 24.22 INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 24.22.1 RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA 24.22.2 INFRAÇÕES ENSEJADORAS DA SANÇÃO 24.22.3 CIRCUNSTÂNCIAS A SEREM CONSIDERADAS NAS SANÇÕES 24.22.4 ESPÉCIES DE SANÇÕES 24.22.5 PROCESSO DE RESPONSABILIZAÇÃO 24.22.6 PRESCRIÇÃO 24.22.7 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 24.22.8 REABILITAÇÃO DE LICITANTE O CONTRATADO 24.22.9 RECURSOS 24.22.9.1 Recurso 24.22.9.2 Pedido de reexame 24.23 MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE NAS LICITAÇÕES 24.24 CONTROLE DAS LICITAÇÕES 24.24.1 RECURSOS ADMINISTRATIVOS 24.24.1.1 Recurso 24.24.1.2 Pedido de reconsideração 24.24.2 TRIBUNAIS DE CONTAS 24.24.3 REPRESENTAÇÃO 24.24.4 DENÚNCIA 24.24.5 TUTELA JURISDICIONAL 24.24.6 IMPUGNAÇÃO DO EDITAL 24.24.7 PEDIDO DE ESCLARECIMENTO 24.25 TEMAS POLÊMICOS EM LICITAÇÕES 24.25.1 TERMO DE REFERÊNCIA 24.25.2 PROJETO BÁSICO 24.25.3 PROJETO EXECUTIVO 24.25.4 PREÇO INEXEQUÍVEL 24.25.5 PARCELAMENTO DO OBJETO VERSUS FRACIONAMENTO DA DESPESA 24.25.6 PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS 24.25.7 CERCEAMENTO AO CARÁTER COMPETITIVO 24.25.8 MARCO INICIAL PARA O REAJUSTAMENTO DOS PREÇOS CONTRATADOS 24.25.9 SUBCONTRATAÇÃO 24.25.10 ESPECIFICAÇÃO DE MARCA E PADRONIZAÇÃO 24.25.11 ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE E COMPETÊNCIA PARA EXPEDI-LOS 24.25.12 FALTA DE PLANEJAMENTO E CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL 24.25.13 PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS EMERGENCIAIS 24.25.14 PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS 24.25.15 ADJUDICAÇÃO POR ITEM VERSUS ADJUDICAÇÃO POR PREÇO GLOBAL 24.25.16 CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO 24.25.17 PAGAMENTO ANTECIPADO DA DESPESA 24.26 DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 24.26.1 CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL 24.26.2 FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO 24.26.3 PATROCÍNIO DE CONTRATAÇÃO INDEVIDA 24.26.4 MODIFICAÇÃO OU PAGAMENTO IRREGULAR EM CONTRATO ADMINISTRATIVO 24.26.5 PERTURBAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO 24.26.6 VIOLAÇÃO DE SIGILO EM LICITAÇÃO 24.26.7 AFASTAMENTO DE LICITANTE 24.26.8 FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO 24.26.9 CONTRATAÇÃO INIDÔNEA 24.26.10 IMPEDIMENTO INDEVIDO 24.26.11 OMISSÃO GRAVE DE DADO OU DE INFORMAÇÃO POR PROJETISTA 24.26.12 DA APLICAÇÃO DE MULTA 24.27 VALOR ESTIMADO PARA CONTRATAÇÃO 24.28 ENCARGOS SOCIAIS 24.29 PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS XXV - SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS 25.1 CONCEITO E DEFINIÇÕES 25.2 EDITAL 25.3 CONTRATAÇÃO DIRETA 25.4 HIPÓTESES DE ADOÇÃO DO SRP 25.5 INTENÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS 25.6 ÓRGÃO GERENCIADOR E PARTICIPANTE 25.7 LICITAÇÃO PARA SRP 25.8 QUANTITATIVO DE AQUISIÇÃO NO SRP 25.9 ATA DE REGISTRO DE PREÇOS 25.10 ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS 25.11 OBRIGAÇÃO DE AQUISIÇÃO DOS BENS E SERVIÇOS RELACIONADOS EM ATA 25.12 REVISÃO E CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOS 25.13 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA EMPRESA INTEGRANTE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS 25.14 PENALIDADES 25.15 VIGÊNCIA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS 25.16 ALTERAÇÃO OU ATUALIZAÇÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS XXVI - LICITAÇÕES E CONTRATOS NAS EMPRESAS ESTATAIS - LEI Nº 13.303/2016 26.1 NORMAS GERAIS 26.2 PUBLICIDADE DOS ATOS LICITATÓRIOS E DOS CONTRATOS 26.3 ENTIDADES SUJEITAS À LEI Nº 13.303/2016 26.4 VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO 26.5 PRÉ-QUALIFICAÇÃO 26.6 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS 26.7 FASES 26.7.1 PREPARAÇÃO 26.7.2 DIVULGAÇÃO 26.7.3 APRESENTAÇÃO DE LANCES OU PROPOSTAS 26.7.4 JULGAMENTO 26.7.5 VERIFICAÇÃO DE EFETIVIDADE DOS LANCES OU PROPOSTAS 26.7.6 NEGOCIAÇÃO 26.7.7 HABILITAÇÃO 26.7.8 INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS 26.7.9 ADJUDICAÇÃO DOOBJETO 26.7.10 HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO, REVOGAÇÃO OU ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO 26.8 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL 26.9 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL 26.10 LICITAÇÕES PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA 26.11 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO 26.12 CONTRATOS 26.12.1 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS 26.12.2 GARANTIA 26.12.3 DURAÇÃO 26.12.4 ALTERAÇÕES 26.12.5 REVOGAÇÃO, ANULAÇÃO, RESCISÃO E EXTINÇÃO 26.12.6 ENCARGOS SOCIAIS 26.12.7 SUBCONTRATAÇÃO 26.13 PREÇOS INEXEQUÍVEIS 26.14 CONTROLE 26.15 REGIMES DE EXECUÇÃO 26.15.1 EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO 26.15.2 EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL 26.15.3 TAREFA 26.15.4 EMPREITADA INTEGRAL 26.15.5 CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA 26.15.6 CONTRATAÇÃO INTEGRADA 26.16 SANÇÕES 26.17 DOS CRIMES E DAS PENAS XXVII - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 27.1 CONCEITO 27.2 PRINCÍPIOS 27.3 FORMALIZAÇÃO 27.4 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS 27.5 NATUREZA INTUITU PERSONAE 27.6 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E ENCARGOS SOCIAIS 27.7 CONTRATO DE ADESÃO 27.8 PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO - CLÁUSULAS EXORBITANTES 27.8.1 ALTERAÇÕES E REVISÕES CONTRATUAIS 27.8.1.1 Alterações unilaterais 27.8.1.2 Alterações por acordo entre as partes 27.8.2 GARANTIAS EXISTENTES NO CONTRATO ADMINISTRATIVO 27.8.3 ANULAÇÃO DO CONTRATO 27.8.4 RETOMADA DO OBJETO 27.8.5 PODER DE FISCALIZAÇÃO 27.8.6 APLICAÇÃO DE PENALIDADES 27.8.7 Mitigação do princípio da exceptio non adimpleti contractus 27.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO 27.9.1 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR ATO UNILATERAL DA ADMINISTRAÇÃO 27.9.2 EXTINÇÃO CONSENSUAL DO CONTRATO 27.9.3 EXTINÇÃO DO CONTRATO POR DECISÃO ARBITRAL, EM DECORRÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA OU COMPROMISSO ARBITRAL, OU POR DECISÃO JUDICIAL 27.10 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 27.11 RECEBIMENTO DO OBJETO 27.12 PAGAMENTO 27.13 DURAÇÃO DOS CONTRATOS 27.14 REAJUSTE DOS PREÇOS CONTRATADOS 27.15 REPACTUAÇÃO 27.16 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO 27.17 EXECUÇÃO DOS CONTRATOS 27.18 INEXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 27.19 SUBCONTRATAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO CONTRATO 27.20 CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO 27.21 TERMOS DE PARCERIA 27.22 CONTRATO DE GESTÃO 27.23 CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES 27.24 ALOCAÇÃO DE RISCOS XXVIII - PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 28.1 INTRODUÇÃO E CONCEITO 28.2 OBJETO 28.3 NATUREZA JURÍDICA 28.4 MODALIDADES 28.5 LICITAÇÃO 28.6 CONTRATO 28.7 CONTRAPRESTAÇÃO, APORTE E GARANTIAS 28.8 FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO- PRIVADAS 28.9 CARACTERÍSTICAS E DIRETRIZES XXIX - CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 29.1 INTRODUÇÃO 29.2 NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTO 29.3 CONCEITO E MODALIDADES 29.4 FORMA DE OUTORGA 29.5 LICITAÇÃO 29.6 CONTRATO 29.7 PRAZOS E PRORROGAÇÕES DO CONTRATO 29.8 TARIFA 29.9 OUTRAS FONTES DO CONCESSIONÁRIO 29.10 PODERES DO CONCEDENTE 29.11 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS 29.12 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA 29.13 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO 29.14 SUBCONCESSÃO XXX - BENS PÚBLICOS 30.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 30.2 CONCEITO 30.3 AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO 30.4 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DESTINAÇÃO 30.4.1 BENS DE USO COMUM DO POVO 30.4.2 BENS DE USO ESPECIAL 30.4.3 BENS DOMINICAIS 30.5 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À TITULARIDADE 30.5.1 BENS FEDERAIS 30.5.2 BENS ESTADUAIS 30.5.3 BENS MUNICIPAIS 30.5.4 BENS DO DISTRITO FEDERAL 30.6 ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOS 30.6.1 TERRAS DEVOLUTAS 30.6.2 TERRENOS RESERVADOS 30.6.3 TERRENOS DE MARINHA E SEUS ACRESCIDOS 30.6.4 TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS 30.6.5 PLATAFORMA CONTINENTAL 30.6.6 FAIXA DE FRONTEIRAS 30.6.7 ILHAS 30.6.8 ÁGUAS PÚBLICAS 30.6.9 MINAS E JAZIDAS 30.6.10 ESPAÇO AÉREO 30.7 USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES 30.7.1 PERMISSÃO DE USO 30.7.2 AUTORIZAÇÃO DE USO 30.7.3 CONCESSÃO DE USO 30.7.4 CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA 30.8 ALIENAÇÃO 30.8.1 MODALIDADES DE ALIENAÇÃO 30.8.1.1 Venda 30.8.1.2 Permuta 30.8.1.3 Doação 30.8.1.4 Dação em pagamento 30.8.1.5 Investidura 30.8.1.6 Legitimação de posse 30.8.1.7 Legitimação fundiária 30.8.1.8 Concessão de direito real de uso 30.8.1.9 Retrovenda 30.9 REGIME JURÍDICO 30.9.1 IMPRESCRITIBILIDADE 30.9.2 IMPENHORABILIDADE 30.9.3 NÃO-ONERABILIDADE XXXI - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA 31.1 CONCEITO 31.2 PROPRIEDADE 31.3 FUNDAMENTO 31.4 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO 31.5 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 31.6 MODALIDADES 31.7 EXPROPRIAÇÃO 31.8 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA 31.8.1 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO 31.8.2 FUNDAMENTO 31.8.3 COMPETÊNCIA 31.8.4 OBJETO 31.8.5 INSTITUIÇÃO 31.8.6 EXTINÇÃO 31.8.7 INDENIZAÇÃO 31.9 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA 31.9.1 CONCEITO 31.9.2 FUNDAMENTO 31.9.3 CARACTERÍSTICAS 31.9.4 INDENIZAÇÃO 31.10 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA 31.10.1 CONCEITO 31.10.2 FUNDAMENTO 31.10.3 INDENIZAÇÃO 31.10.4 CARACTERÍSTICAS 31.11 REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA 31.11.1 CONCEITO 31.11.2 FUNDAMENTO 31.11.3 INDENIZAÇÃO 31.11.4 CARACTERÍSTICAS 31.12 TOMBAMENTO 31.12.1 CONCEITO 31.12.2 NATUREZA JURÍDICA 31.12.3 FUNDAMENTO 31.12.4 ESPÉCIES 31.12.5 INSTITUIÇÃO 31.12.6 EXTINÇÃO 31.12.7 INDENIZAÇÃO 31.12.8 EFEITOS 31.12.9 DIREITO DE PREFERÊNCIA 31.12.10 CARACTERÍSTICAS 31.13 DESAPROPRIAÇÃO 31.13.1 CONCEITO 31.13.2 FUNDAMENTO 31.13.3 NATUREZA JURÍDICA 31.13.4 COMPETÊNCIA 31.13.4.1 Competência legislativa 31.13.4.2 Competência declaratória 31.13.4.3 Competência executória 31.13.4.4 Competência revisional - autotutela e judicial review 31.13.5 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO 31.13.6 FASES 31.13.6.1 Fase declaratória 31.13.6.2 Fase executória 31.13.7 AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO 31.13.8 IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE 31.13.8.1 Conceito 31.13.8.2 Fundamento 31.13.8.3 Requisitos 31.13.9 CONTROLE JURISDICIONAL - AÇÕES EM FACE DA DESAPROPRIAÇÃO 31.13.10 INDENIZAÇÃO 31.13.11 MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO 31.13.11.1 Desapropriação comum 31.13.11.2 Desapropriação indireta 31.13.11.3 Desapropriação privada 31.13.11.4 Desapropriação como sanção ou con�scatória 31.13.11.4.1 Desapropriação como sanção urbanística 31.13.11.4.2 Desapropriação rural como sanção 31.13.11.4.3 Desapropriação como sanção expropriatória ou de con�sco 31.13.12 DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO 31.13.13 TREDESTINAÇÃO E RETROCESSÃO XXXII- INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO XXXIII - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL OU CIVIL DO ESTADO 33.1 INTRODUÇÃO 33.2 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 33.3 TEORIAS 33.3.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO 33.3.2 TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO 33.3.3 TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO 33.4 CONCEITO 33.5 REQUISITOS PARA RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO 33.6 CAUSAS EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO 33.7 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS 33.8 RESPONSABILIDADE POR ATOS JUDICIAIS 33.9 RESPONSABILIDADE POR ATOS COMISSIVOS DO ESTADO 33.10 RESPONSABILIDADE POR ATOS OMISSIVOS DO ESTADO 33.11 REPARAÇÃO DO DANO 33.12 DIREITO DE REGRESSO OU AÇÃO REGRESSIVA XXXIV - RESPONSABILIDADE DE PESSOAS JURÍDICAS POR DANOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - LEI Nº 12.846/2013 34.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 34.2 ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NACIONAL OU ESTRANGEIRA 34.3 RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 34.4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO 34.5. ACORDO DE LENIÊNCIA 34.6 RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL 34.7 CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS PUNIDAS - CNEP XXXV - RESPONSABILIDADE FISCAL 35.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 35.2 PLANEJAMENTO ORÇAMENTÁRIO 35.3 RECEITA PÚBLICA 35.4 DESPESA PÚBLICA 35.5 DESPESA OBRIGATÓRIA DE CARÁTER CONTINUADO 35.6 DESPESA COM PESSOAL 35.7 CONTROLE DA DESPESA COM PESSOAL 35.8 TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS 35.9 FISCALIZAÇÃO DA GESTÃO FISCAL XXXVI - MUTAÇÃO ADMINISTRATIVA E CONSTITUCIONAL XXXVII - CONVÊNIOS 37.1 CONCEITO 37.2 DISTINÇÃO ENTRE CONVÊNIOS E CONTRATOS 37.3 PARTÍCIPES 37.4 OBJETO 37.5 CONTRAPARTIDA 37.6 LICITAÇÕES E CONTRATOS APLICÁVEIS AOS CONVÊNIOS 37.7 TEMAS POLÊMICOS NA GESTÃO DE CONVÊNIOS CELEBRADOS COM A UNIÃO 37.7.1 MOVIMENTAÇÃO DE RECURSOS EM CONTA CORRENTEDIVERSA DA ESPECÍFICA 37.7.2 INEXISTÊNCIA DE NEXO ENTRE RECEITA E DESPESA NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS 37.7.3 DESVIO DE OBJETO VERSUS DESVIO DE FINALIDADE 37.7.4 RECURSOS APLICADOS EM OBJETO DIVERSO DO AJUSTADO, MAS EM BENEFÍCIO DO ÓRGÃO OU ENTIDADE CONVENENTE 37.7.5 PAGAMENTO ANTECIPADO DA DESPESA 37.7.6 APLICAÇÃO PARCIAL OU NÃO APLICAÇÃO DO VALOR DA CONTRAPARTIDA 37.7.7 RECEBIMENTO DE RECURSOS INFERIORES AOS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO DO OBJETO AJUSTADO 37.7.8 RESPONSABILIDADE DO GESTOR QUE CELEBROU O CONVÊNIO E DO SEU SUCESSOR 37.7.9 CUIDADOS AO TRANSMITIR E AO RECEBER O CARGO 37.7.10 DESPESAS FORA DA VIGÊNCIA DO CONVÊNIO 37.7.11 DESPESAS COM MULTAS, TAXAS BANCÁRIAS, JUROS OU CORREÇÃO MONETÁRIA 37.7.12 DESPESAS COM TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, DE GERÊNCIA OU SIMILAR VERSUS DESPESAS ADMINISTRATIVAS 37.7.13 OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS E POSTERIOR ENCAMINHAMENTO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS 37.7.14 ADITAMENTO AO TERMO DE CONVÊNIO 37.7.15 DIREITO DE PROPRIEDADE DOS BENS REMANESCENTES 37.7.16 PROJETO BÁSICO INSUFICIENTE PARA REALIZAÇÃO DO OBJETO 37.7.17 SALDO REMANESCENTE NOS CONVÊNIOS 37.7.18 LIMITES PARA ALTERAÇÃO DO VALOR DO CONVÊNIO 37.7.19 POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO DO SALDO DEVEDOR NO ÂMBITO DO CONCEDENTE 37.7.20 TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS EM ANO ELEITORAL 37.7.21 FOTOGRAFIAS COMO INSTRUMENTO PROBATÓRIO 37.7.22 REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO ANTES DE CELEBRADO O CONVÊNIO 37.7.23 CELEBRAÇÃO DE CONTRATO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CONVÊNIO 37.7.24 ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS DECORRENTES DE ACÓRDÃOS CONDENATÓRIOS XXXVIII - CONTRATO DE REPASSE XXXIX - CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 39.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 39.2 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 39.2.1 PECULATO 39.2.2 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES 39.2.3 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES 39.2.4 EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO 39.2.5 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS 39.2.6 CONCUSSÃO 39.2.7 EXCESSO DE EXAÇÃO 39.2.8 CORRUPÇÃO PASSIVA 39.2.9 FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO 39.2.10 PREVARICAÇÃO 39.2.11 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA 39.2.12 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA 39.2.13 VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA 39.2.14 ABANDONO DE FUNÇÃO 39.2.15 EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO 39.2.16 VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL 39.2.17 VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA 39.3 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 39.3.1 USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA 39.3.2 RESISTÊNCIA 39.3.3 DESOBEDIÊNCIA 39.3.4 DESACATO 39.3.5 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA 39.3.6 CORRUPÇÃO ATIVA 39.3.7 DESCAMINHO 39.3.8 CONTRABANDO 39.3.9 IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA 39.3.10 INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL 39.3.11 SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO 39.3.12 SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA XL - REFERÊNCIAS I - DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito deve ser entendido como um sistema que se autorregulamenta e autorreproduz como instrumento de regulação das relações jurídicas, na concepção de sistemas autopoiéticos1 de origem nas ciência biológicas por Maturana e Varella e trazido para as ciências sociais por Niklas Luhmann. Todos os sistemas, como, por exemplo, Biologia, Matemática, Física, Política, Economia, inclusive o Direito, devem possuir codi�cação própria, além de abertura cognitiva e fechamento operacional ou clausura operacional. A abertura cognitiva permite que o sistema se comunique com os demais sistemas que estão no entorno. O fechamento operacional permite ao sistema que ele mesmo se organize e desenvolva-se, segundo suas próprias regras. Essas duas características impedem que haja corrupção sistêmica, em que um sistema determine o modus operandi de outro. Sempre que houver interferência indevida de um sistema em outro, ocorrerá a denominada corrupção sistêmica. Mas deve ser enfatizado que a abertura cognitiva, ou seja, a possibilidade de comunicação entre os diversos sistemas também possibilita a autorreprodução do sistema que recebe a comunicação, segundo as regras desse sistema receptor. Contudo, a mensagem recebida de outro sistema deve ser traduzida para a linguagem do receptor, a �m de que possa ser incorporada, conforme sua própria linguagem. Na hipótese de não haver tradução da mensagem recebida para a linguagem do sistema receptor, não haverá comunicação, e a mensagem não será processada. O sistema deve ser autorreferente. Acerca da indevida interferência de um sistema em outro, aqui especi�camente do sistema político no sistema jurídico, Canotilho assim trata o tema2 : A ideia de um direito fundamentalmente jurisdicional - jurisdictio - apontava já para um aspecto posteriormente salientado pela viragem autopoiética: a de que o Direito não deve ser reduzido a uma componente subordinada da regulação política, antes deve conceber-se como uma regulação autônoma que age ao nível comunitário da realização concreta do Direito e da arbitragem de con�itos. Duguit entende o Direito como um instrumento capaz de promover a garantia da solidariedade social, motivo por que só existiria uma lei legítima quando promovesse essa solidariedade social3. O Sistema Direito pode ser dividido em dois grandes grupos: Direito Público e Direito Privado. Pode-se reconhecer o Direito Privado como um instrumento de regulação das relações jurídicas entre particulares ou entre pessoas que tenham uma relação horizontal de direitos e obrigações, ou seja, esse ramo do Direito desenvolve- se no âmbito das relações privadas. O Direito Público, mais próximo da concepção de Duguit, regula as relações jurídicas dentro do próprio Estado ou entre este e particulares, porém com a característica da preponderância dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade pela Administração do interesse público. A partir desses dois princípios, pode-se conceber certa desigualdade entre as partes dentro do Direito Público, em que se veri�ca relação vertical entre as partes. Por meio dessa verticalização, devem ser reconhecidas prerrogativas da Administração Pública que fazem com que ela se sobreponha ao particular que com ela se relaciona. Esse é o traço distintivo entre o Direito Público e o Direito Privado: verticalização e horizontalização nas relações jurídicas, respectivamente. Ainda que se reconheça essa sobreposição de prerrogativas do Estado em face do particular nas relações jurídicas, somente se tornam legítimas quando exercidas em prol da busca de justiça social, em que o direito coletivo deve sobressair-se em face de um direito individual, sem prejuízo de resguardar os direitos do particular, tutelados pelo ordenamento jurídico que se relaciona com a Administração. A verticalização existente no Direito Público não pode ser instrumento para a prática de violações ao Sistema Jurídico, tampouco impor ao particular ônus não previsto no ordenamento jurídico. O bom Direito há de ser sempre preservado e privilegiado. Ainda que haja possibilidade de a Administração Pública celebrar contratos de natureza privada, determinadas prerrogativas da Administração, constantes de normas de ordem pública, não poderão ser afastadas pela vontade das partes. No regime privado, prevalece a vontade entre as partes; no regime público, a previsão constante da lei. O princípio da legalidade é um dos princípios fundamentais da Administração Pública, conforme expressamente consagrado no caput do art. 37, da Constituição Federal, do qual não pode afastar-se. Dentro desse grande grupo do Direito Público, encontram-se, dentre outros, o Direito Constitucional, o Direito Processual, o Direito Tributário, o Direito Administrativo, que consiste no objeto de todo o desenvolvimento deste livro. 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Pode-se compreender como marco importante para a formação do Direito Administrativo a publicação da obra “O Espírito das Leis” de Montesquieu, em 1748. Entretanto,a consolidação do Direito Administrativo ocorre a partir da Revolução Francesa, em 1789, pois, além de promover relevantes alterações na economia, na política e no campo social daquele país, ganha destaque a transformação de um Estado absolutista em um Estado de Direito, a consagrar a tripartição de poderes, já mencionada por Montesquieu. Nesse sentido, pode-se dizer que o Direito Administrativo nasceu na França. Acerca da origem do Direito Administrativo na França, deve-se colacionar lapidar pronunciamento de Diogenes Gasparini nos seguintes termos4: De fato, costuma-se dizer que a certidão de nascimento do Direito Administrativo está consubstanciada em uma lei francesa de 1800, conhecida por Lei de 28 do pluvioso ano VII (calendário da Revolução Francesa). Em 1817, instituiu-se, na Universidade de Paris, a Cadeira de Direito Administrativo, cuja regência foi atribuída a De Gérando, que, no ano de 1829, editou o livro Institutes du droit administratif français. Além do trabalho de De Gérando, destacam-se, entre outros, os de Macarel (Cours d’administration et de droit administratif); Laferrière (Cours théorique et pratique de droit administratif); Barthélemy (Traité élémentaire de droit administratif); Haurion (Précis de droit administratif); Benoit (Le droit administratif français). Da França, seu berço natal, o Direito Administrativo difunde-se pela Europa e, a partir daí, para o resto do mundo. Com a consagração tripartite dos Poderes do Estado, as funções administrativas, judiciais, e legiferantes passam a ser exercidas preponderantemente pelos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, respectivamente. Ganha força, então, o Estado de Direito, que cria e se submete às mesmas leis, em fortalecimento ao princípio da legalidade, em contraponto ao decadente Estado Absolutista, em que o arbítrio ocorria constantemente. 1.2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO A natureza jurídica do Direito Administrativo deve buscar os traços que o caracterizam e o distinguem do regime jurídico de Direito Privado. O regime jurídico-administrativo está alicerçado em dois princípios basilares: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade pela Administração do interesse público. De uma singela leitura desses dois princípios, emerge o interesse público latente. Não há falar em regime jurídico-administrativo sem que se evidencie a preponderância do interesse público. Essa preponderância não implica reconhecer a possibilidade de a Administração Pública praticar atos em desconformidade com o ordenamento jurídico ou em �agrante detrimento de direito do particular que com ela se relaciona ou que esteja sob sua jurisdição, o que seria uma falácia perante o interesse público. Se o regime jurídico de Direito Privado tem como pedra fundamental a igualdade na relação jurídica, ou seja, uma relação jurídica horizontal de obrigações e deveres, o regime jurídico de Direito Público caracteriza-se pela verticalização da sua relação jurídica com o particular sob sua jurisdição, o que lhe permite valer-se de prerrogativas que não se estendem ao particular ou ao jurisdicionado. Outro traço distintivo entre o regime privado e o regime público diz respeito à liberdade de vontade. Enquanto naquele as relações contratuais são de�nidas por livre vontade entre as partes, no regime jurídico de Direito Público deve prevalecer o disposto na lei, em atenção ao princípio da legalidade expressamente consagrado na Constituição Federal. Em outras palavras, se ao particular é lícito praticar tudo que não for proibido pela lei, à Administração Pública somente será lícito praticar atos conforme a lei, lato sensu. São características da natureza jurídica do Direito Administrativo: a) alicerce em dois princípios fundamentais; b) verticalização nas relações jurídicas; c) observância do princípio da legalidade em detrimento do acordo de vontade entre as partes. O regime jurídico do Direito Administrativo impõe a observância de normas de Direito Público, mas isso não afasta eventual aplicação subsidiária do Direito Privado, pois o Direito deve ser entendido como único ou sistêmico e seus diversos ramos como subsistemas, que podem buscar fundamento de decidir em qualquer um deles ou até mesmo em outro sistema, desde que os inputs necessários para fundamentar suas razões de decidir sejam traduzidos para linguagem do próprio subsistema Direito Administrativo. Acerca da possibilidade de aplicação subsidiária do Direito Civil ao Direito Público, Seabra Fagundes assim leciona 5: A de�ciência e a falta de sistematização dos textos de Direito Administrativo embaraçam a construção da teoria das nulidades dos atos da Administração Pública. Não é possível disciplinar a matéria, utilizando apenas os elementos que tais textos fornecem. Faz-se necessário, supletivamente, recorrer aos dispositivos da legislação civil (...). Não há dúvida de que os princípios do Código Civil se podem aplicar, em parte, aos atos administrativos com efeitos jurídicos, pois que reagem, de modo geral, os atos jurídicos. Assim, Direito Administrativo pode ser conceituado como o conjunto de normas que regem a Administração Pública em suas relações jurídicas com ela mesma e com os particulares que com ela celebram acordos ou a ela estejam jurisdicionados. A partir desse conceito, devem ser explicitados os elementos que o de�nem. Conjunto de normas consiste em regras e princípios que fundamentam a atuação da Administração Pública e deve ser entendido de forma ampla, a abarcar toda e qualquer norma que lhe seja aplicável, seja ela oriunda do Poder Legislativo, tenha ela origem no poder regulamentar do órgão competente. Dessa forma, incluem-se em conjunto de normas as leis, os decretos, as portarias, as resoluções, os regimentos interno, as decisões, as instruções normativas e qualquer outro normativo que entre no ordenamento jurídico de forma legal. As relações jurídicas devem ser entendidas sob três perspectivas. A primeira refere-se aos órgãos e entidades da própria Administração Pública, pois não há desconsiderar a celebração de acordos dentro da própria Administração Pública, aqui entendida como todos os Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como das suas respectivas administrações indiretas. A segunda diz respeito aos acordos celebrados entre Administração Pública e particulares. Podem ser celebrados, por exemplos, contratos, convênios, contratos de repasse e até mesmo contratos regidos pelo Direito Civil. O Direito Administrativo também visa regulamentar, disciplinar essas relações jurídicas. A terceira diz respeito à atuação da Administração Pública em decorrência de um poder �scalizatório, a estabelecer sua relação com entidades públicas ou privadas ou mesmo pessoas físicas, mas sob o efeito da tutela jurisdicional administrativa, que, além de possibilitar a �scalização, também lhe faculta impor sanções ou condenações para restituir o valor apurado, com observância da garantia fundamental do devido processo legal e dos seus corolários do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, em sede de um contencioso administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim de�ne Direito Administrativo6: O ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus �ns, de natureza pública. José dos Santos Carvalho Filho conceitua Direito Administrativo da seguinte forma7: O conjunto de normas e princípios que, visando sempre o interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. 1.3 OBJETO Embora o Direito Administrativo seja um ramo do Direito Público, isso não signi�ca que sua atuação restringe-se eminentemente às relações jurídicas de Direito Público, pois existem situações em que a Administração Pública também atua sobo regime de Direito Privado. Mencione-se, a título de exemplo, atuação do Estado na exploração direta de atividade econômica, principalmente no que tange a relevante interesse coletivo, como ocorre com sociedades de economia mista ou mesmo com empresas públicas. O traço distintivo do regime jurídico de Direito Público em que se insere o Direito Administrativo pode ser identi�cado também pela preponderância do interesse público sobre o privado ou pela indisponibilidade do interesse público pela Administração, em que atua com prerrogativas sobre o particular que com ela se relaciona, seja nos acordos que com ele celebra, seja em sua atuação por força de alguma tutela jurisdicional administrativa. Quando a Administração Pública atua como entidade privada, atrai o regime jurídico de Direito Privado, e se pode veri�car mitigação das características distintivas do regime jurídico de Direito Público, principalmente no que diz respeito à verticalização em suas relações jurídicas, quando, então, prepondera a horizontalização em suas relações jurídicas. Quando a Administração Pública, por exemplo, celebra contrato de locação, como locatária, prepondera o regime jurídico de Direito Privado. Para o exercício de suas atividades, a Administração Pública deve dispor de uma estrutura orgânica8 e outra material para o exercício das atividades sob sua responsabilidade, que, em apertada síntese, pode ser exempli�cada por meio dos órgãos, entidades e agentes públicos, e atividades efetivamente prestadas ou desempenhadas pelo Estado, respectivamente. Ainda que se possa reconhecer a função do Poder Executivo na administração do Estado, não há desconsiderar a competência dos Poderes Legislativo e Judiciário em atividades administrativas também de interesse do Estado. Observe-se que existe uma gama considerada de atividades conferidas aos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, nas respectivas administrações direta e indireta, em que se aplica o Direito Administrativo, que não consiste em prerrogativa exclusiva do Poder Executivo. Ao se agrupar toda a atribuição da Administração Pública, em seus sentidos subjetivo e objetivo, bem como todos os atos necessários para manter a estrutura necessária para cumprimento de suas funções, tem-se o objeto do Direito Administrativo. O objeto do Direito Administrativo consiste, portanto, nas relações jurídicas a serem estabelecidas entre a própria Administração Pública, entre esta e as pessoas que com ela se relacionam por meio de acordo ou em razão de sua atividade jurisdicional, e seus agentes públicos, além da prática de todos os atos necessários para a prestação dos serviços sob sua responsabilidade. A partir desse conceito, podem ser exempli�cados como objeto do Direito Administrativo: a) ato administrativo; b) gestão dos bens, direitos e obrigações; c) relações jurídicas; d) controle da Administração Pública; e) agentes públicos; f) Administração Pública, direta e indireta e em sentido subjetivo e objetivo; g) bens públicos; h) responsabilidade do Estado e de seus agentes, bem como os efeitos dela decorrentes; i) processos administrativos para regular desenvolvimento do direito adjetivo e substantivo. 1.4 CODIFICAÇÃO O Direito Administrativo brasileiro não possui uma codi�cação tal como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil (DPC) ou o Direito Processual Penal (DPP), motivo por que existem normas e literaturas muito esparsas sobre os diversos temas tratados por esse ramo do Direito. Ademais, o Direito Administrativo brasileiro sofre grande in�uência do Direito Administrativo francês. Contudo, embora tenha sido in�uenciado pelo Direito Administrativo francês, o Brasil não o adotou in totum, pois o contencioso administrativo francês possui jurisdição administrativa a operar o efeito da coisa julgada administrativa, com o mesmo efeito da coisa jugada no âmbito do Poder Judiciário, que torna imutável a decisão tomada pelo órgão do Sistema Contencioso Administrativo francês, diversamente do que ocorre nos países que adotaram o Sistema de Jurisdição Única, como o Brasil. Existe certa polêmica entre os doutrinadores acerca da vantajosidade ou não de existir uma codi�cação própria do Direito Administrativo. Com as vênias daqueles que pensam em sentido diverso, parece que a codi�cação acena na melhor hipótese9. Semanticamente, codi�car o Direito Administrativo pode ser compreendido como agrupar, sistemática, lógica, harmônica e metodologicamente, normas que se re�ram a esse ramo do Direito. A inexistência de codi�cação do Direito Administrativo impõe reconhecimento de diversas leis editadas em múltiplos momentos e por variados entes que tratam de temas afetos a esse ramo do Direito. A autonomia dos entes da Federação possibilita que União, estados, Distrito Federal e municípios tenham competência para legislar no âmbito das atribuições de�nidas pela Constituição Federal, inclusive no que diz respeito ao Direito Administrativo. Ao se percorrer o Texto Constitucional, veri�ca-se competência privativa da União para legislar em determinados temas (art. 22), e também competência concorrente entre União, estados e Distrito Federal para legislar nos temas discriminados pelo art. 24. Da leitura desses dois dispositivos, embora em nenhum deles seja expressa a competência para legislar no âmbito do Direito Administrativo, diversos temas estão intimamente relacionados a esse ramo do Direito, nas duas competências discriminadas por esses dispositivos. Embora não se tenha uma codi�cação do Direito Administrativo, stricto sensu, não há desconsiderar a existência de diversos códigos atinentes a temas do Direito Administrativo, na exata concepção semântica mencionada anteriormente, em que se agrupa em uma única norma toda a disciplina de determinado assunto. São exemplos de códigos, nesse sentido, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997), o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986), o Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934), o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). 1.5 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: INGLÊS E FRANCÊS Na França, vige o contencioso administrativo, também denominado de dualidade de jurisdição ou sistema francês, ao lado da Jurisdição Comum (Poder Judiciário). Aquele faz verdadeiramente coisa julgada, que, embora proferida no âmbito do Direito Administrativo, possui o sentido expresso pelo art. 46710 do Código de Processo Civil pátrio, pois a jurisdição comum não tem competência para rever, diversamente do que ocorre no Brasil, as decisões proferidas por esse contencioso. Das decisões proferidas em sede do contencioso administrativo, cabe recurso para o Conselho de Estado (CE), o qual se insere também no âmbito administrativo. Ainda que exista esse Conselho de Estado, como instância última no âmbito administrativo francês, três questões administrativas podem transcender para o Poder Judiciário, desde que imprescindíveis ao interesse da Administração, quais sejam 11: “a) litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado; b) litígios que envolvam questões de Estado e capacidade das pessoas e de repressão penal; c) litígios que se re�ram à propriedade privada”. A dualidade de jurisdição na França caracteriza-se pela coexistência da Jurisdição Comum, formada pelos órgãos do Poder Judiciário para solução dos litígios comuns, e da Jurisdição Administrativa, integrada pelos tribunais administrativos com a respectiva jurisdição em matérias administrativas. Mesmo que o sistema administrativo brasileiro tenha grande in�uência do sistema administrativo francês, com ele não se confunde, principalmente em razão de naquele sistema haver dualidade jurisdicional, enquanto no Brasil prevalece a unicidade de jurisdição expressamente consagrada na Constituição Federal (art. 5º XXXV), que consagrou a inafastabilidade do Poder Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça a direito. Nesse sentido, ainda que existam órgãos administrativos com competência para impor sanções e condenar determinadapessoa a ressarcir os cofres públicos, dessa decisão poderá haver a busca da tutela do Poder Judiciário, em razão de suposta lesão ou ameaça a direito arguido pelo interessado. O sistema inglês, também denominado unicidade de jurisdição é aquele em que se privilegia a atuação do Poder Judiciário na apreciação de lesão ou ameaça a direito com força da coisa julgada. Por esse sistema, compete ao Poder Judiciário dizer o direito, de forma de�nitiva, aos casos em que for suscitado a decidir o litígio, seja em assuntos de Direito Administrativo, seja em assuntos da Justiça Comum. Ao Poder Judiciário, portanto, compete o efeito da coisa julgada, em sua concepção técnica entendida como decisão contra a qual não caiba mais recurso. A unicidade de jurisdição, ou sistema inglês, não afasta a competência de determinados órgãos para processar e julgar administrativamente os assuntos afetos às respectivas competências de�nidas no Texto Constitucional ou legal. Nesse sentido, ainda que esgotada toda a esfera administrativa, ou seja, ainda que ocorram os efeitos da coisa julgada administrativa contra a qual não caiba mais recurso administrativamente, o particular que entender haver ocorrido lesão ou ameaça a direito poderá buscar a tutela do Poder Judiciário para estabilizar a relação jurídica entre ele e a Administração Pública, a �m de se alcançar o instituto da segurança jurídica, imprescindível ao Estado de Direito. Em razão da unicidade de jurisdição, ocorre a possibilidade de o Poder Judiciário rever os atos administrativos, na exata compreensão da expressão “judicial review”, ou seja, possibilidade de o Poder Judiciário rever os atos praticados pelos demais Poderes. Acerca da judicial review, duas espécies de controle emergem: legalidade e mérito. O controle de legalidade deve efetivar-se tanto por meio do Poder Judiciário, em sua competência jurisdicional, quanto por meio do órgão que praticou o ato eivado de vício, em razão do poder-dever de autotutela que lhe compete. O reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública faz com que o Poder Judiciário declare sua nulidade e o devolva para que seja praticado sem os vícios ensejadores da declaração de nulidade. O controle de mérito não deve ser realizado pelo Poder Judiciário, pois, se assim agir, estará a substituir o gestor em suas atribuições, o que não deve ser admitido. Atos praticados com observância das normas que lhe são aplicáveis não estão sujeitos ao controle de mérito pelo Poder Judiciário. Não há falar, portanto, em controle de mérito pelo Poder Judiciário de ato legalmente praticado pelos Poderes Executivo, Legislativo, ou mesmo pelo Poder Judiciário em suas funções administrativas. 1.6 SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO O sistema administrativo brasileiro não dispõe do instituto da força julgada em sua concepção jurisdicional afeta exclusivamente ao Poder Judiciário, na mesma compreensão do que os norte-americanos conceituam como the final enforcing power, embora possua vários órgãos com competência para, em última ou única instância administrativa, impor sanções (com efeitos civis, administrativos e até mesmo sancionadores) aos respectivos jurisdicionados com a força do trânsito em julgado administrativo (CADE, TCU, CRSFN, CARF), ou seja, decisão contra a qual não caiba mais recurso no âmbito administrativo. Deve-se registrar, então, que o Brasil, embora tenha adotado o Sistema de Jurisdição Única, dispõe de diversos órgãos administrativos que impõem sanções a pessoas físicas ou jurídicas, cuja revisibilidade de suas decisões pelo Poder Judiciário não adentra o mérito, mas, no máximo, a violação a algum direito ou garantia fundamental, principalmente no que diz respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Admitir intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo acena em irregular intervenção de um Poder no outro, além de não ser cabível a substituição do gestor por qualquer ato jurisdicional. A inexistência da força de coisa julgada no âmbito administrativo, em seu sentido técnico, ocorre em razão de o Brasil adotar o Sistema de Jurisdição Única, ou seja, nenhuma ameaça ou lesão de direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário por meio de lei, conforme disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal. Compete, portanto, ao Poder Judiciário a última palavra sobre ameaça ou lesão a direito a que o interessado se sentir violado. Embora a pessoa possa recorrer ao Poder Judiciário antes de esgotadas todas as vias administrativa para dizer o direito aplicável à sua pretensão, existem circunstâncias em que se exige o exaurimento da via administrativa ou, pelo menos, tentativa junto à Administração Pública, para se buscar a tutela jurisdicional, como, por exemplo: a) ato ou omissão da Administração Pública que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-la indevidamente somente poderá ser objeto de reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal depois de esgotadas as vias administrativas (art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/2006, que disciplina as súmulas vinculantes de competência do STF); b) segundo entendimento do STF, o interesse de agir em ações em face do INSS referentes à concessão de benefícios previdenciários somente restará con�gurado mediante o prévio requerimento administrativo do benefício, desde que não exista entendimento reiterado da Administração em sentido contrário ao direito postulado pelo segurado. Também a decisão do STF é expressa no sentido de que “a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas”, o que não afronta o Sistema de Jurisdição Única previsto no art. 5º XXXV, CF (RE 631240, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, publicado in DJe de 10/11/2014, com repercussão geral sob o tema 350: “Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário”); c) as ações referentes à disciplina e às competições desportivas somente poderão ser discutidas no Poder Judiciário depois de esgotarem-se as instâncias da “justiça desportiva”12 (art. 217, § 1º, CF). Também deve ser registrada a competência do Senado Federal para processar e julgar Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, CF). Da regular decisão de impeachment do Presidente ou do Vice-Presidente da República decorrente de decisão do Senado Federal não caberá revisão judicial de mérito. O processo de impeachment tem início na Câmara dos Deputados, que necessita da aprovação de dois terços de seus membros para sua admissão e posterior remessa ao Senado Federal para processamento e julgamento desse impedimento, cuja presidência do processamento e julgamento caberá ao Presidente do STF. Caso se trate de crimes comuns, ou seja, fora da esfera administrativa, depois de admitida a acusação por dois terços dos membros da Câmara dos Deputados, o julgamento ocorrerá perante o Supremo Tribunal Federal. 1 A concepção do Direito como sistema autopoiético, na linha do entendimento de Luhmann, acena no mesmo sentido do direito puro, na concepção da Teoria Pura do Direito de Kelsen. 2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 3ª ed., 1999, p. 1291. 3 DUGUIT, Léon. Traté de droit constitutionnel. Paris: Anciènne Librairie Fontemoing, 3ª ed., 1927. 4 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 38. 5 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 61. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, pp. 78-79. 7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2010, p. 9. 8 Estruturas orgânica e material serão desenvolvidas no CapítuloVII desta obra. 9 No mesmo sentido, Diogenes Gasparini assim se manifesta: “No Brasil, os nossos mais insignes autores defendem a codi�cação do direito administrativo, já que, em termos de estágio (não- codi�cação, codi�cação parcial e codi�cação), ultrapassamos o da classi�cação parcial. Com efeito, parte da legislação, que é conteúdo do Direito Administrativo, já está codi�cada” (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 32) 10 Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a e�cácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 34ª ed., 2008, p. 54. 12 Embora seja empregado o termo “justiça desportiva”, não se trata de órgão do Poder Judiciário, mas sim administrativo. II - JURISDIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO Sem aspirar ao debate acerca da Teoria Geral do Processo, em que se pode aprofundar a conceituação de jurisdição, impõe-se necessário apresentar essa de�nição, a �m de subsidiar o debate sobre Jurisdição no Contencioso Administrativo versus Jurisdição Una ou Sistema de Jurisdição Única. O Código de Processo Civil - CPC pátrio inaugura suas disciplinas com o estabelecimento da competência relativa à jurisdição13. Estabelecem os arts. 1º e 2º do CPC que a jurisdição será prestada, quando movimentada, pelos juízes, na jurisdição civil contenciosa ou voluntária. Ocorre que existe um contencioso administrativo em que alguns con�itos são resolvidos em órgãos administrativos com competência constitucional ou legal para impor ou restringir direitos e obrigações e aplicar sanções a terceiros com trânsito em julgado administrativo de suas decisões, sem prejuízo de se buscar a tutela jurisdicional consagrada no Sistema de Jurisdição Única. Em contraponto ao Direito Civil, de origem preponderantemente romana, o Direito Administrativo é relativamente novo, com codi�cação, princípios e ritos próprios, mas ainda permeado por in�uência daquele, conforme ensina Rivero14. A partir do Estado de Direito, emerge a necessidade de haver um ente apto a organizar a relação entre as pessoas e entre as pessoas e o Estado, motivo por que estas, ao abrirem mão de certos direitos, garantem a preservação dos mesmos por meio de uma força legitimada a solucionar os con�itos, a �m de evitar que se retorne ao estado de natureza e cada um queira solucionar seus con�itos por meio da força física. Assim, a jurisdição foi concebida como âmbito de competência para o juiz dizer o direito a ser aplicado ao caso concreto em face do litígio (jurisdição contenciosa), sem prejuízo, também, da jurisdição voluntária, a �m de legitimar eventual acordo entre as partes. É, então, por meio da tutela jurisdicional que se pereniza e estabiliza determinado direito, a operar os efeitos do que hoje se denomina coisa julgada. Chiovenda15 assim de�ne jurisdição: A função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãos públicos, já no a�rmar a existência de vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva. Dinamarco16, na mesma linha do entendimento de Chiovenda, consigna que jurisdição é “a função do Estado destinada à solução imperativa de con�itos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos”. Carnelutti17, ao diferenciar legislação de jurisdição, assim se manifesta: No fundo, a diferença entre elas [legislação e jurisdição] é verdadeiramente funcional. A legislação é uma produção do direito sub specie normativa, isto é, uma produção de normas jurídicas; poderíamos dizer uma produção do preceito em série, para casos típicos, não para casos concretos. A jurisdição, pelo contrário, produz preceitos, ministra direito para cada caso singular; ousarei dizer, não trabalha para armazenar, mas por encomenda, sob medida. Esta diferença, baseada no critério da lex genelaris e da lex specialis, é bastante conhecida e exprime-se, quanto à jurisdição, na chamada limitação dos efeitos do caso julgado, que é o nome por que designa o produto da atividade jurisdicional. Seabra Fagundes, ao mencionar Hauriou, leciona acerca da necessidade de se distinguir contencioso administrativo de jurisdição administrativa, nos seguintes termos18: O contencioso administrativo, observa ele, compreende o conjunto de processos suscitados pela atividade da Administração Pública. Jurisdição administrativa é expressão que designa o conjunto de poderes de certos tribunais para o conhecimento das causas do contencioso administrativo. Tem um sentido semelhante ao das expressões jurisdição civil e jurisdição penal. Nos países que adotam o chamado sistema de jurisdição única, quando se fala de jurisdição ordinária se compreende o conhecimento pelas autoridades judiciarias de quaisquer ações. Onde se adota o sistema oposto (duplicidade jurisdicional), aparece completamente organizada, ao lado da jurisdição comum ou ordinária, a administrativa compreendendo o conhecimento das ações originárias de atos da Administração Pública. Sem desconsiderar o tecnicismo que possa envolver o âmbito judicial ou o administrativo, o vocábulo “jurisdição” consiste, portanto, em uma palavra composta por justaposição de origem latina: juris (direito) + dicere (dizer), ou seja, o termo jurisdição para os conservadores processualistas implica dizer o direito na esfera judicial. Entretanto, nada obsta que também seja aplicado o mesmo signi�cado no âmbito administrativo, a �m de indicar o alcance da competência conferido aos diversos órgãos da Administração Pública que pro�ram decisões a impor obrigação a agentes públicos ou privados que, de alguma forma, sujeitem-se a essa jurisdição. Jurisdição administrativa consiste na sujeição de determinadas pessoa, física ou jurídica, à Administração Pública no exercício de atividade de controle ou meramente administrativa, cuja consequência pode ensejar algumas das características da potestade administrativa. 13 Os arts. 1º e 2º do CPC assim estão contemplados: Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. 14 RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Tradução de José Cretella Júnior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 31. 15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, v. 2, 1998, p. 8. 16 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Editores, v. 1, 3ª ed., 2003, p. 309. 17 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Tradução de A. Rodrigues Queirós e Artur Anselmo de Castro. Rio de Janeiro: Âmbito Cultural, 2006, p. 135. 18 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 133. III - FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O estudo das fontes abarca todos os ramos do Direito, motivo por que deve integrar Teoria Geral do Direito. Quando agrupados todos os ramos do Direito, podem ser reconhecidos dois grandes grupos: i) público e ii) privado. Contudo, ganha relevância o estudo das fontes do Direito Administrativo, em razão das características que o distinguem do Direito Privado e o colocam em posição de supremacia em face dos administrados. Quando se busca uma classi�cação que abarque os grandes sistemas jurídicos, emergem dois grandes grupos, quais sejam: Common Law e Civil Law. Sem desconsiderar que não constitui objeto do presente capítulo o estudo desses dois sistemas jurídicos, pode-se dizer que um dos traços distintivos entre os dois sistemas diz respeito à fonte primordial de sua atuação. Enquanto o Sistema Common Law possuisua fonte principal na jurisprudência, o Sistema Civil Law possui como principal fonte a lei. Embora o sistema jurídico brasileiro adote a lei como sua principal fonte, não se pode dizer que a jurisprudência não seja também uma fonte do Direito brasileiro. Basta mencionar, a título de exemplo, a súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal, que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. O Direito Administrativo brasileiro possui grande in�uência do Direito Administrativo francês, cuja jurisprudência oriunda do Conselho de Estado consiste em sua principal fonte. Ainda que se veri�que essa in�uência do Direito Administrativo francês, o Direito Administrativo brasileiro possui na lei sua principal fonte. Ainda que não seja uníssono o estudo das fontes do Direito Administrativo brasileiro, será seguida classi�cação que mais se adéqua ao ordenamento jurídico pátrio. 3.1 CONSTITUIÇÃO No ordenamento jurídico brasileiro, deve-se entender a Constituição como Norma Fundamental que não possui sua origem ou fundamento em nenhuma outra norma, encontrando-se no vértice do ordenamento jurídico e servindo de fundamento para todas as normas situadas abaixo dela, na mesma concepção da Norma Fundamental mencionada por Hans Kelsen19. O Direito Administrativo brasileiro possui sua principal fonte na Constituição Federal. Sem desconsiderar as diversas normas aplicáveis ao Direito Administrativo, a Constituição Federal consiste no fundamento de diversos institutos aplicáveis a esse ramo do Direito, motivo por que compete ao ordenamento infraconstitucional apenas disciplinar esses institutos, sem se afastar das linhas mestras norteadoras constantes do Texto Constitucional. Em contraponto ao Direito Privado, em que se faculta praticar tudo o que a lei não proíbe, no âmbito do Direito Administrativo, somente se podem praticar atos permitidos ou previstos em lei. É nesse sentido que ganha relevância o princípio da legalidade no âmbito do Direito Administrativo. Quando se fala em princípio da legalidade nessa esfera de atuação, há verdadeira simbiose ou equivalência deste com princípio da constitucionalidade ou constitucional. O princípio da legalidade deve pautar todas as ações da Administração Pública, sem prejuízo do preenchimento das lacunas da lei pela analogia, costumes e princípios gerais do Direito, conforme expressamente consagrado na LINDB (art. 4º). 3.2 TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. O status de emenda constitucional conferida a tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos confere-lhe equivalência à Constituição Federal, o que garante sua observância por todas as normas infraconstitucionais. É importante destacar que tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, para ter status de emenda constitucional, deve ter o processo legislativo igual a esta, ou seja, aprovada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, com quórum de três quintos em cada uma das casas legislativas. Deve-se registrar também que não é qualquer tratado ou convenção internacional que pode adquirir status de emenda constitucional, mas apenas os que versarem sobre direitos humanos e forem aprovados com o rito de emenda constitucional. Se um tratado ou convenção internacional, ainda que referentes a direitos humanos, não for aprovado por três quintos de seus respectivos membros, em dois turnos pelas duas casas do Congresso Nacional, não entra no ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional. Acerca dos tratados internacionais, o STF entende haver três níveis de hierarquia20. O primeiro diz respeito aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, que tenham sido aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, com quórum de aprovação de 3/5 dos respectivos membros. Nessa hipótese, são equivalentes a emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, CF). O segundo também se refere aos tratados internacionais sobre direitos humanos, mas com aprovação por maioria simples (art. 47, CF). Nesse caso, possuem status de lei supralegal, posicionando-se entre as leis e a Constituição. O terceiro refere-se a tratados que não versem sobre direitos humanos, motivo por que ingressam no ordenamento jurídico pátrio com status de lei ordinária. Enfatize-se que o STF entende que tratado internacional não pode versar sobre mateira reservada à lei complementar. 3.3 LEI Todos os vocábulos ou expressões referentes a lei (lei delegada, lei complementar, lei...) serão tratados como lei para �ns de estudo das fontes do Direito Administrativo. Seja no âmbito do Direito Privado, seja na esfera do Direito Público, o princípio da legalidade, ou seja, de observância e de busca do fundamento de agir na lei teve especial atenção do poder constituinte originário. A Constituição Federal contempla dois princípios da legalidade de forma expressa. O primeiro princípio da legalidade está contemplado no art. 5º, II, CF, o qual estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse princípio, inserto no título dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, parece destinar-se preponderantemente às relações privadas, em que se pode praticar tudo o que a lei não proíbe. O segundo princípio da legalidade está inserido no caput do art. 37, caput, CF, e parece destinar-se preponderantemente à Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, a ser entendido como a possibilidade de a Administração praticar tão-somente os atos permitidos em lei (lato sensu). Seja em um signi�cado ou em outro, ambos aplicam-se ao Direito Administrativo. 3.4 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO PREVISTOS NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO O Sistema Direito, entendido como autorreferente, operacionalmente fechado e cognitivamente aberto, na concepção de sistema autopoiético mencionado por Niklas Luhmann, não pode conter lacunas ou omissões, diversamente do que ocorre com a lei, que, dentre suas funções, visa regular as relações jurídicas públicas ou privadas, mas que possui omissões e lacunas. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o objetivo de reconhecer a existência de lacunas e omissões da lei, mas jamais do Sistema Direito21, estabeleceu como fontes integradoras do Direito a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. Nesse sentido, passa-se a essas fontes integradoras do Direito, com ênfase em sua aplicação ao Direito Administrativo. 3.4.1 ANALOGIA No âmbito do Direito, a analogia pode ser compreendida como a aplicação de um fato não regulamentado por lei a uma situação semelhante. A analogia possui bastante relevância no sistema Common Law, haja vista os precedentes atuarem como verdadeiras fontes do Direito. Entretanto, no sistema jurídico nacional, a analogia possui sérias restrições de aplicação como solução do caso sujeito ao Poder Judiciário ou à Administração Pública com poder decisório. No Direito Penal, por exemplo, a analogia somente poderá ser empregada em benefício da parte, uma vez que não pode ser utilizada in malam partem. O princípio da legalidade ou o princípio da constitucionalidade, no âmbito do Direito Administrativo, impede a analogia de ser sua fonte de dizer o direito aplicável ao caso sob sua jurisdição. 3.4.2 COSTUME O costume, como fonte do Direito, possui grande relevância no Sistema Common Law. Entretanto, no Direito Administrativo pátrio, o costume sofre grande mitigação ou mesmo quase que sua nulidade, como fonte do Direito, senão vejamos. A principal fonte do Direito Administrativo brasileiro consiste na lei, motivo por que ganha relevância o princípio da legalidade nessaesfera do Direito, princípio esse que pode ser confundido com o princípio da constitucionalidade, já mencionado anteriormente. Nesse sentido, pode-se dizer que o costume não consiste em fonte primária do Direito Administrativo. Embora o costume não seja fonte primária do Direito Administrativo, não signi�ca dizer que a Administração Pública não deva observar costume, principalmente oriundo do Direito Internacional, na prática que, de alguma forma, com esse costume se relacione. 22 3.4.3 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Não há desconsiderar a in�uência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro. Deve-se reconhecer que as decisões proferidas pelo Conselho de Estado, instância máxima da jurisdição do contencioso administrativo francês, constituíram verdadeiros comandos ou decisões principiológicas, que fundamentavam suas decisões e passavam a ser de observância obrigatória pela jurisdição administrativa. A Administração Pública brasileira possui grande in�uência dos princípios que norteiam seu agir. Tão-somente a título de exemplo, pode ser mencionado o caput do art. 37 da Constituição Federal, o qual prevê que a Administração Pública direta e indireta dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios deverão observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e�ciência, além dos demais preceitos que especi�ca esse dispositivo. Como se veri�ca, o poder constituinte originário estabeleceu como fonte do Direito Administrativo os princípios expressos e não expressos. Ganha destaque a função integradora desses princípios administrativos, pois, em face de um mesmo fato jurídico, pode haver aparente colisão de princípios, por exemplo, igualmente constitucionais. No entanto, a aplicação de um princípio em detrimento do outro não implica reconhecer a inconstitucionalidade ou ilegalidade deste, mas sim aplicação de um e não do outro. Deve ser rati�cada a impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de um princípio, em razão de seu aparente con�ito com outro princípio que tenha sido adotado pela instância decisória, haja vista sua função integradora. Além de a Constituição Federal haver mencionado expressamente diversos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública, o ordenamento infraconstitucional também contempla diversos princípios a serem observados quando da aplicação dessas normas especiais. A Lei nº 14.133/2021 - Estatuto das Licitações e Contratos - elenca princípios inerentes exclusivamente às licitações e contratos, como, por exemplo, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A Lei nº 9.784/1999 - Lei de Processo Administrativo federal - também menciona princípios de observância obrigatória no âmbito do processo administrativo federal, como, por exemplo, o princípio da razoabilidade, interesse público, contraditório e ampla defesa. Como se veri�ca, os princípios gerais do Direito consistem em fonte do Direito Administrativo pátrio. 3.5 JURISPRUDÊNCIA Ao se colocarem os dois grandes sistemas jurídicos do mundo contemporâneo, podem ser identi�cados o Sistema Common Law e o Sistema Civil Law. No Sistema Common Law, a jurisprudência consiste na grande fonte do Direito, uma vez que os precedentes vinculam os casos futuros. De igual forma, no contencioso administrativo francês, a jurisprudência também possui grande in�uência como fonte do Direito Administrativo. O Conselho de Estado, que consiste na última instância administrativa, dentro do sistema dual existente naquele país, ao dizer o direito aplicado ao caso que lhe foi submetido, estabelece verdadeira jurisprudência a ser observada pelos demais órgãos administrativos, vinculando-os. No sistema jurídico brasileiro, a jurisprudência vem aumentando sua importância tanto no âmbito judicial, quanto na esfera administrativa. A reforma constitucional introduzida por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004 (art. 102, § 2º) atribuiu a possibilidade jurídica de efeito vinculante e e�cácia erga omnes em alguns julgados do STF, o que reforça a jurisprudência como fonte do Direito, in verbis: As decisões de�nitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão e�cácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. De igual forma, o poder constituinte derivado conferiu ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de aprovar súmula com efeito vinculante (súmula vinculante) em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, conforme preceitua o art. 103-A, da Constituição Federal, introduzido por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, nos seguintes termos: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa o�cial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. De acordo com o § 3º desse mesmo dispositivo, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, em razão de ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula vinculante ou indevidamente a aplicar. Apenas como exemplo de súmula vinculante, ou seja, de jurisprudência como fonte do Direito a repercutir no âmbito do Direito Administrativo, pode ser mencionada a Súmula Vinculante nº 523, a ser aplicada aos processos administrativos disciplinares, nos seguintes termos: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. No mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 3, in verbis: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que bene�cie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Outro exemplo de jurisdição a atuar como fonte do Direito Administrativo consiste nas repercussões gerais. Uma das competências recursais do Supremo Tribunal Federal consiste em processar e julgar os recursos extraordinários nas hipóteses previstas na Constituição Federal, em que poderá ser analisada repercussão geral, nos seguintes termos (art. 102, § 3º): No recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a �m de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá- lo pela manifestação de dois terços de seus membros. O Supremo Tribunal Federal conhecerá de recurso extraordinário quando restar con�gurada questão constitucional com repercussão geral. A repercussão geral, de apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, estará demonstrada quando existentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, CPC). Há nítida vocação do STF para afastar-se dos interesses individuais em favor dos interesses coletivos, no que diz respeito ao conhecimento e processamento dos recursos extraordinários. Também haverá repercussão geral sempre que o recorrente impugnar acórdão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 9724 da Constituição Federal (art. 1.035, § 3º, CPC). Quando o STF reconhecer a repercussão geral no recurso extraordinário, o relator determinará a suspensão de todos os processos pendentes,individuais ou coletivos, que tratem sobre a questão admitida como repercussão geral e tramitem no território nacional. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral vincula todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Quando for negada a repercussão geral, deverá ser negado seguimento a todos os recursos extraordinários sobrestados na origem que tratem sobre idêntica matéria por ato do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, ou seja, produz e�cácia erga omnes em relação a todos os processos de idêntica natureza. Como se veri�ca, a jurisprudência consiste em fonte do Direito Administrativo brasileiro. 3.6 DOUTRINA Doutrina pode ser compreendida como o entendimento de um autor acerca de determinada matéria, como, jurídica, �losó�ca, política, matemática. Não há desconsiderar a relevância da doutrina quando da elaboração normativa no âmbito do sistema em que se insere. Contudo, não há confundir inspiração legislativa com fonte do Direito Administrativo. Também não se deve desconsiderar a existência de doutrinas diversas em face de um mesmo assunto, motivo por que considerar a doutrina como fonte primária do Direito Administrativo pode ensejar antagonismos indesejáveis em qualquer sistema, inclusive no jurídico e principalmente no âmbito do Direito Administrativo. A produção normativa em qualquer sistema também visa paci�car determinada relação jurídica ou fato social relevante para esse mesmo sistema. Daí por que a doutrina deve ser considerada relevante para mens legislatoris, em que a intenção do legislador constitui o móvel da formulação de proposta legislativa. Ainda que sejam importantes os anais legislativos (mens legislatoris), a norma, ao entrar no mundo jurídico, desvincula-se do mens legislatoris e passa a ter espírito próprio da lei (mens legis). Sem desconsiderar a relevância da doutrina em qualquer sistema, inclusive com função de inspiração normativa, a doutrina não deve ser considerada como fonte primária do Direito Administrativo. 3.7 NORMATIVOS INTERNOS DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES A Administração Pública dispõe dos Poderes da Administração, a �m de que possa bem exercer seu ofício. Dentre eles, há o poder regulamentar também conhecido como poder normativo, que, como de�nido no item 12.5 desta obra, consiste na prerrogativa de que dispõe a Administração Pública para disciplinar a lei no âmbito do exercício de suas atividades. Sem desconsiderar a lei como fonte primária do Direito Administrativo, também devem ser considerados como fonte do Direito Administrativo atos normativos da própria Administração Pública. Mencionem-se, a título de exemplo, os regimentos internos, portarias, instruções normativas, resoluções, súmulas, avisos, provimentos dos tribunais. Esses atos normativos dos órgãos e entidades da Administração Pública que não contrariem a lei, stricto sensu, podem ser considerados de observância obrigatória, quando editados no plexo de competências do respectivo órgão ou entidade e sem exorbitar os limites de seu poder normativo. Observe-se que determinadas leis, como, por exemplo, a Lei nº 8.443/1992 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União -, remetem a disciplina de alguns assuntos ao seu regimento interno. Esse regimento interno, editado na forma regulamentar, e desde que não crie obrigações não previstas ou não remetidas a ele, consiste em verdadeira fonte do Direito a ser aplicada aos processos ou atos sob sua tutela jurisdicional. Os atos normativos editados pela Administração Pública vinculam a própria Administração e as pessoas que se relacionam com esse órgão ou entidade. Nesse sentido, os atos normativos sujeitam-se ao controle do próprio órgão ou entidade que os editou, bem como do Poder Judiciário, em caso de ilegalidade ou inconstitucionalidade. 19 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 6ª ed., 1998 20 RE 466.343/STF/2008, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, publicado em 5/6/2009. 21 Deve-se enfatizar que o Sistema Direito não possui lacunas. Lacunas e omissões mencionadas pela LINDB referem-se à lei e não ao Sistema. Este não possui lacunas, como se pode perceber a partir do preenchimento desses espaços conforme normas integradoras do próprio Sistema Direito. 22 Acerca da in�uência do costume no Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim leciona: “Quando muito, os costumes vigentes em outros ramos do direito, como o internacional e o comercial, devem ser observados pela Administração Pública. É o entendimento de iago Marrara (2010:251-252), que adoto: “Se costumes de outra natureza forem considerados verdadeiras fontes de direito, tais costumes também deverão ser considerados pelo Estado dentro do bloco normativo que rege suas condutas. Imagine-se, assim, uma autoridade pública atuante no campo dos direitos humanos. Ora, tal entidade, ao agir, respeita não somente o direito positivo interno, mas também o direito internacional público nesse setor de atuação. Por essa razão, costumes internacionais em matéria de direitos humanos, entendidos como fonte de direito, são necessariamente de observação obrigatória na ação desse agente público. O mesmo se diga, por exemplo, a respeito de costumes de direito comercial. Se tais costumes são fontes de direito, a Administração Pública, ao atuar em matéria de direito comercial, tem a obrigação de considerá-los. A�rmar que o costume administrativo não é fonte primária e vinculante de normas administrativas não é, portanto, o mesmo que dizer que o Poder Público não deve respeitar costumes eventualmente reconhecidos como fonte de normas vinculantes. Em suma: o costume administrativo não é fonte relevante do Direito Administrativo; mas o costume em geral, quando aceito como fonte, vincula a Administração Pública na medida em que constitui o bloco normativo que rege suas condutas em alguns setores”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, p. 69) (Grifou-se.) 23 A Súmula Vinculante nº 5 afasta a Súmula 343 do STJ, cujo verbete se reproduz: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. 24 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. IV - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VERSUS SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA O Direito Administrativo brasileiro sofre in�uência do Direito Administrativo francês. Contudo, no que tange à imutabilidade das decisões proferidas em seu âmbito, incorporou o Sistema de Jurisdição Única, conforme expressamente consagrado na Constituição Federal25. Todavia, existem diversos órgãos não integrantes do Poder Judiciário que produzem decisões, por vezes, com força de título executivo extrajudicial, a impor obrigações de fazer ou de não fazer ao jurisdicionado, conforme o caso, bem como a impor sanções em decorrência de atos praticados com infração à norma legal. Na França, vige o Contencioso Administrativo ao lado da Jurisdição Comum. Aquele faz verdadeiramente coisa julgada, no sentido expresso pelo art. 502 do Código de Processo Civil pátrio, pois a Jurisdição Comum não tem competência para rever, como ocorre no Brasil, as decisões proferidas por esse Contencioso. Das decisões proferidas em sede do Contencioso Administrativo, cabe recurso para Conselho de Estado26, o qual se insere também no âmbito administrativo. Seabra Fagundes leciona que poderia haver duas formas para se controlar o ato administrativo, quais sejam: controle jurisdicional e “controle por uma jurisdição especial”. Continua Fagundes27: O outro sistema (chamado de jurisdição dúplice, por oposição ao primeiro) implica num controle mediante tribunais especialmente instituídos para as situações contenciosas em que seja parte a Administração. Os atos administrativos não se submetem de modo algum, ou se submetemem número reduzido, ao Poder Judiciário. Para o seu controle, existe, ao lado da jurisdição comum, uma outra: a administrativa, que nele participa absorventemente. Tanto num, como noutro sistema, há pleno controle jurídico do exercício do Poder Executivo. O que neles difere é a organização dos tribunais incumbidos de exercê-lo. Enterría assim de�ne contencioso administrativo28: Una via judicial plenaria y efectiva para que la Administración, como gestor �duciario que es del pueblo, haga efectiva su responsabilidad o dácion de cuenta ante los ciudadanos, eliminando todos los viejos obstáculos radicados en la tradición de exención de la justicia del viejo Poder Público, lejano y absoluto, y demoliendo todas las sucesivas y tenaces técnicas de impedir, limitar o condicionar la plenitud del conocimiento judicial que durante dos siglos han ido sucessivamente apareciendo. Também o Conselho de Estado possui sua própria conceituação29: Le Conseil d’État est le conseiller du Gouvernement pour la préparation des projets de loi, d’ordonnance et de certains décrets. Il traite également ses demandes d’avis et effectue à la demande du Gouvernement ou à sa propre initiative des études. Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil d’Etat peut également être saisi par le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat d’une proposition de loi élaborée par les parlementaires. Depuis la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, le Conseil d’Etat est également consulté sur les projets ou les propositions de loi du pays propres à la Nouvelle-Calédonie. O Conselho de Estado30 francês contempla tríplice competência: aconselhar o Governo31, julgar e gerenciar a jurisdição administrativa. Quando se fala em Conselho de Estado, tem-se, em primeira ordem, a ideia de uma Corte Administrativa francesa, no exercício da jurisdição administrativa a operar os efeitos da coisa julgada nas matérias que digam respeito à Administração Pública, tal como nos é conhecida por meio do art. 502 do Código de Processo Civil. Correta essa primeira ideia. Contudo, não há esquecer que o Conselho também consiste em órgão consultivo32 do governo francês. Além dessas duas atribuições, compete-lhe gerenciar a jurisdição administrativa. Observe-se que essa conceituação, em 2002, ocorreu um pouco depois de dois séculos da Revolução Francesa, ocorrida em 1789, marco no ideário dos movimentos de liberdade, igualdade e fraternidade e do contencioso administrativo. O contencioso administrativo tem sua origem no absolutismo francês, no antigo regime (ancién regime). O Rei consistia na última palavra, ou seja, a ele competia a revisão de�nitiva das decisões. Ainda no antigo regime, o Rei resolveu distinguir a jurisdição administrativa da judicial, conforme hoje prepondera a exegese. Assim, Henrique III, em 1578, instituiu o Conselho de Estado com essa função típica de exercer a jurisdição administrativa. Em que pese essa menção histórica acerca da criação de um Conselho de Estado, não há desconsiderar que o contencioso administrativo, tal como é conhecido atualmente, ganhou força e organização a partir da Revolução Francesa e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A tripartição de poderes consagrada em Montesquieu foi mais rigorosa a partir da dúplice via adotada pela França ao instituir o Contencioso Administrativo em contraponto ao Sistema de Jurisdição Única, conforme se extrai do Título III, Capítulo V, art. 3º, da Constituição francesa de 1791, nos seguintes termos33: Os tribunais não podem intrometer-se no exercício do Poder Legislativo ou suspender a execução das leis, nem intervir nas funções administrativas ou chamar para comparecer em juízo os administradores por razões inerentes às suas funções. Veri�ca-se, pois, com esse dispositivo, que o Contencioso Administrativo34, na forma como concebido pela França, opera a coisa julgada material, tal como discriminada pelo art. 502 do Código de Processo Civil pátrio, no plexo de suas competências. O contencioso administrativo brasileiro, sem a força da coisa julgada material como ocorre no sistema francês e observado o Sistema de Jurisdição Única adotado no Brasil, desenvolve-se nos órgãos que detêm competência para proferir decisões que imponham ou restrinjam direitos ao administrado. São exemplos de órgãos públicos que desenvolvem o contencioso administrativo no Brasil: Tribunal de Contas da União, Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos Municípios, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Conselho de Contribuintes da Receita Federal, Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Deve-se registrar que, no âmbito federal, o processo administrativo é disciplinado pela Lei nº 9.784/1999, com o registro de que essa própria lei manteve a disciplina dos processos administrativos pelas leis próprias que regem os processos administrativos nos respectivos órgãos, motivo por que se aplica a Lei de Processo Administrativo federal apenas subsidiariamente. É o que ocorre, por exemplo, nos processos de competência de Tribunal de Contas da União, cuja regência se dá por meio da Lei nº 8.443/1992, sua Lei Orgânica, aplicando-se a Lei nº 9.784/1999 apenas subsidiariamente pelo TCU. 25 O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, consagrou expressamente o Sistema de Jurisdição Única, ao estabelecer, inclusive como cláusula pétrea, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 26 Acerca da possibilidade de se transcenderem questões administrativas para o âmbito do Poder Judiciário, Hely Lopes Meirelles assim se pronuncia: “Embora caiba à jurisdição administrativa o julgamento do contencioso administrativo (...), certas demandas de interesse da Administração �cam sujeitas à Justiça Comum, desde que se enquadrem numa dessas três ordens: a) litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado; b) litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal; c) litígios que se re�ram à propriedade privada.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 34ª ed., 2008, p. 54.) (Grifou-se.) 27 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos atos administrativos. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 132. 28 ENTERRÍA, Eduardo García. La justicia administrativa en el cambio de siglo. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XLII nº 2. Lisboa: Coimbra Editora. 2002. 29 Fonte: http://www.conseil-etat.fr/fr/conseiller/ 30 O Conselho de Estado teve seu plexo de competências alterado por meio do art. 3º, do Decreto n° 2003-543 de 24 de junho de 2003, que alterou as atribuições da Corte de apelação e modi�cou parte da regulamentação do código de justiça administrativa, nos seguintes termos: “Les présidents des cours administratives d'appel et les présidents des formations de jugement des cours peuvent, en outre, par ordonnance, rejeter les conclusions à �n de sursis à exécution d'une décision juridictionnelle frappée d'appel et les requêtes dirigées contre des ordonnances prises en application des 1° à 6° du présent article. Ils peuvent, de même, annuler une ordonnance prise en application des 1° à 5° du présent article à condition de régler l'affaire au fond par application de l'une de ces dispositions”. 31 Deve-se mencionar que, tal como no Conselho de Estado francês, o Brasil também possui um conselho consultivo em âmbito federal, nos termos dos arts. 89 e 90 da Constituição Federal, mas que não se confunde com qualquer competência para processar e julgar os atos administrativos, constituindo-se em um Conselho consultivo, in verbis: Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I - o Vice-Presidente da República; II - o Presidente da Câmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI - o Ministro daJustiça; VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. Art. 90. Compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre: I - intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio; II - as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. § 1º - O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério. § 2º - A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República. Em razão de a função consultiva do Conselho de Estado francês já encontrar similitude com o Conselho da República, e por fugir ao escopo desta tese, �cará tão-somente registrado esse epíteto, sem maiores aprofundamentos. 32 É o próprio Conseil d’État francês que de�ne sua competência consultiva, nos seguintes termos: “Le Conseil d’État est le conseiller du Gouvernement pour la préparation des projets de loi, d’ordonnance et de certains décrets. Il traite également ses demandes d’avis et effectue à la demande du Gouvernement ou à sa propre initiative des études. Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil d’Etat peut également être saisi par le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat d’une proposition de loi élaborée par les parlementaires. Depuis la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, le Conseil d’Etat est également consulté sur les projets ou les propositions de loi du pays propres à la Nouvelle-Calédonie”. Fonte: http://www.conseil-etat.fr/fr/conseiller/ 33 Tradução livre. 34 Seabra Fagundes, ao citar Hauriou, destaca a distinção entre contencioso administrativo e jurisdição administrava, que, pela pertinência, impõe-se descrever: “Chama a atenção para a conveniência de não confundir contencioso administrativo e jurisdição administrativa. O contencioso administrativo, observa ele, compreende o conjunto de processos suscitados pela atividade da Administração Pública. Jurisdição administrativa é expressão que designa o conjunto de poderes de certos tribunais para o conhecimento das causas do contenciosos administrativo. Tem um sentido semelhante ao das expressões jurisdição civil e jurisdição penal. Nos países que adotam o chamado Sistema de Jurisdição Única, quando se fala de jurisdição ordinária se compreende o conhecimento pelas autoridades judiciárias de quaisquer ações. Onde se adota o sistema oposto (duplicidade jurisdicional), aparece completamente organizada, ao lado da jurisdição comum ou ordinária, a administrativa compreendendo o conhecimento das ações originárias de atos da Administração Pública. (FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 133.) V - COISA JULGADA ADMINISTRATIVA Em que pese o Direito Administrativo brasileiro haver-se inspirado no Contencioso Administrativo francês, não se veri�ca a produção de coisa julgada material pelo Direito Administrativo brasileiro nos moldes do francês no plexo de suas competências. Contudo, não há desconsiderar a produção de coisa julgada administrativa, conforme se verá em seguida. As decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, Conselho Administrativo de Defesa Econômica ou Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por exemplo, fazem coisa julgada administrativa, ou seja, insuscetíveis de reapreciação no âmbito do próprio órgão que proferiu a decisão ou de qualquer outro órgão administrativo. A de�nição de coisa julgada administrativa pode ser a mesma anteriormente mencionada, tal como concebida pelos processualistas, com a ressalva de que opera efeito tão-somente no âmbito administrativo, ou seja, no órgão que a produziu e não afasta eventual intervenção do Poder Judiciário, ante o Sistema de Jurisdição Única adotado pelo Direito pátrio (art. 5º, XXXV, CF). Assim, coisa julgada administrativa é a decisão proferida pelo órgão administrativo competente insusceptível de mudança no âmbito de quem a proferiu. No Direito Administrativo, a coisa julgada administrativa opera efeitos no mesmo sentido da de�nição insculpida no Código de Processo Civil brasileiro35, com a diferença de que, por exemplo, no âmbito do Tribunal Contas da União (âmbito administrativo, portanto), a decisão contra a qual não caibam recursos restringe-se ao âmbito administrativo, ou seja, ao próprio TCU. Tem-se, pois, nessa hipótese, a coisa julgada administrativa. A esse respeito, ensina Diogenes Gasparini36: “Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão, oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa”. No mesmo sentido, é o ensinamento de Hely Lopes Meirelles37: A denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário. Falta ao ato jurisdicional administrativo aquilo que os publicistas norte-americanos chamam the final enforcing power e que se traduz livremente como o poder conclusivo da Justiça Comum. Esse poder, nos sistemas constitucionais que não adotam o contencioso administrativo, é privativo das decisões judiciais. Celso Antônio Bandeira de Mello também consagra expressamente o instituto da coisa julgada administrativa, ao mencionar que o Poder Executivo também julga processos por meio, por exemplo, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE38. Também ensina Amílcar de Araújo Falcão no mesmo sentido de que a coisa julgada administrativa na verdade é uma preclusão, nos seguintes termos39: Mesmo aqueles que sustentam a teoria da chamada coisa julgada administrativa reconhecem que, efetivamente, não se trata, quer pela sua natureza, quer pela intensidade de seus efeitos de res judicata propriamente dita, senão de um efeito semelhante ao da preclusão, e que se conceituaria, quando ocorresse, sob o nome de irretratabilidade. Emerge, então, a dicotomia Administração versus Judiciário a impor obrigações a agentes públicos ou privados que se sujeitem àquela jurisdição, bem como a revisibilidade das decisões proferidas no âmbito administrativo brasileiro pelo Poder Judiciário, sob o aspecto da coisa julgada. Há de se reconhecer que a jurisdição administrativa caracteriza-se por possuir autonomia orgânica, ou seja, independente da do Poder Judiciário, com codi�cação e rito próprios, cuja doutrina mais autorizada menciona que, preenchidos os requisitos de constituição (competência, forma, �nalidade, motivo, objeto), podem ser exercidos os atributos desse ato (presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade40). Contudo, não há desconsiderar as críticas que surgem desse “poder decisório” de órgãos diversos do Poder Judiciário, tal como mencionado por Venezia e Gaudemet41: La prolifération d’institutions spécialisées de nature incertaine a provoquê, sur la question de l’identi�cation de l’organe jurisdictionnel par rapport aux organes administratifs, une abondante jurisprudence. Em contraponto ao contencioso administrativo, vige no Brasil o Sistema de Jurisdição Única, ou seja, compete ao Poder Judiciário pôr termo à lide42, o que abarca a jurisdição administrativa e a jurisdição comum, nos termos do art. 5º, XXXV, CF, em privilégio ao consagrado princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário ou unicidade de jurisdição. O ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada podem ser considerados como garantes da segurança e estabilidade jurídicas, motivo por que foram petri�cados pelo poder constituinte originário como garantia fundamental e com expressa previsão também na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentidode serem respeitados mesmo em razão de alterações no ordenamento legal (arts 5º, XXXVI, CF, e 6º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942). Sem desconhecer o caráter decisório de algumas decisões proferidas pela Administração Pública, compete ainda ao Poder Judiciário, ante o Sistema de Jurisdição Única adotado no Brasil, apreciar eventual lesão ou ameaça a direito do administrado (público ou particular) alcançado por decisão administrativa. 35 Pela pertinência e pela atualidade do tema abordado por Seabra Fagundes em 1957, deve-se trazer seus ensinamentos acerca do instituto da coisa julgada, nos seguintes termos (mantida a redação original): “Consequência estritamente peculiar ao ato jurisdicional é a autoridade de coisa julgada. Torna-se ele um pronunciamento de�nitivo e irretratável a propósito da contestação. Esse ‘caráter de�nitivo do conteúdo do ato jurisdicional’ é consequência necessária da �nalidade característica deste ato, que é pôr termo a uma situação de con�ito, anormal e transitória, na vida do Estado. Assim, é preciso que o ato jurisdicional tenha seus efeitos perdurantes, de modo a que se não possa reproduzir, nas mesmas circunstâncias e com o mesmo caráter, a situação contenciosa. Não poderia haver estabilidade nas relações jurídicas, se estas pudessem estar, sucessivamente, à mercê das mesmas impugnações pelos elementos do corpo social. A repetição, pelas mesmas pessoas, dos mesmos obstáculos e impugnações à realização do direito, tornaria intermináveis as situações contenciosas. É para que se restaure, e�cientemente, o equilíbrio social perturbado, que à sentença são atribuídos, mediante certas condições e relativamente a cada caso, efeitos perpétuos. Ela contém então, em virtude da lei, uma presunção absoluta de verdade”. (FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, pp. 106-106.) 36 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, pp. 775/776. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 34ª ed., 2008, pp. 688/689. 38 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 25ª ed., 2008, pp. 33/34. 39 FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 1960, p. 649. 40 Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta aos atributos a “Tipicidade”, assim conceituada: “(...) é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a �guras de�nidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada �nalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato de�nido em lei” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, p. 209.). Entretanto, esse atributo (tipicidade) não é adotado pela maioria doa doutrinadores. 41 VENEZIA, J. C.; GAUDEMET, Y.Traité de Droit Administratif. Paris: Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1983, p. 242. 42 Não se a�gura despiciendo mencionar uma breve noção de interesse e pretensão para se chegar ao conceito de lide, conforme leciona Humberto eodoro Júnior: “É importante, então, ter-se uma noção segura do que seja interesse e pretensão, para se chegar ao domínio do conceito de lide. Explica Carnelutti que interesse é a ‘posição favorável para a satisfação de uma necessidade’ assumida por uma das partes; e pretensão, a exigência de uma parte de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio. Assim, o proprietário tem interesse na posse do bem que lhe pertence, pois é por meio dela que consegue satisfazer necessidades como a de abrigo ou de renda para sua sobrevivência. Também o inquilino tem interesse na posse do imóvel locado, pois com ela satisfaz, por meio de bem de terceiro, a necessidade de habitação”. Conceitua, então, o autor, mencionando Carnelutti, lide nos seguintes termos: “Para que haja, outrossim, a lide ou litígio é necessário que ocorra ‘um con�ito de interesses quali�cado por uma pretensão resistida”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 38ª ed., 2002, pp. 30/31.) VI - REGIME JURÍDICO- ADMINISTRATIVO Regime jurídico consiste no conjunto de direitos, obrigações, prerrogativas, sanções, processualidade que rege as relações jurídicas. Daí por que a imperiosa necessidade de se conhecer previamente o regime jurídico que norteará a relação jurídica pretendida tanto no âmbito privado quanto do âmbito público. Os direitos, as obrigações, as prerrogativas, as sanções, a processualidade deverão estar contemplados em normas aplicáveis às relações jurídicas pretendidas. A depender do âmbito (público ou privado) da relação jurídica a ser estabelecida, pode haver substanciais distinções nesses institutos, cuja alegação de desconhecimento, se prevista em lei, não poderá ser avocada. A Administração Pública, no exercício de suas atribuições, poderá sujeitar-se tanto ao regime jurídico de Direito Público quanto ao regime jurídico de Direito Privado, conforme a relação jurídica que será estabelecida. Nesse sentido, impõe-se distinguir a expressão “regime jurídico da administração pública” de “regime jurídico-administrativo”. Regime jurídico da Administração Pública é aquele que abarca todas as relações jurídicas que o Estado pode celebrar, ou seja, envolve tanto o regime jurídico de Direito Público quanto o regime jurídico de Direito Privado. Regime jurídico-administrativo caracteriza-se pelo conjunto de direitos, obrigações, prerrogativas, sanções, processualidade inerente ao Direito Administrativo, que norteia a supremacia da Administração Pública em suas relações jurídicas. 6.1 REGIME PRIVADO VERSUS REGIME PÚBLICO O regime jurídico privado estabelece direitos e obrigações recíprocas nas relações jurídicas entre particulares e, eventualmente, no regime jurídico da Administração Pública43, nas hipóteses em que atua sob esse regime. Esse regime possui como traço característico a autonomia das vontades, em que as partes estabelecem, por meio de livre acordo, obrigações e direitos recíprocos. Ainda que a Administração Pública possa ter relação jurídica estabelecida pelo regime jurídico de Direito Privado, isso não afasta algumas prerrogativas e obrigações. Por se tratar de ato administrativo lato sensu, deve observar todos os seus requisitos de constituição e validade (competência, forma, �nalidade, motivo e objeto), bem como algumas regras de conduta, como, por exemplo, regular liquidação da despesa, publicidade de seus atos, normas de licitações e contratos. O regime jurídico privado a ser adotado pela Administração Pública deve estar contemplado em lei especí�ca, sob pena de violação ao princípio da legalidade em que a Administração deve praticar seus atos segundo as normas regentes desses próprios atos. Ainda sob esse regime, a Administração Pública jamais estará nivelada ao particular com quem estabeleça a relação jurídica, podendo apenas serem mitigadas algumas de suas prerrogativas. Ó 6.2 FUNDAMENTO PRINCIPIOLÓGICO DO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO O regime jurídico-administrativo, como se verá no item seguinte, confere à Administração Pública prerrogativas não existentes no regime jurídico privado, o que evidencia a potestade administrativa em face dos administrados. Toda essa supremacia da Administração Pública em suas relações jurídicas, no âmbito do Direito Administrativo, deve assentar-se em normas que amparem essas prerrogativas. Nesse contexto, todo o regime jurídico-administrativo busca seu fundamento de validade em dois princípios basilares: supremacia do interesse público sobre o interesse privado e indisponibilidade pela Administração do interesse público44. 6.3 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO O ordenamento jurídico pátrio contempla atuação da Administração Pública em toda a Federação, nos Três Poderes. Deve-se reconhecer que a Administração Pública, direta e indireta, submete-se ora a regime jurídico de Direito Público,ora a regime jurídico de Direito Privado. A de�nição do regime jurídico a nortear as relações jurídicas da Administração é importante, a �m de que sejam de�nidos os contornos da legislação aplicável à respectiva relação jurídica. A Administração Pública, quando age de acordo com o Direito Público, atua no desenvolvimento de suas atividades sob o regime jurídico- administrativo, em que se denota toda a potestade administrativa. Quando a Administração atua sob o regime jurídico-administrativo, sobressaem os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade pela Administração do interesse público, que lhe conferem exorbitância em suas relações jurídicas. As relações jurídicas sob esse regime revelam relação vertical entre a Administração e o particular que com ela se relaciona. Além disso, identi�cam-se nesse regime prerrogativas que o distinguem do regime jurídico de Direito Privado, em que as relações tendem a ser horizontais. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado pode ser exempli�cado, por exemplo, a partir da prerrogativa das cláusulas exorbitantes45 presentes nos contratos administrativos. O princípio da indisponibilidade pela Administração do interesse público impõe-lhe que suas ações devem pautar-se sempre na lei, diversamente do particular que pode praticar tudo o que a lei não proíbe. Nesse sentido, a Administração Pública não pode adotar gestão de seus bens, valores e dinheiros como se particular fosse. Ademais, o princípio da impessoalidade veda conduta que tenha qualquer interesse que não seja o público. Além desses dois princípios que consistem em alicerce do regime jurídico-administrativo, a Administração Pública deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e�ciência, de envergadura constitucional, dos quais não pode afastar-se, sob pena de praticar ato eivado de ilegalidade, sujeito a anulação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, conforme o caso. Esses princípios e os demais que regem a Administração Pública serão mais bem estudados no Capítulo XI desta obra. 43 Não confundir “regime jurídico da Administração Pública” com “regime jurídico-administrativo”. 44 Esses princípios estão desenvolvidos nos itens 11.4 e 11.5, cuja leitura se recomenda. 45 Vide item 27.8. VII - ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Ao se falar em Administração Pública, a partir da concepção de tripartição de poderes consagrada em Montesquieu, pode-se compreender que a Administração Pública, no sentido de movimentação estatal para prestação de serviços públicos, compete ao Poder Executivo. Isso não quer dizer que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário não executam atividades públicas. Contudo, esses Poderes possuem funções típicas de produção normativa e de tutela jurisdicional, respectivamente. Já o Poder Executivo, em sua função típica, é aquele que organiza a Administração para que possam ser prestados serviços de infraestrutura, saúde, segurança pública, dentre outros. A atual organização da Administração Pública federal possui seu fundamento principal, além dos dispositivos constitucionais, no Decreto-Lei nº 200/1967, que também estabeleceu as diretrizes para a reforma administrativa, dentre outras providências. A criação de novas entidades não afasta a relevância, até os dias de hoje, desse normativo que reformou a Administração Pública federal. Nesse sentido, esse Decreto-Lei consiste na norma basilar da estrutura da Administração Pública federal, sem prejuízo da incorporação de legislações que a aperfeiçoaram e que também serão imprescindíveis no desenvolvimento deste Capítulo. 7.1 CONCEITO, SENTIDOS E OBJETO A etimologia da palavra “administração” acena no sentido da seguinte composição de origem latina: ad (junto) + manus ou mandare, cuja raiz é man (direção, comando ao lado da ideia de servidão, obediência). Administração Pública pode ser entendida como o aparato estatal organizado para prestar, efetiva e concretamente, as atividades sob sua responsabilidade contempladas na Constituição ou na lei. A partir desse conceito, deve haver a divisão em duas partes. A primeira parte destina-se ao aparato estatal, ou seja, à estrutura orgânica, também conhecida como subjetiva ou formal. Dessa forma, pelo critério orgânico, subjetivo ou formal, Administração Pública consiste no conjunto de órgãos, entidade, agentes públicos responsáveis pelas atividades desenvolvidas pelo Estado. A segunda parte decorre da prestação do serviço propriamente dito, daí por que denominar-se critério material, funcional ou objetivo da Administração Pública, que consiste nas atividades efetivamente prestadas ou desempenhadas pelo Estado. Esse critério identi�ca o exercício da atividade pública estatal, que cabe preponderantemente ao Poder Executivo. É a função administrativa como Administração Pública. Canotilho assim conceitua Administração Pública46: Neste sentido, uma caracterização aproximada de administração pública será a seguinte: (1) prossecução permanente e autônoma de tarefas da comunidade; (2) efetuada por órgãos do Estado, das regiões autônomas, do Poder local e das demais formas de administração indireta do Estado e da administração autônoma de caráter associativo ou institucional; (3) através de medidas concretas; (4) juridicamente vinculadas a �ns (de interesse público), constitucional e/ou legalmente pré-determinados. Também se deve colacionar doutrina de Diogenes Gasparini, em que aborda os critérios formal e material no conceito de Administração Pública, nos seguintes termos47: Pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. 7.2 EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O plexo de atribuições para prestação e execução de serviços sob a responsabilidade do Estado sofreu alterações no desenvolvimento da Administração Pública. A evolução do Estado e sua organização, principalmente no que tange a esses modelos de Administração Pública, pode ser assim sintetizada nas palavras de José Matias-Pereira48: Observa-se que o Estado se apresenta concomitantemente como um sistema político e uma organização. Ele nasce com o sistema político absoluto, passa a ter um sistema político liberal ao longo do Século XIX, e adota a democracia no Século XX. Por sua vez, como organização, o Estado nasce como uma organização patrimonial, atravessa o Século XIX e chega quase até o �nal do Século XX como burocrático. No �nal do Século XX, passa a ser uma organização gerencial. (Grifou-se.) A evolução da organização da Administração Pública decorre da evolução do modelo de Estado, que começa em um sistema absoluto, passa por um sistema liberal até chegar a um sistema democrático. Essas diferentes formas de Estado fazem com que também surjam diferentes modelos de Administração, adaptadas às respectivas formas e necessidades, motivo por que não há como dissociar o modelo de Administração do respectivo modelo de Estado. A partir surgimento do Estado moderno, no que tange a essa prestação de serviços públicos e à organização, podem ser identi�cadas três formas bem distintas de atuação: a) Administração Pública patrimonialista; b) Administração Pública burocrática; c) Administração Pública gerencial. 7.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PATRIMONIALISTA Administração Pública patrimonialista, intimamente relacionada ao modelo de Estado absoluto, caracteriza-se por ser longa manus do Monarca, motivo por que os cargos públicos são providos pela nobreza sem qualquer critério objetivo e totalmente em decorrência de relações pessoais, a funcionar como verdadeira recompensa. Esse modelo de Administração favorece relação promíscua entre soberano e órgãos públicos por meio dos agentes por elesnomeados, a favorecer corrupção e nepotismo. A falência do Estado absoluto, bem como as relações promíscuas entre soberano e órgãos públicos que favoreciam a prática de corrupção e nepotismo, faz com que surja a necessidade de um novo modelo estatal e consequentemente de novo modelo de Administração Pública: Administração Pública burocrática. 7.2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA Administração Pública burocrática consiste em instrumento de reformulação da patrimonialista e de seus vícios. Nesse sentido, Administração Pública burocrática consiste no modelo de sistematização objetiva da Administração, por meio do desenvolvimento da impessoalidade, objetividade, pro�ssionalização, hierarquia funcional, carreira pública, valorização da lei, formalismo, dentre outros. O Estado não mais podia estar pautado em uma Administração corrupta, ine�ciente, ine�caz e permeada de abusos de poder. Esse modelo também se caracteriza por excessivos requisitos formais, que, ao �nal de sua existência, faziam com que as regras engessassem a tempestiva prestação dos serviços sob sua responsabilidade. A Administração Pública burocrática entra em declínio com o modelo liberal em face da necessidade do surgimento de novo modelo, motivo por que, em substituição à Administração burocrática, emerge a Administração gerencial. 7.2.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL Administração Pública gerencial surge a partir da necessidade de aperfeiçoamento da Administração burocrática e possui como traço distintivo a descentralização da Administração Pública em nível de execução, com a preservação do controle de resultados pelo Estado. Esse modelo de Administração também preza pelo combate ao nepotismo e à corrupção, mas sem a estruturação rígida do modelo anterior. A meritocracia inaugurada no modelo burocrático não deixou de ser privilegiada neste modelo, mas sem as rígidas formas de outrora. No Estado brasileiro contemporâneo, vige o modelo preponderante de Administração Pública gerencial. 7.3 FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO Administração Pública deve valer-se de todos os instrumentos para que bem possa desempenhar o efetivo exercício das suas atribuições. Nesse sentido, o agir da Administração Pública também pode socorrer-se das funções da Administração, aqui entendida como ciência e não como Administração Pública, quais sejam: planejamento, organização, direção e controle. Planejamento pode ser compreendido como um instrumento por meio do qual se antevê o resultado pretendido, com o estabelecimento do itinerário para atingimento desse objetivo. É nessa fase que são de�nidos, dentre outros, o objeto, a qualidade, a quantidade e a metodologia a serem adotados para o atingimento do objeto que se pretende realizar. O planejamento não pode ser rígido a ponto de impossibilitar alterações que se �zerem necessárias durante a execução, sob pena de colocar em risco todo o processo. A �exibilidade inerente ao planejamento também não deve ser aquela que desnature o objeto, pois, se assim fosse, seria necessário novo planejamento. Organização consiste na melhor disposição humana e material para se atingir o objeto pretendido. Mutatis mutandis, a organização pode ser bem exempli�cada por meio de uma linha de montagem de veículo, em que cada peça é colocada no seu momento, na sequência e na sua posição, conforme a melhor disposição para atingimento do objeto de forma mais e�caz e e�ciente. Assim também deve ocorrer na prestação dos serviços sob a responsabilidade da Administração Pública. Direção deve ser compreendida a partir de duas vertentes. A primeira vertente consiste na condução das atividades, que se assemelha à coordenação das atividades. A segunda vertente deve ser compreendida no sentido de que todas as atividades devem estar voltadas para o atingimento do objetivo pretendido. A partir dessas premissas, deve haver, tanto em uma quanto em outra, unidade de direção. A existência de coordenações distintas e con�itantes e a inexistência de sentido único para atingimento do objeto comprometem toda a execução do que a Administração Pública pretende alcançar. Controle consiste em veri�car se a execução do objeto está de acordo com o que foi planejado. O controle permeia todas as funções anteriores, motivo por que pode ser prévio, concomitante ou posterior. O efetivo controle permite corrigir eventuais desvios e aperfeiçoar o objeto que está a ser executado. No controle exercido pela Administração Pública, além do conteúdo material, também deve ser objeto de controle a conformidade com a lei. Tem-se, pois, no controle exercido pela Administração Pública controle de mérito é de legalidade. As quatro funções da Administração são igualmente importantes no processo da prestação das atribuições públicas. Entretanto, especial atenção deve ser dada ao planejamento, pois é nessa fase que são de�nidos todos os pontos necessários ao atingimento do objeto pretendido. Além disso, as funções de organização, direção e controle estarão pautadas pelo prévio planejamento. É nesse sentido que se deve dar especial atenção a essa função da Administração. Planejamentos mal elaborados podem comprometer todas as outras funções, e, por consequência, a atividade estatal que se pretende realizar. 7.4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Além das funções da Administração, como ciência, mencionadas no item anterior, a Administração Pública também deve pautar suas atividades nos seguintes princípios fundamentais, conforme expressamente consagrado no art. 6º, do Decreto-Lei nº 200/1967: a) Planejamento; b) Coordenação; c) Descentralização; d) Delegação de Competência; e) Controle. Observe que há intercessão entre os princípios fundamentais das atividades da Administração Pública discriminados pelo Decreto-Lei nº 200/1967 e as funções da Administração mencionadas no item anterior. Ao princípio fundamental do planejamento aplica-se a mesma conceituação da função de planejamento em sede da Administração entendida como ciência, mencionada no item anterior. Esse princípio possui o condão de promover o desenvolvimento econômico e social do país, além de assegurar a segurança nacional. O planejamento deve compreender elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos (art. 7º): a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação �nanceira de desembolso. De igual forma, ao princípio fundamental da coordenação aplica-se a mesma conceituação da função da Administração de direção mencionada no item anterior. A coordenação será exercida em todos os níveis da Administração, ou seja, nos níveis estratégico, gerencial e de execução. Quando envolver órgãos federais distintos em uma mesma área geográ�ca, a coordenação deverá assegurar a programação e a execução integradas dos serviços objeto desse princípio fundamental. Caso estejam envolvidos órgãos federais, estaduais, distritais e municipais que exerçam atividades idênticas, os órgãos federais deverão buscar integração com os demais órgãos dos respectivos entes da Federação que tratam do mesmo tema, inclusive com a possibilidade de celebração de convênios de cooperação. O princípio fundamental da descentralização encontra-se em perfeita harmonia com a Administração Pública gerencial, pois visa transferir a outrem a execução de determinada atividade não exclusiva do Estado. Não é demais recordar que a descentralização transfere a competência para a prática de determinado ato a entidade fora da estrutura organizacional de quem descentralizou. O sentido teleológico da descentralização consiste no atingimento do objetivo pretendido com maior e�ciência e e�cácia, por meio da execução de atividades que não sejam típicas de Estado por outrem. A descentralização administrativa possui a característica de não estabelecer hierarquia funcional entre descentralizante e descentralizado, sem prejuízo do controle �nalístico por parte de quem descentralizou a atividade. A descentralização das atividades da AdministraçãoPública federal, de acordo com multicitado Decreto-Lei, poderá ser colocada em prática em três planos principais (art. 10): a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. Deve-se destacar que a descentralização das atividades da Administração Pública federal pode envolver órgãos e entidades da própria Administração Pública federal, órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal e entidades privadas, mediante contratos, concessões, convênios ou outros instrumentos hábeis que estabeleçam direitos e obrigações assumidas pelas partes ou partícipes. O Princípio fundamental da delegação de competência consiste no “instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender” (art. 11). A delegação de competência está intimamente relacionada à descentralização da atividade pública, com vistas à melhor prestação dos serviços para os respectivos destinatários �nais. O instrumento de delegação de competência não deve possuir lacunas, omissões ou contradições, motivo por que deve conter, no mínimo e de forma clara, objetiva e precisa, as autoridades delegante e delegada, o objeto, as obrigações e os direitos das partes. A delegação de competência não afasta a responsabilidade do delegante por eventuais prejuízos causados na execução do objeto delegado, sem prejuízo da responsabilização em primeira ordem do delegado. Ao princípio fundamental do controle aplica-se a mesma análise do controle em sede da função da Administração mencionada no item anterior. Além disso, deve ser acentuada a pluralidade de controles incidentes sobre um mesmo ato praticado pela Administração Pública. A �scalização de primeira ordem encontra-se no âmbito do órgão ou entidade que praticou o ato, principalmente por parte da che�a competente, que decorre do poder- dever de autotutela inerente à Administração Pública. Também devem ser mencionados os órgãos de controle, cujas funções derivam da Constituição Federal ou da norma legal, como, por exemplo, Ministério Público, TCU, CADE. Além desses controles, também deve ser mencionado o controle social, ou seja, aquele realizado pelas pessoas físicas ou jurídicas que se encontram na proximidade do ato praticado pela Administração Pública, mas que não possuem vínculo estreito com a execução desse ato. Esse controle é de grande valia para o Estado. 7.5 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O estudo do Direito Administrativo passa necessariamente por esse trinômio Estado, Governo e Administração Pública. Não constitui objetivo deste item aprofundar o estudo de teoria do estado ou teoria do governo, bem mais inerentes ao Direito Constitucional, mas inter-relacionar Estado, Governo e Administração Pública nos temas afetos ao Direito Administrativo. Para mais bem entender o Direito Administrativo, faz-se necessário compreender alguns aspectos do Estado, principalmente aquele constante da Constituição Federal. De igual forma, também é importante entender o que vem a ser governo. Depois dessa breve compreensão, certamente serão mais bem entendidos os diversos institutos e preceitos do Direito Administrativo. 7.5.1 ESTADO Antes de se adentrarem as breves considerações referentes a Estado, impõem-se abordar alguns traços inerentes ao Estado. Soberania49 e autonomia não se confundem. A soberania diz respeito a um Estado politicamente organizado que se faz respeitar em suas relações internacionais e dentro dos seus limites territoriais. Nesse sentido, soberania consiste em pleno poder de autodeterminação, sem subordinação a qualquer outro poder interno ou externo. Autonomia consiste na competência para auto-administrar-se. É nesse contexto que a República Federativa do Brasil possui soberania e autonomia, e os estados-membros que a compõem possuem apenas autonomia, nos limites de�nidos na Constituição Federal. A evolução de um Estado unitário para um Estado federal necessita de que haja descentralização política e administrativa para atingimento do plexo de atribuições da Administração Pública com maior benefício para a sociedade. A descentralização política deve estar expressamente consagrada no Texto Constitucional do Estado, daí por que a Constituição promove a repartição das atividades políticas e administrativas do Estado entre os entes da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios). De igual forma, a descentralização administrativa deve estar amparada em normativo legal, que de�ne os contornos e os limites desse instituto. A forma Federativa impõe que os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios participem da vontade política federal. É nesse sentido que deve haver unicidade de direção na vontade de todos os entes que integram a Federação, para atingimento dos ideais maiores republicanos. O modelo de Federação, embora con�ra autonomia aos estados- membros, Distrito Federal e município, nos limites do Texto Constitucional, privilegia a soberania da nação, da qual fazem parte esses entes. Nesse contexto, a República Federativa do Brasil possui o princípio de inexistência de direito de secessão, expressamente consagrado no caput do art.1º, da Constituição50. As atividades do Estado podem ser agrupadas em três grandes funções: administração, produção normativa e prestação da tutela jurisdicional. Essas três funções do Estado estão em consonância com a tripartição de poderes consagrada em Montesquieu, ou seja, nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, respectivamente. Feitas essas considerações propedêuticas, deve-se passar ao conceito de Estado. Estado pode ser compreendido como uma entidade que possui a �nalidade de estabelecer as relações no plano internacional e interno, assentado em três pilares fundamentais51: governo soberano, povo e território. Estado Federal é assim conceituado por Paulo Gonet52: É correto a�rmar que o Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (daí se dizer que é uma forma de Estado) em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os Estados Federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte com jurisdição nacional e é previsto um mecanismo de intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação. A Constituição Federal (art. 1º) estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. A concepção de democracia passa necessariamente pela participação popular no poder, a partir da própria etimologia da palavra “democracia”, de origem grega (demos = povo + kratos = poder). Estado Democrático consiste naquele em que existe participação do povo no governo, na compreensão de “governo do povo e para o povo”. Essa participação deve estar em consonância com a forma prevista na Constituição Federal, mas, em especial, a partir da escolha dos representantes junto aos respectivos Poderes Legislativos e Executivos, além da possibilidade de sua participação no sufrágio universal e no voto direto e secreto com valor igual para todos, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14, CF). Em face de um Estado absolutista, a partir do século XIX, começa a surgir um Estado de Direito que possui o objetivo de inibir as arbitrariedades desse governo absolutista com a elaboração de normas jurídicas a limitar esse poder e a promover a garantia dos cidadãos em face dessas arbitrariedades então reinantes. Inicialmente, podia ser entendido comoEstado de Direito aquele que tivesse uma norma fundamental e um conjunto de normas criado sob sua in�uência e contra a qual não podiam insurgir-se. Entretanto, atualmente, pode-se entender Estado de Direito53 como aquele regido por uma constituição e normas criadas sob sua inspiração com o objetivo de estabelecer os limites de poder ou intervenção do Estado em face do particular, bem como assegurar ao cidadão valores e garantias de estaturas constitucionais ou legais com o objetivo de promover a justiça e a paz social. Tem-se, portanto, um Estado que cria e se submete às mesmas leis. O Direito Administrativo está intimamente relacionado ao Estado de Direito, na medida em que atua preponderantemente nas relações jurídicas que se estabelecem dentro do próprio Estado ou entre este e terceiros. Estado Social não é uma expressão consagrada na Constituição Federal. Entretanto, não há desconsiderar que, ao lado dos termos “democrático” e “de direito”, existe um amparo social que permeia todo o Texto Constitucional. Estado social, então, caracteriza-se quando se veri�ca um ente que traz em sua Constituição grande valoração dos direitos sociais. A Constituição estabelece que “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (art. 6º). Como se veri�ca, esse rol é meramente exempli�cativo, pois todas as ações do Estado estão voltadas para, pelo menos, um desses direitos. 7.5.2 GOVERNO Estado e Governo não se confundem. A pedra de toque que os diferencia consiste na hierarquia existente entre eles. Governo consiste simplesmente em uma das instituições do Estado, que possui a �nalidade de administrá-lo. Enquanto o Estado é permanente, o governo caracteriza-se por ser transitório, ou seja, com tempo determinado, e normalmente exercido com amparo no sufrágio universal e periódico, com igualdade de valor para todos. A alternância de governos é salutar e impede que se instaure a tirania, malé�ca em todo e qualquer Estado, em decorrência de longos períodos do mesmo governo no poder. Também deve ser trazido o traço caracterizador da nação. Pode-se entender nação como um agrupamento ou organização de pessoas que possuam mesmo idioma, cultura, costumes, tradições, características... já presentes em determinada tradição histórica. 7.5.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Direito Administrativo atua eminentemente sobre a Administração Pública, uma vez que visa disciplinar as relações jurídicas dentro da própria Administração ou com terceiros que com ela se relacionem. Administração Pública pode ser compreendida como toda a organização do Estado voltada para a execução dos serviços inseridos no plexo de suas atribuições, que se destinem ao bem-estar da sociedade. Entretanto, ao se falar em Administração Pública, como atividade inerente ao Direito Administrativo, pode-se entendê-la intimamente relacionada ao Poder Executivo. Nesse sentido, Administração Pública pode ser compreendida a partir de duas perspectivas: subjetiva e objetiva. Administração Pública, em sentido subjetivo, orgânico ou formal, compreende o conjunto de órgãos e entidades de que dispõe o Estado para a efetiva prestação dos serviços sob sua competência. Trata-se, portanto, da estrutura organizacional do Estado. São exemplos de Administração Pública, sob essa perspectiva, os ministérios, as secretarias, os postos de saúde, as delegacias. Administração Pública, em sentido objetivo, funcional ou material, pode ser compreendida como um conjunto de atividades de que se vale o Estado para prestar seus serviços, conforme as diversas políticas públicas ou atividades sob sua responsabilidade. Administração Pública nessa perspectiva deve ser compreendida como as atividades prestadas pelo Poder Executivo em sua atividade típica, ou seja, que não se enquadrem na produção normativa (atividade típica do Poder Legislativo), nem na prestação da tutela jurisdicional (atividade típica do Poder Judiciário). Ainda nessa perspectiva, podem ser mencionadas, como exemplos, as atividades voltadas para a prestação de serviços de saúde, segurança pública, infraestrutura, ensino. Hely Lopes Meirelles entende Administração Pública a partir de três perspectivas (formal, material e operacional), conforme se depreende de sua doutrina, nos seguintes termos54: Administração Pública - Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal é técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Administração Pública também pode ser compreendida a partir de dois sentidos: amplo e estrito. Administração Pública em sentido amplo envolve os órgãos de governo, as funções políticas, além dos órgãos e pessoas jurídicas no exercício de funções simplesmente administrativas. Administração Pública em sentido estrito deve incluir apenas os órgãos e as pessoas jurídicas administrativos, bem como as funções por eles desempenhadas, cuja natureza seja simplesmente administrativa, para execução dos programas governamentais. 7.6 ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICOS O exercício das atividades conferidas à Administração Pública ocorre por meio de órgãos e entidades públicos, cuja distinção, principalmente para os efeitos jurídicos, faz-se necessária. De acordo com a Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República a iniciativa de projeto de lei que disponha sobre criação e extinção de ministério e de órgãos da Administração Pública (art. 61, § 1º, II, e), que deverá ser analisado e aprovado pelo Congresso Nacional (art. 48, XI), com posterior sanção presidencial. Criação ou extinção de ministérios e órgãos deve passar por processo legislativo a cargo do Congresso Nacional. Entretanto, também deve ser mencionada a competência privativa do Presidente da República para, mediante decreto, dispor sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” (art. 84, VI, a, CF). Órgãos públicos55 são unidades de efetivo exercício das atribuições da atividade pública, vinculados à determinada pessoa jurídica, com atribuições, cargos, quadro de pessoal próprios, conforme normativo próprio. A vinculação a determinada pessoa jurídica impõe reconhecer que os órgãos públicos são despersonalizados, ou seja, não possuem personalidade jurídica própria, pois esta é da entidade a que se encontram vinculados. Hely Lopes Meireles assim conceitua órgãos públicos56: Órgãos públicos - são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições especí�cas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modi�cados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. (Grifos constantes do original.) Ainda que órgãos públicos não sejam dotados de personalidade jurídica, eles praticam atos com efeitos jurídicos em suas relações com outros órgãos ou entidades ou com terceiros. Contudo, eventual responsabilização dos órgãos públicos deverá ocorrer em face da entidade a que estiverem vinculados. Nesse sentido, a representação jurídica dos órgãos públicos ocorrerá por meio da respectiva entidade, ou seja, da pessoa jurídica a que estiverem vinculados. Os órgãos públicos devem fazer parte da estrutura organizacional de determinada entidade, motivo por que existe vínculo hierárquico daqueles em relação a esta. A natureza dos órgãos públicos pode ser compreendida a partir de três perspectivas ou de três teorias: subjetiva,objetiva e mista. A perspectiva ou teoria subjetiva considera que os órgãos públicos confundem-se com os agentes públicos, motivo por que ao deixar de existirem estes, também deixa de existir o órgão. A crítica que surge nessa teoria consiste em confundir órgão com pessoas físicas, ou seja, seus agentes. Os agentes públicos possuem elevada relevância na prestação dos serviços públicos, pois são eles que efetivamente executam as atividades públicas. Entretanto, não há confundir serviço público ou atividade pública com agentes públicos, pois são ontologicamente distintos. A ausência destes não pode implicar ausência do órgão público no efetivo desempenho das atribuições que lhe são conferidas. A perspectiva ou teoria objetiva consiste em considerar órgãos públicos como o plexo de competências a serem exercidas por eles. Nessa teoria, órgãos públicos não se confundem com agentes públicos. Essa teoria diverge da anterior, em razão de, mesmo em face da ausência do agente público, sobrevivência do órgão. Em razão de a teoria desprestigiar o agente público, também se impõem críticas, uma vez que não há falar em prestação de serviços sem a imprescindível presença do agente público, já que órgãos não se exprimem e nem possuem vontade própria. Acerca das críticas a essa teoria, deve-se colecionar doutrina de Diogenes Gasparini, nos seguintes termos57: Aniquila a única razão de sua concepção, isto é, explicar o querer e o agir do Estado. Com efeito, se o órgão é um complexo de poderes, continua inexplicado como o Estado quer e age, dado que esse feixe de poderes não tem vontade nem ações próprias. A perspectiva ou teoria mista ou eclética consiste na junção dos dois elementos imprescindíveis na concepção das teorias anteriores, ou seja, o agente público (teoria subjetiva) e o plexo de competências (teoria objetiva). Essa teoria, ao trazer para sua concepção os dois elementos caracterizadores das outras duas teorias, teve o objetivo de eliminar as respectivas críticas. Contudo, essa teoria também angariou críticas iguais às formuladas individualmente nas anteriores58, que merecem algumas considerações. O núcleo da prestação de serviço público compreende dois itens indissociáveis: agente público (teoria subjetiva) e plexo de atribuições (teoria objetiva). O plexo de atribuições isoladamente não possui vontade própria e nem pratica atos. Por outro lado, somente com o agente público também não haverá prestação de serviço público, pois necessitaria da legitimidade conferida pelo plexo de atribuições do órgão. A teoria mista ou eclética, ao incorporar os dois elementos das outras teorias, visa enaltecê-los e considerá-los imprescindíveis na prestação das atribuições públicas. Não se está a falar que, ausente o agente público, inexiste atividade pública. Da mesma forma, não se está a compreender que a falta de vontade do plexo de atribuições do órgão impede a prestação de serviço, pois este será exercido pelo agente público competente. Nesse sentido, com as vênias de estilo de quem diverge desse entendimento, pode-se compreender que a perspectiva ou teoria mista ou eclética mais bem compreende a essência de órgãos públicos, conforme a indissociabilidade entre plexo de atribuições e agentes públicos. Entidade pública consiste em unidade dotada de personalidade jurídica própria dentro da estrutura organizacional da Administração Pública. As entidades públicas classi�cam-se em, conforme integrem a Administração direta ou indireta: a) entidades estatais; b) autarquias; c) empresas públicas; d) sociedades de economia mista; e) fundações públicas; f) consórcios públicos. Essa classi�cação será mais bem detalhada nos itens que se seguem. 7.7 ADMINISTRAÇÃO DIRETA O Decreto-Lei nº 200/1967, que trata da reforma administrativa, estabelece que a Administração direta consiste nos “serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (art. 4º, I). Atualmente, a Administração direta, entendida como organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, está contemplada na Lei nº 14.600/2023. A Administração direta atual consiste nos órgãos vinculados à Presidência da República, assim discriminados no Capítulo I e II, da Lei nº 14.600/202359, que também consideram os órgãos de assessoramento e consultivos do Presidente da República, nos seguintes termos: a) Presidência da República; b) Ministérios; c) Casa Civil; d) Secretaria-Geral; e) Secretaria de Relações Institucionais; f) Secretaria de Comunicação Social; g) Gabinete Pessoal do Presidente da República; h) Gabinete de Segurança Institucional; i) Conselho de Governo; j) Conselho de Desenvolvimento Econômico Social Sustentável; k) Conselho Nacional de Política Energética; l) Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos; m) Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional; n) Advogado-Geral da União; o) Assessoria Especial do Presidente da República; p) Conselho da República; q) Conselho de Defesa Nacional. Quando se fala em Administração direta, deve-se entender como aquela prestada diretamente pelos entes que integram a Federação, ou seja, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, por intermédio dos respectivos órgãos. O exercício das atividades pela Administração direta revela o exercício de atividades centralizadas, diversamente do que ocorre com a Administração indireta, que se caracteriza por ser o exercício de atividade descentralizada do poder central. 7.8 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Administração indireta consiste nas pessoas jurídicas de Direito Público ou privado, criadas por lei, com personalidade jurídica própria, patrimônio e receitas próprios, para a execução de atividades típicas da Administração Pública, cujo funcionamento e gestão, administrativa e �nanceira, serão mais bem desenvolvidos por meio da descentralização de atribuições. Trata-se, pois, de entidades e não de órgãos. A Administração indireta traz em si a característica da descentralização administrativa, que consiste na transferência de competência para outra entidade, diversa da delegante. As entidades integrantes da Administração indireta possuem as seguintes características60: a) criação por meio de lei; b) personalidade jurídica própria; c) patrimônio e receita próprios; d) vinculação ao ministério a que corresponda sua principal atividade; e) sujeitas a controle �nalístico; f) inexistência de vínculo hierárquico com o ministério ou a entidade que as criou. A partir do Decreto-Lei nº 200/1967 e dos normativos legais posteriores, Administração Pública indireta é composta das seguintes entidades: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas; e) consórcios públicos61; f) agências. Dessas entidades, as sociedades de economia mista e as empresas públicas possuem natureza jurídica de Direito Privado. As fundações e os consórcios públicos podem ter personalidade jurídica de Direito Público ou personalidade jurídica de Direito Privado, a depender dos termos �xados na lei que os criou. As autarquias e agências possuem natureza jurídica de Direito Público. 7.8.1 AUTARQUIAS Etimologicamente, deve-se trazer lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao mencionar doutrina de José Cretella Júnior, nos seguintes termos62: (...) o termo autarquia, incorporado há cerca de três décadas no nosso léxico, é formado de dois elementos justapostos: autós (= próprio) e arquia (= comando, governo, direção), signi�cando, à letra, etimologicamente, “comando próprio, direção própria, autogoverno”. Embora o termo autarquia, em conceito muito próximo do que concebido hoje, tenha ganhado mais evidência a partir da reforma administrativa introduzida por meio do Decreto-Lei nº 200/1967, que expressamente o conceituou, esse termo já era empregado tecnicamente no Decreto-Lei nº 6.016/194363, que assim de�ne autarquia para �ns do que dispõe: “serviço estatal descentralizado, com personalidade de Direito Público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”(art. 2º). O Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916) não incluiu entre as pessoas jurídicas de Direito Público interno as autarquias, nos termos de seu art. 16. O Código Civil atual (Lei nº 10.406/2002) expressamente contemplou as autarquias no rol das pessoas jurídicas de Direito Público interno (art. 41). A Constituição Federal estabelece que autarquia somente poderá ser criada por meio de lei especí�ca (art. 37, XIX). O Decreto-Lei nº 200/1967, de�ne autarquia como “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e �nanceira descentralizada” (art. 5º, I). Autarquia consiste, portanto, em pessoa jurídica de Direito Público, criada por meio de lei especí�ca, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios e capacidade de autoadministração, vinculada ao Ministério a que corresponde sua principal atividade, sem vínculo hierárquico com este, mas sujeita a controle �nalístico, para execução de atividades típicas da Administração Pública. A partir do Texto Constitucional e do Decreto-Lei nº 200/1967, podem ser estabelecidas as seguintes características das autarquias: a) criação por meio de lei; b) personalidade jurídica própria; c) patrimônio e receita próprios; d) autoadministração; e) vinculação ao Ministério a que corresponda sua principal atividade; f) inexistência de vínculo hierárquico com o Ministério ou a entidade que as criou; g) sujeitas a controle �nalístico; h) execução de atividades típicas da Administração Pública. Autarquias, por força de mandamento constitucional e legal, somente podem ser criadas por meio de lei64, em sentido estrito, ou seja, por meio de projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo, análise e aprovação pelo Congresso Nacional, sanção presidencial. Personalidade jurídica própria de Direito Público confere à autarquia natureza de entidade, ou seja, com capacidade processual para agir em nome próprio na tutela dos seus interesses, sem que haja qualquer necessidade de intervenção nessa busca dos seus direitos por parte da entidade que a tenha criado. Patrimônio e receita próprios possibilitam que as autarquias tenham competência de autoadministração. Autoadministração das autarquias implica reconhecer sua competência para dispor sobre sua organização, quadro de pessoal e procedimentos que digam respeito ao exercício das atividades típicas da Administração Pública que lhe são estabelecidas por meio de lei. Essa autonomia pode ser compreendida como corolário do patrimônio e receita próprios. Vinculação ao Ministério a que corresponda sua principal atividade ocorre em razão de as atividades desenvolvidas pelas autarquias serem eminentemente aquelas atribuídas à Administração Pública. A Administração Pública, stricto sensu, compete ao Poder Executivo, que poderá exercer suas atividades por meio da Administração direta ou indireta e até mesmo com auxílio de entidades privadas. As atividades públicas sob a competência do Poder Executivo são organizadas por meio dos seus ministérios, daí por que a necessidade dessa vinculação, inclusive para que sejam desenvolvidas as atribuições autárquicas em consonância com as políticas públicas de competência do respectivo Ministério. Inexistência de vínculo hierárquico com o Ministério ou a entidade que criou a autarquia decorre do fato de suas atribuições serem conferidas por meio de lei. Não há confundir, portanto, vínculo funcional com vínculo hierárquico. O vínculo funcional está em consonância com a atividade pública exercida, que deve ser coordenada por um determinado Ministério, a quem compete o desenvolvimento da política pública da respectiva pasta. Atribuir vínculo hierárquico entre autarquia e Ministério retiraria toda a autonomia e independência da autarquia, cujas funções e atribuições devem estar vinculadas à lei que as criou. Não há, portanto, vínculo hierárquico entre autarquia e Ministério ou entidade que a criou As autarquias estão sujeitas a controle �nalístico. O fato de não haver vínculo hierárquico entre autarquia e Ministério não afasta a competência deste para controlar �nalisticamente as atividades autárquicas. A característica de autoadministração não pode ser óbice para controle �nalístico de suas atribuições, pois, a�nal de contas, consistem em atividades eminentemente afetas à Administração Pública. O modus operandi das atividades desenvolvidas compete à própria autarquia, o que não afasta o controle �nalístico de suas atribuições pelo Ministério a que se encontra vinculada, tampouco o controle pelos diversos órgãos constitucionais ou legais que tenham entre suas atribuições a �scalização dessas atividades. A lei que criar autarquia deverá conferir-lhe expressamente a execução de atividades típicas da Administração Pública. A natureza jurídica das atividades desenvolvidas pelas autarquias é essencialmente de caráter público, ou seja, inerente à Administração Pública. Tão-somente para exempli�car a natureza das atividades públicas de autarquia, podem ser mencionadas as competências do Banco Central, autarquia federal, disciplinadas por meio do art. 10, da Lei nº 4.595/1964. 7.8.2 ENTIDADES EMPRESARIAIS - EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA As atividades públicas deverão ser desenvolvidas por meio da Administração direta ou indireta dos respectivos entes da Federação, de acordo com o plexo de competências a ela conferido. Entidades empresariais ou estatais é gênero que comporta as seguintes espécies, além das respectivas subsidiárias: a) empresas públicas; b) sociedades de economia mista. Como regra geral, o Estado não deverá atuar na exploração de atividades econômicas. Entretanto, a Constituição Federal, ao tratar da ordem econômica e �nanceira (Titulo VII), excepcionou a possibilidade de atuação do Estado na exploração direta de atividade econômica, nos seguintes termos (art. 173): “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme de�nidos em lei”. O poder constituinte originário elencou dois imperativos que amparam a exploração de atividade econômica pelo Estado, conforme de�nidos em lei: a) segurança nacional; b) relevante interesse coletivo. Os imperativos de segurança nacional e de relevante interesse coletivo deverão ser instrumentos para se atingir a função social, que fundamenta a criação das entidades empresariais e deve estar expressamente mencionada no normativo legal que autoriza sua criação. A função primordial das entidades empresariais disciplinadas neste Capítulo consiste na prestação da função social a que se destinam, sob pena de descaracterizar suas essências. Quando se fala em relevante interesse coletivo, deve-se ter em mente a orientação para atingimento do bem-estar econômico, a alocação de seus recursos para atividades socialmente e�cientes, além do seguintes objetivos (art. 27, § 1º, da Lei nº 13.303/2016): I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista; II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justi�cada. A exploração de atividades econômicas pelo Estado, observados os imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, poderá ser exercida apenas pelas seguintes entidades: a) empresas públicas; b) sociedades de economia mista; c) subsidiárias das empresas públicas ou das sociedades de economia mista. A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista deverá ocorrer por meio de lei, em que sejam especí�ca e claramente mencionados o relevante interesse coletivo ou o imperativo de segurança nacional. De igualforma, depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresas públicas e de sociedade de economia mista. A exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços pelo Estado, observados esses imperativos, deverá ser desenvolvida por meio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme os respectivos estatutos jurídicos estabelecidos por meio de lei, que, nos termos do art. 173, § 1º, CF, com redação dada pela EC 19/1998, deverá dispor sobre: I - sua função social e formas de �scalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e �scal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Desde a Constituição de 1988, inclusive com a posterior alteração introduzida por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, havia uma lacuna legislativa acerca do regime jurídico próprio das empresas públicas e sociedades de economia mista, em razão da falta de norma regulamentadora dessas entidades. Não há desconsiderar a natureza híbrida dessas entidades, pois, ao mesmo tempo que possuem personalidade jurídica de Direito Privado, não deixam de integrar a Administração Pública, ainda que de forma indireta. A �m de preencher essa lacuna e regulamentar o disposto no art. 173, § 1º, CF, foi editada a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias para todos os entes da Federação, ou seja, União, estados, Distrito Federal e municípios. Trata-se, portanto, de lei nacional, de observância obrigatória por parte de todos os entes da Federação, em consonância com o art. 22, I, CF, que estabelece a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil, que prepondera na atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista de todos os entes da Federação. Ao mesmo tempo em que se reconhece uma natureza híbrida das suas atividades, pública e privada ao mesmo tempo, deve-se também reconhecer que o exercício de suas atividades é de natureza eminentemente privada e que deve estar adequado ao regime privado, sob pena de di�cultar o regular desenvolvimento de suas atividades no ambiente competitivo do mercado privado em que se encontram. Essa natureza impõe que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias tenham que adotar preponderantemente uma gestão privada, sem descurar dos princípios basilares da Administração Pública. Mencione-se, a título de exemplo, a necessidade ou não de as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias observarem as regras de licitações e contratos previstas no Estatuto das Licitações e Contratos. As licitações realizadas por essas entidades sempre geraram con�itos principalmente no que diz respeito ao controle de competência dos tribunais de contas, justamente em razão da omissão legislativa. A Lei nº 13.303/2016 veio também atender à regulamentação das licitações e contratos aplicáveis a essas entidades (arts. 28-84). Licitações e contratos das empresas estatais mereceram especial atenção do autor, que dedicou Capítulo especí�co sobre esse tema (XXVI - licitações e contratos nas empresas estatais), cuja leitura se recomenda. Empresa pública65 consiste na “entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios” (art. 3º, Lei nº 13.303/2016). Sociedade de economia mista consiste na “entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta” (art. 4º, Lei nº 13.303/2016). Acerca da composição do capital social da empresa pública e da sociedade de economia mista, impõem-se as seguintes considerações: a) o capital social da empresa pública é integralmente pertencente ao ente da Federação que a criou. É possível a participação de outras pessoas jurídicas de Direito Público interno, bem como de entidades da Administração indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios no capital da empresa pública, desde que a maioria do capital votante da empresa permaneça em propriedade do ente da Federação que a criou; b) a sociedade de economia mista terá forma de sociedade anônima, sendo que a maioria das ações com direito a voto devem pertencer à União, aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios ou à entidade da Administração indireta. Em razão de seu capital envolver ações, o acionista controlador deverá observar o disposto na Lei nº 6.404/1976. A sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários também se sujeita ao disposto na Lei nº 6.385/197666. O princípio da publicidade também norteará as empresas públicas e sociedades de economia mista, que deverão observar os seguintes requisitos de transparência (art. 8º, Lei nº 13.303/2016): I - elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justi�cou a autorização para suas respectivas criações, com de�nição clara dos recursos a serem empregados para esse �m, bem como dos impactos econômico-�nanceiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos; II - adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação; III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-�nanceiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração; IV - elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas; V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justi�cou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; VI - divulgação, em nota explicativa às demonstrações �nanceiras, dos dados operacionais e �nanceiros das atividades relacionadas à consecução dos �ns de interesse coletivo ou de segurança nacional; VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração; VIII - ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e direta, as informações de que trata o inciso III; IX - divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade. Além da publicidade que deve reger seus atos, as entidades estatais observarão regras de i) governança corporativa, ii) transparência e de estruturas, iii) práticas de gestão de riscos e de controle interno, iv) composição da administração, v) mecanismos para sua proteção (quando houver acionistas). Sem prejuízo do imperativo que fundamenta sua criação (art. 173, CF), a empresa pública e a sociedade de economia mista deverão elaborar cartaanual em que sejam explicitados os compromissos de realização dos objetivos das políticas públicas da entidade que as criou. O fato de as entidades estatais estarem sob o regime de Direito Privado não as autoriza à prática de atos em discordância com aqueles praticados por outra empresa do setor privado em que atuam. Entretanto, ainda assim, a assunção de quaisquer obrigações e responsabilidades que extrapolem essa atividade econômica deverá observar os seguintes dispositivos, em atenção à vinculação à lei e ao regulamento que as disciplinam, bem como em privilégio ao princípio da publicidade (art. 8º, § 2º, Lei nº 13.303/2016): I - estar claramente de�nidas em lei ou regulamento, bem como previstas em contrato, convênio ou ajuste celebrado com o ente público competente para estabelecê-las, observada a ampla publicidade desses instrumentos; II - ter seu custo e suas receitas discriminados e divulgados de forma transparente, inclusive no plano contábil. As empresas públicas e as sociedades de economia mista fazem parte da Administração Pública indireta, motivo por que suas atuações não poderão contrariar princípios e orientações basilares do Estado. Nesse sentido, também deverão observar as boas práticas e os princípios da atuação administrativa. Sem prejuízo dessa observância, a Lei nº 13.303/2016 estabelece, expressamente, que essas entidades deverão adotar as seguintes práticas compatíveis com o mercado em que atuam (art. 27, § 2º): a) sustentabilidade ambiental; b) responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. Essas entidades estatais estarão sempre vinculadas a determinado Ministério, principalmente no que tange à atividade social inserida na política pública desse órgão. Para atingimento dessa função social, as empresas públicas e as sociedades de economia mista poderão celebrar convênios ou contratos de patrocínio com pessoas físicas ou jurídicas, para promoção das seguintes atividades67 : culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica. Nesse sentido, esses ajustes deverão estar vinculados comprovadamente ao fortalecimento de sua marca, observando, em qualquer hipótese, as normas de licitação, os dispositivos da Lei nº 13.303/2016, as normas relativas a convênios e a legislação referente a patrocínio. 7.8.3 FUNDAÇÕES As Fundações públicas não estavam contempladas no rol de pessoas jurídicas que integravam a Administração Pública indireta (art. 4º, I, DL nº 200/1967). Entretanto, com a alteração introduzida por meio da Lei nº 7.596/1987, foram expressamente incluídas na Administração indireta as fundações públicas, cuja de�nição foi assim estabelecida (art. 5º, IV): A entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, sem �ns lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Ainda segundo o Decreto-Lei nº 200/1967 (art. 5º, § 3º), a aquisição de personalidade jurídica das fundações públicas ocorre com a inscrição da escritura pública de sua constituição no registro civil de pessoas jurídicas, sem que a elas sejam aplicadas as disposições do Código Civil concernentes às fundações. Esse dispositivo rati�ca o entendimento da natureza de pessoa jurídica de Direito Público, mas com apenas a sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas sob a regência do CC. O Supremo Tribunal Federal tem diversos precedentes no sentido de que a fundação terá caráter de pessoa jurídica de Direito Público quando mantida por recursos orçamentários da União, estados, Distrito Federal ou municípios, e por eles mantidas68. Além disso, nas palavras constantes do seguinte excerto da ementa constante da ADI 191, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. As fundações públicas com natureza de pessoa jurídica de Direito Público possuem as mesmas características das autarquias, daí por que haver menções a fundações autárquicas ou autarquias fundacionais69. O atual Código Civil, adotado por meio da Lei nº 10.406/2002, estabelece que as fundações são pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 44, III), além de disciplinar o tema mais especi�camente por meio dos arts. 62- 69. Em síntese, são características das fundações com personalidade jurídica de Direito Privado disciplinadas pelo Código Civil: a) presença de instituidor; b) criação por escritura pública ou testamento; c) dotação de bens livres; d) função social; e) �ns �lantrópicos. Essas entidades encontram-se bastante vinculadas ao instituidor, cujas atribuições especi�cadas no art. 62, do Código Civil, impõem reconhecê-las para desempenhar uma função social, que é incompatível com a obtenção de lucros. Ainda que exista certa polêmica acerca da natureza jurídica das fundações - pública ou privada -, veri�ca-se a existência de normativos que mencionam as fundações públicas como integrantes da Administração indireta, com natureza jurídica de Direito Privado (arts. 4º, II, d, 5º, IV e § 3º, DL 200/1967), além do Código Civil (art. 44, III). Análise em conjunto e em confronto com as mencionadas normas e o entendimento do Supremo Tribunal Federal permite concluir que o traço distintivo para de�nir a natureza jurídica da fundação será i) o instituidor, ii) a natureza dos serviços prestados e iii) o �nanciamento das atividades por elas desenvolvidas. Caso a fundação seja instituída por meio de lei para desenvolvimento de atividades públicas, estar-se-á diante de uma entidade com personalidade jurídica de Direito Público, a atrair o regime jurídico-administrativo. Se se tratar de instituidor da fundação por pessoa privada, estar-se-á diante de entidade com personalidade jurídica de Direito Privado, a ser regida pelo regime privado. A de�nição do regime jurídico a que pertence a fundação é importante para de�nir o regime jurídico que norteará a prática de seus atos, inclusive no que diz respeito à competência para solução de eventuais lides, por meio da Justiça Federal ou da Justiça Comum, que envolvam pessoa jurídica de Direito Público da União ou pessoa jurídica de Direito Privado ou de Direito Público dos demais entes da Federação, respectivamente. Nesse sentido, existem fundações de Direito Público e fundações de Direito Privado. A criação de fundações com natureza jurídica de Direito Público ocorrerá por meio de lei especí�ca, com de�nição das áreas de sua atuação por meio de lei complementar (art. 37, XIX, CF). Deve-se enfatizar a redação original desse dispositivo nos seguintes termos: “somente por lei especí�ca poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública”. Entretanto, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, esse dispositivo passou a ter a seguinte redação: “somente por lei especí�ca poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, de�nir as áreas de sua atuação”. 7.8.4 CONSÓRCIOS PÚBLICOS Consórcios públicos consistem na associação pública ou pessoa jurídica de Direito Privado, formados exclusivamente por entes da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios) para realização de objetivos de interesse comum. A Lei nº 11.107/2005, alterada por meio da Lei nº 14.662/2023, regulamenta os consórcios públicos e veio preencher lacuna no que diz respeito às associações então de fato existentes entre esses entes da Federação, mas que careciam de disciplina principalmente no que diz respeito às obrigações, direitos e eventuais danos decorrentes da atuação dessa associação de fato. Com a criação dos consórciospúblicos regularmente por meio de lei, foram de�nidos esses contornos, que proporcionaram segurança jurídica em relação aos atos por eles desenvolvidos. Neste item, devem ser incluídos apenas os consórcios públicos como entes da Administração Pública indireta, pois será destinado um capítulo especí�co para tratar sobre eles (Capítulo IX). 7.8.5 AGÊNCIAS Os modelos de Administração Pública evoluíram da patrimonialista, com passagem pela burocrática até chegar à gerencial. A adoção de agências pelo Estado está em consonância com Administração Pública gerencial (vide item 7.2.3 desta obra). A prestação dos serviços públicos, aqui entendidos como aqueles referentes à saúde, segurança pública, infraestrutura, dentre outros, compete precipuamente ao Poder Executivo, que deverá organizar estrutura destinada ao atingimento de suas atribuições. A Lei nº 9.649/1998, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos ministérios, além de disciplinar outras providências, estabelece a competência do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da República (Decreto), para quali�car como agência executiva a autarquia ou a fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos (art. 51): I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. Acerca da origem das agências, deve-se colacionar doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, nos seguintes termos70: Referidas agências encontram sua origem no regime norte-americano, que há muito contempla as �guras das “independent agencies” e “independent regulatory agencies”, destinadas à regulação econômica ou social. Outros sistemas, como os da Inglaterra, Espanha e Argentina, também têm dado ensejo à criação dessas entidades. Na França, foram criadas, a partir do processo de descentralização de 1978, as “ autoridades administrativas independentes” (“AAI - autorités administratives indépendantes”), que, embora com idêntico objetivo que as agências, não tiveram sua natureza jurídica muito bem delineadas pelo legislador. Em razão da evolução do modelo de Administração Pública, veri�ca-se a criação de uma entidade com atribuição de controlar entidades privadas que tenham a incumbência de prestar serviços públicos e também a criação de uma entidade para a efetiva prestação de atividades tipicamente conferidas ao Estado. Tem-se, então, a criação das agências reguladoras e agências executivas, respectivamente. 7.8.5.1 Agências reguladoras O Estado deve prestar os serviços que lhe competem constitucional e legalmente. Entretanto, devem ser distinguidas as atividades tipicamente de Estado e aquelas que podem ser regularmente desenvolvidas com auxílio do particular. As agências reguladoras encontram-se nestas atribuições que podem ser prestadas por particulares. Por se tratar de uma atividade de interesse público, as agências integram a Administração Pública indireta. Sem desconsiderar a existência de entidades que, embora não tenham sido denominadas como agência, desenvolviam atividades tipicamente atribuídas às agências reguladoras em sua concepção contemporânea (Instituto Nacional do Mate - 1938, Instituto de Defesa Permanente do Café - 1923), a criação de agências ganhou força por meio da Lei nº 9.491/1997, que alterou os procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, já criado por meio da Lei nº 8.031/1990, expressamente revogada por aquele diploma. A essência do Programa Nacional de Desestatização consiste em um Estado mais e�ciente na prestação dos serviços públicos sob sua competência, em que se privilegiem menor dispêndio de recursos (humanos, materiais e �nanceiros), maior e�ciência nos serviços prestados com crescimento e fortalecimento sustentável, que podem ser atingidos por meio dos objetivos fundamentais discriminados no art. 1º, da Lei nº 9.491/1997, in verbis: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do per�l e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. A desestatização do Estado para prestação de serviços que não sejam considerados como típicos de suas atribuições passa pela necessidade da criação de entidades com função regulatória e �scalizatória, conforme expressamente consagrado na Constituição Federal, por meio de seu art. 21, inciso XI, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 8/1995, in verbis: “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”. Em essência com esse Estado mínimo em que lhe �cam reservadas as atividades típicas de suas atribuições, torna-se mais exequível para a Administração Pública direta o controle de apenas um órgão que regulamente e �scalize a prática de determinadas atividades públicas prestadas por particulares. A criação das agências reguladoras vai nesse mesmo sentido. Mesmo que haja uma vinculação funcional entre agência e determinado Ministério em razão da atividade que os vincula, a agência deve ter autonomia para desenvolver as atividades que lhe foram conferidas por meio de lei, tanto em relação aos �scalizados, quanto em relação ao órgão instituidor. A imposição de vínculo hierárquico poderia gerar promiscuidade na relação entre Ministério e agência ou entre esta e os �scalizados, o que descaracterizaria a essência dessas entidades. Sobre essa relação entre agência e órgão criador, deve-se trazer doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, nos seguintes termos71: A propósito, a relação entre agência reguladora e as entidades privadas sobre o seu controle tem gerado estudos e decisões quanto à necessidade de afastar indevidas in�uências destas últimas sobre a atuação da primeira, de modo a bene�ciar-se as empresas em desfavor dos usuários do serviço. É o que a moderna doutrina denomina de teoria da captura (“capture theory”, na doutrina americana), pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados de outro, com �agrante comprometimento da independência da pessoa controladora. A criação das agências deve ocorrer por meio de lei especí�ca, quando devem ser expressamente de�nidas suas atribuições, organização, bem como sua função controladora, conforme se depreende do disposto no art. 37, XIX, CF. A mesma exigência legal para criação das agências estende-se aos estados, Distrito Federal e municípios, em razão desse comando constitucional que deve ser reproduzido nas respectivas constituições estaduais ou leis orgânicas, por se tratar de poder constituinte decorrente. A título de exemplo, podem ser mencionadas as seguintes leis que criaram as respectivas agências: 9.782/1999 (Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa), 9.472/1997 (Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel), 9.427/1996 (Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel), 9.478/1997 (Agência Nacional do Petróleo - ANP), 10.233/2001 (Agência Nacionalde Transportes Terrestres - ANTT e Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq). O regime jurídico dos servidores públicos integrantes das agências federais, haja vista sua natureza autárquica, está disciplinado por meio da Lei nº 8.112/1990, que consiste no regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Nos âmbitos estaduais, distrital e municipais, os agentes públicos integrantes das respectivas agências serão regidos pelas normas dos entes da Federação que a criarem. 7.8.5.2 Agências executivas As agências executivas, que também possuem natureza jurídica de autarquia, diversamente do que ocorre com as agências reguladoras que possuem atribuição de regulação e de �scalização, têm a �nalidade precípua de executar, prestar os serviços objeto da descentralização administrativa. Trata-se, portanto, de uma entidade operacional, criada com o objetivo precípuo de prestar um serviço público. A criação, o regime jurídico dos servidores, a autonomia e a vinculação funcional das agência executivas devem seguir a mesma natureza das agências reguladoras. A possibilidade de criação de agência executiva está expressamente consagrada no art. 51, da Lei nº 9.649/1998, que versa sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. Segundo esse dispositivo, exigem-se os seguintes requisitos para quali�cação como agência executiva da autarquia ou fundação, a ser realizada por meio de ato do Presidente da República (Decreto): I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. Pode-se mencionar, como exemplo de agência executiva, o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO, autarquia federal criada por meio da Lei nº 5.966/1973, vinculada ao Ministério da Economia, com as atribuições atuais de�nidas por meio do art. 1º, do Anexo I, do Decreto nº 11.221/2022. 7.8.6 HIERARQUIA ADMINISTRATIVA A Administração Pública possui prerrogativa de estabelecer os órgãos e as entidades que prestarão atividades sob sua responsabilidade, a �m de contemplar os níveis de competência das entidades e dos órgãos que a integram. Nesse sentido, hierarquia administrativa deve ser compreendida como a atribuição da Administração Pública para estabelecer os níveis de competências entre seus órgãos e entidades, decorrente do poder hierárquico de que dispõe. Não se pode dizer, por exemplo, que existe hierarquia entre a União, os estados o Distrito Federal e os municípios, pois todos esses entes da Federação possuem autonomia para auto-organizarem-se. Entretanto, no que tange à esfera legislativa, existem competências legislativas privativas da União, que poderão ser complementadas por meio de legislações estaduais, mas que não poderão contrariar norma federal. Em havendo disciplina de determinado assunto por meio de lei federal naquelas competências privativas da União, afasta-se a superveniência de legislação estadual que verse sobre o mesmo assunto que a contrariar. Isso não signi�ca que todas as leis estaduais, distritais ou municipais devem subordinar-se à legislação federal, mas tão-somente nos temas constantes da Constituição Federal, a teor, por exemplo, de seu art. 22, sem prejuízo da possibilidade jurídica de lei complementar da União autorizar estados a legislarem sobre questões especí�cas de matéria de competência privativa da União mencionadas nesse dispositivo. Isso também não afasta a competência comum entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, nos temas de�nidos na Constituição (art. 23), além da competência concorrente para União, estados e Distrito Federal legislarem concorrentemente nos temas igualmente especi�cados no Texto Constitucional (art. 24). Acerca dessa competência concorrente, devem ser mencionadas as seguintes características (art. 24, §§ 1º, 2º, 3º e 4º): a) a competência da União limitar-se-á a estabelecer apenas normas gerais; b) essa competência para estabelecer normas gerais não afasta a competência suplementar dos estados; c) em face da inexistência de norma geral federal, os estados exercerão a competência legislativa plena; d) em havendo lei federal sobre normas gerais, deve-se suspender a e�cácia de legislação estadual naquilo que for contrário à norma federal. Não se devem confundir soberania e autonomia. Soberania é exclusiva da República Federativa do Brasil (art. 1º, CF). Autonomia consiste na prerrogativa de todos os entes da Federação de auto-organizarem-se. A Hierarquia administrativa privilegia os princípios fundamentais da Administração Pública já mencionados no item 7.4 deste Capítulo, quais sejam: a) planejamento; b) coordenação; c) descentralização; d) delegação de competência; e) controle. Administração direta tem o exercício de suas atividades públicas também pautado pela hierarquia administrativa. Nesse sentido, os ministérios e seus órgãos possuem uma linha condutora hierárquica até o titular do Poder Executivo. Já na Administração indireta não se veri�ca a hierarquia existente na direta, pois ainda que exista vinculação funcional da entidade criada a um Ministério, não se pode dizer que existe vínculo hierárquico entre eles, sem prejuízo do controle �nalístico das atividades da entidade criada. Não se veri�ca hierarquia administrativa ou funcional entre os Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. A tripartição de poderes consagrada em Montesquieu de�ne as atribuições de cada um, sem prejuízo do sistema de freios e contrapesos - checks and balances -, inerente à tripartite distribuição das funções da Administração Pública em suas atividades típicas, em que um Poder controla o outro de acordo com as competências �xadas na Constituição Federal. Esse sistema de freios e contrapesos, em hipótese alguma, confunde-se com qualquer espécie de hierarquia entre os Poderes da República. Contudo, ao Poder Judiciário compete dizer o direito aplicável às lides que lhe são submetidas, com efeito vinculante inter partes ou erga omnes, conforme o caso, do qual o Executivo e o Legislativo não podem negar cumprimento, salvo em decorrência do emprego dos remédios processuais junto ao próprio Judiciário. 46 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 3ª ed., 1999, p. 604. 47 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 44. 48 MATIAS-PEREIRA, José. Curso de Administração Pública: Foco nas Instituições e Ações Governamentais. São Paulo: Atlas, 4ª ed., 2014, p. 126, 49 Acerca da soberania, deve-se colacionar lapidar doutrina de Canotilho, nos seguintes termos: (...) Em primeiro lugar, a qualidade de poder soberano. A soberania, em termos gerais e no sentido moderno, traduz-se num poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional. Se articularmos a dimensão constitucional interna com a dimensão internacional do Estado, poderemos recortar os elementos constitutivos deste: (1) poder político de comando; (2) que tem como destinatários os cidadãos nacionais (povo = sujeitos do soberano e destinatários da soberania); (3) reunidos num determinado território. A soberania no plano interno (soberania interna) traduzir-se-ia no monopólio de edição do direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima para impor a efectividade das suas regulações e dos seus comandos. Nesse contexto se a�rma também o caráter originário da soberania, pois o Estado não precisa de recolher o fundamento das suas normas noutras normas jurídicas. A soberania internacional (termo que muitos internacionalista se afastam preferindo o conceito de independência) é, por natureza, relativa (existe sempre o alter ego soberano de outro Estado), mas signi�ca, ainda assim, a igualdade soberana dos Estados que não reconhecem qualquer poder superior acima deles (superiorem non recognoscem). (Grifos constantes do original) (CANOTILHO,J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 3ª ed., 1999, pp. 85-86.) 50 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...). (Grifou-se.) 51 Embora a doutrina majoritária contemple Estado com três elementos fundamentais (governo soberano, povo e território), José Afonso da Silva acrescenta a esses três elementos um quarto, qual seja: �nalidade. Nesse sentido, ainda que não seja a linha adotada por este autor, deve-se trazer doutrina desse eminente Constitucionalista, em razão do compromisso acadêmico e doutrinário do autor, in verbis: Estado é, na justa de�nição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem por �m especí�co e essencial a regulação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um território, na qual a palavra ordenação expressa ideia de poder soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades. E a constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivo do Estado: povo, território, poder e fins. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 38ª ed., 2015, pp. 99-100). (Grifos constante do original) 52 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 9ª ed., 2014, p. 806. 53 Acerca do Estado de Direito, deve-se trazer ensinamento de Canotilho em que atribui quatro dimensões a e Rule of Law: A interpretação do sentido da fórmula e Rule of Law foi variando, mas é possível assinalar-lhe quatro dimensões básicas. e Rule of Law signi�ca, em primeiro lugar, na sequência da Magna Charta de 1215, a obrigatoriedade da observância de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando-os da sua liberdade e propriedade. Em segundo lugar, Rule of Law signi�ca a proeminência das leis e costumes do "país" perante a discricionariedade do poder real. Em terceiro lugar, Rule of Law aponta para a sujeição de todos os actos do executivo à soberania do parlamento. Por �m, Rule of Law terá o sentido de igualdade de acesso aos tribunais por parte dos cidadãos, a �m de estes aí defenderem os seus direitos segundo os princípios de direito comum dos ingleses (Common Law) e perante qualquer entidade (indivíduos ou poderes públicos). (Grifos constantes do original e acréscimos, mantida a redação original). (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 3ª ed., 1999, pp. 89-90.) 54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 27ª ed., 2002, p. 63. 55 A Lei nº 9.784/1999 (art. 1º, § 2º, II) assim de�ne órgão: “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 27ª ed., 2002, p. 66. 57 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 46. 58 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, p. 674), Diogenes Gasparini (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 47). 59 As alíneas “a” a “h” integram a Presidência da República. As alíneas “i” a “o" são órgãos de assessoramento ao Presidente da República. As alíneas “p’ e ‘q" são órgãos consultivos do Presidente da República. 60 Embora já tenham sido especi�cadas as características inerentes às entidades integrantes da Administração indireta, pedem-se as vênias antecipadamente, em razão de as repetir na análise de cada uma que será feita a seguir, pois essa repetição visa favorecer a leitura e a metodologia adotadas no desenvolvimento desses temas. 61 Os consórcios públicos poderão adquirir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, conforme o respectivo contrato de consórcio público. Entretanto, apenas o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Nesse sentido, enfatize-se, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado não integram a administração indireta. 62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, p. 536. 63 O Decreto-Lei nº 6.016/1943 "dispõe sobre a imunidade dos bens, rendas e serviços das autarquias e dá outras providências”. 64 A título de exemplo, pode-se mencionar a criação do Banco Central do Brasil por meio da Lei nº 4.595/1964 (em sua redação original era Banco Central da República do Brasil), que lhe atribuiu natureza jurídica de autarquia federal, nos mesmos moldes concebidos pela atual Constituição Federal e também pelo Decreto-Lei nº 200/1967. 65 Mencione-se, a título de exemplo, a Caixa Econômica Federal, empresa pública criada por meio do Decreto-Lei nº 759/1969, vinculada ao Ministério da Fazenda. 66 A Lei nº 6.385/1976 “dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários”. 67 Trata-se, pois, de rol meramente exempli�cativo, uma vez que toda e qualquer atividade que se encontre albergada por uma dessas espécies poderá ser objeto de convênio ou contrato de patrocínio com vistas ao fortalecimento da marca da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias. 68 Nesse sentido, RE 215741, Relator Ministro Maurício Corrêa; ADI 191, Relatora Ministra Cármen Lúcia; MS 32703 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli; CJ 6728, Relator Ministro Carlos Madeira. 69 Nesse sentido, RE 183188, Relator Ministro Celso de Mello. 70 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2010, p. 530. 71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2010, p. 532. VIII - ENTIDADES PARAESTATAIS - TERCEIRO SETOR 8.1 CONCEITO E INTRODUÇÃO A Administração Pública, em suas atribuições não caracterizadas como típicas de Estado, pode valer-se de entidades privadas sem qualquer vínculo com o Estado para prestarem atividades de natureza pública. Essas entidades, mesmo sem integrar a Administração Pública, prestam serviços em diversos ramos de interesse público. A partir da reforma administrativa, principalmente com o objetivo de haver uma Administração Pública mais e�ciente e tempestiva na prestação dos serviços sob sua responsabilidade não caracterizados como típicos de Estado, cuja presença do Poder Público é indispensável, veri�cou-se estímulo à participação de entidades paraestatais, integrantes do terceiro setor, que não integram a Administração Pública, ou seja, trata-se de entidades privadas sem �ns lucrativos, para prestação de serviços de interesse da coletividade não exclusivos do Estado. Para execução desses serviços, pode haver, inclusive, transferência de recursos e bens públicos por parte do Poder Público competente. A possibilidade jurídica de conferir a entidades privadas sem �ns lucrativos a prestação de serviços não exclusivos do Estado, mas de interesse coletivo da sociedade, deve estar amparada em lei. Diversos são os diplomas aplicáveis à espécie. Entretanto, dois devem ser destacados na atividade desenvolvida pelas entidades paraestatais: a) Lei nº 9.790/1999, que trata da quali�cação de pessoas jurídicas de Direito Privado, sem �ns lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público; b) Lei nº 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de �nalidades de interessepúblico e recíproco. Deve-se enfatizar que a Lei nº 13.019/2014 consiste na Lei Geral das Organizações da Sociedade Civil. Nesse sentido, sempre que houver lei especí�ca a reger determinada classe ou entidade paraestatal, esta deve ser aplicada em detrimento da lei geral, sem prejuízo de eventual aplicação subsidiária, conforme o caso. Tão-somente a título de exemplo da aplicação da lei geral em detrimento da norma geral, a Lei nº 13.019/2014 quali�ca como organização da sociedade civil as sociedades cooperativas. Entretanto, a Lei nº 9.790/1999, que trata sobre a quali�cação das pessoas jurídicas de Direito Privado sem �ns lucrativos como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, é taxativa ao proibir a quali�cação como OSCIP das cooperativas. Aplica-se, portanto, o brocardo jurídico lex specialis derogat lex generali. A palavra “paraestatais”, morfologicamente, é composta pelo pre�xo grego “para”, que signi�ca ao lado, junto de, mais a palavra “estatal”, do latim status, que signi�ca Estado. A partir dessa análise morfológica, entidades paraestatais consistem em entidades privadas, sem �ns lucrativos, que prestam serviços de interesse público ou coletivo. Hely Lopes Meirelles assim conceitua entidades paraestatais72: “são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado”. Entidades paraestatais também são denominadas por alguns autores como entidades de cooperação73 ou terceiro setor, cujas características são as mesmas, porém terminologicamente distintas. O traço caracterizador das entidades paraestatais, ou do terceiro setor, conforme expressamente constante da Lei nº 13.019/2014, consiste no regime de mútua cooperação, para a realização de �nalidades de interesse público e recíproco. Quando se fala em regime de mútua cooperação, deve-se ter em mente a atuação de pessoa jurídica sem �ns lucrativos na consecução do serviço objeto do reconhecimento da entidade como integrante desse terceiro setor ou entidade paraestatal. Na hipótese, ainda que transversa, de celebração de termos de cooperação, termos de fomento ou acordos de cooperação em que se evidencie a contraprestação de serviços mediante pagamento, restará descaracterizada a essência da parceria a ser estabelecida entre Poder Público e entidade paraestatal, pois, se assim ocorrer, deverá ser celebrado contrato, cuja natureza jurídica é bem distinta dos institutos �rmados pelas entidades paraestatais para execução de serviços de interesse coletivo não integrantes das atividades típicas de Estado. A �nalidade dos ajustes celebrados deve ser sempre a realização de serviço de interesse público e recíproco, ou seja, entre partícipes que tenham entre as suas �nalidades a prestação do respectivo serviço. Esse é um dos fundamentos pelos quais se exige a previsão no estatuto da entidade privada da prestação dos serviços objeto da parceria que se pretende realizar. São exemplos de entidades paraestatais: a) serviços sociais autônomos; b) organizações da sociedade civil; c) organizações da sociedade civil de interesse público; d) fundações ou entidades de apoio. Ô 8.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Serviços sociais autônomos, também conhecidos como “Sistema S”, são entidades com personalidade jurídica de Direito Privado, instituídos por lei, sem �ns lucrativos, com a �nalidade de prestar assistência, ensino, desenvolvimento cientí�co ou tecnológico, mantidos por contribuições para�scais. Mencionem-se, a título de exemplo de serviços sociais autônomos, as seguintes entidades: Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex- Brasil; Serviço Social da Indústria - SESI; Serviço Social do Comércio - SESC; Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE; Serviço Social de Transporte - SEST; Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR; Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC. A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização legislativa (art. 37, XIX, CF)74, mesmo que não integrem a Administração Pública indireta. Embora a criação dos serviços sociais autônomos dependa de lei, a personalidade jurídica somente terá início com a inscrição do seu estatuto no competente registro civil de pessoas jurídicas, nos exatos termos do art. 45, do Código Civil, que versa sobre a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado. Os estatutos dos serviços sociais autônomos deverão ter os contornos iniciais de�nidos pela lei que autorizou a respectiva criação, onde devem estar presentes, pelo menos, os departamentos ou diretorias organizacionais, as atribuições, as fontes dos recursos e regras de prestação de contas. A natureza jurídica dos serviços sociais autônomos consiste em pessoa jurídica de Direito Privado, não integrantes da Administração Pública, direta ou indireta, mas como pessoa jurídica que colabora em atividades de interesse coletivo não exclusivas do Estado. É justamente essa atribuição de atividades de interesse coletivo, porém não exclusivas da Administração Pública, que lhes confere o título de entidades paraestatais em colaboração com o Poder Público. As atividades desenvolvidas pelos serviços sociais autônomos possuem relevante interesse coletivo, daí a sua natureza paraestatal. O interesse coletivo e a natureza paraestatal dessas entidades são traços distintivos entre as suas atuações e a atividade empresarial. Esta visa ao lucro; aquela, à prestação de serviços de interesse coletivo. É nesse sentido que se pode a�rmar que os serviços sociais autônomos são entidades que cooperam com Administração Pública e, por isso, caracterizam-se como entidades sem �ns lucrativos. Não se desconhece que sua atuação deve estar compreendida nos limites dos recursos compulsoriamente recolhidos das pessoas vinculadas aos respectivos serviços sociais autônomos. Ao �nal da apuração do exercício �nanceiro, eventuais excedentes de recursos não deverão ser compreendidos como lucro, pois este está atrelado à atividade empresarial, mas sim a superávit, que deve destinar-se à própria entidade com o objetivo de aperfeiçoar ou mesmo estender suas atividades de interesse coletivo. Para o regular desenvolvimento das atividades constantes da lei que autoriza a criação, bem como das atribuições previstas nos respectivos estatutos, os serviços sociais autônomos têm como fonte de recursos a cobrança de contribuição dos empregadores e dos empregados vinculados ao respectivo serviço social autônomo. Essa arrecadação é compulsória, derivada de mandamento legal, daí por que dizer que a fonte que custeia o “Sistema S” consiste em recurso de natureza para�scal. A natureza compulsória e para�scal da arrecadação destinada a esses serviços decorre, inclusive, de mandamento constitucional, nos termos de seu art. 240, cujo verbete se reproduz: “Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação pro�ssional vinculadas ao sistema sindical”. A natureza para�scal de suas arrecadações possui, portanto, assento na Constituição Federal. É essa natureza para�scal de sua arrecadação, ou seja, de natureza compulsória para as pessoas vinculadas aos respectivos serviços sociais autônomos, que lhes impõe uma natureza de gestão híbrida. Explica-se. Embora sejam entidades de natureza jurídica de Direito Privado, estão sujeitas, pelo menos, à observância dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública, especialmente no que diz respeito à prestação de contas, licitações e contratos e contratação de pessoal. Aplica-se aos serviços sociais autônomos o regime jurídico de Direito Privado, uma vez que não integram a Administração Pública. Entretanto, deve-se reconhecer um regime híbrido, ou seja, privado, mas com características principiológicas no que diz respeito à realização de licitações, prestação de contas, seleção e contratação de pessoal e tributária,como se verá adiante. A natureza de pessoa jurídica de Direito Privado dos serviços sociais autônomos, integrantes do denominado “Sistema S”, já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e também pelo Tribunal de Contas da União, conforme excerto do voto condutor do Acórdão nº 431/2020-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, publicado in Ata nº 6/2020, nos seguintes termos: Nos autos do TC-Processo 015.406/2009-6, no qual se apreciou incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Ministério Público junto a esta Corte de Contas, relativamente à necessidade de se exigir das unidades do Sistema “S” a comprovação da regularidade com o sistema da seguridade social, à luz do disposto no art. 195, § 3º, da CF/1988, tive a oportunidade de registrar que o Supremo Tribunal Federal, em processo de repercussão geral, decidiu que “os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de Direito Privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho - SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos (...) (RE nº 789.874/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 19/11/2014 - grifou-se). A natureza para�scal da fonte dos recursos dos serviços sociais autônomos possui alguns desdobramentos, como, por exemplo, licitações, prestações de contas ao TCU e contratação de pessoal, conforme se verá em seguida. O Estatuto das Licitações e Contratos aplica-se às Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios e abrange os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Ora, o art. 1º, da Lei nº 14.133/2021 elenca as pessoas sujeitas a esse diploma federal, nos seguintes termos: “Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. As pessoas jurídicas de Direito Privado não estão sujeitas stricto sensu a esse diploma. Embora as entidades integrantes do “Sistema S” não estejam vinculadas aos estritos mandamentos o Estatuto das Licitações e Contratos, o STF e o TCU possuem entendimento de que devem editar normativo próprio sobre licitações e contratos, com a observância dos princípios que regem licitações e contratos no âmbito da Administração Pública75, haja vista a natureza para�scal de sua arrecadação. Acerca das licitações e contratos aplicáveis aos serviços sociais autônomos, deve-se enfatizar que, em razão de não integrarem a Administração Pública, direta ou indireta, não estão sujeitos ao estrito cumprimento do Estatuto das Licitações e Contratos, disciplinado por meio da Lei nº 14.133/2021. Entretanto, essas entidades deverão observar os princípios gerais contidos nesse Estatuto, bem como regulamento próprio de licitações e contratos que não contrariem esses princípios básicos das licitações e contratos, em razão da natureza dos recursos por eles arrecadados. Embora os serviços sociais autônomos não estejam vinculados aos estritos dispositivos do Estatuto das Licitações e Contratos, o Tribunal de Contas da União possui precedente no sentido de se sujeitarem ao disposto no art. 170, § 4º, da Lei nº 14.133 /2021, o qual estabelece que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar junto aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação desta Lei”. O entendimento do Tribunal de Contas da União privilegia o controle incidente nos processos de licitação e contratos realizados por essas entidades. Essa possibilidade de representação deve ocorrer em face do regulamento próprio de licitações e contratos adotado pelos serviços sociais autônomos e não em face dos dispositivos do Estatuto das Licitações e Contratos. Há, dessa forma, reconhecimento da Corte de Contas Federal da autonomia administrativa dessas entidades para disporem sobre seus respectivos regulamentos de licitações e contratos. É esse regulamento que vincula a realização de licitações e contratos dos serviços sociais autônomos, motivo por que eventual representação, amparada no art. 170, § 4º, da Lei nº 14.133/2021, deve fundamentar-se em impropriedade ou irregularidade praticada com violação ao respectivo regulamento. A prestação de contas dos recursos gerenciados pelos serviços sociais autônomos deve ocorrer perante o Tribunal de Contas da União, em razão da natureza para�scal dos recursos por eles arrecadados. Os empregados integrantes do quadro de pessoal dos serviços sociais autônomos são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943). Não se lhes pode atribuir a natureza de servidores públicos, nos estritos entendimentos constantes da Lei nº 8.112/1990 e na Constituição Federal. Entretanto, seleção e contratação de pessoal devem ocorrer por meio de processo seletivo, em que sejam evidenciados os princípios basilares do processo de seleção dos servidores públicos, principalmente os da impessoalidade e da publicidade. Não se está a falar que deverá ser realizado concurso público nos moldes constantes na Lei nº 8.112/1990 ou na forma preconizada no art. 37, II, III e demais dispositivos constitucionais aplicáveis à forma de provimento de cargos e empregos públicos, mas a princípios que evidenciem, pelo menos, impessoalidade, publicidade e requisitos objetivos de�nidos previamente à realização do processo seletivo. Acerca das licitações e contratos, prestação de contas e contratação de pessoal dos serviços sociais autônomos, deve-se colacionar excerto do voto condutor do Acórdão nº 431/2020-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, publicado in Ata nº 6/2020, em que são rea�rmados esses pressupostos que envolvem essas entidades, nos seguintes termos76: 7. Mais recentemente, a jurisprudência deste Tribunal foi rea�rmada no sentido de que as entidades do Sistema “S” se sujeitam ao controle desta Corte de Contas, pois arrecadam e administram recursos públicos de natureza tributária, advindos de contribuições para�scais e destinados precipuamente ao atendimento do interesse público; entretanto, não se lhes pode exigir a observância integral das disposições aplicáveis à Administração Pública, tais como as relativas a licitações, contratos, convênios e até mesmo as de seleção e contração de pessoal, mas o respeito às regras e aos princípios gerais que envolvem tais institutos (cf. Acórdão 2165/2014-TCU-Plenário, 2.660/2014-Plenário e 2.079/2015-Plenário). (Grifou-se.) O foro competente para solucionar as lides que envolvam os serviços sociais autônomos é a Justiça Estadual. Uma vez que não integram a Administração Pública federal, não há falar em solução de con�itos dessas entidades na Justiça Federal. Nesse sentido, deve-se colacionar verbete da Súmula 516, do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “O Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”. Outro ponto que merece atenção diz respeito à imunidade tributária que envolve os serviços sociais autônomos. De acordo com o art. 150 da Constituição Federal, é proibido à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações,das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem �ns lucrativos, atendidos os requisitos da lei”. Essa mesma vedação aplica-se à instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os entes da Federação. Também deve ser mencionado que a imunidade tributária entres União, estados, Distrito Federal e municípios, estende-se “às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas �nalidades essenciais ou às delas decorrentes” (§ 2º). Nesse sentido, haja vista a prestação de serviço de interesse coletivo da sociedade, educação para o trabalho ou assistência social, aplica-se aos serviços sociais autônomos o princípio da imunidade tributária mencionado nesses dispositivos. Entretanto, haverá incidência de tributo quanto “ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel” (§ 3º). Na hipótese de os serviços sociais autônomos prestarem serviços da mesma forma que entidades empresariais, devem ser aplicados os tributos inerentes aos empreendimentos privados. Acerca da incidência tributária nas atividades dos serviços sociais autônomos, José dos Santos Carvalho Filho formula síntese que bem retrata os pontos abordados anteriormente, nos seguintes termos : Entretanto, três observações se fazem necessárias. A primeira consiste em que a imunidade alcança apenas a incidência de impostos, sendo devido, em consequência, o pagamento de taxas e de contribuições (de melhoria, sociais, de intervenção no domínio econômico etc.), quando presentes os respectivos fatos geradores. Além disso, a imunidade limita-se apenas aos impostos sobre renda, o patrimônio ou os serviços das entidades, mas não alcança, logicamente, impostos de natureza diversa. Por último, a imunidade só abrange as atividades estritamente vinculadas aos �ns essenciais das entidades, tal como se dá com as autarquias (art. 25, § 2º, CF). Se a atividade assim não se caracterizar, incidirá normalmente o tributo: é o caso, por exemplo, em que a entidade alugue um imóvel de sua propriedade apenas para o �m de obtenção de renda. 8.3 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS O Poder Executivo também poderá valer-se de organizações sociais para prestação de determinados serviços de interesse coletivo e que não se encontrem nas atividades típicas de Estado. O Governo federal, em consonância com a promoção de descentralização de atividades não caracterizadas como típicas de Estado, mas de interesse público coletivo, criou o Programa Nacional de Publicização - PNB (Lei nº 9.637/1998), com o objetivo de estabelecer critérios e diretrizes para quali�cação de organizações sociais, a �m de que essas entidades possam realizar atividades sob a responsabilidade de órgãos e entidades públicas da União. É nesse sentido que foram concebidas as organizações sociais. Organizações sociais estão disciplinadas pela Lei nº 9.637/1998 e consistem em “pessoas jurídicas de Direito Privado, sem �ns lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientí�ca, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei” (art. 1º). Nesse sentido, as atividades efetivamente exercidas pelas organizações sociais devem relacionar-se a: a) ensino; b) pesquisa cientí�ca; c) desenvolvimento tecnológico; d) proteção e preservação do meio ambiente; e) cultura; f) saúde. Mesmo que determinada entidade tenha como atividade precípua qualquer dessas áreas de atuação, conforme seu estatuto social, é imprescindível que preencha os requisitos a seguir relacionados, a �m de que possam habilitar-se como organização social (art. 2º): I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) �nalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes �nanceiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria de�nidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei [Lei nº 9.637/1998]; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade pro�ssional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário O�cial da União, dos relatórios �nanceiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes �nanceiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desquali�cação, ao patrimônio de outra organização social quali�cada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua quali�cação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. É vedada a quali�cação de organizações sociais para desenvolvimento das seguintes atividades (art. 3º, Decreto nº 9.190/2017): I - exclusivas de Estado; II - de apoio técnico e administrativo à administração pública federal; III - de fornecimento de instalação, bens, equipamentos ou execução de obra pública em favor da administração pública federal. A quali�cação de entidade privada sem �ns lucrativos como organização social deve observar rito próprio, que compreende as seguintes fases (art. 6º, Decreto nº 9.190/2017): I - decisão de publicização; II - seleção da entidade privada; III - publicação do ato de quali�cação; IV - celebração do contrato de gestão. A seleção de entidade privada sem �ns lucrativos a ser quali�cada como organização social deverá ser desdobrada nas seguintes etapas realizadas pelo órgão supervisor ou pela entidade supervisora da área em que se insere a atividade pretendida na parceria (art. 8º): I - divulgação do chamamento público; II - recebimento e avaliação das propostas; III - publicação do resultado provisório; IV - fase recursal; V - publicação do resultado de�nitivo. Ainda que a entidade privada sem �ns lucrativos execute atividades de interesse recíproco objeto da celebração do contrato de gestão, deve estar regular em todas as suas atividades, principalmente no que diz respeito à regularidade de prestações de contas anteriores e que não tenha sido punida por atos que evidenciem sua inidoneidade ou incompetência para gerenciar recursos públicos. Nesse sentido, de acordo com o art. 9º, do Decreto nº 9.190/2017, não poderá participar do chamamento público, primeira fase para seleção para quali�cação como organização social, entidade privada sem �ns lucrativos que: I - tenha sido desquali�cada como organização social, por descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, nos termos do art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998, em decisão irrecorrível, pelo período que durar a penalidade; II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada; III - tenha sido punidacom uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade: a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com o órgão supervisor ou a entidade supervisora; e b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública federal; IV - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer ente federativo, em decisão irrecorrível, nos últimos oito anos; e V - não possuam comprovação de regularidade �scal, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, por meio de: a) Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União; b) Certi�cado de Regularidade do FGTS; c) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. As organizações sociais possuem natureza de pessoa jurídica de Direito Privado, a serem regidas preponderantemente, então, pelo regime do Direito Civil. Uma entidade privada sem �ns lucrativos, ainda que desenvolva, conforme seu estatuto jurídico, atividades nas áreas de ensino, pesquisa cientí�ca, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, não nasce com a quali�cação de organização social. Inicialmente, ela pode ser concebida, por exemplo, como fundação ou associação sem �ns lucrativos. Para que possa adquirir esse status, é imprescindível que preencha os requisitos de quali�cação mencionados nos parágrafos anteriores. Além disso, também se faz necessário ato do Poder Executivo que a quali�que, observados os pressupostos contidos na Lei nº 9.637/1998, como organização social. As pessoas jurídicas de Direito Privado, sem �ns lucrativos, serão quali�cadas como organizações sociais quando declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais. O regime jurídico de Direito Privado das organizações sociais confere- lhes a prerrogativa de atuar conforme o Direito Civil. Contudo, não há desconsiderar que as organizações sociais prestam serviços de natureza pública de interesse coletivo do Estado, conforme sua quali�cação reconhecida pelo Poder Executivo. Além disso, essas entidades também administram recursos públicos, que atraem, ainda que de forma mitigada, dispositivos, controles, obrigações inerentes à Administração Pública. Na gestão dos recursos públicos pelas organizações sociais, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e�ciência, expressamente consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal. Deve-se registrar que a Lei nº 9.637/1998 também estabelece a obrigatoriedade de as entidades quali�cadas como organizações sociais observarem esses mesmos princípios constitucionais, conforme expressamente consagrado em seu art. 7º. Nesse sentido, as organizações sociais, ao administrarem recursos públicos federais, atraem os normativos de Direito Público incidentes sobre esses recursos, ainda que de forma mitigada. A entidade quali�cada como organização social deve ter um instrumento que estabeleça obrigações, direitos, bem como sua área de atuação. Nesse sentido, contrato de gestão consiste no instrumento �rmado em comum acordo entre o Poder Público e a entidade quali�cada como organização social, em que sejam de�nidas atribuições, responsabilidades e obrigações entre as partes, com o objetivo de que seja formada a parceria entre as partes para fomento e execução de atividades nas áreas de ensino, pesquisa cientí�ca, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. O contrato de gestão, depois de aprovado pelo conselho de administração da entidade, deverá ser submetido ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Quando da elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e�ciência, que são princípios basilares da Administração Pública, conforme disposto no caput do art. 37, da Constituição Federal. Além disso, o contrato de gestão deverá conter também a especi�cação do programa de trabalho, a de�nição das metas a serem atingidas com os respectivos prazos de execução, previsão de critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, por meio de indicadores de qualidade e produtividade, estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e qualquer vantagem a serem percebidas por seus dirigentes e empregados. Ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área de atuação da organização social compete de�nir outras cláusulas do contrato de gestão de que seja signatário. Dentro dessa atribuição de elaboração e confecção do contrato de gestão, o órgão supervisor ou entidade supervisora deverá introduzir cláusulas no contrato de gestão que disponham sobre (art. 17, Decreto nº 9.190/2017): I - vinculação obrigatória dos recursos de fomento público com metas e objetivos estratégicos previstos no contrato de gestão; II - criação de reserva técnica �nanceira para utilização em atendimento a situações emergenciais; III - limite prudencial de despesas com pessoal em relação ao valor total de recursos do contrato de gestão e mecanismos de controle sistemático pela autoridade supervisora; IV - de�nição de critérios e limites para a celebração de contratos de prestação de serviços pela organização social com outros órgãos ou entidades públicas e privadas ou de outros instrumentos de parceria. Qualquer entidade que administre bens e valores públicos atrai para si o controle incidente sobre órgãos e entidades da Administração Pública, no que diz respeito a esses bens e valores públicos. Uma das funções da Administração, inerentes a toda e qualquer gestão pública ou privada, diz respeito ao controle, de competência primária da própria organização social, à qual pode aplicar-se o poder-dever de autotutela dos seus respectivos atos. Além desse controle de primeira ordem de atribuição da própria organização social, incidem sobre elas diversos controles. O Ministério, órgão ou entidade supervisora da área de atuação da atividade fomentada deverá �scalizar toda a execução do contrato de gestão. Diante de fundados indícios de qualquer irregularidade, ilegalidade ou malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela �scalização das organizações sociais deverão representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade de bens da entidade, o sequestro de bens dos seus dirigentes, bem como do agente público ou do terceiro que tenha de qualquer forma bene�ciado ou causado dano ao patrimônio público. O Tribunal de Contas da União dispõe de competência constitucional para �scalizar a aplicação de qualquer recurso ou patrimônio público federal administrado por pessoas públicas ou privadas. Além da obrigação de os responsáveis pela �scalização da execução do contrato de gestão comunicarem a esse órgão de controle o conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na administração de bens ou valores públicos recebidos, o TCU poderá, por moto proprio ou por provocação, �scalizar a regular aplicação de recursos públicos federais administrados pelas organizações sociais. Da mesma forma que o Poder Executivo tem competência para quali�car determinada entidade como organização social, poderá promover sua desquali�cação em razão do descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Em razão de a desquali�cação possuir essência de uma sanção por inadimplemento contratual, deve ser antecedida de processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os dirigentes da organização social desquali�cada respondem, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua atuação omissiva ou comissiva. Caso se concretize a desquali�cação, depois do regular desenvolvimento do processo administrativo,deverá haver reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. As entidades quali�cadas como organizações sociais possuem as seguintes características: a) sem �ns lucrativos; b) personalidade jurídica de Direito Privado; c) atuação, na forma de seu estatuto, nas áreas de ensino, pesquisa cientí�ca, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde; d) participação de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade pro�ssional idoneidade moral, no órgão colegiado de deliberação superior; e) celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e a entidade quali�cada como organização social, em que devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, com especi�cação do programa de trabalho, de�nição das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade, de�nição dos limites e critérios para despesa com remuneração e qualquer outra vantagem de seus dirigentes e empregados; f) ciência ao Tribunal de Contas da União por parte dos responsáveis pela �scalização da execução do contrato de gestão, quando houver conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na aplicação de recursos ou bens de origem pública pela organização social, sob pena de responsabilidade solidária; g) possibilidade de serem destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão; h) supervisão de atuação do Ministro de Estado competente; i) possibilidade de serem contratadas por meio de licitação dispensável para a execução de atividades contempladas em seu contrato de gestão (art. 75, XV, Lei nº 14.133/2021); j) possibilidade de desquali�cação de organização social. 8.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Além dos serviços sociais autônomos e das organizações sociais, a Administração Pública também pode valer-se das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, para que, em regime de colaboração, em consonância com a descentralização de atividades que não sejam exclusivas de Estado, possam contribuir com a Administração Pública. As OSCIPs estão disciplinadas por meio da Lei nº 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/1999. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são pessoas jurídicas de Direito Privado, que tenham obtido esta quali�cação do Ministério da Justiça, constituídas sem �ns lucrativos, criadas e em funcionamento há, no mínimo, 3 (três) anos, que tenham uma das �nalidades previstas na Lei nº 9.790/1999 em seu estatuto e que celebrem termo de parceria para colaboração com o Poder Público. São requisitos para que uma entidade privada possa ser considerada OSCIP: a) quali�cação pelo Poder Público; b) pessoa jurídica de Direito Privado sem �ns lucrativos; c) pessoa jurídica constituída e em funcionamento regular há, pelo menos, 3 (três) anos; d) pelo menos, uma das �nalidades contempladas no art. 3º, da Lei nº 9.790/1999 entre os objetivos sociais previstos em seus estatutos. A quali�cação de OSCIP somente será conferida a pessoa jurídica de Direito Privado sem �ns lucrativos, com observância do princípio da universalidade dos serviços, que tenha entre seus objetivos sociais, devidamente constantes dos respectivos estatutos, pelo menos uma das seguintes �nalidades, contempladas no art. 3º, in verbis: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e cientí�cos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo; XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Como se veri�ca, o rol de atividades passíveis de quali�cação de uma entidade privada sem �ns lucrativos como OSCIP é bastante aberto. Entretanto, não poderá haver execução de atividade distinta daquela constante dentre os objetivos sociais previstos nos estatutos sociais da entidade privada. Nesse sentido, por exemplo, se determinada entidade privada possui em seu estatuto promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico como objetivo social, não poderá celebrar termo de parceria com o Poder Público para o desenvolvimento de atividades gratuitas de saúde, sob pena de violação do princípio da �nalidade, ou seja, desvio de �nalidade. Para quali�cação da entidade privada sem �ns lucrativos como OSCIP, suas atividades sociais devem relacionar-se a pelo menos uma das �nalidades mencionadas anteriormente, cujo objeto deverá constar do termo de parceria. Além disso, o estatuto social dessas entidades deve estar em consonância com as regras previstas na Lei nº 9.790/1999 e conter expressamente normas que disponham sobre (art. 4º): I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da e�ciência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e su�cientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho �scal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho �nanceiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica quali�cada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a quali�cação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela quali�cação, será transferido a outra pessoa jurídica quali�cada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços especí�cos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio e�caz, no encerramento do exercício �scal, ao relatório de atividades e das demonstrações �nanceiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria,inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. Mesmo com rol de atividades bastante aberto, o estatuto das OSCIPs preocupou-se em evitar a quali�cação de entidades privadas que não estivessem bem atreladas à característica de entidades sem �ns lucrativos ou que, de alguma forma, distribuíssem valores para os seus dirigentes ou integrantes, que prestassem serviços de forma não gratuita ou que já fossem alcançados por outras leis (como as organizações sociais). Nesse sentido, a Lei nº 9.790/1999 é taxativa ao vedar a quali�cação de OSCIP das seguintes pessoas, mesmo que exerçam as atividades anteriormente mencionadas (art. 2º): I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria pro�ssional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de Direito Privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema �nanceiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal77. A quali�cação de OSCIP será obtida por meio de requerimento ao Ministério da Justiça, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para deferir ou não o pedido, depois de veri�car a correlação entre os objetivos sociais da entidade privada sem �ns lucrativos e as �nalidades de interesse coletivo objeto dessa quali�cação, além dos demais requisitos discriminados na Lei nº 9.790/1999. O requerimento formulado pela entidade aspirante à OSCIP deverá estar acompanhado dos seguintes documentos (art. 5º): I - estatuto registrado em cartório; II - ata de eleição de sua atual diretoria; III - balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício; IV - declaração de isenção do imposto de renda; V - inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes. Deferida a quali�cação da entidade privada sem �ns lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, deve ser �rmado o termo de parceria. Termo de parceria consiste no instrumento ajustado entre Poder Público e entidades quali�cadas como OSCIP, que estabelece o vínculo de cooperação entre as partes, com a �nalidade de fomentar a execução do interesse público que fundamentou sua quali�cação, onde estejam expressamente mencionados os direitos, as responsabilidades e as obrigações dos signatários do ajuste. O termo de parceria, cuja celebração deve ser precedida de consulta aos conselhos de políticas públicas das áreas correspondentes de atuação, nos respectivos tipos de governo, deverá conter cláusulas expressas que estabeleçam os contornos dos direitos, das obrigações e das responsabilidades das partes. Tantas quantas forem as cláusulas necessárias devem ser inseridas no termo de parceria. Entretanto, são cláusulas essenciais em todos os termos de parceria (art. 10, § 2º): I - a do objeto, que conterá a especi�cação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo especí�co das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV; VI - a de publicação, na imprensa o�cial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e �nanceira, conforme modelo simpli�cado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria. A entidade privada sem �ns lucrativos quali�cada como OSCIP deverá promover a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, referente aos recursos públicos federais por ela geridos, nos termos da �scalização contábil, �nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial de competência desse Órgão constitucional, conforme estabelece o art. 70, da Constituição Federal. A OSCIP sujeita-se a diversos controles, inclusive com a obrigação de prestação de contas dos recursos públicos recebidos, que deve ocorrer perante o órgão da entidade estatal parceira. A prestação de contas deve evidenciar a correta aplicação dos recursos públicos recebidos, além do adimplemento do objeto do termo de parceria. A prestação de contas deve conter os seguintes documentos, sem prejuízo de eventual complementação solicitada pelo órgão da entidade estatal parceira, que deverá analisar, em primeira ordem, a prestação de contas (art. 15-B): I - relatório anual de execução de atividades, contendo especi�camente relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, bem como comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados; II - demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução; III - extrato da execução física e �nanceira; IV - demonstração de resultados do exercício; V - balanço patrimonial; VI - demonstração das origens e das aplicações de recursos; VII - demonstração das mutações do patrimônio social; VIII - notas explicativas das demonstrações contábeis, caso necessário; IX - parecer e relatório de auditoria, se for o caso. A perda da quali�cação de organização da sociedade civil de interesse público poderá ocorrer mediante pedido expresso da entidade ou por meio de decisão proferida em sede de processo judicial ou administrativo, de iniciativa popular ou do Ministério Público. Na hipótese de perda desta quali�cação em razão de processo judicial ou administrativo, deve ser observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes - garantias fundamentais de estatura constitucional. O exercício da �nalidade que fundamentou a quali�cação de OSCIP como entidade privada sem �ns lucrativo consiste em relevante interesse público coletivo, inclusive com transferência de recursos públicos para o atingimento dessa �nalidade. Ao gerenciar recursos públicos, a entidade atrai, ainda que de forma mitigada, a disciplina do regime jurídico- administrativo no que diz respeito à aplicação dos valores ou bens públicos gerenciados. O inadimplemento do termo de ajuste, principalmente no que diz respeitoà malversação ou desvio de bens e recursos de origem pública, implica consequências tanto para a pessoa jurídica quanto para determinadas pessoas físicas que participam da gestão da OSCIP, como: a) decretação da indisponibilidade dos bens da entidade; b) sequestro dos bens dos seus dirigentes; c) sequestro de bens de agente público ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público; d) sanções constantes da Lei nº 8.429/1992 (improbidade administrativa) e da Lei Complementar nº 64/1990 (inelegibilidade); e) responsabilidade solidária do agente competente para realizar �scalização que tem conhecimento de irregularidade e não comunica ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público. 8.5 FUNDAÇÕES OU ENTIDADES DE APOIO As instituições federais de ensino superior (IFES) possuíam um determinado setor que atuava como entidade privada e que também prestava apoio ao desenvolvimento de diversas atribuições dessas instituições. Havia, pois, a existência de um departamento com verdadeira natureza jurídica de Direito Privado a atuar dentro de uma instituição eminentemente sob o regime de Direito Público. Um dos problemas das atividades desempenhadas por esse setor dizia respeito à questão orçamentária e �nanceira, pois o ingresso de recursos pelos serviços prestados pelas fundações de apoio (�nanceiro) nem sempre correspondia à previsão orçamentária, o que di�cultava bastante a aplicação desse dinheiro nas respectivas IFES. A partir dessa situação fático-jurídica, foi permitido às fundações de apoio captar e receber diretamente recursos �nanceiros necessários à formação e execução dos projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, sem ingresso na Conta Única do Tesouro Nacional. A �m de regulamentar situação híbrida existente nessas instituições federais de ensino superior, foi editada a Lei nº 8.958/1994, a �m de disciplinar “as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa cientí�ca e tecnológica e as fundações de apoio”. Fundações ou entidades de apoio são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem �ns lucrativos, regidas pelo Código Civil e por seus estatutos, que devem ser elaborados com observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e e�ciência. As fundações de apoio sujeitam-se ao prévio credenciamento junto ao Ministério da Educação e ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, renovável a cada 5 (cinco) anos, e à �scalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil. As relações de emprego das fundações de apoio regem-se pela legislação trabalhista comum (CLT), já que seu quadro de funcionários não integra a estrutura da Administração Pública, em qualquer de suas espécies (direta ou indireta). Quando as fundações de apoio aplicarem recursos que não sejam públicos, as regras serão instituídas por sua instância superior, que deverão estar disponíveis em seu sítio eletrônico, respeitados sempre os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e�ciência. As fundações de apoio, em relação às instituições federais de ensino superior e às demais instituições cientí�cas e tecnológicas, possuem a �nalidade de “apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional78, cientí�co e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e �nanceira necessária à execução desses projetos” (art. 1º). A atividade das fundações de apoio está intimamente relacionada à atividade típica desses estabelecimentos de ensino, conforme se depreende das atribuições mencionadas no parágrafo anterior. A atuação da fundação de apoio em melhorias de infraestrutura nesses estabelecimentos de ensino está limitada à realização de obras laboratoriais e aquisição de materiais, equipamentos ou outros insumos relacionados às atividades de inovação e pesquisa cientí�ca e tecnológica, cujos materiais e equipamentos passam a integrar o patrimônio da contratante. A fundação de apoio não pode ser contratada para prestação de qualquer serviço estranho a esses. Nesse sentido, é proibido às fundações de apoio (art. 1º, § 3º): I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, grá�cos, reprográ�cos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; II - outras tarefas que não estejam objetivamente de�nidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada. As IFES e as Instituições Cientí�cas e Tecnológicas - ICTs poderão celebrar convênios79 e contratos, sempre por prazo determinado, com as Fundações de apoio por meio de licitação dispensável, com amparo no inciso XV, do art. 75, da Lei nº 14.133/202180. É importante registrar que os órgãos e entidades vinculados ao Estatuto das Licitações e Contratos poderão celebrar contratos mediante licitação dispensável com entidades brasileiras sem �ns lucrativos, inclusive as fundações de apoio, que tenham como função estabelecida em seu estatuto pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. As fundações de apoio, quando da execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes abrangidos pela Lei nº 8.958/1994, deverão adotar regulamento especí�co para aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo (art. 3º). A �m de regulamentar essa lei, o Governo Federal editou o Decreto nº 7.423/2010 e 9.283/2018. Embora não se exija o estrito cumprimento do Estatuto das Licitações e Contratos por parte das fundações de apoio quando da aplicação de recursos públicos, a licitação por elas realizada deve observar compatibilidade com os preços praticados no mercado, mediante cotação prévia junto a, no mínimo, 3 (três) potenciais fornecedores ou executantes, além dos princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, no mínimo. São vedações às fundações de apoio: a) subcontratação total ou parcial dos objetos ajustados com as IFES e ICTs; b) contratar cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou a�nidade, até o terceiro grau, de: b.1 - servidor das IFES e demais ICTs que atue na direção das respectivas fundações; b.2 - ocupantes de cargos de direção superior das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; c) contratar, sem licitação, pessoa jurídica que tenha como proprietário, sócio ou cotista: c.1 - seu dirigente; c.2 - servidor das IFES e demais ICTs; c.3 - cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou a�nidade, até o terceiro grau de seu dirigente ou de servidor das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; d) utilizar recursos em �nalidade diversa da prevista nos projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, cientí�co e tecnológico e de estímulo à inovação; e) celebrar contrato com as IFES e ICTs para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das contratantes. Em relação às IFES e ICTs contratantes, é vedado “o pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição” (art. 5º). A aplicação de recursos em �nalidade diversa daquela originalmente prevista implica irregularidade na execução do objeto. Na hipótese de tratar- se de recursos públicos, essa irregularidade será objeto de instauração de tomada de contas especial, com vistas a apurar os fatos, identi�car os responsáveis e quanti�car o valor devido. Em atenção ao princípio da publicidade, cujo sentido teleológico consiste no controle dos atos praticados, as fundações de apoio deverão: a) assegurar o acessodos órgãos e das entidades públicas concedentes ou contratantes e do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo federal aos processos, aos documentos e às informações referentes aos recursos públicos recebidos pelas fundações de apoio; b) garantir o controle contábil especí�co dos recursos aportados e utilizados em cada projeto, de forma a garantir o ressarcimento às IFES. Também deverão ser divulgados no site das fundações de apoio, as seguintes informações (art. 4º-A): I - os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, �rmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras O�ciais de Fomento; II - os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa bene�ciária; III - a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos contratos de que trata o inciso I; IV - a relação dos pagamentos de qualquer natureza efetuados a pessoas físicas e jurídicas em decorrência dos contratos de que trata o inciso I; V - as prestações de contas dos instrumentos contratuais de que trata esta Lei, �rmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras O�ciais de Fomento. O pagamento exclusivo por meio eletrônico poderá ser excepcionado, em razão de saques para pagamento em dinheiro destinados exclusivamente a pessoas que não possuam conta bancária e a despesas de pequeno vulto, conforme de�nido em regulamento especí�co, mas desde que sejam adotados mecanismos que possibilitem a identi�cação do bene�ciário �nal desses valores. A prestação de contas das fundações de apoio deverá conter item especí�co destinado a essas despesas. Tema relevante diz respeito à possibilidade de participação dos servidores das IFES e ICTs contratantes nas fundações de apoio, a seguir sintetizado: a) as IFES e ICTs deverão ter normas aprovadas pelo órgão de direção superior que estabeleçam limites e condições; b) a participação de servidores das IFES e ICTs nas fundações de apoio não gera vínculo empregatício com estas e somente poderá ocorrer quando não houver prejuízo ao cumprimento de sua jornada de trabalho na entidade de origem, ressalvada a hipótese de cessão especial prevista no inciso II do § 4º do art. 20 da Lei nº 12.772, de 28 de dezembro de 201281; c) as fundações de apoio contratadas poderão conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão, de acordo com os parâmetros a serem �xados em regulamento; d) os servidores públicos federais não poderão participar das atividades objetos de contrato com as fundações de apoio durante sua jornada de trabalho, excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade; e) os servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de con�ança nas IFES e demais ICTs poderão desenvolver atividades de ensino, pesquisa e extensão no âmbito dos projetos apoiados pelas fundações de apoio com recebimento de bolsas; f) os servidores das IFES e ICTs poderão participar, sem remuneração, dos órgãos de direção de fundações de apoio, não se lhes aplicando a vedação de “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personi�cada ou não personi�cada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário” (art. 117, X, Lei 8.112/1990); g) os servidores das IFES e ICTs ocupante de cargo em comissão ou função de con�ança não poderão participar dos órgãos de direção de fundações de apoio, aplicando-se-lhes, portanto, a vedação constante do art. 117, X, da Lei nº 8.112/1990. A edição da Lei nº 8.958/1994 consiste em fundamental instrumento de regulamentação da atividade das fundações de apoio, principalmente no que tange a suas relações com as respectivas IFES e ICTs. 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 27ª ed., 2002, 65. 73 Nesse sentido: i) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 27ª ed., 2002, p. 359; ii) GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p.417. 74 O Serviço Social da Indústria - Sesi teve a autorização para criação por meio do Decreto-Lei nº 9.403/1946. 75 Nesse sentido, RE 789.874/DF, de relatoria doMinistro Teori Zavascki; Acórdão 431/TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler. 76 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2010, p. 587. 77 Art. 192. O sistema �nanceiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. 78 A própria Lei nº 8.958/1994 assim conceitua desenvolvimento institucional (art. 1º, § 1º): “Para os �ns do que dispõe esta Lei, entendem-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento e�ciente e e�caz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos especí�cos.” (Grifou- se.) 79 Atualmente, os convênios celebrados pela União, em suas administrações direta e indireta, estão disciplinados pela Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023, que revogou a Portaria Interministerial nº 424/2016. 80 Esse dispositivo estabelece a possibilidade de licitação dispensável “para contratação de instituição brasileira que tenha por �nalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, cientí�co e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e �nanceiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e pro�ssional e não tenha �ns lucrativos”. 81 Esse dispositivo assim está descrito: Art. 20. O Professor das IFE, ocupante de cargo efetivo do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho: (...) § 4º O professor, inclusive em regime de dedicação exclusiva, desde que não investido em cargo em comissão ou função de con�ança, poderá: IX - CONSÓRCIOS PÚBLICOS Não raras vezes, era comum alguns entes da Federação “associarem-se” para realizar objeto de interesse recíproco em regime de mútua cooperação. Assim, alguns municípios, por exemplo, uniam-se para reparar uma rodovia de acesso aos seus territórios, cuja importância para a região bene�ciaria as respectivas populações e, portanto, de interesse comum dos partícipes. Com o advento da Lei nº 11.107/2005, foi estabelecida a regra de criação de pessoas jurídicas para execução de objeto de interesse recíproco entre os consorciados, que podem assumir forma de duas espécies, quais sejam: associação pública ou pessoa jurídica de Direito Privado. A natureza jurídica do consórcio público, gênero que comporta as espécies de associação pública ou pessoa jurídica de Direito Privado, assemelha-se à natureza dos convênios e contratos de repasse celebrados por órgãos ou entidades da Administração Pública federal, ou seja, visa à realização de objeto de interesse comum em regime de mútua cooperação82, 83. Um ponto distintivo entre a natureza jurídica de convênios e consórcios diz respeito às pessoas que os integram. Os convênios podem ser celebrados com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem �ns lucrativos. Já osconsórcios só podem ser ajustados exclusivamente entre os entes da Federação, ou seja, entre União, estados, Distrito Federal e municípios. Entretanto, o objeto permanece sendo de interesse comum ou recíproco entre os entes consorciados. Rati�ca essa exegese a possibilidade expressa contida na Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33/2023 (art. 14). O concedente federal dará preferência às transferências voluntárias para estados, Distrito Federal e municípios, cujas ações sejam desenvolvidas por intermédio de consórcios públicos, constituídos segundo o disposto na Lei nº 11.107/2005. Assim, deve-se destacar a preferência pela celebração de convênios ou contratos de repasse com consórcios públicos, quando houver igualdade de condições entre estados, Distrito Federal, municípios e consórcios públicos para recebimento de transferências de recursos oriundos de transferências voluntárias, conforme estabelece a Lei de Diretrizes Orçamentárias. Além da possibilidade de celebração de convênios ou contratos de repasse com consórcios públicos, não há desconsiderar a possibilidade de o convenente executar o objeto ajustado por intermédio do consórcio público a que esteja consorciado. Consórcio público84 é a pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº 11.107/2005, em forma de associação pública ou pessoa jurídica de Direito Privado para realização de objetivos de interesse comum. Dessa forma, o consórcio público regido pela Lei nº 11.107/2005 pode ser um relevante instrumento para realização de objeto de interesse comum em regime de mútua cooperação entre os consorciados. Dada a natureza jurídica dos consórcios públicos, alguns temas impõem-se. 9.1 RESPONSABILIDADE DOS CONSORCIADOS E DOS AGENTES PÚBLICOS Um ponto que merece destaque nas associações anteriores à Lei dos Consórcios Públicos consistia no questionamento acerca da responsabilidade por eventuais danos causados em decorrência dos atos praticados pelos participantes dessa associação, uma vez que, comumente, era difícil estabelecer a individualização da obrigação de reparar eventuais prejuízos causados na execução do objeto da associação. Contudo, com o advento da Lei nº 11.107/2005, foi espancada qualquer dúvida acerca dessa responsabilidade, na medida em que os entes da Federação envolvidos no interesse comum constituem uma pessoa jurídica para responder pelo novel consórcio, que pode assumir duas espécies, quais sejam: associação pública ou pessoa jurídica de Direito Privado. Essa pessoa jurídica passou a ser responsável pela execução dos objetivos pretendidos pelo consórcio, bem como pelas consequências advindas dessa execução. Em que pese a criação de uma pessoa jurídica, inclusive para efeito de responsabilização por eventuais prejuízos, há de se ter em mente que a constituição do consórcio público funciona como uma espécie de delegação de competência para a consecução de um objeto de interesse comum em regime de mútua cooperação, mas não afasta eventual responsabilidade dos entes consorciados, tal como preconizado pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Ademais, a própria Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33/2023 estabelece que o termo do convênio ou contrato de repasse deve conter cláusula obrigatória no sentido de estabelecer a responsabilidade solidária dos entes consorciados, nos instrumentos que envolverem consórcios públicos (art. 35, VI). A própria Lei nº 11.107/2005 estabelece a responsabilidade de primeira ordem do consórcio criado para execução do objeto de interesse comum entre os consorciados, bem como a responsabilidade solidária dos entes consorciados até que exista decisão a indicar os responsáveis para cada obrigação. Essa responsabilidade solidária não afasta o direito à ação de regresso em face dos entes eventualmente bene�ciados ou em face dos entes que deram causa à obrigação, conforme estabelece o art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Feitas essas considerações acerca da responsabilidade dos consórcios públicos (pessoas jurídicas), deve-se analisar eventual responsabilidade dos gestores. Como regra geral, os agentes públicos, no exercício da gestão dos consórcios públicos, não responderão pessoalmente pelas obrigações sob a responsabilidade dos consórcios. Entretanto, em havendo violação à lei ou ao estatuto dos consórcios, esses agentes públicos poderão responder por eventuais prejuízos causados aos consórcios ou a terceiros. Dessa forma, a responsabilidade dos agentes públicos decorrerá de violação à norma legal, em que se incluem os respectivos estatutos dos consórcios. Por �m, deve-se enfatizar que todo aquele que participa da cadeia causal do dano responde na medida da respectiva participação. A responsabilização deve ser individualizada, a �m de que sejam apurados o fato, o dano e o nexo entre a conduta do agente e o dano causado, para que seja efetivada a responsabilização pelo dano causado. 9.2 LICITAÇÕES APLICADAS AOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS Como mencionado anteriormente, duas espécies de consórcios públicos regidos pela Lei nº 11.107/2005 podem ser constituídos: associação pública ou de pessoa jurídica de Direito Privado. Ainda que se trate de pessoa jurídica de Direito Privado, não há desconsiderar a origem dos seus integrantes, ou seja, são entes da Federação que se associam para realização de objeto de interesse comum, com recursos públicos. Uma vez relembrada a origem dos consorciados, deve-se ter em mente toda a legislação regente da União, estados, Distrito Federal e municípios. Daí por que a necessidade de observância dos processos licitatórios aplicáveis aos consórcios públicos. Sem perder de vista o disposto no art. 1º da Lei nº 14.133/2021, que estabelece as pessoas sujeitas a esse diploma, o consórcio público com personalidade jurídica de Direito Público ou privado deverá observar as normas que regem licitações e contratos aplicáveis à Administração Pública, nos exatos termos do art. 6º, § 2º, da Lei nº 11.107/2005, com a redação dada pela Lei nº 13.822/2019. Essas hipóteses até aqui mencionadas referem-se à execução do objeto comum ajustado pelos consorciados no respectivo contrato de constituição do consórcio. Entretanto, também deve ser mencionada a hipótese de contratação do consórcio público por outros entes da Federação para a realização do objeto integrante dos respectivos contratos de criação dos consórcios. Caso um ente da Federação, por meio de sua Administração direta ou indireta, pretenda contratar um objeto realizado por consórcio público, pode ocorrer a contratação do consórcio púbico por meio de licitação dispensável85. 9.3 ADMISSÃO DE PESSOAL A associação de entes da Federação para a execução de objeto de interesse comum mediante consórcios públicos necessita de pessoal para a concretude dos objetos pactuados. Nesse sentido, deverá constar do contrato de programa ajustado pelos entes da Federação na constituição do consórcio a especi�cação da transferência ou não de pessoal dos entes para o respectivo consórcio. A especi�cação da transferência de pessoal deverá abranger os ônus relativos ao pagamento dos servidores cedidos, bem como eventuais passivos referentes a eles. É possível, portanto, haver consórcios públicos administrados exclusivamente por servidores públicos dos entes consorciados, que, ao término do objeto ajustado, devem retornar aos respectivos entes para o exercício de suas atividades laborais. Entretanto, também é possível haver contratação de pessoal pelo consórcio, a �m de executar o objeto de interesse comum ajustado. Nessa hipótese, o regime de contratação de pessoal será o da Consolidação das Leis de Trabalho (CLT). Os encargos sociais dos respectivos empregados contratados sob o regime da CLT competem ao consórcio público, que, subsidiariamente, podem ser cobrados dos respectivos entes integrantes do consórcio. Caso haja terceirização da prestação de serviços, não é demais recordar o disposto na Súmula 33186 do TST, que impõe responsabilidade subsidiária do tomador de serviço integrante da AdministraçãoPública direta e indireta no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, no que tange às verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 82 A professora Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira entendem de forma diferente, in Consórcios Públicos. Comentários à Lei 11.107/2005. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 14/17. 83 Já o professor Bandeira de Mello registra que “convênios e consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrário destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes”. (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 25ª ed., 2008, p. 653.) 84 Recomenda-se leitura dos Decretos nos 5.741/2006, 10.032/2019, 11.531/2023, e Lei nº 11.107/2005. 85 Art. 2º, § 1º, III, da Lei nº 11.107/2005, e art. 75, XI, da Lei nº 14.133/2021. 86 Ver item 24.28 desta obra. X - DESCENTRALIZAÇÃO, CENTRALIZAÇÃO, DESCONCENTRAÇÃO E CONCENTRAÇÃO À Administração Pública compete executar os serviços de sua atribuição constitucional ou legal, que poderá ocorrer de forma direta ou indireta. Execução direta é aquela que se caracteriza quando a própria Administração presta os serviços sob sua responsabilidade por meio de seus agentes públicos lotados nos órgãos que compõem a estrutura do serviço público. Execução indireta caracteriza-se quando a Administração Pública delega competência para execução de seus serviços a pessoas diversas, o que poderá ocorrer por meio de descentralização. Ainda que haja delegação de competência para execução de serviço por meio de descentralização ou desconcentração, o Estado não tem afastada sua responsabilização tanto pela execução do serviço como por eventual dano causado a terceiros. à 10.1 DESCENTRALIZAÇÃO Descentralização consiste na transferência de competência para efetiva prestação dos serviços para pessoas fora da estrutura hierárquica do delegante. Para a execução dos serviços objeto de descentralização, o Estado poderá delegar competência para outra entidade já existente ou até mesmo criar uma nova entidade fora da Administração direta para executar esses serviços. A descentralização também se caracteriza por envolver pessoas jurídicas diversas, ou seja, entidades diferentes, com personalidades jurídicas próprias. A descentralização administrativa está muito afeta ao exercício da atividade pública por intermédio da Administração Pública indireta. Em sentido inverso, ou seja, quando a Administração Pública avoca a efetiva prestação de serviço anteriormente descentralizado para entidade diversa de sua estrutura organizacional, ocorre o instituto da centralização, a caracterizar a atividade pública realizada pela Administração direta. Na descentralização, não há vínculo hierárquico87 entre quem descentraliza e quem efetivamente presta os serviços delegados, pois a entidade que tem a competência para prestar efetivamente os serviços não se encontra na estrutura orgânica da entidade delegante, daí por que a inexistência de vínculo hierárquico. Outro ponto relevante na descentralização diz respeito ao controle incidente sobre a entidade que presta os serviços delegados. Há controle �nalístico e não quanto ao modus operandi. Esse controle tão-somente �nalístico decorre da inexistência de vínculo hierárquico no instituto da descentralização. Não há confundir controle com hierarquia. O controle ocorre nos limites da lei que autoriza a descentralização, diversamente do que ocorre com a hierarquia, que consiste em um dos poderes conferidos à Administração Pública (regulamentar, disciplinar, hierárquico e de polícia). Sobre controle �nalístico, assim leciona Hely Lopes Meirelles88: É o que a norma legal estabelece para as entidades autônomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercitadas e as �nalidades objetivadas. Por isso mesmo, é sempre um controle limitado e externo. Não tem fundamento hierárquico, porque não há subordinação entre a entidade controlada e autoridade ou órgão controlador. É um controle teleológico, de veri�cação do enquadramento da instituição no programa geral do Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funções estatutárias, para o atingimento das �nalidades da entidade controlada. A descentralização poderá ocorrer de diversas formas, como: a) descentralização legal; b) descentralização política; c) descentralização administrativa. 10.1.1 DESCENTRALIZAÇÃO LEGAL Descentralização legal é aquela que decorre de mandamento da lei, que, além de prever a possibilidade jurídica de descentralização, também pode disciplinar a criação de entidades, com personalidade jurídica própria, para prestar o serviço objeto da descentralização. A Constituição Federal contempla essa possibilidade, nos termos de seu art. 37, XIX, com a redação dada pela EC 19/1998, in verbis: “somente por lei especí�ca poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, de�nir as áreas de sua atuação”. A instituição dessas pessoas jurídicas por meio do dispositivo mencionado no parágrafo anterior confere-lhes status de integrante da Administração Pública indireta. 10.1.2 DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA A descentralização política consiste na distribuição de competências próprias �xadas pelo Texto Constitucional. Essa descentralização é a que ocorre com as atribuições dos entes da Federação. Nesse sentido, os estados- membros, o Distrito Federal e os municípios têm competência própria para, por exemplo, legislar nos assuntos de competência de�nidos na Constituição e auto-organizarem-se. Essa descentralização não caracteriza delegação de competência da União, pois as competências exercidas por esses entes da Federação derivam da Constituição Federal e não são de atribuições da União, trata-se, portanto, de competência originária desses entes. 10.1.3 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA A descentralização administrativa é a que mais ocorre no âmbito estatal. Embora não haja uniformidade na doutrina pátria acerca de suas modalidades, adotar-se-á classi�cação que mais se ajusta a essa forma de descentralização, ou seja: por serviços, territorial, em parceria, contratual. 10.1.3.1 Descentralização por serviços ou atividades A Administração Pública possui plexo de atribuições bastante variado, motivo por que poderá agrupar determinados serviços, a �m de que possam ser efetivamente prestados em razão desses serviços, para ser mais bem prestados aos seus destinatários �nais. Descentralização por serviço ocorre quando a Administração Pública cria pessoa jurídica de Direito Público ou de Direito Privado para efetivamente exercer ou prestar serviço especí�co. As pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado criadas pelo poder estatal para prestação de determinados serviços integram a Administração Pública, ainda que na modalidade indireta, como ocorre, por exemplo, com as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações. A criação de pessoa jurídica diversa da entidade que descentraliza o serviço confere-lhe autonomia e independência, nos termos da lei instituidora, para que execute a atividade delegada, motivo por que não deve haver interferências da entidade delegante nessas atividades, exceto no que diz respeito ao controle de�nido na lei instituidora ou em norma especí�ca, como ocorre, por exemplo, com o controle exercido pelos tribunais de contas, no âmbito das respectivas competências constitucionais e legais. 10.1.3.2 Descentralização territorial, local ou geográ�ca Descentralização territorial, local ou geográ�ca consiste na transferência de atribuições por parte de um ente central para uma entidade local com personalidade jurídica de Direito Público própria, a �m de que possa exercer as atividades descentralizadas. 10.1.3.3 Descentralização em parceria A descentralização em parceria ocorre quando delegante e delegadoajustam acordos para desenvolvimento de uma atividade inserida em política pública daquele e que se ajusta aos interesses deste, mas que pode ser realizada em regime de mútua cooperação entre os partícipes. A descentralização em parceria pressupõe a atuação dos partícipes na realização do objeto de interesse recíproco pretendido, cujos direitos e deveres devem ser previamente �xados no termo que celebrar esse ajuste. Exemplo dessa descentralização é a celebração de convênios ou contratos de repasse, por exemplo, entre a União e os estados, Distrito Federal, municípios ou entidades privadas sem �ns lucrativos. Enfatize-se que essa descentralização em parceria pode ser realizada com entidades privadas sem �ns lucrativos. Nesse instituto, normalmente, há transferência de recursos �nanceiros para a entidade delegada, a �m de que execute a atividade objeto da descentralização, conforme legislação aplicável a essa execução. Por se tratar de interesse recíproco em regime de mútua cooperação entre os partícipes, não há possibilidade jurídica de haver pagamento ao delegado pela execução das atividades de�nidas previamente, sob pena de não se tratar de descentralização em parceria, mas sim de um contrato celebrado de forma irregular. Além dos convênios celebrados por entidades públicas, também podem ser mencionados como exemplo os consórcios públicos, disciplinados pela Lei nº 11.107/2005, uma vez que se destinam à realização de objetivos de interesse comum entre os consorciados. Deve-se destacar que os consórcios públicos podem ser celebrados tão-somente entre os entes da Federação, ou seja, União, estados, Distrito Federal e municípios, não havendo, portanto, possibilidade jurídica de consórcios públicos, regidos por essa Lei, ajustados com entidades privadas com ou sem �ns lucrativos, para os objetivos dessa Lei. 10.1.3.4 Descentralização contratual A descentralização contratual89 consiste na transferência para particulares da realização do serviço de competência do delegante, que deverá ocorrer por meio de contrato administrativo, com a observância do Estatuto das Licitações e Contratos ou de lei especí�ca que regulamente o objeto a ser descentralizado. Diversamente do que ocorre na descentralização em parceria, a descentralização contratual contempla parcela �nanceira como contraprestação pelo serviço prestado pela entidade delegada, pois há prestação laboral mediante pagamento. Tem-se, nessa hipótese, o particular em colaboração com a Administração Pública na prestação dos serviços sob sua responsabilidade. São exemplos dessa descentralização concessão e permissão de serviços públicos. 10.2 CENTRALIZAÇÃO Em sentido contrário à descentralização, pode ocorrer a centralização, ou seja, o restabelecimento da competência da entidade descentralizadora das atribuições então descentralizadas para outra entidade. A centralização deve ocorrer pela mesma forma em que se deu a descentralização. 10.3 DESCONCENTRAÇÃO Desconcentração consiste na distribuição de atribuição para outro órgão dentro da mesma estrutura organizacional em que essa atribuição é executada. Em razão de o órgão delegante e o delegado encontrarem-se na mesma estrutura orgânica de uma única entidade, remanesce vínculo hierárquico do órgão delegado com o delegante, motivo por que incide controle em todas as fases da prestação do serviço delegado, inclusive na fase �nalística. Pode-se também dizer que a desconcentração é uma distribuição interna de atribuições. Um dos traços distintivos entre descentralização e desconcentração consiste no fato de aquela operar-se entre entidades, com personalidades jurídicas distintas, enquanto que nesta há distribuição de competências entre órgãos de uma mesma estrutura organizacional, motivo por que remanesce apenas uma personalidade jurídica. Outro traço distintivo diz respeito ao controle. Enquanto na descentralização existe controle tão-somente �nalístico; na desconcentração, o controle ocorre em todas as fases da prestação do serviço delegado, inclusive no controle �nalístico. à 10.4 CONCENTRAÇÃO A desconcentração possui a característica de atribuir competências para a prática de determinados atos a órgãos integrantes da estrutura organizacional de quem desconcentra, com a mantença de hierarquia entre delegante e delegado, a ensejar controle �nalístico e do modus operandi do órgão desconcentrado. Concentração consiste em restabelecer a atribuição do órgão ou entidade que houver promovido a desconcentração. A concentração deve ocorrer pelo mesmo instrumento em que ocorreu a desconcentração. 87 Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "Pela descentralização, rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda não é "subordinada' à primeira”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 33ª ed., 2016, p. 155.) 88 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 27ª ed., 2002, p.634. 89 José dos Santos Carvalho Filho de�ne essa descentralização como “descentralização negocial: particulares em colaboração” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2010, p. 375.) XI - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO ADMINISTRATIVO A Declaração Universal dos Direitos Humanos90, proclamada e adotada pela Resolução nº 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, contempla o direito de todo ser humano dispor dos remédios processuais dos tribunais contra os atos que violem seus direitos e garantias fundamentais, por meio de um tribunal isento, imparcial, independente, conforme se depreende de seus arts. 8º e 10, in verbis: Artigo 8º. Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. Artigo 10. Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele. Esses dispositivos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, além de rea�rmarem pressuposto do Estado Democrático de Direito, especi�cam que todo ser humano tem direito à tutela estatal para garantir a preservação dos seus direitos e garantias fundamentais sempre que se julgarem lesados ou ameaçados. Assim, para mantença ou garantia desses direitos, cabe ao Estado prestar tutela administrativa ou judicial, com vistas ao regular desenvolvimento de processo sempre que houver insurgência por parte do interessado em face de lesão ou ameaça a direito. No que tange ao controle dos atos administrativos, atualmente, vigem dois sistemas: jurisdição única e contencioso administrativo. No Brasil vige o Sistema de Jurisdição Única, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, nas palavras de Seabra Fagundes, assim especi�cado91: Pelo primeiro sistema [jurisdição única], tem lugar a apreciação das atividades administrativas do Estado, seja no âmbito do Direito Privado, seja no do Direito Público, através do Poder Judiciário. Ou, em outras palavras, toda ou quase toda a matéria do contencioso administrativo incide no seu conhecimento como órgão jurisdicional. Por isso, é denominado, também, Sistema de Jurisdição Única. Mas, embora excepcionalmente, algumas relações jurídicas, em que um dos participantes seja a Administração Pública, escaparão ao exame do Judiciário, pelo que preferimos não usar esta denominação. Já no que tange ao contencioso administrativo, o mesmo autor assim se manifesta92: O outro sistema (chamado de jurisdição dúplice, por oposição ao primeiro) implica num controle exercido mediante tribunais especialmente instituídos para as situações contenciosas em que seja parte a Administração. Os atos administrativos não sesubmetem de modo algum, ou se submetem em número reduzido, ao Poder Judiciário. Para o seu controle, existe, ao lado da jurisdição comum, uma outra: a administrativa, que nele participa absorventemente. Tanto num, como noutro sistema, há pleno controle jurídico do exercício do Poder Executivo. O que neles difere é a organização dos tribunais incumbidos de exercê-lo. Seja por meio do Sistema de Jurisdição Única, seja por intermédio do Contencioso Administrativo, cabe ao Estado satisfazer a pretensão do particular que se insurge contra um ato praticado pela Administração que lhe causa gravame. Contudo, a tutela jurisdicional perseguida há de ocorrer de forma e�ciente, que, nesse caso, deve ser impessoal e tempestivamente prestada, sob pena de perecer a e�cácia, a e�ciência de sua prestação, sem prejuízo da observância dos princípios informadores do contencioso administrativo. Ganha evidência, no Contencioso Administrativo e no Sistema de Jurisdição Única, a aplicação dos princípios gerais do Direito, que, como consagrado na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro93, têm função integradora da norma, motivo por que serão tratados em seguida. Antes de adentrar os princípios em espécie, faz-se necessária a distinção entre regras e princípios, bem como a análise da aparente colisão entre princípios. 11.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO E REGRA Pode-se compreender que o Sistema Direito Administrativo compõe-se de um conjunto normativo, ora expresso, ora implícito, que norteia as condutas do Estado e do cidadão, bem como entre eles, além de estabelecer os limites daquele em face deste e de prever as obrigações e direitos de cada um, como um garante contra intervenções arbitrárias ou violadoras de direitos e garantias fundamentais por parte da Administração Pública. A partir daí, surge uma discussão doutrinária sobre a diferença entre regra e princípio. Para tanto, serão colacionados entendimentos de administrativistas e constitucionalistas, a �m de subsidiar o desenvolvimento deste Capítulo. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello94: Princípio (...) é, por de�nição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por de�nir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Daí por que, continua o autor95: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um especí�co mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa uma insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Acerca da diferença entre norma, regra e princípio, Canotilho consigna norma como gênero que comporta duas espécies: regras e princípios. A partir dessa classi�cação, o próprio autor de�ne as espécies da seguinte forma96: Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se- ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (...); a convivência dos princípios é con�itual (...), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente con�ituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir- se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, em ‘primeira linha’ (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm ‘�xações normativas’ definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação e valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas). Também Inocêncio Mártires Coelho97, ao mencionar Robert Alexy, leciona sobre a diferença entre regras e princípios, nos seguintes termos: O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto signi�ca que a diferença entre regras e princípios é qualitativamente e não de grau. Toda norma ou é uma regra, ou é um princípio. Ao consolidar as diferenças entre princípios e regras, ao mencionar ensinamento de Canotilho, continua Inocêncio Mártires Coelho a estabelecê-las a partir dos seguintes critérios98 : • grau de abstração: os princípios jurídicos são normas com um grau de abstração relativamente mais elevado do que o das regras de direito; • grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (e.g., do legislador ou do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta; • caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (e.g., os princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante no sistema jurídico (e.g., o princípio do Estado de Direito); • proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes, radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente funcional; • natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. Nesse sentido, podem-se compreender princípios e regras como espécies de normas, ou seja, esta é gênero que comporta aquelas espécies. As regras possuem comandos negativos ou positivos, ou até mesmo permissivos, a impor conduta à pessoa que se encontra sob sua égide. Ou uma regra é válida ou ela não é válida em face de norma de hierarquia superior. Já os princípios possuem função integradora do sistema que se encontram, motivo por que não há falar em validade ou não de determinado princípio em face de outro princípio ou de determinada regra. Pode-se dizer que os princípios possuem valoração, o que enseja aplicar um em detrimento do outro sem que haja declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade deste.A Constituição da República Federativa do Brasil, em análise geográ�ca, contempla, em seu Título III (Da Organização do Estado), Capítulo VII (Da Administração Pública), dispositivos destinados à Administração Pública. Em especial, no que diz respeito a este tópico, a Constituição especi�cou princípios expressos aplicáveis à Administração Pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e�ciência99. 11.2 APARENTE COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS A partir da distinção entre regras e princípios, espécies do gênero norma, já formulada no item anterior, pode-se compreender que, quando duas regras colidem, uma deve ser retirada do mundo jurídico, observada, inclusive, a disciplina referente à natureza de fonte integradora Sistema Jurídico, em relação aos princípios gerais do Direito, constante na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB100. Entretanto, quando há (aparente) colisão entre princípios, não há falar em declaração de nulidade de um em detrimento do outro, haja vista a função integradora dessa espécie de norma. É nesse contexto que, quando da veri�cação de dois princípios colidentes em face de um mesmo caso concreto, não há falar em invalidade de um ou nulidade de outro, pois eles possuem força integradora da norma e não são excludentes entre si, motivo por que deve ocorrer a aplicação de um e não do outro, sem que dessa aplicação decorra a declaração de nulidade do outro. Isso se deve ao fato da possibilidade de coexistirem dois princípios aparentemente antagônicos em face de um mesmo caso concreto. É, portanto, juridicamente possível a coexistência no ordenamento jurídico de dois princípios antagônicos ao caso concreto analisado (con�ito aparente de princípios). Robert Alexy101, ao lecionar sobre colisão entre princípios, assim se manifesta: As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa [das colisões entre regras]. Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não signi�ca, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se a�rma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. Con�itos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso. É nesse contexto que, quando da veri�cação de dois princípios colidentes em face de um mesmo caso concreto, não há falar em invalidade de um ou nulidade de outro, pois eles possuem força integradora da norma e não são excludentes entre si, motivo por que deve ocorrer a aplicação de um e não do outro, sem que dessa aplicação decorra a declaração de nulidade do outro. Isso se deve ao fato da possibilidade de coexistirem dois princípios aparentemente antagônicos em face de um caso concreto. É, portanto, juridicamente possível a coexistência no ordenamento jurídico de dois princípios antagônicos ao caso concreto analisado (con�ito aparente de princípios). Diante do antagonismo existente entre dois princípios em face de um mesmo caso concreto, deve haver ponderação de princípios, a �m de que seja analisado qual deverá ser aplicado, mas sempre com o sentido teleológico de se alcançar o interesse público. A ponderação de princípios não pode destinar-se a interesse diverso do público, sob pena de con�gurar ato praticado com irregularidade a ensejar responsabilidade do agente que houver participado da cadeia causal da irregularidade. Assim, a aparente colisão entre princípios deverá ser solucionada a partir de critério axiológico, em que a valoração de um há de preponderar em face do outro princípio com o qual o colide, sem que haja necessidade da declaração de ilegalidade ou de inconstitucionalidade de um deles. Isso não acontece com as regras, pois uma vez incompatível uma regra com outra, há de ser declarada a invalidade de uma em face da outra, dada a impossibilidade jurídica de convivência de duas regras antinômicas, já que as estas proíbem, impõem ou permitem, diversamente dos princípios, que possuem força integradora na norma. No mesmo sentido, o ensinamento de Virgílio Afonso da Silva que, quando veri�cada colisão entre dois princípios, menciona a precedência de um em detrimento do outro, nos seguintes termos102: As colisões entre princípios têm que ser encaradas e resolvidas de forma distinta. Segundo os pressupostos da teoria dos princípios, não se pode falar em declaração de invalidade de um deles, nem em instituição de uma cláusula de exceção. O que ocorre quando dois princípios colidem - ou seja, preveem consequências jurídicas incompatíveis para um mesmo ato, fato ou posição jurídica - é a �xação de relações condicionadas de precedência”. 11.3 PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS Os princípios, como espécie do gênero norma, possuem função integradora do sistema em que se inserem. Daí por que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra, pois essa violação atenta contra todo o sistema. Entretanto, há princípios que o próprio ordenamento jurídico fez questão de especi�car. São os denominados princípios expressos. Mas também há princípios que não vêm expressamente designados pelo ordenamento jurídico. São os chamados princípios implícitos, também denominados por alguns doutrinadores como princípios reconhecidos. Mencionem-se, a título de exemplo dos princípios expressos, aqueles constantes no caput do art. 37, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e�ciência. Já, a título de exemplo dos princípios implícitos, podem ser mencionados os alicerces do regime jurídico-administrativo, quais sejam: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade pela Administração do interesse público. Feitas as distinções entre princípios e regras, abordada a aparente colisão entre princípios e estabelecida a essência de princípios expressos e implícitos, apresentar-se-ão os principais princípios informadores do Direito Administrativo. 11.4 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade pela Administração do interesse público consistem no alicerce do regime jurídico-administrativo. Diversamente das relações particulares em que as partes encontram-se em situação de igualdade, no regime administrativo, a Administração Pública encontra-se em sobreposição ao particular ou ao administrado, a preponderar uma relação vertical. Há verdadeira preponderância do interesse público sobre o privado, mas sempre com respeito aos direitos dos terceiros de boa-fé. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, embora esteja eminentemente afeto ao Direito Público, não pode afastar-se do Estado de Direito, motivo por que, embora prevaleça o interesse coletivo sobre o individual, este há de ser preservado na forma do Direito, sob pena de, albergado pelo manto da pseudoteleologia, haver violação ao ordenamento jurídico e dano causado ao particular. Daí por que a Administração Pública também se encontra limitada por esse princípio, sob pena de violar �agrantemente, dentre outros, o princípio da impessoalidade, pois, se agir com interesses diversos do público, estará a se distanciar da �nalidade pública, ou seja, agirá com desvio de �nalidade ou com violação ao princípio da impessoalidade. Assim, ao mesmo tempo em que se impõe ao particular ou administrado, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado tambémconsiste em limite a ser observado pela própria Administração. Esse princípio está a nortear diversas áreas, como, por exemplo, elaboração legislativa, intervenção do Estado na propriedade privada, solução de litígios, licitações, contratos. Assim, pode-se entender princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado como poder-dever de que dispõe a Administração para privilegiar o interesse público sobre o interesse individual na prática de suas atividades estatais, sem prejudicar os direitos de terceiros e interessados de boa-fé. 11.5 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da indisponibilidade pela Administração do interesse público, ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, constitui um dos pilares do regime jurídico- administrativo, motivo por que não há falar em um sem a existência do outro. Ora, ao dispor o ordenamento jurídico que a Administração Pública não poderá renunciar total ou parcialmente aos poderes ou competências que lhe são atribuídas, exceto nos casos expressamente previstos em lei, implica reconhecer que não é facultado ao Estado dispor livremente do interesse público. Os poderes-deveres de que dispõe a Administração para exercer seu ofício não podem ser renunciados ou colocados em segundo plano, pois o ordenamento não lhe permite essa discricionariedade. É nesse contexto que, por exemplo, para se desfazer de um bem público, deve a Administração realizar licitação para obter o maior lance a ser ofertado no bem. Para aquisição de bens ou serviços, deverá a Administração realizar licitação pública, a �m de obter a proposta mais vantajosa, exceto nos casos expressamente previstos em lei, quando poderá haver contratação direta decorrente de licitação dispensável, inexigível ou dispensada, mas, ainda assim, nos termos de�nidos pelo Estatuto das Licitações e Contratos. Assim, o princípio da indisponibilidade pela Administração do interesse público consiste na impossibilidade de a Administração renunciar ou dispor do interesse público, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei. 11.6 PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO O princípio do interesse público pode ser compreendido como corolário dos princípios que constituem o alicerce do regime jurídico- administrativo, além de estar expressamente consagrado no caput do art. 2º, da Lei nº 9.784/1999103. Princípio do interesse público consiste na prática de todos os atos da Administração Pública visando ao interesse público, sob pena de violação também do princípio da impessoalidade (ou �nalidade), quando restar caracterizado interesse diverso do público. 11.7 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, estabelece que: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. Inspirada nesse dispositivo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LIV, consigna que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ao erigir o devido processo legal como direito fundamental, estabeleceu-se a garantia de o acusado possuir um processo desenvolvido segundo o respectivo rito, a �m de se evitarem arbitrariedades da Administração em face do cidadão. Quando se fala em processo, podem ser imaginadas duas forças. A primeira do Estado, a quem compete apurar os ilícitos de sua competência. A segunda do “acusado”, a quem compete afastar as acusações que lhe são impostas. Veri�ca-se, portanto, uma dualidade de forças. Ocorre que o Estado, em regra, dispõe de mais recursos acusatórios do que o particular. Na medida em que se eleva o princípio do devido processo legal como direito e garantia fundamental (protegido, inclusive, contra emenda tendente a aboli-lo - art. 60, IV, “d”, Constituição Federal), buscam- se igualar as forças atuantes no processo, seja a força do Estado, seja a força do cidadão. O devido processo legal (due process of law) garante ao acusado o direito de conhecer, previamente, as regras que disciplinarão, por exemplo, todos os atos a serem desenvolvidos no contencioso administrativo, bem como a uniformidade dos ritos para todos quantos se encontrem naquela situação, em privilégio ao princípio da impessoalidade, da isonomia e da uniformidade processual. É nesse sentido, por exemplo, que se aplica aos atos administrativos o direito de o responsável ser intimado pessoalmente, conhecer do processo, ter uma defesa técnica se julgá-la necessária, produzir todas as provas admitidas no Direito, conhecer dos ritos a que se submeterá... bem como todos os demais direitos que digam respeito à ampla defesa e ao contraditório, como corolários do princípio do devido processo legal. A relevância do princípio do devido processo legal assim está contemplada nas palavras de Gilmar Mendes104: É provável que a garantia do devido processo legal con�gure uma das mais amplas e relevantes garantias do direito constitucional, se considerarmos a sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter material (princípio da proporcionalidade/direito substantivo). Todavia, somente no âmbito das garantias do processo é que o devido processo legal assume uma amplitude inigualável e um signi�cado ímpar como postulado que traduz uma série de garantias hoje devidamente especi�cadas nas várias ordens jurídicas. Assim, cogita-se de devido processo legal quando se fala de (1) direito ao contraditório e à ampla defesa, de (2) direito ao juiz natural, de (3) direito a não ser processado e condenado com base em provas ilícitas, de (4) direito a não ser preso senão por determinação da autoridade competente e na forma estabelecida pela ordem jurídica. A violação do princípio do devido processo legal consiste, portanto, em vício insanável a ser reparado pela própria Administração, no seu dever de autotutela, ou pelo Judiciário na tutela jurisdicional que lhe compete. 11.8 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Como corolário do Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal estabeleceu, como direito e garantia fundamental, conforme estabelecido no art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (Grifou-se.) O princípio do contraditório e da ampla defesa deve visar à igualdade processual entre as partes, a �m de possibilitar, em igualdade de condições, que os fatos imputados como irregulares pela Administração, devidamente identi�cados tanto por esta quanto pelo responsável, possam ser afastados ou contra-atacados por meio de todas as provas admitidas no Direito, para possibilitar que o responsável ou acusado exerça em plenitude o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes. Embora se tenha o princípio do contraditório e da ampla defesa como garantia fundamental, nem sempre ele se apresenta absoluto, haja vista as diversas situações em que outros princípios, de igual estatura, devem ser sopesados, aplicando-se um em detrimento do outro, sem a necessidade de haver declaração de nulidade de um em face do outro, conforme ensina Humberto eodoro Júnior105: En�m, quando se a�rma o caráter absoluto do princípio do contraditório, o que se pretende dizer é que nenhum processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra de isonomia no exercício das faculdades processuais. Disso não decorre, porém, a supremacia absoluta e plena do contraditório sobre todos os demais princípios. O devido processo legal, síntese geral da principiologia da tutela jurisdicional, exige que o contraditório, às vezes, tenha de ceder momentaneamente a medidas indispensáveis à e�cácia e efetividade da garantia de acessoao processo justo. Assim, no caso de medidas liminares (cautelares ou antecipatórias) a providência judicial é deferida a uma das partes antes da defesa da outra. Isto se admite, porque sem essa atuação imediata da proteção do interesse da parte, a e�cácia do processo se anularia e a garantia máxima de acesso à tutela da justiça restaria frustrada. Da mesma forma como preconizado por Humberto eodoro Júnior, em sede do controle externo de competência do Congresso Nacional, exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, porque não dizer no âmbito do contencioso administrativo, pode-se adotar medida cautelar ou tutela de urgência, com vistas a tornar e�caz a decisão de mérito a ser proferida, sem que haja, inicialmente, a observância, stricto sensu, do princípio do devido processo legal106. É de se enfatizar que a concessão de medida cautelar sem a oitiva do responsável não ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa, já que outros princípios encontram-se em iguais condições e, sopesando-os, aplicam-se estes em detrimento daquele. Tudo em consonância com a teoria dos princípios, conforme mencionado na parte introdutória deste capítulo. Ante a natureza do procedimento instaurado no TCU (normalmente denúncia ou representação), por exemplo, veri�ca-se não apenas uma mitigação desse princípio, mas sua não aplicação, em face da busca da satisfação do interesse público sobre o privado. Para a concessão de medida cautelar, há de se ter em mente a possibilidade de ine�cácia da decisão a ser proferida, daí por que devem estar presentes os requisitos fundamentais do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo na demora), além de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ine�cácia da decisão de mérito. São requisitos para a concessão dessa medida cautelar inaudita altera pars, pelo Tribunal de Contas da União: i) urgência; ii) fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ine�cácia da decisão de mérito; iii) fumus boni iuris; iv) periculum in mora. A concessão de medida cautelar inaudita altera pars pelo Tribunal de Contas da União não se esgota em si mesma. Ao deferir essa medida, presentes os requisitos para sua concessão, deve ser facultada ao destinatário dessa medida a oportunidade de manifestar-se nos autos, em privilégio ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Como se veri�ca, a concessão dessa medida apenas mitiga o princípio do contraditório e da ampla defesa, em razão da veri�cação dos pressupostos para deferimento, principalmente no que diz respeito ao periculum in mora e fumus boni iuris, já que, em ato contínuo ao deferimento da medida, deve-se facultar ao seu destinatário a possibilidade de exercer em plenitude o contraditório e a ampla defesa. Na forma regimental, a medida cautelar, por vezes concedida monocraticamente, deve ser submetida ao respectivo colegiado para �ns de julgamento do mérito, quando poderá ser rati�cada ou suspensa sua e�cácia, sem prejuízo da possibilidade de o relator que a deferiu monocraticamente suspender sua e�cácia também por meio de despacho singular, ao analisar as justi�cativas do respectivo gestor. Corroborando a coexistência de princípios antagônicos aplicados ao caso concreto, conforme anteriormente mencionado, veri�ca-se, na concessão de medidas cautelares inaudita altera pars pelo Tribunal de Contas da União, a prevalência do princípio do interesse público sobre o privado em face do princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Contudo, a medida cautelar poderá ser revista a qualquer tempo pelo Relator ou Tribunal, quando não mais subsistirem os motivos ensejadores de seu deferimento ou quando da análise de mérito do respectivo processo. Percebe-se, então, que o princípio do contraditório e da ampla defesa há de ser observado em processos judiciais ou administrativos, como consta nos direitos e garantias fundamentais inseridos no Texto Constitucional, com as ressalvas expressamente previstas no ordenamento jurídico pátrio. 11.9 PRINCÍPIO DA FORMALIDADE Dentre os requisitos do ato administrativo, está contemplada a forma como requisito de constituição e validade, além da competência, �nalidade, motivo, objeto. No contencioso administrativo, exercido por diversos órgãos da Administração Pública, veri�cam-se ritos, por exemplo, no Sistema Tribunal de Contas, em que se exigem formalidades necessárias ao regular desenvolvimento do processo administrativo sob a competência administrativa. Na esfera judicial, a forma das petições deve estar circunscrita às espécies taxativamente previstas na norma, sob pena de não serem conhecidas e, consequentemente, perecer o direito pretendido. Entretanto, não há confundir o âmbito de atuação do contencioso administrativo em contraponto ao Sistema de Jurisdição Única contemplado na Constituição Federal. Os atos administrativos exigem, como requisito de validade, competência, forma, �nalidade, motivo, objeto e publicidade. A forma é, então, um dos requisitos de validade dos atos administrativos, para que possam integrar o mundo jurídico, aptos a criar, transformar ou extinguir direitos, devendo ser, então, prescrita ou não defesa em lei, sob pena de invalidade. Não se deve desconsiderar que a formalidade exigida nos atos administrativos visa, também, garantir a igualdade processual107 entre as partes, a �m de que estas conheçam o rito e a forma a que se sujeitarão quando diante de um processo administrativo ou judicial. Entretanto, o próprio ordenamento jurídico, no que tange ao controle, possibilita que os atos administrativos praticados com vícios sanáveis possam ser convalidados pela Administração Pública108, desde que não impliquem lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros. Assim, sem prejuízo da essencialidade da forma quando estritamente necessária, diferente do que ocorre no Poder Judiciário, o princípio da verdade formal vendo sendo mitigado em face do princípio da verdade material no âmbito do contencioso administrativo. 11.10 PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO Sem qualquer capitis diminutio, em relação ao princípio da formalidade mencionado no item anterior, também vige no ordenamento jurídico- administrativo o princípio do formalismo moderado. Em que pese sua aplicação no âmbito administrativo há tempos, com o advento da Lei de Processo Administrativo, houve formalmente sua incorporação ao sistema jurídico-administrativo, conforme expressamente consagrado em seu at. 2º, parágrafo único, incisos VIII e IX, que, pela pertinência, são descritos a seguir: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, �nalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e e�ciência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; (...) IX - adoção de formas simples, su�cientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. A possibilidade jurídica de observância de formalidades essenciais na garantia dos direitos dos administrados e a adoção de formas simples que privilegiem a segurança jurídica e o respeito aos direitos dos administrados não implicam reconhecimento de prática de atos sem observância de formas indispensáveis à garantia desses mesmos direitos dos administrados sob o pseudomanto da aplicação do princípio do formalismo moderado. Entretanto, possibilita o reconhecimento de atos praticados sem a estrita observância dos ditames da lei, desde que não haja violação a regras e princípios que impliquem danos aos cofres públicos, lesão ao interesse público, prejuízos a terceiros. Ganha relevância na aplicação do princípio do formalismo moderado o princípio da impessoalidade ou da �nalidade. Não deve ser aplicado o princípio do formalismomoderado diante de violação a outros princípios, principalmente o da impessoalidade, pois, nessa hipótese, estar-se-á diante de interesses diversos do interesse público, motivo por que, no momento de sopesar esses princípios, há de preponderar o da impessoalidade em prol da boa Administração Pública. 11.11 PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL O princípio da verdade material encontra-se intimamente ligado ao do livre convencimento motivado do julgador. No âmbito do contencioso administrativo, sem prejuízo de formalidade estritamente essencial ao ato administrativo, deve-se buscar a verdade dos fatos, a �m de subsidiar a decisão de mérito a ser proferida pela Administração. Sobre o princípio da verdade material, Hely Lopes Meirelles assim se pronuncia109: O princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento �nal, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela. O princípio da verdade material deve, então, nortear os processos no âmbito do contencioso administrativo, em detrimento da verdade formal, de maior proeminência no Poder Judiciário. 11.12 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Como corolário do Estado Democrático de Direito consagrado no art. 1º, da Constituição Federal, emerge o princípio da legalidade. Este princípio decorre de inspiração extraída do artigo primeiro, parágrafo único, da Carta Magna, in verbis: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...). (Grifou-se.) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. A titularidade do poder assenta no povo, cuja soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político somente serão efetivados como fundamentos da República expressamente previstos no primeiro artigo da Lei Maior se houver observância dos limites da lei. Do Texto Constitucional, emergem dois princípios da legalidade. O primeiro está previsto no art. 5º, II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Em que pese esse princípio encontrar-se no capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, pode-se concebê-lo como uma garantia constitucional do cidadão em face de eventuais arbitrariedades da Administração ou de tentativa de arvoramento do Estado sobre o particular, “já que ele não tutela, especi�camente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a da lei”110. Veri�ca-se, portanto, que o princípio da legalidade previsto nesse dispositivo destina-se ao cidadão, a garantir os direitos do cidadão de não ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em decorrência da existência de regra que contemple o dever de fazer ou não fazer, sendo-lhe lícito fazer tudo o que a lei não proíbe. Já o segundo princípio da legalidade constante no Texto Constitucional destina-se a estabelecer os limites de atuação da Administração Pública. Esta, além do previsto no art. 5º, II, cuja melhor exegese acena no sentido de destinar-se, em primeiro plano, ao particular, deverá observar também o princípio da legalidade discriminado no caput do art. 37, da Constituição Federal. Por aquele princípio, é lícito ao particular fazer tudo o que a lei não veda. Já por este princípio, tem-se que a Administração Pública somente poderá fazer o que estiver previsto em lei. A contrario sensu, tudo o que não estiver previsto em lei, a Administração Pública não poderá fazer, sob pena de o administrador substituir-se ao poder que emana do povo, titular da produção normativa instrumentalizada pelo Poder Legislativo, que busca seu fundamento de validade último na norma fundamental tal como mencionada por Kelsen. É nesse sentido que a competência nos diversos estágios do contencioso administrativo não pode extrapolar os limites da lei, não sendo, portanto, lícito à Administração exigir do responsável pela gestão de recursos, bens e patrimônios públicos deveres não previstos no ordenamento ou aqueles defesos pela norma legal, sob pena de ser o ato ilegal desconstituído em sede da própria Administração Pública ou pelo Supremo Tribunal Federal. 11.13 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE OU DA FINALIDADE Quando se está a falar do princípio da �nalidade (ou da impessoalidade), devem-se ter em mente os requisitos do ato administrativo (competência, forma, �nalidade, motivo, objeto), pois a �nalidade dos atos administrativos há de ser sempre pública, sob pena de invalidade do ato praticado pela Administração. O sentido teleológico do princípio da impessoalidade consiste em promover certa igualdade entre aqueles que se encontrem na mesma situação, em consonância com a essência da isonomia. Quando se pratica um ato sem observância da impessoalidade ou �nalidade, estar-se-á diante de desvio de �nalidade praticado pelo respectivo agente público, pois se pratica um ato com interesse diverso do interesse público, como, por exemplo, por motivos de amizade ou inimizade com o destinatário do ato ou mesmo para obter alguma vantagem indevida. O art. 2º, parágrafo único, alínea “c”, da Lei nº 7.417/195 (Lei da Ação Popular), estabelece que “o desvio de �nalidade se veri�ca quando o agente pratica o ato visando a �m diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. 11.14 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA O princípio da moralidade, dada sua importância da gestão da res publica, encontra-se expressamente contemplado em diversos diplomas. O Art. 37, caput, da Constituição Federal, contempla sua existência como norteador da Administração Pública. Também o art. 5º, LXXIII, da Lei Maior, prevê o remédio constitucional da ação popular (Lei nº 4.717/1965) para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa. O art. 2º, caput, da Lei de Processo Administrativo, também o prevê expressamente. A Lei nº 1.079/1950 estabelece como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentarem contra a probidade da Administração. É importante ter em mente que o gestor é uma pessoa comum que se encontra no exercício de uma atividade pública. Por ser um bonus pater familiae, está sujeito à prática de erros, comuns em todas as pessoas que exercem qualquer tipo de atividade, seja pública ou privada. Embora o princípio da moralidade seja mais latente ao gestor público, não há desconsiderar que o particular que mantém relação com o Estado também deve observar este princípio, sob pena de arcar com os efeitos previstos no ordenamento jurídico. Contudo, há que distinguir o erro comum a todas as pessoas no exercício de suas atividades, inclusive no que se refere ao bonus pater familiae, do erro com o objetivo de praticar atos contrários à lei ou aos bons costumes. Este último erro classi�cado como dolo, em suas duas classi�cações, ou seja, quando deseja o resultado (dolo direto) ou quando, ainda que não queira o resultado, assume o risco (dolo eventual), onde o elemento volitivo na conduta do agente é imprescindível na obtenção ou assunção do risco no resultado. A moralidade está bem mais afeta a este erro onde se pretende ou assume o risco pelo resultado contrário ao Direito. A Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade, do qual não pode afastar-se,sob pena de nulidade do ato praticado. Entretanto, a moralidade administrativa transcende os limites da legalidade, pois nem tudo que é legal pode ser considerado moralmente correto. O princípio da moralidade administrativa pode ser concebido como conduta do homem médio segundo padrões socialmente aceitos. 11.15 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O princípio da publicidade, além de estar expressamente contemplado na Constituição Federal, também está previsto em diversas normas brasileiras, como, por exemplo, Lei nº 8.429/1992, Lei nº 4.717/1965, Lei nº 12.527/2011, art. 5º da Lei nº 14.133/2021, o qual, além de estabelecer o objetivo da licitação, prescreve que esse procedimento há de observar o princípio da publicidade, além dos demais que menciona. Ganha destaque, então, a norma fundamental mencionada por Kelsen111, cuja característica consiste em ser aquela que não possui fundamento em nenhum outro diploma e que serve de fundamento para todas as demais normas do ordenamento, sendo que contra ela nenhuma outra norma do sistema pode insurgir-se. Sob o conceito da norma fundamental de�nida por Kelsen, o caput do art. 37, além de mencionar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e e�ciência, consagra expressamente o princípio da publicidade. Ao de�nir o princípio da publicidade, Hely Lopes Meirelles112 assim se manifesta: Publicidade é a divulgação o�cial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as parte e terceiros. Também Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gonet113, sobre o princípio da publicidade, lecionam que: No plano jurídico-formal, o princípio da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos administrativos estejam expostos ao público, que se pratiquem à luz do dia, até porque os agentes estatais não atuam para a satisfação de interesses pessoais, nem sequer da própria Administração, que, sabidamente, é apenas um conjunto de pessoas, órgãos, entidades e funções, uma estrutura, en�m, a serviço do interesse público, que, este sim, está acima de quaisquer pessoas. Prepostos da sociedade, que os mantém e legitima no exercício das suas funções, devem os agentes públicos estar permanentemente abertos à inspeção social, o que só se materializa com a publicação/publicidade dos seus atos. Diogenes Gasparini114, ao lecionar sobre princípios, assim de�ne o da publicidade: Esse princípio [publicidade] torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. (...) A essa regra escapam os atos e atividades relacionados com a segurança nacional (art. 5º, XXXIII, da CF), os ligados a certas investigações, a exemplo dos processos disciplinares, de determinados inquéritos policiais (art. 20 do CPP) e dos pedidos de reti�cação de dados (art. 5º, LXXII, b, da CF), desde que prévia e justi�cadamente sejam assim declarados pela autoridade competente. (Grifou-se.) Não se pode perder de vista a natureza de publicização dos atos administrativos de que se reveste este princípio. Entretanto, ao buscar o seu sentido teleológico, veri�ca-se a função precípua do princípio da publicidade: permitir o controle da Administração Pública. Os atos praticados pela Administração hão de ser publicados, para que todos quantos queiram possam deles tomar ciência. A gestão da coisa pública não pode pautar-se sob um véu da não-publicidade, penumbra, sombra ou qualquer outro interesse escuso que impeça o cidadão ou os órgãos de controle de terem conhecimento ou acesso a eles, pois a prática administrativa é impessoal e deve visar sempre à satisfação do interesse público. Considerando a estatura constitucional do princípio da publicidade, violá-lo signi�ca transgredir um princípio, cuja função integralizadora do sistema em que se insere consistiria em uma grave infração, além de atentar contra todo o sistema em que se insere. Não é demais lembrar que a Lei de Improbidade Administrativa - LIA (Lei nº 8.429/1993, art. 11, IV) considera improbidade administrativa ato que atente contra os princípios da Administração Pública. A rigor, violar princípio, qualquer que seja, inclusive o da publicidade, constitui ato de improbidade administrativa, sujeitando o infrator às sanções discriminadas nessa norma115. Enfatize-se, contudo, que a LIA é expressa ao de�nir ato de improbidade administrativa em relação ao ato que “negar publicidade aos atos o�ciais, salvo em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei”. Entretanto, ter o princípio da publicidade como um mero instrumento de publicização dos atos praticados pela Administração implicaria capitis diminutio sem precedente desse sublime princípio, uma vez que seu sentido teleológico consiste em permitir o controle dos atos administrativos. Esse deve ser o entendimento acerca do princípio da publicidade no âmbito do Estado, pois imaginá-lo como simples veículo de externalização dos atos praticados pela Administração implicaria a redução, senão a inexistência, de sua essência. É nesse sentido que o princípio da publicidade deve ser concebido, ou seja, destina-se a publicizar, dar ciência dos atos praticados pela Administração, a �m de permitir seu controle. É nesse controle que reside a essência, o fundamento, a razão de existir do princípio da publicidade, ou seja, para permitir o controle dos atos da Administração. Assim sendo, os princípios, explícitos ou implícitos, como espécies de normas, hão de ser observados no regular desenvolvimento dos processos administrativos, sob pena de sua inobservância violar a norma legal, hipótese em que se veri�ca a competência do Poder Judiciário para apreciar lesão ou ameaça a direito decorrente dessa irregularidade ou da própria Administração em seu poder-dever de autotutela com o �m de reparar o ato. 11.16 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O Texto Constitucional erigiu a e�ciência como princípio informador de toda a Administração Pública, conforme expressamente consagrado no caput de seu art. 37. Entretanto, essa elevação ao status constitucional da e�ciência ocorreu por meio do constituinte derivado. O constituinte originário de 1988 não inseriu esse princípio como informador da Administração Pública. Contudo, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, o constituinte reformador o inseriu no caput do art. 37, motivo por que passou a ser informador de toda a Administração Pública. Não pode passar despercebido que a Lei de Processo Administrativo também consignou esse princípio de forma expressa, em seu art. 2º, caput. Não há falar em princípio da e�ciência sem repassar as funções da Administração: planejamento, organização, direção e controle. Essas funções devem permear o agir do gestor público, a �m de se alcançarem os objetivos previamente concebidos. Caso a Administração Pública não desenvolva ações sob inspiração dessas quatro funções, poder-se-á estar diante de gestão temerária a ensejar dano aos cofres públicos e consequente responsabilização de todos que houverem participado da cadeia causal do prejuízo apurado. As necessidades serão sempre amplas, quiçá in�nitas. Entretanto, os recursos humanos, materiais e �nanceiros encontram o limite do possível, do existente, do legal. Daí por que o princípio da e�ciência na gestão da res publica ganha relevância. A gestão pública deve visar sempre à realização dos serviços sob sua responsabilidade com o menor dispêndio de recursos humanos, materiais e �nanceiros. Nesse sentido, o princípio da e�ciência pode ser concebido como a realização do objeto pretendido pela Administração com o menor dispêndio de recursos humanos, materiais e �nanceiros sem comprometer sua qualidade. Embora se registre que os conceitos de e�cácia e e�ciência serão tratados emcapítulo mais à frente, adianta-se que nem todo o atingimento do objeto pretendido pela Administração será e�ciente. A concretude do objeto implica reconhecimento de sua e�cácia. Contudo, deve-se veri�car se essa materialização ocorreu com o menor dispêndio de recursos humanos, materiais e �nanceiros, a �m de veri�car se foi ou não e�ciente. A e�ciência transcende os limites da conformidade do ato praticado pela Administração ou da legalidade stricto sensu, pois não basta que haja realização do objeto. Torna-se imprescindível veri�car se os recursos empregados em sua concretização são compatíveis ou não com os valores (humanos, materiais e �nanceiros) de referência, sob pena de não se identi�car a boa Administração e ensejar ação de ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos, em razão da prática de ato com inobservância do princípio da e�ciência, sempre com atenção ao princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Acerca do princípio da e�ciência, Hely Lopes Meirelles assim leciona116: O princípio da e�ciência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O princípio da e�ciência consiste, portanto, no atingimento dos objetivos pretendidos pela Administração com o menor dispêndio de recursos humanos, materiais e �nanceiros sem perda da qualidade. 11.17 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE A Administração Pública pode praticar atos vinculados ou discricionários. Os primeiros, o próprio normativo aplicável à espécie confere o contorno de como deve ser praticado, ou seja, não há margem de oportunidade ou conveniência para praticá-lo. Contudo, os atos discricionários possuem, em sua essência, juízo de oportunidade e conveniência para sua prática, dentro dos limites �xados em lei. Nesse sentido, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade está muito afeto à prática do ato discricionário, ou seja, para afastar a pré-compreensão de que os �ns justi�cam os meios. Não é demais recordar que o juízo de oportunidade ou conveniência, ou seja, o poder discricionário há de ser utilizado dentro dos limites, dentro dos contornos delimitados pelo ordenamento jurídico, sob pena de ser declarado ilegal pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Nessa hipótese, em havendo controle pelo Poder Judiciário, não se estará a controlar o mérito (oportunidade ou conveniência), mas sim a legalidade do ato. No plano legislativo, a Lei de Processo Administrativo contempla expressamente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade afetos à Administração Pública (art. 2º, caput). Embora haja expressa menção à proporcionalidade e à razoabilidade, pode-se entender que uma contém a outra. É difícil compreender proporcionalidade que não esteja de acordo com razoabilidade. Daí por que se entende que a razoabilidade é pressuposto para a proporcionalidade117. A Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º, que prevê razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação nos âmbitos judicial e administrativo, como garantia fundamental. Embora essa razoabilidade e celeridade não se re�ram diretamente aos atos administrativos, mas sim aos processos administrativos, há de se considerar a aplicabilidade desses institutos em toda a prática administrativa, conforme interpretação sistemático- teleológica dos dispositivos constitucionais. Razoabilidade e proporcionalidade possuem natureza axiológica e devem ser analisadas à luz do caso concreto, uma vez que somente poderão ser aferidas em face de um caso concreto. Nessa concepção, ganha relevo o seguinte ensinamento118: Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos - muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios - o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores a�ns; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. Para se veri�carem a proporcionalidade e a razoabilidade na prática dos atos administrativos, também devem ser aferidos dois requisitos: necessidade e adequação. A necessidade caracteriza-se pela veri�cação de ser imprescindível o ato para o �m desejado. Caso não se caracterize a imprescindibilidade para o �m desejado, não será necessário o ato e restará demonstrada exorbitância do poder discricionário, que, em essência, caracteriza ilegalidade do ato. Por outro lado, existem formas e formas de a Administração exercer seu ofício. Se a adequação não for veri�cada na prática do ato administrativo, estar-se-á diante de violação aos limites da discricionariedade conferidos ao gestor público, o que também revela ilegalidade do ato, a ser revista pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade consiste no instrumento de aferição da adequação e da necessidade entre os �ns e os meios dos atos praticados pela Administração Pública. 11.18 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA Ao se analisarem as possibilidades de composição de uma pretensão resistida, emergem duas possibilidades: judicial e administrativa. O Poder Judiciário rege-se pelo princípio da inércia, ou seja, caso não seja provocado pela parte que teve seu direito violado, permanecerá inerte. Já a Administração Pública não necessita ser movimentada para solucionar administrativamente um con�ito, pois pode, por moto proprio, instaurar processos administrativos, por exemplo, para ressarcir os cofres públicos ou apurar irregularidade sob sua tutela jurisdicional. Quando se fala em tutela jurisdicional, trata-se de termo eminentemente técnico afeto ao Poder Judiciário, nos exatos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Já a tutela administrativa consiste no poder-dever de que dispõe a Administração para dizer o direito a ser aplicado em face de terceiros no âmbito de suas respectivas competências, em decorrência de movimentação por terceiros ou em razão de atuação própria. Feita essa distinção, adotar-se- á tutela jurisdicional tanto para competência do Poder Judiciário, quanto para atribuição de órgãos administrativos que tenham competência para impor obrigações a pessoas, físicas ou jurídicas, sujeitas à sua jurisdição. Ocorre que, por exemplo, quando há ilicitude praticada por qualquer órgão da Administração Pública, a pessoa que sentir violado qualquer direito seu poderá demandar o Poder Judiciário, a �m de que se pronuncie sobre a nulidade do ato praticado por esse órgão. Já no âmbito administrativo, a Administração, ao identi�car um ato praticado com violação ao ordenamento jurídico, poderá, por iniciativa própria anular esse ato administrativo, em razão de vício insanável. Também poderá a Administração, conforme juízo de oportunidade ou de conveniência, revogar um ato lícito e e�caz. Quando ocorre de a Administração rever, por iniciativa própria, um ato por ela praticado, seja para revogá-lo, seja para anulá-lo, tem-se o instituto da autotutela. O princípio da autotutela consiste na possibilidade jurídica de a Administração Pública rever, por iniciativa própria, um ato por ela mesma praticado, no que diz respeito à revogação ou à anulação, respeitados os direitos adquiridos. Esse princípio vem expressamente garantido por meio das súmulas 346 e 473 do STF119. No âmbito infraconstitucional,a Lei nº 8.112/1990 também estabelece a competência para a Administração Pública rever seus próprios atos, quando eivados de vícios de ilegalidade (art. 114), em privilégio ao princípio da autotutela que a norteia. O princípio da autotutela estará atrelado ao princípio da legalidade quando se tratar de anulação, por moto proprio, de ato por ela mesma praticado. Estará ligado ao poder discricionário de que dispõe a Administração Pública quando se tratar de revogação de ato licito e e�caz, conforme juízo de oportunidade ou conveniência. Em qualquer dessas hipóteses, devem sempre ser respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, haja vista o Sistema de Jurisdição Única adotado no Brasil. 11.19 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO O Estado detém competência para praticar os serviços contemplados no ordenamento jurídico. Ocorre que grande parte desses serviços não pode sofrer solução de continuidade, sob pena de causar danos de difícil superação. Imagine-se a hipótese de um hospital público deixar de prestar serviços por falta de médicos ou insumos. Essa situação hipotética poderia gerar danos de difícil superação caso sofresse qualquer solução de continuidade. O serviço público não pode parar. Em razão desse princípio, por exemplo, serviços essenciais não podem ser interrompidos, nem mesmo em razão de greve. É nesse sentido, que, ao exercício da função pública, aplica-se o princípio da continuidade do serviço público. Também pode ser mencionada a mitigação do princípio da exceptio non adimpleti contractus, que, mesmo diante do inadimplemento de pagamento pelo Administração Pública, o contratado não poderá suspender a execução dos serviços por até 90 (noventa) dias úteis (art. 137, § 2º, III, da Lei nº 14.133/2021). Princípio da continuidade do serviço público consiste na impossibilidade de os serviços imprescindíveis à sociedade sofrerem solução de continuidade. 11.20 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O Estado Democrático de Direito, em linhas gerais, consiste naquele que cria e se submete às mesmas leis que criou. Contudo, existem princípios que são alicerces desse Estado de Direito. O princípio da segurança jurídica é um desses princípios-garante do próprio Estado Democrático de Direito. Quanto mais um país estiver distante do princípio da segurança jurídica, mais próximo estará de um estado absolutista ou de um estado em que não se veri�ca a democracia representativa ou mesmo o Estado de Direito. Nesse sentido, merece destaque ensinamento do professor Canotilho nos seguintes termos120: A economia capitalista necessita de segurança jurídica e a segurança jurídica não estava garantida no estado absoluto, dadas as frequentes intervenções do príncipe na esfera jurídico-patrimonial dos súbditos e o direito discricionário do mesmo princípio quanto à alteração e revogação das leis. Ora, toda a construção constitucional liberal tem em vista a certeza do direito. O laço que liga ou vincula às leis gerais as funções estaduais protege o sistema da liberdade codi�cada do Direito Privado burguês e a economia do mercado. Continua o professor Canotilho121: O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da con�ança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder con�ar em que os seus actos ou as decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. As refrações mais importantes do princípio da segurança jurídica são os seguintes: (1) relativamente a actos normativos - proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais - inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração - tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos. (Grifou- se.) O princípio da segurança jurídica consiste na estabilização das relações jurídicas ou administrativas, em consonância com o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada122. O princípio da segurança jurídica está intimamente associado ao princípio da con�ança nas relações administrativas ou judiciais, além do direito à coisa julgada, erigida à cláusula pétrea pelo Poder Constituinte Originário. Daí por que, em algumas anulações de atos administrativos ou mesmo em caso de declaração de inconstitucionalidade de algumas normas, veri�ca-se a possibilidade de modulação123 dos efeitos do ato declarado nulo pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário ou do estabelecimento de cláusulas de transição. Eventuais declarações de nulidade de atos administrativos, caso haja e�cácia imediata da decisão, podem colocar em risco o interesse público ou causar insegurança jurídica, o que fragilizaria a con�ança nas relações administrativas e judiciais, além de instabilizar o Estado de Direito, quiçá violar o manto da coisa julgada. O princípio da segurança jurídica de�ui do próprio Texto Constitucional, ao assegurar como cláusula pétrea que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI). Ora, ao estabelecer o direito fundamental ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, o poder constituinte originário privilegiou a estabilidade das relações jurídicas ou administrativas, ou seja, perenizou o direito à segurança jurídica, erigido a princípio e à cláusula pétrea. Também não pode passar ao largo a expressa previsão desse princípio no art. 2º, da Lei nº 9.784/1999. Ao estabilizar as relações jurídicas ou administrativas, a segurança jurídica impõe destaque a alguns pontos, como, por exemplo: irretroatividade da lei ou de interpretação; boa-fé nas relações jurídicas. A segurança jurídica impede que interpretações ou mudanças legislativas alterem relações jurídicas já constituídas sob a égide da hermenêutica aplicada ao tempo de suas concretizações ou em conformidade com a legislação aplicável à época. Assim, a segurança jurídica privilegia a irretroatividade da lei ou de interpretação, que, de certa forma, faz valer o brocado tempus regit actum, que, em tradução livre pode ser compreendido como “tempo rege o ato”. É importante registrar que a lei ou a interpretação podem ser alteradas. O que é defeso, segundo o princípio da segurança jurídica, é sua retroatividade para alcançar as relações jurídicas ou administrativas já constituídas124. Mais uma vez com a doutrina sempre atual de Canotilho, merecem destaque seus ensinamentos sobre segurança jurídica, nos seguintes termos125: O homem necessita de segurança para conduzir, plani�car e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios - segurança jurídica e protecção da con�ança - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de con�ança como um subprincípio ou como uma dimensão especí�ca da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a protecção da con�ança se prende mais com as componentes subcjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança jurídica também acena na boa-fé das relações jurídicas estabelecidas com o Estado. A interdisciplinaridade que norteia o Subsistema Direito Administrativo, integrante de um sistema maior, o Sistema Direito, permite que se valha do Código Civil126, a �m de reconhecer a boa-fécomo elemento integrante dos negócios jurídicos. A Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999, arts. 2º, IV, e 4º, I e II127) também estabelece a boa-fé como de interesse e de observância tanto pela Administração quanto pelo particular que com ela se relacione, ou seja, a boa-fé há de ser recíproca entre Administração e administrado. A inobservância da boa-fé, dentro da segurança jurídica pretendida pelo Estado e pelo particular, permite asseverar a existência de improbidade administrativa ou particular, ambas repudiadas por todo o ordenamento jurídico. Da segurança jurídica, também decorre a prescrição128 para a Administração Pública rever seus próprios atos ou para o Judiciário dizer o Direito ao caso que lhe seja submetido. De acordo com a Lei de Processo Administrativo (art. 54), a Administração Pública tem o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para anular os atos administrativos com efeitos favoráveis aos respectivos destinatários, prazo esse contado a partir de sua prática, ressalvada a comprovada má-fé. Dessa forma, o princípio da segurança jurídica, além de ser um dos sustentáculos do Estado de Direito, visa proporcionar estabilidade nas relações jurídicas no âmbito administrativo ou judicial. 11.21 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Mais uma vez com subsídio na teoria do ato administrativo, a motivação consiste em requisito de constituição e validade. Uma vez insubsistente a motivação do ato, ainda que discricionário, insubsistente será o ato. A motivação é comando obrigatório às decisões proferidas pelo Poder Judiciário, nos termo do Texto Constitucional129, 130. Não diferente, os atos administrativos também devem ser motivados sob pena de invalidade. O princípio da motivação também privilegia o princípio do devido processo legal, na medida em que permite ao destinatário do ato conhecer os motivos que levaram a Administração a criar, transformar ou extinguir um direito que lhe afete. Os atos administrativos hão de ser devidamente fundamentados, sob pena de nulidade. Ao se exigir motivação dos atos administrativos, garante-se ao responsável pelo ato �scalizado pelo Sistema Contencioso Administrativo o conhecimento da fundamentação pela Administração. Assim, cônscio dessa motivação, a pessoa que teve um ato administrativo que atinja algum direito subjetivo pode socorrer-se dos remédios processuais cabíveis para ver prestada a tutela administrativa ou jurisdicional em face de lesão ou ameaça a direito que tenha sofrido, a �m de desconstituir a motivação ensejadora do ato contra o qual se insurge e, consequentemente, do ato que lhe tenha sido desfavorável. A inexistência de motivação dos atos praticados administrativamente, como, por exemplo, por uma CPI (aqui em amplo sentido do contencioso administrativo) não subsiste em face de demanda junto ao Supremo Tribunal Federal131. Também a lei que regula a ação popular (Lei nº 4.717/1965) estabelece que são nulos os atos praticados pelas pessoas que especi�ca quando lesivos aos respectivos patrimônios em razão da inexistência dos motivos que os fundamentaram. A motivação consiste, pois, em pressuposto de validade jurídica dos atos administrativos, sob pena de nulidade a ser declarada pela própria Administração ou pelo Poder judiciário. 11.22 PRINCÍPIO DA NÃO OBRIGAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA CONTRA SI O conjunto probatório produzido no âmbito do Direito Administrativo há de observar o limite da legalidade na produção de provas, ou seja, não são admitidas provas produzidas por meio de coação ou qualquer outro meio ilícito. Acerca das provas obtidas ilicitamente, bem como sobre a não obrigação de produção de provas contra si, Paulo Rangel assim leciona132: A prova obtida por meios ilícitos enquadra-se na categoria da prova vedada, que, se admitida e valorada pelo juiz em sua sentença, acarretará a nulidade da mesma. Por tal motivo, por exemplo, entendemos que a testemunha (isso mesmo a testemunha), em processo criminal [ou administrativo], pode (e deve) se recusar a falar sobre aquilo que irá incriminá-la em processo criminal [ou administrativo] futuro, pois, não obstante sua condição de testemunha no processo em que presta depoimento (art. 342 do CP), isso não lhe priva dos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Carta Maga e o direito de não produzir prova contra si mesmo (art. 8, item 2, alínea g, da Convenção Americana dos Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica) é um deles. O princípio da não produção de provas contra si permite, por exemplo, ao acusado, ao indiciado, permanecer silente ante perguntas que possam, no presente ou no futuro, repercutir contra si mesmo. Esse é o Entendimento do Supremo Tribunal Federal ao analisar o Habeas Corpus 79812/SP (DJ de 16.2.2001, p. 21), de relatoria do Ministro Celso de Mello, que possibilitou a uma testemunha permanecer silente em comissão parlamentar de inquérito, no âmbito administrativo, a �m de eventualmente não produzir provas contra si: EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PRIVILÉGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO - DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER INDICIADO OU TESTEMUNHA - IMPOSSIBILIDADE DE O PODER PÚBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM EXERCE, REGULARMENTE, ESSA PRERROGATIVA - PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO. O privilégio contra a autoincriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz Direito Público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especí�ca razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados de�nitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. Nesse sentido, nenhuma pessoa, testemunha ou investigado, tem o dever de produzir prova contra si, motivo por que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência sobre a possibilidade de que essa pessoa permaneça em silêncio durante os questionamentos realizados tanto no Sistema Direito Administrativo quanto no Sistema de Jurisdição Única. 11.23 PRINCÍPIO DA ISONOMIA O princípio da isonomia vai além de qualquer ramo do Direito, como, por exemplo, Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Civil, pois sua estatura é constitucional, nos termos do caput do art. 5º, o que faz com que seja de observância obrigatória por todo o ordenamento jurídico. No plano constitucional o princípio da isonomia ou da igualdade pode ser extraído de seu art. 5º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. A parte �nal desse dispositivo já acena que não há igualdade no sentido de tratar todos de forma igual. O princípio da isonomia possui grande carga axiológica de equidade social, em que não se deve tratar todo mundo igualmente, mas no sentido de que a Administração Pública deve “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”, na célebre concepção de Aristóteles. Tratar todas as pessoas com a mesma medida ou sem qualquer desnívelpode ensejar �agrante violação ao princípio da isonomia, uma vez que são necessários tratamentos diferenciados com o objetivo de se alcançar a equidade social identi�cada nesses desníveis. A desigualdade está presente em todas as pessoas. A constatação das desigualdades não pode ensejar silêncio do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário, mas sim atuações tempestivas e necessárias de forma a minimizarem os efeitos dessas desigualdades, a �m de se alcançar uma sociedade social, justa e equilibrada. Acerca desse princípio, deve-se colacionar doutrina de José Afonso da Silva, nos seguintes termos133: A justiça formal consiste em “um princípio de ação, segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma”. Aí a justiça formal se identi�ca como a igualdade formal. A justiça concreta ou material seria, para Perelman, a especi�cação da justiça formal, indicando a característica construtiva da categoria essencial, chegando-se às formas: a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo seus méritos; a cada um a mesma coisa. Porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais, do que se extrai que a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar a injustiça (..). Acerca do princípio da isonomia, deve-se também colacionar lição de Ruy Barbosa, nos seguintes termos134: A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade �agrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. Assim, o princípio da isonomia consiste em tratar de forma igual os que se encontrem na mesma situação e de forma desigual os que se encontram em situações distintas, a �m de que se obtenha a equidade social identi�cada nas diferenças existentes entre as pessoas. No Direito Administrativo, mencione-se que esse princípio é de observância obrigatória, por exemplo, na realização de concursos públicos, bem como nas licitações realizadas pela Administração Pública que envolvam microempresas e empresa de pequeno porte. 11.24 PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE O princípio da colegialidade, decorrente do duplo grau de jurisdição, consiste no dever de determinada deliberação ser proferida por um órgão colegiado, conforme expressa previsão legal ou até mesmo em determinadas situações em que o relator submete o feito ao colegiado, quando poderia deliberar monocraticamente, a �m de obter mais estabilidade e segurança jurídica. O sentido teleológico desse princípio é possibilitar maior segurança jurídica nas decisões a serem proferidas, pois o objeto da ação ou do recurso será necessariamente analisado pelos respectivos membros. É de se registrar que as decisões reiteradas do colegiado acabam por criar jurisprudência sobre o tema decidido reiteradamente da mesma forma, pois elas preponderam mesmo em face de entendimento diverso de algum de seus membros, o que implica decisão por maioria. Ademais, é possível que um membro do colegiado vote contra suas próprias convicções, em face de decisões reiteradas sobre o assunto pelo Colegiado, oportunidade em que poderá avocar o princípio da colegialidade para votar contra suas convicções. Nada obsta, contudo, que o relator apresente declaração de voto com os fundamentos jurídicos que ente devam prevalecer, mesmo com discordância do entendimento do colegiado, pois suas decisões devem observar o livre convencimento motivado. Não é demais recordar que o magistrado está vinculado135, por força da Constituição Federal, às decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (art. 102, § 2º, com redação dada pela EC nº 45/2004), bem como às súmulas vinculantes136 (art. 103-A, com redação dada pela EC nº 45/2004). 11.25 Princípio do duplo grau de jurisdição - administrative review O princípio do duplo grau de jurisdição, também conhecido no âmbito administrativo como administrative review, consiste na possibilidade assegurada às partes de submeterem matéria já apreciada e decidida pelo juízo originário a novo julgamento por órgão hierarquicamente superior. O princípio do duplo grau de jurisdição visa paci�car e estabilizar decisão proferida por juízo ou órgão inferior, ou reformar a decisão recorrida para também se alcançar essa paci�cação e estabilização jurídicas, em privilégio ao Estado de Direito. 11.26 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL A norma legal estabelece os recursos a serem interpostos no âmbito administrativo ou judicial, conforme o caso, o que implica reconhecer rol taxativo nas possibilidades recursais. Nesse sentido, para cada deliberação contra a qual se insurge o interessado, deve haver um recurso especí�co para atacar o mérito recorrido. Entretanto, no âmbito administrativo, sem prejuízo das normas que regem sua atividade, também são observados os princípios do formalismo moderado e da verdade material ou real. Daí por que, quando o recorrente no âmbito administrativo interpõe um recurso em vez de outro, é possível o órgão competente para analisar sua admissibilidade e mérito conhecer de recurso diverso, quando preenchido pelo menos o requisito da tempestividade do recurso apropriado à espécie e certa dúvida acerca da espécie recursal cabível no caso concreto. O princípio da fungibilidade recursal consiste no conhecimento de recurso diverso daquele cabível para reformar a deliberação recorrida, quando tempestivo. Acerca da aplicação do princípio da fungibilidade recursal no âmbito do TCU, impõe-se colacionar e comentar dois precedentes. O primeiro diz respeito ao Acórdão nº 2792/2019/TCU-Plenário, de relatoria da Ministra Ana Arraes, publicado in Ata nº 45/2019-Plenário, cujo excerto do sumário é reproduzido in verbis: O princípio da fungibilidade recursal somente se aplica quando houver dúvida razoável acerca da espécie recursal cabível e quando o recurso impróprio tenha sido interposto dentro do prazo do recurso próprio. Dois requisitos foram consignados pela Relatora: i) razoável dúvida acerca da espécie recursal e ii) interposição do recurso impróprio dentro do prazo do recurso próprio. O segundo refere-se ao Acórdão nº 4124/2019/TCU-Primeira Câmara, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, publicado in Ata nº 18/2019- Primeira Câmara, cujo excerto do sumário é reproduzido in verbis: 1. Estando clara a intenção do peticionário de não interpor recurso, mas apenas de protocolar pedido de reconsideração com o objetivo de solicitar a retratação do juízo a quo, não cabe aplicar o princípio da fungibilidade para conhecer da peça como recurso. 2. O princípio da fungibilidade constitui salvaguarda da parte, sendo sua aplicação incompatível com os casos em que contrarie sua vontade. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal não deve prosperar in malam partem, ou seja, em prejuízo para o recorrente, pois a aplicação desse princípio deve ocorrer em benefício da parte e não em seu malefício. Ainda que em sede de juízo de cognição sumária, caso o relator do feito entenda que o mérito do recurso deverá ser prejudicial ao recorrente, a melhor hermenêutica a ser aplicada ao caso concreto deve ser não conhecer do recurso e consequentemente não analisar o mérito, ou seja, não aplicar o princípio da fungibilidade recursal, a �m de possibilitar à parte a interposição de outra espécie recursal cabível ao caso concreto. 11.27PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO O regular desenvolvimento do processo judicial ou administrativo não pode durar tempo que prejudique a efetiva solução do direito nele envolvido, sob pena de ine�cácia da decisão judicial ou administrativa a ser proferida. A Constituição Federal, por meio da alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (art. 5º, LXXVIII), estabeleceu que a todos são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, nos âmbitos judicial e administrativo, a erigir o princípio da razoável duração do processo a garantia fundamental, petri�cada pelo poder constituinte. 11.28 PRINCÍPIO DA HIERARQUIA FEDERATIVA Com a Constituição de 1891, foi estabelecido o modelo federativo que é mantido até os dias de hoje, nos termos do art. 1º da Carta Magna de 1988, assim descrito: «A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...)». Já a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 18, da Constituição Federal, “compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. Nesse sentido, pode-se compreender que o Brasil possui quatro espécies de entes federados: União, estados, Distrito Federal e municípios, porém autônomos e sem qualquer tipo de subordinação entre eles. Nesse sentido, não há hierarquia entre os entes da Federação. Porém, existem competências que são atribuídas a cada ente, nos termos �xados pela Constituição Federal de 1988. Ainda que não exista hierarquia entre os entes da Federação, existem algumas normas que estabelecem o princípio da hierarquia federativa ou da hierarquia verticalizada, que passam a ser mencionadas, dentre outras possibilidades. Princípio da hierarquia federativa ou da hierarquia verticalizada consiste na prerrogativa de que dispõe a União sobre estados, Distrito Federal e municípios; os estados sobre municípios. A Constituição Federal, ao estabelecer as atribuições da União no âmbito da competência legislativa concorrente para expedir normas gerais, e que eventual legislação estadual terá caráter complementar e não poderá contrariar lei federal, estabelece a observância do princípio da hierarquia federativa nesse caso. A Lei nº 14.133/2021, ao prever em seu art. 43, § 1º, que é “permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico o�cial”, acena também no sentido da observância desse princípio na hipótese mencionada. Nas hipóteses de intervenção do Estado na propriedade, principalmente no que diz respeito à desapropriação, servidão administrativa e tombamento de ofício, veri�ca-se que a União poderá valer-se desses institutos sobre bens públicos estaduais, distritais ou municipais; os estados, sobre bens municipais. Contudo, o sentido inverso não se admite, o que con�rma o princípio da hierarquia federativa nessas hipóteses. 90 Fonte: http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf. 91 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 132. 92 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 132. 93 Decreto-Lei nº 4.657/1942, com redação dada pela Lei nº 12.376/2010. 94 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 25ª ed., 2008, pp. 942/943. 95 Idem. 96 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 3ª ed., 1999, pp.1087/1088. 97 Apud COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2007, p. 74. 98 Apud COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2007, pp. 76/77. 99 O princípio da e�ciência passou a ter estatura constitucional expressa a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, que alterou o caput do art. 37, introduzindo esse princípio. 100 Decreto-Lei nº 4.657/1942 e posteriores alterações. 101 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 5ª, ed., 2008, pp. 93/94. 102 SILVA, Virgílio Afonso Direito. Administrativo Direitos Fundamentais Conteúdo Essencial, Restrições e E�cácia. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.50. 103 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, �nalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e e�ciência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) II - atendimento a �ns de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei. (Grifou-se.) 104 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva: 2007, pp. 602/603. 105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 38ª ed., 2002, p. 25. 106 O art. 276 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, ao regulamentar o art. 45, da Lei nº 8.443/1992, assim disciplina concessão de medida cautelar nos processos de sua competência: Art. 276. O Plenário, o relator, ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI, o Presidente, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ine�cácia da decisão de mérito, poderá, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, com ou sem a prévia oitiva da parte, determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992. (Grifou-se.) § 1º O despacho do relator ou do Presidente, de que trata o caput, será submetido ao Plenário na primeira sessão subsequente. § 2º Se o Plenário, o Presidente ou o relator entender que antes de ser adotada a medida cautelar deva o responsável ser ouvido, o prazo para a resposta será de até cinco dias úteis. § 3º A decisão do Plenário, do Presidente ou do relator que adotar a medida cautelar determinará também a oitiva da parte, para que se pronuncie em até quinze dias, ressalvada a hipótese do parágrafo anterior. § 4º Nas hipóteses de que trata este artigo, as devidas noti�cações e demais comunicações do Tribunal e, quando for o caso, a resposta do responsável ou interessado poderão ser encaminhadas por telegrama, fac-símile ou outro meio eletrônico, sempre com con�rmação de recebimento, com posterior remessa do original, no prazo de até cinco dias, iniciando-se a contagem do prazo a partir da mencionada con�rmação do recebimento. § 5º A medida cautelar de que trata este artigo pode ser revista de ofício por quem a tiver adotado. 107 Não há desconsiderar uma intercessão entre o princípio da formalidade e do devido processo legal, no que tange ao princípio da igualdade processual. Acerca desse tema, assim se manifestou o Ministro Luiz Fux (STF), nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 648.629 - Rio de Janeiro (publicado no DJe 69, de 8.4.2014): “A isonomia é um elemento ínsito ao princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da CRFB), do qual se extrai a necessidade de assegurar que as partes gozem das mesmas oportunidades e faculdades processuais, atuando sempre com paridade de armas, a �m de garantir que o resultado �nal jurisdicional espelhe a justiça do processo em que prolatado. Doutrina (FERNANDES, Antonio Scarance.
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