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ISBN 9788553602056
Amaral, Francisco
Direito civil : introdução / Francisco Amaral. – 10. ed. revista e modificada – São
Paulo : Saraiva Educação, 2018.
1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título.
18-0429 CDU 347(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito civil 347(81)
Diretoria executiva Flávia Alves Bravin
Diretora editorial Renata Pascual Müller
Gerência editorial Roberto Navarro
Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos
Edição Eveline Gonçalves Denardi (coord.) | Aline Darcy Flôr De Souza
Produção editorial Ana Cristina Garcia (coord.) | Carolina Massanhi | Luciana
Cordeiro Shirakawa | Rosana Peroni Fazolari
Arte e digital Mônica Landi (coord.) | Claudirene de Moura Santos Silva | Guilherme
H. M. Salvador | Tiago Dela Rosa | Verônica Pivisan Reis
Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Juliana Bojczuk
Fermino | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Fernando Penteado | Mônica
Gonçalves Dias | Tatiana dos Santos Romão
Novos projetos Fernando Alves
Diagramação (Livro Físico) Luciano Assis
Revisão Jaqueline Kanashiro
Capa Tiago Dela Rosa
Livro digital (E-pub)
Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Data de fechamento da edição: 18-5-2018
Dúvidas?
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito
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184 do Código Penal.
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Sumário
Prefácio à 10ª edição
Prefácio à 9ª edição
Prefácio à 8ª edição
Prefácio à 7ª edição
Prefácio à 6ª edição
Prefácio à 5ª edição
Prefácio à 4ª edição
Prefácio à 3ª edição
Prefácio à 2ª edição
Introdução
Capítulo I - O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento
1. O direito. Significados e perspectivas de estudo
2. A natureza do direito
3. O direito. Gênese e estrutura
4. As funções do direito
5. O fundamento do direito. Os valores
6. A pessoa como valor fundamental
7. A justiça
8. A segurança
9. O bem comum
10. A liberdade
11. A igualdade
12. A teoria do direito civil
13. O direito civil na perspectiva da norma jurídica
14. O direito civil na perspectiva da relação jurídica
15. O direito civil na perspectiva da instituição
16. Apreciação crítica
17. O direito como sistema. O sistema de direito civil
18. O método adotado
19. O fundamento e a justificação do direito. Jusnaturalismo e
positivismo jurídico
20. A metodologia da realização do direito. A decisão justa do
caso concreto
Capítulo II - A realização do Direito. O Raciocínio Jurídico. Os
Princípios Jurídicos
1. A realização do direito. O raciocínio jurídico
O silogismo de subsunção. Crítica e superação
O raciocínio dialético
2. Os princípios jurídicos
Classificação
As funções dos princípios jurídicos
3. Os princípios gerais do Código Civil
4. Os princípios institucionais do Código Civil
5. O princípio da dignidade da pessoa humana
6. A Autonomia privada
Concretizações jurídicas do princípio da autonomia privada
Os limites da autonomia privada: ordem pública e bons
costumes
7. A boa -fé
8. A função social do contrato e da propriedade
9. A responsabilidade patrimonial
10. A equidade
11. A interpretação jurídica conforme aos princípios
Capítulo III - O Raciocínio Jurídico. A Norma Jurídica
1. A norma jurídica. Conceito. Razão de ser. Objeto. Destinatários.
Aspectos formal e material
2. Natureza da norma jurídica. A norma como comando, como
juízo e como proposição linguística
3. Características da norma jurídica. Bilateralidade e
coercitividade
4. Sanção. Natureza. Finalidade. Espécies
5. Estrutura da norma jurídica. Condição de aplicação e
dispositivo
6. Cláusulas gerais
7. Classificação das normas jurídicas
8. Normas de direito público e normas de direito privado. Critérios
distintivos
9. Crítica à dicotomia direito público – direito privado
10. Normas privadas e normas públicas
11. Normas gerais e normas singulares
12. Normas abstratas e normas concretas
13. Normas rígidas e normas elásticas
14. Normas cogentes e normas não cogentes
15. Normas interpretativas e normas integrativas
16. Normas perfeitas e normas imperfeitas
17. Normas de direito comum, normas de direito especial e
normas de direito excepcional
18. Fontes das normas jurídicas ou fontes de direito
19. Interpretação da norma jurídica. A perspectiva tradicional
20. Espécies de interpretação
21. As disposições do Código Civil sobre a interpretação
22. Integração da norma jurídica. A analogia e suas espécies
23. Interpretação e integração. Nova perspectiva metodológica
24. A vigência da norma jurídica. Princípios da obrigatoriedade e
da continuidade. O erro de direito
25. A vigência temporal da norma. Princípios fundamentais. O
direito adquirido. Regras fundamentais
26. A vigência espacial da norma. Conflitos de normas no espaço.
Princípios diretores
Capítulo IV - O Direito Civil. Gênese e Evolução
1. O direito civil. Conceito e importância
2. Características do Direito Civil
3. O direito civil como produto histórico e cultural. Historicidade e
continuidade
4. A fase originária. As fontes romanas
5. O direito medieval
6. O direito germânico
7. O direito canônico
8. O direito comum (ius commune)
9. O direito moderno
10. O Estado moderno na formação do direito civil. O Estado
liberal de Direito
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11. A sistematização do direito civil. O processo de codificação
12. O Código Civil francês
13. O Código Civil alemão
14. O direito civil brasileiro. Esboço histórico
15. A codificação civil brasileira: (a) antecedentes; (b) o Código
Civil de 1916. Estrutura, características
a) Antecedentes
b) O Código Civil de 1916. Estrutura e características
16. A reforma do Código Civil
17. O Código Civil de 2002
18. A unidade do direito privado
19. Conteúdo do direito civil. Os institutos fundamentais
20. A personalidade
21. A família
22. A propriedade
23. O contrato
24. A empresa
25. A responsabilidade civil
26. A sucessão hereditária
27. O direito civil contemporâneo. Tendências e características
Capítulo V - A Relação Jurídica de Direito Privado
1. Relação jurídica. Conceito e aspectos gerais
2. Notícia histórico -doutrinária
3. Fundamento ideológico
4. Natureza
5. Importância da relação jurídica
Leonardo Gouvêa
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6. Estrutura e origem
7. Conteúdo
8. Espécies de relação jurídica
9. Efeitos da relação jurídica
10. A dinâmica da relação jurídica. Aquisição, modificação e
extinção de direitos. Os fatos jurídicos
11. Aquisição de direitos
12. Aquisição originária e aquisição derivada
13. Direitos atuais e direitos futuros. Sua proteção
14. Modificação da relação jurídica
15. Extinção dos direitos
16. Relações de fato: a) a união estável; b) a sociedade de fato; c)
a separação de fato; d) a filiação de fato; e e) as relações
contratuais de fato
a) A união estável
b) A sociedade de fato
c) A separação de fato
d) A filiação de fato
e) As relações contratuais de fato
Capítulo VI - As Situações Jurídicas
1. As situações jurídicas
2. O direito subjetivo. Conceito e importância
3. Notícia histórico -doutrinária
4. Teorias que negam o direito subjetivo. Crítica
5. O direito subjetivo como realidade jurídica
6. A essência do direito subjetivo. Teorias
7. Classificação dos direitos subjetivos
Leonardo Gouvêa
8. Os direitos subjetivos públicos
9. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais
10. Dever jurídico. Ônus
11. Direito potestativo
12. Faculdade jurídica
13. Expectativa de direito. Direito eventual. Direito condicional.
Direito atual e futuro
14. Direito subjetivo, pretensão e ação
15. Exercício dos direitos subjetivos
16. Limites ao exercício dos direitos subjetivos
17. Interesse jurídico
18. O abuso de direito
19. Proteção dos direitos subjetivos
20. Conciliação. Mediação. Arbitragem
Capítulo VII - Sujeitos de Direito. APessoa Natural
1. Os sujeitos de direito. A personalidade
2. Personalidade e capacidade
3. A pessoa natural. Aquisição da capacidade jurídica
4. O problema da personalidade jurídica do nascituro
5. Extinção da capacidade jurídica. A morte
6. Presunção de morte. Ausência
7. Comoriência
8. Capacidade de direito. Capacidade de fato. Legitimidade
9. Incapacidade absoluta
10. Incapacidade relativa
11. Proteção aos incapazes
Leonardo Gouvêa
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12. Emancipação
13. Estado Civil. Conceito. Importância
14. Natureza do estado. Atributo da personalidade e direito
subjetivo
15. Fontes e espécies de estado
16. Características do estado
17. O estado familiar
18. O estado político
19. A posse de estado
20. Ações de estado
21. O registro dos atos de estado
22. O domicílio. Conceito. Características. Importância.
Determinação. Espécies
Capítulo VIII - Direitos da Personalidade
1. Direitos da personalidade. Conceito e razão de ser
2. Natureza jurídica e características
3. Objeto e titularidade
4. Sistematização jurídica
5. A tutela jurídica dos direitos da personalidade
6. Classificação
7. Direito à vida e à integridade física
8. Os direitos do embrião
9. Direito ao corpo e ao cadáver. Os transplantes e sua disciplina
legal
10. Direito à integridade moral
11. Direito à integridade intelectual
12. Direito à identidade pessoal. O nome
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13. Elementos constitutivos do nome
14. Aquisição e formação do nome
15. Alteração do nome
16. Proteção do nome
Capítulo IX - Sujeitos de Direito. A Pessoa Jurídica
1. Conceito. Razão de ser
2. Notícia histórica. A formação do conceito
3. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica.
Teorias
4. A personificação e seus efeitos
5. Classificação
6. Associações
7. Sociedades
8. Fundações
9. Organizações religiosas
10. Partidos políticos
11. Empresa individual de responsabilidade limitada
12. Elementos constitutivos da pessoa jurídica
13. Constituição e funcionamento. Representação
14. Modificação e extinção
15. Associações e sociedades não personificadas
16. Atributos da pessoa jurídica
17. A personalidade jurídica como instrumento de atividade ilícita.
A teoria da desconsideração
18. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
Capítulo X - Objeto da Relação Jurídica. Os Bens
Leonardo Gouvêa
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1. Objeto da relação jurídica
2. Coisa e bem
3. Objeto e conteúdo da relação jurídica
4. Classificação dos bens
5. Bens corpóreos e incorpóreos
6. Ambiente natural e Ambiente cultural
7. A informação como bem jurídico
8. Bens móveis e imóveis. Origem histórica da distinção
9. Importância da distinção
10. Bens imóveis: a) imóveis por natureza; b) imóveis por acessão
física; c) imóveis por disposição legal
a) Imóveis por natureza
b) Imóveis por acessão física
c) Imóveis por disposição legal
11. Bens móveis. Conceito e determinação legal
12. Bens genéricos e individuais
13. Bens fungíveis e infungíveis
14. Bens consumíveis e inconsumíveis
15. Bens divisíveis e indivisíveis
16. Bens singulares e coletivos
17. Bens principais e bens acessórios
18. Espécies de bens acessórios
19. Pertenças
20. Bens públicos e bens privados
21. Bens comerciáveis e bens incomerciáveis
22. O patrimônio. Conceito. Composição. Importância.
Concepções teóricas
Capítulo XI - Os Fatos Jurídicos. O Negócio Jurídico
1. Os fatos jurídicos
2. O papel da vontade na nomogênese jurídica. Vontade,
liberdade, autonomia da vontade e autonomia privada1017
3. O negócio jurídico. Conceito. Distinção do ato jurídico em senso
estrito. Importância
4. Notícia histórica. Nascimento e evolução do conceito. Razão de
ser e função ideológica
5. Crítica e superação do conceito de negócio jurídico
6. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio
jurídico. Concepções subjetiva e objetiva
7. As teorias preceptiva e normativa
8. O problema da norma jurídica negocial
9. A relação entre a vontade e seus objetivos
10. Classificação dos negócios jurídicos
Capítulo XII - Elementos do Negócio Jurídico
1. Elementos do negócio jurídico
2. A declaração de vontade e sua função
3. Reserva mental
4. O silêncio como declaração de vontade
5. Capacidade e legitimidade
6. Objeto e conteúdo do negócio jurídico
7. Forma e formalidades. Consensualismo e formalismo. Forma
livre e vinculada. Instrumento público e instrumento particular
8. Prova do negócio jurídico
9. Publicidade
10. Interpretação do negócio jurídico
11. A boa -fé no negócio jurídico
12. Integração
13. A causa como elemento do negócio jurídico
14. Notícia histórica. A diversidade doutrinária acerca do conceito
e utilidade da causa
15. A causa no direito brasileiro
Capítulo XIII - Representação
1. Introdução. Conceito. Razão de ser. Fundamento.
Pressupostos
2. Notícia histórica
3. Espécies de representação
4. A representação voluntária. O poder de representação.
Conceito. Natureza. Fontes
5. Conteúdo do poder de representação. Poderes gerais e
especiais
6. Exercício do poder de representação
7. A procuração
8. Os sujeitos na procuração
9. A forma da procuração
10. A relação jurídica da representação. O elemento subjetivo
11. O elemento objetivo
12. O conteúdo da relação jurídica. Direitos e deveres
13. O substabelecimento
14. O contrato do representante consigo mesmo. A
autocontratação
15. Extinção da representação
16. A procuração irrevogável e a procuração em causa própria
Capítulo XIV - Elementos Acidentais do Negócio Jurídico. Condição.
Termo. Encargo
1. Introdução. O negócio jurídico no plano de sua eficácia. Os
elementos acidentais
2. A condição. Conceito e razão de ser
3. A natureza jurídica da condição
4. Atos condicionáveis e atos puros
5. Condição voluntária e condição legal
6. Condição e pressuposição
7. Elementos da condição
8. Espécies de condição
9. Condições casuais, potestativas e mistas
10. Condições possíveis e impossíveis
11. Condições lícitas e ilícitas
12. Condições suspensivas e resolutivas
13. Condições positivas e negativas
14. Pendência da condição
15. Implemento da condição
16. O problema da retroatividade da condição
17. As teorias acerca da retroatividade da condição
18. O direito brasileiro
19. O termo
20. Espécies de termo
21. Os prazos e sua contagem
22. Modo ou encargo
Capítulo XV - Defeitos do Negócio Jurídico
1. Introdução
2. Notícia histórica
3. Erro
4. Erro essencial
5. Erro sobre os motivos
6. Transmissão errônea da vontade
7. Dolo
8. Coação
9. Estado de perigo e lesão
10. Fraude contra credores
11. As hipóteses legais de fraude
12. A ação revocatória ou pauliana
Capítulo XVI - Invalidade do Negócio Jurídico
1. Introdução. A invalidade dos atos e dos negócios jurídicos. A
teoria das nulidades
2. Existência, validade e eficácia
3. Nulidade. Conceito. Fundamento histórico -ideológico
4. Espécies de nulidade
5. Causas da nulidade
6. Simulação. Conceito e âmbito de aplicação
7. Elementos da simulação
8. Espécies de simulação
9. Simulação absoluta e relativa. Simulação total e parcial
10. As hipóteses legais de simulação
11. Efeitos da simulação
12. A ação de nulidade. Efeitos
13. Características do negócio jurídico nulo
14. Anulabilidade. Conceito. Fundamento. Origem
15. Causas da anulabilidade
16. A ação de anulação
17. Confirmação do ato anulável
18. Características do negócio jurídico anulável
19. Conversão do negócio jurídico
Capítulo XVII - Atos Ilícitos. A Responsabilidade Civil
1. Introdução. O ato ilícito como categoria geral
2. Ato ilícito. Conceito. Importância. Elementos
3. A ação ou omissão do agente
4. A ilicitude
5. Exclusão de ilicitude
6. A culpa. Conceito. Elementos. Espécies
7. As presunções de culpa do direito anterior
8. O nexo de causalidade
9. O dano. Conceito. Espécies
10. O dano moral
11. O dano à saúde. O dano à vida
12. O dano à integridade física. O corpo humano
13. O dano à integridade moral
14. O dano à integridade intelectual
15. A reparação do dano. A valoração do dano à pessoa humana
16. A responsabilidade civil. Conceito. Natureza. Importância
prática e teórica
17. Notíciahistórica
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Leonardo Gouvêa
Leonardo Gouvêa
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18. Espécies de responsabilidade civil
19. Responsabilidade contratual e extracontratual ou aquiliana
20. O sistema legal da responsabilidade civil
21. Responsabilidade subjetiva e objetiva
22. Responsabilidade por fato próprio e por fato de terceiro
23. Responsabilidade por fato da coisa
24. Responsabilidade por fato de animal
Capítulo XVIII - Prescrição e Decadência
1. O tempo como fato jurídico
2. A relação jurídica e seu conteúdo. A pretensão
3. A exceção
4. Exigibilidade e exercício de direitos
5. Prescrição. Conceito. Fundamento. Objeto
6. O problema da prescrição das exceções
7. Decadência. Conceito. Fundamento. Objeto
8. Prescrição e decadência. Comparação
9. Regras gerais da prescrição
10. Renúncia da prescrição
11. Impedimento e suspensão
12. Interrupção da prescrição
13. Prazos prescricionais
14. Regras gerais da decadência
15. Os prazos prescricionais em matéria de direito intertemporal
Bibliografia
Índice Analítico e Remissivo
Índice Onomástico
Prefácio à 10ª edição
Fiel ao seu objetivo original de contribuir para a formação teórica
no campo do direito civil brasileiro, como introdução necessária e
indispensável ao estudo do direito positivo, apresenta-se este livro
agora em nova edição revista e atualizada quanto à respectiva
doutrina e legislação.
Nessa revisão, deu-se especial importância e destaque aos
mecanismos alternativos e informais de resolução de conflitos, a
saber, a mediação e arbitragem, e também ao estatuto da pessoa
com deficiência e à nova espécie de direito real, o direito de laje,
inserido este na lei sobre a regularização fundiária, rural e urbana,
tudo isso matéria que veio enriquecer o universo jurídico brasileiro,
principalmente de natureza privada. São novas soluções que
surgem como resposta do legislador aos crescentes desafios da
sociedade contemporânea, complexa, dinâmica e inovadora.
Também se registra o acréscimo das disposições da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela Lei n. 13.655, de 25
de abril de 2018, visando à segurança jurídica e eficiência na
criação e aplicação do direito público e estabelecendo, como novo
critério interpretativo, que, nas decisões jurídicas nas esferas
administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.
Sendo uma obra de teoria, contempla e desenvolve a matéria
pertinente aos conceitos fundamentais do direito civil, principalmente
a pessoa, as coisas e os atos jurídicos, categorias essas
indispensáveis ao raciocínio do jurista no seu processo criativo de
interpretação jurídica, considerada esta, hoje, o tema central do
conhecimento e da prática do direito.
Prefácio à 9ª edição
Publica -se esta nova edição, devidamente atualizada, com as
mais recentes contribuições à matéria de direito privado, mais
especificamente as que dizem respeito ao instituto jurídico da
personalidade e da capacidade da pessoa humana, visando à
inclusão social e à cidadania da pessoa com deficiência e à
integridade moral das pessoas naturais e jurídicas atacadas em sua
honra.
É oportuna a sua publicação, sendo um trabalho de direito civil,
pois se comemora, agora, no Brasil; (i) o bicentenário de nascimento
de Teixeira de Freitas (1816 -1883), romanista e civilista, autor da
Consolidação das Leis Civil e do Esboço de Código Civil, trabalhos
de notável envergadura que, baseados nas grandes categorias das
Instituições de Gaio, personae, res e actiones, serviram de base à
codificação civil brasileira; (ii) o centenário do Código Civil de 1916,
de Clóvis Beviláqua, em muito baseado na obra de Teixeira de
Freitas; e (iii) o cinquentenário do Código Civil português (1966).
São acontecimentos de relevo na história do direito civil brasileiro,
pela contribuição que deram ao processo legislativo que culminou
no Código Civil de 2002. Demonstram não só apurada técnica na
elaboração dogmática, como também a historicidade do nosso
direito civil, herdeiro da experiência jurídica romana e, por isso, um
dos últimos sistemas do pensamento jurídico ocidental.
No mais, permanece este livro com seu objetivo didático, que é o
de contribuir para a formação jurídica em matéria de direito privado,
com o domínio dos conceitos e categorias fundamentais do direito
civil e também do raciocínio jurídico, atividade intelectual própria dos
juristas na sua atividade profissional, que têm na interpretação
jurídica o seu principal campo de atuação.
O livro reúne as formas universais com que se constrói o
pensamento jurídico, de elevado grau de abstração, comuns aos
diversos ramos do direito civil, formando o conjunto de enunciados
normativos que é a Parte Geral do Código Civil. Diversamente do
que era próprio da ciência jurídica tradicional, esta matéria oferece,
hoje, certo grau de incerteza, dada a elevada complexidade da
sociedade contemporânea, por efeito da revolução científica e
tecnológica que marcou o século XX, levando à configuração de um
novo paradigma epistemológico, o paradigma da complexidade, que
se impõe destacar em uma obra de teoria do direito civil. Esta
complexidade leva, por vezes, a um estado de incerteza, de
embaraço e de confusão, que põe em xeque não só as categorias e
os institutos tradicionais do direito privado como também o método
de sua realização prática, o que implica outra grande questão que o
civilista tem de enfrentar, que é a da interpretação jurídica, hoje
considerada um processo de criação jurídica.
Essa atividade leva, também, à reflexão sobre as categorias
fundamentais do direito civil, comuns aos demais ramos do direito,
já que a complexidade torna difícil a permanência de conceitos
claros, distintos, e, principalmente, do modelo dedutivo da
interpretação jurídica tradicional, próprio da modernidade, que dá
lugar a um novo modelo, o argumentativo ou dialético, em que o
intérprete parte não da lei, mas dos fatos concretos da vida real. É,
assim, necessário reconsiderar os conceitos e as categorias
clássicas do direito civil em face da realidade da vida
contemporânea, por serem noções instrumentais com papel
destacado na análise teórica e na realização prática de qualquer
ramo do direito civil.
Há de assinalar, ainda, que a inserção de princípios, cláusulas
gerais e conceitos indeterminados, se contribui para a abertura e
flexibilidade do sistema, também exige maior preparo do intérprete e
maior poder do juiz na realização prática dos enunciados normativos
do Código Civil. Cresce, assim, a importância do raciocínio jurídico,
processo ou atividade intelec tual que o jurista desenvolve para
conhecer o direito na sua teoria e na sua prática, e para criar a regra
jurídica adequada à prevenção ou à solução de determinado caso,
em abstrato ou em concreto, como é próprio da interpretação
jurídica.
Com este livro, dedicado à matéria doutrinária da Parte Geral do
Código Civil, além do ensino das noções, categorias e princípios
que formam a doutrina do direito civil, procura -se, também,
despertar o interesse pela metodologia de realização do direito,
mais precisamente, o raciocínio jurídico, atividade intelectual que o
jurista intérprete desenvolve na sua função de criar soluções
jurídicas para prevenir ou resolver os conflitos de interesses
surgidos nas relações jurídicas de natureza privada, aquelas em que
as partes atuam com base nos valores fundamentais da pessoa, da
liberdade e da igualdade.
Prefácio à 8ª edição
Publica -se esta nova edição, revista, atualizada e aumentada,
com especial referência às inovações da Parte Geral do Código
Civil, quando já decorridos dez anos de vigência do novo diploma,
período de significativas mudanças no pensamento e no sistema
brasileiro de direito privado.
O objetivo do livro, como nas edições anteriores, é contribuir para
o estudo e a compreensão da Parte Geral, nos seus princípios,
conceitos e disposições normativas que servem de fundamentoaos
institutos da Parte Especial e orientam o intérprete na sua tarefa de
realização prática. Compreende, assim, as disposições sobre a
pessoa humana, os direitos da personalidade, as pessoas jurídicas,
agora acrescidas de uma nova espécie, a empresa individual de
responsabilidade limitada e, na matéria dos bens, o reconhecimento
da crescente importância da informação e do ambiente como objeto
do direito. Nos fatos jurídicos, o negócio jurídico como categoria
distinta, com uma nova espécie, o negócio de acertamento, e
também a disciplina da representação, do estado de perigo e da
lesão, assim como a conversão do negócio jurídico nulo, a disciplina
da prescrição e da decadência e, em matéria de prova, o
reconhecimento do documento eletrônico ou digital.
O Código Civil é lei básica do direito privado. Organiza e
sistematiza a disciplina das relações jurídicas privadas, aquelas em
que os sujeitos participam em condições de igualdade e de
autodeterminação. Suas disposições normativas elabora -as o
legislador para responder aos desafios da sociedade
contemporânea, de crescente complexidade em virtude do elevado
nível de desenvolvimento científico e tecnológico que a caracteriza,
com especial relevo para o campo da informação e das ciências da
vida. Essas respostas consagram os valores dominantes em nossa
sociedade, uma criação cultural, portanto, que reconhece a pessoa
humana como valor fonte de toda a constelação ética e social do
direito civil brasileiro. Sua Parte Geral reúne os princípios, conceitos,
categorias e institutos que fundamentam essa disciplina.
Nesta edição também se acentua a importância da interpretação,
tema hoje central do pensamento jurídico, donde a necessidade de
um novo raciocínio para a realização prática do direito civil. Tema
central da teoria do direito, encontra no novo Código Civil, mais
propriamente nos seus princípios, cláusulas gerais e conceitos
indeterminados, que lhe dão o caráter de sistema aberto e flexível, a
exigir dos magistrados “maior participação decisória”, um precioso
meio de renovação do pensamento jurídico brasileiro, no sentido de
sugerir um novo método de realização do direito, diverso do
tradicional raciocínio lógico -dedutivo da “mentalidade formalista e
abstrata” dominante. Procura -se, também, suscitar uma reflexão
sobre o estado atual do direito civil, em fase de mudança de
paradigma epistemológico no pensamento jurídico.
Renova -se, assim, o propósito de contribuir para a formação
teórica do estudante, desenvolvendo a sua capacidade de pensar
por si só no enfrentamento das questões jurídicas de sua futura vida
profissional, tendo sempre presente a máxima de Montaigne,
segundo a qual il vaut mieux une tête bien formée que une tête
pleine.
Prefácio à 7ª edição
Esta nova edição apresenta -se revista e modificada.
Acrescentou -se um novo capítulo, totalmente dedicado aos
princípios jurídicos, elementos sistêmicos de significativa
importância, pela revisão que suscitam na teoria das fontes e no
próprio fundamento das normas jurídicas. Proporcionando abertura
e flexibilidade ao sistema, contribuem para um novo raciocínio
jurídico que tem no caso concreto o seu ponto de partida, nos
princípios e regras os seus fundamentos decisórios, e na
interpretação jurídica um processo criativo. Ampliou -se, também, a
matéria pertinente à formação histórica do direito civil (capítulo IV),
assim como aos direitos da personalidade (capítulo VIII), com
especial ênfase na relação destes com a teoria do ato ilícito,
particularmente o dano à pessoa (capítulo XVII), de crescente relevo
pelos novos problemas da sociedade contemporânea, a chamada
sociedade do conhecimento e do risco. Com o deslocamento da
matéria referente à autonomia privada para o capítulo II, dedicado,
nesta edição, aos princípios jurídicos, fundiram -se os capítulos X e
XI das edições anteriores, referentes, respectivamente, aos fatos
jurídico, à autonomia privada e à teoria do negócio jurídico, em um
só capítulo, o XI, dedicado aos fatos e ao negócio jurídico.
Reafirmou -se, também, a concepção axiológica do direito,
considerando -se a pessoa humana o valor fundamental do direito
civil brasileiro, e na sua proteção jurídica a expressão do
personalismo ético que orienta a realização prática desse direito.
No que respeita aos aspectos formais, fez -se a indispensável
revisão ortográfica e digital, na tentativa de eliminar as imperfeições
que resistem ao trabalho de correção periodicamente renovado. No
mais, continua a obra como introdução, que se pretende didática, à
teoria contemporânea do direito civil brasileiro.
Prefácio à 6ª edição
Vem esta nova edição acrescida das modificações decorrentes
de novos diplomas legais, principalmente no campo das pessoas
jurídicas. Deu -se, também, maior ênfase à matéria dos princípios,
normas e situações jurídicas, assim como ao processo de
interpretação do Código Civil. No mais, continua com a finalidade
básica de servir aos estudiosos do Direito, principalmente no que diz
respeito à Teoria do Direito Civil.
Prefácio à 5ª edição
A instituição do novo Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 10
de janeiro de 2002), com as significativas mudanças que introduz na
matéria jurídica de direito privado, implicou a revisão global deste
livro, que incorpora os conceitos e modelos jurídicos das novas
disposições.
As principais inovações dizem respeito à teoria geral da
personalidade e à teoria geral do negócio jurídico. Na primeira,
estabeleceu -se que a menoridade cessa aos dezoito anos, sendo
possível a emancipação aos dezesseis anos. Criaram -se, também,
dois novos capítulos, um dedicado aos Direitos da Personalidade, e
outro às Associações, temas que assumem, no novo código,
expressivo e merecido destaque. Na segunda, adotou -se o negócio
jurídico como categoria fundamental dos atos jurídicos, sendo nessa
matéria que se apresentam “as maiores alterações em face do
Código Civil de 1916”. Novidade é, também, o capítulo da
Representação, com preceitos gerais sobre a representação legal e
a voluntária e, na matéria dos defeitos do negócio jurídico, a
introdução do estado de perigo e da lesão. Permitiu -se, ainda, a
conversão do negócio jurídico nulo, e deu -se nova disciplina à
prescrição e à decadência, com redução dos respectivos prazos.
Além desses aspectos, pertinentes à estrutura da Parte Geral,
outro se me afigura de grande importância. É a referência, explícita
ou implícita, conforme o caso, aos princípios jurídicos e às cláusulas
gerais, considerando -se estas como os preceitos jurídicos vazios ou
incompletos que, graças à sua generalidade, podem abranger maior
número de situações fáticas. Implicam, uns e outros, mudanças
significativas no processo de realização do direito, isto é, na
construção da norma adequada à solução dos casos concretos que
se apresentem ao intérprete.
Os novos princípios do Código Civil são o da socialidade, que
limita o exercício dos direitos subjetivos, o da eticidade, que
privilegia os critérios ético -jurídicos em detrimento dos tradicionais
lógico -formais, no processo de construção ou concreção jurídica, e o
da operabilidade, um princípio metodológico da realização do direito,
que recomenda tenha -se em vista mais o ser humano in concreto,
situado, do que o sujeito in abstrato, próprio do direito liberal da
modernidade (séculos XIV e XX). E no campo do negócio jurídico, o
princípio da boa -fé objetiva como regra de interpretação das
manifestações de autonomia privada.
Todos esses princípios implicam radical mudança na
interpretação jurídica, que deixa de ser mera interpretação da lei
para tornar -se parte integrante do processo de realização do direito,
tudo isso a exigir um mais sólido conhecimento teórico e “uma
função mais criadora por parte da Justiça”, sempre com base no
reconhecimento do valor da pessoa humana como fonte de todos os
valores.
Com esses acréscimos e novidades, que esta nova edição
incorpora, permanece o livro como singelo instrumento de
compreensão da Parte Geral, o nível mais elevadodo sistema
básico do direito privado que é o Código Civil.
Prefácio à 4ª edição
Nesta quarta edição, mantidos os objetivos e as características
iniciais da obra didática, introduz -se sumária referência a novos
problemas que a sociedade contemporânea, complexa e pluralista,
suscita perante o direito, causando ambiguidades e incertezas que,
por isso mesmo, a transformam em uma sociedade de risco.
O notável desenvolvimento das ciências da vida e da informação
afeta a teoria da personalidade, tornando imprecisos e discutíveis os
seus tradicionais princípios. Alarga -se a teoria dos bens, com o
reconhecimento de novas espécies, e com a transformação da
própria informação em bem jurídico de significativa importância.
Desenvolve -se o uso da informática, fazendo surgir os contratos, os
documentos e as firmas eletrônicas, ou digitais. Supera -se a
clássica e nítida distinção entre o público e o privado, o Estado e a
sociedade civil, configurando -se o público que não é estatal, o
terceiro setor, campo de atuação das entidades não governamentais
que, sendo particulares, realizam interesses públicos, não estatais.
No que diz respeito à defesa dos direitos subjetivos, surgem meios
alternativos de composição de interesses em conflito, de grande
importância para a realização do direito à margem dos tribunais,
descongestionando -se (espera -se) o sistema judiciário.
Estamos assim em uma sociedade de profundas transformações,
complexa, pluralista e fragmentada, para o que nem sempre bastam
os tradicionais modelos jurídicos, cabendo ao jurista a elaboração
das regras adequadas, para o que a teoria do direito civil, com suas
noções básicas e fundamentais, se reveste de especial importância.
Nessa perspectiva, é este livro, modesta contribuição.
Prefácio à 3ª edição
Nesta nova edição, revista e ampliada, procuramos corrigir falhas
de digitação e injustificadas lacunas, assim como aumentar a
informação teórica, jurisprudencial e bibliográfica.
O livro mantém -se fiel ao propósito inicial, que é o de constituir -se
em instrumento adequado à construção do conhecimento jurídico,
principalmente no campo das relações privadas. Seu objetivo é,
natural e imediatamente, de natureza didática, do que resulta a
preocupação constante com a clareza e a concisão, sem
concessões, porém, à superficialidade. Não se furta, todavia, ao
superior dever de provocar e de contribuir para um debate e uma
reflexão sobre o processo de mudança do direito civil
contemporâneo, à luz daquilo que se poderia chamar, por falta de
melhor designação, o paradigma da pós -modernidade.
O direito está em crise porque em crise estão as teorias jurídicas
puramente formais e racionalistas do pensamento sistemático que
marcam o direito da modernidade (século XIX). Legatários desse
direito, nos seus princípios, conceitos e estruturas, os juristas
brasileiros vêm se desvencilhando dos seus dogmas e mostrando -
se criativos e inovadores na formulação de novos modelos, como
resposta aos desafios da sociedade contemporânea, marcada pela
complexidade, pela revolução da ciência e da técnica, pela
mundialização da economia, pelo domínio do conhecimento e pela
rapidez da informação. No campo do direito, a fragmentação dos
sistemas unitários, o pluralismo das fontes jurígenas e a
preocupação com o ser humano e a vida, em todos os estágios e
formas, são novas realidades a considerar.
No que particularmente diz respeito ao problema da realização do
direito, novos endereços metodológicos apontam para a superação
do agir tradicional, em favor de uma razão prática e de um
pensamento dialético a partir do caso concreto.
Quanto à bibliografia, é nítida a prevalência latina, porque latinos
são o direito e a cultura brasileira, sem desconhecimento e
menosprezo pela importante contribuição germânica e a hoje
crescente produção anglo -saxônica.
Concebendo o direito brasileiro como uma das expressões de um
povo e de uma história social, que se vem forjando ao longo dos
últimos séculos, e acreditando, como Pontes de Miranda (Tratado de
direito privado, Prefácio), que esse povo tem um sentido e um
destino, creio ser apropriado e justo reverenciar o trabalho e a
memória de todos aqueles juristas, alguns anônimos, outros
esquecidos, que, com seu saber e trabalho diuturno de construção e
de exegese, têm vindo a edificar aquilo que hoje, no ano 2000, fim
de uma época, podemos chamar de a experiência jurídica brasileira.
A eles, esta edição.
Francisco Amaral
Prefácio à 2ª edição
A segunda edição deste livro, revista, aumentada e atualizada,
mantém -se fiel ao objetivo originário da obra, que é o de se
constituir em instrumento de trabalho adequado à construção do
conhecimento na área do direito civil.
A benévola acolhida que à primeira edição lhe dispensou a
comunidade jurídica demonstra a viabilidade desse objetivo, sendo,
porém, indispensável a contínua atualização do livro, corrigindo -se -
lhe falhas, lacunas e imperdoáveis omissões, que só a vastidão do
direito civil e a profundidade de sua teoria geral permitem relevar.
Fizemos, assim, alguns acréscimos, não só quanto às questões
teóricas e metodológicas que o direito civil contemporâneo enfrenta,
mas também no que diz respeito às mudanças formais do
ordenamento jurídico brasileiro, continuamente enriquecido com
novos diplomas legais com que se procura dar resposta aos
desafios da sociedade atual.
Como obra propedêutica, reunindo princípios, categorias,
conceitos e regras fundamentais, que formam a tradicionalmente
chamada teoria do direito civil, demos ênfase, na atualização, às
correntes do pensamento jurídico contemporâneo, principalmente no
que diz respeito à criação do direito e à metodologia de sua
realização. Quanto às modificações do sistema jurídico, atualizamos
as informações sobre o direito positivo, com referência obrigatória à
legislação especial mais significativa, sempre atentos à íntima
relação que deve existir entre a teoria e a prática, o texto e a lei.
Se uma obra de introdução teórica reflete a doutrina de seu
tempo, o processo de sua atualização segue as tendências dessa
doutrina, devendo salientar -se as seguintes linhas de orientação: a
consideração da pessoa humana como sujeito concreto da atuação
jurídica, distinta do sujeito abstrato, que se constituiu em verdadeiro
princípio organizativo do direito moderno, levando ao reestudo da
personalidade, na sua materialidade e defesa; a mundialização das
relações econômicas, dando margem à massificação jurídica, com
novas figuras contratuais; a superação da dicotomia público/privado,
com o inter -relacionamento crescente da Constituição com o Código
Civil, e a importância crescente dos princípios como fontes
normativas e como critérios de interpretação e concretização
jurídica.
A sociedade contemporânea é pluralista, complexa, marcada pela
revolução da técnica, pela mundialização da economia, pela
massificação dos meios de comunicação. Será que essa sociedade
é idêntica à que construiu e legitimou o direito que diariamente
utilizamos? Isso exige, evidentemente, um repensar do direito que
recebemos e cultivamos, que é o direito do século XIX, cristalizado
em um belo Código Civil que, como todos os códigos, é um
fenômeno de síntese que consagra o passado, muito mais do que
um fenômeno de inovação para o futuro.
Se é verdade que o século XIX e a primeira metade do XX foram
propícios ao advento dos Códigos Civis, em um processo de
sistematização e síntese da tradição jusracionalista, do que é
exemplo o Código Civil alemão e sua Parte Geral que
profundamente nos influenciou, levando o nosso legislador a adotar
idêntico modelo, hoje a realidade é diversa, com o final do século
marcado pela “fragmentação das experiências e a explosão dos
particularismos jurídicos”, levando -nos a repensar a nossa própria
experiência, para inventariar o que foi feito e construir um novo
direito, o direito da sociedade contemporânea.
Além disso, a época atual não é propícia à sistematização e às
grandes sínteses, mas sim à análise crítica e à desconstruçãodos
institutos vigentes, sob a égide de princípios constitucionais que, em
uma reviravolta histórica, dão nova disciplina à matéria privada.
Foi com esse pensamento que buscamos a atualização teórica,
procurando informar sobre as mais recentes contribuições da teoria
jurídica, particularmente no que diz respeito à questão metodológica
da realização do direito, e também, no campo do direito positivo,
dando notícia da mais recente legislação brasileira, relacionada com
a matéria tratada.
Uma última referência ao título da obra. Um livro de introdução ao
direito civil reúne princípios e conceitos fundamentais que formam
aquele corpo doutrinário que tradicionalmente se denomina de teoria
(geral) do direito civil, e que hoje constitui patrimônio comum a todo
o pensamento jurídico ocidental. Não se coaduna, assim, com a
nacionalização que se lhe impôs na primeira edição, intitulando -se
de Direito civil brasileiro, pelo que, nesta, se optou pela
denominação, menos pretensiosa, de Direito civil – Introdução.
Introdução
Este livro traduz uma experiência de mais de três décadas no
campo do ensino e da investigação científica, nos cursos de
graduação e de pós -gradua ção das Faculdades de Direito em que
tenho tido a honra de lecionar.
Ao elaborá -lo, sempre tive em mente produzir um instrumento de
trabalho que fosse útil ao estudo, à pesquisa, ao raciocínio e à
reflexão jurídica dos estudantes, a quem o dedico e ofereço como
reconhecimento ao incentivo que deles sempre recebi.
Justifica -se, assim, a minha preocupação em oferecer não só um
texto claro e conciso, embora sem concessões à superficialidade,
como também atualizada informação jurisprudencial e bibliográfica
que permita conhecer os modos de realização prática do direito e o
processo de renovação científica por que passa o direito civil
contemporâneo.
Sendo uma introdução ao estudo do direito civil, tem como
objetivos básicos: (a) iniciar no estudo e na análise das noções,
categorias e princípios que formam a doutrina do direito civil e dele
permitam uma visão geral e compreensiva; (b) orientar no
conhecimento da técnica jurídica, isto é, na arte de realizar o direito
civil na solução dos problemas da vida real, procurando integrar o
conhecimento científico com a prática de nossos tribunais; (c)
contribuir para a formação jurídica do aluno, por meio de uma
perspectiva interdisciplinar que possa facilitar a compreensão do
fenômeno jurídico; (d) suscitar a reflexão teórica sobre a importância
do direito civil na sociedade contemporânea, cujos problemas
desafiam o paradigma dominante e suscitam novas estruturas
jurídicas de resposta.
O direito civil é o direito comum, é o direito das pessoas e das
relações jurídicas de natureza privada. Compreende os direitos
pessoais, que protegem a pessoa humana e sua família, os direitos
patrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à propriedade dos
bens e à prestação de serviços, e ainda uma terceira parte, de
importância crescente, na teoria e na prática, que é da
responsabilidade civil, cujas normas disciplinam a indenização do
dano alheio.
Configura -se, portanto, o direito civil, como a ordem jurídica da
sociedade civil, assim entendido o universo social em que se
desenvolvem as relações de natureza familiar e econômica, com
base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação das
pessoas, com as limitações decorrentes da atuação jurídica dos
demais componentes sociais. O seu estudo científico, indispensável
à atividade dos profissionais de direito, os juristas, deve levar em
conta, porém, as condições políticas, econômicas e sociais que
determinaram ou influíram no seu processo de formação histórica e
cultural, assim como as funções que pode desempenhar na solução
dos problemas típicos de uma sociedade em desenvolvimento,
tendo presentes os valores e os princípios que lhe servem de
fundamento e lhe conferem legitimidade.
Leonardo Gouvêa
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É por isso conveniente, se não necessário, articular o direito,
particularmente o civil, com as demais ciências sociais, de modo a
compreender melhor o que realmente seja o direito privado, ou dos
particulares. Nesse processo interdisciplinar destaca -se a
importância da história das instituições jurídicas, pois quem não
perceber o sentido histórico do direito só pode ter dele uma visão
estática, que não se coaduna com a natureza prática do direito e do
processo de sua realização. O direito é uma regulamentação da vida
que arranca da realidade, inter -relacionando -se com outros sistemas
de valores para a solução dos conflitos de interesses e para a
organização da vida social.
O recurso às ciências sociais permite, ainda, inserir o direito civil,
que é um direito de formação histórica e jurisprudencial, em uma
perspectiva global da cultura, superando -se, desse modo, o mito da
neutralidade científica tão caro ao positivismo e ao formalismo,
tradicionalmente imperantes em nossos meios jurídicos. E também
aproxima o direito da realidade concreta, donde provém e à qual se
destina, como um dos mais credenciados instrumentos de
transformação social de que o homem dispõe.
Essa articulação do direito com a história e as demais ciências
sociais (sociologia, economia, antropologia) permite ainda uma
percepção crítica do fenômeno jurídico, no sentido de o jurista
considerar as condições políticas, econômicas e sociais que,
integrando um projeto político -filosófico, determinam ou condicionam
as regras jurídicas, assim como a adequação dos seus modelos às
exigências da sociedade contemporânea.
Leonardo Gouvêa
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Coerentemente com tal concepção, procura -se conjugar neste
livro, que é uma introdução ao direito civil: (a) uma perspectiva
axiológica, que identifica os valores e os princípios que o
fundamentam e legitimam; (b) uma perspectiva dogmático -jurídica,
segundo a qual o direito civil se estuda nos seus conceitos,
categorias e estruturas fundamentais, assim como no processo de
realização de suas normas; (c) uma perspectiva sociológica, que
leva em conta a realidade social a que se destina e,
consequentemente, as funções que nela desempenha; e (d) uma
perspectiva metodológica, no sentido de um novo modelo de
interpretação jurídica, que tenha no caso concreto, e não nas regras
do sistema, como é próprio do modelo positivista, o ponto inicial do
processo de constituição normativa. Tais dimensões permitem ao
estudioso apreender a experiência jurídica no campo do direito civil
brasileiro, entendendo -se como tal o conjunto de manifestações
jurídicas que tem solucionado os conflitos de interesses que a vida
em sociedade faz nascer. No que particularmente diz respeito à
vertente científica, preocupa -se o autor em expor a matéria que
constitui a chamada teoria do direito civil, que estuda os princípios,
as normas, os conceitos e as categorias jurídicas comuns aos
diversos ramos do direito privado, e que têm na Parte Geral do
Código Civil a sua expressão formal. No desenvolvimento dessa
matéria levam -se em conta as concepções teóricas dominantes,
segundo as quais se pode estudar o direito sob a perspectiva dos
valores e dos princípios, da norma, da relação e da instituição
jurídica, integrando -as, porém, na visão global e mais elevada, que
é a da experiência jurídica, expressão nacional do modus vivendi da
nossa sociedade, no curso de sua existência.
Para a teoria da relação jurídica, que preferencialmente se adota
no âmbito do direito civil, embora consciente de suas limitações, o
direito é um sistema de relações qualificadas e ordenadas pelas
regras jurídicas. Seu conceito fundamental é a relação
intersubjetiva, que tem como ideia -chave a autonomia privada,
poder dos particulares de criar relações jurídicas e estabelecer -lhes
o respectivo conteúdo (direitos e deveres).
A concepção do direito como experiência jurídica, compreensiva
das demais perspectivas unilaterais, traduza atividade humana em
todos os sentidos e em todas as manifestações que configuram o
lado humano da história, e representa o esforço máximo realizado
pelo pensamento jurídico mais atual, para reunir e organizar o que
se costuma chamar de vida do direito, sendo este uma ordenação
normativa da realidade social segundo certos valores1.
Pode -se assim dizer que nenhuma dessas perspectivas anula as
demais, sendo apropriado salientar que elas não se excluem, antes
se completam, em uma concepção tridimensional do direito que se
realiza no Código Civil brasileiro de 2002.
Tratando -se aqui de uma introdução ao direito civil, segue,
entretanto, este livro, a perspectiva ainda dominante nessa matéria,
que é a da relação jurídica, observada a prioridade dos valores e
dos princípios jurídicos. O referencial básico é a experiência privada,
“na qual a vida jurídica se apresenta, principalmente, como um
conjunto de relações que a norma jurídica estabelece de modo
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típico e comum, e das quais a autonomia dos particulares
estabelece o conteúdo preceptivo”2.
A ordem seguida na explanação da matéria é coerente com a
perspectiva adotada. Tomando -se por base a relação jurídica,
expõem -se os respectivos aspectos doutrinários e normativos que
se sistematizam em torno dos seus elementos fundamentais, a
saber: os sujeitos, o vínculo, o objeto e a sua causa determinante,
os fatos jurídicos.
O primeiro capítulo contém noções de sociologia e de filosofia do
direito, dedicando -se ao conceito, às funções e aos fundamentos do
direito, especialmente do direito civil, assim como à metodologia de
sua realização. O segundo capítulo dedica -se aos princípios
jurídicos, tema que hoje se reveste de grande importância, pela
mobilidade e abertura que eles proporcionam ao sistema. No direito
civil, implicam uma revisão no quadro tradicional das fontes, dos
fundamentos, e do próprio raciocínio jurídico, estimulando uma
radical mudança em matéria de interpretação jurídica. O terceiro
capítulo, refletindo a importância tradicional da concepção normativa
do direito, dedica -se às normas jurídicas, elementos constitutivos do
sistema de direito civil, expondo diversas concepções sobre a sua
natureza, estrutura, incidência e classificação. O capítulo quarto
apresenta verdadeiramente o direito civil, estudando -o na sua
gênese, caracterização e processo evolutivo, indicando -se ainda o
seu conteúdo, isto é, as instituições fundamentais que sua disciplina
contém. O capítulo quinto dedica -se à relação jurídica de direito
privado, desenvolvendo -se como o estudo pormenorizado do seu
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conceito, fundamento doutrinário, importância atual, estrutura,
conteúdo e espécies. Os capítulos subsequentes dizem respeito aos
elementos da relação, vale dizer, os sujeitos (as pessoas), o objeto
(os bens), assim como os acontecimentos que os determinam (os
fatos jurídicos), formulando com os princípios fundamentais que lhes
são inerentes, uma teoria da personalidade, uma teoria do
patrimônio e uma teoria do negócio jurídico. Com esse material
doutrinário, que deve alimentar -se permanentemente com a
consulta ao código e à jurisprudência, em um processo de
enriquecimento recíproco da teoria com a prática jurídica – pois o
direito é expressão inseparável da vida social, a cuja organização e
disciplina se destina –, acredito poder colocar à disposição dos
meus alunos e dos estudiosos em geral um instrumento de trabalho
para a pesquisa e para a reflexão científica sobre o direito civil, que
ainda se constitui na principal esfera de afirmação da personalidade
humana e de realização dos seus mais legítimos anseios de justiça,
liberdade e igualdade material.
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CAPÍTULO
I
O Direito. Estrutura. Funções.
Fundamento
SUMÁRIO: 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. 2. A
natureza do direito. 3. O direito. Gênese e estrutura. 4. As funções do
direito. 5. O fundamento do direito. Os valores. 6. A pessoa como valor
fundamental. 7. A justiça. 8. A segurança. 9. O bem comum. 10. A
liberdade. 11. A igualdade. 12. A teoria do direito civil. 13. O direito civil
na perspectiva da norma jurídica. 14. O direito civil na perspectiva da
relação jurídica. 15. O direito civil na perspectiva da instituição. 16.
Apreciação crítica. 17. O direito como sistema. O sistema de direito civil.
18. O método adotado. 19. O fundamento e a justificação do direito.
Jusnaturalismo e positivismo jurídico. 20. A metodologia da realização do
direito. A decisão justa do caso concreto.
1. O DIREITO. SIGNIFICADOS E PERSPECTIVAS DE ESTUDO
A palavra direito pode ter vários significados. É um termo
polissêmico, do que decorre a dificuldade de uma definição única3.
Na acepção mais comum e frequente, usa -se para designar o
conjunto de prescrições com que se disciplina e organiza a vida em
sociedade, prescrições essas que encontramos formuladas e
cristalizadas em regras dotadas de juridicidade, isto é, de caráter
jurídico, o que as diferencia das demais regras de comportamento
social e lhes confere eficácia garantida pelo Estado. A juridicidade,
conceito novo na ciência do direito, significando o atributo que
diferencia a regra do direito das demais regras de comportamento
social, serve de fronteira entre o jurídico e o não jurídico,
caracterizando as normas que pertencem aos sistemas de direito,
conjuntos de princípios e regras dotadas de legitimidade e
obrigatoriedade4.
Essas regras ou normas, expressão jurídica de valores
dominantes em nossa sociedade, estão nas leis, nos costumes, na
jurisprudência, nos princípios jurídicos, constituindo o chamado
direito objetivo, de ob + jectum, exterior ao sujeito, e positivo, no
sentido de que é posto na sociedade por uma vontade superior. É o
ius in civitate positum. É neste sentido que se utiliza para designar o
direito vigente, por exemplo, o direito brasileiro, o direito civil, o
direito penal etc. Toma -se aqui o direito como conjunto de regras
jurídicas, o que é próprio da concepção normativista do direito,
ainda dominante no pensamento jurídico brasileiro, mas objeto de
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percuciente crítica, que defende o primado dos princípios jurídicos
no quadro das fontes de direito.
Em outra acepção, ligada à primeira e dela dependente, direito
designa um poder que o sujeito tem de agir e de exigir de outrem
determinado comportamento. É o chamado direito subjetivo, de sub
+ jectum, reconhecido e garantido pelo direito objetivo, como é, por
exemplo, o direito de propriedade, o direito do consumidor, o direito
do inquilino, do credor, do possuidor etc.
Em perspectiva mais idealista e menos frequente, traduz um
sentimento de justiça. Quem diz “não é direito o que fazem comigo”,
ou “isso não está direito”, refere -se a um comportamento injusto.
Neste caso, direito é expressão de justiça.
Em outro sentido, ainda, designa a ciência jurídica, o conjunto de
conhecimentos teóricos e práticos que tem como objeto o próprio
direito como ordem social, na sua estrutura e função, nos seus
métodos de elaboração e realização, e nos seus fundamentos,
enfim, na fenomenologia da sua existência, validade e eficácia5. E
como ciência, é de natureza prática. Seu objeto é o comportamento
humano e social6.
Essa polissemia, que produz certa ambiguidade,dificultando uma
definição precisa do direito, revela a complexidade do mundo
jurídico, que é plural e diverso, como se pode verificar no curso de
sua história, sendo exemplo, no ordenamento medieval, o direito
dos feudos e das corporações, e, hoje em dia, a multiplicidade de
fontes, de sistemas e de meios de solução de conflitos (direito
comunitário, direitos especiais etc.).
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Notas incontroversas do direito são o seu caráter humano e
social7, a sua historicidade e a sua normatividade. Ele existe em
razão das pessoas que se relacionam entre si. Onde houver
sociedade, lá estará o direito (ubi societas, ibi ius) que,
reciprocamente, também a pressupõe (ubi ius, ibi societas), sendo
inconcebível uma regra jurídica que não a tenha como referência.
Da sua dimensão humana deflui a importância da pessoa e o seu
reconhecimento como valor fundamental da ordem jurídica
brasileira, positivado no princípio da dignidade humana (CR, art. 1º,
III). Da sua socialidade, dimensão intersubjetiva, resulta o
reconhecimento da relação jurídica como categoria básica do direito
civil e como perspectiva de estudo do fenômeno jurídico. Da sua
historicidade, isto é, da sua natureza histórico -evolutiva, emergem
os valores, ideias básicas que orientam o comportamento individual
e social e constituem a ética dominante na consciência coletiva.
Regulando esses comportamentos, o direito é, também, modelo de
organização social que se formaliza e estrutura segundo esses
critérios. No conjunto dos valores supremos da sociedade e da
ordem jurídica brasileira, a pessoa humana é o valor prioritário, a
que se seguem a justiça, a segurança e o bem comum. Outra
característica é a sua normatividade, isto é, o direito como regra ou
norma8 dotada de juridicidade, o que é próprio da concepção
normativista que ainda prepondera na teoria jurídica, orientando o
raciocínio dos juristas que buscam soluções para os conflitos de
interesses, e constroem, com o seu trabalho, a chamada
experiência jurídica de um povo9. O direito apresenta -se, então,
como uma ordem jurídica, um conjunto de valores, princípios e
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normas que regem uma comunidade10, impondo ou oferecendo
modelos de comportamento.
Se a polissemia do termo torna difícil uma definição única do
direito, pode -se, todavia, tentar compreendê -lo no processo de sua
formação histórica.
O direito, particularmente o direito civil, vem se formando ao
longo dos séculos como uma prática inerente à vida e à cultura dos
povos, tendo como sentido e razão de ser a solução de conflitos, do
que resulta o caráter de sua problematicidade, vale dizer, a sua
função de pensamento chamado a resolver questões jurídicas
concretas11. É um fenômeno histórico, que se forma ao longo dos
tempos, como cultura e como processo de solução de controvérsias,
que vai da previsão dos conflitos, pela tipicidade estabelecida nas
regras, até chegar a uma institucionalização dos órgãos e dos
critérios de decisão, critérios esses ditados pela ética da
comunidade a que se destina. Como cultura, exprime valores
espirituais da sociedade humana, sendo, por isso, também,
fenômeno cultural. Como processo de solução de conflitos, pode ser
visto como uma prática a serviço de uma ética, e também como
expressão da experiência jurídica de um povo. Qualquer que seja a
perspectiva adotada, o direito é um fenômeno social e um objeto de
estudo científico.
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2. A NATUREZA DO DIREITO
Sobre a natureza do direito, duas concepções se destacam: a
normativista e a axiológica. Para a primeira, o direito é um conjunto
de normas de comportamento ou de organização que emanam do
Estado ou por ele têm sua realização garantida. É uma variante do
positivismo, própria do pensamento jurídico -científico da
modernidade (séculos XVIII, XIX e XX). Para a segunda, a
concepção axiológica, o direito é um conjunto de valores, princípios
e normas. Pertence ao campo da ética.
Para a concepção normativista (o direito essencialmente como
norma), surgem várias perspectivas de estudo. Tem -se, em primeiro
lugar, a perspectiva dogmático -jurídica, a da ciência do direito,
“conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios” e com
método próprio. Ocupa -se da estrutura do direito, vale dizer, de suas
normas, institutos, conceitos e categorias, material com que trabalha
a doutrina jurídica no processo de análise e realização do direito.
Estuda o direito que é, o direito positivo. Em segundo lugar, a
perspectiva sociológica, da sociologia do direito, que estuda a
relação direito ‒sociedade, o direito como fato social, ocupando -se
das funções e da eficácia das normas jurídicas, mais propriamente,
da análise sociológica dos sistemas jurídicos, o que lhe permite
apreciar o sistema em sua totalidade e em relação com o seu
contexto12. Interessa -se pelo que o direito deve ser. Em terceiro
lugar, a perspectiva filosófica, que se ocupa dos fundamentos da
ordem jurídica, isto é, dos valores que lhe dão sustentação e
legitimidade, e dos quais os mais importantes são a pessoa
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humana, a justiça, a segurança e o bem comum. Ocupa -se,
também, da metodologia de sua realização prática. E ainda a
perspectiva histórica, que permite conhecer a gênese e evolução
das instituições jurídicas, matéria objeto da história do direito.
Estuda como o direito se formou, ao longo dos séculos. Essas
perspectivas, a social, a valorativa e a estrutural ou normativa,
podem considerar -se dimensões (fato, valor e norma) que se
conjugam numa visão integral do fenômeno jurídico13.
Para a concepção axiológica, diretamente relacionada com a
filosofia do direito, a perspectiva metodológica tem importância
crescente no estudo do processo de realização do direito. A
metodologia jurídica, não como disciplina autônoma14, mas como
proposta de reflexão filosófica sobre o processo de realização do
direito, não procura somente definir técnicas ou estabelecer regras
instrumentais para determiná -lo, mas também refletir sobre ele de
modo crítico, vendo -o mais como prática social e prudencial do que
como conjunto de regras vigentes em determinada sociedade. Para
seus cultores, o direito é um pensamento que se destina a resolver
problemas práticos, configurando -se mais como “ciência de decisão”
do que como “ciência do conhecimento”. Estuda como o direito se
realiza.
De tudo isso se conclui que o direito, na ambiguidade e na
polissemia do seu termo, e na sua própria natureza histórico -
cultural, revela, mais do que uma configuração técnico -científica,
uma natureza problemática e uma função prática que exigem do
jurista não só o conhecimento, mas, principalmente, a compreensão
do seu sentido e significado, e da sua importância como forma de
organização e disciplina social e como expressão da cultura e da
experiência jurídica de um povo. O direito não é, assim, um dado,
um objeto isolado que já encontramos pronto, à nossa disposição,
como defende o positivismo normativista, com sua concepção
objetivista do direito, mas um processo que permite reunir as suas
diversas perspectivas em uma construção permanente, in fieri, das
normas jurídicas, superando -se a distinção entre o ser e o dever ser.
Reafirma -se, então, o direito como uma ciênciaprática, destinada a
resolver problemas concretos da realidade quotidiana, sob a
orientação de critérios que se extraem dos princípios, das regras, da
doutrina e da jurisprudência que, em conjunto, formam o sistema
jurídico de um povo.
São essas as perspectivas que hoje mais interessam e que,
neste livro, se pretende observar, como introdução ao estudo do
direito civil, na sua formulação mais teórica e geral, na compreensão
de seus princípios e valores, no conhecimento das suas estruturas e
de suas funções, e no processo metodológico de sua realização
prática.
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3. O DIREITO. GÊNESE E ESTRUTURA
Ao longo do seu processo de evolução histórica, o direito vem se
apresentando como um conjunto de regras que tem por objetivo a
disciplina e a organização da vida em sociedade, resolvendo os
conflitos de interesses e promovendo a justiça. Compreende -se,
assim, o predomínio da concepção normativista do direito, segundo
a qual o direito se define como norma ou conjunto de normas.
A compreensão do que realmente seja o fenômeno jurídico não
deve partir, todavia, da visão do direito como simples objeto, um
conjunto de normas, ou como determinado procedimento de solução
de conflitos de interesses, mas da certeza de ser ele produto de
uma realidade complexa e dinâmica, que é a vida em sociedade,
com seus problemas e controvérsias. Disso lhe advém a já referida
natureza problemática e o reconhecimento de sua função prática.
Como fenômeno histórico e, consequentemente, cultural, o direito
resulta de um processo de institucionalização de práticas e de
comportamentos típicos, de órgãos e de critérios de decisão, que a
sociedade e o Estado estabelecem, para o fim de dirimirem conflitos
de interesses, previsíveis e tipificados. Como diz Reale15, “o direito
surgiu quando os jurisconsultos romanos, com sabedoria empírica,
quase intuitiva, vislumbraram na sociedade ‘tipos de conduta’ e
criaram, como visão antecipada dos comportamentos prováveis, os
estupendos modelos jurídicos do direito romano”.
Esses modelos jurídicos, que funcionam como “diretivas para a
ação”, fins ou valores a realizar, formalizam -se em princípios,
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normas, institutos, instituições, conceitos, categorias, enfim, todos
os elementos que, de natureza essencialmente técnica e formal,
constituem o sistema de direito.
Princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma
regulamentação jurídica, critérios para agir e constituir normas e
institutos jurídicos (V. Capítulo II).
Normas jurídicas são normas de comportamento ou de
organização social que provêm do Estado ou por ele têm sua
realização garantida. São públicas, quando contidas nas leis,
sentenças, atos administrativos, e privadas, quando nos contratos.
Os institutos são conjuntos de normas que disciplinam
determinada relação jurídica (exemplo, o casamento, a propriedade,
a filiação, o contrato etc.). As instituições, termo de natureza
sociológica, são grupos sociais dotados de determinada ordem e
uma organização interna, que se criam e se justificam por um fim
comum, como a família, a empresa, o Estado. Instituto é uma
construção técnico -jurídica, enquanto instituição é um grupo social,
dotado de ordem e organização.
Conceitos e categorias são instrumentos que o jurista utiliza no
seu trabalho de elaboração jurídica, isto é, na sua atividade de
criação de normas e de elaboração dos sistemas e da própria
terminologia da ciência do direito. Os conceitos são representações
mentais de objetos, indivíduos ou fenômenos. Sua função é a de
descrever, classificar ou organizar os dados da experiência
concreta, no caso, a jurídica, permitindo estabelecer conexões de
natureza lógica, e facilitando o raciocínio jurídico. Produto de uma
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atividade de abstração, o que, por vezes, os leva a desligarem -se
demasiadamente da realidade, são elementos fundamentais do
sistema e da ciência do direito. Sua utilidade está no fato de permitir,
não só o conhecimento teórico, indispensável à reflexão crítica,
como também a subsunção (V. Capítulo II, nota 13) de todos “os
objetos que apresentam as mesmas notas compreendidas no
conceito”, com a formulação de regras para tudo o que se
compreender no seu âmbito de incidência. É o que se verifica, por
exemplo, com os conceitos fundamentais de domicílio (CC, art. 70),
de empresário (CC, art. 966), de pessoa, bem, relação jurídica,
capacidade, contrato, direito real, direito de crédito etc., que,
inseridos no sistema jurídico (na teoria ou na parte geral do Código
Civil), permitem estabelecer a disciplina básica que irá reger todos
os casos que venham a subsumir -se nas hipóteses conceitualmente
estabelecidas, evitando repetições supérfluas16.
Distinguem -se, nos conceitos, a compreensão e a extensão.
Compreensão é o conjunto de notas ou características que o
conceito encerra. Por exemplo, o conceito de cidadão brasileiro
compreende as características de homem, de nacionalidade
brasileira, e titular de direitos de cidadania. Extensão é o conjunto
de objetos ou indivíduos que o conceito abarca. No Código Civil, art.
1º, o conceito de pessoa abrange todos os indivíduos da espécie
humana.
Os conceitos, cuja compreensão e extensão se apresentam com
grande margem de incerteza, denominam -se indeterminados, por
exemplo, os conceitos de negócio jurídico, de apreciação livre do
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juiz (CPC, art. 371), modificação equitativa das condições do
contrato, montante excessivamente excessivo da cláusula penal
(CC, art. 413), prestação manifestamente desproporcional (CC, art.
517), vida em comum insuportável (CC, art. 1.572), grave violação
(CC, art. 1.572), fixação equitativa (CC, art. 953, parágrafo único)17.
São também conceitos indeterminados os de negligência,
imprudência, interesse, equidade, força maior, bons costumes, bom
pai de família, abuso de direito etc.18.
Entre os conceitos se estabelecem relações de coordenação e de
subordinação. Nestas, submetem -se os conceitos que se põem sob
outros mais amplos (os subordinantes). Na subordinação há que
distinguir o gênero, da espécie e do indivíduo. Gênero é conceito
subordinante que compreende conceitos subordinados. Indica um
conjunto de espécies de características comuns. Espécie é conceito
subordinado de menor extensão que o gênero. Significa um
conjunto de indivíduos, da mesma natureza. Indivíduo é o ente
singular que pertence, como unidade, a uma espécie. Estas noções
têm utilidade nas classificações jurídicas. Nos bens jurídicos, por
exemplo, bem é gênero, móvel é espécie, e livro é indivíduo. Nos
contratos, a compra e venda é um ato que se subordina às regras
da espécie contrato (CC, art. 488) que, por sua vez, subordina -se às
do gênero negócio jurídico.
Os gêneros supremos, isto é, os conceitos mais universais,
chamam -se categorias, “quadros em que se agrupam,por afinidade,
os elementos da vida jurídica”19 e fora dos quais não se reconhece
eficácia jurídica. São conceitos universais, por exemplo, os de
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direito subjetivo, de direito pessoal, de direito real, de dever, de
relação jurídica, de sanção, de pessoa etc. Aplicação prática disso
está, por exemplo, no fato de que, tendo os direitos do consumidor
uma disciplina específica, basta qualificar um direito como tal, para
que lhe seja aplicado o respectivo regime.
As categorias são noções fundamentais que reúnem elementos
constantes e necessários. Por exemplo, o dolo, como categoria
jurídica (CC, art. 145), reúne dois elementos, um objetivo, que é o
comportamento ilícito do autor, e outro subjetivo, que é a intenção
de enganar, de induzir alguém em erro20. É na experiência jurídica
de um povo que as categorias jurídicas nascem e se desenvolvem,
o que exprime a sua natureza histórica, como produto da elaboração
doutrinária da ciência jurídica, e é na Parte Geral dos códigos que
se põem em ordem lógica, como resultado do trabalho sistemático-
conceitual desenvolvido pelo positivismo-formalista. Categorias
básicas do direito civil são, principalmente, a pessoa como sujeito
de direito, a relação jurídica, o ato e o negócio jurídico, a sanção, o
direito subjetivo, os bens e os direitos reais, o contrato, a
responsabilidade civil, a família, a sucessão. Tratadas como
conceitos fundamentais, contribuem para a formação do sistema21
como critérios de classificação que permitem pensar e entender os
fatos22, e assim, orientadoras do processo interpretativo, pelo que
constituem objeto da filosofia e da teoria do direito. São referências
básicas a partir das quais se desenvolve o raciocínio do jurista
prático na sua atividade de criação jurídica. Em uma delicada etapa
de trânsito como a que atravessa hoje a ciência jurídica,
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particularmente o direito civil, a ótica das categorias e a reflexão
sobre como são utilizadas pode constituir-se em significativo ponto
de vista para um novo sentido do sistema jurídico.
Sistematizando -se tais modelos ou estruturas, chega -se, na
matéria civil, à formação do Código Civil, conjunto unitário e
logicamente ordenado dos princípios e das regras que disciplinam
as relações jurídicas de direito privado. O Código Civil brasileiro é
uma lei que disciplina as relações entre os particulares, contendo
2.046 enunciados que se aglutinam em cinco institutos
fundamentais: a pessoa ou sujeito de direito, a família, a
propriedade, o contrato e a sucessão. Por influência de Teixeira de
Freitas, primeiro, e depois do direito alemão, o Código divide -se em
uma Parte Geral, que reúne os princípios e regras aplicáveis à
generalidade das pessoas, bens e fatos jurídicos, e uma Parte
Especial, que compreende o direito de obrigações, o direito de
empresa, o direito das coisas, o direito de família e o direito das
sucessões.
É, assim, o Código Civil um conjunto formado de subconjuntos,
ou, se quisermos, um sistema composto de subsistemas, cada qual
dedicado a uma das matérias ou dos institutos tradicionais do direito
civil. As regras têm lugar próprio nesse sistema. Encontrá -las é
determinar -lhe a natureza jurídica, tarefa preliminar da técnica de
realização do direito.
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4. AS FUNÇÕES DO DIREITO
Outra perspectiva de estudo do fenômeno jurídico, de particular
interesse para o civilista atento às transformações da ordem jurídica
privada, é a das funções que o direito pode ter na sociedade
contemporânea, problema teórico da sociologia do direito. Nesta
perspectiva, enfatiza -se a dimensão social do direito, que focaliza a
relação entre ele e a sociedade, suas recíprocas influências e
modificações.
Considera -se, aqui, função, a tarefa ou conjunto de tarefas, que o
direito desempenha, ou pode desempenhar, na sociedade
humana23.
Entre as várias funções que se podem atribuir ao direito,
destaque -se, pela importância no direito civil, a de resolução de
conflitos de natureza privada, quer pelos meios formais de
procedimento judicial, quer por meio de mecanismos alternativos e
informais, como a mediação e a arbitragem. Dá -se a mediação
quando as partes aceitam ou solicitam a intervenção de terceiro
neutro, não se obrigando a acatar sua opinião, e a arbitragem
quando as partes elegem um árbitro, obrigando -se, previamente, a
aceitar a sua decisão24. A mediação é, assim, a atividade técnica
exercida por terceiro, o mediador, imparcial e sem poder decisório,
que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a
identificar ou desenvolver soluções consensuais para a
controvérsia25. Configura-se, assim, como um contrato26 que se
conclui quando há o resultado previsto e desejado27 isto é, quando
se põem efetivamente em relação, duas ou mais pessoas, sem que
o mediador se ligue a qualquer uma delas, por laços de
colaboração, dependência ou de representação. Seu objeto é o
conflito e sua característica marcante é a independência e
imparcialidade do mediador, que leva a uma solução proposta, não
imposta às partes28. A arbitragem, por sua vez, é um meio privado
de resolver um litígio relativo a direitos patrimoniais disponíveis, que
os respectivos interessados estabelecem de comum acordo,
instituindo um árbitro para decidir a controvérsia, na forma da lei29.
A vivência social que interessa ao direito, a chamada experiência
jurídica, é uma concreta experiência de conflitos de interesses que o
direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais
importantes funções, a de resolver tais problemas, visando garantir
a realização dos ideais humanos de ordem, justiça e bem comum.
Considera -se, assim, experiência jurídica, a concepção do direito
como experiência da vida social e histórica, que se conhece e
explica a partir da vivência, não de categorias lógicas, formais e
abstratas. “Conhecemos o direito porque o experimentamos, porque
o utilizamos para garantir nossos bens e realizar nossos fins, umas
vezes; porque o sofremos ao ter que adaptar novos atos a seus
preceitos, outras; e porque o vivemos sempre.”30
Como se realiza essa função? A vida em sociedade desenvolve -
se sob a orientação e a disciplina de regras da mais variada
espécie. São regras morais, religiosas, sociais, costumeiras,
jurídicas, que constituem, em conjunto, vasto sistema de controle
social31.
Princípios, regras, ou normas, procuram estabelecer determinada
ordem para o comportamento dos indivíduos e dos grupos, fixando
critérios de solução para as questões que se apresentam,
inevitavelmente, no curso da convivência social.
Surgem tais questões ou conflitos quando duas ou mais pessoas
revelam pretensões antagônicas sobre o mesmo bem32, disputando
a sua posse ou propriedade. A reiteração desses conflitos e a
necessidade de sua solução fazem com que se estabeleçam
normas definidoras do que é lícito ou ilícito, tipificando os fatos que
interessam ao direito e institucionalizando os órgãos e os critérios
de decisão respectiva. O conjunto dessas normas, que se dirigem
ao comportamento humano e que têm no Estado a garantia de sua
existência e eficácia, constitui o direito, o mais institucionalizado
sistema de organização e controle social. Um dos seus mais
importantes ramos, se não o mais importante, pelo menos o mais
antigo, profundo e tradicional, é o direito civil, conjunto de normas
que protegem os interesses individuais, de natureza econômica e
familiar.
O direito surge, assim, ao longo de um processo histórico,
dialético e cultural, como uma prática social de solução de conflitos
de interesses, donde a sua natureza problemática, e,
progressivamente, como um conjunto sistematizado deprincípios e
normas, fundamentado e legitimado por determinados valores
sociais. É, assim, a expressão de um modo de vida de um povo e de
sua cultura.
Não se limitam a isso, todavia, as funções do direito na sociedade
contemporânea. As mudanças sociais decorrentes da Revolução
Industrial e do avanço tecnológico têm exigido do Estado uma
intervenção crescente em favor do bem -estar e da justiça social,
acentuando -se a importância do direito no planejamento econômico,
multiplicando -se as normas jurídicas de programação social e
estabelecendo -se novos critérios de distribuição de bens e de
serviços. O direito evolui de suas funções tradicionalmente
repressivas para outras de natureza organizatória e promocional,
estabelecendo novos padrões de conduta e promovendo a
cooperação dos indivíduos na realização dos objetivos da sociedade
contemporânea, caracterizando o chamado Estado Social.
A ordem jurídica não pode ser vista, porém, como um objeto em
si, uma estrutura desvinculada da realidade social em que se situa e
à qual se destina na sua criação e funcionamento. Dentro do vasto
sistema criado pelas relações sociais integram -se, em um processo
de interdependência crescente e interativa, vários subsistemas, o
jurídico, o político e o econômico, de tal modo que o direito, conjunto
de princípios e normas disciplinadoras do comportamento social,
passa a ter também, como efeito inexorável das exigências sociais,
a função de organizar a economia e a de institucionalizar os modos
de criação e exercício dos poderes públicos. Pode considerar -se,
portanto, tríplice o papel do direito: resolver os conflitos de
interesses, reprimindo e penalizando os comportamentos
socialmente perigosos, organizar a produção e uma justa
distribuição de bens e serviços, e institucionalizar os poderes do
Estado e da administração pública33, tendo sempre em vista, como
causa final e superior, a realização da justiça34. Por sua íntima
conexão com o sistema político, pode ser também instrumento do
poder dominante35 que, complexo e institucionalizado (poderes
públicos e privados), estabelece regras de comportamento e de
organização social.
Tais funções correspondem, se bem que de modo imperfeito, aos
setores em que tradicionalmente se divide o direito: à função de
institucionalizar o poder e organizar o seu exercício, o direito
constitucional, o direito administrativo e, em parte, o processual; à
função repressiva, o direito penal e seus ramos específicos; à
função organizadora da produção e circulação de bens e serviços, o
direito civil e o comercial, tendo como ponto básico de referência a
pessoa humana, com sua família, seu patrimônio e sua atividade
jurídica. De modo geral, poder -se -ia dizer que todas essas funções
giram em torno dos fins básicos do direito contemporâneo, a
realização da justiça e o respeito aos direitos humanos.
Considerando -se tanto a estrutura quanto as funções do direito
civil, pode -se então defini -lo como o conjunto de princípios e normas
que disciplinam a atividade e a realização dos interesses da pessoa
na sociedade, protegendo os indivíduos nas suas relações pessoais
e patrimoniais, assim como sua família, o grupo social básico em
que a pessoa nasce e se desenvolve.
A dimensão ou perspectiva funcional do direito deve levar em
conta, principalmente no que se refere à época moderna (séculos
XVIII e XIX), a correlação estreita entre direito e poder, entre direito
e Estado. O direito sem poder é vazio. O poder sem direito é cego36.
Com o advento do Código Civil de 2002, a funcionalização dos
institutos jurídicos passa a ter especial importância, do que é
exemplo a função social do contrato (art. 421) e da propriedade (art.
1.287).
5. O FUNDAMENTO DO DIREITO. OS VALORES
As normas jurídicas não são proposições neutras, desvinculadas
das razões, motivos ou finalidades que lhes justificam a criação.
Toda a técnica jurídica, como conjunto de processos de realização
do direito, modela -se em um projeto político -filosófico a serviço do
qual se coloca37. A finalidade desse projeto é a realização de ideias
ou objetivos que a sociedade considera fundamentais e que, por
traduzirem uma escolha entre diversas opções, se exprimem por
meio de valores, que constituem a ética da comunidade.
Fundamento da norma jurídica ou do sistema de direito são,
portanto, valores, ideias básicas que se apresentam como
qualidades ideais dos bens e que, por isso mesmo, determinam os
modos de comportamento individual e social38 “subordinando -os a
um sistema de normas cujo cumprimento permite ou destina -se à
realização de tais valores”. O direito é, portanto, sob esse aspecto,
um instrumento de controle social constituído de preceitos
(princípios e normas) que representam a escolha que o legislador
faz entre diversos valores, como resposta à necessidade de solução
dos conflitos ou de organização social. Justifica -se, portanto, o
direito na sua existência e nos seus efeitos, pela realização dos
valores que a sociedade estabelece como finalidade básica do
ordenamento jurídico e que, por isso mesmo, lhe servem de
fundamento. O direito é, assim, uma realidade cultural e histórica
que somente se compreende com a referência e o conhecimento
dos valores que constituem a sua finalidade e a razão de ser.
Como diz Bobbio, o jurista que não ultrapassar o direito positivo é
capaz de estabelecer o que é juridicamente válido (problema de
validade), mas não é capaz de reconhecer o que vale como direito
(problema do valor do direito). A única via para compreender o
direito como ideia de justiça é a de abandonar o terreno empírico,
ascendendo ao fundamento do direito, os valores39.
Os valores jurídicos podem classificar -se, de acordo com o seu
grau de relevância, em valores jurídicos fundamentais, valores
jurídicos consecutivos e valores jurídicos instrumentais40.
Valores jurídicos fundamentais são aqueles de que depende todo
o sistema jurídico. Compreendem a pessoa humana, a justiça, a
segurança jurídica e o bem comum.
Valores jurídicos consecutivos são os que se configuram como
efeito imediato da realização dos valores fundamentais. Os mais
importantes são a liberdade, a igualdade e a paz social, de especial
importância para o direito civil.
Valores jurídicos instrumentais são os que se traduzem em meios
ou processos de realização dos anteriores. Seu objetivo é
possibilitar que se concretizem os valores fundamentais e os
consecutivos. Consistem nas chamadas garantias constitucionais e
nos procedimentos judiciais à disposição dos cidadãos.
Embora os valores sejam matéria de reflexão jurídico -filosófica,
interessam ao direito civil como fundamento e justificativa da razão
de ser dos principais institutos de direito privado e da prática jurídica
diária.
6. A PESSOA COMO VALOR FUNDAMENTAL
A pessoa é hoje um valor fonte do direito41, no sentido de que
dele é causa eficiente e a ele preexiste. Já assim pensava
Hermogeniano ao dispor que “...hominum causa omne ius
constitutum sit” (D. I,2,2). Também a Constituição da República a ela
se refere, atribuindo -lhe caráter central e natureza de fundamento
da ordem jurídica brasileira (CR, art. 1º, III). Sua natureza e
dignidade são o fundamento, a causa e medida dos direitos e
deveres42.
Como categoria jurídica, resulta de longo processo histórico43.
Segundo opinião dominante na doutrina, o termo pessoa, do grego
prosopom e do latim persona, significava, na antiguidade clássica, a
máscara (larva histrionalis) com que os atores participavam dos
espetáculos teatrais e religiosos, para tornar mais forte a sua voz44.
A palavra passou a ser usada como sinônimo de personagem. E
como na vida real os indivíduos desempenham papéis, à
semelhança dos atores no palco, o termo passou a significar o ser
humano nas suas relações sociais e jurídicas. Desse modo, toda
pessoa seria jurídica, no sentido de que tal qualificação, como
centro de direitos e deveres, é reconhecida pelo direito45,
compreendendo -se, assim, que na história se encontrem indivíduos
que não eram considerados pessoas,como os escravos e os mortos
civis (os condenados), enquanto no direito moderno há pessoas que
não são seres humanos, como as associações, as sociedades, as
fundações.
Hoje, o termo pessoa é uma categoria jurídica com vários
significados, um vulgar, um filosófico e outro jurídico. Na linguagem
comum, pessoa é o ser humano. Todo ser humano é pessoa pelo
fato de nascer ou até de ser concebido. No plano filosófico, é o ser
humano individualizado, concebido como tendo uma existência e
uma substância própria, e caracterizado também por sua
interioridade (consciência de si), sua racionalidade (faculdade de
raciocínio), sua autonomia (vontade livre e faculdade de se darem
normas)46 e sua sociabilidade. Pessoa como indivíduo e ser social.
Mercê desses atributos, principalmente a sua autonomia, não pode
ser considerada um objeto ou instrumento de realização. Na
linguagem jurídica, que tem vocabulário próprio, o termo pessoa
designa o ser com aptidão para a titularidade de direitos e deveres,
atributo que se chama personalidade jurídica. Pessoa é, assim, o
ser humano e social, sujeito de direitos e deveres.
Leonardo Gouvêa
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7. A JUSTIÇA
Valor fundamental é a justiça.
Sua conceituação unitária é difícil. Desde os filósofos gregos,
passando por Platão, Aristóteles, pelos juristas romanos, pelos
mestres do direito natural e pelas modernas teorias jurídicas, uma
definição precisa nunca foi possível estabelecer. De qualquer modo,
como valor cultural, como standard, é produto histórico e relativo, de
acordo com as épocas e os povos que estabelecem.
Na cultura grega, a ideia de justiça pressupunha conformidade e
igualdade; na cultura hebraico -cristã, obediência à lei de Deus; na
cultura romana, uma ordem de paz por meio de contínuo confronto
com a ideia de autoridade. Tais aspectos apresentam -se hoje, em
conjunto, na problemática da justiça, o que lhe dificulta a definição.
Ulpiano dizia que justitia est constans et perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi47(a justiça é a vontade constante e perpétua
de dar a cada um o que é seu). É uma virtude, uma atitude dos
homens no seu relacionamento social.
A justiça representa, antes de tudo, uma preocupação com a
igualdade, o que pressupõe a correta aplicação das regras de
direito, evitando -se o arbítrio, e com a proporcionalidade, isto é,
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, mas na
proporção de sua desigualdade e de acordo com seus méritos. A
cada um de acordo com suas necessidades e exigindo -se de cada
um conforme suas possibilidades. O problema central consiste,
todavia, em determinar o “devido”, o justo meio, dando -se a cada
um de acordo com seu trabalho e a utilidade social do que produz.
A ideia de justiça traduz, enfim, um princípio de distribuição de
bens e de ônus, que oferece três perspectivas: a justiça como
virtude, realizando -se nas relações intersubjetivas; o seu objeto, o
que é devido nessas relações; e a igualdade proporcional, a ideia de
equivalência e de proporção.
Podem -se visualizar duas espécies de justiça: uma geral, que é a
conformidade do comportamento da pessoa com a lei moral, e uma
particular, que se manifesta nas relações da pessoa com os demais
membros da sociedade.
Aristóteles distinguia a justiça particular em três espécies: a
comutativa, a distributiva e a legal. A primeira visa a igualdade entre
os sujeitos, a equivalência das prestações, o equilíbrio patrimonial
entre as partes da relação jurídica. É a justiça dos contratos, da vida
particular. A justiça distributiva “consiste em repartir
proporcionalmente entre os membros da comunidade as vantagens
sociais e os encargos comuns”48. Adota o princípio da
proporcionalidade, o que significa dizer: a cada um conforme sua
necessidade. A justiça legal (ou geral) é a justiça nas relações dos
sujeitos com autoridade, que se traduz na submissão à ordem
vigente. A justiça comutativa representa o ideal do cidadão; a
distributiva, o ideal do governante; a legal, o ideal do cidadão -
pessoa49.
A complexidade das relações e do processo de desenvolvimento
econômico e social, a exigir um direito eficaz, no sentido de
harmonizar os interesses dos indivíduos e dos grupos, fez surgir
outra modalidade, a da justiça social. Revelada pela doutrina da
Igreja, visa estabelecer uma conexão entre a consciência moral e a
consciência social da coletividade, exigindo que a ordem jurídica se
mantenha ligada à ordem moral. Defende a luta contra os privilégios
e exalta a dignidade humana, no sentido de fazer com que cada um
contribua para o desenvolvimento, em todos os seus aspectos, da
comunidade. O direito, fundamentado nos valores da justiça social,
exerce, assim, uma função corretora do individualismo, equilibrando
a atividade e os interesses dos vários setores sociais.
A justiça social surge não mais como virtude, mas como tomada
de consciência da noção de bem comum, em uma perspectiva do
direito como instrumento de controle e de mudança social.
No âmbito do direito civil, a justiça é um dos princípios
fundamentais que se manifesta, principalmente, nos contratos
onerosos, como justiça comutativa, nos contratos gratuitos, como
defesa da parte que pratica a liberalidade contra seus próprios
excessos, e nos contratos bilaterais, em geral, como proteção da
parte economicamente mais fraca50. Procura realizar a equivalência
das prestações, segundo a qual cada parte deve receber o
equivalente ao que entrega, legitimando -se o poder do credor de
exigir do devedor a prestação devida. E, temos ainda, com base no
mesmo princípio, as limitações à autonomia da vontade, como
medida de proteção à parte contratual mais fraca, que se concretiza,
por exemplo, na legislação especial de defesa do consumidor51, da
locação dos imóveis urbanos52, e de reforma agrária e política
agrícola53.
8. A SEGURANÇA
A segurança jurídica significa a paz, a ordem e a estabilidade e
consiste na certeza de realização do direito. Os sistemas jurídicos
devem permitir que cada pessoa possa prever o resultado de seu
comportamento, o que ressalta a importância do aspecto formal das
normas jurídicas, a sua forma de expressão. O direito tem, por isso,
como um dos seus valores fundamentais, para muitos o primeiro na
sua escala, a segurança54, que consiste, precisamente, na certeza
da ordem jurídica e na confiança de sua realização, isto é, no
conhecimento dos direitos e deveres estabelecidos e na certeza de
seu exercício e cumprimento, e ainda na previsibilidade dos efeitos
do comportamento pessoal.
A segurança jurídica, significando a estabilidade nas relações e a
garantia de sua permanência, justifica o formalismo no direito e
encontra no positivismo o seu principal fundamento teórico.
Apresenta -se tanto como uma segurança de orientação, que se
refere ao conhecimento que os destinatários têm das respectivas
normas de direito, como também uma segurança de realização, ou
confiança na ordem, que é a certeza do exercício dos direitos e do
cumprimento dos deveres. Significa, portanto, a possibilidade de
cada um compreender o que é e o que não é lícito, podendo,
consequentemente, regular seus atos e seu comportamento.
Constituir -se -ia, por isso, no mais antigo valor, na premissa de todas
as civilizações.
O valor da segurança está presente e realiza -se em muitos
institutos jurídicos. Quando, por exemplo, o Código de Processo
Leonardo Gouvêa
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Civil, no seu art. 140, dispõe que o juiz não pode deixar de dar
sentença, julgando o litígio que lhe é submetido, concretiza o ideal
da segurança jurídica, pois todas as pessoas têm direito à prestação
jurisdicional, à decisão de uma controvérsia, sem o que a vida social
se transformaria em permanente conflito.
Também a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro55
dispõe, agora, com os acréscimos da Lei n. 13.655, de 25 de abril
de 2018, sobre a “segurança jurídica e eficiência na criaçãoe na
aplicação do direito público” que, nas esferas administrativa,
controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão (art. 20). No mesmo sentido, que é a garantia de
segurança, a Constituição da República dispõe (artigo 103-A) que o
Supremo Tribunal Federal poderá aprovar súmula com efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, tendo por objetivo a validade,
a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses
e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Um dos objetivos da realização do direito é, assim, a exigência de
ordem e de segurança. Como outros exemplos de realização do
ideal de segurança jurídica temos: (a) as formalidades essenciais
dos atos jurídicos. Os mais importantes atos da vida de uma pessoa
– casamento, divórcio, adoção, emancipação, testamento, escritura
de compra e venda etc. – devem obedecer a formalidades que a lei
especificamente estabelece, para que os interessados tenham deles
um conhecimento perfeito e melhor possam provar a sua existência;
(b) a fixação de prazos para o exercício de direitos, sob pena de
extinção, como ocorre com os institutos da prescrição e da
decadência; (c) as normas sobre a capacidade e o estado das
pessoas, a idade para emancipação e para a maioridade; (d) os
sistemas de registros públicos, destinados a garantir a
autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos; (e) a
consagração do princípio da não retroatividade da lei e do respeito
ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada; (f) o
instituto da coisa julgada, isto é, a decisão judicial de que não cabe
recurso e que, por isso mesmo, é imutável e indiscutível,
presumindo -se verdadeira e justa a decisão sobre o mérito da
causa, mesmo não o sendo (res judicata pro veritate accipitur).
Hoje em dia, nota -se uma perda crescente da importância da
segurança jurídica, em prol da realização da justiça e do bem
comum.
9. O BEM COMUM
O bem comum é o bem da comunidade, é o bem que as pessoas
promovem enquanto associadas em uma ação conjunta no seu
meio.
Compreende o conjunto das condições sociais que permitem o
desenvolvimento integral da personalidade humana e o bem -estar
material, espiritual e cultural da comunidade, pelo que se constitui
em um dos objetivos fundamentais do Estado e do direito56.
O bem comum não se pode considerar nem sob uma perspectiva
individualista, na qual seria apenas a soma dos bens individuais,
nem sob uma coletivista, que subordina os valores da personalidade
aos coletivos. Traduz um equilíbrio entre o interesse geral e os
interesses privados, assim como a cooperação dos indivíduos para
a obtenção dos fins comuns a todos.
O bem comum é, portanto, o conjunto de condições necessárias
ao bem particular dos membros da comunidade, e é também um
valor social que se realiza com a participação de todos na criação
das condições necessárias à existência de paz e estabilidade,
presidindo o desenvolvimento do direito em geral.
Enquanto os indivíduos procuram a realização do seu bem, o fim
da sociedade e da ordem social é o bem de todos. Existe, assim, um
bem público individual e um bem público coletivo, social,
comunitário. É preciso, por isso, um tertius que se relacione
diretamente com o bem comum individual e com o coletivo, que
podemos chamar de solidariedade, para exprimir a ideia de valor
Leonardo Gouvêa
Leonardo Gouvêa
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comum, de interesse tanto do grupo quanto dos seus membros. O
valor da solidariedade é, assim, um valor de integração, como já
previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 29),
justificando as limitações da lei ao exercício dos direitos e ao gozo
das liberdades individuais para assegurar o reconhecimento dos
direitos e liberdades de outrem e para satisfazer as exigências da
moral e da ordem pública.
O que se verifica em todos os ordenamentos jurídicos
contemporâ neos é a conjugação harmônica do bem comum, ou da
solidariedade social, com os valores da liberdade e da igualdade,
“centrando -se sobre a pessoa humana, sujeito de direito, sobre a
qual encontram seu ponto de reencontro e reajustamento”. A
liberdade não é mais possível sem igualdade e sem solidariedade.
Por sua vez, a igualdade resulta do valor básico que é o bem
comum.
No que respeita ao direito civil, realiza -se o bem comum nos
preceitos de ordem pública que limitam a autonomia da vontade e
impedem os abusos no exercício dos direitos subjetivos, como
ocorre, por exemplo, com as limitações no campo da locação, em
favor do inquilino, e em matéria de prescrição, de direitos reais
(numerus clausus), de direito de família, com a proteção da família
em si e de seus membros, e em matéria sucessória, com as normas
da sucessão legítima e da sucessão testamentária.
Leonardo Gouvêa
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10. A LIBERDADE
Um dos valores mais importantes para o direito em geral e para o
direito civil em particular é a liberdade.
Do ponto de vista filosófico, a liberdade significa possibilidade de
opção, manifestando -se como liberdade de fazer, ou livre -arbítrio. É
o estado do ser que não sofre constrangimento, que age conforme
sua vontade e sua natureza57. Do ponto de vista sociológico, é a
ausência de condicionamentos materiais e sociais.
A liberdade jurídica é a que reconhece no indivíduo o poder de
produzir efeitos no campo do direito. É, portanto, o poder de atuar
com eficácia jurídica. Consiste no poder de praticar todos os atos
não ordenados, tampouco proibidos em lei, optando entre o
exercício e o não exercício de seus direitos subjetivos.
A liberdade jurídica compreende, assim, um conjunto de
garantias que protegem a pessoa na sua atividade privada e social.
A Constituição delimita o campo dessa liberdade, definindo o âmbito
material que compete ao Estado e o que compete ao indivíduo como
pessoa e como cidadão. O setor que o Estado reconhece como
externo ao seu domínio de atuação é o do direito privado, em que o
indivíduo pode exercitar sua liberdade de modo subjetivo e de modo
objetivo. Esse âmbito de atuação do particular é como uma esfera
de imunidade, relativamente isenta da presença estatal. O direito
privado surge, assim, como um espaço livre deixado ao particular
pelo direito público.
A liberdade serviu de fundamento ideológico ao liberalismo,
doutrina política, econômica e social, segundo a qual a liberdade
deveria presidir a organização do todo social e, no plano do direito,
orientar o juízo de todas as coisas58. Confere à pessoa humana o
primado em relação à sociedade em que se insere.
No aspecto subjetivo, a liberdade manifesta -se, no campo do
direito privado, no poder de a pessoa estabelecer, pelo exercício de
sua vontade, o nascimento, a modificação e a extinção de suas
relações jurídicas. No aspecto objetivo, significa o poder de criar
juridicamente essas relações, es tabelecendo -lhes o respectivo
conteúdo e disciplina. No aspecto subjetivo, autonomia da vontade,
e no aspecto objetivo, como poder jurídico normativo, denomina -se
autonomia privada. Instrumento de sua atuação e realização é o
negócio jurídico59.
A autonomia privada manifesta -se particularmente no campo das
relações jurídicas de natureza patrimonial de ordem particular,
realizando -se em temas de contrato e de testamento. Manifesta-se
muito menos no campo do direito de família e no dos direitos reais,
em que, quase não havendo campo para a sua atuação, as normas
são cogentes, imperativas. Suas consequências mais evidentes, no
campo da normatividade jurídica, são a liberdade contratual, em
suas várias espécies, a natureza dispositiva da grande maioria das
normas do direito das obrigações, a teoria dos vícios do
consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão), a
indiferença quanto aos motivos do contrato,a força obrigatória do
contrato e a eficácia jurídica do simples acordo de vontade, que
caracteriza o consensualismo em matéria contratual60. Princípio de
grande importância no direito privado, a autonomia privada, como
expressão de liberdade e como poder jurídico, encontra limitações
crescentes na matéria de ordem pública e dos bons costumes
(defesa do consumidor, contratos agrários, locação de imóveis
urbanos, contratos de trabalho etc.).
No campo econômico, a liberdade consubstancia -se no princípio
da liberdade de iniciativa, um dos princípios básicos da ordem
econômica e social prevista na Constituição brasileira61. É a
liberdade dos particulares de atuarem no domínio econômico,
organizando os meios de produção e promovendo a aquisição e a
circulação de bens e serviços, o que pressupõe outros direitos,
como a propriedade e a liberdade de contratar.
Outras manifestações do mesmo princípio no âmbito do direito
privado são a liberdade de associação, de atuação profissional, as
liberdades consubstanciadas nos direitos da personalidade
(integridade física, moral e intelectual), a liberdade matrimonial e a
liberdade testamentária, e ainda a possibilidade de se
estabelecerem meios alternativos de solução de conflitos, como a
arbitragem e a mediação.
11. A IGUALDADE
A realização da justiça implica igualdade. Dizia Aristóteles que a
justiça consiste em tratar de modo igual os iguais e desigualmente
os desiguais, proporcionalmente à sua desigualdade. A igualdade
configura -se, portanto, como um valor jurídico consecutivo, o que
significa dizer que a igualdade está corretamente ligada à realização
da justiça, da segurança e do bem comum.
A ideia ou valor da igualdade compreende a ideia de igual
dignidade de todos, combinada com a desigualdade de suas
aptidões e funções. Ora, a questão da desigualdade pressupõe
outra, que é a da diversidade de poderes em uma sociedade
igualitária, pois as relações de subordinação são relações de poder,
como as que existem entre pais e filhos, tutores e tutelados,
curadores e curatelados. A igualdade traduz -se não na igualdade
formal das pessoas, mas na sua igualdade material em face das
oportunidades da vida, pois “uma declaração formal de igualdade
resulta ilusória quando os sujeitos legalmente iguais carecem de
meios para exercitar os direitos ligados a essa declaração de
igualdade”62.
Várias contribuições se reúnem, ao longo do processo histórico,
para caracterizar o que hoje se identifica como o princípio da
igualdade no direito. O cristianismo introduz a noção de pessoa, a
“unidade do gênero humano”. A filosofia patrística e a escolástica
levam à concepção individualista do Renascimento, que se
consagra na Revolução Francesa com a teoria do primado do
indivíduo, liberto dos privilégios do feudalismo, proclamando a
liberdade, a igualdade e a fraternidade como direitos fundamentais
do homem e do cidadão.
Com o constitucionalismo liberal firma -se o princípio da igualdade
de todos perante a lei (geral e abstrata), que o princípio democrático
estende aos direitos políticos da cidadania. E com o Estado social
advoga -se a igualdade de “condições efetivas de exercício dos
direitos, pois não basta a todos atribuir idênticos direitos quando
divergem as situações concretas em que se encontram e que a esse
exercício podem constituir obstáculo”63.
Desse processo resulta que a igualdade jurídica apresenta -se
sob dois aspectos: formal, que é a igualdade de todos perante a lei,
e que corresponde à concepção legalista do direito64, e a igualdade
material ou substancial, que é a igualdade “imposta como exigência
à própria lei”, a igualdade na lei, e que consiste no reconhecimento
das desigualdades sociais de modo a justificar a interferência do
poder público para proteger os interesses dos mais fracos, ou
vulneráveis, como é o caso das crianças e adolescentes, dos
idosos, dos consumidores, dos inquilinos, dos trabalhadores, objeto,
por isso mesmo, de legislação específica.
No princípio da igualdade formal baseia -se a tendência à
codificação que se verificou nos séculos XVIII e XIX no continente
europeu. “Os cidadãos, para serem iguais entre si, devem sujeitar -
se todos à mesma lei, para ser igual para todos, deve formular -se
nos termos mais gerais e abstratos.”65 Ao mesmo tempo que o
processo de codificação consagrava a estatalidade do direito (o
direito como produto do Estado), afirmava também a igualdade de
todos na cidadania. Não mais as diversas condições de classe, mas
as diversas funções econômicas do indivíduo eram as notas
distintivas da legislação que passava a considerar o indivíduo como
proprietário (Código Civil), ou como comerciante (Código
Comercial), ou como delinquente (Código Penal), ou como parte em
juízo (Código de Processo). E, ao contrário do que antes ocorria
com a aristocracia, detentora de privilégios, a nova classe
ascendente, a burguesia, que acreditava nos princípios do
liberalismo econômico, acreditava também no livre jogo das forças
do mercado. Ora, uma lei, igual para todos, um Código, ao mesmo
tempo que extinguia os privilégios de classe, próprios da
aristocracia, permitia também a criação de condições necessárias
para a instauração de uma economia de mercado. “A igualdade
jurídica aparecia, assim, como a condição necessária para que se
constituíssem relações econômicas de mercado.” Mas disso
nasceriam depois outras desigualdades, não mais jurídicas, mas
econômicas, não mais formais, mas substanciais, nascendo,
outrossim, a exigência de um novo princípio de igualdade, o da
igualdade substancial.
A Constituição da República dispõe no seu art. 5º que “todos são
iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo
religioso e convicções políticas”, sendo punido o preconceito de
raça. Trata -se aqui da igualdade perante a lei, o chamado princípio
da isonomia, que se impõe ao legislador, ao Poder Judiciário e à
administração pública, e em virtude do qual em matéria de
hermenêutica deve preferir -se, sempre, a interpretação que iguale,
não a que diferencie66.
Expressão direta do valor da igualdade no direito civil é o
postulado de que todas as pessoas, significando esta expressão
“como todos os seres da espécie humana”, são iguais na sua
capacidade jurídica, isto é, na sua aptidão para titulares de direitos e
deveres na ordem jurídica civil (CC, art. 1º) como sujeitos ativos ou
passivos de relações jurídicas. Também a lei não distingue, em
princípio, os estrangeiros dos nacionais, quanto à aquisição e gozo
dos direitos civis (CR, art. 5º), embora existam, na própria
Constituição e em leis ordinárias, exceções a tal princípio.
No corpo do Código Civil encontramos ainda alguns casos de
igualdade especial, como a que existe entre credores do mesmo
devedor (CC, art. 957), salvo as exceções legais que tomam o nome
de privilégios (CC, art. 958), a que existe entre os herdeiros da
mesma classe chamada à sucessão, salvo o direito de
representação (CC, art. 1.851), entre os cônjuges, quanto aos seus
direitos e deveres (CC, art. 1.566), entre os filhos (CC, art. 1.596).
Em princípio, a igualdade está presente em todas as relações
jurídicas. Inúmeras situações de fato, porém, em que se configura
flagrante desequilíbrio entre os poderes das respectivas partes,
justificam o surgimento de leis especificamente destinadas a
proteger a parte mais fraca, mais vulnerável, como se verifica, por
exemplo, em matéria de locação, em que a falta de imóveis
disponíveis exigia a intervenção do Estado para proteger os
inquilinos contra as pretensões abusivas dos locadores. E também a
proteção ao consumidor nos contratos de adesão; do empregado no
contrato de trabalho; da companheira no reconhecimento da
sociedade de fato mantida com o companheiro; do menor nas suas
relações jurídicas de família; no campo das obrigações, a obrigação
de contratar imposta a quem celebrar contrato preliminar (CC, art.
463), como a promessa de compra e venda (CPC, art. 639).
12. A TEORIA DO DIREITO CIVIL
A teoria do direito civil tem por objeto a própriaciência do direito
civil, na sua estrutura, suas regras, seus conceitos fundamentais,
suas fontes e seu método de realização prática.
O direito civil é o direito comum67.
Regula as relações entre os indivíduos nos seus conflitos de
interesses e nos problemas de organização de sua vida diária,
disciplinando os direitos referentes ao indivíduo e à sua família, e os
direitos patrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à
propriedade dos bens e à responsabilidade civil.
Este livro é uma introdução ao direito civil. Como tal, visa a iniciar
no estudo da sua doutrina, das suas normas e do seu processo de
realização prática, contribuindo para a formação jurídica do aluno
por meio dos vários ângulos de apreciação científica, que permitem
conhecer o fenômeno jurídico em sua múltipla dimensão, assim
como os fatores que influenciam sua gênese e determinam suas
modificações. É uma obra de teoria na medida em que trabalha com
um conjunto de conceitos, elementos e estruturas comuns aos
diferentes setores do direito civil.
À semelhança das obras de teoria geral do direito, exposição
sistemática do que os ordenamentos jurídicos têm em comum68,
reúnem -se aqui os conceitos e os princípios fundamentais do direito
civil, de modo descritivo, explicando as noções elementares, e de
modo normativo, pela referência que se faz às normas que integram
e constituem a chamada Parte Geral do Código Civil, indispensáveis
à realização dos institutos da chamada Parte Especial.
A Parte Geral do Código Civil reúne princípios, conceitos e regras
de caráter pretensamente comum aos diversos ramos da Parte
Especial (Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das
Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões). Fiel ao princípio
de que o geral precede o particular e de que o gênero (genus)
compreende as espécies (species), a Parte Geral é uma construção
científica do direito alemão do século XIX, a chamada Pandectística,
tendo por base o direito romano justiniâneo. A Pandectística, ou
ciência das Pandectas, é uma construção abstrata, conceitual e
sistemática do direito privado alemão, tendo por base o direito
romano justiniâneo, feita pelos juristas alemães do século XIX, que
possibilitaram, assim, o chamado usus modernum pandectarum por
meio de perfeita e completa realização do método sistemático69.
Desde a sua criação, a Parte Geral tem sido objeto da crítica
doutrinária, pelo fato de seus preceitos ou enunciados não se
aplicarem a todas as disposições da Parte Especial, sendo
considerada dispensável e até prejudicial70.
Sendo este livro uma obra de teoria, leva em conta as
orientações metodológicas mais recentes, focalizando o fenômeno
jurídico de direito civil sob a perspectiva da norma jurídica, da
relação jurídica e da instituição, sem deixar de considerar a
perspectiva sistêmica, o direito civil como um todo unitário,
harmônico e coerente, subordinado a princípios e valores
fundamentais, aberto, porém, aos problemas que a realidade da
vida constantemente produz e submete ao direito. No estudo dessa
matéria tem sempre em vista a necessidade de uma perspectiva
histórica, para considerar o direito como produto de um vasto
processo dialético, histórico e cultural, ao longo do qual vem
forjando seus princípios, noções e categorias fundamentais, e de
uma perspectiva crítica e filosófica, no sentido de manter presente
uma atitude de busca e reflexão sobre o fundamento de suas
normas, institutos e método de realização, enfrentando os
problemas que historicamente se têm posto quanto à origem e
evolução desse ramo jurídico.
A perspectiva fundamental e orientadora desta introdução ao
direito civil é a da relação jurídica, vínculo intersubjetivo que contém
direitos e deveres das pessoas entre as quais se desenvolve, tendo
por objeto os bens sobre que tal conteúdo se exerce, e que nasce
dos fatos, atos ou negócios jurídicos, acontecimentos a que o direito
atribui eficácia jurídica, integrada, porém, em uma visão mais ampla,
que é a da experiência jurídica brasileira.
Depois de um estudo preliminar da teoria da norma jurídica de
direito privado e do processo de sua realização, entra -se no estudo
propriamente dito da gênese e da evolução do direito civil brasileiro
e, em seguida, no dos conjuntos normativos, modelos ou institutos
formados em torno dos elementos fundamentais da relação jurídica,
isto é, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos, pressupostos,
respectivamente, de uma teoria da personalidade, de uma teoria do
patrimônio e de uma teoria do ato jurídico.
A compreensão dessa matéria exige, porém, a consulta
permanente ao código e à legislação especial citada. Como
advertência de método, sugere -se o estudo paralelo do texto e da
lei, enriquecendo -se esta com o texto, e, com este, esclarecendo -se
os dispositivos legais, além da pesquisa constante dos repertórios
de jurisprudência que demonstram o correspondente processo
jurisprudencial.
Os artigos do Código Civil correspondentes à matéria exposta
citam -se ao longo do texto, entre parênteses; os da legislação
especial ou de outros códigos ou diplomas legais, assim como as
indicações bibliográficas, citam -se em notas de rodapé.
13. O DIREITO CIVIL NA PERSPECTIVA DA NORMA JURÍDICA
O direito civil consubstancia -se no Código Civil e nas leis
complementares, encontrando -se, porém, alguns de seus princípios
fundamentais na Constituição, referentes à proteção da pessoa, da
família e do patrimônio (V. Capítulo II).
Seu estudo pode realizar -se, como referido no item anterior, sob
as perspectivas do direito como norma jurídica, como relação
jurídica e como instituição, correspondentes a diversas concepções
ideológicas e metodológicas que tomam o nome às categorias
fundamentais da experiência jurídica que os teóricos do direito
utilizam no seu trabalho de sistematização científica, categorias
essas: a norma, a instituição e a relação jurídica, sob a égide dos
valores e dos princípios jurídicos.
Surgem, desse modo, as teorias normativa, institucional e
relacional, cada uma delas com significado ideológico próprio,
expresso na afirmação de certos valores, e tendo como objetivo
científico determinado a compreensão e explicação da realidade
social e jurídica71 em que o homem vive.
A teoria normativa faz da norma jurídica o elemento fundamental
e característico da experiência jurídica. Considera que o direito é,
essencialmente, um conjunto de normas de comportamento ou de
organização impostas ou de observância obrigatória, como
demonstra a ementa da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro72, anteriormente designada Lei de Introdução ao Código
Civil.
Tal posicionamento decorre da constatação de que a vida em
sociedade pressupõe a existência de normas de comportamento e
de organização, pelo que a experiência jurídica seria
predominantemente uma experiência normativa73. Da concepção à
morte, submetem -se as pessoas, permanentemente, a todo tipo de
normas que lhes determinam o comportamento ou organizam a
existência. São normas de educação familiar ou escolar, de prática
religiosa, de atividade produtiva ou laboral, enfim, um mundo de
normas a dirigir ou a condicionar a nossa existência. A norma de
comportamento é, assim, onipresente em nossa vida, e a espécie
mais frequente, objeto do nosso interesse, é a norma jurídica, cuja
ideia -chave e seu fundamento é o poder de que provém.
O direito civil leva em excepcional consideração o estudo do
fenômeno jurídico a partir da norma, porque, do ponto de vista
histórico, foram as normas de direito privado que, servindo de
modelo para os outros ramos do direito, constituíram o direito por
excelência, fixando os princípios da propriedade privada, da
circulação dos bens, da sucessão por morte e da obrigatoriedade do
contrato74. O direito civil, ou privado, tem prioridade histórica em
relação aos demais direitos75, o que explica a inserção, nos Códigos
e nos manuais de direito civil, de uma parte introdutória contendo
normas gerais sobre aplicação das leis em todos os ramos do
direito. Distinguem -seas suas normas das demais por sua diferença
específica, a saber: os institutos próprios e a matéria que
disciplinam, a personalidade, a família, a propriedade, o contrato e a
sucessão, que se encontram originalmente no Código Civil e na
legislação que lhe é complementar.
Pode -se assim dizer que o direito constitui a parte mais
destacada da nossa experiência normativa76. Sua função é evitar ou
dirimir conflitos de interesses, realizando objetivos considerados
fundamentais, como a segurança, individual e social, a justiça, o
bem comum. Para a concepção normativista, a norma jurídica é,
portanto, a realidade fundamental e onipresente da disciplina legal
da existência humana. É ela que dá o caráter de juridicidade aos
fatos da vida real, e é a partir dela que se pode estudar o direito na
sua estrutura, nas suas funções e no seu fundamento.
A crítica que se faz ao normativismo deve -se à consideração da
sua possível neutralidade quanto aos problemas sociais, e também
à sua inadequação metodológica relativamente à realização do
direito, que, segundo ele, se desenvolve por meio do raciocínio
lógico -dedutivo.
14. O DIREITO CIVIL NA PERSPECTIVA DA RELAÇÃO JURÍDICA
Para a teoria relacional, ou teoria da relação jurídica, o fenômeno
jurídico deve apreciar -se do ponto de vista da relação entre
pessoas. Não era outro o sentido do art. 1º do Código Civil de 1916
ao dispor: “Este Código regula os direitos e obrigações de ordem
privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações”. No
Código atual, o art. 1º dispõe: “Toda pessoa é capaz de direitos e
deveres na ordem civil”, o que igualmente pressupõe a relação
jurídica, pois os direitos e deveres e, principalmente, as pretensões
deles decorrentes, verificam -se no âmbito da relação jurídica.
Essa perspectiva é bastante antiga, mas é com Kant que alcança
sua maior expressão na filosofia, e com Savigny no campo da
técnica jurídica. O filósofo de Köenisberg via na relação entre
pessoas, com direitos e deveres, “o momento central da experiência
jurídica”, tese posteriormente desenvolvida pela escola histórica
alemã, que recusava o primado do legislador, representado pela
norma, e via o direito como expressão da vida social e das relações
que a constituem77. E sua marca, a intersubjetividade, concretiza -se
na reciprocidade de poderes e de deveres.
Representa, assim, uma concepção personalista do fenômeno
jurídico.
Essa teoria baseia -se no princípio da autonomia da vontade,
segundo a qual os sujeitos podem criar e modificar relações
jurídicas, no exercício de um poder que lhe é reconhecido pelo
Estado. Manifestação prática de sua importância está no
reconhecimento constitucional dos direitos humanos, dos direitos
subjetivos públicos, das garantias individuais, enfim, da proteção
que o Estado deve ao cidadão na sua vida social e jurídica e que
pressupõe relações criadas pela autonomia dos indivíduos. A
relação jurídica apresenta -se, então, como categoria capaz de
explicar toda a atividade jurídica do indivíduo.
O conceito de relação jurídica é fundamental no direito,
podendo -se dizer que é uma categoria básica do direito privado.
Representa um nexo jurídico entre pessoas, contendo poderes e
deveres. Tem como fundamentos axiológicos a moral kantiana e a
doutrina liberal democrática78, e seu principal campo de atuação
particular é a experiência jurídica na qual “a vida jurídica se
apresenta como conjunto de relações, que a norma estatal fixa de
modo típico”, e na qual a autonomia privada estabelece o conteúdo
preceptivo. Substancialmente, a relação jurídica está na origem,
“mediante a manifestação de vontade ou o encontro consensual das
vontades”, da norma que regula o comportamento concreto das
partes.
Não obstante a relação jurídica seja categoria própria do direito
privado, também no direito público tem acolhida, não como
decorrente de prévias relações sociais, mas como vínculo que a lei
estabelece entre os particulares e o Estado, como decorrência de
fatos jurídicos típicos, como, por exemplo, a obrigação de pagar
impostos.
A concepção tradicional supradescrita evolui hoje para uma nova
perspectiva, segundo a qual a relação jurídica, mais do que entre
pessoas, estabelece -se entre situações jurídicas subjetivas,
representativas de centros de interesses opostos79.
15. O DIREITO CIVIL NA PERSPECTIVA DA INSTITUIÇÃO
Perspectiva oposta à tese da estatalidade do direito, para a qual
a regra jurídica é comando imposto pelo Estado, é a do pluralismo
jurídico, que defende a multiplicidade de ordens jurídicas, ao lado do
“direito do Estado”. Este não teria o monopólio da produção jurídica.
A seu lado existiriam outros centros jurígenos, de que a instituição
seria o melhor exemplo. É a tese de Hauriou e Santi Romano
desenvolvida a partir dos trabalhos de Otto von Gierke, segundo o
qual “toda comunidade orgânica é capaz de produzir direito”. O
direito surge com toda a forma de organização, seja ela o Estado ou
uma corporação80.
Esses juristas têm como ideia -chave a instituição, grupo social
dotado de uma ordem e de uma organização próprias, com o “poder
de criar seu próprio direito, naturalmente de caráter derivado e
secundário” em relação ao Estado, que é a instituição fundamental.
Este não teria o monopólio da produção jurídica, sendo de admitir -
se uma pluralidade de fontes e de meios de solução de
controvérsias jurídicas.
A teoria institucional vê, assim, como elemento fundamental e
característico do direito, a instituição, não a norma nem a relação
jurídica81.
Essa teoria encontra origem na tradição jurídica da Igreja
católica, que se constituía em um sistema independente do Estado,
e que reconhecia um novo tipo de pessoa jurídica, diverso da
fundação e da corporação, tipo esse marcado pela auctoritas
superiori, a vontade do fundador, de que são exemplo as ordens
monásticas. A nova espécie era a institutio, ou instituição, conjunto
de elementos materiais destinados à realização de uma vontade
externa e superior, sob a forma de uma entidade ou corpo social.
Com Otto von Gierke, por efeito de suas pesquisas sobre as
comunidades e corporações medievais, essa teoria adquire nova
substância, desenvolvendo -se a concepção pluralística e societária
dos ordenamentos jurídicos. De acordo com esse entendimento, o
direito pode ser produzido pelo Estado, assim como pelas demais
comunidades que formam a sociedade. Existe entre o direito e as
comunidades (entre as quais o Estado) um vínculo de interação pelo
qual se determinam reciprocamente.
Com a doutrina da instituição defende -se a pluralidade dos
ordenamentos jurídicos, chegando Cesarini -Sforza a advogar a tese
do “direito dos particulares”, que é a esfera de liberdade de atuação
das pessoas, o campo de atuação da chamada autonomia privada.
O “direito dos particulares é aquele que eles mesmos criam para
regular determinadas relações de interesse coletivo na falta ou
insuficiência da lei estatal”82. Não é sinônimo de direito privado, é
direito que não emana do Estado, nem mediata nem imediatamente.
A superioridade do Estado deve consistir não na negação de
outras possíveis fontes de direito, mas no fato de ele ser o ente que
aplica a maior parte do direito, garantindo a sanção. E o problema
da autonomia privada é, por isso mesmo, não um problema de
existência ou de validade, mas sim um problema de limites.
Aplicações concretas da teoria da instituição no direito civil são os
casos de personalização ou personificação jurídica, do que resultam
as associações, sociedades, fundações, conjunto de pessoas e de
bens que se organizam sob determinada ordem para realizar
determinados fins, ou, ainda, a ordenação lógica de normas
jurídicas em torno de determinada relação, para discipliná -la na sua
origem, validade e eficácia, como ocorre com o casamento, a
propriedade, o título de crédito, as garantias creditícias etc., quando
então se costuma denominar instituto. Distingue -se,
doutrinariamente, instituição de instituto. A primeira tem acepção
mais ampla, no sentido de uma organização,um corpo social,
exemplo, a família, o Estado. O segundo significa um resultado, um
conjunto de elementos pessoais e materiais organizado segundo
regras específicas, visando determinado fim, geralmente
especificado no seu próprio nome, exemplo, o INSS, e também um
conjunto de princípios e normas que disciplinam determinada
relação, exemplo, o casamento, a propriedade, o contrato83. O que
caracteriza, portanto, o instituto, é o fato de ele se constituir em um
conjunto unitário de normas com a função de disciplinar relações
jurídicas típicas. Já o termo instituição tem o significado mais amplo
de organização social, consistindo não só em uma estrutura jurídica,
como também em uma realidade econômica, ética, profissional.
Neste caso, são instituições fundamentais do direito privado a
personalidade, a família, a propriedade, a empresa. No direito
público, temos as mais importantes: o Estado, as autarquias, as
fundações públicas. No ensino do direito utiliza -se também a palavra
“instituições” para indicar “uma breve, sucinta exposição não
aprofundada de matérias jurídicas”, como ocorre com os “manuais”,
as “noções”, os “comentários”, as “introduções”84.
16. APRECIAÇÃO CRÍTICA
Cada uma dessas teorias, embora com a pretensão de explicar o
fenômeno jurídico do seu ângulo de apreciação, não exclui as
demais, todas se completam.
A teoria normativa tem como ideia -chave o poder jurígeno do
Estado e como categoria fundamental a norma de direito. A teoria
relacional baseia -se na autonomia individual, tendo na relação
jurídica a sua principal categoria, que nasce da experiência jurídica
privada. A teoria institucional baseia -se na ordem social organizada
e tem como categoria básica a instituição. Nasce no terreno
publicístico, embora também tenha sido utilizada no âmbito privado,
como atestam as concepções de Cesarini -Sforza (Il diritto dei privati)
e de Santi Romano (Lo stato moderno e la sua crisi) sobre o direito
dos particulares.
Exame superficial demonstra, todavia, que a dimensão normativa
é comum a todas as teorias. A existência da instituição pressupõe a
da norma, pois, sem esta, a matéria social a institucionalizar -se não
se ordena e não se organiza. E para que se configure a relação
jurídica, necessária é a incidência da norma sobre a relação social
específica, pois a relação jurídica distingue -se de quaisquer outras
espécies de relação, exatamente por ser regulada por uma norma
jurídica.
Podemos assim dizer que as três teorias, correspondentes a três
diversos modos de enfocar o fenômeno jurídico, não se excluem,
antes se integram e se completam, cada uma delas pondo em
evidência um aspecto da experiência jurídica: a da relação, o
aspecto da intersubjetividade; a da instituição, a da organização
social; e a da norma, o aspecto da regularidade ou juridicidade. A
autonomia individual faz nascerem as relações entre sujeitos, que
se organizam em grupos e em sociedades mediante o uso de regras
de comportamento e de organização. “Enquanto a intersubjetividade
e a organização são condições necessárias, o aspecto normativo é
condição necessária e suficiente.”85
Deve -se, portanto, recusar o predomínio de qualquer concepção
monista, unilateral, que reduza experiência jurídica a fenômeno de
uma só justificação. O direito não é só relação jurídica, nem só
instituição, nem só norma, mas as três, cada uma a seu modo e
com sua importância, conforme se enfatize a liberdade que está na
base da teoria relacional e da institucional, ou o poder, a autoridade
sobre que se fundamente a normativa. Conforme os momentos da
evolução jurídica dos povos, ora se enfatiza a liberdade, ora a
autoridade86.
Qualquer que seja, todavia, o ângulo de apreciação da
experiência jurídica, não se pode negar a importância da norma de
direito no sentido de ser o meio da realização dos princípios cardiais
da convivência social, os valores. São estes os objetivos finais do
direito. Surgem, assim, o Estado e a ordem jurídica como
instrumentos de realização dos valores fundamentais da sociedade,
o que significa dizer meio de realização dos fins sociais e
individuais.
17. O DIREITO COMO SISTEMA. O SISTEMA DE DIREITO CIVIL
Não obstante a reserva atual à ideia de sistema, é frequente
encontrar -se nas obras de teoria do direito, particularmente nas de
cunho sociológico, a consideração da sociedade como “um conjunto
unitário e integrado por elementos em relação”, e do direito como
um subsistema social, relacionado com os demais subsistemas, o
econômico, o político, o cultural, o que facilitaria a compreensão da
crise do direito. Essa crise tem como principal sintoma a inflação
legislativa que marcou o direito do pós -guerra, gerando insegurança
nas relações jurídicas, a desarmonia entre a teoria e a prática, entre
o direito e a justiça, e a redução do campo do direito pelo
desenvolvimento das demais ciências sociais, chegando -se a ponto
de se reconhecer a existência de um domínio do “não direito”87.
Tudo isso contribui para a crítica ao direito como ciência,
acentuando -se o seu estado atual de anormalidade e afirmando -se,
até, o seu declínio88.
As críticas que se fazem, demonstrando o descompasso entre o
discurso teórico e a prática judicial e administrativa, ou entre a
ideologia jurídica, isto é, a justificação das regras jurídicas, e os
verdadeiros valores econômicos que elas exprimem, demonstram a
necessidade de uma nova direção no estudo do fenômeno jurídico,
superando as tradicionais concepções já referidas, por unilaterais.
O endereço metodológico que logo se impôs e desenvolveu foi o
da análise sistêmica do direito, tentando -se compreender a
experiência jurídica por meio de uma perspectiva global que,
levando em conta as normas, relações e instituições, a relacionasse
com o meio de que provém e permitisse superar a “contestação
recíproca do direito e da sociedade”.
A análise sistêmica, mais propriamente análise sociológica dos
sistemas jurídicos, é um processo que tem como objetivo estudar o
direito em sua totalidade e complexidade, para melhor compreender
os seus problemas estruturais e o seu funcionamento interno,
desenvolvendo -se, por isso, a partir de uma concepção sistêmica,
interdisciplinar, pluralista e construtivista. Sistêmica no sentido de
considerar o direito como um conjunto unitário e organizado de
elementos (princípios, normas, conceitos, valores, doutrina e
jurisprudência), coerentes e solidários entre si, o que permite
estudá -lo na sua totalidade, nos seus problemas estruturais, no seu
funcionamento interno e na sua conexão com outros sistemas da
sociedade. Interdisciplinar, como articulação do direito com outras
ciências sociais (sociologia, antropologia, psicologia social,
criminologia, economia, política...), no desenvolvimento de um
projeto comum que é o “estudo e investigação empírica das
relações entre o direito e a sociedade”. Pluralista, no reconhecer
várias fontes de produção jurídica e vários meios de solução de
conflitos, contestando a opinião tradicional que identifica o jurídico
com o direito estatal. Construtivista, no sentido de ver o direito não
como um conjunto de regras preestabelecidas, nem como objeto do
conhecimento dado de antemão, que se observa e descreve, mas
como um processo in fieri, de elaboração contínua e realização
permanente, que não separa o ser do dever ser, nem o sujeito
cognoscente do objeto de conhecimento, como é próprio da lógica
positivista89.
Essas perspectivas favorecem também o desenvolvimento de
uma visão crítica do direito, no sentido antidogmático do termo,
permitindo compreender “o jogo concreto dos mecanismos jurídicos”
no interior dos sistemas, e a sua relação com as exigências sociais.
A consideração do sistema, se não é nova, não tem sido objeto
de grande atenção por parte dos civilistas, o que justifica a
conveniência de sua abordagem num livro de teoria do direito civil.
Impõe -se, preliminarmente, precisar o significado do termo
sistema, dada a variedade de sentidos que pode oferecer em
filosofia, em lógica e na própria ciência dodireito90.
Antes de mais, diga -se que a ideia de sistema e o ideal de
sistematização caracterizam o direito ocidental moderno e
representam um paradigma científico91. “A noção de sistema é uma
pilastra da sabedoria ocidental. É uma chave de leitura para passar
em revista a evolução da inteira ciência jurídica.”92
Sistema é um conjunto unitário e coerente de elementos
harmonicamente conjugados, com relações de subordinação e
coordenação entre si. Poderia também definir -se como “um conjunto
único e ordenado, cujos componentes são coerentes e solidários
entre si”93. Sistema não é sinônimo de ordenamento, embora alguns
juristas defendam a sinonímia94.
Uma visão histórica oferece alguns exemplos dessa concepção
unitária do fenômeno jurídico. Os romanos, desde o último século da
República, já relacionavam entre si as construções jurídicas que
faziam, estabelecendo uma relação (de dedução) lógica entre os
princípios gerais e as soluções que davam aos casos concretos que
se lhes submetiam a exame e julgamento. Fala -se, assim, em
sistema muciano, de Quinto Mucio Scaevola, em sistema sabiniano,
de Mazurio Sabino95, encontrando -se a primeira visão de sistema
“inspirada em princípios sociológicos e acomodada às exigências
didáticas, nas Instituições de Gaio, com sua distribuição em
personae, res e actiones”.
Os juristas medievais já se teriam preocupado com a
sistematicidade do fenômeno jurídico, como se pode ver na obra
dos comentadores, embora apenas no seu aspecto extrínseco, isto
é, como processo de exposição do material jurídico. Noutra
perspectiva, a do direito como sistema intrínseco, no sentido de um
todo unitário, formado por um conjunto de preposições jurídicas
conexas entre si, dotado de finalidade específica, é a obra de
Ihering, que afirma não se poder compreender o direito sem
conhecer a sua conexão sistemática96.
O sistema caracteriza -se pela unidade, plenitude e coerência de
suas normas, e pela dedutibilidade, subordinação e coordenação de
seus elementos. Unidade no sentido de um conjunto ordenado
segundo um ponto de vista unitário que, para Kelsen, seria uma
norma básica. Plenitude, ou completude, no sentido de ser
completo, de ter normas para quaisquer casos. Como a falta de
norma adequada constitui uma lacuna, plenitude significa ausência
de lacunas. A plenitude é ideal inatingível, pelo que os sistemas
jurídicos possuem meios de preenchimento de suas lacunas,
denominados de integração. Coerência como inexistência de
incompatibilidade entre suas normas. A existência de normas
incompatíveis ou em conflito denomina -se antinomia (do grego antí,
contra, e nomos, norma). Dedutibilidade pelo raciocínio que
estabelece a partir das causas para os efeitos. Subordinação, pela
dependência a um princípio superior, e coordenação, no sentido de
disposição segundo certa ordem.
Consequência direta da concepção do direito como sistema é o
processo de integração da norma jurídica e a possibilidade de sua
aplicação por analogia.
O sistema pode considerar -se no seu aspecto interno, quando
tem por objeto as relações entre os seus elementos estruturais.
Corresponde ao direito objetivo. E no seu aspecto externo, quando
aceita sua interação com outros sistemas da vida social97.
A ideia do direito como sistema representa, assim, a mais
importante contribuição do jusracionalismo ao direito privado
europeu, a que se seguiu o advento das construções conceituais, da
utilização dos conceitos, que eram princípios jusnaturalistas
transformados em princípios de caráter técnico -jurídico e do que a
jurisprudência dos conceitos, do século XIX, é a maior herdeira. Há,
porém, que se considerar a distinção entre sistema fechado e
sistema aberto. Sistema fechado é aquele em que o direito se
solidifica num corpo sistemático de regras, com pretensão de
completude, excluindo -se a contribuição do jurista das fontes
formais do direito. Implica um número limitado de critérios para uma
solução justa98. Sistema aberto é aquele em que a maior parte das
regras está em permanente transformação, atribuindo -se ao jurista a
tarefa de colaborar com o legislador e com o juiz na obra de criação
do direito99.
O direito como sistema fechado, axiomático ou dedutivo foi a
grande contribuição do jusracionalismo que, libertando “a ciência
jurídica privatística de sua submissão às fontes romanas e às
antigas autoridades, abre caminho, com sua visão de conjunto, para
a construção sistemática e autônoma”100.
Hoje, a concepção dominante nos meios doutrinários é a da
conveniência do sistema aberto, aplicável, em parte, ao Código Civil
brasileiro.
Os Códigos são, assim, a representação mais tangível da
sistematicidade do direito101.
Considerar -se o direito sob o prisma de sistema oferece
vantagens. Facilita o seu conhecimento e a sua realização, pela
coerência dos conceitos e das regras jurídicas; permite superar a
tradicional distinção entre o aspecto morfológico das coisas e sua
própria dinâmica; e permite uma análise interdisciplinar do
fenômeno social, considerando as relações existentes entre os
diversos sistemas sociais – o político, o econômico, o jurídico, o
cultural etc. – e confere ainda certa segurança pela previsibilidade
dos efeitos jurídicos decorrentes das hipóteses de fato contidas nas
disposições normativas, nos artigos de lei. E, ainda, a validade da
norma jurídica significa a pertinência da norma a determinado
sistema.
Concluindo, devemos dizer que, para a concepção sistêmica do
direito, o fenômeno jurídico não se deve estudar apenas como
norma, relação ou instituição, aspectos que lhe são fundamentais,
mas cujo estudo unilateral apenas lhe fragmenta o entendimento.
Deve apreciar -se o direito com uma visão global e compreensiva da
totalidade que se forma com as normas, as relações, as instituições,
integradas em um conjunto unitário, coerente e dinâmico, que se
processa sob a égide de valores e princípios fundamentais.
O sistema jurídico, embora apresentando características de
unidade, plenitude e coerência, não pode ser considerado, todavia,
produto de puras conexões lógicas, deduzidas de princípios
fundamentais harmonicamente dispostos, de modo estático e
fechado. Deve ser concebido como uma totalidade social e
dinâmica, suficientemente aberta para acolher os novos problemas,
sem prejuízo da sua ordenação sistemática102.
A ideia de sistema é, assim, objeto de crítica e de contestação,
havendo filósofos até que a consideram “inteiramente superada” e,
no campo do direito, contestada103. Para a corrente culturalista, que
vê o saber, filosófico e jurídico, gravitando em torno de problemas e
não de sistemas, o pensamento sistemático, particularmente o do
sistema fechado, axiomático -dedutivo, estaria sendo superado pelo
pensamento problemático, para o qual o direito é uma ética na
solução de problemas.
Elementos de um sistema jurídico são os valores, os princípios,
as normas, os institutos, os conceitos, as categorias doutrinárias e a
jurisprudência. Para Friedmamn104, são as estruturas e as normas
jurídicas, em permanente interação.
18. O MÉTODO ADOTADO
A partir de uma concepção axiológica do direito, que considera o
direito civil como uma prática social, orientada por valores, princípios
e regras, e não apenas por estas, e considerando a pessoa como o
valor fundamental da ordem jurídica, o método desta exposição tem
como ponto de partida a relação jurídica concreta que se estabelece
entre pessoas titulares de direitos e deveres na ordem privada.
Quanto ao método adotado na exposição da matéria, segue -se,
portanto, neste livro, a perspectiva da relação jurídica, que se
analisa dos pontos de vista estrutural, funcional, axiológico e
histórico. Na sua estrutura, estudam -se os seus elementos, a saber:
os sujeitos, o vínculo ou conteúdo, e o objeto. Na sua função,
considera -se o papel que a relação jurídica, como categoria chave
que abre as portas para conhecimento adequado do direito105, pode
desempenhar na teoria do direito civil (V. Capítulo V). Do ponto de
vista axiológico, desenvolve -sea partir da consideração da pessoa
como valor fundamental da ordem jurídica. Do ponto de vista
histórico, revela -se a relação jurídica como um conceito moderno na
ciência do direito, introduzido por Savigny sob a influência do
pensamento kantiano (V. Capítulo V, item 2). Também a sua causa,
os fatos jurídicos.
Corresponde essa matéria à Parte Geral do Código Civil,
exemplificando -se com a incidência dos seus princípios, quando
cabível, nos diversos ramos da Parte Especial (o direito das
obrigações, os direitos reais, o direito da família e o direito das
sucessões). A perspectiva adotada é, portanto, a de pensar o direito
civil como uma experiência global sistematizada, pela coerência
lógica de princípios e normas, agrupados em institutos e estes em
ramos codificados, formando um todo unitário, porém dinâmico e
aberto aos desafios da sociedade contemporânea, e em
permanente interação com os demais sistemas, o político, o
econômico e o social. Tudo isso a partir de uma concepção
axiológica que considera o direito civil uma prática social orientada
por valores, princípios e normas, sendo a pessoa o elemento central
dessa experiência jurídica.
19. O FUNDAMENTO E A JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO.
JUSNATURALISMO E POSITIVISMO JURÍDICO
Tema de relevante interesse para o jurista é o do fundamento e
justificação do direito, isto é, a sua fonte primeira e razão de ser da
sua obrigatoriedade. A esse respeito confrontam -se duas
concepções filosóficas: o jusnaturalismo e o positivismo jurídico,
cujo conhecimento é útil para a compreensão do fenômeno jurídico,
na sua gênese, estrutura e realização. Seu ponto de partida é a
distinção histórica entre o direito natural e o direito positivo.
O direito natural é o conjunto de princípios essenciais e
permanentes atribuídos à Natureza (na antiguidade greco -romana),
a Deus (na Idade Média), ou à razão humana (na época moderna),
que serviriam de fundamento e legitimação ao direito positivo, o
direito criado por uma vontade humana106. Reconhece a existência
desses dois direitos e defende a sua superioridade quanto ao
positivo.
Na época moderna, o direito natural desenvolve -se sob o nome
de jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf), sendo visto como
“expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e
social do homem”107, dos quais se pode deduzir um sistema de
regras jurídicas. No século XVIII, por influência do Iluminismo108,
torna -se a expressão do racionalismo no direito, denominando -se,
por isso mesmo, jusracionalismo109.
A questão principal que o direito natural suscita é a da sua
possível superioridade em relação ao direito positivo, que o deve
respeitar, sob pena da desobediência dos cidadãos. Sua função
seria legitimar o poder do legislador, a ele se recorrendo, também,
no processo de determinação das normas.
Contrapondo -se ao jusnaturalismo, o positivismo jurídico afirma
não existir outro direito que não seja o positivo. Defende, portanto, a
sua exclusividade.
O positivismo jurídico nasceu da intenção de converter -se o
direito em autêntica ciência, com as mesmas características das
ciências da natureza: permanência, certeza, universalidade. Isso
implicou a questão central do método, resolvida com a adoção do
modelo lógico -dedutivo, herdado do jusracionalismo, e do modelo
empírico das ciências sociais, como a sociologia110.
O positivismo jurídico oferece, historicamente, três perspectivas
de compreensão e conhecimento: como aproximação ao estudo do
direito, como teoria do direito e como ideologia111. Distinguindo,
quanto à primeira, o direito real do direito ideal, o direito como fato
do direito como valor, o direito que é do direito que deveria ser
(devendo o jurista, na concepção positivista, preocupar -se apenas
com o primeiro), o positivismo defende uma ciência positiva do
direito à semelhança das ciências naturais, tendo como objeto o
próprio direito positivo.
Como teoria, o positivismo jurídico vê o direito como um conjunto
de ordens ou comandos, produto da vontade humana ou da
autoridade (auctoritas non veritas facit ius) garantidos pelo Estado e
providos de sanção. Desse vínculo com o Estado (concepção
estatal do direito) decorreriam algumas características: (a) a
imperatividade das normas jurídicas (concepção imperativa), no
sentido de estabelecerem ordens, comandos, o que permitia não só
distinguir a criação da aplicação do direito, assim como separar os
poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um com sua
função específica; (b) a coercitividade do direito, pela possibilidade
de recurso à coação física. Essas ordens ou comandos seriam
providas de sanção, o que garantia a sua aplicação; (c) a
supremacia da lei sobre as outras fontes do direito (costume,
jurisprudência, princípios gerais); (d) a consideração do direito como
um sistema de normas, fechado, completo (ausência de lacunas) e
coerente (ausência de antinomias, contradições ou
incompatibilidades entre normas); (e) a consideração da atividade
do juiz como essencialmente lógica, deduzida a sentença de regras
anteriormente criadas pela autoridade soberana, sem referência a
fins sociais ou regras morais112, e a ciência jurídica como uma
dogmática113 ou uma exegese114.
Como ideologia, o positivismo jurídico considera que o direito em
vigor é justo e deve ser obedecido115, prescindindo -se de qualquer
consideração sobre sua correspondência com o direito ideal.
O positivismo jurídico, muito desenvolvido nos séculos XIX e XX,
apresenta hoje limitações e insuficiências que atestam a sua crise,
embora seja ainda a doutrina dominante. Essa crise refletiria a
“quebra do modelo de ciência que o sustentava”, com a perda da
certeza e da universalidade do direito. Além da permanência da
corrente jusracionalista, como direito superior e como critério de
valoração do direito positivo, o positivismo enfrenta ainda os
desafios do realismo jurídico – outra corrente filosófico -jurídica que
defende a existência de “um direito nascido espontaneamente da
sociedade, pela atividade de seus membros”, do que decorreria a
“revalorização do papel do juiz e a crescente admissão de sua
função criadora do direito”116.
Outro fator de enfraquecimento ou superação do positivismo seria
a importância crescente dos princípios jurídicos. Segundo Dworkin,
o ordenamento compõe -se não só de normas, como defende o
positivismo, mas também de princípios e diretrizes, valores de
natureza moral ou prática que orientam comportamentos e a própria
realização do direito117. Este jurista considera o modelo positivista
estritamente normativo e também falsa a tese da separação entre
direito e moral, pois a prática demonstra ser o raciocínio jurídico
dependente, em muitos casos, do raciocínio moral. Também se
afirma ser o positivismo insuficiente e perigoso. Insuficiente porque
identifica o direito com a lei do Estado, o que justifica a sua
coatividade, mas não explica o conteúdo da norma jurídica. Além
disso, ver todo o direito nas regras postas pelo Estado leva ao
método estreito da exegese, que se caracteriza, precisamente, pelo
culto da lei, pela identificação desta com o direito e pela
interpretação como processo de pesquisa da vontade do
legislador118. O positivismo seria também perigoso porque, em
nome do Estado, podem justificar -se as leis mais desumanas119.
Em uma síntese conclusiva e diferenciadora das duas correntes
doutrinárias, poder -se -ia dizer que: (a) quanto ao conceito de direito,
o jusnaturalismo é dualista, admitindo a existência e o primado do
direito natural sobre o positivo, pelo que este, para existir e ser
válido, deve ser justo, sob pena de poder ser desobedecido; o
jusnaturalismo defende, consequentemente, uma concepção
valorativa, ontológica e ética do direito, enquanto o positivismo tem
deste uma concepção avalorativa, empírica e técnica; (b) quanto às
fontes do direito, o jusnaturalismo defende o recurso a fontes
suprapositivas, como os princípios, o costume, a equidade,
enquanto o positivismo limita as fontes ao direito positivo; (c) quanto
ao método, o jusnaturalismodefende um critério teleológico e
prudencial na realização do direito, visando ao justo concreto, isto é,
a decisão justa do caso específico, enquanto o positivismo segue a
orientação empirista, considerando o juiz mero aplicador das
normas ao caso concreto, segundo procedimentos lógico -dedutivos
de subsunção120.
São manifestações da influência do jusracionalismo no direito
moderno o processo de racionalização e sistematização do direito,
de que resultaram os códigos e as constituições dos séculos XVIII e
XIX, e, ainda, a preocupação com a justiça e a igualdade material, o
reconhecimento de princípios suprapositivos, o conceito e a defesa
dos direitos fundamentais, o desenvolvimento da responsabilidade
civil, a fundamentação de um direito geral da personalidade, a
elaboração de categorias de natureza técnico -jurídica, como a de
sujeito de direito, de declaração de vontade, de negócio jurídico
etc.121.
O positivismo jurídico, por sua vez, influiu na concepção
normativa do direito, na separação radical entre o ser e o dever ser,
isto é, entre o direito e a moral; na compreensão do direito como o
ordenamento jurídico de um Estado, recusando a existência do
direito natural como legitimador desse ordenamento; na
consideração da validade e eficácia das normas jurídicas,
independentemente do seu conteúdo etc. Do positivismo decorre
ainda o raciocínio lógico dedutivo na aplicação do direito,
deduzindo -se as normas jurídicas dos conceitos e dos princípios da
ciência jurídica, sem recurso a valores extrajurídicos, considerando -
se que a aplicação do direito leva, necessariamente, a uma decisão
justa122. A norma seria justa só pelo fato de ser válida123. Além
disso, considerando o direito um sistema fechado e pleno, nega a
existência de lacunas do sistema. É o dogma da plenitude da ordem
jurídica, hoje superado. Decorre ainda da concepção positivista a
formação técnica do jurista, vinculado à teoria científica, que leva a
um ensino sistemático -conceitual, independente e anterior à
formação prática do estudante.
Ambas as concepções, jusnaturalismo e positivismo jurídico, são
hoje objeto de profunda revisão crítica, que apontam para a sua
superação. São teorias de ontem124. Têm em comum a concepção
objetivista do direito, isto é, a crença de que este é um conjunto de
enunciados normativos, externo e preexistente, que a ciência
jurídica pode objetivamente conhecer e descrever125.
20. A METODOLOGIA DA REALIZAÇÃO DO DIREITO. A
DECISÃO JUSTA DO CASO CONCRETO
Método, do latim, methodus, e do grego meta + odos, significa o
modo e o caminho que se segue para atingir determinada coisa. No
campo da pesquisa científica, é um “procedimento de investigação
ordenado, que garante a obtenção de resultados válidos”.
Methodicus é adjetivo latino indicativo do que procede com
método.
Metodologia é não só o “conjunto de procedimentos metódicos de
uma ciência”, mas também a “análise filosófica de tais
procedimentos”126.
No campo do direito, a metodologia estuda as diversas atividades
de: 1) elaboração de regras e textos jurídicos (metodologia da arte
de legislar); 2) construção científica do direito, que compreende a
elaboração de princípios, conceitos e sistemas (metodologia da
ciência do direito); e 3) realização do direito, determinando o que é
justo em cada caso concreto. Entende -se a realização do direito
como a decisão judicial concreta, distinguindo -se da aplicação, mero
procedimento de conexão silogística dos fatos com as regras
jurídicas. A metodologia da realização ou determinação do direito
estudaria, portanto, os procedimentos com que se decidem os casos
jurídicos, questões jurídicas concretas127, determinando -se o que é
justo.
Leva -se aqui prioritariamente em conta que o pensamento
jurídico é um pensamento prático, seu objetivo é a decisão concreta,
cabendo à teoria do direito civil a tarefa, também prática, de propor
diretivas ou modelos jurídicos que proporcionem e justifiquem a
resolução correta de problemas128.
O problema metodológico da realização do direito assume,
portanto, dimensão relevante no pensamento jurídico, porque este
pensamento está em crise, superado que foi o modelo sistemático,
conceitual e positivista da época moderna (século XIX), ainda hoje
dominante.
Disso decorre uma necessária reflexão sobre os procedimentos
adequados à determinação do direito, que, partindo da fundamental
diferença entre a aplicação e a realização do direito, como defende
a teoria tradicional, proceda a uma renovação metodológica que
estabeleça novos procedimentos para a realização do direito.
Nas últimas décadas a teoria jurídica, principalmente de origem
alemã, defende a renovação da metodologia jurídica moderna129,
visando superar os limites do jusnaturalismo e do positivismo,
ambos referentes a um direito que nos é previamente dado, formado
e cristalizado em normas, e cuja aplicação se mostra insatisfatória
em face da crescente complexidade das relações sociais.
Essa revisão metodológica começou com o livro de Theodor
Viehweg, em 1953, Tópica e jurisprudência, com o qual o autor
demonstra ser a ciência do direito marcada por um estilo de
pensamento, o pensamento problemático, “uma técnica de
raciocínio que se orienta a partir de e em direção a problemas”, o
que exigiria um método jurídico diverso do até então usado pelo
positivismo jurídico, adequado a outro tipo de pensamento, o
pensamento sistemático. O então chamado pensamento tópico
levou à compreensão de que o instrumento decisivo do método
jurídico não é a subsunção (V. Capítulo II, nota 13) mas sim a
retórica e o argumento. A par disso, o direito natural, como
referência legitimadora do direito positivo, teria sido substituído
pelos valores e princípios das Constituições, sendo notória a
importância do texto constitucional para a garantia de direitos
fundamentais de natureza privada. Isso teria levado à abertura da
ciência jurídica a outras ciências do espírito, como a
hermenêutica130, a teoria da linguagem131 e a teoria sociológica dos
sistemas132. Dessas contribuições surge uma ciência jurídica
marcada pelo pluralismo temático e metodológico, ciência jurídica
simultaneamente hermenêutica e analítico -sistemática133.
Hermenêutica no sentido de buscar a compreensão do mundo
histórico -cultural em que se desenvolve o direito, compreensão que
só é possível por meio da comunicação e, por isso, uma teoria
compreensiva é o mesmo que uma teoria comunicativa134. O
objetivo da hermenêutica jurídica é demonstrar que a investigação
do direito não é uma subsunção, de acordo com regras lógico -
formais fixadas em lei, mas sim um processo criativo, construtivo e
concretizador da norma adequada ao caso, que parte da
compreensão de que a lei não é unívoca e completa, que sua
realização não é mera reprodução mecânica. Para a moderna
hermenêutica jurídica, “as normas positivas são estruturas
linguísticas abertas, cujo significado não se deixa colher
completamente senão em relação ao caso a decidir, e, portanto, por
meio de um processo de transformação da norma em regra concreta
de decisão”135. A compreensão da norma está condicionada à
específica relação com a situação de fato a que a norma se destina.
Além disso, reconhece -se o papel criador da interpretação jurídica e
considera -se o pensamento jurídico como um “pensamento
orientado ao problema”. A par da hermenêutica, e como contribuição
do pensamento anglo -saxão, desenvolve -se a teoria analítica que se
debruça sobre a linguagem do direito para investigar sua estrutura
formal. Essas duas correntes doutrinárias – hermenêutica e analítica
– que sempre se opuseram, hoje se aproximam em produtiva
colaboração. O objetivo da analítica é “produzir enunciados
evidentes sobre o direito, por meio de análises lógico -linguísticas,
com estrita separação entre moral e direito”136. A lógica analítica,
que trabalha com a ideia de sistema axiomático, fechado, ideia
comum ao jusracionalismo e ao positivismo jurídico, é
contrabalançada pela jurisprudência tópica137 que trabalha com o
modelo de sistemaaberto138, ao qual é subjacente a ideia de que os
critérios, para se alcançar a decisão justa, são ilimitados em
número. Aqui se encontram, também, as raízes da moderna teoria
da argumentação139. Essas correntes, por sua vez, consideram -se
hoje superadas, por insuficientes, pois não são constitutivas de
direito, limitam -se à sua aplicação, pela concepção metodológica
segundo a qual a interpretação jurídica deixa de ser mera
interpretação da lei para constituir -se em ato de realização do
direito140, a partir não do texto legal, mas do caso concreto a decidir.
Enfim, o direito existente não depende, na sua integralidade, de
um poder legiferante, mas é conformado pela vida, pela prática de
sua aplicação141. Não deve considerar -se como objeto previamente
dado e construído, mas um processo de construção permanente.
Como efeito desse movimento pós -positivista, passa a ocupar um
lugar central na teoria do direito o tema da decisão judicial que, tido
como “fenômeno central e paradigmático do pensamento jurídico, é
analisado à luz da sua motivação e de sua justificação racional”.
Passa a considerar -se que a realização do direito é muito mais do
que um simples silogismo, e que o juiz também cria direito, não é só
a boca que pronuncia as palavras da lei.
O direito, de ciência normativa, passa a ciência da ação142, a
ciência prático -interpretativa.
Do exposto, pode concluir -se que o pensamento jurídico atual,
acompanhando o elevado grau de complexidade e diversificação da
sociedade contemporânea, caracteriza -se por uma grande
variedade temática e um pluralismo epistemológico, o que, se atesta
a crise e a superação do positivismo, não faz pressupor a volta do
direito natural, pelo menos no sentido estrito. Ambas as concepções
estariam superadas, entre outras razões, pela circunstância de se
referirem a um direito previamente estabelecido, que o jurista, o
realizador do direito, já encontra formulado à sua disposição,
anterior à realidade que deve ordenar. Ora o direito não é um dado,
mas uma realidade construída. Essas concepções aproximam -se e
integram -se, todavia, na criação e reconhecimento de princípios
jurídicos estabelecidos nos textos constitucionais, assim como no
respeito à justiça, como valor, e a pessoa como titular dos direitos
humanos, ideia até então de matriz jusnaturalista.
Quanto ao direito brasileiro, pode -se afirmar que, desde os
primórdios até 1940, foi dominante a corrente positivista, com
destaque para as figuras eminentes de Clóvis Beviláqua, Pedro
Lessa e Pontes de Miranda. A partir dessa data (superado o
positivismo sem retorno ao direito natural), desenvolve -se o
culturalismo jurídico que, remontando a Tobias Barreto, da Escola
do Recife, desenvolve -se em várias perspectivas, sendo
francamente dominante a que enfoca o direito como experiência
jurídica, e que tem no Prof. Miguel Reale a sua mais excelsa figura.
No campo do direito civil iniciou -se um processo de reflexão
sobre a pessoa e o conceito de pessoa e de sujeito de direito, e
suas implicações no campo dos principais institutos jurídicos, como
o da família, da propriedade e do contrato, cujos princípios
fundamentais encontraram acolhida no texto constitucional. No que
respeita à sistematização do direito, ideia tão cara ao
jusnaturalismo, passou -se a assistir à fragmentação dos sistemas e
ao surgimento dos microssistemas jurídicos com todas as suas
implicações no campo das fontes do direito, e à superação do
pensamento sistemático pelo pensamento problemático, embora
ambos reciprocamente se exijam143. Isso levou ao reconhecimento
da necessidade de revisão do sistema jurídico brasileiro, tendo -se
decidido, em 1961, a reformulação dos principais códigos, o que
ficou a cargo de notáveis juristas. Disso resultou um processo que,
no direito civil, se concluiu com a aprovação do novo Código Civil,
em 10 de janeiro de 2002, para entrar em vigor um ano após a sua
publicação (V. Capítulo IV, item 17). O novo Código apresenta -se
como um sistema aberto e flexível, no sentido de incompleto,
mutável e evolutivo, graças aos princípios, às cláusulas gerais (V.
Capítulo III, item 6) e aos conceitos indeterminados que enriquecem
a sua estrutura.
Isso implica mudanças na metodologia da realização do direito
civil, que, da concepção tradicional de interpretação jurídica, que
tinha por objeto as normas do texto legal, a caracterizar um sentido
hermenêutico -positivista144, passa a ter um sentido prático -
normativo, no sentido de orientar a criação, pelo intérprete, da
norma adequada ao caso concreto. A interpretação jurídica pode
deixar de ser uma simples hermenêutica do texto legal para
transformar -se em uma atividade prático -criativa do direito a cargo
do jurista intérprete.
A abertura do pensamento jurídico contemporâneo aos valores
ético -jurídicos, como decorrência da crise e superação do
positivismo e de sua teoria formal do direito, justifica uma especial
consideração pelos princípios jurídicos e o reconhecimento da sua
importância para uma concepção do direito como prática
interpretativa, no sentido de criadora do direito. O Código Civil
surge, assim, como desaguadouro das novas tendências jurídicas,
que nele encontram um meio de realização prática.
CAPÍTULO
II
A realização do Direito. O Raciocínio
Jurídico. Os Princípios Jurídicos
SUMÁRIO: 1. A realização do direito. O raciocínio jurídico. 2. Os
princípios jurídicos. 3. Os princípios gerais do Código Civil. 4. Os
princípios institucionais do Código Civil. 5. O princípio da dignidade da
pessoa humana. 6. A autonomia privada. 7. A boa -fé. 8. A função social
do contrato e da propriedade. 9. A responsabilidade patrimonial. 10. A
equidade. 11. A interpretação jurídica conforme aos princípios.
1. A REALIZAÇÃO DO DIREITO. O RACIOCÍNIO JURÍDICO
O direito existe para realizar -se. A realização é a vida e a verdade
do direito. Ela é o próprio direito145. O que só existe nas leis é um
fantasma146.
Realiza -se o direito quando os juristas, na sua atividade
profissional, estabelecem regras para resolver conflitos de
interesses, organizar a vida social e legitimar o poder, com base nos
valores fundamentais da ordem jurídica. A realização do direito
consiste, portanto, em um processo criativo de normas para evitar
ou resolver problemas, a partir de valores, princípios, regras e
demais elementos que integram o sistema legal. Essas regras
contribuem para a elaboração de normas, e é para isso que elas se
criam147. Pensadas como simples regra gerais, não passam de
mera abstração.
Essa atividade criadora desenvolve -se por meio de um raciocínio
prático, assim chamado por dirigir -se ao comportamento humano,
visando obter um juízo concreto para decidir um caso específico148.
O raciocínio jurídico é, portanto, a atividade intelectual do jurista
para criar uma norma jurídica concreta ou justificar uma decisão
judicial. Ele desenvolve -se para resolver um problema, um fato
concreto da vida real que deve ser resolvido pelo jurista. Exige,
portanto, não só conhecimento (teoria), mas também criação
(poiesis). “Raciocinar constitui um dos principais exercícios do
pensamento jurídico. O legislador dispõe. O advogado raciocina e
argumenta para convencer. O juiz raciocina para motivar a sua
decisão”149. O termo raciocínio designa, assim, tanto uma atividade
mental quanto o resultado dessa atividade150.
Em termos gerais, o raciocínio é a operação pela qual se passa
de uma coisa conhecida para outra desconhecida151, é um processo
por meio do qual de uns juízos ou proposições (antecedentes,
premissas), inferimos outro juízo (conclusão). Como forma de
pensamento, interessa à lógica formal ou analítica, que se ocupa
das leis que asseguram a correção formal de nossas operações
intelectuais, e interessa à lógica aplicada, concreta, ou dialética, que
estuda a arte do diálogo, visando o convencimento. Sua expressão
verbal é o argumento. Quando se trata do discurso jurídico152, cuja
especificidade decorre da combinação de elementos diversos, em
que predominam a argumentação,a controvérsia, a persuasão,
deve usar -se simplesmente raciocínio jurídico.
O raciocínio é dedutivo quando se parte de uma verdade
universal para descobrir outra, singular. Por exemplo, “Toda virtude
é louvável, digna de valor. A justiça é uma virtude, pelo que se
conclui que é louvável”153. E é indutivo, ou empírico, quando se
passa do particular para o universal, do especial ao geral. Enquanto
o raciocínio dedutivo desce do universal para o particular, do geral
para o especial, o raciocínio indutivo consiste em procedimento
inverso, sobe do particular para o universal, do especial para o
geral. No direito civil, exemplo de raciocínio indutivo é o que leva ao
estabelecimento de uma presunção, que é meio de prova ou
demonstração de fatos jurídicos (CC, art. 212, IV).
As presunções são processos lógicos que se baseiam nas regras
da experiência da vida (CPC, art. 375), segundo o que “um fato é
consequência típica de outro”. Nascem da dificuldade ou até
impossibilidade de se provarem certos fatos, o que obriga o
legislador a contentar -se com indícios como prova de fato jurídico,
para que o juiz possa extinguir o conflito de interesses154. Diz -se por
isso que “a presunção é a consequência que a lei ou o magistrado
tira de um fato conhecido para provar um desconhecido” (CC
francês, art. 1.351). O direito diz que é o que é provável que seja.
São exemplos de presunção a crença de que o marido é o pai dos
filhos de sua mulher (pater is est quem nuptiae demonstrant) (CC,
art. 1.597) e a que resulta da recusa do suposto pai a submeter -se
ao exame de código genético (DNA)155; a de que a coisa julgada é
tida como verdadeira (res judicata pro veritate habetur) (CPC, art.
502); a de que houve pagamento ou remissão, quando o devedor
está na posse do título (CC, arts. 324 e 386); a de que o direito real
pertence à pessoa em nome de quem está registrado156; a de que o
filho foi concebido na constância do casamento (CC, art. 1.597); a
ocorrência de morte de uma pessoa em caso de sua ausência (CC,
art. 6º), ou de situação em perigo de vida, ou no caso de alguém
não ser encontrado até dois anos após o término da guerra, quando
desaparecido em campanha ou feito prisioneiro (CC, art. 7º).
Para os cultores do normativismo jurídico, isto é, aqueles que
consideram o direito essencialmente um conjunto de normas,
concepção ainda hoje dominante, embora objeto de crítica, o
raciocínio é uma atividade lógico -dedutiva que se desenvolve por
meio de um silogismo em que a premissa maior é a regra de direito,
a premissa menor é o fato concreto da vida, e a conclusão, a
sentença do juiz. Por exemplo: (a) verificando -se determinado fato
(um atropelamento, um acidente, uma agressão), que corresponda à
hipótese de ato ilícito (CC, arts. 186 e 187); (b) surge uma
consequência automática, que é a obrigação de reparar o dano (CC,
art. 927). Esse esquema lógico configura o chamado raciocínio de
subsunção157. A realização do direito seria, assim, o procedimento
por meio do qual os fatos da vida ligam -se a uma regra jurídica
específica para a solução do problema. O direito realizar -se -ia
quando conectado ao caso e convertido em sentença158.
Nessa mesma perspectiva normativista, confrontam -se duas
concepções a que se deve aqui referir, para melhor compreensão da
mudança que a metodologia jurídica hoje propõe. A primeira,
clássica, própria do formalismo jurídico, distingue a criação do
direito, que compete ao Poder Legislativo, da aplicação do direito,
atribuída ao juiz. Esta realizar -se -ia por meio do silogismo judiciário,
pelo qual se passa da norma geral e abstrata ao caso concreto,
como já demonstrado. Para a concepção tradicional, portanto, o
trabalho do intérprete consistiria em transportar para o caso
particular a decisão que o dispositivo já contém em abstrato, o que
dependeria de verificar -se a circunstância para a qual o legislador
criou a norma159. Aplicar o direito seria, assim, encaixar o caso da
vida real na hipótese legal (Tatbestand, fattispecie), a previsão que a
regra contém (qualificação), do que logicamente decorreria a
consequência jurídica. Transporta -se, para o caso particular, a
decisão que abstratamente a norma contém, por meio de medidas
que, em conjunto, formam a técnica jurídica160. Considera -se,
assim, que, nos problemas jurídicos, configuram -se 1) uma questão
de fato (quaestio facti), um acontecimento da vida real, por exemplo,
um acidente, o descumprimento de um contrato, uma infração dos
deveres conjugais, um desrespeito à propriedade etc.; e 2) uma
questão de direito (quaestio iuris), que é a escolha da norma jurídica
aplicável ao caso. Na primeira, indaga -se o quê e como
efetivamente aconteceu, fixando -se os fatos (o fato concreto), por
meio de um relato. Diz -se, por isso, que todo caso jurídico é uma
história que se conta ao advogado, ao promotor, ao juiz, ao jurista
enfim161. Na segunda, procura -se a norma adequada à solução do
problema, e como realizar o seu conteúdo.
Para outra perspectiva, não normativista, desenvolvida, aliás, nos
países de Commom Law, inexiste oposição entre criação e
aplicação do direito, como também entre interpretação e aplicação,
processos que se conjugam em indissolúvel unidade162. A
realização do direito consistiria, assim, em um processo intelectual
que, de modo dedutivo e indutivo, e por meio de uma interpretação
criativa, elaborasse a norma adequada à solução do problema, não
se distinguindo, portanto, o ato de criar do ato de aplicar o direito. O
processo interpretativo seria um só, e criador da norma jurídica para
o caso concreto.
O silogismo de subsunção. Crítica e superação
Deve advertir -se, porém, que essa operação lógica, o silogismo
de subsunção, pode funcionar apenas nas questões simples, em
que facilmente se pode precisar a questão de fato e a questão de
direito, combinando -as em um raciocínio de lógica formal. Por
exemplo, se o art. 5º do Código Civil dispõe que a menoridade
cessa aos dezoito anos completos, e Antônio completou essa idade,
ele é, logicamente, maior de idade. É raro, porém, que o raciocínio
jurídico possa conduzir -se, assim, de modo tão singelo, como nas
demonstrações matemáticas163 (se B é C e A é B, logo A é C). A
vida real é muito mais complexa do que as leis podem prever,
exigindo uma lógica específica, a chamada lógica dialética ou lógica
da argumentação, que opõe ao pensamento sistemático, baseado
na ideia de sistema, o pensamento problemático, que se desenvolve
a partir de problemas específicos. Contesta -se, assim, que a
sentença seja a conclusão de mero silogismo164 demonstrativo.
O raciocínio dedutivo nasceu com o positivismo, que acentuou o
aspecto sistemático e o pensamento axiomático -dedutivo do direito
no raciocínio judicial165. “As regras de direito seriam deduzidas dos
princípios gerais dos sistemas jurídicos e as decisões judiciárias
seriam deduzidas das regras jurídicas por uma série de silogismos
sucessivos.” Os abusos e os limites da lógica formal, denunciados,
porém, desde o começo do século por François Geny166 levaram à
tendência, hoje dominante, de ver no raciocínio jurídico um processo
da lógica dialética ou da argumentação, em que a lógica é utilizada,
não para demonstrar, mas para convencer. A lógica desempenha,
assim, importante papel na gênese da decisão judicial, que surge
não como efeito de um processo lógico -dedutivo, mas de um
raciocínio dialético, que permite conhecer os argumentos que
levaram à convicção do juiz167.
Reconhece -se, assim, que o raciocínio jurídico, como espécie de
raciocínio prático, é hoje irredutível à lógica formal de tipo dedutivo.
Ele combina elementos de natureza lógico -dedutiva, técnicas de
argumentação dogmática e elementos de tipo prático -
argumentativo168, no desenvolvimento de um raciocínio dialético,
partindo o intérprete não mais da norma ou do sistema, mas do
problema, do caso concreto, para a determinação da norma
adequada, com base na regra jurídica própria.
O raciocínio dialético
Para a concepção dialética do raciocínio jurídico, cultivadana
antiguidade, na Idade Média e no Renascimento, essa deixa de ser
uma simples dedução silogística para transformar -se na busca de
uma síntese que leve em conta o valor da solução e sua
conformidade com o direito169. Sendo o argumento a expressão do
raciocínio, desenvolve -se este por meio de um diálogo, uma
argumentação, o que é próprio da dialética, considerada esta como
a “arte de discorrer ou argumentar por problemas e
contraposições”170. Raciocínios dialéticos são os que se dirigem a
guiar deliberações e controvérsias, não a estabelecer
demonstrações científicas171. Têm uma lógica específica, que se
caracteriza pela controvérsia e pela argumentação. Sua natureza é
preponderantemente dialética ou retórica, no sentido de que procura
o convencimento, como é próprio de uma lógica da persuasão172, e
não de uma lógica puramente formal. Disso resulta poder afirmar -se
que o raciocínio jurídico “possui uma lógica própria”. É o processo
intelectual do jurista que se propõe a interpretar o direito para
determinar a norma jurídica adequada ao caso concreto e, assim,
resolver um conflito de interesses. A norma não a encontra já
estabelecida, é preciso determiná -la. Nisso consiste o processo
criador do jurista. Contesta -se, assim, a concepção tradicional
segundo a qual “existe ao nosso dispor uma ordem jurídica pronta e
acabada, e que o juiz não teria mais do que aplicá -la ao caso
concreto, para dela deduzir, por subsunção, a decisão concreta”. O
intérprete, o juiz, o advogado, orientados por princípios e regras, são
os atores da cena jurídica que determinam as normas adequadas à
solução dos problemas que se lhes oferecem.
A lógica formal é útil, mas não absoluta, pois a passagem da
regra abstrata ao caso concreto não é simples processo dedutivo,
mas uma adaptação constante das disposições legais aos valores
em conflito na controvérsia judicial, razão por que se constata a
presença de fatores irracionais no raciocínio jurídico e se afirma
serem “escolhas ideológicas fundamentais que determinam não
somente a legislação, mas também sua aplicação às situações
particulares”173.
O raciocínio jurídico caracteriza -se, assim, por ser problemático,
no sentido de que se desenvolve em função de casos concretos,
problemas, que o jurista intérprete deve solucionar, ser prático,
porque em função de comportamentos humanos, axiológico, por
fundamentar -se em valores básicos do meio social e jurídico,
dialético (retórico), e não demonstrativo (lógico -formal), no sentido
de que parte de “opiniões geralmente admitidas”, sendo o trabalho
do intérprete muito mais de invenção do que de demonstração174.
Para concluir, deve assinalar -se que a tendência atual, embora
reconheça a importância da lógica formal, é para combater “a
concepção mecânica do silogismo”, aceitando a contribuição da
lógica dialética ou lógica de argumentação, que contesta uma
aplicação rígida e inflexível das leis, embora respeitando a dupla
exigência do direito, uma de ordem sistemática, que é a criação de
uma ordem coerente e unitária, e outra de ordem pragmática, que é
a busca de soluções ideologicamente aceitáveis e socialmente
justas175. Isso pode levar a verdadeira revolução metodológica no
direito. Do paradigma da aplicação, próprio do pensamento jurídico
da modernidade, que tinha como coordenadas a norma como prius,
e o direito como sistema de normas dedutivamente aplicáveis,
passa -se ao paradigma jurisprudencial, da pós -modernidade, no
qual o ponto de partida do raciocínio jurídico é o caso, o problema
concreto, e os princípios e as normas, o seu fundamento, e a
decisão concreta, uma autônoma constituição normativa176, tudo
isso a caracterizar o pensamento jurídico como razão prática, e o
direito como uma prática interpretativa criativa. Reabilita -se, assim,
a filosofia prática, no campo do direito.
Esse processo de criação jurídica orienta -se por princípios e
regras, sendo que os primeiros têm hoje especial relevo no quadro
das fontes do direito, o que justifica a crescente importância do
raciocínio jurídico e a necessidade de revisão de sua concepção
tradicional177.
2. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS
O direito brasileiro constitui -se não só de regras, mas também de
princípios, que exprimem os valores supremos do sistema
jurídico178. Valores e princípios tornaram -se, por isso, objeto de
crescente interesse da doutrina jurídica179, diversamente do
pensamento jurídico da modernidade que, sob a influência do
positivismo normativista, considerava o direito essencialmente como
um sistema de normas e estas como o seu elemento fundamental.
Juntamente com os costumes, os princípios jurídicos são fontes
extralegais do direito, no sentido de que, no Código Civil, não se
tornam explícitos em enunciados jurídicos. O costume é a prática
reiterada e uniforme de um comportamento (elemento material) que
gera a convicção de sua obrigatoriedade, a “opinio juris et
necessitatis” (elemento psicológico). Difere da lei no fato de que
esta nasce de um processo legislativo, tendo origem certa e
determinada, enquanto o costume tem origem incerta e imprevista.
Também quanto à forma, a lei apresenta -se sempre como texto
escrito enquanto o costume é direito não escrito, salvo no caso de
sua consolidação, como ocorre, por exemplo, com os usos
reconhecidos pelas Juntas Comerciais.
O conceito de princípio jurídico, assim como o de direito, é
demasiadamente complexo para admitir, de início, uma definição
unitária180. É, assim, conceito que admite várias acepções, por
exemplo, como norma programática ou diretriz (CR, art. 5º, XXXII),
como expressão de valores supremos de uma ordem jurídica, por
exemplo, a igualdade (CR, Preâmbulo), como regra jurídica que
serve de fundamento à sistematização de determinado setor de
direito, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana
(CR, art. 1º, III)181.
Princípio, do latim primum capere, significa começo, início de
obra e, no plural, principia, os fundamentos. Do ponto de vista
filosófico, “é aquilo de donde uma coisa procede quanto ao ser, ao
acontecer ou ao conhecer”182. “Traduz uma projeção para o futuro e
pode ser observado ou no seu dinamismo prospectivo ou
retrospectivamente a partir do sucesso da sua realização”183. Esse
termo compreende, portanto, dois significados, um, como ponto de
partida, outro, como fundamento ou causa de um processo. Com
esses dois sentidos conexos surgiu o termo no pensamento
filosófico grego (Anaximandro, Platão, Aristóteles).
Não obstante a sua complexidade, o conceito de princípio jurídico
torna -se compreensível na medida em que ele se relaciona com
outros conceitos, de significado aproximado, como os de valor e o
de norma jurídica. Os valores como ideias básicas que determinam
o modo de comportamento individual e social184, e as normas
jurídicas como regras de comportamento ou de organização, de
eficácia garantida pelo Estado.
De modo geral, podem -se considerar os princípios como
pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica, critérios
para a ação e para a constituição de normas e de institutos
jurídicos185. Seriam diretivas básicas e gerais que orientam o
intérprete na criação da norma legal adequada. Constituem -se,
portanto, em critérios de conduta de observância variável que se
impõem por sua própria importância, sem referência a pressupostos
concretos de aplicação. Eles orientam o intérprete no processo de
criação da norma jurídica. Servem, assim, de garantia e certeza a
um conjunto de juízos186. Servem também para fundamentar e dar
unidade a um sistema ou a uma instituição. O direito seria, assim,
um conjunto ordenado segundo princípios, e o Código Civil, como
sistema, seria, então, um conjunto unitário de normas, ordenado
segundo princípios. Do ponto de vista formal, apresentam -se estes
como pautas abertas, só plenamente compreensíveis nas suas
concretizações187, como se verifica, por exemplo, nos princípios
contratuais, que melhor se compreendem na solução de problemas
concretos dos negócios jurídicos. Situam -se na zona de confim
entre o direitopositivo e o mundo ético -social188.
Os princípios diferem dos valores pelo fato de estes
apresentarem maior grau de generalidade, enquanto aqueles, “por
conterem um pensamento jurídico diretor ou condutor”, já indicam a
direção em que se situará a regra que se há de determinar. Em uma
perspectiva normativista, isto é, o direito como norma, poderiam
considerar -se normas para a produção ou determinação de outras
normas189. Por exemplo, a Constituição da República, no seu art.
227, § 6º, estabelece o princípio da igualdade dos filhos, o que já se
constitui no primeiro passo para a gênese da norma adequada a
“eventual questão envolvendo pretensões de filhos havidos dentro e
fora do matrimônio”.
Os princípios diferem também das normas jurídicas porque não
têm os elementos que formam a estrutura característica destas, isto
é, a hipótese de fato e o dispositivo ou consequência jurídica. Não
podem, assim, constituir -se em premissa maior de um silogismo de
subsunção. Adquirem, porém, natureza normativa, quando
expressos em texto legal ou reconhecidos pela jurisprudência. Sua
natureza é, portanto, controversa, alinhando -se vários critérios para
a distinção entre princípios e normas. Assim, quanto ao grau de
abstração, os princípios seriam normas com um grau de abstração
relativamente elevado, enquanto as regras possuem um
relativamente reduzido. Quanto ao grau de determinabilidade
relativamente a um caso concreto, os princípios, vagos e
indeterminados, precisam de mediações concretizadoras (do
legislador, do juiz), enquanto as regras seriam suscetíveis de
incidência direta. Quanto ao carácter de fundamentabilidade no
sistema de fontes do direito, os princípios são normas de natureza
estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico,
devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes. Quanto à
proximidade da ideia de direito, os princípios são standards
juridicamente vinculantes, radicados nas exigências de justiça
(Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser
normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. Quanto
à natureza normogenética, os princípios são fundamento de regras,
isto é, estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas,
desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentadora190. De modo sintético, pode -se dizer que os
princípios apresentam -se como enunciados imprecisos, vagos, não
direcionados a comportamentos específicos, enquanto as normas
enunciam um comportamento preciso, específico191. Os princípios
exprimem valores, as normas concretizam os princípios e os valores
neles subentendidos. Por exemplo, o art. 421 do Código Civil,
enunciando a liberdade de contratar, realiza o princípio da
autonomia privada que, por sua vez, exprime o valor da liberdade de
iniciativa econômica consagrada na Constituição da República, no
art. 160. Considere -se ainda que as normas incidem na forma do
tudo ou nada. Se verificado o fato previsto na regra, e a regra é
válida, deve -se aceitar a consequência nela prevista. Já os
princípios têm uma dimensão inexistente nas regras, a do peso e
importância192.
Segundo Esser193, cujo parecer aqui se adota, o princípio não é
uma diretiva, mas fundamento, critério e justificação da diretiva, e
por isso identifica -se com a ratio legis194.
Na época da codificação do direito privado (século XIX), os
princípios mais relevantes passaram a denominar -se “princípios
gerais”195, com o sentido de ideias básicas, expressão de valores
sobre os quais se elabora a inteira ordem jurídica de determinada
sociedade. Esses princípios gerais não se confundem, porém, com
as máximas jurídicas, os adágios ou brocardos reunidos pelos
juristas romanos no livro do Digesto De diversis regulis iuris antiqui
(D. 50. 17. 1), que nada mais são do que fórmulas concisas
representativas de uma experiência secular, sem valor jurídico
próprio, mas dotados de valor pedagógico196. Os princípios jurídicos
estão presentes em todos os setores do direito, mas é
principalmente nos campos da teoria geral, do direito civil e do
direito constitucional que o seu estudo mais se desenvolveu,
particularmente no que diz respeito à realização metodológica do
direito. Justifica -se, assim, a exposição de sua matéria neste livro,
uma teoria do direito civil brasileiro.
Classificação
Os princípios jurídicos podem classificar -se em positivos, quando
expressamente enunciados pelo direito vigente, transpositivos,
quando transcendentais e estruturantes dos diversos domínios da
ordem jurídica, como os princípios gerais do Código Civil, e
suprapositivos quando expressam os valores fundamentais do
direito197.
Os princípios positivos compreendem os princípios fundamentais,
constitucionais ou superiores, “aqueles sobre os quais a ordem
jurídica se constrói” (CR, art. 1º), e os princípios institucionais, que
fundamentam os diversos institutos jurídicos que compõem o
sistema. No direito brasileiro são princípios fundamentais,
constitucionais, superiores, os referidos no art. 1º da Constituição da
República: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre -iniciativa, o pluralismo político.
Têm força normativa, com aplicação preferencial sobre qualquer
norma ordinária. São princípios institucionais do direito civil os
pertinentes aos diversos institutos ou ramos jurídicos, por exemplo,
no direito de família, os princípios da igualdade dos cônjuges (CC,
art. 1.511) e o da igualdade dos filhos (CC, art. 1.596). Nos direitos
reais, o princípio da função social da propriedade (CC, art. 1.228, §
1º). No direito contratual, o princípio da autonomia privada, da
função social do contrato, da responsabilidade civil patrimonial. Nos
direitos da personalidade, o princípio da dignidade da pessoa
humana, também de natureza constitucional e suprapositivo.
Os princípios suprapositivos são os grandes princípios, os
princípios gerais, expressão jurídica dos valores fundamentais e
consecutivos do direito, a saber, o da justiça, o da segurança, o da
liberdade, o da igualdade, o da dignidade da pessoa humana. O
adjetivo geral significa que não têm “um campo de aplicação
definitiva a priori”, dizem respeito a todo o direito. Identificam -se
como diretivas básicas e gerais, valores não expressos em lei, que
orientam o intérprete no caso de omissão do texto legal198, e se
constituem, em recurso último quando o ordenamento jurídico é
incompleto, lacunoso, não dispondo da norma jurídica adequada ao
caso material surgido. Com esse sentido o art. 4º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro199.
Os chamados princípios gerais do direito, acolhidos expressa e
formalmente, pela primeira vez no Código austríaco de 1811, por
inspiração do jusnaturalismo, são referidos em alguns Códigos Civis
em vigor200.
As funções dos princípios jurídicos
Reconhecem -se nos princípios jurídicos várias funções: a
interpretativa, quando se constituem em critérios para a solução de
dúvidas na interpretação do direito positivo, por exemplo, os
princípios de natureza constitucional; a integrativa, no sentido do art.
4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando se
utilizam no preenchimento de lacunas da lei. Sua utilização constitui
a chamada analogia iuris que se verifica quando, “esgotado o
império da lei, e na falta de costume se passa a outra norma de
direito supletório, os princípios gerais de sistema de direito vigente”.
Nesse aspecto são regras de direito. E ainda uma função diretiva ou
programática, como a dos princípios de organização constitucional
do país (CR, arts. 1º a 4º) os que orientam a política legislativa, ou
ainda os que decorrem do sistema constitucional brasileiro, como o
do sistema federativo, o do estado de direito, o do sistema
democrático, o do sistema econômico e social; e ainda uma função
construtiva, no sentido de garantir certa unidade sistemática ao
direito, ordenando -o segundo orientações fundamentais e
impedindo -o de transformar -se em um “mosaico de textos legais
incoerentes e de decisõesjudiciárias esparsas”201. Pode -se também
dizer que têm uma função metodológica quando se usam para
orientar o conhecimento, interpretação e realização das normas;
uma função ontológica, quando se constituem em fonte de direito202,
e uma função axiológica, quando exprimem valores fundamentais
que inspiram e legitimam o direito positivo (justiça, segurança, bem
comum etc.).
Esses princípios flexibilizam a ordem jurídica do Código e
favorecem o processo de jurisdicização que vem marcando o direito
da sociedade pós -industrial, e que se traduz na crescente
importância e responsabilidade do juiz e dos juristas, dos quais se
esperam extraordinárias faculdades de conhecimento e de juízo203
para formular novas e adequadas estruturas jurídicas de resposta
aos problemas da sociedade contemporânea.
3. OS PRINCÍPIOS GERAIS DO CÓDIGO CIVIL
São princípios gerais ou transpositivos do Código Civil, os
princípios da socialidade, da eticidade e o da operabilidade.
O princípio da socialidade orienta o intérprete no sentido da
prevalência, na ordem jurídica, dos valores coletivos sobre os
individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa
humana204, o que permite superar o individualismo predominante no
Código Civil de 1916. No direito de família desaparece o
patriarcalismo da sociedade familiar, expresso no absolutismo do
poder marital e do pátrio poder, passando este a denominar -se
poder familiar (CR, art. 226, § 5º e art. 227, § 6º). Nos direitos reais,
limita -se o exercício do direito de propriedade, no sentido de que
esse direito deve exercer -se de acordo com as suas finalidades
econômicas e sociais, e de modo que se preservem o ambiente, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio artístico, bem como se evitem a
poluição do ar e das águas (CC, art. 1.228, § 1º). E, ainda, dispõe -
se que o proprietário pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, e estiver na posse
ininterrupta e de boa -fé, por mais de 5 anos, de considerável
número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto
ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante (CC, art. 1.228, § 4º). O
princípio da socialidade fez também surgir um novo conceito de
posse, a posse -trabalho, pelo qual o prazo de usucapião de um
imóvel reduz -se de 15 para 10 anos, se estabelecida no imóvel a
moradia habitual do possuidor, ou nele realizadas obras ou serviços
de carácter produtivo (CC, art. 1.238, parágrafo único). Outra
realização desse princípio é a função social do contrato (CC, art.
421), no sentido de que este deve ter, no sistema do Código, um
papel orientado para o bem comum e a justiça social, não devendo
prejudicar terceiros. Do mesmo modo, as disposições pertinentes ao
contrato de adesão, segundo as quais deve adotar -se interpretação
mais favorável à parte aderente no caso de cláusula ambígua ou
contraditória, assim como a nulidade com que se fulminam as
cláusulas estipuladoras da renúncia antecipada de direito resultante
da natureza do negócio (CC, arts. 423 e 424).
O princípio da eticidade privilegia os critérios ético -jurídicos em
detrimento dos critérios lógico -formais no processo de realização do
direito, a chamada concreção jurídica205. Significa isso que o
legislador preocupou -se em legislar para o ser humano situado, em
concreto, não para a pessoa em abstrato. “Daí a opção, muitas
vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a
preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar
a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos
advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos
preceitos legais.”206 Isso implica, naturalmente, maior conhecimento
teórico do direito, na medida em que uma das funções da doutrina é
precisamente a de auxiliar o jurista -intérprete na concretização
normativa, e para o juiz, um maior grau de poder e de
responsabilidade, quando chamado a realizar o direito do caso
concreto. Desse modo, o novo Código confere ao juiz um poder
muito grande, não só para suprir lacunas, mas também para
resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores
éticos.
Com este princípio demonstra o legislador207 a não aceitação do
dogma da plenitude da ordem jurídica, vendo esta como um sistema
aberto, flexível e lacunoso, do que decorre a necessidade de
recurso à integração e a consequente importância dos princípios
jurídicos. O significado do princípio da eticidade é, porém, mais
extenso, não se limitando à crítica da sistematicidade lógico -formal
típica do positivismo. Ele fundamenta, ainda, a crença de que o
equilíbrio econômico dos contratos é a base ética de todo o direito
obrigacional208, o que o aproxima do princípio da boa -fé, no seu
sentido ético, objetivo.
Realizações do princípio da eticidade encontram -se no Código
Civil, por exemplo: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa -fé e os usos do lugar de sua
celebração”. “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê -lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa -fé ou pelos
bons costumes.” “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar,
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa -fé.”209 E ainda o art. 157, que
estabelece a lesão como defeito do negócio jurídico, tornando este
anulável. A lesão é o prejuízo econômico resultante da
desproporção entre as prestações de uma relação contratual,
recebendo uma das partes mais do que efetivamente dá.
O princípio da eticidade está ainda presente no campo dos
defeitos do negócio jurídico, como o estado de perigo (CC, art. 156),
que se configura quando alguém, premido da necessidade de
salvar -se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela
outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. E também
na possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva,
dispondo que, nos contratos de execução continuada ou diferida, se
a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato (CC, art. 478).
O princípio da operabilidade ou o princípio da concretitude ou
concretude210 indica um critério metodológico para a realização do
direito: a interpretação jurídica não deve ter por objetivo descobrir o
sentido e o alcance da regra jurídica, mas sim constituir -se na
primeira fase de um processo de criação ou concretização da norma
jurídica adequada ao caso concreto. As regras jurídicas são
enunciados gerais, a partir dos quais deve o intérprete construir uma
norma -decisão concreta e específica para o caso em tela211,
considerando -se o ser humano in concreto, circunstanciado, não o
sujeito de direito in abstracto, o que era próprio do direito anterior.
Isso implica conceder -se grande margem de criação ao intérprete
para determinar a norma jurídica adequada ao caso concreto,
influenciando -se reciprocamente doutrina e prática, a revelar um
processo de jurisdicização do direito, no sentido de reconhecer -se,
no juiz, maior poder no processo criativo do direito.
4. OS PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO CÓDIGO CIVIL
Chamamos de princípios institucionais os que fundamentam os
principais institutos do Código Civil. Nos direitos da personalidade, o
princípio da dignidade da pessoa humana. No direito de família, o
princípio da igualdade dos cônjuges (CC, arts. 1.511, 1.565 e 1.566)
e dos filhos (CC, art. 1.596). No direito contratual, os princípios da
autonomia privada, da boa -fé, da equidade, da função social do
contrato. Nos direitos reais, o princípio da função social da
propriedade (CC, art. 1.228, § 1º). Na responsabilidade civil, o
princípio da responsabilidade patrimonial212.
5. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana é a expressão
normativa do valor fundamental do ser humano na ordem jurídica
brasileira. Embora assenteem profundas raízes históricas, de
natureza ética, filosófica e religiosa, esse princípio é relativamente
novo na sua positivação jurídica, tendo adquirido relevância com a
Segunda Guerra Mundial, integrando -se, por sua reconhecida
importância, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de
10 -12 -1948, e em diversas Constituições europeias e documentos
internacionais213.
Aparece na Constituição da República italiana (1947)214, na Lei
Fundamental alemã (1949)215, na Constituição da República
portuguesa216, leis constitucionais que nos são, nessa matéria, mais
próximas.
Esse princípio exprime a convicção de que a pessoa humana é
um valor em si mesmo, intrínseco, absoluto, não meio de realizar
interesses alheios217. Na filosofia do direito, apresenta -se como
imperativo categórico, que exige o respeito à integridade física,
moral e intelectual da pessoa, aspectos que se consideram hoje
bem jurídico, objeto dos chamados Direitos da Personalidade, uma
inovação no nosso Código Civil (arts. 11 a 21), relativamente ao
anterior. Por sua importância, transcende o sistema do Código,
figurando como um dos princípios estruturantes da Constituição da
República (art. 1º, III), sendo, consequentemente, a matriz, a fonte,
o alicerce dos direitos e das garantias fundamentais da ordem
jurídica brasileira. A pessoa humana é, assim, um valor que se
positiva no elenco dos princípios fundamentais do direito brasileiro,
do que decorre a pretensão que cada pessoa tem ao respeito à sua
integridade física e psíquica, à sua autonomia e liberdade pessoal, à
segurança e à propriedade, pressupostos materiais mínimos para o
exercício da vida e da convivência igualitária218.
A dignidade da pessoa humana é um conceito novo, um conceito
fundador de difícil definição219, pois que oscila entre a moral e o
direito220. Apresenta -se como um standard jurídico, no sentido de
modelo sem significado preciso, de conteúdo indeterminado, que
requer, por isso, a apreciação do juiz, no enfrentamento de
problemas concretos221. O standard como diretiva geral que,
indicando o fim perseguido, orienta o juiz na administração do
direito, como critério de avaliação e como premissa básica do seu
raciocínio jurídico. Já conhecido dos romanos (boa -fé, bom pai de
família), foi adotado pelo direito ocidental, principalmente o
pensamento norte -americano, de tipo jurisprudencial. Pode aspirar
ao título de princípio jurídico, princípio geral do direito. Difere da
norma jurídica comum por seu mais elevado grau de generalidade e
abstração, e também por sua maior flexibilidade na realização do
direito. Enquanto que a norma realiza -se por meio do silogismo
jurídico, no standard requer -se “fina intuição e larga experiência”222.
A compreensão da sua natureza, de seu sentido e de seu
alcance, facilita -se com o conhecimento do seu processo histórico,
no qual se entrelaçam moral, religião e política.
A ideia da dignidade é própria, mas não exclusiva, da cultura
cristã, segundo a qual os homens são iguais na sua qualidade de
pessoa223. Essa ideia existia já no antigo pensamento chinês, no
qual se acreditava que o mais importante é o homem224. Na
antiguidade clássica (450 a.C. -200 d.C.), firmou -se, na filosofia
estoica, principalmente nos desenvolvimentos romanos (Sêneca,
Epíteto, Marco Aurélio), a ideia da igualdade de todos os homens
com base na dignidade de cada um, e na idade moderna, a ideia
cristã de que o ser humano é o centro e o fim de toda a cultura.
Foi, todavia, com o cristianismo, que a ideia da dignidade da
pessoa individual adquiriu maior relevo e alcançou uma posição
central, vindo a encontrar em Kant o seu fundamento filosófico. A
concepção kantiana de que neste mundo todas as coisas têm um
preço, menos a pessoa, porque tem dignidade, e por isso é um fim
em si mesmo, veio a recolher o sentido cristão da vida e o espírito
da cultura moderna225.
No pensamento político -jurídico romano, considerava -se
inicialmente a dignidade como uma qualidade inerente a um status,
um posto ou função pública, o que impunha deveres e
responsabilidade ligados àquilo que o dignatário representava, à sua
função ou ofício. Dignitas era, assim, uma noção próxima de honor,
com o sentido de respeito e consideração devidos às autoridades,
aos magistrados. Era a expressão de uma “autoridade honesta, que
merecia homenagens, honrarias e respeito”226. Tinha a ver,
portanto, quer com a posição social, quer com o prestígio e a honra
pessoal227. A dignidade de uma pessoa impunha, assim, a terceiros,
um dever geral de respeito por esse posto ou função, dever esse
juridicamente sancionado. Era, assim, um atributo da soberania228.
Leonardo Gouvêa
Leonardo Gouvêa
Com o humanismo renascentista, no início da idade moderna, a
obra charneira de Pico della Mirandola (1463 -1493), concebendo o
homem como a suprema realidade da natureza, “realiza a
passagem de uma dignidade ligada a uma posição hierárquica da
pessoa a uma dignidade fundada no exercício da liberdade”229. Mais
tarde, em plena idade moderna, o termo já pertencia ao léxico da
teoria jurídica do Estado como entidade soberana, designando a
natureza da palavra que, ligada à ideia de soberania, valia por si só.
Tratava -se aqui da dignidade da pessoa pública e da qualidade de
uma palavra que valia por si230. A isso aludia Jean Bodin
(1529 -1596), primeiro teórico da soberania a definir o Estado e suas
funções: “Car la parole du principe doit être comme un oracle qui
perd sa dignité, quand on a si mauvaise opinion de lui, qu’il n’est pas
cru s’il ne jure, ou qu’il n’est pas sujet à sa promesse, si on ne lui
donne de l’argent”231. A dignidade seria, assim, atributo de uma
instituição232.
Com o racionalismo jurídico dá -se o processo de subjetivização
dos direitos e, com ela, uma segunda concepção, oposta à
precedente, que faz da dignidade um atributo da pessoa humana,
atributo esse que se caracteriza como direito que todos devem
respeitar, à semelhança do que ocorre com a liberdade e a
igualdade. A aparição dos direitos do homem marca, portanto, a
modernidade desta concepção233.
Uma terceira perspectiva vê na dignidade não só um atributo,
mas também um conceito compreensivo de deveres gerais de
respeito, um componente até da noção de ordem pública234, pelo
Leonardo Gouvêa
que oponível à pessoa por terceiros. Foi esta concepção de
dignidade que fundamentou a “grande decisão” proferida em
marcante processo judicial francês, o da Commune de Morsang -
sur -Orge235, em que se discutiu a posição da dignidade humana
entre a ética pública e a ética privada, aquela dirigida ao poder
público, visando o bem comum, esta dirigida à autonomia privada,
para realização dos interesses individuais, decidindo o Conselho de
Estado francês que “o respeito à dignidade da pessoa humana era
um componente da ordem pública”. Tratava -se de um processo que
visava anular a proibição, determinada pela administração municipal
francesa, de um espetáculo em uma discoteca, cujos clientes se
divertiam lançando entre si um anão, com uma alça presa às costas,
contratado para esse fim. Alegava -se que o espetáculo violava o
princípio da dignidade humana, contrário, portanto, à ordem pública,
o que teria levado a administração pública a proibi -lo. A autoridade
administrativa, nesse caso, representando a sociedade, terceiros,
portanto, invocava o princípio da dignidade humana para impedir o
uso do anão nesse divertimento. O autor do processo judicial para
anular a decisão administrativa foi o próprio anão, que se insurgiu
contra o impedimento, alegando ser impedido de trabalhar, o que
representava, por sua vez, um atentado à sua dignidade pessoal,
pois violava o seu direito à liberdade, ao trabalho, e ao respeito da
sua vida privada, causando -lhe prejuízos materiais. A decisão do
Conselho de Estado foi a seguinte: “A atração de ‘lançar anões’, que
consiste em fazer lançar um anão por espectadores que utilizam
como projétil uma pessoa com deficiência física causa prejuízo, por
seu próprio objetivo, à dignidade humana”. Em grau de recursopara
o Comitê dos Direitos do Homem das Nações Unidas, contra essa
decisão, alegou o recorrente que em França não havia trabalho para
anões, e que a sua utilização nesse divertimento não constituía
atentado à sua dignidade, porque esta residia precisamente no seu
direito e na sua possibilidade de trabalhar. A concepção da
dignidade como componente da ordem pública superou -se, depois,
na jurisprudência francesa236.
Essa evolução histórica mostra as três dimensões da dignidade
da pessoa humana no direito francês, como qualidade inerente a um
status político ou social, como direito subjetivo absoluto, oponível a
terceiros, e como um dever geral de respeito, ligado à concepção de
bons costumes, exigível pelas sociedades, por terceiros, à pessoa.
O princípio da dignidade da pessoa humana passou a integrar o
direito positivo francês a partir de uma construção do Conselho
Constitucional sobre a lei da bioética237. E na doutrina do direito civil
passou a desempenhar duas funções, a de justificar os limites
jurídicos à disposição, pela pessoa, do seu próprio corpo, e a de
criar mecanismos de proteção dos mais fracos238. A respectiva
matéria está disciplinada no Código Civil, nos direitos da
personalidade e na legislação especial correlata. No que diz respeito
à proteção dos mais fracos, a doutrina dedicou especial interesse ao
problema da indenização dos pacientes em estado vegetativo
crônico e a casos considerados difíceis (hard case), de que é
paradigma o affaire Perruche, em que se discutiu o “dano do
nascimento”. Trata -se de um rumoroso caso judicial, l’affaire
Perruche, nome do requerente, em que se discutiu se o nascimento
pode ser causa de dano para a pessoa, o chamado dano do
nascimento. Uma gestante, vítima de rubéola, transmitiu essa
doença ao feto. Nascido o filho com deficiência física, propôs ele
uma ação de indenização em face do médico e do laboratório que
assistiram sua mãe, alegando que a atuação culposa deles, na
prestação de assistência médica e laboratorial, induziu a gestante a
confiar na exatidão dos relatórios e na sua própria imunidade,
impedindo -a de exercer o seu direito de interromper a gravidez, e
assim evitar dar à luz o autor, com deficiência física. A Corte de
Cassação francesa, reunida em assembleia plenária no dia 17 de
novembro de 2000, reconheceu a legitimidade do filho para requerer
e ser indenizado pelo dano resultante do seu nascimento nessa
condição, decorrente da culpa comprovada do médico e do
laboratório que, negligentemente, assistiram sua mãe durante a
gravidez, não permitindo a essa abortar, como era seu direito. A tal
respeito manifestou -se a doutrina: “A decisão leva a reconhecer que
a vida pode ser um dano tanto para aquele que lhe deve a sua
existência quanto para os terceiros e a sociedade em geral. O ser
humano tende a ser concebido com o produto bem -sucedido ou
mal -sucedido do poder médico. Isso está em contradição flagrante
com o princípio juridicamente consagrado da dignidade da pessoa
humana”239.
O direito alemão, com o qual nesta matéria o direito brasileiro tem
mais afinidade, considera a dignidade da pessoa humana
fundamento da ordem constitucional240, associando as noções de
dignidade e de direitos fundamentais. Além da profunda depressão
causada pela Segunda Guerra Mundial, contribuiu para isso a
filosofia kantiana, segundo a qual a pessoa humana deve, sempre,
ser tratada como fim, e não um meio, assim como, também, a
influência da concepção cristã do direito natural.
Pode -se, assim, reconhecer que, no direito alemão, como no
brasileiro, a dignidade da pessoa humana tem dupla natureza,
subjetiva e objetiva. Reveste -se de um aspecto subjetivo como
direito que pode ser invocado por seu titular para exigir do Estado
sua realização concreta, e de um aspecto objetivo, como princípio
fundador da ordem jurídica que orienta terceiros a respeitarem a
dignidade da pessoa. Quanto ao primeiro aspecto, a dignidade da
pessoa humana apresenta -se como direito subjetivo público241 que,
sendo direito fundamental, domina toda a ordem jurídica alemã,
impondo -se ao legislador, à administração e à justiça, sendo
constante a jurisprudência constitucional a esse respeito242. A
dignidade humana é, também, um princípio objetivo que se impõe
ao conjunto de poderes públicos e em primeiro lugar ao intérprete.
Impõe -se a todos mesmo contra a vontade de seu titular. É, assim,
um princípio fundador da ordem constitucional alemã e, do ponto de
vista material, um valor supremo no sistema de valores dos direitos
fundamentais, fazendo parte dos princípios constitucionais
fundantes da “Lei fundamental alemã”243. Como princípio, constitui -
se em garantia de outros direitos fundamentais, e é, também, um
princípio de interpretação244.
Há, assim, diferença relativamente ao direito francês. Enquanto
neste se defende a existência de uma dignidade oponível por
terceiros ao sujeito, ao lado de uma dignidade oponível pelo sujeito
a terceiros, no direito alemão, do qual o direito brasileiro mais se
aproxima, evoca -se uma dupla natureza da dignidade humana,
como direito subjetivo público e como princípio de direito objetivo, o
que permite o encontro dessas duas faces, que o direito francês
distingue. O direito brasileiro segue a linha do direito alemão,
considerando a dignidade humana como princípio, que positiva o
valor fundamental da ordem jurídica, que é a pessoa humana, no
qual se baseiam os direitos subjetivos fundamentais expressos na
Constituição da República (art. 5º) e os direitos da personalidade do
Código Civil (arts. 11 a 21).
6. A AUTONOMIA PRIVADA
A autonomia privada é o poder que os particulares têm de
regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que
participam, estabelecendo -lhes o conteúdo e a respectiva disciplina
jurídica. É uma das mais significativas representações da liberdade
como valor jurídico, expresso no Preâmbulo do texto constitucional,
no princípio da liberdade de iniciativa econômica (CR, art. 170) e na
liberdade contratual (CC, art. 421).
Autonomia privada não se confunde com autonomia da vontade.
Esta tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto aquela
exprime o poder da vontade no direito, de modo objetivo, concreto e
real. Por isso mesmo, a autonomia da vontade é a causa do ato
jurídico (CC, art. 185), enquanto a autonomia privada é a causa do
negócio jurídico (CC, art. 104), fonte principal de obrigações.
A autonomia privada é princípio fundamental do sistema de
direito privado245, que se forma a partir do reconhecimento de um
âmbito particular de atuação da pessoa, com eficácia normativa.
Trata -se da projeção, no direito, do personalismo ético, concepção
axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica
privada246, sem o que a pessoa humana, embora formalmente
revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero
instrumento a serviço da sociedade247.
Esse princípio tem, como pressuposto, a liberdade individual,
que, filosoficamente, é a possibilidade de opção, como liberdade de
fazer ou de não fazer, e sociologicamente, ausência de
condicionamentos materiais e sociais. Do ponto de vista jurídico, a
liberdade é o poder de praticar ou não, ao arbítrio do sujeito, todo
ato não ordenado nem proibido por lei, e, de modo positivo, é o
poder que as pessoas têm de optar entre o exercício e o não
exercício de seus direitos subjetivos248. A autonomia privada
significa, assim, o espaço que o ordenamento estatal deixa ao poder
jurídico dos particulares, uma verdadeira esfera de atuação com
eficácia jurídica, reconhecendo que, tratando -se de relações de
direito privado, são os particulares os melhores a saber de seus
interesses e da melhor forma de regulá -los juridicamente.
No seu aspecto técnico, que revela a importância prática do
princípio, a autonomia privada funciona como verdadeiro poder
jurídico particular de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas,
próprias ou de outrem. É, também, princípio informador do sistema
jurídico, como princípio aberto, no sentidode que não se apresenta
como norma de direito, mas como ideia diretriz ou justificadora da
configuração e funcionamento do próprio sistema jurídico249. E é
também critério interpretativo, apontando o caminho a seguir na
pesquisa do sentido e alcance da regra jurídica, do que são
exemplos, no Código Civil brasileiro, os arts. 112, 114, 819 e 1.899.
O princípio da autonomia privada faz ainda presumir que, em
matéria de direito patrimonial, campo por excelência de incidência
desse princípio, as regras contidas nas leis são de natureza
permissiva, não cogente, por permitirem o livre exercício da vontade
individual na disciplina dos interesses particulares. São dispositivas,
se permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver, e
supletivas, quando a elas se recorre na falta de regulamentação
privada, preen chendo eventuais lacunas. As regras cogentes têm
principal incidência, no direito civil, em matéria de família, de
sucessões e de direitos reais, enquanto as supletivas incidem,
principalmente, no campo das obrigações, para suprir a ausência de
manifestação de vontade das partes.
A autonomia privada não é um poder originário e ilimitado. Deriva
do ordenamento jurídico estatal, que o reconhece e exerce -se nos
limites que esse fixa, limites esses crescentes, com a passagem do
Estado de direito para o Estado intervencionista ou assistencial250.
Sua esfera de incidência é, como referido supra, o direito
patrimonial, aquela parte do direito civil que diz respeito à disciplina
das atividades econômicas da pessoa. Aplica -se de modo restrito
em matéria de estado e capacidade das pessoas (por exemplo,
contratos de concessão de uso de nome ou de imagem) e de família
(acordo de separação judicial com partilha de bens). Seu campo de
realização é, por excelência, e por sua própria origem histórica, o
direito das obrigações, onde o contrato é lei, nas suas diversas
espécies de liberdade contratual, nas cláusulas gerais, nas
garantias etc. No direito sucessório, realiza -se no testamento,
negócio jurídico com que a pessoa dispõe de seus bens ou
estabelece outras prescrições para depois de sua morte, e nos
eventuais acordos de partilha. Seu âmbito de realização nessas
matérias ampliou -se com o advento da Lei n. 11.441, de 4 de janeiro
de 2007, que possibilitava a realização de inventário, partilha,
divórcio e separação consensual por escritura pública, lavrada de
acordo com o que as partes interessadas dispusessem, matéria ora
constante do CPC, arts. 610, § 1º, 659, e 731,733 e 734, incluindo
estes últimos, também, a extinção consensual de união estável e a
alteração do regime de bens do matrimônio.
O princípio da autonomia privada tem sido objeto, nas últimas
décadas, de um processo de revisão crítica, reduzindo -se o seu
campo de atuação, com a intervenção do Estado, embora
permaneça como essência do negócio jurídico, particularmente de
sua principal categoria, o contrato. Em contrapartida, o processo da
globalização de economia e o da mundialização da cultura, com o
uso crescente dos modelos contratuais, e o reconhecimento de uma
pluralidade nas fontes de direito e nos meios de composição de
conflitos (v.g., a autocomposição, a arbitragem) apontam para o
recrudescimento de sua importância.
Concretizações jurídicas do princípio da autonomia privada
Consequências imediatas do reconhecimento da autonomia
privada são, no direito civil, que é o seu campo por excelência, os
princípios da liberdade contratual, do consensualismo, da força
obrigatória dos contratos, do efeito relativo dos contratos, e da
natureza supletiva ou dispositiva da maioria das normas estatais do
direito das obrigações, e ainda a categoria do negócio jurídico, com
a teoria dos vícios do consentimento. No campo das pessoas
jurídicas, a liberdade de associação. Em matéria sucessória e no
campo do direito de família, como anteriormente já descrito.
O princípio da liberdade contratual fundamenta “o poder conferido
às partes contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem
que a lei imponha os preceitos que traça”251. Manifesta -se nas
seguintes faculdades: liberdade de contratar, de escolher as partes
com quem contratar, de estabelecer o tipo, o conteúdo, a forma e os
efeitos do contrato. O exercício desse poder condiciona -se, porém,
pela existência de normas cogentes ou não cogentes sobre a
matéria objeto do negócio jurídico, devendo assinalar -se que, no
direito contratual, predominam as normas supletivas, o que deixa
“larga margem à vontade dos que agem em sua esfera”.
O princípio do consensualismo significa que basta o
consentimento, o acordo de vontades, para que o contrato se
estabeleça e as obrigações nasçam, não sendo preciso forma
especial. O nosso Código Civil adota -o no art. 107. Sendo assim, o
reconhecimento da autonomia privada contribui para a redução do
formalismo típico dos primeiros tempos do direito. A vontade deve
ser livremente manifestada, o que faz com que os vícios do
consentimento sejam relevantes. Se o consentimento não é livre, a
manifestação de vontade torna -se defeituosa e, portanto, anulável.
Por outro lado, sendo o contrato manifestação de liberdade, não
importam os motivos que levaram a tal manifestação. A vontade
vale por si mesma, se lícito o respectivo objeto.
Deve chamar -se, porém, a atenção para um novo aspecto que
hoje se verifica no formalismo, isto é, a necessária observância de
formalidades de escritura e de publicidade, não por apego à
solenidade, mas por simplificação, celeridade e segurança nos
negócios jurídicos (títulos de crédito, contratos padronizados,
contratos digitais), em virtude do alargamento dos mercados e da
facilidade de contratação por meio eletrônico. O formalismo
justifica -se hoje como vantagem pelo fato de precisar o momento da
prática do ato, de favorecer a prova judicial, quando existente uma
controvérsia, o que contribui para a segurança jurídica, aliada à
simplicidade, economia e rapidez das atividades negociais. A
exigência de certas formalidades verifica -se ainda nos contratos em
que possa haver desequilíbrio entre as partes, designadamente, os
de consumo, de locação, de operações de crédito, e ainda os
contratos em que haja transferência de direito real.
O princípio da força obrigatória dos contratos reconhece que a
vontade particular, autônoma, pode estabelecer regras entre as
partes contratantes, que se vinculam ao cumprimento das
respectivas obrigações. O contrato é lei entre as partes, obrigando
os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que deva
ser cumprido252. Estabelecida a relação jurídica obrigacional, torna -
se ela irrevogável por arbítrio de uma das partes, o que dá
segurança ao comércio jurídico. Os efeitos são inalteráveis por
arbítrio de uma das partes, admitindo -se, todavia, a revisão do
contrato, com base na teoria da imprevisão. Admite -se também a
alteração bilateral, salvo no caso de contrato de trabalho (CLT, art.
468). A modificação faz -se por meio de aditamento, cujas cláusulas
se incorporam ao conjunto do contrato alterado.
O princípio da relatividade dos efeitos orienta no sentido de que a
eficácia do contrato, isto é, as obrigações e as regras estabelecidas
para o seu cumprimento, produzem efeitos apenas entre as
respectivas partes, não afetando terceiros. Em princípio, o contrato
produz efeitos apenas entre as partes contratantes (res inter alios
acta aliis nec nocet nec prodest). Tal princípio não é absoluto, sofre
exceção, como no caso de estipulação em favor de terceiro (CC, art.
436), e está hoje condicionado pela função social do contrato (CC,
art. 421), segundo o que o contrato, pela sua natureza e
importância, pode ser eficaz em face de terceiros, eventualmente
afetados.
Finalmente, para os que vêm na vontade individual um poder
jurígeno, o negócio jurídico, seu instrumento, tem eficácia normativa,
isto é, a manifestação de vontade faz nascer regras jurídicas que,
ao lado das estabelecidas em lei, disciplinam as obrigações
nascidas desse negócio. As normas que nascem da declaração de
vontadesão jurídicas, ao lado das que nascem do poder estatal, ou
dos costumes, ou dos princípios gerais do direito. “Qualitativamente
não há diferença entre as distintas fontes normativas que integram o
complexo regulador da relação jurídica concreta, ainda que se
estabeleça uma hierarquia entre a norma procedente de cada
fonte.”253 E no processo de revisão da teoria das fontes de direito, o
negócio jurídico, como expressão da autonomia privada, é tido como
“ato constitutivo de normatividade jurídica”, subordinado à lei, mas
não dela normativamente derivado254. Em face disso, as normas
jurídicas que a lei estabelece no campo da autonomia privada, que é
por excelência o das obrigações, são em grande maioria, salvo
disposição expressa em contrário ou em virtude de sua natureza de
ordem pública ou de bons costumes, dispositivas ou supletivas.
Os limites da autonomia privada: ordem pública e bons costumes
A autonomia privada limita -se pela ordem pública e pelos bons
costumes. A ordem pública como conjunto de normas que regulam e
protegem os interesses fundamentais da sociedade e do Estado, e
as que, no âmbito do direito privado, estabelecem as bases jurídicas
fundamentais da ordem econômica, intervindo na economia, criando
mecanismos de proteção ao consumidor e regulamentando
determinadas espécies contratuais. São exemplos de limitações
impostas pela ordem pública de proteção, em nosso direito, as
decorrentes da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe
sobre a locação dos imóveis urbanos, da Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990, sobre a proteção do consumidor, da Lei n. 8.177,
de 1º de março de 1991, que estabelece regras para a
desindexação da economia, da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de
1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e
institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, da Lei n. 12.529, de 30
de novembro de 2011, que dispõe sobre a prevenção e a repressão
às infrações contra a ordem econômica. São também exemplos de
limitações impostas pelo princípio de ordem pública as sanções de
nulidade e anulabilidade para os casos de contratos com
determinados vícios de vontade ou de forma (CC, arts. 138 e ss.).
Os bons costumes são as regras morais da sociedade, as regras
morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam
em princípios como o da lealdade contratual, da proibição de
lenocínio, dos contratos matrimoniais, do jogo etc. Manifestam -se na
ordem jurídica sob a fórmula de cláusulas gerais, noções
indeterminadas de conteúdo variável, a precisar pelo juiz em cada
caso.
7. A BOA -FÉ
O princípio da boa -fé é um princípio ético -jurídico, uma diretiva
básica e geral que orienta o intérprete na realização do direito. Isso
dá -lhe significativa importância no campo da metódica jurídica, que
reconhece a atividade criadora da jurisprudência e o papel que nela
desempenham os princípios jurídicos.
É um princípio normativo que se exprime por meio de cláusulas
gerais, cuja importância crescente traduz a superação do
positivismo legalista, com o seu modelo de sistema fechado, em
favor da “eticização” das relações jurídicas. Cláusulas gerais são
enunciados jurídicos de conteúdo variável, noções indeterminadas a
precisar pelo juiz em cada caso. Têm uma função de auxílio à
prática judicial, como critério orientador na interpretação e
integração dos contratos, adjuvandi vel suplendi vel corrigendi, e
também como limite ao exercício dos direitos subjetivos, em
contraposição ao princípio da autonomia privada, à semelhança do
que ocorreu no direito romano, em que o ius praetorium teve a
finalidade de reforçar, suprir ou corrigir o ius civile.
Seu conteúdo compõe -se de um dever de lealdade, que impede
comportamentos desleais (sentido negativo) e de um dever de
cooperação entre os contraentes (sentido positivo). Esse dever de
lealdade remonta ao princípio romano da fides, impondo a
abstenção de todo o comportamento que possa tornar a execução
do contrato mais difícil ou onerosa. Sua antítese é o dolo na
execução do contrato.
Quanto ao âmbito de atuação, aplica -se, principalmente, no
campo contratual, na formação dos contratos (responsabilidade
pré -contratual – culpa in contrahendo), no seu desenvolvimento
(abuso de direito) e na sua inexecução (responsabilidade pós -
contratual). É, portanto, no campo das obrigações que tem particular
incidência255.
O Código Civil atual deu ênfase e maior possibilidade de eficácia
ao princípio da boa -fé objetiva do que o Código de 1916. Primeiro,
como norma interpretativo -integrativa, no art. 113, segundo o qual
os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa -fé e
os usos do lugar de sua celebração. Isso constitui significativa
inovação do novo Código, que formaliza, assim, expressamente, o
princípio da boa -fé do ponto de vista ético. Ao dispor que os
negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa -fé e os
usos do lugar de celebração, deve entender -se que se refere à boa -
fé no sentido objetivo, como regra de comportamento. Ora, nesta
espécie reconhecem -se três funções, a interpretativa, no sentido de
ser um critério para se estabelecer o sentido e alcance da norma, a
integrativa, no sentido de que se constitui em princípio normativo a
que se recorre para preencher eventuais lacunas, e ainda uma
função limitadora de direitos subjetivos, principalmente no campo da
autonomia privada. No caso do art. 113 do Código Civil tem -se,
porém, uma boa -fé objetiva imprópria, no sentido de que, sendo um
princípio normativo que se realiza por meio da integração, é neste
caso invocado como critério orientador no processo de fixação do
conteúdo e sentido da declaração de vontade256. Seria, a meu ver,
um princípio com função interpretativa integrativa (p. 465). Quanto
aos usos do lugar a que se refere o mesmo dispositivo legal, trata -
se de regras observadas de modo uniforme, público e constante
pelas pessoas de uma mesma localidade, e por elas consideradas
juridicamente obrigatórias para, na falta da lei, regularem
determinados negócios257.
Em segundo lugar, o art. 422, agora em matéria contratual,
também se baseia no princípio da boa -fé objetiva, ao dispor serem
os contratantes obrigados a guardar, na conclusão do contrato como
em sua execução, os princípios da probidade e da boa -fé, um valor
ético que se exprime em um dever de lealdade e correção no
surgimento e desenvolvimento de uma relação contratual. É regra
de comportamento que se funda na honestidade, na retidão, na
lealdade, e que impõe um dever de conduta não abusiva e razoável
das partes contratantes em relação ao conteúdo das respectivas
prestações. Implica também deveres acessórios de cuidado e
segurança, aviso e esclarecimento, informação e colaboração,
segredo, proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da outra
parte.
A boa -fé objetiva aplica -se nos processos de formação,
interpretação e execução dos negócios jurídicos, de modo geral,
mas com alcance, também, na atividade extranegocial, já que aos
atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam -se,
no que couber, as disposições legais do negócio jurídico (CC, art.
185).
Destinatários do princípio da boa -fé são os intérpretes da
declaração de vontade, no mais das vezes os magistrados
chamados a resolver um conflito de interesses.
8. A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA PROPRIEDADE
Outro princípio do direito civil brasileiro é o que reconhece a
existência de uma função social nos dois institutos básicos do direito
civil patrimonial, a propriedade e o contrato. Com as tranformações
da sociedade contemporânea, a ideia do social começa a prevalecer
sobre a do individual, levando a uma intervenção crescente do
Estado no domínio econômico, que suscita dois novos temas, o da
função social e o do abuso do direito258. Interessa -nos aqui o
primeiro.
A referência à função social ou econômico -social de um princípio,
um instituto, uma categoria jurídica, neste caso a autonomia privada
e o seu instrumento de realização, o negócio jurídico, significa a
aproximaçãodo direito com as demais ciências sociais, como a
sociologia, a economia, a ciência política e a antropologia, em um
processo interdisciplinar de resposta às questões que a sociedade
contemporânea apresenta ao jurista, considerado não mais a “figura
tradicional de cultor do direito privado, ancorado aos dogmas das
tradicionais características civilísticas”, mas atento às exigências do
seu tempo, a exigir -lhe uma postura crítica em prol de uma ordem
mais justa na sociedade259.
A funcionalização dos institutos jurídicos significa, então, que o
direito em particular e a sociedade em geral começam a interessar -
se pela eficácia das normas e dos institutos vigentes, não só no
tocante ao controle ou disciplina social, mas também no que diz
respeito à organização e direção da sociedade, abandonando -se a
costumeira função repressiva tradicionalmente atribuída ao direito,
em favor de novas funções, de natureza distributiva, promocional e
inovadora, principalmente na relação do direito com a economia.
Surge, assim, o conceito de função no direito, ou melhor, dos
institutos jurídicos260, inicialmente em matéria de propriedade e,
depois, de contrato. Representa, assim, a função econômico -social,
a preocupação com a eficácia social do instituto, e, no caso
particular da autonomia privada, significa que o reconhecimento e o
exercício desse poder, ao realizar -se na promoção da livre
circulação de bens e de prestação de serviços e na
autorregulamentação das relações disso decorrentes, condicionam -
se aos efeitos sociais que tal circulação possa causar, tendo em
vista o bem comum e a igualdade material, ideia que “se desenvolve
paralelamente à evolução do Estado moderno como ente ou
legislador racional”. De tudo isso resulta que a funcionalização de
um princípio, uma regra, um instituto ou um direito implica, na sua
positivação normativa, o reconhecimento de limites que o
ordenamento jurídico, ou algum de seus princípios vinculantes,
estabelece para o exercício das faculdades subjetivas (em face de
situações concretas) que possa caracterizar abuso de direito.
Atribuir ao direito uma função social significa considerar que os
interesses da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo, sem que
isso implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana,
justificando -se a ação do Estado pela necessidade de acabar com
as injustiças sociais. Função social significa não individual, sendo
critério de valoração de situações jurídicas conexas ao
desenvolvimento das atividades da ordem econômica. Seu objetivo
é o bem comum, o bem -estar econômico coletivo. A ideia de função
social deve entender -se, portanto, em relação ao quadro ideológico
e sistemático em que se desenvolve261, abrindo a discussão em
torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais sem
desconsiderar os do indivíduo. Sistematicamente, atua no âmbito
dos fins básicos da propriedade, da garantia de liberdade,
principalmente contratual, e, consequentemente, da afirmação da
pessoa. Historicamente, o recurso à função social demonstra a
consciência político -jurídica de se realizarem os interesses públicos
de modo diverso do até então proposto pela ciência tradicional do
direito privado, liberal e capitalista. Neste particular, pode -se dizer
que “revoga um dos pontos cardeais do sistema privatista, o direito
subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta”, o
que poderia sugerir certa incompatibilidade entre a ideia de função
social e a própria natureza do direito subjetivo. Mas o que se
assenta, é que a função social se configura como princípio superior
ordenador da disciplina da propriedade e do contrato, legitimando a
intervenção do Estado por meio de normas excepcionais, operando
ainda como critério de interpretação jurídica. A função social é, por
tudo isso, um princípio geral, um verdadeiro standard jurídico, uma
diretiva mais ou menos flexível, uma indicação programática que
não colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos, orientando -
lhes o respectivo exercício na direção mais consentânea com o bem
comum e a justiça social. E é precisamente o contrato, instrumento
da autonomia privada, o campo de maior aceitação dessa teoria,
acolhida primeiramente no Código Civil italiano, art. 1.322, segundo
o qual podem as partes determinar livremente o conteúdo do
contrato nos limites impostos por lei e celebrar contratos atípicos ou
inominados, desde que destinados a realizar interesses dignos de
tutela, segundo o ordenamento jurídico. Do mesmo modo, e de
forma idêntica, a consagra o Código Civil português no seu art.
405º, ao dispor que as partes podem livremente fixar o conteúdo do
contrato, nos limites da lei, e celebrar contratos diferentes dos
previstos no mesmo Código, completando -se esse com o art. 280º,
que fixa limites ao exercício da autonomia privada, estabelecendo a
nulidade do negócio jurídico contrário à ordem pública ou aos bons
costumes.
Consagrada, assim, a função econômico -social desses institutos
jurídicos e, implicitamente, da autonomia privada, tem -se que o
exercício deste poder jurídico deve limitar -se, de modo geral, pela
ordem pública e pelos bons costumes e, em particular, pela utilidade
que possa ter também na consecução dos interesses gerais da
comunidade, com vistas ao desenvolvimento econômico e ao seu
bem -estar social.
O que se pretende, enfim, é a realização da justiça social, sem
prejuízo da liberdade da pessoa humana.
É precisamente com esse entendimento que a autonomia privada
pode e deve direcionar -se. A ideia de justiça que se realiza na
dimensão comutativa, entre particulares, iguais nos seus direitos, e
distributiva, entre esses e o Estado aparece agora com nova
dimensão, a justiça social que se insere em uma outra categoria, a
justiça geral, que diz respeito aos deveres das pessoas em relação
à sociedade262, superando -se o individualismo jurídico em favor dos
interesses comunitários e corrigindo -se os excessos da autonomia
da vontade dos primórdios do liberalismo e do capitalismo. O direito
é, assim, chamado a exercer uma função corretora e de equilíbrio
dos interesses dos vários setores da sociedade, para o que limita,
em maior ou menor grau de intensidade, o poder jurídico do sujeito,
mas sem desconsiderá -lo, já que ele é, em última análise, o
substrato político -jurídico do sistema em vigor nas sociedades
democráticas e desenvolvidas do mundo contemporâneo que se
caracterizam, precisamente, pela conjunção da liberdade individual
com a justiça social e a racionalidade econômica.
Embora, do ponto de vista técnico -jurídico, o princípio da
autonomia privada se apresente bastante limitado nas
possibilidades de seu exercício pela ingerência do Estado na
economia, hoje em dia menor pela tendência à privatização e à
desregulamentação que perpassa pelas nações desenvolvidas do
mundo ocidental, por outro lado, sob o ponto de vista político,
constitui -se em um âmbito de atuação político -jurídico individual com
eficácia jurídica, garantia de sobrevivência e de realização dos
postulados básicos da liberdade e do reconhecimento do valor
jurídico da pessoa humana.
Reconhecimento expresso da limitação funcional da autonomia
privada no direito brasileiro é o disposto no art. 421 do Código Civil,
segundo o qual a liberdade de contratar será exercida nos limites da
função social do contrato. Significa isso que esse poder só deve
exercer -se em consonância com os fins sociais do contrato, isto é,
os que ultrapassam os objetivos das partes, respeitados os valores
primordiais da boa -fé e da probidade263, e levando -se em conta os
efeitos que se possam produzir em face de terceiros.
A função social significa assim que o proprietário não tem apenas
poderes, mas também deveres no exercício do seu direito, que deve
fazer -se de acordo com as exigências do bem comum. Com tal
sentido, dispõe o Código Civil, no seu art. 1.228: “O proprietário tem
a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê -la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º.O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as
suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas. § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção
de prejudicar outrem”.
9. A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
O princípio da responsabilidade patrimonial significa que o
devedor responde, para o cumprimento das suas obrigações, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições
estabelecidas em lei (CPC, art. 789), assegurando, assim, o
cumprimento da obrigação de indenizar nascida de atos ilícitos de
natureza contratual (CC, art. 391) ou extracontratual (CC, art. 927).
10. A EQUIDADE
O princípio da equidade é critério intermediador no processo de
realização do direito, um critério interpretativo, que permite adequar
a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. É um modelo
ideal de justiça, um princípio inspirador do direito que visa a
realização da igualdade material. É, antes e acima de tudo, um
critério de decisão que leva em conta a singularidade de cada
caso264, apresentando -se sob a forma de cláusula geral, no sentido
de enunciado de conteúdo variável, a precisar em cada caso. A
equidade é um princípio que orienta o intérprete no processo de
criação da regra para o caso concreto265. Define -se, por isso, como
a justiça do caso particular, sendo matéria da teoria das fontes do
direito. Criação original do direito romano (aequitas), no período
arcaico, surge também no pensamento aristotélico266, como um
“meio de atenuar o rigor do direito escrito”, um princípio ético que
adapta a lei às peculiaridades do caso em tela267. Contribui, assim,
para aperfeiçoar a justiça legal, ou de direito positivo, que não pode
contemplar todas as variantes que a vida real oferece, por
demasiadamente complexa. Nesse sentido, as famosas passagens
de Celso, jus est ars boni et aequi (D. 1, 1.pr.) e de Papiniano,
definindo o direito pretoriano, Ius praetorium est, quod praetores
introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris ciilis gratia
proter utilitatem (o direito pretório é o que os pretores introduziram
para ajudar (interpretar) ou para suprir (integrar) ou para corrigir o
ius civile por motivo de utilidade pública) (D. 1, 1, 7, 1).
No Código Civil brasileiro registram -se diversas referências a
esse princípio, quase todas no campo das obrigações.
O art. 413 dispõe que, na cláusula penal, a sanção deve ser
reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo -se em vista a natureza e a
finalidade do negócio.
Em matéria de resolução contratual por onerosidade excessiva, o
art. 479 estabelece que a resolução poderá ser evitada,
oferecendo -se o réu a modificar equitativamente as condições do
contrato.
No campo da responsabilidade civil, o art. 944 dispõe que a
indenização mede -se pela extensão do dano e, no seu parágrafo
único, que, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a
indenização. O parágrafo único do art. 953 dispõe que se o ofendido
não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar,
equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das
circunstâncias do caso. Recorre, aqui, o juiz, à equidade, que tem,
como nas hipóteses dos artigos anteriores, uma função
quantificadora, fixando o valor da indenização. No mesmo sentido o
art. 954, que recomenda um juízo de equidade no caso de ofensa à
liberdade pessoal, se a vítima não puder provar o prejuízo. Deverá,
também, fixar -se, por equidade quantificadora, a indenização devida
pelo incapaz, pelos prejuízos que causar (CC, art. 928, parágrafo
único). Recorre o juiz à equidade para determinar o valor da
indenização.
Também no parágrafo único do art. 156, pertinente ao estado de
perigo, “a situação de receio ou temor que leva o necessitado a
praticar um ato que em outras condições não faria”, ao dispor o
código, que tratando -se de pessoa não pertencente à família do
declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias, o que
configura uma cláusula geral, pela vagueza e imprecisão do termo,
é de considerar -se implícita a necessidade de recurso à equidade,
pois decidir segundo as circunstâncias é solucionar o caso concreto
com equilíbrio e proporcionalidade. A equidade tem aqui uma função
supletiva, pela insuficiência do texto legal.
Idêntica afirmação se pode fazer quanto ao art. 1.638, III, em que
se dispõe que o pai ou a mãe perderá, por ato judicial, o poder
familiar, se praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes.
Configura -se aqui outra cláusula geral, o que leva o intérprete a
valer -se da equidade, sendo necessário estabelecer -se, com
precisão, o conteúdo dos atos que justificam a perda do referido
poder.
O Código de Processo Civil, todavia, dispõe no art. 140,
parágrafo único, que o juiz só decidirá por equidade nos casos
previstos em lei268. Desta disposição resultaria evidente que, no
direito brasileiro, só se admitiria o juízo de equidade nos casos em
que a lei o permitisse, embora também se reconheça, nos
procedimentos de jurisdição voluntária, que o juiz não é obrigado a
observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso
a solução que considerar mais conveniente ou oportuna (CPC, art.
723, parágrafo único). É de explicitar -se, porém, que o juízo de
equidade não se contrapõe ao juízo legal, ambos pertencem ao
mesmo sistema de tutela jurisdicional, sendo aquele apenas um
derivativo deste269. E, também, com Philip Heck, que “em cada
decisão jurídica concreta pode atuar o conteúdo global da ordem
jurídica”270, ordem essa que, segundo o disposto no caput desse
mesmo art. 140, inclui, obviamente o disposto nos arts. 4º e 5º da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo os quais
“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” e “na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum”. Essas disposições conjugam -se
também, com os “princípios constitucionais na sua versão
processual”, o que, tudo somado, permite concluir pela superação
da concepção formal e legalista do parágrafo único do art. 140 do
Código de Processo Civil, orientado para a aplicação lógico -dedutiva
das regras jurídicas, em prol de uma nova metodologia de
realização do direito que, orientando o intérprete para a decisão
jurídica de modo problemático -dialético, prevê o recurso a critérios
ético -jurídicos na concreção jurídica, conferindo -se maior poder ao
juiz para encontrar a solução mais justa ou equitativa271.
Deve -se, todavia, reconhecer que a equidade continua sendo
uma noção ambígua, senão equívoca, com que os juízes se sentem
mais embaraçados do que auxiliados272, mas a sua admissibilidade
em dois importantes códigos, o civil e o de processo civil, dá vida e
utilidade a esse conceito a que historicamente sempre se recorre
quando esgotados se acham os meios de interpretação e de criação
do direito, embora raríssimo seja o recurso a esse princípio nos
tribunais brasileiros.
A referência à equidade nos referidos dispositivos justifica as
questões que se levantam quanto à sua natureza e função no
Código Civil brasileiro.
Quanto à sua própria natureza, a equidade é um princípio ético,
um modelo ideal de justiça, um princípio inspirador do direito que
visa a realização da perfeita igualdade material, transformando -se
em modelo jurídico a que recorre o órgão jurisdicional quando em
face de um conflito de interesses específico. Não é uma instância
menor do direito, ao contrário, constitui -se em arquétipo axiológico
que orienta a realização do direito, de modo a evitar -se eventualinjustiça ou desigualdade decorrente da rigidez da fórmula legal.
Quanto às funções que a equidade pode desempenhar,
reconhece -se, primeiro, uma função básica e geral de natureza
interpretativa, no sentido de adequar a regra ao caso concreto,
recorrendo aos critérios da igualdade e da proporcionalidade, de
modo a realizar não a justiça do caso concreto, mas o direito do
caso concreto273. Tem ainda uma função corretiva, no sentido de
temperar o direito positivo, principalmente, em matéria contratual, e
uma função quantificadora, quando se constitui em uma medida,
uma quantificação dos efeitos da aplicação da norma, como ocorre,
por exemplo, no caso de se fixarem os valores de uma indenização.
Pode ainda a equidade ser eleita pelas partes para a solução do seu
litígio, como acontece nos casos de compromisso arbitral, quando
então lhe é reconhecida uma função supletiva.
De tudo o que foi exposto, pode afirmar -se que, no direito civil
brasileiro, recorre -se à equidade: (a) quando a lei assim determinar
(CPC, art. 140, parágrafo único), como dispõe o Código Civil nos
arts. 413 (cláusula penal), 479 (onerosidade excessiva), parágrafo
único do art. 944 (responsabilidade civil), parágrafo único do art. 953
(valor da indenização), art. 156 (estado de perigo); (b) quando as
partes assim o convencionarem (compromisso arbitral); e (c) quando
o juiz tiver de decidir com base em cláusulas gerais e com
fundamento no princípio da concretude, do novo Código Civil.
11. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA CONFORME AOS
PRINCÍPIOS
A complexidade da vida social e a necessidade de sua disciplina
e organização fazem com que o direito seja constantemente
realizado pelas pessoas nos atos de sua existência diária,
prevenindo ou solucionando conflitos, ou organizando sua própria
vida, realização essa de modo imperceptível e até inconsciente.
É, porém, na solução das controvérsias que a atuação do direito
se faz presente de modo mais evidente. E o advogado, o juiz, o
promotor, o defensor, enfim, o interessado na realização do direito,
terá de determinar a norma jurídica para o caso concreto. Tal
escolha pressupõe conhecer o sentido e o alcance do enunciado
jurídico próprio, que se apresenta como proposição linguística, cujo
texto pode ter vários significados. A atividade que se desenvolve
para elaborar a norma adequada chama -se interpretação274.
A atividade, rectius, o raciocínio prático que se desenvolve para
elaborar a norma adequada chama -se interpretação, que deixou de
ser a interpretação da lei para tornar -se um “ato de realização do
direito”, com fundamento nas chamadas fontes do direito, isto é, as
regras contidas nos textos (leis, contratos, testamentos), e agora,
também, os princípios jurídicos275.
Pode, assim, considerar -se a interpretação jurídica como a
atividade, o raciocínio prático, pelo qual o jurista elabora a norma
adequada à solução do problema concreto.
O primado dos princípios jurídicos faz crescer a importância do
raciocínio jurídico e constitui -se na causa principal da necessidade
de revisão dos temas tradicionais da ciência jurídica276, permitindo
reconhecer que a determinação da norma jurídica funda -se nos
elementos do sistema, entre os quais, agora, os princípios jurídicos.
O reconhecimento dos princípios como fundamentos constitutivos e
normativos do direito e como elementos do sistema do Código Civil,
conduz então à possibilidade de um novo modelo interpretativo, a
interpretação conforme os princípios. Interpretar segundo um
princípio significa formular uma regra com base na qual se resolve o
caso em questão, modificando -se a convicção, comum na ciência do
direito, de que as regras jurídicas já se encontram definidas antes
da sua aplicação e que, portanto, a tarefa do juiz seja limitada a
pescar a regra adaptada ao caso.
A interpretação conforme os princípios, que pode ser simultânea
com as outras modalidades, implica, portanto, a passagem
metodológica da ratio legis à ratio iuris277, isto é, do sentido da
norma legal ao sentido dos fundamentos do próprio sistema, neste
caso, os princípios jurídicos. Ocorrendo contradição entre estes e as
normas do sistema, isto é, uma contradição entre a norma e seu
fundamento normativo (o princípio -fundamento), suscitam -se duas
soluções diversas. Uma primeira, de correção da norma, conforme
aos princípios. A norma deve adequar -se ao princípio. Uma segunda
solução, no caso de a norma ser claramente contraditória ou oposta
aos fundamentos axiológicos que o princípio representa, deve
preferir -se a ratio iuris à ratio legis278. Há, assim, uma preterição e
superação da norma, pois os fundamentos normativos (os princípios
jurídicos) devem prevalecer contra os critérios jurídicos positivados
(as normas). Verifica -se uma decisão jurídica contra legem, mas
secundum iuris. O decidir contra legem legitima -se pelos
fundamentos axiológicos do sistema279.
CAPÍTULO
III
O Raciocínio Jurídico. A Norma Jurídica
SUMÁRIO: 1. A norma jurídica. Conceito. Razão de ser. Objeto.
Destinatários. Aspectos formal e material. 2. Natureza da norma jurídica.
A norma como comando, como juízo e como proposição linguística 3.
Características da norma jurídica. Bilateralidade e coercitividade. 4.
Sanção. Natureza. Finalidade. Espécies. 5. Estrutura da norma jurídica.
Condição de aplicação e dispositivo. 6. Cláusulas gerais. 7. Classificação
das normas jurídicas. 8. Normas de direito público e normas de direito
privado. Critérios distintivos. 9. Crítica à dicotomia direito público – direito
privado. 10. Normas privadas e normas públicas. 11. Normas gerais e
normas singulares. 12. Normas abstratas e normas concretas. 13.
Normas rígidas e normas elásticas. 14. Normas cogentes e normas não
cogentes. 15. Normas interpretativas e normas integrativas. 16. Normas
perfeitas e normas imperfeitas. 17. Normas de direito comum, normas de
direito especial e normas de direito excepcional. 18. Fontes das normas
jurídicas ou fontes do direito. 19. Interpretação da norma jurídica. A
perspectiva tradicional. 20. Espécies de interpretação. 21. As disposições
do Código Civil sobre a interpretação. 22. Integração da norma jurídica. A
analogia e suas espécies. 23. Interpretação e integração. Nova
perspectiva metodológica. 24. A vigência da norma jurídica. Princípios da
obrigatoriedade e da continuidade. O erro de direito. 25. A vigência
temporal da norma. Princípios fundamentais. O direito adquirido. Regras
fundamentais. 26. A vigência espacial da norma. Conflitos de normas no
espaço. Princípios diretores.
1. A NORMA JURÍDICA. CONCEITO. RAZÃO DE SER. OBJETO.
DESTINATÁRIOS. ASPECTOS FORMAL E MATERIAL
Para a concepção normativista, variante do positivismo jurídico, o
direito é, por sua natureza, um conjunto de normas. Embora
concepção em vias de superamento, deve ser considerada por sua
grande aceitação no pensamento jurídico brasileiro. Demonstra -o a
própria ementa da “Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro”280. Essa concepção está na base do pensamento
sistemático, segundo o qual a interpretação jurídica desenvolve -se
por meio de um raciocínio lógico -dedutivo cuja premissa maior é a
regra de direito preestabelecida, a premissa menor é o fato concreto
da vida que se encaixa na fattispecie da regra, e a conclusão a
sentença do juiz.
As normas jurídicas são normas de comportamento ou de
organização que emanam do Estado ou por ele têm sua realização
garantida. Pertencem, portanto, à ordem ética, que estabelece as
leis do dever ser.
Sua existência prende -se à necessidade de se estabelecer uma
ordem que permita a vida em sociedade, evitando ou solucionando
conflitos, garantindo a segurança nas relações sociais e jurídicas,
promovendo a justiça, a segurança, o bem comum, com o que
também garante a realização da liberdade, da igualdade e da paz
social, os chamados valores fundamentais e consecutivos da
axiologia jurídica. Seu objeto é, em suma, o comportamento das
pessoas, que se visa disciplinar ou orientar de acordo com os
valores fundamentais de cada grupo social281.
Seusdestinatários são aqueles a quem disserem respeito, isto é,
aqueles para quem a norma se torna eficaz, os que forem por ela
afetados em suas relações jurídicas.
No tocante ao seu aspecto formal (no sentido de independente do
seu conteúdo), as normas jurídicas apresentam -se como
proposições, grupos de palavras com significado próprio e
específico que prescrevem determinado tipo de comportamento ou
de organização social, reconhecendo direitos e deveres e
orientando o comportamento dos indivíduos ou dos grupos. Vêm
expressas nas disposições da lei, um texto que as apresenta, depois
de elaboradas pelo poder competente. Norma jurídica não é
sinônimo de lei. Esta pode conter ou dar origem a inúmeras normas,
como ocorre com o Código Civil. Não se confundem, também, as
normas jurídicas com os dispositivos de lei que as expressam.
Esses dispositivos, ou proposições, são os sinais linguísticos,
conjunto de palavras que as revelam. Daí dizer -se que a ciência do
direito é uma ciência de palavras, sendo a proposição jurídica a
forma lógico -gramatical da norma282. Apresenta -se essa nos textos
legais sob a forma de artigos, subdivididos em itens e estes em
alíneas. Os artigos podem ter parágrafos, subdivididos do mesmo
modo.
Os dispositivos são a expressão linguística e formal das normas
jurídicas, mas a cada um não corresponde, necessariamente, uma
norma, sendo às vezes necessário buscarem -se vários artigos no
texto legal para encontrar -se a norma necessária, o que se faz por
meio da interpretação jurídica.
Quanto à sua matéria, ou aspecto material, a proposição jurídica
contém ordens, diretrizes, autorizações, definições, conforme se
apresente como proposição imperativa, permissiva, atributiva ou
meramente auxiliadora.
Exemplos de proposições jurídicas do Código Civil, em que se
podem verificar os aspectos formal e material supradescritos:
“Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do
nascituro”.
“Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de
relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicílio conjugal;
III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos”.
“Art. 1.277. O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito
de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a
segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam”.
“Art. 389. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri -la
pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e
danos”.
“Art. 1.784. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança
transmitem -se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários”.
2. NATUREZA DA NORMA JURÍDICA. A NORMA COMO
COMANDO, COMO JUÍZO E COMO PROPOSIÇÃO
LINGUÍSTICA
Quanto à natureza, isto é, quanto à essência da norma jurídica,
diversas são as concepções283.
Para uns, a norma jurídica é comando ou imperativo. Para outros,
é juízo.
Para os primeiros, as normas de direito são comandos ou
imperativos emanados do Estado. Tal concepção corresponde à
crença de que direito é produto exclusivo do Estado, ou de quem
detém o poder soberano284, o que implica a ideia de um vínculo de
subordinação entre os titulares do poder e os destinatários da
norma, assim como na existência de sanções para o caso da
inobservância do preceito normativo. Para esses, a regra jurídica
vale porque imposta pelo Estado, pela autoridade soberana, fonte
exclusiva do direito. É chamada doutrina da estatalidade, segundo a
qual o Estado tem o monopólio da produção jurídica por ser o titular
exclusivo da soberania, “poder originário e exclusivo de produzir
direito positivo”285. É um monismo jurídico, pois só considera direito
positivo o que for criado pelo Estado, e liga -se a determinada fase
da história político -jurídica, a dos séculos XVII e XVIII, quando
surgiu a ideia de Estado nacional. Além do vínculo de subordinação,
essa tese pressupõe sanções para o transgressor da norma, como
consequência do descumprimento do dever jurídico.
Existem normas, porém, que não exprimem comandos, pois não
apresentam vínculo de subordinação intersubjetiva, por exemplo, as
de direito internacional, as de direito costumeiro e, no âmbito do
direito civil, as que formam o vasto domínio da autonomia privada, o
direito dos particulares, que surge entre as pessoas ligadas por
laços de coordenação, de igualdade, não de dependência, e onde
se pressupõe a igualdade das partes a que se referem. Há ainda
normas sem sanção, somente permissivas, cujo conteúdo é apenas
autorizativo, sem estabelecer deveres ou obrigações, normas
simplesmente atributivas do poder de modificar a esfera jurídica de
outrem, e normas que apenas contêm definições legais, que ajudam
na efetivação de outras normas.
Concepções mais modernas rejeitam a ideia da norma como
comando ou imperativo, preferindo vê -la como expressão de um
juízo hipotético, juízo de valor, juízo disjuntivo286. Para a tese da
norma como juízo hipotético, “se é A (fato hipotético previsto), deve
ser B (consequência ligada a esse fato)”. A norma não seria
comando, mas juízo objetivo de natureza hipotética, que estabelece
um nexo de causalidade entre uma condição de aplicação, ou
hipótese de um fato (um ilícito, por exemplo), e uma consequência
(a sanção). Para os que consideram a norma juízo de valor ou juízo
valorativo, o que é conexo ou idêntico ao juízo hipotético, a norma,
para a hipótese de verificar -se determinado fato, estabelece como
devido um comportamento humano. E para os que consideram a
norma juízo disjuntivo, “dado um fato, deve ser uma prestação, ou
dada a não prestação, deve ser a sanção (dado A deve ser P, ou
dado não – P deve ser S).
Para a terceira concepção, a norma jurídica tem,
simultaneamente, caráter hipotético e categórico. Hipotético porque
a realização do preceito jurídico depende de verificar -se
determinada hipótese de fato nele prevista. Categórico, no sentido
de que prescreve determinado comportamento de modo
incondicional287. Exemplo de preceito categórico é aquele que
ordena o cumprimento de obrigações decorrentes de declaração de
vontade, como ocorre nos contratos.
Concepção mais recente ainda vê a norma jurídica como
proposição linguística, de função prescritiva ou normativa, o que
ressalta a importância da linguagem no direito. A norma jurídica
seria uma proposição prescritiva que, aconselhando, comandando
ou advertindo, influi no comportamento das pessoas.
Qualquer que seja o entendimento acerca da natureza da regra
jurídica, certo é que ela traduz uma prescrição, um modelo de
comportamento ou de organização que, por sua vez, representa
valores ou fins a atingir, podendo ser considerada uma regra de
motivação social indireta por sua influência no comportamento
social. Melhor seria considerar a norma jurídica regra de
comportamento socialmente garantida, no sentido de ser um
fenômeno da sociedade humana que representa ou exprime um
“princípio de ordem garantidor de uma estrutura social”288.
3. CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA.
BILATERALIDADE E COERCITIVIDADE
O que distingue as normas jurídicas das demais regras de
comportamento social é uma diferença específica, que consiste em
particulares aspectos, a bilateralidade e a coercitividade.
Bilateralidade significa que a determinação da norma jurídica
pressupõe uma pessoa em relação com outra, atribuindo poderes a
uma e deveres a outra, com ou sem reciprocidade. Veja -se o art.
1.566 do Código Civil, que, enunciando os efeitos jurídicos do
casamento, estabelece, para ambos os cônjuges, poderes e
deveres recíprocos. A regra moral estabelece apenas deveres e
para um só sujeito. É autônoma289.
A coercitividade, e não coercibilidade, consistena possibilidade
de coação para se compelir o devedor a cumprir seu dever ou
obrigação. É a possibilidade de recurso à sanção, para se fazer
cumprir o preceito da norma jurídica, se não cumprido
espontaneamente.
Outros aspectos que a doutrina comumente vê nas normas
jurídicas, como a generalidade e a abstração, não são
características, mas simples atributos, requisitos que a norma deve
ter, juntamente com a impessoalidade, como garantia de valores
fundamentais do direito, a imparcialidade, a igualdade e a
certeza290.
A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos
sujeitos a que a norma se destina (lex est commune praeceptum),
como se verifica, por exemplo, no art. 1º do Código Civil: “Toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Visa garantir a
igualdade na realização do direito.
A abstração é atributo que faz com que a norma se destine a
casos indeterminados, como, por exemplo, o art. 481 do Código
Civil, que estabelece a hipótese de um gênero de atos, a compra e
venda. Garante a imparcialidade na realização do direito. Tanto a
abstração quanto a generalidade são atributos que decorrem do
princípio da igualdade formal, próprio do modelo jurídico do
liberalismo e da ideologia do Estado de Direito.
4. SANÇÃO. NATUREZA. FINALIDADE. ESPÉCIES
Sanção é a pena que se impõe ao infrator da norma pelo
descumprimento do dever nela contido.
Não é elemento essencial nem característico da norma jurídica,
pois existem normas sem sanção, como ocorre no direito
constitucional, no administrativo, no processual, em que a função
básica é a organizativa, tanto dos poderes públicos quanto da
administração judiciária. A sanção consiste, sim, em um meio criado
pelo poder jurídico para motivar o respeito à lei, punindo a infração.
Note -se que a grande maioria das pessoas observa,
espontaneamente, as diretrizes da norma, sendo inconcebível que a
eficiência do direito decorra apenas do receio às sanções. Estas
consistem, sim, em uma garantia do cumprimento da norma,
embora sejam efeito da sua inobservância.
Sanção não é coação. Esta é a aplicação forçada da sanção291,
que no direito privado não opera, de regra, diretamente. Quando o
juiz condena, estabelece uma sanção. Se o réu não a cumpre, pode
o autor pedir que ela seja imposta pela força, coativamente. O
arresto de bens e a hasta pública são formas de coação.
Consequentemente, coatividade é a possibilidade de coagir, não
consistindo em característica essencial do direito292. Não se
confunde com a coercibilidade, que é a possibilidade de alguém ser
coagido. Quem coage é o lesado, não a norma jurídica.
A sanção é direta quando visa restabelecer a situação anterior e
indireta quando, impossível aquela, consiste na reparação do dano
causado, ou na perda de direitos ou poderes específicos. São
exemplos de sanção direta a execução forçada de um serviço, a
expulsão do locatário da casa alugada, a adjudicação compulsória,
a hasta pública, a prisão do devedor pelo descumprimento de
obrigação alimentar. Sanção indireta é a responsabilidade civil, a
obrigação de reparar o dano causado, são as nulidades dos atos
jurídicos, o desfazimento dos contratos, o divórcio, a perda do poder
familiar, a declaração de indignidade no direito sucessório etc.
A sanção tem finalidade preventiva, garantindo o respeito à lei, e
restauradora, no sentido de que, violado o preceito contido na
norma e configurado o dano, o infrator é obrigado a restabelecer a
situação anterior (sanção direta) ou indenizar o lesado (sanção
indireta)293. Significa isso que a sanção se põe à disposição de uma
pessoa, o lesado, ou da coletividade, para que ela a exija, se o
desejar.
Conforme a sua finalidade específica, encontram -se no direito
civil diversas modalidades de sanção: preventivas, restauradoras,
indenizatórias, coativas e punitivas294.
A preventiva visa garantir o respeito ao mandamento contido na
norma. Configurando -se a possibilidade de lesão de um direito
subjetivo, permite o ordenamento jurídico que se tomem medidas
cautelares para afastar tal possibilidade (CPC art. 301), como
ocorre, por exemplo, com a guarda judicial de pessoas e de bens, a
prestação de caução, a busca e apreensão, a prestação de
alimentos provisionais, o afastamento temporário de um dos
cônjuges da morada do casal.
A restauradora destina -se a reconstituir o estado anterior ao fato
lesivo, como ocorre, por exemplo, com a reintegração na posse de
determinado bem, em caso de esbulho (CC, art. 1.210, e CPC, art.
560), ou com a busca e apreensão de coisa no caso de
descumprimento da obrigação de devolvê -la.
A indenizatória tem o objetivo de recompor a situação patrimonial
existente antes do ato danoso, realizando -se por meio do instituto
da responsabilidade civil. Todo aquele que não cumprir suas
obrigações, ou deixar de cumpri -las pelo modo e no tempo devido
(ilícito contratual), responde por perdas e danos (CC, art. 389), ou
ainda, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem (ilícito
extracontratual), fica obrigado a repará -lo (CC, art. 927). A sanção
indenizatória consiste, sempre, no ressarcimento pelos danos
sofridos de ordem material ou moral.
As sanções coativas destinam -se a compelir o devedor a praticar
o ato devido. Em princípio, ninguém pode ser obrigado a fazer algo
contra sua vontade (nemo ad factum praecise cogi potest), mas o
direito dispõe de instrumentos para tal fim. É o que se verifica com a
única hipótese de prisão do devedor em direito civil (CR, art. 5º,
LXVII), a do devedor de prestação de alimentos (art. 19 da Lei n.
5.478, de 25 -7 -1968). Ainda como sanção coativa, podemos
considerar o direito de retenção, pelo qual o locatário pode recusar -
se a devolver a coisa locada enquanto o locador não o indenizar dos
gastos feitos com a manutenção ou melhoramento da coisa, na
forma da lei (CC, art. 578).
Como sanção punitiva, aquela que se traduz efetivamente em
pena decorrente da violação de um dever legal, temos a exclusão
do herdeiro declarado indigno, na forma que a lei estabelece (CC,
art. 1.814), a declaração da invalidade de um ato jurídico,
compreendendo a sua nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 166 e
171), o desfazimento de um contrato (resolução), a expulsão de um
membro da sociedade, a destituição do poder familiar (CC, art.
1.638), da tutela ou da curatela (CC, arts. 1.766 e 1.774).
5. ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA. CONDIÇÃO DE
APLICAÇÃO E DISPOSITIVO
A estrutura da norma jurídica forma -se de dois elementos: a
condição de aplicação, ou hipótese de fato, que a doutrina italiana
chama de fattispecie, a alemã de Tatbestand e a inglesa de
operative facts, significando previsão de ocorrência de fato
hipoteticamente previsto, e o dispositivo ou preceito, disposizione,
Rechtsfolg, que é a consequência jurídica estabelecida para o caso
de verificar -se a hipótese. Se ocorre A, verifica -se B295.
Nem todas as normas têm essa estrutura. Algumas têm apenas
dispositivo como, no direito constitucional, campo das normas gerais
programáticas, o art. 170 da Constituição da República, que
estabelece os princípios da ordem econômica e financeira.
A condição de aplicação pode consistir:
a) em uma previsão de acontecimento natural, por exemplo, a
morte ou o decurso do tempo. Verificando -se tal evento, o domínio e
a posse da herança transmitem -se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários (CC, art. 1.784), ou ainda, atingindo uma
pessoa os dezoito anos completos, acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil (CC, art. 5º);
b) em um ato jurídico, uma manifestação de vontade, por
exemplo, o sinal dado por um dos contraentes firma a presunção de
acordo final e torna obrigatório o contrato, devendo ser restituído ou
computado no preço, em caso de execução do contrato (CC, art.
417);
c) em uma situação jurídica, um estado pessoal, por exemplo, o
de cônjuge, caso em que ele não pode praticar determinados atos,
como a venda ou a doação de um imóvel,salvo no regime de
separação absoluta de bens, sem o consentimento do outro (CC,
art. 1.647).
O dispositivo pode estabelecer: (a) obrigações, como ocorre
quando se pratica um ato ilícito (CC, art. 927); (b) poderes jurídicos,
como no caso dos contratos bilaterais em que a parte que deve
pagar em primeiro lugar pode recusar -se a fazê -lo sem que a outra
pague ou dê garantias, se ocorrer diminuição no seu patrimônio
capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se
obrigou (CC, art. 476); (c) proibições, como se verifica, por exemplo,
no caso de alguém ser nomeado tutor (CC, art. 1.749).
Verbos típicos do dispositivo são: dever, poder, ser obrigado, que
exprimem ações necessárias por ter -se verificado a respectiva
condição de aplicação296.
A hipótese de fato é marcada por grande abstração e
generalidade. Abstração, no sentido de compreender um grande
número de acontecimentos, e generalidade, um grande número de
pessoas que podem participar desses eventos, uma realidade que
antecipadamente se prefigura com base em experiências anteriores
e refere -se a um fato eventual, não a um acontecimento real.
A consequência jurídica é a resposta do direito à ocorrência de
determinado fato, previsto na hipótese normativa, e traduz a
valoração que o grupo social dá a esse fato. Não se confunda,
porém, a consequência jurídica com o efeito realmente verificado.
Este situa -se no campo do ser, enquanto aquela pertence ao mundo
do dever ser.
A norma jurídica não corresponde, necessariamente, a um artigo
de lei, que pode conter várias disposições, como o art. 1.538 do
Código Civil, que prevê três casos de suspensão da cerimônia do
casamento. Pode formar -se com vários dispositivos, como os que
contêm definições, por exemplo, os arts. 79, 80, 82 e 83 do Código
Civil, que, discriminando os bens imóveis e móveis, constituem
condições de aplicação que levam a determinadas consequências
jurídicas. Se se considera imóvel o direito à sucessão aberta (CC,
art. 80, II), a alienação desse direito deve obedecer à forma legal
estabelecida (CC, art. 108). Pode ainda a norma jurídica conter
simples remissão, como a do art. 533 do Código Civil, que manda
aplicar ao contrato de troca as disposições referentes à compra e
venda.
6. CLÁUSULAS GERAIS
Significativa inovação do Código Civil de 2002 é o enriquecimento
de seu sistema normativo com a inserção de variados princípios e
regras jurídicas de genérica atuação, as chamadas cláusulas gerais.
Significativa porque exprime um novo pensamento jurídico, pós -
positivista, diverso do que orientou a codificação de 1916,
contribuindo, assim, para a reabilitação do direito como ciência
prática e realçando a importância da doutrina e a responsabilidade
do intérprete na realização do direito.
Cláusulas gerais são proposições normativas cuja hipótese de
fato (fattispecie), em virtude de sua ampla abstração e generalidade,
pode disciplinar um amplo número de casos, conferindo ao
intérprete maior autonomia na sua função criadora. Diferem das
regras jurídicas pelo fato de estas terem uma estrutura mais precisa,
menos vaga. Apresentam certa indeterminação na hipótese de fato,
e por isso elas só se compreendem em cotejo com outras realidades
normativas297. Seriam, assim, regras incompletas, que se
concretizam no âmbito dos programas normativos de outras
disposições. As cláusulas gerais, por sua imprecisão, situam -se ao
lado dos standards jurídicos, no quadro das fontes, e também dos
conceitos jurídicos indeterminados, estes no campo teórico -
doutrinário.
A função das cláusulas gerais seria a de “permitir a abertura e a
mobilidade do sistema jurídico”298, estando presentes nas
Constituições, nos Códigos, nas leis especiais, na doutrina, na
jurisprudência. No Código Civil brasileiro, dotado de “fórmulas
genéricas e flexíveis”299 ou “modelos abertos”, aptos a permitir “a
evolução e a obra de interpretação, quer dos autores, quer da
jurisprudência”300, são exemplo de cláusulas gerais os dispositivos
que se referem à boa -fé (arts. 113, 187 e 422), aos bons costumes
(arts. 187, 1.638, III), ao exercício abusivo de direito subjetivo (art.
187), aos usos do lugar (art. 113), à equidade (arts. 413, 944, 953,
parágrafo único), à função social do contrato (art. 421), à reparação
de danos decorrentes de culpa ou risco (arts. 186, 927 e parágrafo
único).
A valorização das cláusulas gerais leva a maior contribuição
pessoal do intérprete e, consequentemente, ao reconhecimento de
maior poder ao juiz. Isso explica que o interesse doutrinário nesta
matéria se tenha desenvolvido somente a partir dos anos 60 do
século XX301, quando a crise do positivismo legalista, com a
superação dos seus dogmas (a divisão dos poderes, a natureza
exegética da interpretação jurídica, a limitação do intérprete ao
mecanismo de subsunção, a crença na completude da lei e
consequente ausência de lacunas, a proibição de heterointegração
do sistema com o recurso a fontes extralegais, e ainda a adoração
da lei como fonte suprema do direito), permitiu reconhecer a
importância das cláusulas gerais e o alargamento da teoria das
fontes com a sua inclusão, juntamente com os princípios, no sistema
normativo. Isso aumentou a responsabilidade do intérprete, do juiz,
a par de nova ideia sobre a natureza da interpretação que, de
simples exegese, passou a ser vista como um processo integral de
determinação do direito. Surge um novo modelo de jurista, apto a
responder aos novos desafios da complexa sociedade pós -
moderna, justificando o recurso de Dworkin à metáfora de Hércules,
como figura emblemática do “juiz dotado de habilidade, erudição,
paciência e perspicácia sobre -humanas” que, “por suas
excepcionais qualidades de conhecimento e de juízo, estaria
hipoteticamente apto a desempenhar a tarefa de decidir”302.
7. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
Classificar é distribuir em classes ou grupos, de acordo com
determinados critérios de ordem teórica ou prática.
Existem vários critérios para a classificação das normas jurídicas
como, por exemplo, o sistema a que pertencem, a fonte de que
emanam, o âmbito especial, temporal, material e pessoal de
validade, a sua hierarquia, a sua sanção, a sua qualidade, e sua
relação com a vontade dos particulares303. Outro critério são os
elementos estruturais da norma jurídica, a hipótese de fato e o efeito
jurídico304.
Respeitando os critérios estabelecidos, selecionamos as
espécies que consideramos mais importantes para o estudo do
direito civil, iniciando com a tradicional distinção entre as normas de
direito público e as de direito privado.
8. NORMAS DE DIREITO PÚBLICO E NORMAS DE DIREITO
PRIVADO. CRITÉRIOS DISTINTIVOS
A distinção entre as normas de direito público e as de direito
privado é tradicional, clássica, e tem utilidade didática para o estudo
e compreensão dos sistemas jurídicos de base romana, europeia e
continental, como é a do nosso direito. O direito comum de origem
inglesa não conhece tal distinção.
Inexiste critério único para essa dicotomia. Os mais aceitos pela
doutrina são o do interesse dominante na relação jurídica, o da
natureza dos sujeitos, o do vínculo de subordinação entre eles e o
da finalidade ou função do direito.
Pelo critério do interesse dominante, a norma jurídica é de direito
público ou de direito privado conforme seu objetivo seja proteger os
interesses da sociedade ou dos indivíduos305. Com efeito, o direito
privado visa assegurar, ao máximo, a satisfação dos interesses
individuais, enquanto o direito público visa proteger os interesses da
sociedade.
Esse critério é insuficiente. As normas jurídicas destinam -se, em
sua generalidade, à proteção de todos os interesses, sendo que os
dos particulares são também de natureza pública, tendo em vista o
bem comum. Talvez se possa dizer que o direito público protege, de
modo imediato e direto, os interesses gerais, enquanto o direito
privado o faz de modo indireto. Quando a lei determina a escritura
pública para a venda de imóveis acima de certo valor (CC, art. 108)
ou impõe uma formapara o casamento (CC, art. 1.533), a adoção
(CC, art. 1.623), o testamento (CC, art. 1.862) etc., por meio de
norma de direito privado, visa também proteger o interesse geral,
que é a segurança das relações jurídicas.
Segundo a natureza dos sujeitos, o direito público disciplina a
atividade do Estado, e o direito privado, a dos particulares.
Esse critério é, também, insuficiente, pois nem sempre o Estado
atua como titular do poder público. Coloca -se, muitas vezes, em
plano de igualdade com os particulares, principalmente nos atos de
gestão patrimonial, isto é, nos atos normais de administração,
quando se submete às normas de direito privado. Basear -se nesse
critério seria conferir à vontade estatal valor jurídico superior ao dos
demais sujeitos, o que, em um Estado de direito, é inadmissível.
Pelo critério da relação de coordenação ou de subordinação em
que os agentes se coloquem, as normas de direito privado dirigem -
se a pessoas no mesmo plano de relação jurídica, enquanto as de
direito público pressupõem um vínculo de subordinação. É a teoria
do ius imperium, para a qual o direito público regula as relações do
Estado e de outras entidades com poder de autoridade, enquanto o
direito privado disciplina as relações particulares entre si, com base
na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação. Ocorre que,
perante o direito, todos são iguais, particulares e Estado. Além
disso, se adotado o critério da autoridade, veríamos que no direito
privado também existem relações de subordinação, como acontece
no direito de família, entre pai e filhos, tutor e tutelado, curador e
curatelado, e no direito societário, nas relações entre sociedades ou
associações e seus membros.
Finalmente, para o critério da função, o direito privado teria o
objetivo de “permitir a coexistência de interesses individuais
divergentes, por meio de regras que tornem menos frequentes os
conflitos”, enquanto ao direito público caberia a função de dirigir
interesses divergentes para um fim comum, por meio de regras
imperativas e geralmente restritivas306. E, segundo as mais recentes
concepções da teoria do direito e da sociologia jurídica, as funções
do direito seriam as de reprimir os comportamentos socialmente
perigosos, promover a justa distribuição dos bens e organizar os
poderes do Estado e da administração pública.
De qualquer modo, a distinção é difícil e de pouca nitidez, pela
inexistência de critérios absolutos. A doutrina dominante, porém,
inclina -se pela teoria do ius imperium. Direito público seria o que
regula as relações em que o Estado intervém com poder de
autoridade, enquanto direito privado seria o que regula as relações
dos particulares entre si ou com o Estado, com base na igualdade
jurídica e no seu poder de autodeterminação.
A conclusão a que se chega é que nesta matéria, como em
qualquer outra de natureza social, confrontam -se dois polos
opostos, da sociedade como um todo e dos indivíduos entre si, o
social e o individual, cada um a sobressair em sua importância
conforme o enfoque ideológico da análise jurídica. Quando, por
exemplo, Kelsen defende que o direito é uma técnica de
organização social, cuja função é promover a paz, situa -se no ponto
de vista da sociedade como um todo. Quando Ihering afirma ser o
direito a garantia das condições de existência em sociedade, põe -se
no ponto de vista dos indivíduos307. Ora, o fim primordial do direito
deve ser a realização da justiça como forma específica de garantir a
segurança existencial308.
A importância dessa distinção manifesta -se em alguns aspectos
práticos: (a) nas normas de direito privado, sua realização é deixada
à iniciativa individual, cabendo ao interessado pedir a tutela do
Estado, enquanto nas de direito público, esse impõe, por si só, a
respectiva observância, além do privilégio de poder tomar decisões
unilaterais obrigatórias para os administradores (desapropriação,
servidão pública, ocupação temporária, requisição de bens etc.); (b)
os contratos de que o Estado participa (contratos administrativos)
contêm, muitas vezes, regras derrogatórias do direito comum; (c) a
propriedade dos bens do Estado constitui domínio público, e tais
bens são inalienáveis e insuscetíveis de aquisição pela usucapião;
(d) a responsabilidade civil do Estado é disciplinada por normas
especiais; e (e) a competência para julgar conflitos em que o Estado
intervém é privativa de órgãos especiais (Justiça Federal no âmbito
federal, Varas de Fazenda Pública, no âmbito estadual).
9. CRÍTICA À DICOTOMIA DIREITO PÚBLICO – DIREITO
PRIVADO
Uma perspectiva histórica facilita a compreensão da origem e
significado da dicotomia direito público – direito privado. Essa
distinção foi um dos postulados básicos do Estado liberal, assim
como o da divisão dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário)
e também o do caráter abstrato e geral das normas jurídicas. O
direito público era o conjunto de normas com que o Estado se
organizava e regulava as relações entre si e os particulares, visando
proteger os indivíduos, não a coletividade. A separação dos dois
ramos correspondia à existente entre os sistemas da política e da
economia, com outra característica, a da abstenção do Estado em
intervir na segunda. Contrapunha -se, desse modo, a sociedade civil,
que era a natural, dirigida pelas suas próprias leis, emanadas da
natureza ou da razão, ao Estado, que era o organismo mantenedor
da ordem econômica e social309.
Tal distinção já existia em Roma, sendo certo que os seus termos
ius publicum e ius privatum não correspondiam à divisão atual310.
Ius publicum era o direito derivado do Estado, obrigatório para a
comunidade, incluindo setores hoje considerados direito privado. Ao
contrário, o ius privatum representava as relações que os indivíduos
estabeleciam entre si, no exercício de sua autonomia. Essa
diferença perde sentido na Idade Média, ressurgindo com a
revolução comercial do século XV e reafirmando -se com o direito da
revolução francesa, correspondendo, na época moderna, à
separação Estado -sociedade civil, representando esta o conjunto
das relações econômicas.
Posteriormente, a interferência do Estado na economia
contemporânea, causada pela concentração capitalista dos meios
de produção311, conduz a uma interpenetração de ambas as esferas
e a uma superação da tradicional dicotomia. Uma das provas mais
consistentes desse processo é o surgimento de um novo direito, o
direito da economia, que combina processos jurídicos, institutos e
conceitos de direito público e de direito privado. Com ele, o Estado
intervém na economia, órbita tradicional do direito privado,
utilizando -se do instrumental jurídico deste ramo, como a técnica de
constituição das pessoas jurídicas e os atos jurídicos. Com o direito
público ficaria assim a função de organizar atividades políticas e
sociais do Estado, e com o direito privado, as atividades
econômicas, quaisquer que fossem312, correspondendo isso à
passagem do Estado liberal para o Estado social, do Estado da
ordem pública para o Estado promotor do bem -estar social. A
distinção, a dicotomia direito público -direito privado, tem, assim,
caráter manifestamente ideológico313.
O direito privado permanece, portanto, como direito comum das
pessoas e da economia, disciplinando as relações jurídicas comuns
de ordem pessoal e patrimonial, enquanto o direito público disciplina
relações jurídicas especiais e autoritárias, criadas em função de
uma atividade dirigida a fins de interesse geral.
10. NORMAS PRIVADAS E NORMAS PÚBLICAS
As normas de direito privado, quanto à sua fonte de produção,
isto é, quanto ao poder que as cria, dividem -se em normas privadas
e normas públicas. As primeiras são produto da autonomia privada,
poder que os particulares têm de estabelecer por si só, embora
respeitando os critérios de sua validade e eficácia, estabelecidos por
normas públicas superiores (como as que estabelecem os
elementos e requisitos do ato jurídico), as regras disciplinadoras de
sua própria atividade, de seus interesses. A autonomia privadaé a
mais importante manifestação do princípio da liberdade jurídica, um
dos princípios fundamentais do direito civil. Seu instrumento de
realização é o negócio jurídico. As normas privadas são autônomas
no sentido de que são os próprios particulares, interessados, que as
estabelecem314.
As normas públicas, ou heterônomas, são as que se contêm nas
leis, elaboradas pelos órgãos legislativos competentes para a
disciplina e organização da vida em sociedade, como as de
organização e funcionamento das pessoas jurídicas de direito
privado.
Normas privadas e normas públicas não se confundem com
normas de direito privado e normas de direito público pelos critérios
já apontados. Além disso, as normas privadas são, geralmente,
individuais e concretas como as que nascem dos contratos,
enquanto as normas públicas são gerais e abstratas como as
contidas nas leis.
11. NORMAS GERAIS E NORMAS SINGULARES
As normas gerais preveem, como agente da ação prevista na
hipótese de fato, uma classe de sujeitos (por exemplo, o art. 186 do
Código Civil refere -se à generalidade das pessoas), enquanto as
normas singulares indicam determinadas pessoas, como ocorre nas
autorizações, nas concessões, nos privilégios, nas sentenças, nos
tratados internacionais e nos contratos. As normas de direito
singular não devem produzir outros efeitos além dos
especificamente visados.
As normas singulares podem ser privadas e públicas, conforme
derivem da vontade particular (contratos, testamentos), ou da
atividade das autoridades (decisões judiciais e administrativas).
12. NORMAS ABSTRATAS E NORMAS CONCRETAS
As normas abstratas são as que preveem, como hipótese de
aplicação, uma categoria de fatos indeterminados (por exemplo, o
ato ilícito, em geral CC, art. 186). São universais com respeito à
ação. Normas concretas são as que preveem determinado fato
(compra e venda de objeto determinado)315. É no campo do direito
civil que se encontram, por excelência, as normas jurídicas
individuais e concretas, como as que nascem, por exemplo, dos
negócios jurídicos.
13. NORMAS RÍGIDAS E NORMAS ELÁSTICAS
Normas rígidas são aquelas em que a hipótese de fato é bem
determinada pelo legislador, não permitindo maior amplitude na
apreciação dos fatos e na determinação de suas consequências,
como ocorre, por exemplo, com o que se dispõe sobre o estado e a
capacidade das pessoas (CC, arts. 3º e 4º), os prazos de prescrição
(CC, art. 206), a fixação dos juros de mora (CC, art. 591). Quando a
lei estabelece os requisitos do testamento (CC, arts. 1.864, 1.868,
1.876), a validade desse ato depende da estreita observância
dessas disposições legais.
Normas elásticas são as que permitem maior liberdade ao
intérprete na avaliação dos fatos, por utilizarem conceitos de
conteúdo variável, como os de equidade, dolo, culpa, fraude, boa -fé,
ilicitude, ordem pública, bons costumes, diligência de bom pai de
família, abuso de direito, justo preço, justa indenização etc. São os
chamados standards jurídicos ou conceitos em branco, ou ainda
cláusulas gerais, que servem para adequar a generalidade da
norma à singularidade dos casos distintos e individuais316.
14. NORMAS COGENTES E NORMAS NÃO COGENTES
As normas cogentes são as que se impõem de modo absoluto,
não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes. São
imperativas (determinam uma ação) ou proibitivas (impõem uma
abstenção). Regulam matéria de ordem pública e de bons
costumes, entendendo -se como ordem pública o conjunto de
normas que regulam os interesses fundamentais do Estado ou que
estabelecem, no direito privado, as bases jurídicas da ordem
econômica ou social317. A ordem pública compreende o que é
indispensável à organização social, isto é, as normas referentes à
liberdade e à igualdade dos cidadãos, ao direito de associação, à
liberdade de trabalho, à responsabilidade civil, ao estado e
capacidade das pessoas, aos efeitos do casamento, ao pátrio poder,
à proteção dos incapazes, à obrigação alimentar, ao estado civil, à
propriedade, às sucessões, à proibição de anatocismo, à prescrição
e à decadência. Ordem pública não se confunde com direito público.
Bons costumes são o aspecto moral da ordem pública, são o
conjunto de regras morais de um povo.
As normas não cogentes, ou permissivas, são aquelas que
permitem o livre exercício da vontade individual na disciplina dos
interesses particulares. Distinguem -se em dispositivas, quando
permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver; e
supletivas, quando se aplicam na falta de regulamentação privada,
preenchendo, no exercício de uma função integradora, as lacunas
por ela deixadas.
As normas cogentes predominam, em matéria privada, no direito
de família, no das sucessões e nos direitos reais. As normas
supletivas aplicam -se, principalmente, no campo das obrigações, na
ausência de manifestação de vontade das partes.
As normas cogentes aplicam -se em qualquer hipótese, enquanto
as não cogentes só se aplicam na ausência da regulamentação
privada.
A distinção das normas em cogentes e não cogentes baseia -se,
portanto, na eficácia da vontade particular em face das normas
jurídicas que emanam do Estado, tendo grande importância nos
países de direito codificado, pois não existem nos países de
common law. Importância prática dessa distinção está no fato de
que a manifestação da vontade privada contrária à norma cogente é
nula, não produzindo efeitos, em princípio.
Também os direitos reconhecidos pelas normas imperativas são,
no mais das vezes, irrenunciáveis, por exemplo, os efeitos do
casamento (CC, art. 1.566), o direito a alimentos (CC, art. 1.694).
Poderíamos ainda nos referir à norma semi -imperativa, própria da
legislação de direito social, a qual, para proteger a parte
considerada mais fraca no contrato, estabelece a sua
inderrogabilidade, salvo no caso de beneficiar essa parte, como se
encontra na Lei do Inquilinato e na legislação trabalhista318.
15. NORMAS INTERPRETATIVAS E NORMAS INTEGRATIVAS
As normas interpretativas estabelecem os critérios a seguir na
pesquisa do sentido da norma (CC, art. 112) ou fixam -lhe
previamente o sentido. Normas integrativas são as que se compõem
com outras normas, preenchendo -lhes as lacunas. Por exemplo, nos
contratos, deixando os contratantes de fixar o local de pagamento,
aplica -se a norma do art. 327 do Código Civil, que dispõe: “Efetuar -
se -á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes
convencionarem diversamente, ou se contrário resultar da lei, da
natureza da obrigação ou das circunstâncias”.
16. NORMAS PERFEITAS E NORMAS IMPERFEITAS
Quanto à sanção, a norma pode ser perfeita, mais que perfeita,
menos que perfeita e imperfeita (lex perfecta, lex plus quam
perfecta, lex minus quam perfecta, lex imperfecta). A norma perfeita
estabelece, como sanção, a inexistência ou a nulidade do ato
(exemplos: CC, arts. 1.548, 1.749); a mais que perfeita estabelece
duas sanções, por exemplo, a Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968
(Lei da Ação de Alimentos), no art. 19 e seu § 1º. A menos que
perfeita estabelece sanção diversa da nulidade, permitindo a
eficácia do ato (CC, art. 1.641). A imperfeita não tem sanção (ex.:
obrigação natural, aquela em que o credor não dispõe de ação para
compelir o devedor ao pagamento), sendo mais frequente no direito
público, nas leis de organização e no direito internacional.
17. NORMAS DE DIREITO COMUM, NORMAS DE DIREITO
ESPECIAL E NORMAS DE DIREITO EXCEPCIONAL
Relativamente aos princípios do sistema jurídico e à função que
nele desempenha, as normas ainda se dividem em comuns,
especiais e excepcionais.
Normas comuns ou gerais são as que disciplinam todas as
relações de determinada natureza, como as de direito civil. Normas
especiais são as que se aplicam a certas relações jurídicas de
direito comum, regulando -as diversamente, como ocorre com as de
direito do consumidor, ou da previdência social.
O direito especial afasta -se das regras de direito comum e
destina -se a classes especiais de pessoas, de coisas e de relações.
Enquanto o direito comumdestina -se a regular a realidade jurídica e
social considerada em sua totalidade, o direito especial forma -se de
normas que se destinam a determinadas relações. São normas
especiais as que formam o código do consumidor, a lei dos registros
públicos, a lei do condomínio, a lei do inquilinato, a lei da
propriedade intelectual etc. Direito comum e direito especial não são
contrários. Este desenvolve os princípios daquele, sendo o direito
comum supletivo do especial. O direito civil é o direito privado
comum, supletivo da legislação civil complementar.
O direito excepcional aparece como contrário aos princípios que
informam o sistema jurídico. Suas normas regulam, de modo diverso
ao estabelecido no direito comum, fatos ou relações jurídicas que,
por sua natureza, estariam nele compreendidos. São uma “exceção”
às normas gerais. O direito excepcional não produz mais efeitos do
que os estabelecidos na lei, não admitindo, por isso, interpretação
extensiva nem aplicação por analogia. São exemplos de normas
excepcionais as que consagram a responsabilidade civil objetiva,
contrariamente ao princípio geral e secular da culpa, e as que se
inserem no CC, arts. 497, 1.561, 1.647, 1.749.
18. FONTES DAS NORMAS JURÍDICAS OU FONTES DE
DIREITO
A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas
pressupõe o conhecimento da sua origem ou fonte, isto é, dos
mecanismos institucionais que fixam o modo como se produzem e
manifestam as regras de direito. É uma questão política e
sociológica, na medida em que envolve o reconhecimento de um
âmbito de poder em que se confrontam grupos sociais diversos, na
defesa de seus interesses.
A expressão fonte de direito tanto significa o poder de criar
normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. No
primeiro caso, as fontes dizem -se de produção e, segundo a
estrutura de poder que representam, são o poder legislativo, o poder
judiciário, o poder social (os usos e costumes) e o poder dos
particulares.
A fonte de direito consiste, assim, em um ato de vontade, da
sociedade, por seus poderes de natureza executiva, legislativa e
judiciária, ou de grupos sociais ou instituições, ou até dos próprios
indivíduos no exercício de um poder que lhes é reconhecido pela
ordem jurídica, que é a chamada autonomia privada319.
Em todos esses poderes existe um fator comum, que é a
vontade, social ou individual, exercitável na forma e nos limites que
o sistema jurídico estabelece, obedecendo à escala de
competências instituídas, e também a uma identidade de propósitos,
que é a eficácia jurídica, a produção de efeitos jurídicos. É por isso
que a doutrina realista de Duguit, Jéze, Bonnard, unifica as diversas
fontes de produção jurídica em uma só manifestação, o ato jurídico,
distinguindo -o em quatro espécies: ato -regra, ato subjetivo, ato -
condição e ato jurisdicional, de acordo com a origem da vontade e
os efeitos produzidos. O ato -regra é o gênero que reúne todas as
espécies de lei, em sentido amplo, a lei, o decreto, as resoluções. O
ato subjetivo seria a manifestação de vontade individual, apta a
produzir efeitos juridicamente reconhecidos. Constitui a espécie de
maior interesse para o direito civil, que estabelece a respectiva
disciplina legal de sua existência, validade e eficácia e que tem no
negócio jurídico a sua mais relevante espécie. O ato -condição é
manifestação de vontade de órgão público ou de particular,
destinada a inserir um indivíduo em uma situação jurídica própria,
como ocorre, por exemplo, com a naturalização, a nomeação de
funcionário público, o casamento, a separação judicial, a admissão
de pessoa como empregado320. O ato jurisdicional compreende as
decisões dos juízes e tribunais.
No segundo caso, isto é, a ideia de fonte de direito como forma
de revelação desse direito, as fontes dizem -se de cognição,
constituindo -se no modo de expressão das normas jurídicas, e são a
lei, compreendendo a Constituição e suas leis complementares, as
leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os
decretos legislativos e as resoluções (CR, art. 59), o estatuto social,
o negócio jurídico, o costume, os princípios jurídicos e a sentença
judicial.
A lei é um conjunto ordenado de regras que se apresenta como
um texto escrito. Caracteriza -se por ser estatal, obrigatória, geral e
permanente. Estatal, no sentido de ato do Estado, pelo seu poder
legislativo; obrigatória, porque se impõe à vontade dos destinatários,
que a devem observar e respeitar, sob pena de sanção; geral,
porque se dirige a todos e a cada um indeterminadamente;
permanente, porque dispõe para o futuro, em princípio sem
limitações de tempo. A lei é, assim, um ato do poder legislativo que
estabelece normas de comportamento social. Para entrar em vigor,
deve ser promulgada e publicada no Diário Oficial.
Em matéria de direito civil, a lei básica, geral, é o Código Civil,
que se complementa com leis e decretos de natureza especial,
referentes a institutos que, por sua importância, têm merecido
particular atenção do legislador, como a locação, o parcelamento do
solo urbano, o condomínio, os direitos autorais, a separação judicial
e o divórcio, os registros públicos etc.
A autonomia privada é o poder que a pessoa tem de regular seus
interesses, estabelecendo as normas de seu próprio
comportamento. Seu instrumento é o negócio jurídico, declaração
de vontade destinada a produzir efeitos que os declarantes
pretendem e o direito protege321. O negócio jurídico é, assim, modo
de expressão das regras jurídicas criadas pela vontade dos
particulares. Suas normas têm as mesmas características das que
emanam do Estado, a saber, a bilateralidade e a coatividade. No
mais das vezes, são individuais e concretas (eventualmente gerais e
abstratas, como o estatuto das grandes associações, empresas,
clubes etc.).
Do mesmo modo que as estatais, as normas particulares
estabelecem direitos e deveres (bilateralidade), apresentam -se
como juízos hipotéticos (abstração) e estabelecem sanções
(coatividade).
O poder judiciário realiza o direito nos casos concretos,
solucionando os conflitos de interesses e concretizando a justiça.
Por meio de suas decisões, as sentenças estabelecem normas
individuais e concretas. A reiteração desses julgados no mesmo
sentido, criando uma orientação geral para os tribunais, forma a
jurisprudência.
As fontes do direito civil brasileiro são assim, basicamente, o
Código Civil e a legislação complementar, os negócios jurídicos, as
decisões que formam a jurisprudência uniforme, expressa nas
súmulas, e os costumes. Quanto a estes, o próprio Código permite a
sua aplicação em determinadas matérias (arts. 372, 569, II, 596,
597, 615, 965, I, 1.297, § 1º), como também dispõe a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 4º.
Há que se considerar, porém, a influência da Constituição no
direito civil. O Código Civil de 1916, por força das transformações
políticas, jurídicas e sociais que marcaram a sociedade brasileira no
curso do século XX, viu -se privado da posição central que ocupava
no sistema de fontes do direito moderno em favor da Constituição
da República, que passou a ser a fonte suprema do processo
orientador da cognição jurídica. A Constituição incorporou ao seu
texto, para protegê -los, valores, princípios e institutos básicos do
direito civil, como a liberdade, a segurança, a igualdade (no
Preâmbulo), a dignidade humana e a livre -iniciativa (no seu art. 1º),
os direitos da personalidade (art. 5º, X, XI, XII, XIIX), o direito de
propriedade (art. 5º, XXII), o direito da herança (art. 5º, XXX), a
proteção à família (arts. 203 e 226), dotados, não obstante o seu
caráter programático, própria de sua natureza constitucional, de
eficácia imediata e direta (art. 5º, § 1º). A constitucionalização
desses princípios e institutos de direito civil deu azo à defesa de um
novel Direito Civil Constitucional322, que seria materialmente direito
civil e formalmente direito constitucional, sistematizado em três
blocos: o direito civil constitucional da pessoa, o da famíliae o do
patrimônio. Em face disso, pode reconhecer -se que as normas
constitucionais tiveram uma função preponderante na produção
jurídica e na transformação dos institutos tradicionais do direito
civil323 até o advento do Código atual. A aprovação do Código Civil
de 2002324, que incorpora, desenvolve e regulamenta as
disposições constitucionais de natureza civil, isto é, os princípios e
institutos supramencionados, deve produzir inevitável refluxo na
ideia da constitucionalização da matéria civil, recuperando esse
novo diploma a sua posição central no ordenamento jurídico
brasileiro, “como lei básica, mas não global, do direito privado”. A
disposição do art. 1º do Código no sentido de que “Toda pessoa é
capaz de direitos e deveres na ordem civil”, implica reconhecer que
os conflitos e as pretensões decorrentes da violação desses direitos
devem resolver -se, prioritariamente, no âmbito do direito privado,
que é um direito fundamentado em valores próprios e sistematizado
em função de relações específicas, respeitando, evidentemente, a
normativa de natureza constitucional.
19. INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. A PERSPECTIVA
TRADICIONAL
Concepção tradicional e ainda dominante em nosso direito
considera que interpretar é descobrir o sentido e o alcance da regra
jurídica. Com o termo sentido, queremos nos referir ao significado
dos conceitos, das fórmulas verbais constantes da norma; e com o
termo alcance, queremos dizer o âmbito de aplicação, a extensão,
os casos individuais abrangidos pelo conceito325. Para realizar -se o
direito, é necessária prévia compreensão de suas regras, pois sua
concretização depende do seu exato sentido e significado. Aplicar e
interpretar o direito seriam atividades diversas, mas de íntima
conexão, pois só pode ser aplicado o que é compreendido. A
interpretação é, por isso, o problema central da metodologia jurídica,
não tendo mais sentido a tese de sua exclusão quando o texto for
claro e inequívoco (in claris non fit interpretatio). A determinação do
direito exige sempre interpretação.
Sendo a matéria tão importante, foi necessário estabelecerem -se
critérios orientadores da atividade do intérprete, procurando -se certa
uniformidade nas soluções, indispensável à segurança jurídica. A
ciência que estuda e sistematiza os processos interpretativos
chama -se hermenêutica jurídica326.
Nessa matéria domina hoje a tese de que o problema da
interpretação “reflete a concepção fundamental do direito de cada
época e pressupõe o contexto cultural” em que o direito se situa327.
Seu objeto (o que se interpreta) é não só o texto da lei, como a
doutrina tradicional defendia, e era próprio do positivismo jurídico,
mas principalmente a regra que esse texto contém. Seu objetivo (o
fim que, com a interpretação, se procura alcançar) suscita três
orientações distintas: a da interpretação subjetivista, a da
interpretação objetivista e a da livre pesquisa do direito.
Para os adeptos da interpretação subjetivista, historicamente a
primeira, o que se pesquisa é a vontade do legislador (voluntas
legislatoris) expressa na lei. Sendo esta uma obra do poder
legislativo, o sentido é o que o autor pretendeu dar -lhe328. Nesse
caso, teriam grande importância os trabalhos preliminares à
promulgação da lei. Tal concepção tem graves inconvenientes.
Quando a norma aplicável é antiga, conservada pela tradição, a
vontade do legislador originário está, normalmente, superada.
Quando o legislador da norma é um colegiado, o Congresso
Nacional, por exemplo, a vontade do legislador é uma ficção.
Para os seguidores da interpretação objetivista, não é a vontade
do legislador que se visa, mas a vontade da lei (voluntas legis). Na
verdade, não a vontade, pois a lei não tem vontade, mas o sentido
da norma. A lei, promulgada, separa -se de seu autor e alcança uma
existência objetiva329.
Para outra concepção, a da escola da livre pesquisa do direito
(Freirecht), o juiz determina a norma, levando em conta as
concepções jurídicas, morais e sociais de cada época330. A
interpretação jurídica é, assim, uma atividade criadora da norma,
critério ou diretiva para a solução do caso. O trabalho do jurista,
dirigido à solução de problemas concretos, não é uma tarefa
mecânica, mas um raciocínio prático vinculado a um marco
normativo331. A interpretação jurídica não é, portanto, de natureza
hermenêutica, mas sim de natureza normativa.
20. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
Segundo a teoria dominante, a interpretação pode classificar -se
em várias espécies, de acordo com os agentes e os elementos que
utiliza, segundo o modelo tradicional, hoje em vias de superação,
elaborado por Savigny.
Quanto aos agentes da interpretação, ela se diz autêntica, se
realizada pelo próprio legislador, o que é raro; judicial, quando feita
pelos tribunais; e doutrinária, se feita pelos cientistas do direito. As
duas primeiras têm caráter oficial.
Quanto aos elementos ou critérios de que se utiliza, a
interpretação poderia ser gramatical, lógica, sistemática, histórica e
teleológica.
Interpretação gramatical ou literal é a que se processa apenas no
campo linguístico, procurando o sentido e o alcance das palavras,
dos conceitos da norma. Seria a primeira fase do processo
interpretativo.
A interpretação lógica utiliza as regras do raciocínio para
compreender o significado da norma, procurando a coerência, a
conexão com outros preceitos. Com ela afasta -se a interpretação
que leva a um “resultado contraditório” com o disposto em outras
normas. Diretamente ligada à interpretação lógica, temos a
interpretação sistemática, que relaciona a norma visada com as que
compõem o mesmo instituto jurídico, levando -se em conta o
contexto legal em que a norma se inscreve, considerando -se o livro,
o título, o capítulo, a seção, o parágrafo. Nesse sentido, diz -se que
as palavras da lei devem relacionar -se com o contexto em que se
situam, pelo que muitos juristas preferem denominá -la de
interpretação lógico -sistemática332.
A interpretação histórica considera a norma na dimensão
temporal em que ela se formou, pesquisando a occasio legis, as
circunstâncias que presidiram à sua elaboração, de ordem
econômica, política e social, o que se reflete particularmente no
direito civil, um direito de formação histórica e jurisprudencial,
profundamente influenciado por tais elementos.
Temos ainda a interpretação teleológica, que investiga a
finalidade social da lei, isto é, os interesses predominantes ou os
valores que, com ela, se pretende realizar: a proteção da pessoa, a
justiça, a segurança, o bem comum, a liberdade, a igualdade, a paz
social, como aliás dispõe o art. 5º da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro.
Tais processos, indissociáveis, são, porém, gradativos. O
intérprete procura, inicialmente, compreender o significado das
palavras que formam o enunciado da proposição, dando -lhe sentido
jurídico, não vulgar. Se necessário, passa à pesquisa do espírito da
lei, identificando a relação de autonomia ou de subordinação com as
diversas normas do mesmo ordenamento. Recorre às regras da
lógica jurídica, recusando a interpretação que leve a resultado
contrário a outras normas ou ao próprio sistema, ou que conduza à
consequência absurda, levando em conta o contexto histórico de
sua elaboração e os fins sociais a que se destina.
Quanto aos resultados, a interpretação é declarativa, extensiva e
restritiva.
Interpretação declarativa é aquela em que o texto legal
corresponde ou coincide com a mens legis, o espírito da lei.
Interpretação extensiva, ou ampliativa, quando a fórmula legal, a
letra, é menos ampla que o espírito, a mens legis. Interpretação
restritiva, quando a letra da lei é mais ampla que o espírito, o
sentido da norma333.
As regras jurídicas de direito excepcional, as que impõem
sanções ou concedem privilégios, as limitadoras da capacidade, não
são suscetíveis de interpretação extensiva, exigindo, de regra, uma
restritiva.
A interpretação declarativa ainda se diz estrita e lata, conforme
dê sentido limitado ou amplo à expressão que temvários
significados. Por exemplo, o parentesco pode significar apenas
consanguinidade, como também abranger a afinidade e a adoção
(CC, art. 1.591 ss.) em uma concepção lata.
A interpretação extensiva e a restritiva implicam uma correção do
texto legal para modificar -lhe o alcance, ampliando -o ou
restringindo -o.
Alguns critérios interpretativos têm sido tradicionalmente
observados pela doutrina e jurisprudência334, sendo que o modelo
dominante está em vias de franca superação.
21. AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL SOBRE A
INTERPRETAÇÃO
O Código Civil brasileiro não dispõe de normas gerais sobre a
interpretação legal, contendo disposições apenas quanto à
interpretação das normas decorrentes da autonomia privada (arts.
112, 114 e 1.899), com o predomínio de critérios objetivos, pois
dispõe, no art. 112, que nas declarações de vontade se atenderá
mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da
linguagem. Tratando -se de testamento, prevalece o critério subjetivo
(art. 1.899).
Ainda em matéria de autonomia privada, dispõe o Código que os
negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa -fé e os
usos do lugar de sua celebração (CC, art. 113).
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece,
todavia, que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais do
direito e às exigências do bem comum” (art. 5º). Não obstante a
referência à aplicação, tal dispositivo compreende também a
interpretação, inserida esta no conjunto de processos pelos quais o
direito se determina. Consigna -se, então, de modo expresso, o
recurso ao critério teológico, ao referir -se o dispositivo aos fins
sociais do direito e às exigências do bem comum, valores que o
legislador considerou primordiais e que representam o predomínio
do social sobre o individual.
22. INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. A ANALOGIA E SUAS
ESPÉCIES
Quando o intérprete não encontra no sistema jurídico a norma à
questão de fato, verifica -se uma lacuna, um vazio, melhor seria
dizer, uma imperfeição ou falta de previsão específica. A lacuna é a
ausência de norma adequada ao caso concreto. E como o juiz não
pode eximir -se de proferir decisão quando chamado a intervir (CPC,
art. 140)335, constatando esse vazio, deve recorrer à integração,
processo da técnica jurídica com o qual se preenchem as lacunas
mediante o recurso a outras normas ou princípios do sistema
jurídico. A própria lei, prevendo a possibilidade de omissão, indica
ao juiz o meio de supri -la, prescrevendo o recurso à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais do direito336.
Acerca das lacunas de direito existem duas concepções
doutrinárias: a que reconhece existirem lacunas em todos os
sistemas jurídicos, pela impossibilidade de se prever a totalidade
das situações de fato que a vida oferece, e a que defende a
inexistência de tais vazios, em face da plenitude de ordem jurídica.
Se existem lacunas na lei, no direito não podem existir, e por isso,
para os juristas que contestam a existência de lacunas, o direito,
concebido como sistema, dispõe de princípios gerais dos quais
sempre se poderá deduzir uma solução337.
A integração realiza -se pela analogia, que consiste em recorrer,
para caso não previsto, a norma legal concernente a uma hipótese
prevista e, por isso mesmo, tipificada338. Seu fundamento jurídico -
filosófico é o princípio da igualdade de tratamento, segundo o qual
fatos de igual natureza devem julgar -se de igual maneira, e se um
desses fatos já tem no sistema jurídico a sua regra, é essa que se
aplica. Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem legis dispositio339. Há
limites, porém, para o recurso à analogia, não se podendo aplicar,
analogicamente, normas criadas para determinada hipótese
excepcional aos casos que não apresentem tal característica
(singularia non sunt extendenda)340.
Há duas espécies de analogia: a legal e a jurídica. A primeira
consiste em obter a norma adequada à disciplina do caso de outro
dispositivo legal; na segunda, infere -se a norma de todo o sistema
jurídico, utilizando -se a doutrina, a jurisprudência e os princípios que
disciplinam a matéria semelhante ou até os princípios gerais de
direito. Na analogia legal, parte -se de norma jurídica isolada para
aplicá -la a casos idênticos. Na analogia jurídica, parte -se de uma
pluralidade de normas jurídicas e com base nelas, por indução,
chega -se a um princípio aplicável ao caso, não previsto em
nenhuma hipótese legal. A diferença é de grau.
São pressupostos da analogia legal: (a) o caso deve ser
absolutamente não previsto em lei; (b) deve existir, pelo menos, um
elemento de identidade entre o caso previsto e o não previsto; e (c)
a identidade entre os dois casos deve atender à ratio legis341.
Quanto aos seus limites de aplicabilidade no direito brasileiro,
não se admite analogia nas leis penais, salvo na hipótese de
beneficiar o réu. Também não se admite nas normas excepcionais e
nas fiscais que impõem tributos342.
A analogia difere da interpretação extensiva. A primeira implica o
recurso às normas do sistema jurídico, em face da inexistência de
norma adequada à solução do caso concreto, enquanto a segunda
realiza -se no âmbito de incidência da mesma norma. Poderíamos
dizer que, na interpretação extensiva, estende -se a norma a casos
não previstos na sua fórmula legal, mas compreendidos pelo seu
espírito, enquanto na analogia, ou aplicação analógica, incide a
norma em situações não compreendidas em seu espírito.
Não há, porém, limites, nem solução de continuidade, entre
interpretação jurídica e integração.
23. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO. NOVA PERSPECTIVA
METODOLÓGICA
A interpretação e a integração jurídicas supradescritas
correspondem à concepção tradicional e ainda dominante no direito
brasileiro, isto é, a interpretação como processo ou resultado da
pesquisa do sentido e alcance das proposições normativas, e a
integração como técnica de preenchimento de lacunas da lei.
Esse entendimento reflete o pensamento jurídico ocidental dos
últimos séculos, a época da modernidade jurídica, caracterizada
pelo positivismo normativista, que tinha do direito uma visão
objetivista, como realidade externa ao sujeito, pré -constituída,
referida a normas e com o objetivo de sua aplicação, e não como
“conjunto de critérios orientadores da atividade humana” resultante
de uma prática interpretativo -criativa. Esse pensamento constitui o
chamado paradigma da aplicação343, que tem a norma jurídica
como ponto de partida, o direito como sistema de normas, unitário,
fechado e completo, e a realização do direito, um processo em que
a interpretação, a aplicação e a integração das leis se distinguem e
separam.
Estando esse normativismo em vias de superação344, com uma
consistente crítica a esse paradigma, e afastado o dogma do
sistema unitário e fechado345, perde sentido a tradicional diferença
entre interpretação e integração. Admite -se hoje uma interpretação
ampla que, absorvendo a aplicação e compreendendo a integração,
se constitua em processo contínuo de criação normativa. Perde
sentido, assim, falar -se em aplicação do direito. Interpretação e
aplicação são inseparáveis, conjugam -se em uma unidade
indissolúvel346, sendo a interpretação jurídica a fase essencial da
realização de direito pelo intérprete, jurista, advogado ou
magistrado. Surge uma nova perspectiva a que podemos chamar de
direito jurisprudencial347, ou jurisprudencialismo, no sentido de um
processo de determinação do direito, que tem o pensamento jurídico
como razão prática, o caso concreto como ponto de partida, e a
decisão do caso por meio de determinação da norma específica
pelo intérprete, fundamentada em princípios axiológico -
normativos348.
24. A VIGÊNCIA DA NORMA JURÍDICA. PRINCÍPIOS DA
OBRIGATORIEDADE E DA CONTINUIDADE. O ERRO DE
DIREITO
A principal forma de expressão das normas jurídicas é a lei, cuja
vigência e obrigatoriedade começam a partir de sua publicação
oficial, pois, sem tal providência, não se poderia pretender que todos
a conhecessem e cumprissem. O termo inicial davigência está
expresso no próprio texto legal e pode ser a data da sua publicação
ou outra posterior. Neste caso, a lei fixa o prazo entre a publicação e
o começo de vigência, prazo que se denomina vacatio legis,
destinado a facilitar a divulgação e a respectiva aplicação. No caso
do Código Civil, o art. 2.044 dispõe que “Este Código entrará em
vigor um ano após a sua publicação”, que se realizou no dia 11 de
janeiro de 2002. Aplicando -se a regra do art. 132 do Código, sobre a
contagem de prazos, deve concluir -se que o novo Código entrou em
vigor a 12 de janeiro de 2003, opinião que não é, porém, pacífica349.
Na falta de indicação, a Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, Decreto -lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, no art.
1º, fixa em quarenta e cinco dias o prazo para o início da vigência
no país, e em três meses para os Estados estrangeiros, nos casos
em que se admitir a obrigatoriedade da lei brasileira como, por
exemplo, quando aplicável aos atos e negócios praticados fora do
território brasileiro por particulares e por funcionários das
representações diplomáticas. Quanto ao termo final, “não se
destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue”. Acerca dessa matéria, dois princípios são
cardeais: o da obrigatoriedade e o da continuidade350.
Pelo princípio da obrigatoriedade, ninguém pode escusar -se de
cumprir a lei, alegando não a conhecer (ignorantia iuris neminem
excusat et nemo ius ignorare censetur)351, o que torna
desnecessária a prova judicial da norma aplicável à espécie, pois os
juízes conhecem a lei nacional (iuria novit curia)352. Tal princípio
leva à conhecida presunção de fato e de direito (praesumptio juris et
de jure), segundo a qual, publicada a lei, todos a conhecem, não
admitindo prova em contrário. Fundamento de tal presunção é a
necessidade da certeza jurídica quanto à generalidade e eficácia da
lei.
O princípio da obrigatoriedade não é absoluto, porém,
distinguindo a doutrina a questão da obrigatoriedade da ignorância
da lei como causa de erro.
A ignorância (ausência de conhecimento) ou má interpretação da
lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas
das sanções nela estabelecidas. Tal disposição não afasta, contudo,
a relevância do erro de direito (conhecimento falso da lei) como
causa de anulação de negócios jurídicos, “ou como constitutivo do
estado de boa -fé, como estado psicológico, ao qual podem ser
atribuídos vários efeitos”353. Defende -se, atualmente, a tese de que
“o erro de direito é escusável nos mesmos termos em que é o de
fato”. Pode -se assim dizer que “os indivíduos não podem eximir -se
do cumprimento das obrigações imperativamente impostas pelo
direito, alegando a ignorância da lei, mas não se tratando da
questão do cumprimento de obrigações desse tipo, nada impede,
em princípio, que a ignorância da lei possa realmente aproveitar aos
particulares”. Dispõe o Código Civil, a propósito, ser anulável o
negócio jurídico quando a declaração de vontade emanar de erro
substancial, considerando -se como tal, também, o erro de direito,
quando este não implique recusa à aplicação de lei e for o motivo
único ou principal do negócio jurídico (CC, arts. 138 e 139, III)354.
Alguns casos são esclarecedores. Cita o Prof. Ferrer Correia, em
sua obra Erro e interpretação na teoria do negócio jurídico, o
seguinte exemplo: “A institui no seu testamento a B, herdeiro da
metade dos seus bens, afirmando que só não o institui herdeiro
universal porque a lei lhe impõe o dever de guardar para os irmãos
(únicos parentes próximos que de fato lhe sobrevivem) a outra
metade do seu patrimônio”355. Também Eduardo Espínola, no
Manual do Código Civil brasileiro, de Paulo Lacerda, no volume
dedicado aos fatos jurídicos (vol. III, p. 281), citando Colin e
Capitant, dá o seguinte exemplo: “Paulo, menor de 16 anos, morre,
depois de fazer testamento. Eu, que sou seu herdeiro, satisfaço os
legados, ignorando que o menor de 16 anos não pode fazer
testamento”. Trata -se de erro de direito capaz de anular tais atos,
pois o que se verifica não é a intenção de descumprir a lei, mas a
circunstância de que seu desconhecimento é que levou à prática de
ato normalmente não realizável356.
Pelo princípio da continuidade, a lei vige até que outra a
modifique ou revogue357. A cessação da vigência pode ser prevista
no próprio texto legal ou depender de lei nova. Está na lei quando
ela mesma limita o prazo de sua vigência, ou quando a
temporariedade resulta da própria natureza da lei, como ocorre com
as leis orçamentárias anuais, ou quando se destina a fins
determinados, por exemplo, mandar fazer certa obra e conceder
favores fiscais a empresas por períodos determinados. A publicação
de lei nova revoga a anterior, denominando -se ab -rogação, quando
total, e derrogação, se parcial358.
A revogação por lei nova é expressa ou tácita, neste caso,
quando as disposições novas forem incompatíveis com as já
existentes, ou regularem inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior. A incompatibilidade pode ocorrer entre lei geral e lei
especial, e vice -versa. Não ocorrendo, prevalecem as disposições
de ambas, não havendo revogação, isto é, “a disposição especial
não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a
ela ou ao seu assunto se referir, alterando -a explícita ou
implicitamente”. É possível a coexistência de normas gerais com
especiais, versando a mesma matéria, desde que não se
contradigam. Havendo incompatibilidade, tanto a lei geral pode
revogar a especial, como esta, aquela359.
O direito brasileiro não aceita a repristinação, que é a restauração
da lei revogada pelo fato de a lei revogadora ter perdido a sua
vigência360.
25. A VIGÊNCIA TEMPORAL DA NORMA. PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS. O DIREITO ADQUIRIDO. REGRAS
FUNDAMENTAIS
A vigência da norma jurídica manifesta -se no tempo (dimensão
temporal) e no espaço (dimensão espacial). Quando surge a
questão de saber qual a norma aplicável a determinado fato, a
revogada ou a vigente, configura -se o conflito de normas no tempo.
Quando se indaga qual a norma aplicável em termos espaciais,
surge o conflito de normas no espaço. O primeiro é objeto do direito
intertemporal ou direito transitório; o segundo, do direito
internacional privado.
No direito intertemporal vigem dois princípios fundamentais: (a) o
do efeito imediato da lei, pelo qual a lei nova se aplica a todos os
fatos que ocorrerem durante a sua vigência; e (b) o da
irretroatividade, pelo qual os fatos verificados sob o império da lei
antiga continuam regidos por ela, respeitando -se o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, tudo isso em favor da
segurança jurídica. Esses dois princípios correspondem a duas
concepções teóricas fundamentais: a objetiva de Roubier, que
distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei, e a subjetiva,
de Gabba, que estabelece, como limite à vigência da lei nova, o
direito adquirido361.
Direito adquirido é a consequência de uma lei, por via direta ou
por intermédio de fato idôneo que, tendo passado a integrar o
patrimônio do adquirente, não se fez valer antes da vigência da lei
nova sobre o mesmo objetivo362.
O sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre
essa matéria: (a) são de ordem constitucional os princípios da
irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido363; (b)
esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz; (c) a regra, no
silêncio da lei, é a irretroatividade; (d) pode haver retroatividade
expressa, desde que não atinja direito adquirido; e (e) a lei nova tem
efeito imediato, não se aplicando aos fatos anteriores.
26. A VIGÊNCIA ESPACIAL DA NORMA. CONFLITOS DE
NORMAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIOS DIRETORES
O direito internacional privado tem por objetivo a solução de
conflitos de normas jurídicas no espaço, indicando os critérios que
determinam a vigência territorial ou extraterritorial de certa norma.
Esses critérios são os seguintes, no direito brasileiro:
a) aplica -se a lei do domicílioda pessoa nas questões sobre o
começo e fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos
de família364;
b) aplica -se a lei do lugar da situação dos imóveis para qualificá -
los (se não móveis ou imóveis) e reger as relações que lhes forem
pertinentes365;
c) aplica -se a lei do lugar de constituição à qualificação e
disciplina das obrigações, sendo que a obrigação resultante de
contrato reputa -se constituí da no lugar onde residir o proponente366;
d) aplica -se a lei do domicílio do defunto ou desaparecido à
sucessão por morte ou ausência. Quanto à capacidade para
suceder, aplica -se a lei do domicílio do herdeiro ou legatário.
Todavia, no caso de a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro
situado no Brasil, aplicar -se -á a lei brasileira em favor do cônjuge
brasileiro e dos filhos do casal sempre que não lhes for mais
favorável a lei do domicílio do falecido367.
CAPÍTULO
IV
O Direito Civil. Gênese e Evolução
SUMÁRIO: 1. O direito civil. Conceito e importância. 2. Características do
direito civil. 3. O direito civil como produto histórico e cultural.
Historicidade e continuidade. 4. A fase originária. As fontes romanas. 5.
O direito medieval. 6. O direito germânico. 7. O direito canônico. 8. O
direito comum (ius commune). 9. O direito moderno. 10. O Estado
moderno na formação do direito civil. O Estado Liberal de Direito. 11. A
sistematização do direito civil. O processo de codificação. 12. O Código
Civil francês. 13. O Código Civil alemão. 14. O direito civil brasileiro.
Esboço histórico. 15. A codificação civil brasileira: (a) antecedentes; (b) o
Código Civil de 1916. Estrutura e características. 16. A reforma do
Código Civil. 17. O Código Civil de 2002. 18. A unidade do direito
privado. 19. Conteúdo do direito civil. Os institutos fundamentais. 20. A
personalidade. 21. A família. 22. A propriedade. 23. O contrato. 24. A
empresa. 25. A responsabilidade civil. 26. A sucessão hereditária. 27. O
direito civil contemporâneo. Tendências e características.
1. O DIREITO CIVIL. CONCEITO E IMPORTÂNCIA
Direito civil é o conjunto de princípios e normas que disciplinam
as relações jurídicas comuns de natureza privada. É o direito
privado comum, geral ou ordinário368. De modo analítico, é o direito
que regula a pessoa, na sua existência e atividade, a família e o
patrimônio.
É direito privado porque se baseia na igualdade jurídica e no
poder de autodeterminação das pessoas que intervêm nas relações
jurídicas, objeto de sua disciplina, e é comum ou geral, porque suas
normas aplicam -se de modo uniforme a todas essas relações,
disciplinando a realidade social como um todo.
A importância do direito civil manifesta -se em diversos aspectos.
Em primeiro lugar, constitui a base do ordenamento jurídico de todas
as sociedades. É o direito comum por excelência, dele nascendo
outros ramos, outras disciplinas de natureza especial, que a ele
continuam ligadas, quer pela existência de princípios fundamentais
comuns, quer pela incidência subsidiária de suas normas, como
ocorre com o direito comercial, hoje direito empresarial, o direito do
trabalho, o direito econômico, o direito agrário, o direito
previdenciário etc. Em segundo lugar, o seu espírito e sua técnica
têm influenciado profundamente os demais ramos da ciência
jurídica. É no direito civil que a técnica jurídica, conjunto de
processos que se utilizam na determinação do direito, mais se
desenvolveu, continuando a ser a espinha dorsal da ciência
jurídica369. O próprio Estado, no exercício de sua atividade
econômica, a ele se submete.
2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO CIVIL
O direito civil apresenta características que o diferenciam dos
demais ramos de direito.
É um direito de formação histórica e jurisprudencial, estável,
altamente desenvolvido em sua técnica, personalista e liberal.
É direito de formação histórica porque, arrancando das mais
antigas tradições e práticas costumeiras dos romanos, o ius
quiritium, veio se formando, ao longo dos séculos, com a
contribuição de vários povos e culturas. Sua unidade é histórica, não
lógica370. É jurisprudencial porque suas normas resultam da
cristalização das reiteradas decisões dos magistrados romanos, em
face de casos concretos. A base do direito da chamada civilização
ocidental cristã é o direito romano, do qual nos vieram as noções
fundamentais, o método e os principais institutos, principalmente em
matéria de obrigações.
É um direito estável em comparação com os sistemas de direito
público, variáveis no tempo e no espaço, ao sabor das modificações
políticas e ideológicas que justificam as mudanças nas estruturas do
poder, mantendo o direito civil, ao longo dos séculos, uma linha de
continuidade histórica nos seus aspectos formais e materiais. Os
seus principais institutos, que hoje disciplinam a nossa vida em
sociedade, como a personalidade, a família, a propriedade, o
contrato, a herança e a responsabilidade civil, são idênticos às que,
guardadas as inevitáveis modificações resultantes do progresso
social, já existiam em Roma e na Europa medieval. Consagrando o
valor fundamental da pessoa, é o direito civil o setor jurídico em que
mais lentamente repercutem as mudanças sociais e as revoluções
políticas, pois nele não existem diferenças de poder e de hierarquia,
predominando os valores da igualdade e da liberdade. Apresenta -
se, assim, como depositário dos valores e das tradições nacionais,
mantendo -se ao longo dos tempos como produto da história social e
cultural de um povo371, o que não impede que seja, quando
necessário, expressão de reforma e de institucionalização de
processos de mudança. A sua estabilidade não impede a
atualização de seus institutos por força do progresso social.
É um direito altamente desenvolvido porque em nenhum outro a
técnica jurídica alcançou tão grande aperfeiçoamento, elaborando
regras, princípios, conceitos, categorias e construções que, por sua
amplidão e generalidade, aplicam -se a todos os ramos do direito. É,
assim, o principal depositário dos conceitos básicos da ciência do
direito372. Sua técnica e seu espírito servem de base a toda
atividade jurídica, tendo sido nele, também, que se desenvolveram
os métodos de criação e de realização, próprios dos juristas.
É um direito personalista, na medida em que tem por objetivo a
proteção da pessoa e dos seus interesses de ordem familiar e
patrimonial. A pessoa é o centro e a razão de ser da ordem jurídica
civil, que se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana e
tem, como expressão imediata, os chamados direitos da
personalidade (CC, arts. 11 a 21). Fundamento ideológico do direito
civil é, historicamente, o individualismo, temperado, hoje em dia,
pelas preocupações da ética social373 que justificam o princípio da
socialidade do Código Civil (V. Capítulo II, item 3). Exemplo desse
individualismo seria o enunciado do art. 1.228, caput, do Código
Civil, que estabelece o conceito e o conteúdo do direito de
propriedade como o direito subjetivo absoluto por excelência, hoje
relativizado pela função social que a Constituição da República
exige (art. 5º, XXIII) e o Código Civil regulamenta nos diversos
parágrafos desse dispositivo.
É um direito liberal porque consagra, como um de seus valores
fundamentais, a liberdade da pessoa humana. Essa liberdade
traduz -se em uma esfera de autonomia reconhecida no indivíduo, de
que são principais manifestações o direito de propriedade e a
autonomia da vontade, esta revelada em várias facetas,
principalmente na área do contrato374, observadas as limitações de
cada sistema jurídico.
É, por tudo isso, considerado o direito da sociedade civil,
entendendo -se esta como a esfera de relações econômicas ou
materiais entre indivíduos ou grupos, fora do âmbito do poder
estatal.
3. O DIREITO CIVIL COMO PRODUTO HISTÓRICO E CULTURAL.
HISTORICIDADE E CONTINUIDADE
O direito civil é, antes de tudo, um fenômeno cultural, em que
predominam as notas da historicidade e da continuidade.
Historicidade no sentido de que se formou gradativamente, desde os
primórdios da civilizaçãoocidental até transformar -se em um dos
mais importantes ramos da ciência jurídica. Continuidade, pelo fato
de ter -se mantido como processo constante de recurso, não
obstante eventuais rupturas, aos conceitos e categorias romanas
(propriedade, contrato, obrigação etc.)375 para a solução dos
problemas que lhe são próprios, revelando a existência de princípios
fundamentais a orientar a gênese e a realização de suas normas.
Creio ser impossível uma perfeita compreensão do fenômeno
jurídico, principalmente do direito civil, sem o recurso à investigação
histórica, que permite identificar os fatores que nele vêm influindo,
ao longo do seu processo de formação, principalmente os que se
verificam no seu estágio atual, de significativas mudanças. É
importante, também, pela perspectiva que oferece das relações
entre o sistema jurídico e os demais subsistemas que formam a
sociedade, como o político e o econômico. Consequentemente, é de
recusar -se toda a argumentação que se desenvolva em termos de
pura lógica, ou limitada à perspectiva da ciência do direito como
pura dogmática376, separada da realidade que a justifica. As
estruturas jurídicas não são neutras, e os sistemas de direito não se
constituem em instrumentos técnicos para fins de qualquer
natureza, mas para a realização dos valores essenciais da
sociedade de que resultam. O estudo do direito civil e,
particularmente, do direito civil brasileiro, deve, portanto, levar em
conta a realidade que o faz nascer, não somente os aspectos
formais de suas instituições, pois o direito se torna incompreensível
com o exame, apenas, de suas normas, e sem a necessária
perspectiva histórica e social377.
A compreensão do conceito, da natureza, do conteúdo e das
características do direito civil exige, assim, breve notícia que
esclareça as causas e os modos de sua formação histórica e
sistemática, levando -se em conta as circunstâncias de ordem
cultural, política e econômica que presidiram à sua gênese e ao seu
processo evolutivo.
De tudo isso resulta que o direito civil, por sua origem e evolução,
seja um direito jurisprudencial no sentido de que se formou pelas
reiteradas decisões dos magistrados romanos, transformando -se,
por notável esforço de abstração, em regras fixas e gerais que
vieram a constituir -se no direito positivo (ius in civitate positum) de
cada povo, e doutrinário porque também resultante da elaboração
científica dos juristas sobre tal matéria, coordenando -a e
sistematizando -a.
Nesse processo evolutivo do direito civil podem distinguir -se
quatro fases: a do direito romano, a do direito medieval, com o
direito germânico e o direito canônico, a do direito moderno e a do
direito contemporâneo.
4. A FASE ORIGINÁRIA. AS FONTES ROMANAS
No Código Civil brasileiro de 1916, quatro quintos dos seus 1.807
artigos, ou seja, 1.445, eram produto da cultura jurídica romana,
diretamente da compilação justiniânea ou indiretamente, por meio
das legislações que nela se nutriram e depois se constituíram em
fontes da codificação brasileira378. O código atual mantém essa
presença em proporção menor, devido à inclusão no seu texto da
matéria do direito de empresa, o que não diminui a importância do
direito romano na formação do direito brasileiro.
Entende -se como direito romano o conjunto de princípios e
normas que vigoraram em Roma e seus territórios desde a criação
da cidade, em 753 a.C., até a morte do imperador Justiniano, em
565 d.C. Direito vigente por treze séculos, com fases diversas,
conforme as variações ocorridas no sistema econômico e social379,
não foi um todo unitário, mas um processo evolutivo que nasceu,
desenvolveu -se, atingiu o apogeu e decaiu, até compilar -se no
Corpus iuris civilis. Embora com raízes na religião e na magia, foi
um direito laico, uma criação humana, não um reflexo da lei
divina380. Caracterizou -se como um direito flexível, elaborado
principalmente pelos magistrados (pretores, cônsules, edis curuis,
censores, questores) que, realistas, jamais se deixaram seduzir
pelas consequências estritamente lógicas de princípios gerais. Seus
cultores, dotados de espírito analítico, elaboraram todos os
conceitos e distinções necessárias ao raciocínio jurídico, devendo -
se -lhes a distinção entre as situações de fato e as situações de
direito. Era também um direito econômico, simples, que procurava
realizar -se com o menor número possível de fontes formais381.
O ponto de partida é o ius civile, o direito dos cidadãos romanos,
os cives, direito baseado nos costumes dos antepassados (mores
maiorum), com sua primeira formulação legal na Lei das XII Tábuas,
a primeira codificação romana, assim chamada por ter sido
apresentada em doze tábuas de bronze, no Forum romano, em 499
a.C.
Na primeira fase, chamada de antiga ou arcaica, que vai da
criação de Roma até o começo das guerras púnicas, no século III
a.C., a sociedade romana era simples e rústica. A propriedade
dividia -se entre os chefes de família, conforme os interesses da
agricultura, a base da economia. No direito, imperava o formalismo
jurídico, concepção que considera mais importante a forma do que a
substância das questões jurídicas. A simples manifestação de
vontade não bastava para que o ato produzisse efeitos jurídicos,
exigia -se a observância de determinados ritos, palavras, gesto, sob
pena de ineficácia. O direito era, assim, formal e solene, do que são
exemplos a mancipatio, o nexum, a sponsio ou stipulatio iuris civilis,
a actio sacramenti. A Lei das XII Tábuas e o ius civile, criado pela
jurisprudência dos pontífices, eram a expressão da época. O ius
civile como direito quiritário, exclusivamente romano, dos cidadãos
romanos, tendo como fonte as sentenças proferidas pelos
jurisconsultos clássicos, disciplinava as relações de natureza
privada, ainda que não exclusivamente, pois continha normas de
direito penal, processual e administrativo.
A segunda fase acompanhou as alterações econômicas e sociais
que a sociedade romana sofreu após as guerras púnicas. As
conquistas dos exércitos de Roma, criando o império, fizeram com
que os antigos romanos, simples agricultores do Lácio, se
tornassem, no curto período de 60 anos, dominadores do mundo
antigo e herdeiros das mais florescentes civilizações. As práticas do
tráfico mercantil de Roma com suas colônias e com novas formas
de vida, passaram a exigir um novo direito civil, mais flexível, mais
atuante, sem a rigidez dos antigos princípios quiritários. O direito
perde a imprecisão característica da época arcaica e alcança o
ponto de maior exatidão e grandeza. Começa o seu período clássico
(130 a.C., 230 d.C.), assim chamado por ser a fase dos grandes
jurisconsultos. Roma perde as características rurais, tornando -se
uma cidade cosmopolita, o centro do comércio mundial382,
enriquecendo -se o direito com novas categorias, próprias de um
sistema comercial de trocas, substituindo -se o formalismo pela
simplicidade e celeridade dos atos jurídicos.
No ano 367 a.C. surgiu o praetor urbanus, magistrado
encarregado da jurisdição civil. Suas decisões constituíram o ius
praetorium, ou ius honorarium, de honos, honra, significado técnico
da função conferida ao magistrado pelo povo romano. O ius
honorarium era uma evolução do direito romano, no sentido de
conjugar a criação do direito com a sua realização. Sua distinção
relativamente ao ius civile foi uma das características da época
clássica, representando a consolidação, o apogeu e a exatidão do
direito romano.
Aspecto a destacar -se em um livro de introdução ao direito civil, é
o de que em Roma o direito nascia da prática. A justiça romana
começou a funcionar sem leis que a orientassem383 o que foi, aliás,
uma das causas da grandeza do direito romano. Enquanto o ius
civile, o antigo direito, resultava dos tradicionais costumes dos
primeiros cidadãos romanos, e eventualmente da lei, o ius
honorarium era produto da atividade judicante do magistrado que,
além de aplicar o ius civile (iuris civilis adjuvandi gratia),
completava -lhe as normas (iuris civilis suplendi gratia), ouaté o
reformava (iuris civilis corrigendi gratia)384. Pode assim reconhecer -
se que o ius civile nasceu “ex legibus, plebis scitis, senatus
consultis, decretis principum, auctoritate prudentium”, enquanto o ius
honorarium era um direito eminentemente jurisprudencial385. O
direito romano constituiu -se, assim, como um direito casuístico,
nascido menos da aplicação de leis que do estudo e da análise dos
casos concretos, segundo o princípio do bom e do equitativo (D.
1,1,1,1: “Ius est ars boni et aequi”)386.
Na mesma época surgiu o ius gentium. O caráter exclusivo do ius
civile, destinado somente aos cidadãos de Roma, impedia que a ele
recorressem os estrangeiros, os não romanos, os peregrini. Ora,
cada vez mais, os juízes eram chamados a resolver conflitos de
interesses, a disciplinar relações jurídicas entre os romanos e os
estrangeiros (civis romani e peregrini), dada a complexidade do
tráfico mercantil no Mediterrâneo. No ano 242 a.C. instituiu -se o
cargo de praetor peregrinus, o juiz para os estrangeiros, de cuja
atividade resultou o ius gentium. O ius civile, direito dos cidadãos,
opunha -se, desse modo, ao ius gentium, direito dos estrangeiros.
Com este, obra do prae tor peregrinus, o direito romano vai
assimilando novos elementos e sobrepondo -se às suas
características nacionais, para converter -se, progressivamente, em
um direito comum e universal387.
Nasceu, assim, um novo direito romano, um ius civile isento de
formalismo, próprio dos romanos e estrangeiros na disciplina de
suas relações comerciais. Apresentando -se como direito comum e
universal, invocável por todos os que se encontravam no império
romano, surgia como direito natural, um direito de todos os
participantes do comércio mediterrâneo que nele viam consagradas
algumas de suas práticas. Com ele surgiam diversos institutos ainda
vigentes, como as arras ou sinal nos contratos, a promessa
unilateral obrigatória, germe da liberdade de comércio, o
aperfeiçoamento dos contratos de compra e venda, de depósito, de
sociedade, os negócios fiduciários, os contratos de boa -fé. O ius
gentium foi, assim, o direito das relações comerciais e o instrumento
da nova classe ascendente: a dos comerciantes e mercadores.
A terceira e última fase, a partir do século III (230 d.C.),
caracteriza -se pela vulgarização do direito romano, isto é, a sua
expansão por todas as províncias do império. Esse direito deixa de
ser nacional e passa a direito universal, com prejuízo do
pensamento e da técnica jurídica da época clássica. Influenciando
ou até sendo adotado por todos os povos do continente europeu,
passa a ser o direito comum ou vulgar, mandado compilar em 565
pelo imperador Justiniano no Corpus iuris civilis.
Do final do século IX a meados do século XII, reduz -se a
importância do direito romano e aumenta a do costume, como
principal fonte de direito. Com o advento do humanismo no século
XVI, o direito romano torna -se objeto de verdadeiro renascimento.
Durante a alta Idade Média, ele é conhecido principalmente por
meio do Código Teodosiano, do qual o direito visigótico (Breviário de
Alarico) recebeu grande contribuição388.
O direito romano está presente na cultura ocidental, sendo um
fator de unidade para os países de direito escrito. Manifesta -se em
princípios fundamentais, como a liberdade, no sentido de uma
esfera de atividade própria de cada indivíduo e, especificamente, em
alguns institutos de direito civil, como a personalidade, a família, as
obrigações, os direitos reais e a sucessão. Da crença na liberdade
surgiram o princípio da autonomia da vontade e a propriedade,
como direito subjetivo absoluto. Dele descendem duas famílias
distintas. A do direito romano francês (Código de Napoleão, 1804) e
a do direito romano alemão (Código Civil, BGB, 1900), ambas com
grande influência nos códigos civis da América Latina389.
No que respeita à personalidade, o direito romano protegia o
concebido ainda não nascido, reservando -lhe os direitos,
especialmente sucessórios, que ficavam dependendo do
nascimento. Dizia -se, por isso, em um adágio popular, que os
concebidos se assemelhavam aos já nascidos (nasciturus pro iam
nato habetur quotiens de eius commodis agitur, ou então, que in
utero sunt in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse,
os que se encontram no útero são considerados em quase todo o
direito civil como nascidos) (D. 1, 5, 26). Esse preceito conserva -se
no art. 2º do nosso Código Civil, que dispõe: “A personalidade civil
do homem começa do nascimento com a vida, mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, embora com
divergência a respeito390.
Em matéria de família, as fontes romanas tinham duas definições
de casamento, uma de Modestino (D. 23, 2, 1) e outra de Ulpiano (I.
9, 1). Seus requisitos de existência e validade permanecem no
direito contemporâneo, com as modificações impostas pelo
processo histórico, em que se destaca a influência do direito
canônico. Aspecto peculiar do casamento romano, pelo menos na
época clássica, era ser um ato que dispensava a intervenção dos
poderes públicos, não estando submetido a formalidade de qualquer
espécie. Quanto à adoção, ato civil pela qual alguém aceita
estranho como filho391, o direito romano admitia duas espécies, a
plena (adoptio plena), quando feita por um ascendente do adotado,
desligando -se este completamente da sua família de origens, e a
simples (adoptio minus plena) quando o adotado permanecia sob o
poder de seu pai natural, adquirindo somente um direito sucessão
legítima sobre os bens do adotante (C. 8, 47). O direito brasileiro
reconhece hoje uma só espécie de adoção (CC, arts. 1.618), tendo
recepcionado também a tutela (CC, art. 1.728), que se instituía por
testamento (tutela testamentária) por lei (tutela legítima) ou pelo
magistrado (tutela dativa), espécies que o direito contemporâneo
mantém.
No campo das obrigações têm especial interesse os contratos,
sendo a compra e venda (emptio venditio) o primeiro na disciplina
do Código Civil, por sua importância e frequência. Em nosso direito,
esse contrato tem eficácia meramente obrigacional, não transmite a
propriedade, cria apenas a obrigação de transferi -la, à semelhança
do que ocorria no direito romano e diversamente do que ocorre no
direito francês e nos direitos por esse influenciado. A fiança tinha no
direito romano, como no contemporâneo, a função de garantir o
cumprimento das obrigações. Nas relações entre o credor e o fiador,
a este era assegurado o benefício de ordem ou de excussão
(beneficium excussionis) (CC, art. 827), e o benefício de divisão
(beneficium divisionis) (CC, art. 829). Por sua vez o fiador que
pagasse integralmente a dívida, sub -rogava -se nos direitos do
credor (D. 46, 1, pr.), o que o direito brasileiro também consagra
(CC, art. 831).
Em matéria de direito reais, a propriedade tinha um conteúdo
complexo, reunindo as faculdades de usar, fruir e dispor (ius utendi,
fruendi, abutendi). Sendo hoje o direito subjetivo por excelência, e
elemento básico do direito patrimonial, sua estrutura, conteúdo e
função permancem como no direito ro mano, guardadas as
modificações decorrentes da evolução histórica.
Finalmente, no direito das sucessões, o testamento
(testamentum) permanece como “ato solene de última vontade que
produz efeitos post mortem do testador”. “À parte as velhas formas
prescritas pelo ius civile, a substância persiste em nosso direito, cuja
compreensão postula o conhecimento do testamento romano”392.
5. O DIREITO MEDIEVAL
Costuma -se considerar a Idade Média como o período que vai da
conquista de Roma até a queda de Constantinopla, sede do Império
Romano do Oriente (476 -1453 d.C.). Caracteriza -se o direito civil
dessa época pela permanência do direito romano como direito
comum, pelo surgimento dos direitos civis nacionais e pela criação
das bases ou pressupostos culturais e científicos do direito privado
contemporâneo393. Para alguns juristas, porém, a experiência
jurídica medieval é autônoma e distinta da romana394.
Com a queda deRoma (476 d.C.) e a deposição do último
imperador do Ocidente, Romulo Augustulo, acabava o Império
Romano do Ocidente, substituído por uma série de reinos bárbaros
e, depois, por uma pluralidade de cidades, nações e estados
independentes, cada um com seu direito particular, os estatutos, os
foros, os costumes. Separava -se política e culturalmente o Ocidente
do Oriente, e naquele, o direito romano perdia sua vigência como
ordenamento jurídico positivo até ser redescoberto no século XII,
quando passou a ser considerado direito comum (ius commune),
conjunto de elementos de direito romano, canônico e germânico,
assim chamado porque era geral, sendo o direito de cada unidade
territorial um direito particular (ius proprium). Da combinação de
ambos surge o direito territorial (ius compositum), germe dos direitos
civis modernos395. De qualquer modo, durante a Idade Média,
direito civil é direito romano.
As sucessivas invasões dos bárbaros, o estado de permanente
intranquilidade, a ausência de um governo central e de um sistema
de defesa, como o garantido pelos exércitos romanos, levavam as
pessoas a solicitar a proteção dos mais ricos e poderosos,
normalmente os senhores de terras, os suseranos, com quem
estabeleciam relações de vassalagem. Em troca de proteção e
assistência econômica, os vassalos obrigavam -se a servir ao seu
senhor, compensando -o com o pagamento de impostos
correspondentes ao amparo que ele lhes dava. Criava -se, desse
modo, uma relação contratual, de obrigações recíprocas, o que veio
a caracterizar o regime feudal, um sistema de organização
econômica, política e social baseado nos laços de dependência e de
serviço, sobretudo militar, da parte dos vassalos para com o senhor,
e das obrigações de proteção e sustento da parte deste para com
aqueles396. Com o regime feudal surgem os direitos particulares, os
estatutos de cada cidade, nação ou estado (ius proprium), que,
incorporando sobre o fundo comum do direito romano novos
elementos, como o germânico e o canônico, vêm a formar a base do
direito civil moderno.
Com a recepção, nome que se dá à adoção, pelos estados, na
Idade Média, do direito romano, passa este a ser o direito comum,
subsidiário397, aplicável na maior parte do continente europeu. Mas
não só o direito romano se faz presente; existe ainda a influência do
direito germânico e do direito canônico. Enquanto o direito romano é
individualista, colocando no centro do sistema jurídico o indivíduo e
sua liberdade, o direito germânico é social, no sentido de considerar
o mesmo indivíduo como participante de uma comunidade, em que
predomina o bem comum sobre a vontade dos indivíduos. Já o
elemento canônico é o responsável pelo processo de
espiritualização do direito, com preocupações éticas e idealistas,
como demonstram a sacramentalização do matrimônio, a doutrina
da posse e o elemento da boa -fé em matéria de usucapião (v. item
7, seguinte).
Com o decurso do tempo e as transformações políticas e sociais,
o direito civil passa a ser considerado o direito privado dos povos,
decorrente da nacionalização que cada estado faz do direito romano
comum, e, como direito privado especial, o direito dos comerciantes
e mercadores, consolidando seus usos e costumes e sua jurisdição
específica, pela necessidade de segurança e rapidez das operações
mercantis, a exigir, por isso mesmo, um direito mais flexível.
6. O DIREITO GERMÂNICO
Outra contribuição significativa para a cultura e o direito comum
europeus, se bem que inferior ao direito romano, foi a do elemento
germano -feudal, que nos chegou por meio dos povos germânicos
que dominaram a Península Ibérica, dentre os quais o mais
importante foi o dos visigodos.398 Aproveitando -se da queda do
Império Romano do Ocidente, esses povos dominaram a Península
Ibérica (Hispânia) até a invasão dos muçulmanos em 711,
convivendo, nesse território, os visigodos, os vândalos, os suevos e
os alanos, povos germânicos, e os conquistados “em que entravam
os indígenas celtiberos, cantábricos, lusitanos, e um misto de
fenícios, cartagineses e romanos, população esta que se reputava
romana, porque de há muito vivia e se regia pela legislação de
Roma”399.
Uma das principais contribuições do direito germânico foi o
princípio da personalidade ou da nacionalidade das leis, pelo qual
cada povo regia -se por seu direito próprio, isto é, o direito da sua
raça”400. No direito, as principais fontes eram o Breviário de Alarico
ou Lex Romana Visigothorum (ano 506), e o Código Visigótico, nas
suas versões de Recesvindo (ano 654) e Ervígio (ano 681). “O
Código Visigótico resultava de três correntes jurídicas, a romana, a
germânica e a canônica”, tendo sido preponderante a romana.
Demonstra isso o fato de o Breviário de Alarico ser muito mais uma
seleção de textos de direito romano, leges e iura, do que de direito
visigodo401.
Quanto à influência que poderá ter tido no direito medieval
português e, por meio deste, no direito brasileiro, particularmente o
civil, destacam -se os seguintes aspectos. No campo da
personalidade, a compreensão da pessoa “em sua natureza moral e
jurídica, em sua liberdade e honra, de um modo mais profundo que
nenhum outro foro”, o que foi fortalecido pelo cristianismo, e
realçado pela reforma protestante, que “reconheceu a pessoa em
sua dignidade e liberdade moral e jurídica”. Também a distinção
entre pessoas físicas e jurídicas, matéria em que o direito romano,
com os conceitos opostos de communio e universitas, não era
suficiente para as necessidades da vida econômica e social. No
campo dos direitos reais, o reconhecimento de uma propriedade
sobre direitos, ideia que veio a ser reconhecida pelos códigos
modernos, assim como a distinção entre posse e propriedade,
distinta da concepção romana. A posse germânica (Gewere) como
proteção jurídica, onde ressaltava o elemento objetivo da proteção,
diversa da posse romana, em que predominava a relação subjetiva
de uma pessoa a uma coisa. Também o reconhecimento da
propriedade comum e dividida, ou de exercício simultâneo por vários
titulares, que não se confundia com o condominium romano.
Diversamente do direito romano, que definia a propriedade
(dominium ou proprietas) como um conjunto de faculdades jurídicas
(utendi, fruendi, abutendi) titulado de modo, se não absoluto, pelo
menos individual, o direito germânico sempre defendeu a ideia da
propriedade comum.
No campo do direito das obrigações, “o direito germânico não
apresentava nenhuma dificuldade para admitir a substituição de
uma pessoa por outra” na relação jurídica obrigacional, sendo assim
preponderante o respectivo conteúdo material e objetivo,
diversamente do que se verificava no direito romano em que não se
admitia a mudança subjetiva na obrigação.
No âmbito do direito de família o matrimônio era um vínculo
sagrado, a que o cristianismo deu o caráter de sacramento. Os
regimes de bens eram três: o da reunião de bens, em que os dos
cônjuges permaneciam separados, embora externamente reunidos
e submetidos à administração e usufruto do marido, o da comunhão
geral ou parcial, e o sistema dotal romano, modificado.
Em matéria sucessória, não se considerava a herança uma
universitas rerum, como no direito romano. O herdeiro respondia
pelas dívidas da herança até o limite dos bens que a formavam, o
que corresponde ao nosso benefício de inventário402.
7. O DIREITO CANÔNICO
O direito canônico é o direito da Igreja cristã403. Composto de
princípios e regras (Kanon) que as autoridades eclesiásticas
estabeleceram para a organização da Igreja e disciplina das
relações dos fiéis404, esse direito formou -se gradativamente, a partir
de um Concílio, em Jerusalém (ano 49), que estabeleceu normas
fundamentais, notadamente as que liberavam os cristãos dos ritos
do judaísmo (por exemplo, a circuncisão)405.
O direito canônico é uma síntese do direito romano, das regras
jurídicas do antigo testamento e dos preceitos éticos dos Pais da
Igreja. Surgido como direito costumeiro, foi inicialmente um direito
interno, aplicável somente aos religiosos,vindo a adquirir uma
importância geral pelo o caráter ecumênico da igreja e o regime
confessional dos antigos estados europeus, onde a religião era
intimamente ligada aos poderes públicos e à sociedade406. Sua
influência manifesta -se em diversos institutos. No campo dos
princípios gerais, o princípio da não retroatividade das leis,
decorrente do princípio de origem romana Leges respiciunt futura
non praeterita, sempre em vigor no direito da Igreja407, está
presente no direito público (CR, art. 5º, XXXVI), no direito civil408 e
no penal (CR, art. 5º, XL). O estado de necessidade vem do direito
canônico. Com base nas Escrituras409, os canonistas foram levados
a admitir o furto de alimentos em caso de necessidade extrema. A
máxima necessitas non habent lege figura no Decreto de Graciano
(D. 1. C. 11.). O direito canônico contribuiu ainda para a moralização
das relações privadas, embora tenham sido os juristas pagãos os
primeiros a defender que o direito era ars boni et aequi, como dizia
Celso (D. 1, 1, 1, pr.). Contribuiu, também, para o fortalecimento de
princípios gerais como do enriquecimento sem causa410 (CC, arts.
884 a 886), e o abuso do direito (CC, art. 187)411. Os princípios
canônicos, entretanto, sempre se opuseram à reparação do dano
corporal, julgado incompatível com a ideia do caráter sagrado do
corpo humano, fora de comércio412. Foi preciso chegar -se à
Revolução Industrial, com o progresso da máquina e a multiplicação
dos acidentes de trabalho, para que o legislador o introduzisse no
direito francês. No direito brasileiro, esta matéria regula -se pela Lei
n. 8.213, de 24 -7 -1991 (Lei dos Acidentes do Trabalho). O princípio
da inviolabilidade do corpo humano, fora de comércio, vem
diretamente do provérbio Noli me tangere (Não me toquem), tirado
da palavra de Cristo ressuscitado, segundo Maria Madalena (João,
XX, 17)413. Está hoje no Código Civil (arts. 13 e 15).
É também notória a influência do direito canônico em matéria de
casamento e das relações pessoais entre cônjuges414. O casamento
civil é hoje, como no direito canônico pós -concílio de Trento, um ato
consensual, público e solene, celebrado na presença de várias
testemunhas (CC, art. 1.534). O casamento monogâmico, os
impedimentos matrimoniais do parentesco consanguíneo, o uso da
aliança, a necessidade do consentimento recíproco, a teoria dos
vícios do consentimento e a oposição ao casamento são herança
direta do direito canônico medieval, assim como o dever de
fidelidade, a permissão de separação de corpos (separatio a mensa
et thoro), a separação judicial, com a extinção da vida em comum,
dos deveres conjugais e do regime matrimonial. Também o dever
alimentar entre os parentes, principalmente os filhos415, e a
legitimação dos filhos pelo casamento subsequente416, consagrada
no Ocidente pela Decretal tanta est vis matrimonii, de Alexandre III.
Nos direitos reais, para o caso de espoliação com violência, é de
direito canônico o princípio spoliatus ante omnia restituendus,
segundo o qual quem for espoliado deve reintegrar -se na posse,
antes de qualquer procedimento. A instituição do remedium spolii ou
actio spolii está na origem da reintegração atual417.
No direito das obrigações, em vez da forma, a valorização da
vontade, expressa nos princípios do consensualismo e da
obrigatoriedade contratual. É o sentido das duas máximas célebres
solus consensus obligat e pacta sunt servanda. Também a regra
rebus sic stantibus, tirada do Decreto de Graciano (Decreto, XIV, c.
2), que libera o devedor de uma prestação que se tornou muito
onerosa; a subordinação da validade dos contratos a uma causa
moral e lícita; a condenação da usura. E ainda, no campo legislativo,
a ideia da generalidade da lei desenvolvida pela doutrina canônica
da segunda metade do século XII; a ideia de que as leis não são
obrigatórias senão depois da sua publicação418; e ainda a regra
segundo a qual na contagem do prazo, não se conta o dia inicial
(CC, art. 132) (dies a quo non computatur in termino), forjado pelos
romanistas medievais a partir de uma passagem do Digesto419, e
ainda o adágio speciala generalibus derogant, consagrado no
Sexto420. Também a redação dos atos do estado civil, estabelecida
pelo Concílio de Trento para o batismo e o casamento421, e a noção
de pessoa moral, que deve muito à doutrina do século XIII422.
No campo processual, a mudança “dos primitivos e bárbaros
processos de prova dos germanos; a necessidade do processo
escrito, com os tramites de citação, de produção de documentos, da
prova testemunhal etc.; o recurso de apelação; a utilização das
expressões processus, processus iuris, processus judiciarius, em
vez do judicium e da ordo judiciorum privatorum dos romanos”423.
8. O DIREITO COMUM (IUS COMMUNE)
Os direitos romano, canônico e germânico conjugaram -se na
formação de um direito comum (ius commune) porque geral,
contraposto aos direitos particulares (ius proprium) dos novos
reinos, nações, territórios, cidades etc., que surgiram com a queda
do Império Romano do Ocidente. Esse direito veio a ser o elemento
básico da tradição romana na Europa medieval, constituindo a
ligação entre o direito antigo e o moderno.
Vários fatores contribuíram para a configuração desse direito. A
queda e consequente fragmentação do Império Romano do
Ocidente fizeram surgir reinos bárbaros, de origem germânica
(Visigodos na Hispania, Francos na Gália, Lombardos na Itália etc.),
reinos esse que formaram o seu próprio direito (ius proprium),
verdadeiras ordens jurídicas424, sem prejuízo da influência romana.
O direito privado romano permanecia o direito das populações
romanizadas e os invasores germânicos mantinham os seus
costumes ancestrais425, vigorando o já referido princípio da
personalidade do direito, segundo o qual “o vencedor deixava que
os vencidos vivessem segundo o seu próprio direito”426, princípio
dominante sobretudo em matéria civil e penal. Isso criava a
necessidade de se determinar a lei aplicável no caso de conflito
entre pessoas regidas por ordens jurídicas diversas. As regras
estabelecidas nessa matéria estão na origem dos princípios do
direito internacional privado contemporâneo427.
Com a redescoberta do Corpus iuris civilis, no século XII, mais o
surgimento da Universidade de Bolonha, a criação da ciência
jurídica por obra dos glosadores e, principalmente, dos pós -
glosadores ou comentadores, e também com o restabelecimento do
Sacro Império Romano, por Carlos Magno428, surge a ideia de um
direito uno, o direito romano, que retoma o seu primado sob o título
de ius commune. Esse direito seria “o complexo das instituições
jurídicas que os povos da bacia mediterrânea tinham em
comum”429. Ius commune era, então, uma categoria lógica, abstrata,
designativa de um conjunto de normas que valiam genericamente
para todos, em contraposição às normas que valiam só para alguns.
Configurava -se, desse modo, uma pluralidade de ordens jurídicas,
constituídas por regras de direito romano, canônico, germânico,
feudal (própria dos feudos que então já se haviam constituído),
costumes locais, estatutos comunais430, estatutos corporativos,
estatutos de direito marítimo, ordenamentos monárquicos etc.
Surgiu, assim, o dualismo ius commune e ius proprium, só se
aplicando, de regra, aquele, no caso de lacunas neste.
O direito comum foi recebido em todo o ocidente europeu,
incluindo -se a Península Ibérica. Vários fatores favoreceram tal
recepção: 1) o interesse político dos reis na aplicação dos princípios
do direito romano, 2) a insuficiência do direito consuetudinário
vigente nos diferentes territórios, 3) a superioridade e perfeição
técnica do novo direito, 4) a obra jurídico -cultural das Universidades
(Bolonha, Montpellier), que se transformaram em verdadeiros “focos
de romanismo jurídico”, com a formação do “Estamento Letrado” e a
difusão dos livros de direito431.
Na Espanha, o direito comum foi recebido nos fins do século XII,
por meio não só dos estudantes de direito que iam estudar na
Universidade de Bolonha, e dali voltavam com oconhecimento do
direito romano, a influenciar posteriormente o direito espanhol, como
também dos textos jurídicos romanos do Corpus iuris civilis usados
pelos juristas e legisladores. No campo da literatura jurídica, há que
fazer referência a Jacome Ruiz, autor das Flores del Derecho, do
Doctrinal de los pleytos e os Nuevos tiempos del juicio, obras
principalmente de direito processual civil romano432. Quanto à
produção legislativa, as principais leis eram o Fuero Real (1255), no
reinado de Afonso X, o Sábio, rei de Castela, e a Ley das Siete
Partidas, assim chamada por ser dividida em 7 livros, e que se
constituía em “uma grande enciclopédia do direito, em que se
pretendia incluir todo o saber jurídico da época”433. Essas obras são
o instrumento de penetração do ius commune em Portugal, facilitado
pelo fato de serem “escritas em idioma que facilita sua direta
consulta ou tradução”, com resumos ou sínteses de soluções
justiniâneas, e refletirem o “ambiente hispânico”434.
A Siete Partidas teve grande influência no direito português,
principalmente nas Ordenações Afonsinas, para as quais os
legisladores portugueses transladaram quase que literalmente leis
inteiras da compilação espanhola435.
As subsequentes Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações
Filipinas (1603) não apresentam grande mudança, salvo em dois
pontos: o direito comum mantém sua aplicação subsidiária não mais
em função de qualquer vínculo com o Império, mas porque fundado
na razão (ractio scripta); a glosa de Acúrsio e a opinião de Bártolo
vigem, na medida em que não sofrem contraste com a interpretação
da doutrina que lhes é posterior, isso até a Lei da Boa Razão436.
No que diz respeito ao direito brasileiro, as Ordenações Filipinas,
cujo objetivo principal foi reunir, em um mesmo texto, as
Ordenações Manuelinas, a Coleção de Duarte Nunes de Leão e as
leis a essa posteriores437, pouco apresentaram de inovação,
mantendo o direito comum como subsidiário.
9. O DIREITO MODERNO
A idade moderna é o período compreendido entre a queda de
Constantinopla, em 1453, ou a descoberta dos novos mundos, ou
ainda, a revolução protestante iniciada em 1517, na Alemanha, e a
Revolução Francesa de 1789, para uns, ou a revolução industrial do
séc. XIX, para outros. Caracteriza -se pelos importantes processos
de natureza política, econômica, social, religiosa e cultural que nela
se verificaram, dos quais os mais importantes, com profunda
repercussão no direito privado, foram a revolução comercial, a
reforma religiosa, o desenvolvimento dos estados nacionais e dos
governos absolutos, a revolução intelectual do racionalismo e o
desenvolvimento do individualismo.
A revolução comercial é o processo econômico da fase originária
do capitalismo, com o comércio desenvolvendo -se por toda a
Europa, modificando a economia estática das corporações
medievais e estabelecendo um regime dinâmico de operações com
fins lucrativos438.
Com a expansão do comércio desenvolveu -se uma nova classe,
a burguesia mercantil, que iria ter grande papel no processo de
evolução política, econômica e jurídica da sociedade europeia.
Política porque “desejosa de paz e estabilidade, necessárias ao bom
andamento dos negócios, favoreceu a centralização do governo e o
fortalecimento do poder real”. Econômica, por ser a base da criação
e desenvolvimento do capitalismo. E jurídica porque com ela se
consagrava o individualismo como princípio fundamental da ordem
jurídica moderna.
Consequência imediata da revolução mercantil é, assim, o
advento do capitalismo, sistema econômico que se caracteriza pela
propriedade privada dos bens de produção e de consumo. Seus
traços marcantes são a liberdade de iniciativa privada, a
concorrência e a atividade negocial com fins lucrativos, assim como
o desenvolvimento do sistema bancário, a expansão dos
instrumentos de crédito, o declínio das corporações, o surgimento
da indústria e, como instrumento jurídico de larga dimensão, o
desenvolvimento das sociedades por ações. À revolução comercial
devem -se, portanto, “quase todos os elementos que vieram a
constituir o regime capitalista” e, ainda, a “ascensão da burguesia ao
poder econômico e político, o início da europeização do mundo,
entendendo -se como tal o transplante dos hábitos e da cultura
europeia para outros continentes”.
Como não podia deixar de ser, tal processo produziu efeitos de
ordem econômica, política e social de grande importância para o
direito, sendo a partir dele que se desenvolveu o direito natural
(séculos XVII e XVIII), a escola histórica, o positivismo jurídico e se
institucionalizou o Estado de Direito, Estado Liberal ou burguês.
A reforma religiosa compreendeu a revolução protestante que
irrompeu em 1517, levando a maior parte da Europa do norte a
separar -se da igreja romana, e a reforma católica, ou
contrarreforma, movimento contrário que nasceu com o Concílio de
Trento (1545 -1563). Entre seus principais efeitos, temos o impulso
dado ao individualismo, com grande repercussão no campo do
direito civil, na medida em que contribuiu para o desenvolvimento e
aplicação de um direito geral e igualitário.
Efeito da revolução comercial e da reforma religiosa é o
fortalecimento do poder real, com o surgimento do Estado -Nação e
o desenvolvimento de absolutismo como forma de governo. A
criação dos impérios coloniais e o desenvolvimento do
mercantilismo proporcionam aos reis grande riqueza, usada na
organização de exércitos e armadas. Por outro lado, a expansão
dos negócios acentua a necessidade de um governo forte, tendo a
classe média, no governo, a garantia para o seu desenvolvimento e
bem-estar439.
Fenômeno diretamente ligado à revolução comercial é o
progresso da filosofia e da ciência, verificado nos séculos XVII e
XVIII, a chamada revolução intelectual, de que são notáveis
expressões o racionalismo e o individualismo. O primeiro
considerava a razão o guia infalível da sabedoria. O segundo
acentuava o predomínio da personalidade (individualismo filosófico),
considerando -se que as instituições políticas e jurídicas de um país
devem colocar -se preferencialmente a serviço dos interesses
particulares (individualismo político), acreditando -se que a
“autoridade pública não deve perverter o resultado do livre jogo das
atividades econômicas individuais, mas deve reduzir sua
intervenção no domínio econômico ao mínimo, concentrando -se em
garantir a cada um a liberdade de trabalho e do comércio e o
benefício da propriedade de seus bens” (individualismo econômico),
ou ainda, que “o indivíduo é a única finalidade de todas as regras do
direito, a causa final de toda atividade jurídica do Estado” ou,
também, “a fonte das regras de direito ou de mutações jurídicas” (o
individualismo como prioridade axiológica dos indivíduos sobre as
instituições)440.
O racionalismo no direito exprime -se na doutrina do direito
natural, de que uma das mais importantes consequências é o
processo de codificação do direito civil, realizado pelos Estados
modernos e soberanos. O direito civil deixa de ser o direito romano
para ser direito nacional, adquirindo sua forma e seu conteúdo
atuais.
Reflexo do racionalismo (rectius, do jusracionalismo) é a
concepção do “direito como sistema, dotado de método dedutivo
específico, construído a partir de conceitos gerais”. No campo do
direito privado, liberta -se o direito civil da submissão histórica às
fontes do direito romano, abrindo caminho para a construção do
sistema que tem hoje nos códigos sua mais importante aplicação.
Surgem as figuras abstratas da obrigação e do dever contratual, do
sujeito de direito, da declaração de vontade, do negócio jurídico,
doutrinas que o direito comum não tinha construído como teorias
gerais, e que são princípios jusnaturalistas transformados em
categorias técnico -jurídicas.
10. O ESTADO MODERNO NA FORMAÇÃO DO DIREITO CIVIL. O
ESTADO LIBERAL DE DIREITO
A idade moderna tem, assim, especial importância para o estudo
do direito civil, pelo surgimento do Estado moderno e pela
racionalização do pensamento e da cultura,o que levou ao
desenvolvimento da ciência jurídica, com seus conceitos abstratos,
suas operações lógicas e o caráter sistemático da ordem jurídica.
O Estado moderno surge inicialmente como Estado absoluto,
vigente até fins do séc. XVIII, caracterizado pela concentração do
poder real, enfraquecimento da nobreza, ascensão da burguesia,
culto da razão de Estado, e pela vontade do rei como lei441.
Com a Revolução Francesa, e tendo como antecedentes
imediatos o Bill of Rights inglês de 1689, a Declaração de Direitos
de Virgínia (EUA) de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão, de 1789, o Estado absoluto substitui -se pelo Estado
liberal, próprio do liberalismo econômico, denominado, também, de
Estado de Direito pelas seguintes características: (a) império da lei,
no sentido de que todos os poderes dela derivam, como expressão
da vontade geral442. O primado da lei é a característica
fundamental, subordinando -se a lei à Constituição, conforme a
hierarquia das normas; (b) divisão dos poderes, respectivamente,
legislativo, judiciário e executivo, a que correspondem os três
momentos do processo jurídico: formação, aplicação e execução
das leis. Não se trata de rígida separação, mas de distribuição de
funções, com base na diferença entre criação e aplicação do direito,
tarefas dos poderes legislativo e executivo443, respectivamente. Não
podem legislar o executivo e o judiciário, como também não podem
julgar o executivo e o legislativo; (c) generalidade e abstração das
regras jurídicas444; (d) distinção entre direito público e direito
privado, entendendo -se aquele como “o conjunto de normas com as
quais o Estado determina a própria estrutura e organiza e regula as
relações com os cidadãos, e por direito privado, o conjunto de
normas que se destinam a regular as relações entre particulares”;
(e) crença na completude e na neutralidade do ordenamento
jurídico: (f) concepção do homem como um abstrato sujeito de
direito, por efeito do processo de abstração do direito moderno, e
correspondente à ideia do homem livre e igual, da tradição
iluminista, pressuposto do processo de aquisição e circulação de
direitos. Enfim, o Estado de Direito é o Estado da legalidade e da
liberdade dos indivíduos, livres e iguais.
Fundamento dessa construção é a subjetividade jurídica que,
segundo Hegel, é o princípio dos tempos modernos, expresso no
individualismo, na autonomia do agir e na responsabilidade do
indivíduo pelo exercício de suas pretensões445.
Contribuem para o desenvolvimento desse princípio a Reforma, o
Iluminismo e a Revolução Francesa446. A Reforma Protestante com
a crença de que a salvação é puramente individual, proclama a
soberania do indivíduo e do seu pensamento. O Iluminismo como
filosofia do homem novo, o burguês, que luta pelo progresso contra
o obscurantismo e os privilégios da aristocracia e do clero. E a
Revolução Francesa, abolindo o regime feudal e consagrando os
princípios da igualdade, da liberdade individual e da propriedade
privada.
A sociedade moderna é, assim, marcada pela instituição do
homem como sujeito singular, livre e igual, sem vínculos sociais
(como acontecia na Idade Média) e responsável por si mesmo. O
sujeito de direito em abstrato é o homem, livre e igual, do
Iluminismo.
No campo jurídico, a liberdade individual, a propriedade, o
contrato e a responsabilidade civil são institutos jurídicos
fundamentais, que a ciência jurídica elabora com princípios,
conceitos, categorias e modelos que formam o direito como sistema
racional.
A importância do direito moderno para o direito civil está,
portanto, no fato de ter, pelas circunstâncias políticas, econômicas e
culturais, levado à formação da ciência jurídica, com seus conceitos,
suas técnicas de abstração447, suas operações lógicas, seu
formalismo, com a “imagem do homem como indivíduo singular,
como sujeito abstrato, matéria com que trabalha o pensamento
sistemático e que tem, no positivismo jurídico, a grande herança
deixada para as mudanças do direito civil contemporâneo”.
Concluindo, a grande contribuição do Estado moderno ao direito,
principalmente do Estado liberal, é a racionalização da vida jurídica,
com a adoção da ideia de sistema e o desenvolvimento do
pensamento sistemático, do que os maiores exemplos foram os
códigos e as constituições do séc. XIX, e ainda o princípio da
subjetividade jurídica que estabelece o indivíduo como causa e
razão final da esfera jurídica privada.
11. A SISTEMATIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. O PROCESSO DE
CODIFICAÇÃO
Produto do jusracionalismo é a concepção do direito como
sistema, conjunto unitário e coerente de princípios e normas
jurídicas. Partindo da formulação de conceitos gerais e utilizando o
método dedutivo, por meio de uma demonstratio more geometrico,
aplica -se o método cartesiano ao direito e chega -se à ideia de
sistema jurídico, do que a jurisprudência dos conceitos, de Puchta e
Windscheid, e a parte geral dos códigos civis são a melhor
expressão.
Entende -se que a ideia de sistema permite uma compreensão
melhor do direito, não só de ordem didática como também de direito
comparado, na medida em que autoriza o confronto e o
relacionamento entre sistemas diversos. Além disso, possibilita
compreender a matéria social em que se insere o sistema jurídico,
isto é, as relações sociais e os valores determinantes do agir em
sociedade, e, ainda, a interpenetração do direito com os demais
sistemas que formam o universo social, como o econômico, o
político e o religioso. O direito surge, assim, como um sistema de
controle que emerge da vida, da sociedade, não podendo isolar -se
da realidade que o produz. Já Savigny dizia que a ciência e a
história do direito são inseparáveis do estudo da sociedade que lhe
for contemporânea.
A ideia de sistema liga -se diretamente à de codificação,
agrupamento de normas jurídicas da mesma natureza em um corpo
unitário e homogêneo. Difere essa da compilação, mero
ajuntamento de leis, geralmente por ordem cronológica, e da
consolidação, que é a reunião de leis pelo critério da matéria,
simplificando -se e apresentando -se no seu último estágio448. Em
senso estrito, codificação significa o processo legislativo,
verdadeiramente revolucionário, que marcou os séculos XVIII e XIX,
de acordo com os critérios científicos decorrentes do jusnaturalismo
e do iluminismo, e que produziu os códigos, leis gerais e
sistemáticas449.
Sua causa imediata é a necessidade de unificar e uniformizar a
legislação vigente em determinada matéria, simplificando o direito e
facilitando o seu conhecimento, dando -lhe ainda mais certeza e
estabilidade. Eventual mente, constitui -se em instrumento de reforma
de sociedade como reflexo da evolução social. Seu fundamento
filosófico ou ideológico é o jusracionalismo, que vê nos códigos o
instrumento de planejamento global da sociedade pela reordenação
sistemática e inovadora da matéria jurídica, pelo que se afirma que
“os códigos jusnaturalistas foram atos de transformação
revolucionária”450.
A codificação apresenta vantagens, como a de simplificar o
sistema jurídico, facilitando o conhecimento e a realização do direito,
permitindo ainda elaborar os princípios gerais do ordenamento que
“servirão de base para adaptar o direito à complexidade da vida
real”, o que explica o triunfo da codificação. Como inconveniente,
afirma -se que a codificação impede o desenvolvimento do direito,
produto da vida social que não pode ficar circunscrito, limitado,
aprisionado por estruturas formais e abstratas451.
A codificação é fenômeno histórico frequente na vida dos povos,
havendo, todavia, grande diferença entre as codificações antigas e
as modernas. As antigas tinham um caráter mais geral, visando a
totalidade do direito, enquanto que as modernas são especiais,
disciplinando um só ramo jurídico. As primeiras surgiam como
simples compilações, já as modernas apresentam -se sob a forma
sistemática. Os códigos antigos recolhiam leis, doutrinas, princípios
jurídicos, enquanto os modernos contêm, apenas, preceitos legais,
que enunciam regrasou, eventualmente princípios. Os códigos
antigos eram difusamente redigidos, os modernos são redigidos de
forma breve e concisa.
O código passou também a ser, na esfera do direito privado, a
garantia das liberdades civis e do predomínio do poder legislativo
sobre o judiciário, assegurando a autonomia do indivíduo contra a
ingerência do poder estatal, como fazem, no direito público, as
declarações de direitos e as constituições. Ocupava o centro da
disciplina social.
Conjugam -se, assim, os códigos civis e as constituições, criando
uma nova organização jurídica da sociedade, e realizando o espírito
da época, o “individualismo jurídico próprio do pensamento liberal”,
que se exprime na divisão do direito em público e privado, na
garantia da liberdade dos indivíduos, e na concepção da
centralidade do direito em face da política e da filosofia.
Os exemplos historicamente mais importantes desse processo de
codificação, tanto pela importância político -ideológica que
encarnavam quanto pelo exemplo que ofereceram às codificações
posteriores, são os Códigos Civis francês e alemão.
12. O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS
O Código Civil francês é o primeiro das codificações modernas.
Promulgado em 21 de março de 1804, elaborou -o uma comissão
formada por Napoleão Bonaparte e constituída por Portalis
(1746 -1807), Tronchet (1726 -1806), Bigot de Préameneu
(1747 -1825) e Maleville, todos juristas práticos. O material com que
trabalharam foram os costumes, o direito romano, recolhido por
grandes jurisconsultos como Domat e Pothier, este o mais
importante jurista francês de sua época, as Ordenações Reais, as
leis da Revolução e, ainda, secundariamente, a jurisprudência dos
antigos parlamentos e o direito canônico.
Ideologicamente, caracteriza -se o Código Civil francês por seu
laicismo, isto é, a separação da Igreja em matéria de estado civil ou
de casamento, e por seu individualismo, expressão civilista da
Declaração dos Direitos de 1789, manifesto nos princípios da
igualdade, liberdade e espiritualidade do homem452. É a igualdade,
a liberdade econômica e a autonomia da vontade garantidas em um
corpo jurídico de elaboração essencialmente prática. Representa o
triunfo do individualismo liberal, expresso no caráter absoluto do
direito de propriedade e no princípio da liberdade contratual contido
no art. 1.134, que afirma ser o contrato lei entre as partes.
O Código Civil passou a denominar -se, em 1807, Código de
Napoleão, depois, novamente, Código Civil dos franceses, em 1814
e, finalmente, Código de Napoleão, em 1852. Contém as premissas
filosóficas de toda a legislação burguesa, sendo o modelo específico
das relações entre o humanismo jurídico e a ordem civil. Foi, assim,
o instrumento jurídico da ideologia e do espírito da Revolução
Francesa453. Quanto à forma, é reconhecidamente conciso e
preciso. Sua influência foi notável. Além de adotado por alguns
Estados, como a Bélgica, influiu na elaboração dos Códigos Civis da
Holanda, da Romênia, de Portugal, de Mônaco, do Egito, do Baixo
Canadá, da Luisiana, e dos países da América Central e América do
Sul.
13. O CÓDIGO CIVIL ALEMÃO
O Código Civil alemão aprovou -se em 1º de julho de 1896 e
entrou em vigor em 1º de janeiro de 1900. Compondo -se de duas
partes, uma geral e uma especial, representa a síntese dos estudos
doutrinários desenvolvidos na Alemanha no curso do século XIX,
tomando por base o direito romano, que lhe ofereceu a matéria e os
conceitos técnicos, principalmente na parte geral e no direito das
obrigações, e o direito germânico, que o influenciou nos direitos
reais, família e sucessão. É um código sistemático, profundo,
rigoroso, dogmático, no sentido de uma construção lógica, racional.
Apresenta, como vantagens, a disciplina lógica, a universalidade ou
amplitude, e, como defeitos, a falta de clareza, a abstração
demasiada, a dificuldade de compreensão pelo povo.
Do ponto de vista da técnica jurídica, suas normas têm elevado
nível de abstração e elasticidade, o que permite à jurisprudência
adaptar seus dispositivos a muitas e distintas situações de fato. O
esmerado rigor técnico de suas construções jurídicas e certa
obscuridade na linguagem tornam -no acessível, todavia, somente
aos juristas. Do ponto de vista moral, confere grande valor à boa -fé
na interpretação dos contratos e à função educadora dos costumes.
Do ponto de vista político e econômico, corresponde à ordem
privada da época de sua redação, consagrando os princípios do
individualismo454.
Sua influência é notável em códigos de vários países como o
Brasil, Japão, Suíça, China e Grécia. Foi recentemente objeto de um
processo de recodificação, no campo das obrigações, por meio de
uma lei que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2002.
14. O DIREITO CIVIL BRASILEIRO. ESBOÇO HISTÓRICO
A história do direito civil brasileiro compreende três fases: do
descobrimento do Brasil à codificação, o processo de codificação
em si, com o Código Civil de 1916, e o período de sua vigência até o
advento do novo Código Civil, de 2002.
A primeira fase divide -se em duas, de 1500 a 1808, época do
Brasil -Colônia, e de 1808 a 1889, época do Brasil Império.
A fase do Brasil -Colônia caracteriza -se pela aplicação das
Ordenações Filipinas, legislação portuguesa que já era, no dizer de
Coelho da Rocha, “atrasada, retrógrada”, mantendo em vigor, na
época moderna, regras do século XV. Trazidas para o Brasil,
consolidou -se aqui esse atraso455.
Nos primeiros tempos de colônia, até 1531, data da expedição de
Martin Afonso de Souza, o direito era o dos costumes e usos, no
mais das vezes, a força física.
O primeiro ato legislativo que nos diz respeito é a bula do Papa
João II, de 20 -1 -1506, confirmando os direitos de D. Manuel, rei de
Portugal, sobre as terras do Brasil, em consequência do Tratado de
Tordesilhas, de 1494.
No período das capitanias hereditárias (1532 -1542), a legislação
brasileira formava -se de cartas régias, cartas de doação das
capitanias, a primeira das quais lavrada em Évora, em 20 de janeiro
de 1534 e, principalmente, pelos forais, ou cartas de foral, que,
completando a carta de doação, eram o verdadeiro documento
jurídico. Enquanto as cartas de doação estabeleciam “apenas a
legitimidade da posse e os direitos e privilégios dos donatários”, as
cartas de foral eram “um contrato enfitêutico em virtude do qual se
constituíram perpétuos tributários da coroa e dos donatários
capitães -mores, os solarengos que recebessem terras de
sesmarias”456.
De 1549 a 1581 temos o período do Governo Geral, iniciado com
a carta régia de 7 de janeiro de 1549, dando início ao sistema do
poder central de 1640 até 1750 (a subida do Marquês de Pombal) e
daí até 1808 (ano em que a corte portuguesa se desloca para o
Brasil), período em que surgiu incipiente legislação voltada para a
atividade mercantil, letras de câmbio, câmbio marítimo, corretagem
de câmbio, ao mesmo tempo que as relações civis se tornavam
mais complexas, surgindo uma legislação sobre casamento, pátrio
poder (hoje poder familiar), tutela e curatela, sucessão e contratos.
A fase do Brasil Império, da abertura dos portos por D. João VI,
em 1808, até a implantação da República, em 1889, tem dois
aspectos marcantes para a nossa história jurídica. Politicamente, o
estabelecimento da sede da monarquia portuguesa no Brasil;
sociologicamente, a plena configuração do povo brasileiro.
Em 16 de dezembro de 1815, a carta régia elevou o Brasil à
categoria de reino, provocando a centralização administrativa e,
consequentemente, fértil atividade legislativa.
Proclamada a independência do Brasil em 7 de setembro de
1822, a lei de 20 de outubro de 1823 determina a manutenção da
vigência das ordenações, das leis, dos regimentos, dos alvarás, dos
decretos e das resoluções dos reis de Portugal em vigor no Brasil
até 26 de abril de 1821, data em que D. João VI regressou a
Portugal. E a Constituição do Império, de 25 de março de 1824, no
art. 179 (n. XVIII), manda organizar -se, o quanto antes, um Código
Civil e um Criminal, “fundados nas sólidasbases da justiça e da
equidade”.
15. A CODIFICAÇÃO CIVIL BRASILEIRA: (A) ANTECEDENTES;
(B) O CÓDIGO CIVIL DE 1916. ESTRUTURA,
CARACTERÍSTICAS
a) Antecedentes
O Código Civil brasileiro resulta de um processo de elaboração
legislativa que se desdobra em várias fases, no curso de noventa e
dois anos.
Em 1845, o grande advogado Francisco Inácio de Carvalho
Moreira, Barão de Penedo, defende no Instituto da Ordem dos
Advogados Brasileiros a tese da imediata remodelação do direito
civil brasileiro, formado por legislação “esparsa, desordenada e
numerosíssima”. Sentindo a mesma necessidade, Eusébio de
Queirós propõe, em 1851, que se adote o Digesto Português de
Correia Teles. Mas é Teixeira de Freitas quem inicia os trabalhos de
codificação. Atendendo a convite de José Tomás Nabuco, Ministro
da Justiça, encarrega -se Teixeira de Freitas, em 1855, de consolidar
a legislação civil existente no Brasil, para que fosse bem conhecida,
e depois, redigir o Código Civil.
O que foi a ciclópica obra de Freitas na sua tarefa de coligir e
classificar toda a legislação brasileira, consolidando a civil, e de
elaborar o projeto de Código Civil, merece especial atenção457.
Deve -se, inicialmente, lembrar que a sua produção científica, a
Consolidação das Leis Civis e o Esboço, constitui uma das maiores
glórias da cultura jurídica nacional e estrangeira, comparável, se não
superior, à dos maiores juristas do seu século, consideradas as
circunstâncias de ordem material e cultural em que se produziu.
Rescindido, porém, o contrato de Teixeira de Freitas com o governo,
incumbiu -se Nabuco de Araújo, em 3 de dezembro de 1872, de
elaborar o projeto de Código Civil, no que trabalhou até 1878,
quando morreu, deixando prontos 118 artigos do título preliminar e,
com redação incompleta, mais 182 artigos da parte geral. Nesse
projeto é visível a influência do Esboço de Freitas.
A obra de codificação prossegue, no mesmo ano, com Joaquim
Felício dos Santos, que se oferece para terminar esse trabalho.
Redige 2.692 artigos que apresenta sob o título “Apontamentos para
o Projeto de Código Civil Brasileiro”, distribuídos em uma Parte
Geral, com três livros, das pessoas, das coisas e dos atos jurídicos
em geral, e uma Parte Especial, com idêntica divisão.
Não vingando esse projeto, em 15 de junho de 1890, logo depois
de proclamada a República, encarregou -se Antonio Coelho
Rodrigues de elaborar o projeto do Código Civil, o que faz em
Genebra sob a influência do Código de Zurique e do direito alemão,
como se verifica na própria divisão adotada: uma lei preliminar, uma
parte geral, subdividida em três livros, das pessoas, dos bens, dos
fatos e atos jurídicos, e uma parte especial, subdividida em quatro
livros, das obrigações, da posse, da propriedade e de outros direitos
reais, do direito de família e do direito das sucessões.
Não se tendo aprovado nenhum desses projetos, em janeiro de
1889 o Ministro da Justiça Epitácio Pessoa convida Clóvis
Beviláqua, eminente professor da Faculdade de Direito do Recife,
para prosseguir no trabalho de codificação, aproveitando, no que
fosse possível e não contrariasse as suas próprias ideias, os
trabalhos dos juristas precedentes. O novo projeto foi elaborado de
abril a outubro de 1889 e, concluído, remetido a alguns
jurisconsultos para opinarem a respeito, a princípio individualmente
e depois em comissão presidida pelo próprio Ministro.
O projeto Clóvis Beviláqua compunha -se de uma lei de
introdução, uma parte geral dividida em três livros, pessoas, bens,
nascimento e extinção de direitos, e uma parte especial, desdobrada
em quatro livros, direito de família, di reito das coisas, direito das
obrigações e direito das sucessões. Caracterizava -se pela
“harmonia entre a ordem e a liberdade, entre a tradição e o
progresso”. Adotava a concepção de Ihering em matéria de posse,
embora não exclusivamente, e disciplinava o direito de propriedade
sem o absolutismo do direito romano. Apresentava algumas ideias
novas, como o reconhecimento de filhos ilegítimos de qualquer
espécie, a investigação de paternidade, a insolvência civil, a
igualdade jurídica dos cônjuges, ideias essas não aceitas pela
primeira comissão revisora, que modificou um pouco o sistema
originário do autor.
O projeto Beviláqua foi discutido na Câmara em 1901 e 1902 e
remetido ao Senado neste mesmo ano, onde foi objeto de notável
parecer do Senador Ruy Barbosa, redigido em apenas três dias, de
natureza mais filológica do que jurídica, verdadeira “mão de obra
literária do projeto”. Esse parecer foi objeto de crítica do Prof.
Ernesto Carneiro Ribeiro, eminente filólogo da Bahia, autor da
revisão gramatical do projeto, nas suas “ligeiras observações sobre
as emendas do dr. Ruy Barbosa”, feitas à redação do Projeto do
Código Civil, em setembro de 1902. A essa manifestação reagiu
Ruy Barbosa com a sua monumental Réplica, que mereceu de
Carneiro Ribeiro nova manifestação (“A redação do projeto do
Código Civil e a Réplica do Dr. Ruy Barbosa”), obras que, no seu
conjunto, constituem a mais genial realização de nossa história
filológica, e talvez das letras neolatinas458.
A polêmica instaurada com o projeto do Código faz com que este
permaneça no senado até 1912, sendo devolvido a 31 de dezembro
desse ano à Câmara para apreciação da “Redação final das
emendas do Senado”, em número de 1.736. Em 1915, foi o projeto
remetido ao senado para exame das emendas rejeitadas pela
Câmara. O projeto volta a esta, que aprova a redação final a 26 de
dezembro de 1915, sendo sancionado e promulgado com a Lei n.
3.071 de 1º de janeiro de 1916, para entrar em vigor a 1º de janeiro
de 1917. Existindo algumas incorreções no texto, a Lei n. 3.725, de
15 de janeiro de 1919, eliminou -as.
A elaboração do Código Civil brasileiro deu origem a grande
floração doutrinária, com notável desenvolvimento da civilística
nacional.
b) O Código Civil de 1916. Estrutura e características
À semelhança do que ocorre com o Código alemão (Bürgerliches
Gesetzbuch), o Código Civil brasileiro de 1916 tinha a precedê -lo
uma lei de Introdução, com regras sobre publicação, vigência e
aplicação das leis, sua interpretação e integração, e ainda os
critérios para solução de conflitos de normas no tempo e no espaço,
isto é, regras de direito intertemporal e de direito internacional
privado. Atendia, assim, à necessidade de normas gerais de
aplicação para todas as leis, já previstas no título primeiro do Código
de Napoleão (“De la publication, des effets et de l’aplication des lois
en général) e na proposta de Teixeira de Freitas, que, em 1867,
propunha, juntamente com a elaboração de um código geral de
direito privado, unindo as matérias civil e comercial, uma Lei Geral
que dominasse a legislação inteira, abrangendo “matérias
superiores a todos os ramos da legislação”.
Compreendia o Código de 1916 duas partes, uma geral e outra
especial.
A parte geral, com 179 artigos distribuídos em três livros,
referentes às pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos, reúne os
princípios e regras aplicáveis à generalidade dos atos e das
relações jurídicas disciplinadas pelas normas da parte especial, isto
é, aos sujeitos e aos objetos dessas relações e aos fatos jurídicos
que as fazem nascer, modificar ou extinguir. A parte especial
subdivide -se em quatro livros. O primeiro, do direito de família, com
305 artigos, compreende a matéria pertinente ao casamento, sua
validade e eficácia; aos regimes de bens entre os cônjuges; à
dissolução da sociedade conjugal e à proteção da pessoa dos filhos;
às relações de parentesco e à tutela, curatela e ausência. O
segundo, do direito das coisas, com 372 artigos, compreendendo a
posse, a propriedade e os direitos reais sobre as coisas alheias. O
terceiro, do direito das obrigações, com 709 artigos, que disciplina
as obrigações nas suas modalidades, transmissão, fontes e
extinção. E finalmente, o livro quatro, do direito das sucessões, com
234 artigos, compreende as normas sobre a sucessão em geral, a
sucessão legítima, a sucessão testamentária, o inventário