Filosofia do Direito: Conceitos Fundamentais

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1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
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Filosofia do 
Direito 
Professor Douglas Azevedo 
 
1ª FASE XXXIV EXAME 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
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Olá, Alunos! 
A filosofia do direito é fundamental para 
nossa compreensão crítica do fenômeno 
jurídico, além de ser 02 acertos quase que 
garantidos na sua prova. Não a deixe de 
lado, viu?! Bons estudos! 
Douglas Azevedo @prof.douglasazevedo 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
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1. A importância da filosofia do direito e Grécia Antiga ................................................... 4 
2. Idade Média e Estado Moderno ......................................................................................... 12 
3. Modernidade .......................................................................................................................... 15 
4. Contratualismo .....................................................................................................................19 
5. Kant e utilitarismo ............................................................................................................... 23 
6. Positivismo ............................................................................................................................ 28 
7. Demais autores .................................................................................................................... 38 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1ª FASE OAB | XXXIV EXAME 
Filosofia do Direito 
Prof. Douglas Azevedo 
 
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso extensivo para a 1ª 
Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-
se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. 
 
Bons estudos, Equipe CEISC. 
Atualizado em setembro de 2021. 
 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
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1. A importância da filosofia do direito e Grécia Antiga 
Prof. Douglas Azevedo 
@prof.douglasazevedo 
1.1. A importância da filosofia do direito 
 
Antes de adentramos nos temas cobrados na prova da OAB, é importante 
entendermos o que é a filosofia do direito. Antes, contudo, devemos entender o que 
é a própria filosofia. De modo sucinto, filosofia é uma espécie de sistematização do 
pensamento, tendo como base a razão humana. É, também, uma forma de 
enfrentamento direto da realidade em que vivemos. Ora, sempre que “filosofamos” 
acerca de alguma coisa, estamos, de certa forma, a questionando. 
A filosofia, por sua vez, possui objetos, ou temas gerais, sobre os quais se 
debruça. A política, a ética, a estética, as questões teológicas e, claro, o direito. 
Portanto, temos a filosofia do direito como uma das áreas de análise da filosofia, e 
não como um método independente e autônomo. Vários dos autores que 
trabalharemos a seguir possuem uma base de pensamento filosófico (um método) e, 
entre os diversos objetos estudados, temos o direito. Quer dizer, os gregos possuem 
um entendimento do direito dentro de sua filosofia, ao passo que autores 
contemporâneos têm a sua compreensão sobre o tema. Imprescindível, para 
prosseguirmos, compreender a distinção entre filosofia do direito, teoria geral do 
direito e pensamento jurídico. 
A filosofia do direito vai se preocupar com os grandes temas da experiência 
jurídica, por exemplo, aquelas perguntas que parecem simples, mas são 
extremamente complexas de se responder e bem mais abstratas, como O que é o 
direito? O que é a justiça, ou melhor, esta sentença, ou ainda esta lei, é justa? 
Percebam que as respostas vão variar conforme o autor abordado e seu método 
filosófico. Alguns vão aproximar o direito da moral; outros, da política, econômica 
etc. Seu objeto, portanto, é histórico, pois muda conforme as concepções de 
determinada época. 
Com a modernidade e o surgimento dos ordenamentos jurídicos estruturados e 
codificados, teremos o surgimento da teoria geral do direito – a qual vai se debruçar 
não sobre casos concretos da aplicação jurídica do cotidiano, mas sobre questões de 
ordem um pouco mais geral, como técnicas jurídicas (qual norma aplicar quando há 
uma colisão entre regras, por exemplo). Em alguns pontos, a teoria geral do direito 
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muito se aproxima da filosofia, sendo difícil estabelecer uma distinção, mas notem 
que a primeira é ainda muito mais geral e abstrata, preocupando-se com a 
fundamentação do direito como um todo, e não com questões referentes a sua 
aplicação. Já o pensamento jurídico, este ensinado nas graduações, aborda aspectos 
bem menos gerais, preocupando com questões de ordem prática – a aplicação de 
leis no caso concreto, por exemplo. 
Como aplicadores do direito, imperioso que nossa análise não fique restrita tão 
somente às leis que aplicamos diariamente, mas que sejamos capazes de 
compreender o fenômeno jurídico dentro de sua complexidade e de suas relações 
com outras áreas do saber. A construção desta base crítica e questionadora 
demanda que o jurista conheça a tradição filosófica já desenvolvida por grandes 
nomes, pois esta etapa mostra-se fundamental para a consolidação das bases por 
meio das quais poderemos elaborar nossa crítica. O que apresentaremos neste 
capítulo, portanto, não é um ensaio sobre filosofia do direito, mas sim um ensaio 
sobre a história da filosofia do direito, abordando nomes fundamentais para a 
consolidação do fenômeno jurídico atual. 
 
1.2 Grécia Antiga 
1. 2.1 OS SOCRÁTICOS 
Este conjunto de autores leva este nome em razão do alinhamento de sua 
filosofia com a de Sócrates, responsável por uma completa mudança nos temas 
debatidos até então ou, como se diz, Sócrates tirou a filosofia dos céus e a trouxe 
para dentro da casa das pessoas. Antes de Sócrates, a principal questão debatida 
pelos filósofos era cosmológica e metafísica – como surgiu o mundo, as leis da 
natureza etc., e, em seguida, passou a se debater a humanidade e suas relações 
sociais, trazendo temas como justiça, política e ética para o debate. Elemento 
essencial para se compreender este período reside na relação sujeito – pólis (cidade), 
isto é, o indivíduo do período era parte de uma coletividade, e é neste meio em que 
vai residir a tônica da filosofia do direito deste período. 
 
1.2.2 SÓCRATES 
Para entendermos o direito em Sócrates, devemos compreender o ser humano 
dentro do seu caráter político, quer dizer, do humano como membro de uma 
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sociedade. Há, portanto, um grande respeito às instituições jurídicas e à própria 
pólis. 
Não obstante, a grande crítica de Sócrates advém do fato de as decisões 
políticas e jurídicas serem deliberadas e estabelecidas por meio da retórica e do 
convencimento, e não da busca da verdade. Condenado à morte pelas instituições 
da época, Sócrates aceita sua pena e, em contraste, toda a pólis percebe a injustiça 
da sentença. Com isso, o filósofo afirma seu ponto: a existência de uma noção de 
justiça pautada na razão muito maior do que aquela estabelecida pela retórica e o 
convencimento, sem a preocupação com uma busca pela essência das coisas. 
 
1.2.3 PLATÃO 
Platão, em sua obra A República, trabalha a ideia de justiça, direito e política na 
pólis (cidade) grega; contudo, a concepção do justo do filósofo é muito diferente das 
atuais, o que pode gerar um estranhamento. Em primeiro lugar, há uma grande 
aproximação da noção de justiça com a de direito (ao passo que hoje em dia 
separamos as leis por vigentes ou não vigentes), assim, estamos ampliando o 
conceito, associando-o às noções de política e virtude. 
Aqui, contudo, Platão critica a democracia, a mesma que condenou seu mestre, 
Sócrates, à morte. Os fundamentos são justamente no sentido de que não são os 
mais sábios que elaboram as leis e tomam as decisões políticas, mas sima maioria – 
ocorrendo aqui um afastamento do justo. Ora, quem deveria, então, governar? Platão 
responderá: que os filósofos sejam os reis, ou que os reis sejam filósofos. 
Retornando à questão da justiça, Platão entende que esta deve ser algo interno. 
Assim, traça uma interessante analogia: o indivíduo é justo quando as partes que o 
compõem (razão, espírito e apetite) estão em harmonia, obedecendo à razão. 
Somente assim o sujeito age com justiça. Do mesmo modo, uma cidade só é justa 
quando as partes que a compõem atuam de forma harmoniosa: os filósofos 
governando, os mais fortes atuando como guardiões e os demais atuando como 
produtores. O pleno funcionamento ordenado, no qual cada um exerce sua função 
conforme sua aptidão resulta na cidade justa. 
Há, portanto um deslocamento interessante: a justiça não está só nos 
indivíduos, mas deve ser entendida dentro da lógica da pólis, adquirindo uma aresta 
social. Se há injustiça na sociedade, os indivíduos não estão dela alheios. Hoje 
associamos a justiça ao sujeito – “tal pessoa é justa” ou “tal pessoa praticou um ato 
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justo”. Em nosso âmago pessoal, todos somos justos, e a sociedade que é injusta. Tal 
ideia é totalmente contrária aos escritos de Platão. 
 
1.2.4 ARISTÓTELES 
Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles complementa sua teoria política (na 
qual política é a arte de bem governar a pólis) com sua teoria ética, a qual apresenta 
um caminho para o pleno desenvolvimento e a boa vida em sociedade. Isto porque 
concebe o homem como animal político, ou seja, afirma que a espécie humana só 
difere dos animais no momento em que se encontra em relação com seus 
semelhantes. Inclusive vale aqui ressaltar que o surgimento da cidade grega (a pólis) 
é um dos principais fatores que possibilitou o nascimento da filosofia ocidental, vez 
que o homem poderia acumular riquezas e viver de forma ociosa, tendo assim tempo 
para pensar e refletir sobre as questões da vida. 
Para Aristóteles, todas as ações humanas possuem uma finalidade (logo, 
teleológica), isto é, a eudaimonia, traduzida como a felicidade ou o sumo bem. Para 
se chegar até essa felicidade, é preciso seguir o caminho racional das virtudes, 
entendidas como o meio-termo ou a mediana entre dois vícios (de excesso e de 
insuficiência. Ex.: coragem é equilíbrio, covardia é insuficiência e temeridade é 
excesso). Fala o autor, ainda, do hábito virtuoso e do exercício da razão, ou seja, as 
virtudes são aprendidas por meio do hábito, da repetição. 
Ser moderado com minhas paixões = ser virtuoso e ser moderado nas minhas 
ações com o outro = justiça. Entre as virtudes, a justiça é a mais elevada, pois se 
estende ao próximo – é a própria excelência moral, estando presente em todas as 
outras virtudes – é universal. 
Justiça, por sua vez, é dividida pelo autor em duas categorias: 
1) A justiça lato sensu seria o princípio geral que possibilita a convivência social. 
É a ideia de seguir a lei. Aqui, temos de fazer uma ressalva importante: Aristóteles 
entendia a lei dentro de uma construção ética no seio da pólis; logo, a lei seria justa. 
Uma lei ruim não pode sequer ser considerada uma lei. 
2) Já a justiça stricto sensu refere-se apenas a determinadas ações previstas 
pela lei. Esta se divide também em duas: 
a) Justiça distributiva: se dá no âmbito da distribuição de honrarias ou bens 
públicos (benefícios). Por exemplo: quem exerce uma atividade mais complexa deve 
receber mais. As pessoas consideradas iguais recebem quantidades iguais das coisas 
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a serem repartidas. As pessoas consideradas desiguais recebem porções desiguais 
das mesmas coisas. Assim, constitui ato justo tratar igualmente as pessoas iguais e, 
também, justo tratar desigualmente pessoas desiguais (ex.: é justo um filho receber 
mais mesada do que outro caso tenha feito tarefas). Igualdades de razões – razões 
proporcionais ao mérito. 
b) Justiça corretiva: as pessoas são tratadas conforme o princípio da igualdade 
no sentido absoluto da palavra. Na busca da correção da perda em relação ao ganho, 
a justiça corretiva (ou comutativa) não se preocupa com a qualidade das pessoas em 
questão, mas sim com o dano causado. Ideia de um para um. Ex.: se furtou alguém, 
devolver na igual medida. Lógica de igualdade absoluta: 1 por 1. A ideia é reparar o 
prejuízo ou garantir a obrigação, podendo ser ela voluntária (contrato) ou involuntária 
(um furto). 
* Para todos verem: esquema 
 
 
Alguns cuidados acerca dos conceitos de justo: quando abordamos as justiças 
em sentido estrito de Aristóteles, temos de considerar que o justo só se aplica 
àqueles que estão em situações semelhantes. Como o próprio autor diz, pessoas 
livres e proporcionalmente ou aritmeticamente iguais: assim, não se fala em justiça 
quando, competindo por uma vaga, temos um adulto e uma criança de 10 anos, por 
exemplo. A justiça na lógica proporcional ocorre no âmbito dos semelhantes. Ou 
seja, entre os cidadãos da pólis – os homens, maiores de 21 anos e nascidos em 
Atenas, excluindo mulheres, crianças e escravos. O justo acaba sendo uma medida 
da elite política da época. 
Outro ponto relevante é entender a justiça como uma virtude tanto em 
potencial como na prática. Sobre este último aspecto, vale lembrar a ideia do meio-
termo: a análise de cada caso revelará o meio-termo adequado para a ação justa. 
Vale destacar ainda outros dois conceitos de justo para Aristóteles: 
Justiça
Justiça lato 
sensu
Justiça 
stricto sensu
Justiça 
distributiva
Justiça 
corretiva
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1) Justiça politica: melhor forma de organizar uma cidade / fazê-la funcionar 
bem → todos serem felizes. 
2) Equidade: perceber a necessidade de se buscar uma solução adequada ao 
caso concreto que não está na lei, que é limitada ao seu conteúdo – uma ideia de 
direito natural, ou seja, compreender a natureza das coisas dentro de um caso 
concreto (as partes, circunstâncias etc.). Em poucas palavras: regular e preencher 
lacunas; melhorar o justo na aplicação do caso concreto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Platão: conceito de justiça tanto no âmbito individual como social está associado a 
uma ideia de harmonia; as partes que compõem o indivíduo e a cidade funcionando 
em perfeita sintonia. 
Aristóteles: associar a virtude ao conceito de meio termo, de equilíbrio, sendo a 
justiça a mais elevada de todas as virtudes. Ainda sobre a justiça, lembrar que 
Aristóteles a divide em: 1) justiça em sentido amplo (seguir as leis da cidade); 2) justiça 
 d ( d b ) 
 
Justiça na Grécia Antiga 
RESUMINDO 
https://m.soundcloud.com/user-204974449/douglas-azevedo-filosofia-do-direito-justica-na-grecia-antiga/s-bdrOZlR4aQ9?in=user-204974449/sets/filosofia-do-direito-prof-douglas-azevedo-oab-anual/s-YU9QX8h9MoI�
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FIQUE LIGADO NA PROVA! Veja como tem 
sido abordado o tema em um vídeo que 
comenta a questão. 
* Para todos verem: figura de vários livros 
 
QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES 
 
01. (FGV | 2020 | XXXI) Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los 
assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir 
injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter 
demasiado pouco. 
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973. 
Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a 
diferencia daquilo que é injusto. Assinale a opção que define aquilo que, nos termos 
do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude. 
A) Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, 
e sim porque se relaciona com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se 
relaciona com os extremos. 
B) Uma maneira de proteger aquilo que 
é o mais convenientepara o mais forte, 
uma vez que a justiça como produto do 
governo dos homens expressa sempre 
as forças que conseguem fazer valer 
seus próprios interesses. 
C) O cumprimento dos pactos que 
decorrem da vida em sociedade, seja 
da lei como pacto que vincula todos os 
cidadãos da cidade, seja dos contratos 
que funcionam como pactos 
celebrados entre particulares e 
vinculam as partes contratantes. 
D) Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável 
para toda e qualquer pessoa e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a 
máxima de tua ação devesse tornar-se, por meio da tua vontade, uma lei universal”. 
 
 
 
https://www.youtube.com/watch?v=9rf_7BEGTHs&feature=youtu.be�
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FIQUE LIGADO NA PROVA! Veja como tem 
sido abordado o tema em um vídeo que 
comenta a questão. 
02. (FGV | 2019 | XXIX) Mas a justiça não é a perfeição dos homens? 
PLATÃO, A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993. 
O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do Direito. Há uma antiga 
concepção segundo a qual justiça é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, 
Platão, em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção. 
Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor explica a razão pela qual 
Platão realiza essa crítica. 
A) Platão defende que justiça é apenas uma maneira de proteger o que é mais 
conveniente para o mais forte. 
B) A justiça não deve ser considerada algo que seja entendido como virtude e 
sabedoria, mas uma decorrência da obediência à lei. 
C) Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não 
produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana. 
D) Esse é um conceito decorrente exclusivamente da ideia de troca entre 
particulares, e, para Platão, o conceito de justiça diz respeito à convivência na 
cidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
https://www.youtube.com/watch?v=UrI-QXd4tKQ�
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2. Idade Média e Estado Moderno 
Prof. Douglas Azevedo 
@prof.douglasazevedo 
2.1 Idade Média 
 
Período marcado pela forte presença de Deus e da Igreja em todas as esferas 
da vida pública (ética, moral, explicações metafísicas etc.). Num primeiro momento, 
a filosofia seguia os ditames da chamada patrística (os pais da igreja), sobretudo os 
ensinamentos de Santo Agostinho. Só muitos séculos depois, com a escolástica, o 
pensamento filosófico medieval abre mais espaço para uma base filosófica mais 
racional, inspirada em Aristóteles, tendo como principal referência São Tomás de 
Aquino. No período, há de se destacar o jusnaturalismo teológico, quer dizer, o 
homem até pode criar leis, mas estas estão sempre fundadas na figura de Deus. 
 
2.1.1 SANTO AGOSTINHO 
Santo Agostinho faz uma leitura cristã da filosofia de Platão, quer dizer, na 
existência de um mundo ideal e um mundo sensível. Agostinho fala, assim, em uma 
Cidade de Deus, a qual é perfeita; e a Cidade dos Homens, sendo esta imperfeita e 
marcada pelo pecado (dicotomia Ser x Dever Ser). De igual sorte, a lei dos homens 
também é falha, devendo tentar se aproximar da lei de Deus, que é perfeita. E é 
justamente nesta última que se encontra a justiça. Em outras palavras, os homens e 
suas ações terrenas são incapazes de compreender e atingir a justiça; o justo se dá 
somente pela graça divina. Tal lei divina é imutável e se aplica a todos na terra. 
Temos, aqui, uma nova etapa do direito natural: se antes, para os gregos, ele 
se referia à análise da natureza das coisas, flexibilizando o direito diante do caso 
concreto e do momento, com Agostinho fala-se em um direito natural teológico que 
não advém da “natureza”, mas sim de Deus, sendo inflexível e imutável. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
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Todavia, mesmo sendo as leis humanas injustas por natureza, a elas todos 
devem se submeter. Isto porque Agostinho entende que a autoridade existe por um 
desígnio divino. Mesmo injustas, as leis terrenas devem ser aplicadas e seguidas, no 
intuito de se manter a ordem. 
 
2.1.2 SÃO TOMÁS DE AQUINO 
Santo Tomás, por sua vez, faz uma leitura cristã da filosofia de Aristóteles: há 
uma justiça universal estabelecida por Deus (em Aristóteles, era a justiça natural) e 
também utiliza do racionalismo aristotélico, quer dizer, busca explicar a existência de 
Deus com base em deduções lógicas. Há, assim, uma aproximação entre razão e fé – 
a razão melhora a fé, diferentemente de Agostinho, para quem a razão possuía pouca 
importância. Há espaço, portanto, para uma racionalidade da justiça – que, é claro, 
deriva de Deus. 
Em sua Suma teológica, Aquino nos apresenta um tratado sobre as leis – 
sempre voltadas para a ideia de bem comum: 
1) Lei eterna: lei de Deus, perfeita; a lei que tudo rege – o homem não a 
alcança. 
2) Lei divina: intervenções de Deus na história para orientar os homens (ex.: os 
mandamentos) – o homem a alcança por meio da fé. 
3) Lei natural: obra de Deus disposta na natureza, mas o ser humano é capaz 
de captá-la; alcançada pela razão humana. 
4) Lei humana: lei natural que, depois de compreendida pela razão humana, é 
positivada (escrita). 
No tocante à justiça, Tomás de Aquino utiliza as mesmas concepções de 
justiça aristotélicas (justiça distributiva e corretiva). Pode-se reduzir a ideia do “dar a 
cada um o que é seu”. Esta questão, inclusive, já foi cobrada no exame da ordem. 
Tem-se, assim, a justiça geral ou em sentido amplo, a qual é dotada de 
princípios absolutos e estabelecida por Deus, e a justiça particular, que deriva da 
justiça geral e, tal qual em Aristóteles, se divide em justiça distributiva e comutativa. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
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A justiça distributiva também se dá na lógica meritória (igualdade 
proporcional), sendo aquela na qual o Estado daria bens aos indivíduos em uma 
relação vertical. A justiça comutativa, por sua vez, trataria das relações entre 
particulares sem uma relação de subordinação, logo, horizontal e equilibrada 
(igualdade absoluta). 
 
 
 
 
 
* Para todos verem: figura de vários livros 
 
QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES 
 
03. (FGV | 2016 | XX) Na sua mais importante obra, a Summa Theologica, Santo 
Tomás de Aquino trata os conceitos de justiça comutativa e de justiça distributiva de 
Santo Agostinho aproxima seu pensamento de Platão (mundano x ideal) e São 
Tomas de Aquino se aproxima de Aristóteles (razão e fé). Ambos, contudo, podem 
ser vistos como autores ligados ao jusnaturalismo de cunho teológico (Deus é a 
principal fonte do direito). No âmbito da justiça, Aquino se aproxima muito das 
categorias elaboradas por Aristóteles (corretiva e distributiva), aproximando o 
conceito a uma ideia de “dar a cada um o que é seu”. 
Jusnaturalismo teológico e teorias da justiça na Idade Média 
RESUMINDO 
https://soundcloud.com/user-204974449/douglas-azevedo-filosofia-do-4/s-fVnSsdB7uIg?in=user-204974449/sets/filosofia-do-direito-prof-douglas-azevedo-oab-anual/s-YU9QX8h9MoI�
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uma tal maneira, que eles passariam a ser largamente utilizados na Filosofia do 
Direito. 
Assinale a opção que apresenta esses conceitos, conforme expostos na obra citada. 
A) A Justiça Comutativa regula as relações mútuas entre pessoas privadas e a Justiça 
Distributiva regula a distribuição proporcional dos bens comuns. 
B) A Justiça Distributiva destina-se a minorar o sofrimentos das pessoas e a Justiça 
Comutativa regula os contratos de permuta de mercadorias. 
C) a Justiça Comutativa trata da redução ou diminuição das penas (sanção penal) e a 
Justiça Distributiva da distribuição justa de taxas e impostos. 
D) A Justiça Comutativa regula a relação entre súditos e governante e a Justiça 
Distributiva trata das relações entre diferentes povos, também chamadas de direitodas gentes. 
 
3. Modernidade 
Prof. Douglas Azevedo 
@prof.douglasazevedo 
3.1 Modernidade 
Após a Idade Média, com a queda de Constantinopla, em 1453, o pensamento 
filosófico transforma-se de maneira drástica, com o surgimento de novas bases 
epistemológicas e a ampliação dos debates. Num primeiro momento, contudo, 
temos o absolutismo monárquico em seu ápice: rei e estado se confundiam em uma 
só figura. 
Com o passar do tempo, o absolutismo sofre duros ataques e inicia-se uma 
nova forma de pensar, muito influenciada pelo iluminismo. Nunca antes ética, política 
e justiça (temas que flertam diretamente com o direito) foram tão debatidas e 
exploradas. 
 
3.1.1 NICOLAU MAQUIAVEL 
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Maquiavel escreve O príncipe para “ensinar” ao monarca como governar e 
como permanecer no poder. Trata-se, portanto, de um guia sobre como um 
governante deve agir para se manter no poder. Interessante sempre ter em mente o 
contexto no qual o autor estava inserido, isto é, na península itálica do século XVI, 
que era dividida entre diversas cidades-estados muito ricas, porém sem unificação 
política. 
Maquiavel exercia um alto cargo em uma dessas cidades até que o monarca 
acabou sendo destituído em virtude de um golpe de Estado – fato que, como 
mencionado, motiva o autor a escrever sua obra acerca de como se manter no 
poder, tendo como base as experiências do próprio Maquiavel e de suas observações 
do cenário político. 
É um livro que “rompe” com o modelo teocrático até então vigente, pois 
separa a política da moral (“Os fins justificam os meios.”). Trata-se, portanto, do 
primeiro ensaio sobre realismo político, isto é, é um livro que se baseia em dados 
empíricos coletados pelo autor, não em questões metafísicas (como A República, de 
Platão). 
O governante precisa possuir duas características para se manter no poder de 
forma adequada: virtú (inteligência, sagacidade) e fortuna (oportunismo, saber 
converter situações ao seu favor). 
 
3.1.2 ILUMINISMO 
O Iluminismo, por sua vez, afasta as ideias cristãs e deterministas do 
pensamento filosófico, proporcionando, igualmente, grandes avanços em termos de 
racionalidade. 
 
3.1.3 MONTESQUIEU 
O autor aponta, em seus estudos, os tipos de governo e em qual princípio se 
baseiam: despotismo (medo)/República (virtude)/Monarquia (honra). Quanto a este 
último, trata-se, contudo, de uma monarquia regida por leis. Esse modelo defendido 
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por ele introduz a ideia de tripartição de poderes, sendo inspirado no inglês. As leis 
decorrem da realidade social e histórica de um povo: não há justo ou injusto, mas sim 
uma situação de adequado naquele contexto. Dentro do contexto da monarquia 
inglesa: liberdade é fazer tudo o que as leis permitem. 
Em O espírito das leis, Montesquieu não parte do pressuposto da existência de 
um Direito natural, inato ao ser humano, captado pela razão. Rejeita esse argumento 
porque as leis de fato não se fundamentam na razão humana; pelo contrário, elas 
derivam de circunstâncias naturais sob a influência de determinados fatores físicos e 
morais. 
Por fim, Montesquieu trabalha com a ideia da separação de poderes, que persiste até 
o modelo atual. Para o pensador, executivo, legislativo e judiciário precisam ser 
órgãos independentes e autônomos, cada um limitando a esfera de atuação do 
outro. Com isso, evitar-se-iam a centralização do poder e os eventuais abusos. 
 
 
 
 
 
 
 
Entendendo o contexto da modernidade 
https://soundcloud.com/user-204974449/douglas-azevedo-filosofia-do-3/s-yiirRnaoyJr�
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* Para todos verem: figura de vários livros 
 
QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES 
 
04. (FGV | 2017 | XXIV) É verdade que nas democracias o povo parece fazer o que 
quer, mas a liberdade política não consiste nisso. 
Montesquieu 
No preâmbulo da Constituição da República, os constituintes afirmaram instituir um 
Estado Democrático destinado a assegurar, dentre outras coisas, a liberdade. Esse é 
um conceito de fundamental importância para a Filosofia do Direito, muito debatido 
por inúmeros autores. Uma importante definição utilizada no mundo jurídico é a que 
foi dada por Montesquieu em seu Do Espírito das Leis. 
Assinale a opção que apresenta a definição desse autor na obra citada. 
A) A liberdade consiste na forma de governo dos homens, e não no governo das leis. 
B) A disposição de espírito pela qual a alma humana nunca pode ser aprisionada é o 
que chamamos de liberdade. 
C) Liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. 
D) O direito de resistência aos governos injustos é a expressão maior da liberdade. 
 
 
A modernidade é marcada, num primeiro momento, pelo absolutismo monárquico, 
fundamentado, essencialmente, na religião: o rei tudo pode pois é o desígnio divino. 
Com o tempo, contudo, tais bases mostram-se insuficientes e novas respostas 
começam a ser buscadas. Gradualmente, os ideais iluministas ganham volume, 
formando uma nova forma de se pensar a relação entre sujeito e estado, 
inaugurando-se, assim, uma nova ordem. 
RESUMINDO 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
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19 
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4. Contratualismo 
 
Prof. Douglas Azevedo 
@prof.douglasazevedo 
 
Os autores a seguir analisados (Hobbes, Locke e Rousseau) buscam explicar o 
surgimento da entidade estatal ou, mais precisamente, o motivo de os homens 
abrirem mão de parte de sua liberdade, conferindo poderes a um grupo seleto de 
indivíduos – quer dizer, analisam o surgimento dos Estados e as relações de poder. 
Para tanto, todos partem de um mesmo ponto: um Estado de Natureza no qual o 
homem se encontrava antes do surgimento do Estado. 
 
4.1 Thomas Hobbes 
O ponto de partida para Hobbes é o Estado de natureza, quer dizer, um 
momento anterior ao surgimento do Estado e da sociedade. Nesse momento, o autor 
entende que os homens, imbuídos de um forte senso de autopreservação, viviam 
https://www.youtube.com/watch?v=eHUxDBw2sVY&feature=youtu.be�
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
20 
num estado de guerra de todos contra todos, no qual imperava a insegurança e o 
medo, razão pela qual afirmou ser o homem o lobo do próprio homem. 
Para romper esse estado de insegurança, os homens se juntam e, por um ato 
de vontade, celebram o contrato social (que, como contrato celebrado, deve ser 
cumprido), pelo qual transferem seus direitos e liberdades a outro homem, que 
passará a governar todos, criando mecanismos para proteger o direito à vida. 
O Estado, portanto, deveria ser forte e com o poder centralizado; logo, o autor 
defende a ideia de um estado absolutista, pois seria o mais apto a impedir o retorno 
ao Estado de Natureza. Nota-se, pois, que o direito passa a efetivamente surgir após a 
estrutura estatal estar consolidada. 
 
4.2 John Locke 
O Estado de natureza também é o ponto de partida, mas, diferentemente do 
modelo hobbesiano, para Locke o homem tende a ser bom e viver bem. Existem 
alguns direitos no Estado de natureza (direitos naturais), a saber: a vida, a 
propriedade privada, a liberdade. Tem-se, pois, a adoção de uma visão jusnaturalista, 
na qual já existiam direitos na natureza derivados da razão humana, mesmo antes do 
surgimento do Estado. 
O trabalho era o critério para a propriedade de terras. Eventualmente poderia 
haver disputas, configurando um estado de guerra temporário. Seria, portanto, 
interessante haver uma instituição para julgar as disputas, prevenir abusos, punir os 
que descumprem as leis naturais etc. 
Surge, assim, o contrato social e, com o consentimento das partes, há a cessão 
de direitos ao Estado com o intuito de se poder criar as próprias leis,um sistema 
coercitivo e instituir juízes imparciais. A ideia, portanto, é a de melhorar algo que já 
era bom. 
Assim, modelo de governo = democracia representativa; papel do Estado = 
garantia das liberdades individuais. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
21 
Por fim, vale destacar o direito de defesa proposto por Locke. Para o autor, se 
o governo representante não garante à população os direitos de liberdade e a 
propriedade privada, o povo pode contra ele se insurgir. 
 
4.3 Rousseau 
No Estado natural de Rousseau, o homem é bom; ele era solitário (grupo 
familiar, no máximo) e os indivíduos respeitavam a liberdade uns dos outros. O 
eventual crescimento populacional acaba por instituir o chamado Estado de 
sociedade, no qual alguns homens tomam para si propriedade, dando início a uma 
sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos etc. Há, portanto, a 
corrupção do homem pela sociedade. Não há liberdade, pois só alguns fazem as leis. 
O contrato social seria celebrado para se sair desse Estado de sociedade para 
um novo modelo. Para isso, seria necessário romper a alienação inicial dos oprimidos 
e instaurar um modelo de democracia participativa pautada na ideia de vontade geral 
– entendida como o substrato das vontades coletivas; o interesse comum 
“norteando” a sociedade; o que cada homem quer em comum com seus 
semelhantes. 
 
 
 
 
 
 
Conhecendo os autores contratualistas 
https://soundcloud.com/user-204974449/douglas-azevedo-filosofia-do-2/s-OTOhDrVD3Zu�
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22 
 
 
 
* Para todos verem: figura de vários livros 
 
QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES 
 
05. (OAB | FGV | XXI EXAME DE ORDEM) De acordo com o contratualismo proposto 
por Thomas Hobbes em sua obra Leviatã, o contrato social só é possível em função 
de uma lei da natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia de justiça. 
Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta esta lei da 
natureza. 
A) Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. 
B) Dar a cada um o que é seu. 
C) Que os homens cumpram os pactos que celebrem. 
D) Fazer o bem e evitar o mal. 
 
06. (FGV | OAB | XXIII EXAME DE ORDEM) “(...) só a vontade geral pode dirigir as 
forças do Estado de acordo com a finalidade de suas instituições, que é o bem 
comum (...).” Jean-Jacques Rousseau 
Os autores trabalhados neste modulo levam o título de contratualistas, pois sugerem 
que o surgimento do estado se dá mediante a celebração de um contrato: um ato 
de vontade entre as partes. Cada autor, contudo, apresenta propostas diferentes: 
Hobbes, apostando que o senso de autopreservação do ser humano resultaria em 
um estado de natureza violento; Locke apostando que um estado mínimo seria 
necessário para garantir as liberdades; Rousseau entendendo que a sociedade 
corrompe o homem, e que uma nova convenção dever ser iniciada, baseada, 
também, em um contrato social e na ideia da vontade geral. 
RESUMINDO 
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Filosofia do Direito 
 
 
23 
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comenta a questão. 
A ideia de vontade geral, apresentada por Rousseau em seu livro Do Contrato Social, 
foi fundamental para o 
amadurecimento do conceito 
moderno de lei e de democracia. 
Assinale a opção que melhor expressa 
essa ideia conforme concebida por 
Rousseau no livro citado. 
A) A soma das vontades particulares. 
B) A vontade de todos. 
C) O interesse particular do soberano, 
após o contrato social. 
D) O interesse em comum ou o 
substrato em comum das diferenças. 
 
5. Kant e utilitarismo 
Prof. Douglas Azevedo 
@prof.douglasazevedo 
5.1 Immanuel Kant 
Kant era Iluminista, ou seja, buscava romper com a moralidade anterior que 
tolhia a liberdade dos indivíduos. Para tanto, Kant vai tentar elaborar uma teoria da 
moralidade fundada na razão – caráter universal (vale para todo o mundo). 
Em sua obra, Kant aborda a questão da ética da moral, bem como aspectos 
jurídicos e políticos, sobretudo sob a lógica de como orientar nossa ação. Nesse 
contexto é que o autor apresenta os imperativos. Estes (que são os princípios) podem 
ser hipotéticos (inclinações – sede, fome, desejo, etc) como categóricos (baseados 
na razão). Nesses últimos, a ação passa a ser um fim em si mesma – é o certo a ser 
feito, é o puro dever. 
Transcrevendo os imperativos categóricos de Kant temos: 
https://www.youtube.com/watch?v=NS8sApsh2ZQ�
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
24 
“Age de modo que a tua ação possa se tornar uma lei universal.” 
“Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na 
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como 
meio.” 
As coisas possuem preço, as pessoas possuem dignidade. 
Ex.: Por que não mentir? Segundo o imperativo hipotético, alguém pode contar 
uma mentira buscando evitar sofrimento, ou para se livrar de uma situação negativa. 
Pela lógica do imperativo categórico, o indivíduo não deve mentir pois não é o 
correto; é inviável para uma ordem social que as pessoas mintam quando acharem 
que podem o fazer. Logo, o caráter universal – por meio da razão, o ser humano já 
consegue chegar a esta conclusão, não importa em qual cultura ele esteja inserido. 
Outrossim, a ação só estará conforme a moralidade, para Kant, caso eu não minta por 
não querer mentir; se eu não o faço em virtude de minha boa vontade, e não apenas 
por medo de uma punição. Logo, a boa vontade é elemento fundamental na ação 
moral – o indivíduo deve agir daquela forma pois ela é correta, independentemente 
dos fins. 
Em outras palavras, o agente, ao agir, precisa querer o resultado bom, e não 
agir apenas por interesse pessoal. A ação é boa independente dos fins que se 
alcança com ela. Essa boa vontade, portanto, não deve ser afetada pelas inclinações, 
mas sim pela vontade de agir por dever. 
Exemplo de boa vontade: O comerciante que pratica preços justos por receio 
de que, caso cobre valores elevados, acabe perdendo clientes para os concorrentes. 
Embora o resultado seja a prática dos preços justos e em conformidade com os 
demais vendedores, a intenção do comerciante está moralmente maculada, pois não 
o faz pensando ser o certo, seu dever e obrigação, mas tão somente para evitar seu 
prejuízo. Caso esse comerciante exerça preços justos motivado por uma noção de 
dever e obrigação moral, estará, portanto, imbuído de boa vontade. Isso não quer 
dizer que o homem não deva se preocupar com sua felicidade (os imperativos 
hipotéticos), a questão é que esta não pode ser considerada quando a questão 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
25 
permeia a esfera do seu dever moral. É esse agir que nos tornaria, portanto, dignos 
da felicidade. 
A lei, por sua vez, é algo cumprido pelo medo da coação, logo, é externa ao 
indivíduo. A boa vontade, por sua vez, é interna – a vontade de agir de forma ética 
está dentro do próprio sujeito. 
Por fim, temos que, para Kant, a justiça consiste em agir conforme o 
imperativo categórico, pois ao assim fazê-lo, estamos adequando nossa conduta a 
uma máxima universal benéfica para todos. 
 
5.2 Utilitarismo 
O utilitarismo foi uma corrente filosófica pragmática e consequencialista, isto 
é, estava preocupada com o resultado das ações, e não com os meios. Em outras 
palavras, o que importa são os fins obtidos, e não os meios utilizados para se chegar 
até eles. 
 
5.2.1 Jeremy Bentham 
Para Bentham, as ações são boas quando promovem a felicidade (ação 
moralmente correta) e más quando geram infelicidade (moralmente incorreta). Para 
melhor representar a teoria do autor, vale citar o seu princípio da utilidade: toda ação 
deve ser aprovada/rejeitada conforme tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar 
(seu e geral). 
Deve-se, portanto, agir de formaa produzir uma maior quantidade de bem-
estar. Ex.: cinco pessoas estão amarradas em um trilho de trem e uma pessoa em 
outro. Um indivíduo, puxando uma alavanca, pode escolher matar um ou cinco. Pela 
lógica utilitarista, deveríamos sempre escolher poupar cinco vidas, 
independentemente de quem fosse essa uma pessoa a ser sacrificada. 
Bentham trabalha a ideia, portanto, de quantidade de bem-estar/felicidade 
como critério para a justiça. 
5.2.2 John Stuart Mill 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
26 
Trabalha também com a qualidade do prazer, não só a quantidade. 
Em outras palavras, entende que alguns prazeres têm mais valor do que 
outros, como os prazeres do pensamento, do sentimento e da imaginação, que 
resultam da experiência de apreciar a beleza, a verdade, o amor, a liberdade, o 
conhecimento, a criação artística. Assim, por exemplo, se uma grande mansão e uma 
pequena biblioteca estivessem pegando fogo, deve-se salvar primeiro a biblioteca 
por ser mais importante, mesmo que menor. 
Mill também é um crítico da chamada “ditadura das maiorias” – mostra que, 
num modelo democrático, muitas vezes é possível que o interesse de grupos 
majoritários seja prejudicial a grupos minoritários, os quais devem, portanto, ter seus 
direitos resguardados pelo direito (ideia de caráter contramajoritário do âmbito de 
proteção). Ou seja, mesmo dentro do cálculo utilitarista, Mill entende que violar 
direitos de uma minoria é pior para o todo. 
 
 
 
 
 
Utilitarismo: lembrem de associar a ideia de quantidade de felicidade/bem estar 
como critério de validade da ação (individual ou coletiva). Estamos preocupados com 
os fins, não com os meios empregados. Em Kant, temos o contrário: os meios são 
mais importantes que os fins – não posso mentir, por exemplo, mesmo que isso seja 
mais benéfico no final. 
Kant e utilitarismo 
RESUMINDO 
https://soundcloud.com/user-204974449/douglas-azevedo-filosofia-do-1/s-XkfZWCSz0aM�
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27 
 
* Para todos verem: figura de vários livros 
 
QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES 
 
07. (OAB – FGV – XIV EXAME DE ORDEM) O filósofo inglês Jeremy Bentham, em seu 
livro Uma introdução aos princípios da moral e da legislação, defendeu o princípio da 
utilidade como fundamento para a Moral e para o Direito. 
Para esse autor, o princípio da utilidade é aquele que 
a) estabelece que a moral e a lei devem ser obedecidas porque são úteis à 
coexistência humana na vida em sociedade. 
b) aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar 
ou diminuir a felicidade das pessoas cujos interesses estão em jogo. 
c) demonstra que o direito natural é superior ao direito positivo, pois, ao longo do 
tempo, revelou-se mais útil à tarefa de regular a convivência humana. 
d) afirma que a liberdade humana é o bem maior a ser protegido tanto pela moral 
quanto pelo direito, pois são a liberdade de pensamento e a ação que permitem às 
pessoas tornarem algo útil. 
 
08. (FGV | 2014 | XV) Na Doutrina do Direito, Kant busca um conceito puramente 
racional e que possa explicar o direito independentemente da configuração 
específica de cada legislação. Mais precisamente, seria o direito entendido como 
expressão de uma razão pura prática, capaz de orientar a faculdade de agir de 
qualquer ser racional. 
Assinale a opção que contém, segundo Kant, essa lei universal do direito. 
A) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa 
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim, e nunca como meio. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
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B) Age exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se conciliar com 
a liberdade de todos, segundo uma lei universal. 
C) Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, lei 
universal da natureza. 
D) Age de forma que conserves sempre a tua liberdade, ainda que tenhas de resistir à 
liberdade alheia. 
 
6. Positivismo 
Prof. Douglas Azevedo 
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6.1. Positivismo 
Sobre positivismo, vale a pena destacar a escola da exegese, por ser uma das 
pioneiras e por já ter sido diretamente cobrada no exame e também por existirem 
muitos tipos de positivismo, de modo a restar prejudicada aqui uma análise de todas 
as suas particularidades. Vale pontuar, contudo, a ideia central das principais 
correntes: a ideia de direito como ciência, o qual recebe validade quando posto pela 
autoridade competente; logo, direito é aquilo posto pela autoridade competente, não 
o que parece ser mais justo. 
Positivismo exegético é a tentativa de prever todas as condutas humanas nos 
códigos; simples aplicação da subsunção; “juiz boca de lei”, pois apenas identificava 
o fato e aplicava a lei sem qualquer interpretação. Logo, percebeu-se que o modelo 
era insuficiente. 
 
6.1.1. RUDOLF VON IHERING 
Para Rudolf von Ihering, Direito e força se confundiam, porquanto o Direito se 
tornaria vazio, na medida em que desprovido de força. Em outras palavras, o autor 
afirma que o direito precisa possuir mecanismos de coação para ser efetivo; é 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
29 
necessário que existam sanções e todo um aparato que possibilite a implementação 
do direito. 
Outro ponto explorado pelo jurista é a ideia de luta pelo Direito e de o direito 
ser uma força viva (sofre modificações). A paz é o fim que o direito almeja, a luta é o 
meio. Luta dos povos, Estado, classes, indivíduos etc. Assim, os direitos não surgem 
espontaneamente na cabeça dos legisladores, mas precisam sempre ser 
reivindicados pela população. 
Ex.: os movimentos de mulheres que foram às ruas para conquistar o direito 
ao voto no início do século XX. O movimento LGBT, que vem conquistando bastante 
espaço, com a regulamentação da união estável e do casamento entre pessoas do 
mesmo sexo. 
 
6.1.2. HANS KELSEN 
Kelsen abordou o direito como ciência: se existem leis que explicam a 
natureza e são válidas em todo o mundo, o direito também deveria ter validade 
objetiva e uma base universal (notamos aqui uma certa influência kantiana). Este 
aspecto é fundamental na compreensão da obra do autor: a separação do direito 
entre o que ele é na prática jurídica (ser) do que ele é como ciência (dever ser). 
Kelsen não se preocupa em trabalhar o conteúdo do direito, pois este é 
relativo (cada país tem leis diferentes, logo, impossível de se conceber bases 
universalmente validas). Logo, direito não é aquilo que é justo, mas sim o que é posto 
por uma autoridade competente. O que Kelsen verifica ser universal é a estrutura do 
direito; sua manifestação normativa (dever ser); a relação de imputação que busca 
tornar válida/inválida uma conduta, entre outros aspectos. 
A seguir, alguns pontos importantes de sua teoria que aparecem na prova. 
 
6.1.2.1. Modelo escalonado e norma fundamental 
O ordenamento jurídico, para Kelsen, obedece a uma ordem escalonada de 
validade. Quer dizer, as normas inferiores (sentenças, por exemplo) obedecem às 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
30 
normas (leis) e delas adquirem sua validade, recebendo, por sua vez, validade da 
norma superior (a Constituição). 
Assim, o que dá “validade” a um sistema jurídico? Sua Constituição. O que dá 
validade e objetividade a uma Constituição? A constituição anterior. Mas como 
proceder ante esse retorno infinito? Por meio da norma fundamental. 
A norma fundamental é fictícia; pressuposta (pelo intelecto, não pela 
vontade) – sem ela, o retorno infinito só seria explicado por questões alheias ao 
direito. A Constituição, por sua vez, dá objetividade e validade às normas gerais, que, 
por sua vez, darão objetividade e validade às normas individuais. A norma 
fundamental poderia, por exemplo, ser entendida como o comando de que 
“devemos seguir a Constituição Federal”, muito embora istonão esteja positivado em 
nenhum lugar – logo, pressuposta. 
 
6.1.2.2. Moldura e interpretação 
Kelsen aponta existirem duas espécies de indeterminação da lei: 
1) intencional (lei das alternativas a serem escolhidas. Ex.: trabalho 
comunitário ou prestação pecuniária); 
2) não intencional (plurissignificância das palavras). Para enfrentar os limites 
da interpretação, Kelsen imagina a figura de uma moldura de quadro, que representa 
o limite dentro do qual uma interpretação é válida, limite este estabelecido pelas 
próprias normas hierarquicamente superiores. 
A norma superior = moldura (esfera de ação da norma inferior). Há, assim, 
dois momentos: 
1) determinação objetiva da moldura colocada pela norma superior, por meio 
de um ato cognoscitivo; 
2) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de uma das possíveis 
opções apresentadas pela norma superior para transformação em Direito positivo. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
31 
Em outras palavras, primeiro o intérprete verificará os limites de aplicação 
impostos pelas próprias normas e, assim, decidirá, e qualquer coisa que decidir 
dentro desses limites configurará uma decisão válida. 
Todavia, caso o magistrado realize uma interpretação fora da moldura, esta 
também será direito, pois se trata de intérprete autêntico. O próprio Kelsen deixa 
claro em sua obra que, pela via da interpretação autêntica (quer dizer, pelo órgão 
jurídico que a tem de aplicar), também é possível se produzir uma norma que se situe 
completamente fora da moldura que a norma a ser aplicada representa. 
Por meio dessa interpretação, poder-se-ia, então, criar direito não só no caso 
em que a interpretação tem caráter geral, em que, portanto, existe interpretação 
autêntica no sentido usual da palavra, mas também no caso em que é produzida uma 
norma jurídica individual por meio de um órgão aplicador do Direito, desde que o ato 
deste órgão já não possa ser anulado, desde que ele tenha transitado em julgado 
(KELSEN, 2009). 
É notório que, pela via de uma interpretação autêntica deste tipo, é muitas 
vezes criado Direito novo, especialmente pelos tribunais de última instância. 
 
6.1.2.3. Kelsen versus Schmitt – quem deve ser o guardião da 
Constituição? 
Temática que ainda não foi cobrada, mas que se mostra pertinente, 
sobretudo em virtude de sua popularidade acadêmica, é o debate travado entre Hans 
Kelsen e Carl Schmitt a respeito de quem deveria ser o guardião da Constituição. 
Para Schmitt, a Constituição possui uma conotação política (sendo a soma 
dos poderes reais), de modo que este caráter político sobreporia ao caráter jurídico. 
Assim, seu guardião deveria ser um órgão apto a manter esse seu caráter, portanto, o 
Presidente, vez que eleito democraticamente. 
Já Kelsen entendia que o guardião da Constituição deveria ser um órgão 
autônomo, com a tarefa exclusiva de efetuar o controle de constitucionalidade 
concentrado, ou seja, um Tribunal Constitucional. Tal Tribunal não possuiria nenhum 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
32 
vínculo com qualquer outro poder e seria derivado da própria Constituição, portanto, 
independente, e teria o poder de anular normas dissonantes do sistema 
constitucional. 
Num primeiro momento, a visão de Carl Schmitt foi dominante, sendo, 
inclusive, adotada pelo regime nazista alemão. Todavia, após a Segunda Guerra 
Mundial praticamente todos os países passaram a adotar o modelo kelseniano de 
Tribunais Constitucionais, cada um, é claro, com suas particularidades tanto no 
funcionamento como no próprio sistema jurídico, como o brasileiro, que permite 
também o controle difuso de constitucionalidade realizado por juízes de qualquer 
instância. 
 
6.1.3. HERBERT HART 
O que interessa da teoria de Hart para se enfrentar a prova de filosofia do 
direito reside na distinção apontada pelo autor sobre as normas e na questão da 
indeterminação legislativa. Inicialmente, o autor, um dos mais importantes 
positivistas, entende que um ordenamento jurídico é composto por um sistema de 
normas primárias e secundárias: 
 
As normas secundárias se dividem em: 
Normas 
primárias
• São regras de obrigação que impõem condutas ou 
abstenções.
Normas 
secundárias
•Surgem para corrigir defeitos das normas primárias. Se dividem 
em:
a) Modificação
b) Julgamento
c) Reconhecimento
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
33 
a) de modificação (disciplinam mecanismos para modificação, revogação ou 
introdução de uma norma primária); 
b) julgamento (que outorgam a determinadas pessoas poder de julgar 
violações das normas primárias); 
c) reconhecimento → legitima o sistema às normas primárias → aceitação 
social da norma, logo, questão fática, não normativa. Atenção especial a esta última 
informação, pois já foi cobrada: no momento em que se fala de aceitação social da 
norma, abre-se espaço para juízos valorativos no universo do direito, razão pela qual 
o positivismo de Hart é chamado de soft (brando). 
Outro ponto relevante para a prova abordado por Hart é a questão da textura 
aberta do direito que ocorrem por dois motivos: 
1) imprecisão linguística na descrição de uma norma prejudicando o método 
da subsunção e do silogismo; 
2) impossibilidade de prever todas as condutas possíveis. 
Para o primeiro caso, Hart utiliza como exemplo uma norma que proíbe o 
ingresso de veículos automotores em determinado local, mas, conforme novas 
tecnologias se desenvolvem, exsurge a questão acerca de se novos inventos de 
locomoção enquadram-se na categoria de veículos automotores. 
Muito embora exista tal indeterminação, ainda há grande margem de 
segurança na maioria dos casos, quer dizer, as normas apresentam noção de sentido. 
Essa noção de sentido é um núcleo de sentido fixo, o que, segundo Hart, afasta a 
ideia de que o direito é o que os juízes dizem. Assim, a discricionariedade estaria em 
um plano intermediário entre arbitrariedade e aplicação literal da lei. 
 
6.1.4. NORBERTO BOBBIO 
Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do ordenamento jurídico, destaca que 
um ordenamento precisa, para sua devida manutenção, de três elementos: 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
34 
 
É nesse último ponto que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) tem insistido na 
prova: nas lacunas e nas antinomias. 
Lacunas podem ser: 
1) próprias: espaço vazio no sistema; 
2) impróprias: originam-se da comparação do sistema real versus ideal (Ex.: a 
lei sobre aborto brasileiro é injusta se comparada com a legislação alemã sobre o 
tema). 
As lacunas próprias podem ser resolvidas por meio da: 
1) Heterointegração: busca-se alternativa em ordenamento diverso – direito 
natural, internacionais, costume, doutrina etc.; 
2) Autointegração: busca-se alternativa dentro do ordenamento (analogia, 
princípios gerais do direito, interpretação extensiva). 
A analogia é utilizada naquelas situações não reguladas de forma expressa 
pelo legislador, momento no qual se devem buscar regras previstas para casos 
semelhantes, estendendo-se o alcance. 
Princípios gerais de direito são aqueles postulados genéricos que, muitas 
vezes, dão fundamento às regras inferiores de um ordenamento jurídico. Importante 
lembrar que eles fazem parte do ordenamento, muito embora nem sempre estejam 
positivados em um texto. 
Interpretação extensiva é aquela na qual se parte de uma norma e se procura 
estabelecer seu significado e sua abrangência, quer dizer, nos casos em que o 
Unidade
• Norma fundamental que funda e sustenta o sistema normativo.
Coerência
• Ordenamento sistemático - ideia de relação entre as normas.
Completude
• Possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo ordenamento.
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
35 
legislador disse, no texto, menos do que tinha a intenção de dizer. A ideia, portanto, 
é a de se buscar a real intenção do legisladorna hora da aplicação. 
As lacunas impróprias só podem ser solucionadas pelo próprio Poder 
Legislativo, já as antinomias são duas normas válidas e vigentes incompatíveis entre 
si. 
Elas podem ser: 
1) aparentes/solúveis: critérios de solução: 
a) critério cronológico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a 
norma posterior; 
b) critério hierárquico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a 
hierarquicamente superior; 
c) critério da especialidade: havendo duas normas incompatíveis, uma geral e 
outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda. 
2) reais/insolúveis: incompatibilidade, “impossível” de resolver. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Positivismo jurídico 
https://soundcloud.com/user-204974449/douglas-azevedo-filosofia-do/s-oOCLKzvDMsp?in=user-204974449/sets/filosofia-do-direito-prof-douglas-azevedo-oab-anual/s-YU9QX8h9MoI�
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
36 
FIQUE LIGADO NA PROVA! Veja como tem 
sido abordado o tema em um vídeo que 
comenta a questão. 
 
 
* Para todos verem: figura de vários livros 
 
QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES 
 
01. (FGV – OAB – XXVIII EXAME DE ORDEM) Uma das mais importantes questões 
para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma 
jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, 
o fundamento de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de 
reconhecimento, sem a qual não seria possível a existência de ordenamentos 
jurídicos. 
Segundo Hart, assinale a opção que 
define regra de reconhecimento. 
a) Regra que exige que os seres 
humanos pratiquem ou se abstenham 
de praticar certos atos, quer queiram 
quer não. 
b) Regra que estabelece critérios 
segundo os quais uma sociedade 
considera válida a existência de suas 
próprias normas jurídicas. 
c) Regra que impõe deveres a todos 
aqueles que são reconhecidos como 
Lembrem sempre que o positivismo está colocando o direito como uma ciência, 
logo, afastando ao máximo juízos morais. Assim, a norma, quando posta por uma 
autoridade competente, é válida, pois não há espaço, na análise científica, para 
questões tão subjetivas como o conceito de justo ou de bom/ruim. Ademais, 
importante lembrar que com o positivismo começa a se falar de teoria geral do 
direito, disciplina na qual se buscam respostas para questões práticas do direito – 
como a questão das lacunas de Bobbio, por exemplo. 
 
RESUMINDO 
https://www.youtube.com/watch?v=uGf2d4WuI5o&feature=youtu.be�
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37 
FIQUE LIGADO NA PROVA! Veja como tem 
sido abordado o tema em um vídeo que 
comenta a questão. 
cidadãos sob a tutela do Estado. 
d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de 
direitos fundamentais. 
 
02. (FGV – OAB – XXVIII EXAME DE ORDEM) Isso pressupõe que a norma de justiça 
e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal, 
porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram 
em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como 
válida. 
Hans Kelsen 
Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu 
livro O Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar 
que 
a) a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma 
norma de justiça. 
b) o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de 
buscar um equilíbrio entre interesses conflitantes. 
c) o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso 
valor moral e valor jurídico se confundem no direito positivo. 
d) a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à 
sua dimensão axiológica, e também, à sua dimensão fática. 
 
 
 
https://www.youtube.com/watch?v=BN7h24rq7vo&feature=youtu.be�
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
38 
7. Demais autores 
Prof. Douglas Azevedo 
@prof.douglasazevedo 
7.1. Miguel Reale 
Sobre Reale, interessa-nos conhecer sua teoria tridimensional do direito, que 
une os principais aspectos de três correntes jurídicas: 
1) normativistas: leis deveriam ser compreendidas pelo seu valor intrínseco, 
afastando aspectos alheios na hora da interpretação. Direito, portanto, é norma. 
2) sociologismo: leis como um produto de seu tempo e espaço (eficácia e 
necessidade de uma lei, por exemplo). Direito, assim, é fato. 
3) moralistas: verificar se a lei é justa ou não e se é socialmente aceita. Para 
essa corrente, direito é valor. 
Para Reale, todas estão corretas. Cria, assim, a teoria tridimensional do 
direito, na qual os elementos (norma, valor e fato) se implicam e se exigem de forma 
recíproca, resultando na interação dinâmica e dialética dos três elementos. 
Dialética de complementaridade – norma, fato e o valor se correlacionam 
(interagem um sobre o outro), de tal modo que cada um deles se mantém irredutível 
ao outro e distinto, mas se exigindo mutuamente, o que resulta na origem da 
estrutura normativa como momento de realização do direito. 
Ex.: art. 121 do CP. O artigo determina que matar alguém resulta em uma pena 
corporal – há, assim, uma imputação. O valor perseguido é o valor vida, que se 
entende como bem tutelado por aquela sociedade naquele momento. 
 
7.2. Ronald Dworkin 
Dworkin traz a ideia de direito como integridade, ou seja: legitimar uma 
decisão judicial que considere todos os aspectos fáticos, normativos e morais 
relevantes para a solução do caso. Com isso, cria as condições para impedir a 
discricionariedade do intérprete, pois a magnitude da tarefa não deixa margem a 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
39 
escolhas arbitrárias. Defende, assim, a ideia de uma única e melhor decisão possível 
para cada caso. 
Como a tarefa de encontrar a decisão mais adequada para cada caso é muito 
árdua, Dworkin cria um juiz imaginário, inspirado na mitologia de Hércules, como 
uma espécie de modelo a ser seguido pelos juízes na tarefa de decidir questões 
jurídicas. 
Contudo, o ponto mais explorado de Dworkin em provas é a diferença entre 
regras e princípios. Há que se lembrar, primeiramente, que nos modelos positivistas 
clássicos, como o de Hart, existia tão somente a figura da regra, sendo o direito, 
assim, um sistema fechado. Com o novo constitucionalismo pós-guerra, abriu-se 
espaço para questões morais por meio dos princípios. Norma jurídica, portanto, é 
gênero, e regra e princípios, espécie. 
Princípios são mandados de otimização: ordens para que algo seja realizado 
ao máximo possível de acordo com as circunstâncias fáticas e possíveis – 
cumprimento gradual conforme as possibilidades (Ex.: direito à saúde, previsto na 
Constituição em seu art. 196, → diz que tem que fazer ao seu máximo, mas são as 
regras que vão estabelecer as peculiaridades). É, contudo, possível aplicar os 
princípios diretamente. 
Estão sempre em rota de colisão → prevalência sempre se dá ante o caso 
concreto por juízo de ponderação – o que sucumbiu não deixa de existir. A tabela a 
seguir apresenta algumas outras diferenças entre princípios e regras: 
 
* Para todos verem: figura de vários livros 
REGRAS PRINCÍPIOS 
Mandado de determinação (menos 
abstrato). 
Mandado de otimização (aplicar ao 
máximo possível). 
Aplicadas ao modelo tudo ou nada 
(aplica ou não aplica – subsunção). 
Aplicados na dimensão do 
peso/importância – prevalecem em 
detrimento a outro em alguns casos – 
logo, não são mais importantes só 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
40 
naquele caso. 
É possível numerar todas as exceções 
de uma regra (que já vem previstas na 
própria regra – ex.: legítima defesa).
 
Aplicam-se por ponderação. 
Uma regra exclui a outra. 
 
Um princípio não é exceção a outro. 
 
Exemplo da ponderação de princípiosencontra-se na própria ementa da 
ADPF nº 130. 
Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de 
personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de 
imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. 
Precedência do primeiro bloco. Incidência a posteriori do segundo bloco de 
direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar 
responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do 
pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de 
proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre 
as causas para inibir abusos por parte da imprensa. Proporcionalidade entre 
liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a 
terceiros (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Relator: Carlos Britto, julgado em 
30/04/2009. 
 
No julgado, percebe-se como o STF entendeu que o bloco dos direitos da 
liberdade de imprensa possui precedência sobre o bloco dos direitos da 
personalidade. Contudo, estes últimos ainda permanecem na relação, protegendo as 
partes de eventuais abusos. 
 
7.3. John Rawls 
Rawls foi um autor liberal, quer dizer, utilizou em sua teoria a ideia de que, se 
cada um seguisse seu interesse, a sociedade poderia ser mais justa. 
A teoria de Rawls possui influência contratualista – imagina que em 
determinado momento na formação de uma sociedade as pessoas se juntam para 
decidir os princípios básicos que irão reger a sociedade. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
41 
Para que os mais fortes/inteligentes não imponham sua vontade sobre os 
mais fracos, todos devem estar “vestindo” um “véu da ignorância”, quer dizer, 
ninguém sabe se é ou não forte; se é ou não inteligente. 
Como ninguém sabe se é forte/fraco, por exemplo, todos, na busca de seus 
interesses, decidirão de maneira que todos se beneficiem ao máximo. 
Assim, os dois princípios básicos de uma sociedade serão: 
1) Princípio da liberdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais 
abrangente sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um 
sistema de liberdade para as outras. 
2) Princípio da igualdade: as desigualdades econômicas e sociais devem ser 
distribuídas por forma a que, simultaneamente: a) redundem nos maiores benefícios 
possíveis para os menos beneficiados, de uma forma que seja compatível com o 
princípio da poupança justa; e b) sejam a consequência do exercício de cargos e 
funções abertos a todos em circunstâncias de igualdade equitativa de 
oportunidades. 
A ideia do autor consiste em impedir que pessoas sejam 
beneficiadas/prejudicadas pela loteria natural – quer dizer, fatores dos quais não 
temos culpa; fatores independentes da nossa vontade. 
Ex.: ninguém escolheu nascer cego, surdo, com alguma deficiência etc. Essas 
pessoas estão em uma situação de desvantagem social. 
Para isso, Rawls defende a adoção de políticas afirmativas, para que todos 
tenham o mesmo ponto de partida na busca de seus interesses pessoais, como no 
caso das cotas raciais. 
O autor reconhece que existem desigualdades, mas estas, portanto, precisam 
ser compensadas. 
 
7.4. Hannah Arendt 
Sobre a autora, trabalharemos aqui dois aspectos de sua obra: 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
42 
1) A questão dos apátridas em contextos de totalitarismo: tanto a Primeira 
como a Segunda Guerra resultaram, entre outros aspectos, em fluxos muito grandes 
de pessoas de uma região para outra. Essas pessoas, fugindo dos conflitos ou de 
perseguição de cunho ideológica, estavam em países estranhos, na qualidade de 
apátridas, não sendo titulares, portanto, de direitos (direitos humanos em especial). A 
autora destaca, portanto, a importância do direito a se ter direitos, o que muitas 
vezes implica pertencer a uma determinada comunidade que o aceite (o apátrida) e 
garanta seus direitos. 
2) A banalidade do mal: obra na qual a filósofa analisa o julgamento de um 
dos burocratas alemães responsáveis pelo extermínio de milhões de judeus. Em sua 
análise, conclui que o oficial não era uma pessoa má no sentido clássico da palavra, 
mas sim um burocrata que seguia ordens e buscava ascender em sua carreira – o 
tipo de pessoa que jamais praticaria uma ação má diretamente, tampouco 
apresentava qualquer sinal de doença mental. O oficial era alguém que cumpria 
ordens sem questioná-las, quer dizer, ignorava o aspecto moral, sem qualquer 
análise crítica acerca de ela promover o “bem” ou o “mal” alheio. Aponta, assim, que 
o mal não é algo presente na natureza, mas sim algo político e verificável em um 
contexto histórico, sendo produzido por homens e reproduzido em ambientes 
institucionais. Para tanto, fundamental existirem pessoas, como o burocrata alemão 
anteriormente analisado, incapazes de pensamento crítico e que apenas cumpram 
ordens. 
 
7.5. Gustav Radbruch 
O autor tece críticas à obediência cega das leis positivas – direito passava a 
ser equivalente à força – quer dizer, algo que não se questiona, se obedece sem 
questionar e não deixa espaço para o seu não cumprimento. 
Assim, o jurista propõe uma espécie de “retorno” aos modelos anteriores ao 
positivismo, a saber, o jusnaturalismo, ressaltando a existência de princípios maiores 
que a lei (supralegais) e que, portanto, transcenderiam o direito positivo. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
43 
 
7.6. Escola Histórica do Direito 
Savigny – compreender o presente envolve conhecer o passado. Assim, o 
Direito seguiria uma linha contínua de progresso, portanto, não seria absoluto e 
sempre válido (como defendia o pessoal do direito natural). 
Direito representaria, portanto, o “espírito” de cada povo (espírito objetivo), 
sempre em transformação junto da sociedade. Sua origem, portanto, estaria nos 
costumes (consuetudinário) e, logo após, na jurisprudência (ciência da lei) As ordens 
jurídicas seriam produtos culturais resultantes de estruturas sociais. 
Escolas do positivismo – jurisprudência deve ser lido como “ciência”. 
Jurisprudência dos conceitos: direito seria a produção de conceitos 
jurídicos; sistema jurídico lógico-dedutivo (do geral ao singular) 
Jurisprudência dos interesses: Buscar a vontade do legislador; interesses da 
manutenção da vida em sociedade 
Jurisprudência dos valores: identificação dos valores contidos no direito na 
hora da aplicação jurisdicional – fundamentação da decisão final – orientar segundo 
valores do convívio social – Karl Larenz – abertura no sistema do direito 
 
7.7. Karl Marx 
Estado – “aliado” da classe dominante na exploração de uma classe por outra 
– todas as instituições coletivas são também mediadas pelo estado 
Em suas críticas ao capitalismo ad época, Marx aponta que o Direito não é 
mais associado ao conceito de justo; não é mais um produto histórico de uma 
racionalidade crescente, mas é constituído pela necessidade dos meios de produção 
capitalistas se reproduzirem (única forma de produção na história que depende de 
um aparato jurídico – outras se baseavam na violência, dominação, etc). Justiça 
nesse modelo seria algo como o correto funcionamento de um sistema de 
exploração. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
44 
Marx, então, apresenta uma ideia próxima de justiça: “de cada qual, segundo 
sua capacidade; a cada qual, segundo suas necessidades” 
 
7.8. Escola de Frankfurt – Adorno e Horkheimer 
Razão instrumental – razão como instrumento de alguma coisa (diferente de 
outros pensadores, como Aristóteles, que viam a razão como um fim – realização do 
homem); 
Origem: iluminismo, revolução industrial, ceticismo 
A finalidade é metafísica; não existe um fim natural (ou uma ação melhor que 
a outra), mas somente um fim atrelado à aspectos subjetivos. O que se discute, 
contudo, são os meios para se chegar ao fim. 
O mesmo vale para o direito. Se discutem os meios(validade, eficácia, o que 
é um contrato, etc), mas não há uma preocupação com justiça, por ex. 
Hoje em dia: formalismo X aplicação de princípios – que invadem, de forma 
“arbitrária”, o direito – qualquer coisa pode ser fundamentada pelos princípios (como 
dignidade humana). 
 
7.9. Habermas 
7.9.1. MODELOS DE DEMOCRACIA 
1) Liberal – a busca da perspectiva de felicidade individual, conquistada pelo 
mercado; direitos individuais ante o estado; política criada para servir ao mercado 
2) Republicana – atrelada ao coletivo – política no sentido da construção de 
projetos coletivos (pleno emprego, saúde universal, etc). Poder público como 
expressão da comunidade 
3) Deliberativa – há espaço para o individualismo como para questões de 
moralidade (universais) – neste ambiente de troca de informação (discurso) há uma 
relação entre os argumentos anteriores, na construção de consensos 
 
7.9.2. RAZÃO ALÉM DA INSTRUMENTAL – O AGIR COMUNICATIVO 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
45 
Teoria do agir comunicativo – indivíduos se comunicam, tendo como plano 
de fundo um mundo da vida (estruturas e relações culturais compartilhadas), e nessa 
comunicação é que são construídas as bases da sociabilidade. 
A verdade é construída em um processo comunicacional -> indivíduos, 
interagindo em sociedade, podem produzir consensos – estes permanecem estáveis 
historicamente e são o a própria razão – ela é, portanto, cultural, variável, histórica. 
Assim, Habermas se afasta das teorias pós-modernas que negam a 
possibilidade de uma racionalidade universal; para Habermas a razão é possível, no 
horizonte dos consensos das interações sociais. 
Em sua obra, Habermas estuda as possibilidades das interações entre os 
indivíduos em uma sociedade. 
A racionalidade, portanto, não é imposta, mas construída. Uma ditadura 
defende uma visão rígida; uma sociedade altamente individualista, por sua vez, não 
possui consensos, o que ocasiona uma fragmentação social. 
Habermas busca, assim, uma síntese entre estes extremos – entre a rigidez e 
o individualismo exacerbado. 
Nesta construção, o direito adquire um importante papel. 
 
7.9.3. DIREITO EM HABERMAS – JUSPOSITIVISMO ÉTICO 
Direito – instância fundamental para a introdução da ação comunicativa nas 
instituições – no âmbito jurídico e político. 
A construção e utilização do direito se dá em um âmbito do discurso – assim, 
não é a norma que é ética, mas sim o procedimento geral de interação da sociedade 
com o direito que permite uma eticização da vida social 
Direito e moral – relação direta, mas o direito não é moral (positivismo x 
jusnaturalismo); contudo, ambos se complementam sem haver a fundamentação de 
um pelo outro (cooriginariedade). 
Aqui entra a teoria do discurso: 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
46 
Só pode ser válida uma norma que for aceita por todos os participantes de 
um discurso público racional. Participação livre e igualitária entre todos os afetados 
pela norma. Devem prevalecer os melhores argumentos – os consensos. 
 
7.10. Michel Foucault 
7.10.1. A QUESTÃO DA LOUCURA – SEGREGAÇÃO E DOMINAÇÃO 
POR TÉCNICAS JURÍDICAS 
Microfísica do poder – rompe com a ideia de um poder uno e centralizado 
(homogêneo), defendendo que o poder encontra-se nas relações horizontais – nas 
extremidades; implantado nas estruturas sociais e operando de forma recíproca. 
Ex: o direito penal não seria os códigos e os entendimentos. O direito penal é 
a vida no cárcere, a periferia – os extremos onde ocorrem as maiores violações (que 
vão contra o próprio direito penal). 
Assim, Foucault rompe com uma análise jurídica do escopo 
institucionalizado. 
Nos últimos anos, o meu projeto geral consistiu, no fundo, em inverter a 
direção da análise do discurso do direito a partir da Idade Média. Procurei fazer o 
inverso: fazer sobressair o fato da dominação no seu íntimo e em sua brutalidade e a 
partir daí mostrar não só como o direito é, de modo geral, o instrumento dessa 
dominação − o que é consenso − mas também como, até que ponto e sob que forma 
o direito (e quando digo direito não penso simplesmente na lei, mas no conjunto de 
aparelhos, instituições e regulamentos que aplicam o direito) põe em prática, veicula 
relações que não são relações de soberania e sim de dominação. Por dominação eu 
não entendo o fato de uma dominação global de um sobre os outros, ou de um 
grupo sobre outro, mas as múltiplas formas de dominação que podem se exercer na 
sociedade. Portanto, não o rei em sua posição central, mas os súditos em suas 
relações recíprocas: não a soberania em seu edifício único, mas as múltiplas 
sujeições que existem e funcionam no interior do corpo social (FOUCAULT, 1976). 
 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
47 
7.10.2. VIGIAR E PUNIR 
Poder disciplinar – não é a pena em si, mas uma espécie de poder que atinge 
os corpos dos sujeitos -> construção de corpos dóceis é um Instrumento da 
disciplina: 
Distribuição: os corpos são distribuídos em certos espaços – celas, carteiras 
(escolas), etc. – ideia de hierarquia. 
Controle da atividade: horário para cada atividade; marchar no mesmo ritmo. 
Organização das gêneses: tarefas distintas para recrutas e veteranos; calouros e 
egressos... 
Outros recursos para o adestramento: 
1) Vigilância hierárquica: o olhar constante (e a própria arquitetura de alguns 
espaços que facilitam este olhar) 
2) Sanção Normalizadora – pequeno mecanismo penal, mas não uma infração 
à lei – punição por atrasos, desobediência, desatenção, insolência...). 
3) Exame: Controle baseado na vigilância para qualificar, classificar e punir – 
existem arquivos, registros, antecedentes etc., todas estas informações nas mãos de 
alguém. 
E o direito? Pode ser o veículo da “normalização”. Não é só um instrumento 
neutro, tampouco é a única forma de poder que incide sobre os sujeitos. 
 
7.10.3. SUJEITO E AS ESTRUTURAS 
Os sujeitos são formados pelo poder. Como diz Foucault, “o indivíduo é o 
átomo fictício de uma representação ‘ideológica’ da sociedade; mas é também uma 
realidade fabricada por essa tecnologia específica de poder que se chama ‘disciplina’ 
“. 
Assim, existem, para Foucault, estruturas sociais que antecedem o sujeito e o 
constitui, possuindo o direito participação neste processo. 
Como dito, Foucault vê o direito nas extremidades, não na relação 
institucional tradicional. 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
48 
“Enquanto o poder soberano ostenta o direito de matar, os poderes da era 
disciplinar deixam viver para investirem sobre a vida”. 
 
7.11. Hegel 
Contexto: burguesia já está no poder – deixam de apoiar o jusnaturalismo e 
apoiam o juspositivismo. 
O Estado é a instância da realização da liberdade do cidadão. Portanto, 
caberia a ele assegurar a proteção dos direitos e liberdades fundamentais, tanto 
individuais quanto sociais. Em fazendo isso garantirá a justiça. 
No § 270 Hegel é categórico ao mostrar que a função do Estado é “proteger e 
assegurar a vida, a propriedade e o arbítrio de cada um” (Rph § 270). É nos três níveis 
da eticidade – família, sociedade civil e Estado – que o indivíduo tem sua 
individualidade assegurada, isso porque mediada e universalizada. “O sujeito 
individual está incluído no ‘Estado’ quando for capaz de formar racionalmente suas 
‘habilidades’, suas disposições e talentos de modo que estes possam ser 
empregados para o bem universal.” (WEBER, Thadeu, 2014).1 
 
7.12. Gadamer – hermenêutica 
O homem, na condição hermenêutica, é finito e histórico – está inserido em 
um contexto histórico que lhe é apresentado através da linguagem dada pela 
tradição. 
A construção do sentido das coisas não é fruto somente da subjetividade, 
mas origina-se justamente do fato do homem pertencer a uma tradição a qual está 
vinculado e que define suas experiências no mundo – um todo desentido, no qual já 
existem determinações prévias, pressuposto do qual parte a compreensão. 
A consciência é, portanto, determinada pela história. 
Os pré-conceitos gerados na história fazem parte da compreensão – há um 
ponto de partida. 
 
1 https://www.redalyc.org/pdf/3215/321531779003.pdf 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
49 
A compreensão é, portanto, não a transposição para o mundo interior do 
autor e uma recriação de suas vivências (subjetivismos), mas um entender a respeito 
do objeto. E este objeto é conhecido por meio da linguagem. 
Exemplo: O leitor interage com um texto fruto de uma tradição histórica, 
contudo, não há uma relação entre o autor e o leitor, de modo que o sentido do texto 
já está posto, independente do leitor ter conhecimento ou não de quem o escreveu 
ou do contexto histórico em que ele foi criado. O texto, portanto, é acessível a todos 
que compartilham a mesma tradição linguística – a escrita, então, não é “a repetição 
de algo passado, mas participação num sentido presente”. Ademais, “compreender 
um texto significa sempre: aplicá-lo a nós e saber que um texto, mesmo que deva ser 
compreendido de maneira diferente, é contudo o mesmo texto que se nos apresenta 
sempre de outro modo”. 
Estrutura circular: compreensão se dá em um movimento de ir e vir – pré-
compreensão e compreensão – necessidade do que já é abordado para entendermos 
o que será abordado 
No que toca ao direito, temos que o ato de interpretar está diretamente 
interligado com sua aplicação, pois há um caso concreto de fundo – compreensão, 
interpretação e aplicação são interdependentes. 
O intérprete do direito também possui preconcepções que “o compõem” (e 
são condições de possibilidade de sua compreensão). Ao afirmar isso, Gadamer se 
afasta das teorias positivistas que pregam um rigor metodológico e formalista. 
Ainda, cada caso é diferente do outro – portanto, a correta aplicação do 
direito, que parte de um ato interpretativo, também muda. 
O aplicador, portanto, está vinculado a algo que o antecede (suas 
concepções e as próprias noções de justiça que derivam da lei), mas interpretará o 
direito ante um caso concreto, não encontrando-se adstrito à literalidade da lei. 
 
 
 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
50 
 
 
 
GABARITO DAS QUESTÕES 
01 02 03 04 05 06 07 08 
A C A C C D B B 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Lembre-se de compreender cada autor dentro do seu contexto! 
 
RESUMINDO 
1ª Fase | XXXIV Exame de Ordem 
Filosofia do Direito 
 
 
51 
 
 
 
 
 
 
	1. A importância da filosofia do direito e Grécia Antiga
	1.1. A importância da filosofia do direito
	* Para todos verem: esquema
	* Para todos verem: figura de vários livros
	QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES
	2. Idade Média e Estado Moderno
	* Para todos verem: figura de vários livros
	QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES
	3. Modernidade
	3.1 Modernidade
	* Para todos verem: figura de vários livros
	QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES
	4. Contratualismo
	* Para todos verem: figura de vários livros
	QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES
	5. Kant e utilitarismo
	* Para todos verem: figura de vários livros
	QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES
	6. Positivismo
	* Para todos verem: figura de vários livros
	QUESTÕES DE EXAMES ANTERIORES
	7. Demais autores
	* Para todos verem: figura de vários livros