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AULA 4 DIREITO DIGITAL APLICADO Prof. Charles Emmanuel Parchen 2 TEMA 1 – ANALFABETISMO DIGITAL E LITERACIA DIGITAL COMO UM DIREITO Embora possamos afirmar que as tecnologias sejam usadas por milhões de pessoas ao redor do globo, não podemos esquecer de que existe uma enorme parcela da população mundial que sequer tem acesso a elas: são os chamados infoexcluídos. A infoexclusão, por evidente, leva à ausência de oportunidades, especialmente se levarmos em consideração o fato de que, na modernidade, o acesso e uso das tecnologias é condição premente para o exercício da cidadania e dignidade. Desse modo, a exclusão social pode implicar privação, falta de recursos ou, de uma forma mais abrangente, ausência de cidadania, se, por esta, se entender a participação plena na sociedade, aos diferentes níveis em que esta se organiza e se exprime: ambiental, cultural, económico, político e social. (Amaro, 2000, p. 11) Logo, os infoexcluídos, com toda certeza, precisam de urgente atenção dos governos e entidades assistenciais, que devem promover a sua necessária inclusão digital. Importa dizer que, embora a questão dos que não têm acesso à tecnologia seja relevante e sirva de contextualização para a nossa aula, não vamos nos ater propriamente a ela. É necessário que foquemos em um outro tipo de fenômeno mais recente e que também causa ausência de cidadania e dignidade, relacionado àqueles que, tendo acesso à tecnologia, acabam não sabendo usá-la por falta de educação e conscientização. Estamos falando do analfabetismo digital, que é uma espécie de analfabetismo funcional e ocasiona terríveis consequências, especialmente relacionadas à segurança da informação e à superexposição: Em todo o mundo, a modernização das sociedades, o desenvolvimento tecnológico, a ampliação da participação social e política colocam demandas cada vez maiores com relação às habilidades de leitura e escrita. A questão não é mais apenas saber se as pessoas sabem ou não ler e escrever, mas também o que elas são capazes ou não de fazer com essas habilidades. Isso quer dizer que, além da preocupação com o analfabetismo, problema que ainda persiste nos países mais pobres e também no Brasil, emerge a preocupação com o alfabetismo, ou seja, com as capacidades e usos efetivos da leitura e escrita nas diferentes esferas da vida social. Ocorre que aquele que não domina a informática é um verdadeiro analfabeto, marginalizado pela rápida evolução tecnológica que possibilita o acesso à informação. O analfabetismo digital é um grande fator de exclusão, que resulta em sérias implicações sociais, políticas, jurídicas e econômicas. Antes se falava que aquele que não fosse devidamente alfabetizado, que não conseguisse interpretar e compreender um texto, estava marginalizado, estigmatizado. Com esteio nesta assertiva, essa tal pessoa não teria sua cidadania exercida 3 plenamente, estando, pois, fadada inexoravelmente a um destino sem perspectivas, restando-lhe somente subempregos. Ocorre que aquele que não domina a informática é um verdadeiro analfabeto, marginalizado pela rápida evolução tecnológica que possibilita o acesso à informação. O analfabetismo digital é um grande fator de exclusão, que resulta em sérias implicações sociais, políticas, jurídicas e econômicas. Antes se falava que aquele que não fosse devidamente alfabetizado, que não conseguisse interpretar e compreender um texto, estava marginalizado, estigmatizado. Com esteio nesta assertiva, essa tal pessoa não teria sua cidadania exercida plenamente, estando, pois, fadada inexoravelmente a um destino sem perspectivas, restando-lhe somente subempregos. Com efeito, a exclusão agora é outra. Hoje, "navegar" é imprescindível, sobretudo, dominar as tecnologias de informação. Sem embargos, informação é poder. Diante de tais circunstâncias, o já estreito funil da exclusão ficou mais apertado. É de incontroverso saber que a Internet e o computador são ferramentas imprescindíveis para quem quer se inserir no mercado de trabalho. Isto porque, desde o balconista do supermercado até o dentista ou o advogado, a todos se impõe o uso da informática. Qualquer profissional precisa dominar as tecnologias de informação, seja ele quem for, esteja ele onde estiver. Hodiernamente, sem informação não há comunicação, o que resulta em exclusão, marginalização. Temos, então o surgimento do excluído digital, o marginalizado do século XXI. (Malaquias, 2013, p. 1) Basicamente, parcela significativa dos usuários brasileiros de tecnologias é composta de pessoas sem qualquer instrução básica acerca de como operar e usar corretamente os sistemas e aplicativos disponíveis. De acordo com Peck (2002, p. 20): Outra consequência da sociedade convergente é o aumento da distância entre países desenvolvidos e em desenvolvimento, devido ao que se chama de analfabetismo digital – um problema político social consistente em se ter uma massa de trabalhadores não preparada para o uso das novas tecnologias. O fenômeno da marginalização social se dá pela incapacidade dos indivíduos de conhecer e dominar as novas tecnologias. O fenômeno do analfabetismo digital é particularmente verificado no Brasil, país ainda insipiente no trato da tecnologia e de sua democratização. Como nação, experimentamos um enorme atraso tecnológico (lembre: não falaremos da parcela significativa da população que sequer tem acesso à internet), e o processo de espalhamento da era digital ainda possui enormes lacunas: E isso ocorre, basicamente, porque as escolas esqueceram de educar e orientar os alunos para o correto e proveitoso uso das tecnologias disponíveis e amplamente acessíveis. Não se observa nas escolas brasileiras, por exemplo, aulas sobre o correto uso de e-mails e do Facebook, ferramenta social amplamente difundida entre os jovens. (Parchen, 2014, p. 85-86) O Brasil é um país especialista em dar subsídios para que as pessoas possam comprar aparatos tecnológicos: houve sucessivas renúncias fiscais (como as que suspenderam a incidência de impostos – principalmente PIS/Pasep 4 e COFINS) em favor dos fabricantes, importadores e exportadores de tecnologia. Isso culminou na criação da Lei 11.196/2005 e foi responsável pelo espraiamento de muitos dos dispositivos tecnológicos usados pelos brasileiros: Além do combate ao mercado informal, a Lei do Bem também tem sido essencial para o programa de inclusão digital do governo, que, embora bem-sucedido até aqui, ainda tem muito a avançar, principalmente, considerando todas as oportunidades que surgem no horizonte próximo, com a internet das coisas, onde a tecnologia estará cada vez mais presente na vida de toda a sociedade. (Abinee, 2015, p.1) No ano de 2014, o Governo Federal isentou PIS e COFINS de comerciantes de computadores, smartphones, tablets e roteadores (O Globo, 2014, p. 1). Os benefícios foram revogados em 2015 pela Medida Provisória 690. Isso mostra que os governantes muito se preocuparam em possibilitar o acesso das pessoas às tecnologias, mas, em contrapartida, nada houve quanto à preocupação legislativa sobre o correto uso dos dispositivos tecnológicos: não há nenhuma política pública educacional que sirva a instruir o usuário sobre os riscos e perigos envolvidos, por exemplo, quando do uso de redes sociais. O fato é que não é possível afirmar se essa omissão do Estado é proposital ou não. No entanto, a ausência de uma preocupação com o correto uso das tecnologias tem o potencial de trazer perigosas situações para os usuários, tais como a ocorrência cada vez maior de fraudes eletrônicas, furto e roubo de dados, divulgação sem controle de documentos sigilosos, instalação indevida de trojans e vírus de computador, entre outros. A intensidade dos relacionamentos na web é intensa. No ano de 1929, o jornalista húngaro Frigyes Karinthy foi responsável por criar uma crônica que dizia que, quando oassunto são conexões, qualquer pessoa do mundo estaria a no máximo 5 graus de separação uma da outra, mesmo que jamais se conhecessem. Mais tarde, em 1967, o psicólogo americano Stanley Milgram conduziu uma experiência que provou que as pessoas estavam separadas umas das outras, em redes de conexão, a no máximo 6 graus. Para provar sua hipótese, bastou que ele pedisse a uma pessoa aleatória que fizesse chegar uma carta endereçada à outra, em um lugar bem distante. A única condição era a de que a pessoa que recebesse a carta deveria repassá-la adiante à outra pessoa que fosse considerada possível de conhecer o destinatário da correspondência. Com isso, percebeu-se que a média de pessoas utilizadas para que a carta chegasse ao destino era de apenas 6 intermediários. Essa tese 5 ficou famosa e conhecida como a teoria dos seis graus de separação, dando origem a livros e filmes. Todavia, com o advento da internet e mais especialmente da banda larga e das redes sociais, o Facebook foi o responsável por destruir esses graus de separação. Segundo informações da própria rede social, dentro dela, qualquer pessoa está separada de outra por graus que variam entre 2,9 a 4,2 usuários, com média de 3,57 (TechTudo, 2016, p.1). Esse cenário é preocupante, pois diante de tanta troca de vivências, experiências, produção de dados e informações, vivemos em uma repleta ausência de literacia digital (digital literacy). Esse termo pode ser conceituado como: Destreza digital significa ter as habilidades necessárias para viver, aprender e trabalhar em uma sociedade em que a comunicação e o acesso à informação são cada vez maiores por meio de tecnologias digitais como plataformas da internet, redes sociais e dispositivos móveis (Western Sydney University, 2016, p. 1, tradução nossa) A literacia digital é entendida como a capacidade de acurácia ou destreza digital, tão necessária na contemporaneidade. Richard Lanham, citado por Laskshear e Knobel (2006, p.12, tradução nossa) designa digital literacy como: “a capacidade de entender as informações apresentadas”. Já para Payton e Hague (2010, p. 5, tradução nossa), pode ser entendida como: Ter destreza digital é ter acesso a uma ampla gama de práticas e recursos culturais que você pode aplicar a ferramentas digitais. É a capacidade de fazer, representar e compartilhar significado em diferentes modos e formatos; para criar, colaborar e comunicar de forma eficaz e para entender como e quando as tecnologias digitais podem ser mais bem utilizadas para apoiar esses processos. O processo legislativo deveria voltar sua atenção para a tutela daqueles que estão em risco diante do mau uso das tecnologias. Ao mesmo tempo, vemos que o direito tem papel importante nesse aspecto, quando da salvaguarda dos direitos dos hipossuficientes e vulneráveis (lembrando que, quando o assunto é internet, podemos falar em hipervulnerabilidade). É por essa razão que todo bom profissional da área jurídica deve estar antenado a estes fenômenos que permeiam a sociedade tecnológica. É necessário estar atento também para o fato de que maus comportamentos ocasionam brechas de segurança e pessoas má intencionadas. Estas se aproveitam para a prática de atos deletérios e crimes contra os usuários das tecnologias, especialmente de redes sociais. E é por isso que o analfabetismo digital é tão perigoso e virulento. 6 As redes sociais possuem seus próprios dispositivos de segurança, tais como as opções de privacidade que são disponibilizadas aos usuários. Uma vez alterados, permitem que, por exemplo, um perfil seja bloqueado ou, ainda, que determinado conteúdo fique restrito apenas a “amigos”. Todavia, qualquer ativação, configuração e manutenção desses filtros só pode ser feita se o usuário quiser. Logo, é aqui que percebemos a importância da literacia digital: quanto mais se compreender a forma de funcionamento da tecnologia, melhor será seu uso e maior a proteção contra qualquer malefício decorrente do ambiente digital. Só que para isto ocorrer, é necessária a educação – ou literacia digital – que o Estado e entes privados devem promover. Portanto, o comportamento do usuário é determinante para ocorrência de problemas. Apenas como exemplo, vejamos que a superexposição decorre da prática de atos não raciocinados ou bem internalizados, tais como os de aceitar conexão com perfis de pessoas estranhas, “marcar” fotos de viagens e locais de encontro, ostentar bens de consumo de alto valor, dar informações sobre o trajeto e local de trabalho etc. Perceba que, se o usuário tiver um suficiente conhecimento acerca das vantagens e desvantagens das tecnologias, bem como de sua responsabilidade e as implicações das informações constantes das redes, pensaria duas vezes antes de colocar no Facebook a foto do filho recém-nascido. Deve-se ter em conta que a tecnologia envolve muitos riscos que não são minimamente controlados, e é necessário, assim como tudo na vida, conhecer o intermédio e a ferramenta tecnológica para que possa haver seu bom proveito. Um bom exemplo de adoção de literacia digital no caso das redes sociais é a leitura atenta dos termos de uso e política de privacidade, pois o usuário, por contrato, acaba concordando com ambos quando faz uso de uma rede social. Por todas essas razões é que precisamos entender a literacia digital como um direito de todo usuário da tecnologia, na promoção da sustentabilidade e da dignidade da pessoal humana, que devem sempre pautar as relações sociais, inclusive no âmbito digital. Para encerrar este capítulo, importa dizer também que a ausência de literacia digital é verificada em todos os países ao redor do globo, não sendo exclusividade de um ou outro. O que ocorre, na verdade, é que países periféricos e pouco desenvolvidos apresentam índices maiores de inabilidade para a tecnologia. E é por esta motivo que o Brasil é um país campeão da disseminação das denominadas fake news, que abordaremos a partir de agora. 7 TEMA 2 – AS FAKE NEWS E AS BOLHAS INFORMACIONAIS As fake news, também conhecidas como notícias falsas ou ainda, desinformação, podem ser conceituadas como “as publicações on-line de intencionais ou conscientemente falsas declarações de fatos” (Klein; Wueller, 2017, p. 6). Elas não são fenômeno recente, muito menos têm origem no âmbito tecnológico, pois ao longo da história da humanidade foram muito utilizadas. Como exemplos, na Idade Média, percebemos o importante papel da falsidade da informação, pois dissimular o que era feito fazia parte da estratégia de guerra e de poder sobre o inimigo. Por sua vez, na Segunda Guerra Mundial, a Alemanha nazista usava uma máquina, denominada Enigma, para embaralhar as mensagens do comando alemão e evitar que os inimigos conhecessem seu conteúdo. Mais tarde, Alan Turing, considerado o pai da informática, foi o responsável por descriptografar o encadeamento de informações alemãs, dando vantagem aos Aliados para vencer o conflito de forma definitiva. Portanto, podemos afirmar que as fake news sempre acompanharam e irão acompanhar a humanidade, fazendo parte inexorável desta. Mas então o que ocorre com a tecnologia que torna a desinformação algo tão premente a ser estudado? É que a era digital, infelizmente, potencializou as notícias falsas, já que estão submetidas à velocidade da banda larga e se espalham rápida e instantaneamente, assim como seus efeitos. Com isso, nunca na história as fake news foram tão perigosas, especialmente em redes sociais como o Twitter que, com seus chats, fóruns e discussões, dá voz a qualquer tipo de conteúdo, independentemente de sua qualidade ou quantidade. E o que é pior: de forma completamente monista, polarizada e carregada de discursos de ódio (haterismo). Vivemos um ambiente digital dominado por enormes quantidades de mensagens que livremente trafegam via WhatsAppou Facebook e se espalham sem distinção à medida que vão sendo compartilhados de maneira indiscriminada e sem verificação. Nesse sentido, o jornal O Estado de S. Paulo afirma que, para o ano de 2017, mais de 12 milhões de pessoas difundiam reiteradamente notícias falsas sobre política no Brasil (O Estado de São Paulo, 2017, p. 1). As notícias falsas, portanto, reforçam os chamados filtros-bolhas, ou seja, conteúdos de internet completamente enviesados, destinados ao manter o usuário “preso” ao seu universo de convencimento, sem se dar conta do restante da 8 realidade que o cerca. Logo, as fake news têm o potencial de fazer com que os usuários da web estejam envoltos a visões fragmentárias e potencialmente distorcidas da realidade, pois na ausência de uma visão holística dos fatos, há a perda do senso de comunidade, da tolerância, da empatia e da alteridade. A criação de filtros-bolha faz com que a radicalização aumente exponencialmente, pois cada vez mais se sabe muito de algo que muitas vezes é irrelevante, fútil ou extremamente filtrado, pormenorizado, direcionado ou especializado, e menos do “restante do mundo”. A pervasividade das fake news é tamanha que há, com elas, um nefasto empobrecimento cultural e informacional de toda a coletividade: há o que Sunstein (2007, p. 1) designa de “The Daily Me” (Diário do Eu): um “jornal da vida” altamente personalizado e filtrado e que corresponde a apenas uma parte do todo, no qual só se tem acesso ao que se quer ver e ouvir, sem possibilidade de abertura ao diálogo e ao heterogêneo. Assim, as fake news, corroboradas pelos filtros-bolha, segmentam grupos e fortalecem as assimetrias informacionais: enaltecem crenças equivocadas de uma pessoa que, por sua vez, fazem com que ela não mude sua opinião (Johnson, 2012). Quem perde, por evidente, é a democracia, afinal, de segregação em segregação, torna-se impossibilitado qualquer debate ou diálogo sob o âmbito da pluralidade, da complexidade e da alteridade. Podemos agora compreender o papel do direito com relação às fake news: é necessário salvaguardar a democracia e a cidadania como condição plena da dignidade humana. Para isso, deve haver leis rígidas que coíbam as desinformações. Elas são, dentre todas as más condutas sociais da era digital, as que mais estão relacionadas à ausência de educação para o bom e correto uso das tecnologias (literacia digital): elas dependem exclusivamente do comportamento do usuário. Neste sentido, “o cerne das Fake News é o desconhecimento do usuário acerca do seu papel e responsabilidade social, além de como bem usar o aparato tecnológico posto à disposição” (Parchen, 2020, p. 132). E é por isso que são as que podem ser mais facilmente solucionadas: a desinformação é, eminentemente, uma questão de educação. Infelizmente, o Estado brasileiro não possui, até o presente momento, políticas públicas que foquem no combate das notícias falsas por intermédio da educação para o uso das tecnologias. Por evidente, isto é uma opção política completamente equivocada, pois se de um lado há políticas de subsídios para a aquisição de aparelhos tecnológicos, o mesmo não se pode faltar em dotação de 9 literacia digital à população. Isso é lamentável, pois desta forma, percebe-se que as fake news não são fenômeno que irão diminuir ou acabar. Pelo contrário, irão aumentar cada vez mais, sujeitando a sociedade aos riscos derivados da desinformação e da mentira – ainda mais em ambientes de internet, onde prepondera o anonimato e a dificulta de rastreamento da origem das fake news. Como tentativa de combater a desinformação, o Senado aprovou em 30 de junho de 2020 o Projeto de Lei n. 2.630/2020, que cria a lei brasileira de liberdade, responsabilidade e transparência na internet. A intenção é clara: evitar prejuízos decorrentes aos direitos individuais e coletivos (Brasil, 2020). Dentre as proposições, encontra-se a obrigação de as plataformas excluírem contas falsas; a criação de compliance para uso de redes em órgãos públicos; a revisão e remoção de conteúdo ofensivo; a responsabilização de fornecedores por notícias falsas, entre outros (Brasil, 2020). Ao mesmo tempo, acompanha-se na mídia o julgamento, pelo STF, do chamado inquérito das fake news, que visa responsabilizar aqueles que disseminaram informações falsas, por exemplo, contra os membros da Corte. Diante desse frágil e temerário cenário, devemos inclusive nos perguntar: qual o papel de empresas como Google, Facebook, Apple e Microsoft no combate à desinformação? Não se percebe qualquer tipo de movimento delas, nem mesmo em seus termos de uso ou políticas de privacidade, que se preocupe com ética, moralidade, bom uso das tecnologias. Logo, se os grandes players privados propositadamente não se preocupam com a literacia digital – algo que o documentário O Dilema das Redes, da Netflix deixa claro – podemos afirmar que é função e responsabilidade do estado tutelar e promover a literacia digital como única forma eficaz de combate às fake news. Contudo, as notícias falsas não são o único tipo de prática nefasta observada na rede mundial de computadores. Com efeito, há muitas outras, sendo que as principais necessitam ser conhecidas pelo operador do direito. TEMA 3 – PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS SOCIOAMBIENTAIS DERIVADAS DO USO DA INTERNET Vamos olhar mais detidamente algumas consequências de ordem socioambiental que ocorrem na internet e que urgem do profissional do direito a devida atenção para suas ocorrências, a fim de preveni-las ou, ainda, combatê- 10 las da maneira mais adequada quando de ações judiciais que se façam necessárias para a tutela dos direitos daqueles que as experimentam. 3.1 Trollagem Primeiramente, trataremos da trollagem, que é uma prática tão nociva quanto as fake news. Isso porque ela consiste: [...] no fato de alguém, usando informações postas em meios digitais, (como a rede mundial de computadores e a computação em nuvem) tumultuar propositadamente, geralmente utilizando-se de argumentos estúpidos, alguma discussão, fórum ou chat na Internet. Ainda, usando de informações privadas e íntimas, praticar brincadeiras ou “pegadinhas” de forma a induzir determinada pessoa em erro e também a obrigando a passar por situações constrangedoras e engraçadas perante as vistas de todos. (TecMundo, 2012, p. 1) O termo advém de troll, criatura mítica e lendária caracterizada por sua falta de inteligência e agressividade (TecMundo, 2012, p. 1). Qual o objetivo de quem executa essa prática? Causar controvérsia, originar atritos e discussões desnecessárias, às vezes pelo simples prazer de gerar esses conflitos. Nesse sentido: O simples acompanhamento de listas de discussões, fóruns e debates no Facebook, Twitter e outros revela que a informação gerada é facilmente deturpada de modo a conformar a propagação de discursos muitas vezes temerários, seja para fazer propaganda política, seja para causar medo, comoção ou ainda, induzir a erro quem é vítima de tal perigoso fator socioambiental da era digital. (Parchen, 2014, p. 100) Tal prática é consistente no fato de alguém, usando de informações digitais, tumultuar propositadamente, geralmente com argumentos estúpidos, discussões, fóruns e chats, praticando pegadinhas, brincadeiras de mal gosto ou forçando a pessoa a erro, constrangendo-a e a colocando em humilhação perante os outros. Assim como ocorre com as fake news, a trollagem deriva de questão eminentemente comportamental, cujo ato infringe o senso comum, a lei (dignidade da pessoa humana e boa-fé objetiva) e os códigos sociais de ética e conduta. 3.2 Haterismo e ciberbullying Da trollagem deriva o haterismo (discurso de ódio). Esse tipo de conduta é a faceta mais sombria de um monismo informacional, pois não só tem a função de causar controvérsia desnecessárias, mas às vezes serve de projeto político eeconômico, na medida em que as polarizações e radicalizações decorrentes do 11 hatter fomentam a infração aos direitos de personalidade mais elementares de uma pessoa ou coletividade. Como consequência jurídica do haterismo, tem-se a infração à liberdade de pensamentos, de livre manifestação, de pluralidade e filiação a partidos políticos, religiões, clubes ou gostos pessoais. A pluralidade, diversidade e pacificação social são todos direitos previstos na Constituição. Da junção do haterismo com a trollagem verifica-se a ocorrência do ciberbullying, “que é apenas um dos exemplos de trollagem que acontecem corriqueiramente em ambientes de nuvem” (Parchen, 2014, p. 100). O bullying, para se caracterizar, precisa de uma vítima e plateia. Quando a plateia é a virtual, digital, ou das redes sociais, fala-se em ciberbullying, que se caracteriza por comentários depreciativos que se espalham na velocidade da internet banda larga e se perpetuam no mundo digital, tornando-se indeléveis (mecanismo eterno de memória). As consequências jurídicas são amplas, pois a superexposição indevida leva à vergonha e humilhação, e inclusive casos de suicídio. Logo, o ciberbullying atenta contra a saúde psíquica e física, o direito à vida e à livre determinação, bem como à privacidade e intimidade, todos estes direitos constitucionais. 3.3 Sexting e revenge porn Há ainda o chamado sexting, que é a prática de envio de fotos e vídeos com conteúdo erótico ou pornográfico, usando meios eletrônicos, por obtenção de prazer, vaidade, beleza etc. Isso gera algumas consequências jurídicas, como a infração à privacidade, intimidade, crime de estelionato, chantagem, extorsão etc. Inclusive, pode ocorrer a prática da “vingança pornô” (revenge porn), que é o ato de divulgação, sem autorização ou consentimento, do conteúdo do sexting, para obter vantagem ou se “vingar” de um término de relacionamento, por exemplo. Tal ato foi considerado crime pela Lei n. 13.718/2018, que alterou o Código Penal e incluiu o tipo do art. 218-C: Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. Aumento de pena: § 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. 12 § 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. (Brasil, 2018, p. 1) Oportuno aqui adentrarmos na análise de crimes na internet que, para além da revenge porn, ocorrem quando há, por exemplo, furto ou roubo de dados sigilosos de um servidor ou, ainda, de discos rígidos ou pen-drives: logins e senhas bancárias são devassadas, com a retirada indevida de numerário de contas correntes e aplicações financeiras sem que o correntista tenha ciência do que está ocorrendo. 3.4 Malwares e phishing Essa prática é cada vez maior e mais frequente, e acontece especialmente quando o usuário da tecnologia, por não saber usá-la, instala em seu dispositivo malwares (como vírus de computador), que contribuem para a violação dos sistemas de segurança. Como explana a empresa de segurança na internet, Symantec (2012, p. 1, tradução nossa): O número de ataques direcionados aumentou drasticamente em 2011, de uma média de 77 por dia em 2010 para 82 por dia em 2011. E as ameaças persistentes avançadas (APTs) atraíram mais atenção do público como resultado de alguns incidentes bem divulgados. Ataques direcionados usam malware customizado e engenharia social direcionada refinada para obter acesso não autorizado a informações confidenciais. Esta é a próxima evolução da engenharia social, onde as vítimas são pesquisadas com antecedência e visadas especificamente. Normalmente, os criminosos usam ataques direcionados para roubar informações valiosas, como dados de clientes, para obter ganhos financeiros. Ameaças avançadas persistentes usam ataques direcionados como parte de uma campanha de espionagem de longo prazo, normalmente visando informações ou sistemas de alto valor no governo e na indústria. A instalação de trojans – cavalos de Troia, ou “presentes de grego” –, que são programas maliciosos, disfarçados de programas comuns e legítimos, explora as vulnerabilidades do computador para permitir a hackers e crackers controlá- los, roubar dados etc. Eles se dividem em keyloggers – roubo de senhas – e backdoors – abrem as “portas” do computador para invadi-lo. Já os vírus são programas de computador que visam a destruição de arquivos e de sistemas operacionais, ocasionando defeitos nas peças dos computadores. Geralmente são replicáveis, ou seja, fazem cópias deles mesmos e se espalham aos contatos salvos no computador. 13 Dentre as principais práticas de malwares encontra-se o phishing, que nada mais é do que a “pesca” de informações e dados pessoais por intermédio de “armadilhas” ou iscas (exemplo: clique aqui para bloquear seu cartão de crédito). Objetiva o furto de dados pessoais como senhas, cartões etc. e geralmente se dá por e-mails e chats. Do ponto de vista jurídico, constitui o phishing um claro ato ilícito que gera danos materiais e morais, podendo ser inclusive ilícito penal (Código Penal e Lei Carolina Dieckman). Logo, agregado ao custo financeiro dos malwares, há outro que não pode ser facilmente constatado, que é o impacto socioambiental e psicológico (emocional) de todas estas más práticas. O “custo social” é enorme, na medida em que a maioria dos cibercrimes é oriunda do incorreto comportamento dos usuários diante da tecnologia, o que contribui decisivamente para brechas e lacunas de segurança da informação. 3.5 Stalking O stalking (perseguição persistente) é um termo da língua inglesa que designa uma forma de violência na qual o sujeito ativo invade repetidamente a esfera de privacidade da vítima, empregando táticas de perseguição e meios diversos, tais como ligações telefônicas, envio de mensagens pelo SMS ou por correio eletrônico, publicação de fatos ou boatos em sites (cyberstalking), remessa de presentes, espera de sua passagem nos lugares que frequenta etc. Resulta dano à integridade psicológica e emocional da vítima (geralmente mulher), restrição à sua liberdade de locomoção ou lesão à sua reputação. Os motivos dessa prática são os mais variados: erotomania, violência doméstica, inveja, vingança, ódio ou simples “brincadeira”. Na internet, se faz por meio de mensagens em redes sociais, vídeos, comentários em blogs, perfis etc. Como evidentes consequências jurídicas, tem- se a perda da privacidade e intimidade, além da infração ao Código Civil caso a perseguição gere prejuízo moral e material. Do ponto de vista criminal, tal prática é objeto do Projeto de Lei n. 1369/2019, que estabelece prisão de até 2 anos ao perseguidor. Nesse sentido, criará o tipo do art. 149-B do Código Penal: Art. 149-B. Perseguir ou assediar outra pessoa, de forma reiterada, por meio físico ou eletrônico ou por qualquer outro meio, direta ou indiretamente, de forma a provocar-lhe medo ou inquietação ou a 14 prejudicar a sua liberdade de ação ou de opinião: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa (Brasil, 2019,p.1) O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados no final de 2020 e encaminhado ao Senado para votação. Pois bem: sem pretensão de esgotar as práticas derivadas do comportamento do usuário na internet, que seriam muitas, e uma vez ultimada a análise das principais consequências de ordem socioambiental e suas repercussões no âmbito jurídico, cabe adentrarmos na questão do direito ao esquecimento, que está em voga por conta do julgamento do tema junto ao STF (leading case RE 1010606). TEMA 4 – O DIREITO AO ESQUECIMENTO O chamado direito ao esquecimento teve origem na União Europeia, mais especificamente na Espanha, e tem inspiração no direito penal – esquecimento, ressocialização, ficha criminal limpa após cumprimento da pena, recomeço etc. O caso paradigmático, que inaugurou a discussão, assim ficou ementado: TJ/U.E- processo c-131/12) – Google Spain x agência espanhola de proteção de dados . «dados pessoais — proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento desses dados — diretiva 95/46/ce — artigos 2.°, 4.°, 12.° e 14.° — âmbito de aplicação material e territorial — motores de busca na internet — tratamento de dados contidos em sítios web — pesquisa, indexação e armazenamento desses dados — responsabilidade do operador do motor de busca — estabelecimento no território de um estado-membro — alcance das obrigações desse operador e dos direitos da pessoa em causa — carta dos direitos fundamentais da união europeia — artigos 7.° e 8.°» (EUR- Lex, 2014, p. 1) O sr. Mario González, perito em caligrafia, teve uma notícia sua novamente veiculada, mas desta vez na internet e no ano de 2008. Acontece que o jornal La Vanguardia digitalizou seu acervo, e uma edição trazia, ao lado de uma notícia sobre eutanásia e suicídio de um tetraplégico, o fato de o sr. Mario dever e não pagar seu financiamento imobiliário. Logo, seu apartamento foi levado à leilão. No Google, o jornal era acessível a todos. O fato havia ocorrido cerca de 20 anos antes. Em um primeiro momento, instado pelo sr. Mario, o Google se recusou a cumprir a ordem da agência espanhola de proteção de dados para retirada do conteúdo. O caso foi parar no Tribunal de Justiça da União Europeia, que decidiu o caso, no ano de 2014, favoravelmente a Gonzalez: o Google foi obrigado a remover todos os links de acesso ao conteúdo. 15 A questão do direito ao esquecimento é de suma importância para o ordenamento jurídico brasileiro, pois não só o STF, como já dito, está se debruçando atualmente sobre o problema, como o direito ao esquecimento guarda íntima relação com o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014). Seu art. 7º, X, determina como direito do usuário: X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei. (Brasil, 2014, p. 1) Podemos notar que a questão de fundo é o embate de princípios constitucionais: de um lado, o direito à privacidade e intimidade (art. 5º, X), e de outro, à liberdade de informação (art. 5º, IV e IX). O julgamento do caso paradigma – RE 1010606 – e com repercussão geral reconhecida – Tema 786 – se debruçou sobre esse conflito. Em 11 de fevereiro de 2021, por 9 a 1 (o Ministro Barroso não votou) fixou-se a tese contra o direito ao esquecimento (Folha de S. Paulo, 2021). Nesse sentido: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 786 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos formulado contra a recorrida, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Nunes Marques, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível", vencidos o Ministro Edson Fachin e, em parte, o Ministro Marco Aurélio. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 11.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (Brasil, 2021, p. 1) No conflito de preceitos constitucionais, não há hierarquia entre eles, de modo que tende a ser privilegiado aquele quer mais se aproxima do interesse coletivo e da preservação dos interesses da sociedade brasileira como um todo. Neste caso, devemos sempre nos indagar: no confronto entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade e intimidade, qual dos dois princípios prevalece? A resposta não é simples e ganha contornos ainda mais dramáticos, porque o direito a esquecimento confronta, quando o assunto é a tecnologia, mecanismos eternos de memória, ou seja: dados são indeletáveis ou sofrem backup ou 16 redundância, o que os eterniza para sempre. Assim, há, efetivamente, um direito ao esquecimento ou este não passa de uma retórica sem aplicação prática na contemporaneidade das redes sociais, dos memes e das correntes de WhatsApp? TEMA 5 – NEUROMARKETING E VÍCIOS DE CONSENTIMENTO EM CONTRATOS ELETRÔNICOS Por tudo o que vimos até aqui, fica claro que os riscos a que os usuários da tecnologia se submetem são superlativos e, portanto, podemos falar na existência de uma hipervulnerabilidade. Ao abordar os negócios jurídicos na internet, mais especificamente os contratos eletrônicos, podemos perceber que eles estão todos eivados de técnicas de neuromarketing que fazem uma pessoa consumir de maneira irracional e, portanto, compulsivamente. Lembre que já vimos anteriormente a forma como o cérebro humano age e pensa, de modo que os algoritmos influenciam nosso processo de tomada de decisão. É justamente nos campos cerebrais não autônomos e intuitivos que as técnicas de consumo compulsivo vão incidir. Nesse sentido: O neuromarketing explora a fundo os sistemas reptiliano e límbico do cérebro humano em busca da indução ou da sugestão do automatismo e do inconsciente, usando artifícios que ativem ou os exacerbem, bem como que produzam emoções e sensações de prazer no cérebro, diminuindo, portanto, a atuação ou a preponderância do córtex responsável pela decisão racional. (Parchen; Freitas; Meireles, 2018, p. 528) O uso de sons, emojis, cores e movimentos dá a sensação, na internet, de prazer e confiança. Além disso, o acolhimento e bem-estar são produzidos em meios eletrônicos de divulgação, o que em uma mídia tradicional, como o jornal impresso, por exemplo, não é possível. Dessa maneira, a imersão proporcionada pela experiência de navegação na web torna prazeroso estar nela. Com isso, o engajamento (ou fidelidade) às plataformas aumenta muito. Essa forma de conexão é de suma importância para a atividade de redes sociais, por exemplo, pois, como já vimos anteriormente, as empresas dependem da mineração dos dados produzidos para lucrar. E manter o usuário fiel e produzindo dados a todo o momento é, com certeza, um desafio suprido de forma parcial justamente pelo neuromarketing. Esta questão é importante para o operador do direito, na medida em que, se, pela teoria dos contratos, aprendemos que a vontade que forma o negócio jurídico não pode ser viciada e tem de ser livre e desimpedida (sob pena de 17 caracterizar vício de consentimento), pode-se falar em vício de consentimento em contratos eletrônicos que tem por técnicade consumo a aplicação de elementos de neuromarketing? Neste sentido: Desta forma, fazendo com que o inconsciente, os automatismos cerebrais e as emoções prevaleçam, o neuromarketing vai estimular o ser humano a agir por puro impulso e em claro detrimento do raciocínio. Aproveitando-se da efemeridade das relações sociais digitais, o neuromarketing como técnica de mercado pode potencializar a dependência dos produtos e serviços conformados para a Internet, causando, por exemplo, sensações de onipotência, onipresença e onisciência de produtos e serviços como o Google, o WhatsApp, o Facebook, o Twitter e outros, ao mesmo tempo sem que o consumidor esteja ciente de que sua vida inteira é permeada pela informática e pela não possibilidade de desconexão à rede mundial de computadores. (Parchen; Freitas; Meireles, 2018, p. 536-537) Importa percebermos que as técnicas de neuromarketing se dão de forma “invisível” à percepção do usuário e ajudam a criar dependência de tecnologias, como WhatsApp, Facebook, Google etc. Assim, por meios indiretos ou mecanismos sutis de indução, o usuário não conseguirá saber ou discernir, por exemplo, seus deveres e direito, e mais: os riscos a que está sujeito com o uso da tecnologia. Portanto, o neuromarketing infringe claramente inúmeras disposições normativas brasileiras, entre elas o princípio constitucional da proteção integral do consumidor, da Dignidade da Pessoa Humana, do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, da boa-fé objetiva e dos requisitos de formação do contrato, isso sem falar do Código de Defesa do Consumidor, pois imputa ao consumidor cláusulas abusivas e prestações claramente desproporcionais e excessivas. (Parchen; Freitas; Meireles, 2018, p. 545) A título de conclusão, importa esclarecer que, se reconhecermos que nos contratos eletrônicos há aplicação de técnicas de neuromarketing que levam a consentimentos viciados, é direito do usuário – à luz do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor – pedir sua anulação e/ou revisão em Juízo. 18 REFERÊNCIAS AMARO, R. R. A exclusão social hoje. Cadernos do Instituto São Tomás de Aquino, n. 9, ano V, 2000. BRASIL. Lei 12.965, de 23 de abril de 2014. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 abr. 2014. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 6 abr. 2021. BRASIL. Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 set. 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2018/lei/l13718.htm>. Acesso em: 6 abr. 2021. BRASIL. Projeto de Lei n. 1369/2019. Câmara dos Deputados, 2019. 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