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CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 Direito Administrativo (Ponto 12) Improbidade administrativa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 CURSO MEGE Site para cadastro: www.mege.com.br Celular / Whatsapp: (99) 982622200 (Tim) Turma: Clube Delta Material: Direito Administrativo - Ponto 12 Direito Administrativo (Ponto 12) Improbidade administrativa CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 SUMÁRIO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ....................................................................... 4 1. DOUTRINA (RESUMO) .................................................................................................... 5 2. JURISPRUDÊNCIA ......................................................................................................... 51 4. QUESTÕES .................................................................................................................... 59 5. GABARITO COMENTADO ............................................................................................. 65 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA (Conforme Edital Mege) DIREITO ADMINISTRATIVO – Professor Bruno Pinto Improbidade administrativa. (Ponto 15) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Constituição Federal de 1988 não nos oferece um conceito de improbidade administrativa, apenas consignando em seu art. 37, § 4º, que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. A Lei de Improbidade Administrativa – LIA, Lei Federal nº 8.429/19921, com sua redação dada pela Lei Federal nº 14.230/2021, prevê em seu art. 1º que “O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei”. Por sua vez, o § 1º desse art. 1º estabelece que “Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais”. Segundo o § 2º desse mesmo artigo, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Não configurando atos de improbidade as condutas culposas, ficam impunes, pelo menos nos termos da LIA, o erro grosseiro, a falta de zelo mínimo com a coisa pública e a negligência. ATENÇÃO! Com a edição da Lei Federal nº 14.230/2021, a Lei Federal nº 8.429/1992 NÃO mais prevê ato de improbidade culposo, admitindo apenas a figura dolosa. Contudo, é possível se falar em ato de improbidade culposo se houver sua previsão em lei especial, conforme ressalva contida na parte final do § 1º do art. 1º da LIA. Merece destaque ainda que não é qualquer ato doloso que caracterizará ato de improbidade administrativa, eis que não basta a voluntariedade do agente, sendo indispensável a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado na lei”. Cuida-se, com efeito, de dolo específico, voltado à realização de um dos resultados ilícitos previstos na LIA (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atentado aos princípios da Administração Pública). ATENÇÃO! IRRETROATIVIDADE DA REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA De acordo com o STF, por força do art. 5º, XXXVI, da CF/88, a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, promovida pela Lei nº 14.230/2021, é 1 A LIA é lei nacional, aplicável a todos os entes da Federação. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 irretroativa, de modo que os seus efeitos não têm incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Ainda de acordo com o STF, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da CF/88, não se aplica aos atos de improbidade em razão de sua natureza não-penal. Para o Supremo, prevalece na improbidade administrativa o princípio do tempus regit actum. TODAVIA, ressalvou o STF que a mudança operada pela Lei Federal n.º 14.230/2021 beneficia atos de improbidade administrativa culposos praticados em momento anterior DESDE QUE NÃO EXISTA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, cabendo ao juízo competente o exame da ocorrência de eventual dolo por parte do agente (a ação poderá prosseguir somente para condenação por dolo). (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 – Repercussão Geral – Tema 1199 – Info 1065). Finalmente, os arts. 9º, 10 e 11 da LIA enumeram os atos (DOLOSOS!) de improbidade administrativa, agrupando-os em 03 (três) categorias2: i) que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); ii) que causam prejuízo ao erário (art. 10); iii) que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Na doutrina, explica-se que, enquanto princípios, moralidade e probidade administrativas são expressões sinônimas, porquanto a moralidade está elencada como princípio-base da Administração Pública (caput do art. 37 da CF/88) e a improbidade administrativa como lesão àquele princípio (§ 4º do art. 37 da CF/88). Todavia, embora haja alguma controvérsia doutrinária, não há que se confundir o conceito de improbidade administrativa com o de imoralidade administrativa. É que, conforme colocado, a improbidade administrativa possui conteúdo próprio no Direito Brasileiro, para atração da disciplina do art. 37, § 4º, da CF/88 e da Lei Federal nº 8.429/1992. Diz-se, então, que a improbidade administrativa é gênero do qual a violação à moralidade administrativa é uma espécie. Veja que a própria lei afirma ser ato de improbidade aquele que viole os princípios da Administração Pública, dentre os quais o 2 Antes da edição da Lei Federal nº 14.230/2021, havia 04 categorias separadas de atos de improbidade administrativa, constando do art. 10-A da LIA a figura autônoma dos “atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário relacionado ao ISS”. Com a novel legislação, tal hipótese continua a existir, mas inserida como espécie de “atos de improbidade que causam prejuízo ao erário” (art. 10, XXII). A mudança não é apenas topográfica, pois, agora, benefício indevido de ISS somente configurará ato improbidade se causar efetivo prejuízo aos cofres públicos.CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 da moralidade, além de elencar outras hipóteses que não necessariamente importarão violação da moralidade. Concluindo, enquanto princípios, a moralidade e a probidade administrativas equivalem-se; no entanto, no Direito Brasileiro, a improbidade administrativa é noção mais ampla do que a de imoralidade administrativa. O conceito mais preciso de improbidade administrativa é o legal, dado pela Lei Federal nº 8.429/1992, qual seja de ato DOLOSO praticado por agente público, ou por terceiro (particular) em concurso com agente público, que gere enriquecimento ilícito, lesão ao erário, viole princípios da Administração Pública. ATENÇÃO! Em dezembro de 2022, no âmbito da ADI n.º 7.236/DF, foi deferida medida cautelar suspendendo a eficácia do § 8º do art. 1º da LIA (“Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário”), que afasta a improbidade administrativa se a conduta tiver se baseado em entendimento controvertido nos Tribunais (ainda que minoritário). O fundamento da suspensão é que, embora o novel dispositivo prestigie a boa-fé do gestor público, ele é excessivamente amplo, gerando insegurança jurídica. ATENÇÃO! Para fins de aplicação da Lei Federal nº 8.429/1992, a improbidade administrativa não se confunde com a falta de probidade na atuação do agente público. Ainda que a conduta de determinado agente público seja passível de reprovação, somente configuram atos de improbidade administrativa sujeitos às sanções daquela Lei os atos que se enquadrem nos pressupostos legais que serão estudados adiante (sujeito ativo, sujeito passivo, elemento subjetivo, tipificação). ATENÇÃO! A legalidade é um dos princípios da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88) e consta do art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992, de modo que se poderia questionar se toda e qualquer ilegalidade configura ato de improbidade administrativa. Ora, é claro que não, tendo o STJ explicado que a improbidade administrativa é a ilegalidade qualificada e tipificada pelo elemento subjetivo (dolo) do agente (STJ. 2ª Turma. REsp 1383649/SE, j. em 05/09/2013). O STJ já se manifestou no sentido que a LIA se destina à defesa da probidade do agente público tendo como referência o patrimônio público (REsp 1.558.038-PE – Informativo 573). Embora seja sutil a diferença, é importante observar que, como já pontuado, com a edição da Lei Federal 14.230/2021, o art. 1º da LIA agora estabelece que “O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 Ainda segundo o STJ, a Lei Federal nº 8.429/1992 somente pode alcançar atos praticados APÓS SUA ENTRADA EM VIGOR, não possuindo eficácia retroativa (REsp nº 1.129.121/GO). Ressalte-se, por fim, que a atual redação da LIA (dada pela Lei Federal nº 12.230/2021) prevê no § 4º de seu art. 1º que “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, quais sejam: - devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV); - legalidade, sob o viés da tipicidade (arts. 5º, II e XXXIX, e 37, caput); - segurança jurídica e irretroatividade (art. 5º, caput, XXXIX e XL); - culpabilidade e pessoalidade da pena (art. 5º, XLV); - individualização da sanção (art. 5º, XLVI); - razoabilidade e proporcionalidade (arts. 1º e 5º, LIV); - presunção de inocência e ônus da prova (art. 5º, LVII). 1.1.1. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA A Constituição Federal não delimitou, de forma expressa, a competência para legislar sobre improbidade administrativa. A doutrina, por sua vez, numa interpretação dos institutos positivados pela Lei Federal nº 8.429/92, afirma que: a) Em regra, a Lei Federal nº 8.429/92 possui caráter de lei nacional, por trazer normas de natureza processual, bem como sanções de natureza cível e política, temas de competência legislativa privativa da União, nos termos do art. 22, I, da CF/88; b) Exceção: as disposições contidas na Lei Federal nº 8.429/92 de cunho eminentemente administrativo possuem caráter de lei federal, sendo aplicadas apenas, por conseguinte, à União. Isso porque, em matéria administrativa, a competência legislativa é comum a todos os entes federativos (autonomia administrativa dos entes políticos). A doutrina referia como matéria administrativa, de competência comum, os arts. 13 (declaração de bens dos agentes públicos), 14, § 3º, (apuração disciplinar dos fatos noticiados) e 20, parágrafo único (afastamento do agente público do cargo, emprego ou função). Ocorre, contudo, que, salvo quanto ao art. 13, todos esses dispositivos sofreram CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 alterações indicativas de se tratar de normas de caráter nacional, aplicáveis a todas as esferas federativas. 1.1.2. SUJEITO PASSIVO Representa o conjunto de pessoas que podem ser atingidas pela prática do ato de improbidade administrativa (“vítimas”). O rol dos possíveis sujeitos passivos está previsto nos §§ 5º a 7º do art. 1º da LIA e abrange: a) Administração Direta e Indireta, inclusive com personalidade jurídica de direito privado, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, da União, dos Estados, dos Municípios e do DF; b) Entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais; c) Entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. O que superar esse valor deverá ser cobrado pela entidade privada por meio de procedimento diverso daquele previsto na Lei Federal nº 8.429/92. ATENÇÃO! A nova redação da LIA não mais distingue as “entidades privadas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual” quanto ao percentual de participação pública (se mais ou menos do que 50%). Agora, em qualquer caso, o ressarcimento ao erário será limitado à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Aquilo que superar a contribuição pública deve ser cobrado pela entidade privada pelos meios próprios. Destaca-se, mais uma vez, que a Lei de Improbidade Administrativa se destina à defesa da probidade, tendo como referência o patrimônio público, de forma que pessoas físicas ou pessoas jurídicas que não recebam recursos públicos, não podem ser sujeitos passivos de atos de improbidade administrativa. ATENÇÃO! Não se deve confundir o “sujeito passivo do ato de improbidade administrativa” com o “sujeito passivo da ação de improbidade administrativa”: o primeiro é a vítima do ato de improbidade administrativa; o segundo é o agente responsável pelo ato de improbidade, que é réu na ação judicial respectiva. Veja que o CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com| CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 sujeito passivo da ação de improbidade administrativa é o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa. ATENÇÃO! Em regra, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos também não se enquadram como sujeito passivo. A exceção fica por conta daquelas que recebem alguma subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgãos públicos. 1.1.3. SUJEITO ATIVO São as pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela prática do ato de improbidade administrativa, os “autores do ato de improbidade”. Também se enquadram na qualidade de sujeito ativo da improbidade aqueles que venham a concorrer ou se beneficiar do ato, AINDA QUE NÃO SEJAM AGENTES PÚBLICOS. Podem se enquadrar nessa qualidade: a) Agentes públicos (art. 2º): consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. Ou seja, abarca tanto os agentes públicos de direito (agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração), quanto os agentes públicos de fato (putativos e necessários). De acordo com o STJ, até mesmo os estagiários, remunerados ou não, estão abrangidos (REsp 1.352.035/RS). A novidade da Lei Federal nº 14.230/2021 fica por conta da inclusão expressa dos agentes políticos, cuja abrangência era dada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. Analisaremos a seguir. O atual parágrafo único do art. 2º da LIA prevê, ainda, que, “No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente”. b) Terceiros (art. 3º): são as pessoas físicas ou jurídicas que não se qualificam como agentes públicos, mas que, de alguma forma, venham a induzir ou concorrer DOLOSAMENTE para a prática do ato de improbidade administrativa. Aqui também, a Lei Federal CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 nº 14.230/2021 passou a exigir que o terceiro tenha agido dolosamente. ATENÇÃO! De acordo com o STJ, não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face do “terceiro” (particular), sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda (REsp 1.171.017 - Informativo 535). Conforme visto, para responder por improbidade administrativa, o particular deverá induzir ou concorrer [agora, apenas dolosamente] para o ato, donde se conclui que deve haver atuação concomitante de agente público a ser induzido a concorrer ou a praticar o ato de improbidade. Sem embargo, se por um lado não é possível ajuizar ação de improbidade exclusivamente em face do terceiro (particular), não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e o terceiro-particular que tenha induzido ou concorrido para o ato de improbidade, podendo a ação ser ajuizada tão somente contra o agente público, pois não há, na LIA, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato e eventuais beneficiários, tampouco se trata de relação jurídica unitária, a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda (AgRg no REsp 1421144/PB). Em outras palavras, havendo envolvimento de terceiro-particular, a ação pode ser proposta exclusivamente contra o agente público, já que não há litisconsórcio passivo necessário; todavia, para se processar o terceiro-particular, é indispensável que se processe também o agente público. O STJ tem jurisprudência tranquila no sentido de que, “considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, elas (pessoas jurídicas) podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhadas de seus sócios” (REsp 1186389/PR, REsp 970.393/CE, entre outros). Ademais, assevere-se que o § 2º do art. 3º da LIA, incluído pela Lei Federal nº 14.230/2021, estabelece que As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013”. O novel dispositivo contraria o entendimento até então assente na doutrina administrativista, que considerava a Lei de Improbidade e a Lei Anticorrupção diplomas complementares, componentes do que se convencionou designar “microssistema de combate à corrupção”, de modo que não havia qualquer embaraço legal para que a pessoa jurídica fosse duplamente acionada pelo mesmo ato ilícito. Em respeito à autonomia da personalidade jurídica, a Lei Federal nº 14.230/2021 fez constar do § 1º do art. 3º que “Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 Cumpre destacar que o sucessor ou herdeiro daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito apenas à obrigação de repará-lo, até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido (art. 8º). Perceba-se que não pode sofrer sanção por ato de improbidade o sucessor ou herdeiro daquele que tão somente violar princípios da Administração Pública. Ademais, o sucessor ou herdeiro se submete apenas à sanção de ressarcimento ao erário. Antes da Lei Federal nº 14.230/2021, o sucessor ou herdeiro respondia por quaisquer sanções patrimoniais, o que abrangia também as multas, que não mais podem deles ser cobradas. Ainda sobre o sucessor ou herdeiro, o art. 8º-A da LIA, incluído pela Lei Federal nº 14.230/2021, consigna que “A responsabilidade sucessória de que trata o art. 8º desta Lei aplica-se também na hipótese de alteração contratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de cisão societária”. Além disso, seu parágrafo único fixa que “Nas hipóteses de fusão e de incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e de fatos ocorridos antes da data da fusão ou da incorporação, exceto no caso de simulação ou de evidente intuito de fraude, devidamente comprovados”. Em outras palavras, em caso de operação societária, a empresa resultante responderá apenas pelo ressarcimento ao erário, e no limite do patrimônio que lhe foi transferido, não se sujeitando às demais sanções, podendo, por exemplo, contratar com o Poder Público. Anote-se que, consoante o STJ (REsp nº 1.149.493), o estagiário pode ser sujeito ativo de ato de improbidade administrativa. Finalmente, sobre os agentes políticos, conforme já se anotou, a Lei Federal nº 14.230/2021 alterou a LIA para que eles constassem expressamente como possíveis sujeitos ativos de ato de improbidade administrativa, reforçando o entendimento até então apenas jurisprudencial. Continua válido oposicionamento dos Tribunais Superiores de que, à exceção do Presidente da República, todos os demais agentes políticos estão sujeitos às penalidades da LIA e poderão responder de forma concomitante por ato de improbidade administrativa e por crime de responsabilidade (Lei nº 1.079/50): “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal” (AgInt no REsp 1607976/RJ). “Há plena compatibilidade entre os regimes de responsabilização pela prática de crime de responsabilidade e por ato de improbidade administrativa, tendo em vista que não há norma constitucional que imunize os agentes políticos municipais de qualquer das sanções previstas no art. 37, § 4º, da CF, bem como resta sedimentada a compreensão de que as ações de improbidade devem ser processadas nas instâncias ordinárias, não havendo que se cogitar de prerrogativa de foro” CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 (AgRg no AREsp 461.084/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/10/2014). “Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º” (STJ, Rcl 2790/SC). Nesse mesmo sentido do STJ, o STF consagrou a tese de que, à exceção do Presidente da República, os agentes políticos se submetem a um duplo regime de responsabilidade político-administrativa (RE 803.297/RS), superando o entendimento de que os agentes políticos têm uma normatividade própria, não se submetendo à Lei Federal nº 8.429/1992. Confira-se: “Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político- administrativa por crimes de responsabilidade. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa”. (Pet 3240 AgR/DF) Por fim, destaque-se que o STJ já se pronunciou expressamente sobre os Prefeitos, concluindo que eles podem responder de forma concomitante por ato de improbidade (Lei Federal nº 8.429/1992) e por crime de responsabilidade (Decreto-Lei nº 201/67) (REsp 1.066.772/MS, AgRg no REsp 1425191/CE, AgInt no REsp 1573264/PB, entre outros): TESE DE REPERCUSSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”. (RE 976566, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019). 1.1.4. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 Com a redação dada pela Lei Federal nº 14.230/2021, existem atualmente 03 (três) modalidades de atos de improbidade administrativa, todas exclusivamente na forma dolosa: a) Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º); b) Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) Atos de improbidade que atentam contra princípios da Administração Pública (art. 11). ATENÇÃO! O rol de situações previstas nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 10 (prejuízo ao erário) é exemplificativo, pois, antes de elencar os casos previstos, os dispositivos utilizam-se da palavra “notadamente”, o que denota a possibilidade de existência de outras situações. Diferentemente, com a edição da Lei Federal nº 14.230/2021, o mesmo não se pode mais dizer em relação aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, pois a redação atual do art. 11 não se vale do advérbio “notadamente”, consignando que somente as condutas nele expressamente previstas caracterizam atos de improbidade administrativa, tratando-se de rol taxativo. Caso o sujeito ativo pratique ato que se enquadre em mais de uma das modalidades citadas, responderá exclusivamente pela mais grave. O art. 52 do Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257/2001) prevê uma série de atos que caracterizam improbidade administrativa. Essa previsão tem aplicação restrita aos Prefeitos e ao Governador do Distrito Federal (art. 51). O Estatuto da Cidade, todavia, é omisso no que se refere às penalidades aplicadas aos atos de improbidade ali previstos. Entende-se que devem ser aplicadas as penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92. Finalmente, consoante já explicado, a hipótese autônoma do art. 10-A da LIA (“atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário relacionado ao ISS”) foi encartada no inciso XXII de seu art. 10, enquanto caso de “atos de improbidade que causam prejuízo ao erário”. Acerca do elemento subjetivo, reitere-se que, com a Lei Federal nº 14.230/2021, todas as hipóteses de improbidade administrativa da LIA são necessariamente dolosas. Ademais, parece-nos que não mais se aplica o entendimento do STJ no sentido de que o dolo exigido pela Lei é o genérico (REsp 1275469/SP), já que, como pontuado, a atual redação exige “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11”, denotando se tratar de dolo especial. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 ATENÇÃO! Teses de Repercussão geral do STF – Tema 1199 (ARE 843989, 18/08/2022): 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 1.1.4.1. Enriquecimento ilícito (Art. 9º) Segundo Rafael OLIVEIRA, são requisitos para a caracterização do ato de improbidade que importam enriquecimento ilícito: a) Recebimento de vantagem patrimonial indevida, independentemente de prejuízo ao erário; b) Conduta dolosa; c) Nexo de causalidade entre o recebimento da vantagem indevida e a conduta realizada. Vejamos as situações previstas na LIA caracterizadoras de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ATO DOLOSO, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre qualquer dado técnico que envolva obras públicas ou qualquer outro serviço ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos no caput deste artigo, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei. 1.1.4.2. Lesão ao erário (Art. 10) De acordo com Rafael Oliveira, são requisitos para a caracterização do ato de improbidade que importam prejuízo ao erário: a) Efetivo dano ao erário; b) Conduta DOLOSA; c) Nexo de causalidade entre a ação/omissão e o prejuízo ao erário. ATENÇÃO! Erário X Patrimônio Público: as expressões não se confundem. “Erário” abrange apenas os recursos financeiros (aspecto econômico), enquanto “Patrimônio Público” é mais amplo e abrange outros bens além dos recursos financeiros (bens estéticos, artísticos, históricos ou turísticos). Vejamos as situações previstas na Lei Federal nº 8.429/92 que caracterizam essa modalidade de improbidade administrativa: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão DOLOSA, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Leinº 11.107, de 2005) XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XXI - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) XXII - conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º- A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Reitere-se que a LIA não mais admite ato culposo de improbidade administrativa que cause lesão ao erário, também aqui exigindo o elemento subjetivo do dolo (especial). Sobre o inciso VIII (“frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”), dois destaques devem ser feitos: - A Lei Federal nº 14.230/2021 promoveu uma superação do entendimento do STJ de que, nessa hipótese, o dano ao erário é presumido (in re ipsa), sendo despicienda sua comprovação (REsp 1542025/MG). Agora, como se percebe da atual redação do dispositivo legal, é indispensável a demonstração da perda patrimonial efetiva; - Não confunda: Frustrar licitude de concurso público Violação a princípio Frustrar licitude de processo licitatório ou de seleção de parcerias Lesão ao erário Por fim, mais uma vez, ressalte-se que a hipótese de “concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário de ISS”, antes encartada no art. 10-A da LIA, foi inserida pela Lei Federal nº 14.230/2021 no inciso XXII do art. 10, agora como caso de ato de improbidade que causa lesão ao erário. 1.1.4.3. Violação a princípios da administração pública (Art. 11) Segundo Rafael Oliveira, são requisitos para a caracterização do ato de improbidade, que importam violação aos princípios da Administração Pública: a) Violação a todo e qualquer princípio (expresso ou implícito) que rege a Administração Pública; b) Conduta dolosa; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 c) Nexo de causalidade entre a ação/omissão e a violação ao princípio administrativo. Vejamos as atuais situações previstas na Lei Federal nº 8.429/92 que caracterizam essa modalidade de improbidade administrativa: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)3 § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o dispostono § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos 3 Art. 37, §1º: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Pontue-se novamente que, com a Lei Federal nº 14.230/2021, as hipóteses de ato de improbidade administrativa que importam violação aos princípios da administração pública são TAXATIVAS, já que não consta o advérbio “notadamente”. Assim sendo, se a conduta não estiver descrita na LIA, não há que se falar em improbidade administrativa, ainda que ela viole princípio da administração pública, a exemplo do da legalidade. Sobre o inciso V (“frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”), duas observações: - A frustração ao caráter concorrencial de concurso público é ato de improbidade administrativa que viola princípio da administração pública, e não que causa lesão ao erário; - No entanto, no caso de processo licitatório e de chamamento público para celebração de parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos, é possível se tratar tanto de um quanto de outro, a depender se há ou não efetiva lesão ao erário. Para fins de prova, caso não seja mencionado existir ou não dano ao erário, deve-se atentar para a literalidade da LIA: frustrar ao caráter concorrencial de processo licitatório ou chamamento público, violação a princípio; frustrar a licitude de processo licitatório ou de seleção de parcerias, lesão ao erário. No que diz respeito ao inciso XI (“nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas”), cuida-se de reprodução da Súmula Vinculante nº 13. Aqui, o destaque fica para o § 5º do art. 11 da LIA, segundo o qual “Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente”. Chame-se a atenção para o § 1º do art. 11, que deixa claro que somente haverá improbidade administrativa por violação a princípio da administração pública se for “comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”, a deixar clara a exigência de dolo especial, com especial fim de agir. A bem da verdade, conforme previsto no § CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 2º desse mesmo art. 11, a comprovação do especial fim de obter proveito ou benefício indevido é indispensável para “quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”. Observe-se que, embora o § 4º do art. 11 consigne que o ato de improbidade por violação a princípio da administração pública independe do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos, exige a demonstração de “lesividade relevante ao bem jurídico tutelado”. Cuida-se de análise altamente subjetiva a ser futuramente delineada pela jurisprudência dos tribunais. Cabe menção ao Enunciado 7 da I Jornada de Direito Administrativo, de acordo com o qual “Configura ato de improbidade administrativa a conduta do agente público que, em atuação legislativa lato sensu, recebe vantagem econômica indevida”. De mais a mais, pontue-se que foram revogadas as seguintes hipóteses: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018) Por fim, a Lei Federal nº 14.230/2021 alterou as seguintes hipóteses do art. 11, restringindo a caracterização do ato de improbidade administrativa: III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais; IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) V - frustrar a licitude de concurso público; V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) ATENÇÃO! A Lei Federal nº 13.425/2017 trouxe diversas medidas de prevenção e combate a incêndio e a desastres em estabelecimentos, edificações e áreasde reunião de público. Merece destaque a previsão de nova situação que caracteriza ato de improbidade administrativa que importa em violação aos princípios da Administração Pública. Nesse sentido, a lei prevê que incorre em ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992, o prefeito municipal que, no prazo máximo de 02 anos (contados da data de entrada em vigor desta Lei), deixar de editar normas especiais de prevenção e combate a incêndio e a desastres para locais de grande concentração e circulação de pessoas. 1.1.5. SANÇÕES PREVISTAS NA LEI FEDERAL Nº 8.429/92: A CF/88 prevê em seu art. 37, § 4º, as sanções a serem aplicadas no caso da prática de ato de improbidade administrativa, quais sejam: a) Suspensão dos direitos políticos; b) Perda da função pública; c) Indisponibilidade de bens e valores; d) Ressarcimento ao erário. De antemão, esclareça-se que, conforme consta do quadro a seguir, a Lei Federal nº 8.429/1992 ampliou o rol constitucional de sanções aplicáveis ao ato de improbidade administrativa, incluindo a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. É que prevalece o entendimento de que o elenco de penalidades trazidos pela CF/88 é meramente exemplificativo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 Merece destaque que, em verdade, a indisponibilidade de bens e valores não é uma sanção propriamente dita, mas uma tutela provisória voltada à garantia da devolução dos bens acrescidos ilicitamente e do ressarcimento ao erário4. Esse é o entendimento do CESPE (DPE/MA – CESPE – 2011). É o art. 12 da Lei Federal nº 8.429/1992 que traz as sanções para os atos de improbidade administrativa, nos seguintes termos: “Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”. As sanções e suas respectivas gradações variam de acordo com a hipótese de improbidade administrativa: Atos de improbidade Sanções Enriquecimento ilícito (art. 9º) - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; - ressarcimento integral do dano; - perda da função pública, quando houver; - suspensão dos direitos políticos até 14 anos; - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos pelo prazo não superior a 14 anos; - pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial. Lesão ao erário (art. 10) - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; - ressarcimento integral do dano; - perda da função pública, quando houver; - suspensão dos direitos políticos por até 12 anos; - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos pelo prazo não superior a 12 anos; - pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano. 4 Conforme veremos, com a Lei Federal nº 14.230/2021, a indisponibilidade de bens e valores somente se destinará à garantia da integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito, não mais podendo ser referenciada ao pagamento da multa civil e das despesas patrimoniais. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 Violação a princípios administrativos (art. 11) - ressarcimento integral do dano; - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos pelo prazo não superior a 04 anos; - pagamento de multa civil de até 24 vezes o valor da a remuneração do agente. Atento à literalidade do art. 12 da Lei, o STJ firmou entendimento no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei Federal nº 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração (AgRg no AREsp 239.300/BA). Nesse sentido, a lei expressamente permite que as sanções sejam aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Note-se que o ato de improbidade por violação aos princípios da administração pública não admite a aplicação das sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos. É possível, contudo, a imposição do ressarcimento integral do dano, justamente quando houver lesão ao patrimônio público, mas não ao erário (conceito estritamente financeiro). ATENÇÃO! Sobre a perda da função pública, em dezembro de 2022, no âmbito da ADI n.º 7.236/DF, foi deferida medida cautelar suspendendo a eficácia do § 1º do art. 12 da LIA (“A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração”). O fundamento da suspensão é que a Constituição estabelece que os atos de improbidade implicarão perda da função pública, de forma ampla, não sendo possível a restrição. Assim, por ora, a sanção de perda da função pública atinge todo e qualquer cargo/função pública. Quanto à multa, ela pode ser aumentada até o DOBRO, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor calculado na forma dos incisos I, II e III do caput deste artigo é ineficaz para reprovação e prevenção do ato de improbidade (§ 2º). Na responsabilização da pessoa jurídica, deverão ser considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção de suas atividades (§ 3º). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 Outrossim, o § 7º determina que as sanções aplicadas a pessoas jurídicas com base na LIA e na Lei Federal nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) deverão observar o princípio constitucional do non bis in idem. Esse dispositivo deve ser lido conjuntamente com o já referido § 2º do art. 3º da LIA, de acordo com o qual “As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013”. Prevalecem, pois, as sanções da Lei Anticorrupção. No que concerne à sanção de proibição de contratação com o poder público, ela será, via de regra, restrita ao ente público lesado pelo ato de improbidade (limitação territorial). Todavia, o § 4º do art. 11 permite que ela extrapole o ente lesado em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, observados os impactos econômicos e sociais das sanções, de forma a preservar a função social da pessoa jurídica. Acrescente-se que o § 8º determina que a sanção de proibição de contratação com o poder público conste do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), observadas as limitações territoriais contidas em decisão judicial (§ 4º). O § 5º estabelece que, no caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicostutelados por esta Lei, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso. Por sua vez, o § 6º assevera que, se ocorrer lesão ao patrimônio público, a reparação do dano a que se refere esta Lei deverá deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos. Com a Lei Federal nº 14.230/2021, TODAS as sanções previstas no art. 12 somente poderão ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória (§ 9º)5. A ressalva fica para a sanção de suspensão dos direitos políticos, a qual, nos termos da legislação eleitoral, possui efeitos a partir da decisão judicial condenatória colegiada. ATENÇÃO! Sobre a contagem de suspensão dos direitos políticos, em dezembro de 2022, no âmbito da ADI n.º 7.236/DF, foi deferida medida cautelar suspendendo a eficácia do § 10 do art. 12 da LIA (“Para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão dos direitos políticos, computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito em julgado da sentença condenatória”). O argumento da suspensão é que, em respeito ao § 9º do art. 14 da CF/88, lei ordinária não podia ter modificado o sancionamento adicional da inelegibilidade. De acordo com o art. 21 da Lei, a aplicação das sanções previstas nesta lei independe: 5 Sem embargo, o caput do art. 20 da LIA continua a estabelecer que “A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”, não referindo as demais sanções. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei; - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Sem embargo, os atos do órgão de controle interno ou externo serão considerados pelo juiz quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público (§ 1º). Ademais, as provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz, sem prejuízo da análise acerca do dolo na conduta do agente (§ 2º). Em razão da independência entre as instâncias administrativa, civil e criminal, as sanções decorrentes de ato de improbidade administrativa (natureza civil e política) não impedem que o mesmo fato seja também punido nas esferas administrativa e criminal. Entretanto, as sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria (§ 3º). ATENÇÃO! O § 4º do art. 21 prevê que “a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”. No entanto, em dezembro de 2022, foi deferida medida cautelar no âmbito da ADI n.º 7.236/DF para suspender esse dispositivo, que desafiaria os princípios da independência das instâncias, do juiz natural, do livre convencimento motivado do juiz e da inafastabilidade de jurisdição. Finalmente, sanções eventualmente aplicadas em outras esferas deverão ser compensadas com as sanções aplicadas nos termos desta Lei. ATENÇÃO! Há divergência quanto à possibilidade de aplicar cassação de aposentadoria como sanção por ato de improbidade, em razão da ausência de previsão legal, sendo que a 2ª Turma do STJ se posiciona no sentido de que é possível a aplicação da pena de cassação de aposentadoria, isso porque se trata de uma decorrência lógica da perda de cargo público, sanção essa última expressamente prevista no referido texto legal (AgInt no REsp 1628455/ES, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06/03/2018), enquanto a 1ª Turma do STJ, citando também a legalidade estrita, nos mesmos termos da decisão quanto à perda da função pública comentada acima, entende que não é possível a imposição da penalidade de cassação da aposentadoria, uma vez que o art. 12 da Lei nº 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 de improbidade administrativa, não prevê a cassação de aposentadoria, mas tão só a perda da função pública (AgInt no REsp 1643337/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/04/2018). De acordo com o STJ, o magistrado poderá aplicar as penalidades da Lei de Improbidade ainda que não haja pedido expresso na inicial, não havendo que se falar em sentença extra/ultra petita. Entretanto, conforme veremos, a Lei Federal nº 14.230/2021 impôs que o magistrado se atenha ao tipo estabelecido na petição inicial. ATENÇÃO! AÇÃO CIVIL DE PERDA DE CARGO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA OU PROCURADOR DA REPÚBLICA) X AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA OU PROCURADOR DA REPÚBLICA) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a Ação Civil de perda de cargo de Promotor de Justiça cuja causa de pedir não esteja vinculada a ilícito capitulado na Lei nº 8.429/92 deve ser julgada pelo Tribunal de Justiça (STJ. 2ª Turma. REsp 1.737.900-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19/11/2019 – Info 662). Por outro lado, ainda segundo a Corte Cidadã, “A previsão legal de que o Procurador- Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da CF, estabeleça a pena de perda do cargo do membro do MP quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública própria para sua constatação”. (REsp 1.191.613- MG). Nesse diapasão, há que se diferenciar: 1. Ação de improbidade administrativa proposta contra membro do MP: (i) proposta pelo membro do MP que atue em 1ª instância (Promotor de Justiça ou Procurador da República) ou pela pessoa jurídica interessada; (ii) julgada pelo juízo de 1ª instância; (iii) regime da Lei Federal nº 8.429/1992 (Lei de improbidade Administrativa); 2. Ação civil de perda de cargo de membro do MP (cuja causa de pedir não esteja vinculada à prática de ato de improbidade administrativa): (i) proposta pelo Chefe do MP respectivo (Procurador-Geral de Justiça ou Procurador da República), previamente autorizado pelo Colégio de Procuradores; (ii) julgada pelo TJ ou TRF correspondente; regime da Lei Federal nº 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 1.1.6. DECLARAÇÃO DE BENS O art. 13 da LIA disciplina a declaração de bens para posse e o exercício de agente público, in verbis: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração de imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que tenha sido apresentada à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º (Revogado). (Redaçãodada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º A declaração de bens a que se refere o caput deste artigo será atualizada anualmente e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, do cargo, do emprego ou da função. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º Será apenado com a pena de demissão, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar a declaração dos bens a que se refere o caput deste artigo dentro do prazo determinado ou que prestar declaração falsa. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 1.1.7. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL 1.1.7.1. Procedimento administrativo Nos termos do art. 14 da LIA, qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A representação deverá conter os seguintes requisitos: a) ser escrita ou reduzida a termo e assinada; b) qualificação do representante; c) as informações sobre o fato e sua autoria; d) indicação das provas de que tenha conhecimento. Caso não sejam atendidos esses requisitos, a autoridade administrativa rejeitará a representação. Isso, contudo, não impede a representação dos fatos ao Ministério Público, nos termos do art. 226. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a 6 Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 prática de ato de improbidade. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo (art. 15). ATENÇÃO! O processo administrativo dos servidores federais seguirá a forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei Federal nº 8.112/90 e, em se tratando de servidor militar, observará os respectivos regulamentos disciplinares. No caso dos agentes públicos dos Municípios e dos Estados, devem ser observados os regulamentos dos respectivos entes. A Lei Federal nº 14.230/2021 dispôs pormenorizadamente e promoveu importantes mudanças na disciplina legal da tutela provisória DE INDISPONIBILIDADE DE BENS (art. 16). Vejamos: - De tutela de evidência para tutela de urgência, agora exigindo a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução (§ 3º). Inclusive, aplica-se à indisponibilidade, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência trazido pelo CPC/2015 (§ 8º); - A medida de indisponibilidade deve ser requerida ao juízo competente para o julgamento da ação de improbidade, podendo ser formulada em caráter antecedente ou incidente. Sobre a possibilidade de concessão em caráter antecedente, o STJ já possuía entendimento de que a indisponibilidade de bens pode ser efetuada antes do recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa (AgRg no REsp 1.317.653/SP); - Nos termos do caput do art. 16, a indisponibilidade destina-se a garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito (art. 16, caput, fine). Em outras palavras, o valor da indisponibilidade deve ser referenciado pelo montante da lesão ao erário e/ou do patrimônio ilicitamente acrescido; - Não há que se confundir o disposto no caput do art. 16 com o disposto no § 10 desse mesmo artigo, de acordo com o qual a indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. Muito cuidado: o valor dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do réu será tomado como referência CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 para a definição do montante da medida de indisponibilidade [já que esta medida também serve a seu ressarcimento], mas tais bens não poderão ser tornados indisponíveis; - O STJ admite a decretação da indisponibilidade também em improbidade administrativa relacionada à violação de princípios da administração pública, com o fim de assegurar o ressarcimento integral do dano7 (AgRg no REsp 1.299.936/RJ); - A decretação da indisponibilidade independe da representação de que trata o art. 7º da LIA (da autoridade que tomar conhecimento dos indícios de ato de improbidade, dirigida ao MP) (§ 1º-A); - Quando for o caso, o pedido de indisponibilidade de bens incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (§ 2º); - Em regra, a indisponibilidade somente será decretada após a oitiva do réu em 05 dias. Excepcionalmente, contudo, é possível sua concessão inaudita altera pars, sem a prévia oitiva do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida (§ 4º) [é, agora, tutela de urgência!]; - Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento ilícito (§ 5º). Entendemos estar superada a jurisprudência do STJ de que a responsabilidade entre os agentes é, pelo menos até o final da instrução do processo judicial, solidária, somente sendo delimitada a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento após essa fase (REsp 1.610.169/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/05/2017); - O valor da indisponibilidade considerará a estimativa de dano indicada na petição inicial, permitida a sua substituição por caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-garantia judicial, a requerimento do réu, bem como a sua readequação durante a instrução do processo (§ 6º). Com a novel redação, parece-nos não mais se aplicar o entendimento do STJ no sentido de que a indisponibilidade de bens poderá ser 7 Ressalve-se novamente que, com a Lei Federal nº 14.230/2021, a indisponibilidade não pode mais ser decretada para assegurar o pagamento da multa civil e das custas processuais, estando superado o entendimento do STJ nesse ponto. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 determinada em valor superior àquele aludido na petição inicial (REsp 1.176.440/RO); - Não se faz necessária a individualização do patrimônio do sujeito ativo (réu na ação de improbidade) para que se requeira a indisponibilidade de bens (AgRg no REsp 1.307.137/BA); - A indisponibilidade de bens de terceiro dependerá da demonstração da sua efetiva concorrência para os atos ilícitos apurados ou, quando se tratar de pessoa jurídica,da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a ser processado na forma da lei processual (§ 7º); - A indisponibilidade de bens poderá abranger bens que o acusado possuía anteriormente à prática do ato, além de levar em consideração o valor de possível multa civil como sanção autônoma (REsp 1461892/BA); - Da decisão que deferir ou indeferir a medida relativa à indisponibilidade de bens caberá agravo de instrumento, nos termos do CPC/2015 (§ 9º); - A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo (§ 11); - O juiz, ao apreciar o pedido de indisponibilidade de bens do réu a que se refere o caput deste artigo, observará os efeitos práticos da decisão, vedada a adoção de medida capaz de acarretar prejuízo à prestação de serviços públicos (§ 12); - É vedada a decretação de indisponibilidade da quantia de até 40 (quarenta) salários mínimos depositados em caderneta de poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta- corrente (§ 13); - A indisponibilidade de bens não poderá recair sobre verbas absolutamente impenhoráveis, salvo se adquirida com o produto do ato de improbidade (REsp 1.461.892); - É vedada a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida (§ 14). Não mais se aplica, portanto, o posicionamento do STJ de que os bens de família podem ser objeto de medida de indisponibilidade, uma vez que há apenas a limitação de eventual alienação do bem, não se tratando de bem absolutamente impenhorável (EDcl no AgRg no REsp 1.351.825/BA). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 ATENÇÃO! A LIA não mais prevê a decretação de sequestro de bens. Nada obstante, nos termos do § 6º-A do art. 17 dispõe que “O Ministério Público poderá requerer as tutelas provisórias adequadas e necessárias, nos termos dos arts. 294 a 310 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)”. No entanto, a LIA disciplina a tutela provisória de afastamento preventivo do servidor público (art. 20): § 1º A autoridade judicial competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos. § 2º O afastamento previsto no § 1º deste artigo será de ATÉ 90 DIAS, prorrogáveis uma única vez por igual prazo, mediante decisão motivada. Ao cabo, embora esteja encartado no Capítulo “Das Disposições Penais”, o art. 22 da LIA traz regras atinentes à investigação dos atos de improbidade administrativa: Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14 desta Lei, poderá instaurar inquérito civil ou procedimento investigativo assemelhado e requisitar a instauração de inquérito policial. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. Na apuração dos ilícitos previstos nesta Lei, será garantido ao investigado a oportunidade de manifestação por escrito e de juntada de documentos que comprovem suas alegações e auxiliem na elucidação dos fatos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) ATENÇÃO! Segundo o § 1º do art. 23 da LIA, “a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei SUSPENDE o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 DIAS corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão”. Observe-se que apenas a instauração de inquérito policial, ainda que requisitada pelo Ministério Público, NÃO suspende a prescrição. Ainda, vale mencionar que, antes da Lei Federal n.º 14.230/2021, diante da falta de previsão legal, o STJ possuía o entendimento de que a instauração de inquérito civil pelo MP não suspendia muito menos interrompia a prescrição dos atos de improbidade administrativa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 36 1.1.7.2. Processo Judicial As regras do processo judicial de improbidade administrativa constam dos arts. 17-18 da LIA. A fim de permitir uma melhor compreensão das novas disposições legais, estudaremos o rito a partir do estudo comentado da Lei. Vejamos: Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Sobre o tema, não obstante o artigo acima ainda continuar vigente, o Min. Alexandre de Moraes, em 17 de fevereiro de 2022, deferiu parcialmente a ordem cautelar para, até o final do julgamento de mérito: “(...) (A) CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido da EXISTÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA CONCORRENTE ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS PESSOAS JURÍDICAS INTERESSADAS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA; (B) SUSPENDER OS EFEITOS do § 20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e 7043); (C) SUSPENDER OS EFEITOS do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.042 e 7.043 DISTRITO FEDERAL.” Lembre-se, contudo, de que o art. 6º, § 3º, da Lei de Ação Popular, prevê que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) A Lei de Improbidade Administrativa vedava a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa até a edição da Lei Federal nº 13.694/2019 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 37 (“Pacote Anticrime”), que alterou o § 1º e acrescentou o § 10-A ao art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa para estabelecer a possibilidade de celebração de acordo de não persecução cível, caso em que, havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. AREsp 1314581/SP: É possível acordo de não persecução cível no âmbito da ação de improbidade administrativa em fase recursal. Sem prejuízo, destaque-se que o STJ entende que “Os benefícios da colaboração premiada, previstos nas Leis 8.884/1994 e 9.807/1999, não são aplicáveis no âmbito da ação de improbidade administrativa” (REsp 1464287/DF, DJe 26/06/2020). § 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230,de 2021) § 3º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º-A A ação a que se refere o caput deste artigo deverá ser proposta perante o foro do local onde ocorrer o dano ou da pessoa jurídica prejudicada. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 5º A propositura da ação a que se refere o caput deste artigo prevenirá a competência do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) STF, ADI 2.797/DF: a ação de improbidade administrativa possui natureza cível, motivo pelo qual NÃO há que se falar em foro por prerrogativa de função, devendo ela ser processada e julgada perante a primeira instância. STJ, AgRg na Rcl 12.514-MT: o foro por prerrogativa de função está restrito ao âmbito penal e aos crimes de responsabilidade. STF, ADI 4870/ES: É incompatível com a Constituição Federal norma de Constituição estadual que disponha sobre nova hipótese de foro por prerrogativa de função, em especial relativo a ações destinadas a processar e julgar atos de improbidade administrativa. Exceção: foro de prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa: - Ministros do STF: embora sujeitos à Lei Federal nº 8.429/1992, serão julgados pelo próprio Supremo (STF, Pet 3.211 QO/DF); CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 38 - Magistrados, se puder levar à perda do cargo (STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.338.058/MG). § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Requisitos da petição inicial: - individualização da conduta do réu; - apresentação dos elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos de improbidade; - indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo. § 6º-A O Ministério Público poderá requerer as tutelas provisórias adequadas e necessárias, nos termos dos arts. 294 a 310 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 DIAS, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 39 (Código de Processo Civil). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Não há mais defesa prévia. O réu é citado para oferecimento da contestação no prazo de 30 dias. STJ – Info 547: Nessa fase inicial de recebimento da petição inicial, vigora o princípio do in dubio pro societate, de forma que a existência de meros indícios do cometimento do ato de improbidade administrativa deve ocasionar o recebimento da inicial. Somente será possível a rejeição da petição inicial caso provada a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. EREsp 1008632/RS: a ausência da notificação do réu para a defesa prévia só acarreta nulidade processual se houver comprovado prejuízo. § 8º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 9º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 9º-A Da decisão que rejeitar questões preliminares suscitadas pelo réu em sua contestação caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 10. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. § 10-B. Oferecida a contestação e, se for o caso, ouvido o autor, o juiz: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - procederá ao julgamento conforme o estado do processo, observada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - poderá desmembrar o litisconsórcio, com vistas a otimizar a instrução processual. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) ATENÇÃO! Ao que parece, o sistema sancionador administrativo por ato de improbidade parece mais “garantista” do que aquele penal, não admitindo a conhecida emendatio libelli. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 40 § 10-D. Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Tipicidade única: antes, uma mesma conduta poderia ser enquadrada em mais de uma hipótese típica. § 10-E. Proferida a decisão referida no § 10-C deste artigo, as partes serão intimadas a especificar as provas que pretendem produzir. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 10-F. Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 11. Em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 12. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 13. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 14. Sem prejuízo da citação dos réus, a pessoa jurídica interessada será intimada para, caso queira, intervir no processo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 15. Se a imputação envolver a desconsideração de pessoa jurídica, serão observadas as regras previstas nos arts. 133, 134, 135, 136 e 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 16. A qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentestodos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 41 § 17. Da decisão que converter a ação de improbidade em ação civil pública caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 18. Ao réu será assegurado o direito de ser interrogado sobre os fatos de que trata a ação, e a sua recusa ou o seu silêncio não implicarão confissão. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - a imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil); (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) III - o ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato, competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições entre membros de Ministérios Públicos distintos; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 20. A assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) ATENÇÃO! Foi deferida parcialmente a ordem cautelar para, até o julgamento final do mérito: “(...) (B) SUSPENDER OS EFEITOS do § 20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e 7043). § 21. Das decisões interlocutórias caberá agravo de instrumento, inclusive da decisão que rejeitar questões preliminares suscitadas pelo réu em sua contestação. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 17-A. (VETADO): (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 42 II - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - o integral ressarcimento do dano; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - de aprovação, no prazo de ATÉ 60 DIAS, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 DIAS (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 43 ATENÇÃO! No que diz respeito à oitiva obrigatória do Tribunal de Contas no caso de celebração de acordo de não persecução cível, em dezembro de 2022, no âmbito da ADI n.º 7.236/DF, foi deferida medida cautelar suspendendo a eficácia do § 3º do art. 17 da LIA (“Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias”). Considerou-se que essa oitiva obrigatória da Corte de Contas afrontaria a independência e autonomia constitucional do Ministério Público. § 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) O acordo de não persecução civil poderá ser celebrado antes ou depois de ajuizada a ação, inclusive após o trânsito em julgado. § 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá contemplar a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso, bem como de outras medidas em favor do interesse público e de boas práticas administrativas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 ANOS, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) A nova redação eliminou o prazo mínimo das sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público, mantendo somente o prazo CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 44 máximo (com alterações, conforme vimos), de forma que a definição do prazo deverá observar os requisitos estabelecidos no dispositivo ora emcomento. I - indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - considerar as consequências práticas da decisão, sempre que decidir com base em valores jurídicos abstratos; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) III - considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados e das circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Cuida-se de reforço do quanto estabelecido no art. 22 da LINDB, segundo o qual “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. Ainda, de acordo com o § 1º desse mesmo art.: “Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”. IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) c) a extensão do dano causado; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) d) o proveito patrimonial obtido pelo agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 45 g) os antecedentes do agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) V - considerar na aplicação das sanções a dosimetria das sanções relativas ao mesmo fato já aplicadas ao agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) VI - considerar, na fixação das penas relativamente ao terceiro, quando for o caso, a sua atuação específica, não admitida a sua responsabilização por ações ou omissões para as quais não tiver concorrido ou das quais não tiver obtido vantagens patrimoniais indevidas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) VII - indicar, na apuração da ofensa a princípios, critérios objetivos que justifiquem a imposição da sanção. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Na hipótese de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) A condenação jamais pode ser solidária, devendo ser comprovada a participação e benefício direto de cada um dos réus, para fins de condenação. § 3º Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. Ressalvado o disposto nesta Lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de agentes públicos, inclusive políticos, entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem- CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 46 se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 18. A sentença que julgar procedente a ação fundada nos arts. 9º e 10 desta Lei condenará ao ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Se houver necessidade de liquidação do dano, a pessoa jurídica prejudicada procederá a essa determinação e ao ulterior procedimento para cumprimento da sentença referente ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Caso a pessoa jurídica prejudicada não adote as providências a que se refere o § 1º deste artigo no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da sentença de procedência da ação, caberá ao Ministério Público proceder à respectiva liquidação do dano e ao cumprimento da sentença referente ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens, sem prejuízo de eventual responsabilização pela omissão verificada. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) A pessoa jurídica lesada tem legitimidade ativa principal para a liquidação do dano e o cumprimento da sentença quanto ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens. O MP possui apenas legitimidade subsidiária, no caso de inércia da pessoa jurídica lesada por mais de 06 (seis) meses. § 3º Para fins de apuração do valor do ressarcimento, deverão ser descontados os serviços efetivamente prestados. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º O juiz poderá autorizar o parcelamento, em até 48 (quarenta e oito) parcelas mensais corrigidas monetariamente, do débito resultante de condenação pela prática de improbidade administrativa se o réu demonstrar incapacidade financeira de saldá-lo de imediato. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 18-A. A requerimento do réu, na fase de cumprimento da sentença, o juiz unificará eventuais sanções aplicadas com outras já impostas em outros processos, tendo em vista a eventual continuidade de ilícito ou a prática de diversas ilicitudes, observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 47 I - no caso de continuidade de ilícito, o juiz promoverá a maior sanção aplicada, aumentada de 1/3 (um terço), ou a soma das penas, o que for mais benéfico ao réu; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - no caso de prática de novos atos ilícitos pelo mesmo sujeito, o juiz somará as sanções. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. As sanções de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar ou de receber incentivos fiscais ou creditícios do poder público observarão o limite máximo de 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 1.1.8. PRESCRIÇÃO Nos termos do novel art. 23, a ação de improbidade administrativa prescreve em 08 ANOS, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infraçõespermanentes, do dia em que cessou a permanência. Diferentemente do que ocorria antes da Lei Federal nº 14.230, o prazo prescricional e seu termo inicial não variam conforme a natureza do vínculo do agente público envolvido (se permanente ou temporário). De acordo com o Enunciado nº 634 da Súmula do STJ, “Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”. Outrossim, conforme já mencionado, a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo (inquérito policial, não!) para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei SUSPENDE o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 DIAS corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. Esse inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 DIAS corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. Aqui, cuidado: embora o inquérito deva ser concluído no prazo de até 365 dias, prorrogável uma única vez por igual período, o prazo prescricional somente ficará suspenso por até 180 dias. Assim sendo, ultrapassando o inquérito 180 dias, o prazo de suspensão recomeçará a correr normalmente. Encerrado o prazo máximo do inquérito (365 + 365), a ação de improbidade deverá ser proposta no prazo de 30 DIAS. O prazo da prescrição INTERROMPE-SE (§ 4º): a) pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; b) pela publicação da sentença condenatória; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 48 c) pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; d) pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; e) pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo (04 anos) (§ 5º). A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade (§ 6º). Os atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais (§ 7º). Segundo o § 8º, o juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, decorra o prazo de 04 anos. Registre-se que, antes, o STJ possuía entendimento consolidado de que, tendo a LIA fixado prazo apenas para o ajuizamento da ação, seria inaplicável a prescrição intercorrente às ações de improbidade administrativa (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1872310/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/10/2021). Esse posicionamento da Corte Cidadã encontra-se, pois, superado. É dever do poder público oferecer contínua capacitação aos agentes públicos e políticos que atuem com prevenção ou repressão de atos de improbidade administrativa (art. 23-A). Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas (art. 24-B): No caso de procedência, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final (§ 1º); No caso de improcedência, somente haverá condenação em honorários sucumbenciais se comprovada má-fé (§ 2º). Os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, serão responsabilizados nos termos da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, não se submetendo à LIA (art. 23-C). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 49 ATENÇÃO! IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (26/10/2021). (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 – Repercussão Geral – Tema 1.199 – Info 1065). ATENÇÃO! SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO Embora o § 5º do art. 37 da CF/88 “pareça claro” no sentido de que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial existe sobre o tema. Visando a solucionar as discussões, o STF concluiu que as ações de ressarcimento ao erário por ILÍCITO CIVIL são prescritíveis, porquanto o mencionado dispositivo constitucional deve ter interpretação restrita dada sua excepcionalidade, não devendo atingir todo e qualquer prejuízo aos cofres públicos, ainda que causados sem dolo ou culpa (RE 669.069, repercussão geral, j. em 03/02/2016). Entretanto, já naquela ação judicial, o STF deixou claro que a tese da prescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário não se aplicava aos danos causados por ato de improbidade administrativa, eis que estes não foram objeto de análise na repercussão geral, limitada que estava aos ilícitos civis. Eis que, em 08/08/2018, também em repercussão geral, por 6 a 5, o STF firmou o entendimento de que “São IMPRESCRITÍVEIS as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ATO DOLOSO tipificado na LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA” (STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018). Destaque-se que, segundo o Supremo, se o ato de improbidade que causou prejuízo ao erário foi CULPOSO (art. 10 – prejuízo ao erário), a ação de ressarcimento respectiva será PRESCRITÍVEL, devendo ser ajuizada no prazo do art. 23 da Lei de Improbidade. Atualmente, como a LIA apenas admite ato doloso de improbidade administrativa, a pretensão de ressarcimento ao erário por ato de improbidade será sempre imprescritível. Por fim, de acordo com o STJ, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.899.455-AC, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 22/09/2021 – Recurso Repetitivo – Tema 1089 – Info 710). ATENÇÃO! “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 50 De acordo com o STF, o Tribunal de Contas não pode determinar o ressarcimento ao erário sem observar o prazo prescricional sob o argumento de que o ato lesivo caracterizou ato doloso de improbidade administrativa. Para o Supremo, no processo de tomada de contas, a Corte de Contas procede a uma análise técnica de contas a fim de apurar a ocorrência de lesão ao patrimônio público, imputando ao responsável, se o caso, débito. Explica o Pretório Excelso que o Tribunal de Contas não julga pessoas, de modo que não investigao elemento subjetivo do agente da irregularidade que resultou dano ao erário, inclusive porque não há contraditório e ampla defesa, não se franqueando ao investigado a oportunidade de se defender quanto ao elemento subjetivo. (STF, Plenário, RE 636886, Rel. Alexandre de Moraes, j. em 20/04/2020 – Repercussão Geral – Tema 899 – Info 983). 1.1.9. DISPOSIÇÃO PENAL Nos termos do art. 19, constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Além da sanção de pena de detenção de 06 a 10 meses e multa, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 51 2. JURISPRUDÊNCIA JULGADOS DO STJ A mera solicitação para que o juiz preste depoimento pessoal nos autos de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público para apuração de suposta conduta ímproba não viola o disposto no art. 33, IV, da LC n. 35/79 (LOMAN). (RMS 37.151-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/3/2017, DJe 15/8/2017 – Informativo 609). Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. As instâncias judicial e administrativa não se confundem, razão pela qual a fiscalização do TCU não inibe a propositura da ação civil pública. Assim, é possível a formação de dois títulos executivos, devendo ser observada a devida dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. (REsp 1.413.674-SE, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 31/5/2016 – Informativo 584). No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas aquém do mínimo previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992. Isso porque é manifesta a ausência de previsão legal. (REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016 – Informativo 581). ENTENDIMENTO SUPERADO DIANTE DA AUSÊNCIA DE PRAZO MÍNIMO NA ATUAL REDAÇÃO LEGAL. Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei n. 8.429/1992), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. (REsp 1.412.214-PR, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 28/3/2016 – Informativo 580). A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 52 (REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 17/2/2016 – Informativo 577). ENTENDIMENTO APARENTEMENTE SUPERADO EM RAZÃO DA TAXATIVIDADE DA ATUAL REDAÇÃO DO ART. 11. A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma das sanções previstas na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidade decorrente da mesma conduta. Por expressa disposição legal (art. 12 da LIA), as penalidades impostas pela prática de ato de improbidade administrativa independem das demais sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica. Desse modo, o fato de o agente ímprobo ter sido condenado pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas na Lei das Eleições não impede sua condenação em quaisquer das sanções previstas na LIA, não havendo falar em bis in idem. (AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 10/2/2016 – Informativo 576). Não ensejam o reconhecimento de ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) eventuais abusos perpetrados por agentes públicos durante abordagem policial, caso os ofendidos pela conduta sejam particulares que não estavam no exercício de função pública. O fato de a probidade ser atributo de toda atuação do agente público pode suscitar o equívoco interpretativo de que qualquer falta por ele praticada, por si só, representaria quebra desse atributo e, com isso, o sujeitaria às sanções da Lei 8.429/1992. Contudo, o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no ambiente do direito sancionador, não é daqueles que a doutrina chama de elásticos, isto é, daqueles que podem ser ampliados para abranger situações que não tenham sido contempladas no momento da sua definição. Dessa forma, considerando o inelástico conceito de improbidade, vê-se que o referencial da Lei 8.429/1992 é o ato do agente público frente à coisa pública a que foi chamado a administrar. Logo, somente se classificam como atos de improbidade administrativa as condutas de servidores públicos que causam vilipêndio aos cofres públicos ou promovem o enriquecimento ilícito do próprio agente ou de terceiros, efeitos inocorrentes na hipótese. (REsp 1.558.038-PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015 – Informativo 573). O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas. (REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 6/10/2015, DJe 16/10/2015 – Informativo 571). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 53 ENTENDIMENTO SUPERADO EM RAZÃO NA NOVA DISCIPLINA LEGAL DA PRESCRIÇÃO. O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). (REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015 – Informativo 568). É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. (REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015 – Informativo 560). Compete à Justiça Estadual - e não à Justiça Federal - processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades na prestação de contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federaistransferidas mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal, a não ser que exista manifestação de interesse na causa por parte da União, de autarquia ou empresa pública federal. (CC 131.323-TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 25/3/2015, DJe 6/4/2015 – Informativo 559). Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. (REsp 1.192.758-MG, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 4/9/2014 – Informativo 547). Não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. (REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/2/2014, Informativo 535). A aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa não é exclusividade do Judiciário, sendo passível a sua incidência no âmbito do processo administrativo disciplinar. (STJ, MS 017537/DF, J. em 11/03/2015). O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa (art. 12 da Lei 8.429/1992), ainda que na apelação não tenha havido pedido expresso para sua redução. O efeito devolutivo da apelação, positivado no art. 515 do CPC, pode ser analisado sob duas óticas: em sua extensão e em profundidade. A respeito da extensão, leciona a doutrina que o grau de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 54 devolutividade é definido pelo recorrente nas razões de seu recurso. Trata-se da aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, valendo dizer que, nesses casos, a matéria a ser apreciada pelo tribunal é delimitada pelo que é submetido ao órgão ad quem a partir da amplitude das razões apresentadas no recurso. Assim, o objeto do julgamento pelo órgão ad quem pode ser igual ou menos extenso comparativamente ao julgamento do órgão a quo, mas nunca mais extenso. Apesar da regra da correlação ou congruência da decisão, prevista nos artigos 128 e 460 do CPC, pela qual o juiz está restrito aos elementos objetivos da demanda, entende-se que, em se tratando de matéria de direito sancionador e revelando-se patente o excesso ou a desproporção da sanção aplicada, pode o Tribunal reduzi-la, ainda que não tenha sido alvo de impugnação recursal. (REsp nº 1.293.624/DF, j. em 5/12/2013) Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa. (REsp nº 1.193.248-MG, j. em 24/04/2014). Não comete ato de improbidade administrativa o médico que cobre honorários por procedimento realizado em hospital privado que também seja conveniado à rede pública de saúde, desde que o atendimento não seja custeado pelo próprio sistema público de saúde. Isso porque, nessa situação, o médico não age na qualidade de agente público e, consequentemente, a cobrança não se enquadra como ato de improbidade. Com efeito, para o recebimento de ação por ato de improbidade administrativa, deve- se focar em dois aspectos, quais sejam, se a conduta investigada foi praticada por agente CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 55 público ou por pessoa a ele equiparada, no exercício do munus publico, e se o ato é realmente um ato de improbidade administrativa. Quanto à qualidade de agente público, o art. 2º da Lei 8.429/1992 o define como sendo “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Vale destacar, na apreciação desse ponto, que é plenamente possível a realização de atendimento particular em hospital privado que seja conveniado ao Sistema Único de Saúde – SUS. Assim, é possível que o serviço médico seja prestado a requerimento de atendimento particular e a contraprestação ao hospital seja custeada pelo próprio paciente – suportado pelo seu plano de saúde ou por recursos próprios. Na hipótese em análise, deve-se observar que não há atendimento pelo próprio SUS e não há como sustentar que o médico tenha prestado os serviços na qualidade de agente público, pois a mencionada qualificação somente restaria configurada se o serviço tivesse sido custeado pelos cofres públicos. Por consequência, se o ato não foi praticado por agente público ou por pessoa a ele equiparada, não há falar em ato de improbidade administrativa. (REsp nº 1.414.669-SP, j. em 20/02/2014). O Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos. A interpretação do art. 82, III, do CPC à luz do art. 129, III e IX, da CF revela que o interesse público que justifica a intervenção do MP não está relacionado à simples presença de ente público na demanda nem ao interesse patrimonial deste (interesse público secundário ou interesse da Administração). Exige-se que o bem jurídico tutelado corresponda a um interesse mais amplo, com espectro coletivo (interesse público primário). Além disso, a causa de pedir relativa ao ressarcimento ao ente público, considerando os limites subjetivos e objetivos da lide, prescinde da análise da ocorrência de ato de improbidade administrativa, razão pela qual não há falar em intervenção obrigatória do MP, sob pena de transformar a ação de indenização em sede imprópria para discussão acercada configuração de improbidade administrativa. (REsp nº 1.151.639-GO, j. em 10/09/2014). O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública cujo pedido seja a condenação por improbidade administrativa de agente público que tenha cobrado taxa por valor superior ao custo do serviço prestado, ainda que a causa de pedir envolva questões tributárias. De acordo com o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985, não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos. Essa restrição, entretanto, está relacionada ao pedido, o qual tem aptidão para formar coisa julgada, e não à causa de pedir. Na hipótese em foco, a análise da questão tributária é indispensável para que se constate eventual ato de improbidade, por ofensa ao princípio da legalidade, configurando causa de pedir em relação à pretensão condenatória, estando, portanto, fora do alcance da vedação prevista no referido dispositivo. (REsp nº 1.387.960-SP, j. em 22/05/2014). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 56 É de cinco anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei n. 8.443/1992), exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas federais repassadas ao respectivo Município. De fato, não se olvida que as “ações de ressarcimento” são imprescritíveis, conforme dispõe § 5º do art. 37 da CF, o que tem sido observado e reiterado nos julgamentos do STJ, seja em sede de ação de improbidade com pedido de ressarcimento, seja em ação com o fim exclusivo de ressarcir o erário. No entanto, a hipótese em análise não versa sobre o exercício do direito de ação, ou seja, de pedir ressarcimento perante o Poder Judiciário. Diversamente, trata da imputação de débito e aplicação de multa promovida pelo TCU, no exercício do seu poder/dever de velar pelas contas públicas, mediante atuação administrativa, oportunidade em que não há falar em exercício do direito de ação. Trata-se de procedimento de controle das finanças públicas, de grande valia, a fim de constituir crédito não tributário, no caso de contas julgadas irregulares, com reconhecido status de título executivo extrajudicial, nos termos dos arts. 19, caput, e 24 da Lei n. 8.443/1992. Sob esse prisma, o ônus da prova do adequado e regular emprego das verbas públicas é imputado, como não poderia ser diferente, ao responsável pela utilização dos valores repassados pela União. Assim, a não comprovação da adequada aplicação dos recursos públicos traduz, apenas por presunção, a ocorrência de prejuízo ao erário e, consequentemente, a imputação do débito e multa ao gestor falho ou faltoso. E nesse ponto reside o principal fundamento para entender que a atuação administrativa está sujeita a prazo para a constituição do crédito não tributário. Isso porque, enquanto que na tomada de contas especial o ônus da prova incumbe ao responsável pela aplicação dos recursos repassados, característica intrínseca do processo de prestação ou tomada de contas; na ação de ressarcimento, imprescritível, o ônus da prova do efetivo prejuízo ao erário incumbe a quem pleiteia o ressarcimento, perante o Poder Judiciário. Dessa forma, não é razoável cogitar, mediante singelo raciocínio lógico, que ex-gestor público permaneça obrigado a provar que aplicou adequadamente verbas públicas após 30, 40 ou 50 anos dos fatos a serem provados, em flagrante vulneração dos princípios da segurança jurídica e da ampla defesa, bases do ordenamento jurídico, afinal é notória a instabilidade jurídica e a dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de produção de provas após o decurso de muito tempo. Lado outro, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento visa, à evidência, o resguardo do patrimônio público a qualquer tempo. Nessa hipótese, conforme a dicção constitucional “ação de ressarcimento”, o ônus da prova incumbe a quem alega a ocorrência do prejuízo ao erário e atribui responsabilidade ao seu causador, perante o Poder Judiciário. Assim, a exceção constitucional à regra da prescritibilidade pressupõe o exercício da jurisdição e a efetiva prova do prejuízo ao erário e da responsabilidade do seu causador, ônus de quem pleiteia. Caso contrário, admitir-se-ia Estado de Exceção, em que qualquer ex-gestor público demandado pelo TCU, em tomada de contas especial, estaria obrigado a provar, a qualquer tempo, mesmo que decorridas décadas, a adequada aplicação de verbas federais repassadas, independentemente da comprovação de efetivo prejuízo ao erário. Dessa forma, a atuação do TCU, mediante tomada de contas especial, atribuindo o ônus da prova a quem recebeu repasse de verbas públicas federais é legítimo e possível, nos termos da legislação, em especial a Lei n. 8.443/1992. Entretanto, a não sujeição dessa atuação a limite temporal conduziria a situações de profunda e grave perplexidade, contrárias ao Estado de Direito. Quanto CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 57 ao prazo para a atuação do TCU, o art. 8º da Lei n. 8.443/1992, ao tratar do aspecto temporal na tomada de contas especial, apenas prevê que “a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano” no caso de “não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União”. Dessa forma, resulta imperativo o uso da analogia, como recurso de integração legislativa, conforme permissivo do art. 4º da LINDB, para o fim de aferir o prazo para o agir da Administração. Nesse passo, descarta-se, de pronto, a aplicação das regras gerais de prescrição previstas no Código Civil em virtude da especificidade do Direito Administrativo em face do Direito Privado. Isso posto, verifica-se que, no âmbito do Direito Administrativo, o Decreto n. 20.910/1932, estabeleceu, como regra geral, o prazo prescricional quinquenal, quando o sujeito passivo da relação jurídica for a Fazenda Pública (art. 1º). E, na hipótese inversa, ou seja, quando o sujeito ativo for a Administração, o ordenamento jurídico somente previu regras específicas para determinadas ações administrativas, que se assemelham ao direito não regulado em questão, como se extrai da análise dos arts. 173 e 174 do CTN, art. 142 da Lei n. 8.112/1990, art. 54 da Lei n. 9.784/1999, art. 23 da Lei n. 8.429/1992, art. 13, § 1º, da Lei n. 9.847/1999, art. 1º da Lei n. 6.838/1980, e, em especial, do art. 1º da Lei n. 9.873/1999. Percebe-se, da análise desses dispositivos, que o prazo máximo de cinco anos é uma constante para as hipóteses de decadência ou prescrição nas relações com o Poder Público, seja por meio de regra geral quando está no polo passivo da relação, seja por meio de inúmeras regras específicas quando está no polo ativo da relação jurídica. Dessa forma, não há motivo bastante para distinguir a hipótese dos autos ao das regras específicas similares, em que a Administração possui o prazo de 5 anos para apurar infrações, ou mesmo da regra geral que impõe o prazo de 5 anos para as ações dos administrados contra a Administração. Aliás, em hipótese similar à presente, porquanto ausente prazo decadencial específico no que concerne ao exercício do poder de polícia pela Administração, antes do advento da Lei n. 9.873/1999, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.105.442-RJ (DJe 22/2/2011), sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, assentou ser ele de 5 anos, valendo-se da aplicação analógica do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. Isso posto, a tomadade contas especial está sujeita ao prazo decadencial de 5 anos desde quando exigível, limite temporal para que irregularidade nas contas gere presunção de prejuízo ao erário e importe na imputação do débito e multa ao responsável. Expirado esse prazo, ressalva-se a via judicial para eventual ação de ressarcimento, esta imprescritível, oportunidade em que deverá ser provado o efetivo prejuízo ao erário e a responsabilidade do acionado. (REsp nº 1.480.350-RS, j em 05/04/2016). Os notários e registradores podem figurar no polo passivo de ações de improbidade administrativa, enquadrando-se no amplo conceito de “agentes públicos”, na categoria dos “particulares em colaboração com a Administração” (AgInt no AREsp 1610181/RJ, DJe 22/10/2020). JULGADOS DO STF CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 58 Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político- administrativa por crimes de responsabilidade. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa. (STF. Plenário. Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/5/2018 – Info 901) Teses de Repercussão geral – Tema 1199 (ARE 843989, 18/08/2022): 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando- se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 59 4. QUESTÕES 1. Em março de 2022, José, analista judiciário do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, de forma dolosa, no exercício da função, revelou fato de que tinha ciência em razão das atribuições e que devia permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada e, ainda, colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado. De acordo com a atual redação da Lei nº 8.429/1992, José praticou ato de improbidade administrativa e, após o devido processo legal, está sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: a) pagamento de multa civil de até 24 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a quatro anos; b) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; c) perda da função pública, pagamento de multa civil de até 24 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a quatro anos; d) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até doze anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a doze anos; e) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até catorze anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a catorze anos. 2. Acerca dos elementos processuais associados à ação de improbidade e aos remédios constitucionais, julgue o item a seguir. É indispensável a atuação do Ministério Público na ação de improbidade, seja como autor da ação, seja, nas hipóteses em que não for parte, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 60 3. Em janeiro de 2022, o policial civil João, do Estado Alfa, de forma dolosa, a fim de obter proveito ou benefício indevido para outra pessoa, revelou fato de que tinha ciência em razão das suas atribuições e que devia permanecer em segredo, propiciando beneficiamento a terceiro por informação privilegiada. Consoante dispõe a Lei de Improbidade Administrativa (com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/21), João praticou ato de improbidade administrativa que atentou contra os princípios da Administração Pública (Art. 11 da Lei nº 8.429/92) e, no bojo de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o policial: a) não está sujeito a perda da função pública, por ausência de previsão legal. b) está sujeito a perda da função pública, que atinge qualquer vínculo existente entre o agente público e o poder público no momento do trânsito em julgado da sentença. c)está sujeito a perda da função pública, que atinge qualquer vínculo existente entre o agente público e o poder público no momento em que for prolatada a sentença. d) está sujeito a perda da função pública, que atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público detinha com o poder público na época do cometimento da infração. e) está sujeito à perda da função pública, que atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração. 4. João, então prefeito do Município Alfa, em janeiro de 2012, de forma culposa, permitiu a aquisição de bem por preço superior ao de mercado, na medida em quefirmou contrato administrativo com a sociedade empresária Beta para compra de veículos para a frota oficial do Município com sobrepreço de R$ 100.000,00. O Ministério Público recebeu representação noticiando a ilegalidade em junho de 2013, instaurou inquérito civil e somente concluiu a investigação em setembro de 2021, confirmando que houve, de fato, superfaturamento no valor indicado. João exerceu mandato eletivo como chefe do Executivo municipal até 31/12/2012, haja vista que não foi reeleito. No caso em tela, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2021, a pretensão ministerial de ressarcimento ao erário em face de João: a) ainda não estava prescrita, pois o prazo começa a contar a partir do término do mandato eletivo; b) ainda não estava prescrita, pois o ressarcimento ao erário é imprescritível, em qualquer hipótese; c) já estava prescrita, pois se aplica o prazo de três anos contados a partir do término do mandato eletivo do agente público; d) já estava prescrita, pois não se trata de ato de improbidade administrativa doloso, que ensejaria a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 61 e) ainda não estava prescrita, pois o ressarcimento ao erário é imprescritível, desde que o ato ilícito também configure ato de improbidade, culposo ou doloso. 5. A Lei nº 14.230/2021 promoveu significativas mudanças no regime jurídico concernente à tutela da probidade administrativa, dispondo sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, conforme Art. 37, § 4º, da Constituição da República de 1988. Dentre as alterações relevantes trazidas pela mencionada lei, pode-se apontar: a) a diminuição do prazo para apresentação de defesa prévia de trinta para quinze dias úteis, tratando-se de etapa preliminar ao recebimento da petição inicial; b) a exigência de caracterização da ocorrência de dano ao erário e de dolo específico como elementos indispensáveis à configuração da conduta de improbidade administrativa; c) o estabelecimento de prazo prescricional de oito anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência; d) a previsão expressa de cabimento da ação de improbidade para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, na linha da jurisprudência consolidada sobre a matéria; e) a adoção do sistema de tipos fechados para a definição dos atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, suprimindo-se o emprego de conceitos jurídicos indeterminados em tal situação. 6. João, então prefeito do Município Alfa, em janeiro de 2012, de forma culposa, permitiu a aquisição de bem por preço superior ao de mercado, na medida em que firmou contrato administrativo com a sociedade empresária Beta para compra de veículos para a frota oficial do Município com sobrepreço de R$ 100.000,00. O Ministério Público recebeu representação noticiando a ilegalidade em junho de 2013, instaurou inquérito civil e somente concluiu a investigação em setembro de 2021, confirmando que houve, de fato, superfaturamento no valor indicado. João exerceu mandato eletivo como chefe do Executivo municipal até 31/12/2012, haja vista que não foi reeleito. No caso em tela, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2021, a pretensão ministerial de ressarcimento ao erário em face de João: a) ainda não estava prescrita, pois o prazo começa a contar a partir do término do mandato eletivo; b) ainda não estava prescrita, pois o ressarcimento ao erário é imprescritível, em qualquer hipótese; c) já estava prescrita, pois se aplica o prazo de três anos contados a partir do término do mandato eletivo do agente público; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 62 d) já estava prescrita, pois não se trata de ato de improbidade administrativa doloso, que ensejaria a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário; e) ainda não estava prescrita, pois o ressarcimento ao erário é imprescritível, desde que o ato ilícito também configure ato de improbidade, culposo ou doloso. 7. O Tribunal de Contas do Estado Beta condenou Carla, prefeita do Município Alfa, ao ressarcimento ao erário, mediante acórdão com imputação de débito do valor de duzentos mil reais, diante de ilegalidade de despesa consistente em superfaturamento em contrato para aquisição de uniformes escolares. Ocorre que Carla não cumpriu a decisão e não pagou o valor indicado. Dessa forma, o Tribunal de Contas ajuizou ação de execução do título executivo extrajudicial cobrando a quantia. No caso em tela, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Contas do Estado Beta: a) não possui legitimidade para ajuizar a ação executiva, e é prescritível a pretensão de execução do ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas; b) possui legitimidade para ajuizar a ação executiva, por meio de sua Procuradoria, e é imprescritível a pretensão de execução do ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas; c) não possui legitimidade para ajuizar a ação executiva, e é imprescritível a pretensão de execução do ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas; d) possui legitimidade para ajuizar a ação executiva, por meio do Ministério Público de Contas, e é imprescritível a pretensão de execução do ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, desde que o ato ilícito que deu azo à condenação pelo TCE também seja tipificado como ato doloso de improbidade administrativa; e) não possui legitimidade para ajuizar a ação executiva, e é imprescritível a pretensão de execução do ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, desde que o ato ilícito que deu azo à condenação pelo TCE também seja tipificado como ato doloso de improbidade administrativa. 8. O Prefeito da cidade X estava sendo investigado pelo Ministério Público por supostamente ter permitido a aquisição de imóvel pelo Município na data de 01.01.2022, mediante compra, por valores superiores ao preço de mercado. O membro do Ministério Público, antes da propositura da ação judicial, propôs ao Prefeito a celebração de um acordo de não persecução cível. Sobre o caso hipotético, pode-se corretamente afirmar que (A) o acordo de não persecução cível não depende de homologação judicial. (B) se descumprido o acordo de não persecução cível, o prefeito ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 63 (C) somente poderia ser celebrado o acordo de não persecução cível após o ajuizamento da ação de improbidade, porém antes do início da execução da sentença condenatória. (D) o valor do dano a ser ressarcido no acordo de não persecução cível deverá ser apurado por estimativa feita pelo Ministério Público, sendo facultativa a oitiva do Tribunal de Contas. (E) o acordo proposto pelo Ministério Público deverá resultar em ressarcimento de, no mínimo, 80% do dano causado ao erário. 9. Hércules é empresário, diretor da empresa privada Deltóide Engenharia, que está sendo acusada de cometer ato de improbidade contra o patrimônio da AtenasS/C, entidade privada que recebe incentivo fiscal do poder público. Ísis, por sua vez, que é secretária executiva da Deltóide, está sendo acusada de ter induzido à prática da improbidade na celebração do convênio que teria gerado os danos aos cofres da Atenas. E, por fim, Labão, agente político, responsável pela intermediação do convênio, teria contribuído com os prejuízos por conduta omissiva na sua execução. Nessa situação hipotética, considerando o disposto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/1992, alterada pela Lei no 14.230/2021), é correto afirmar que (A) Deltóide não poderá sofrer qualquer pena, uma vez que a lei de improbidade não se aplica à pessoa jurídica, mas Hércules se sujeitará às penas da Lei, independentemente de dolo ou culpa, enquanto Ísis e Labão ficarão sujeitos às penas da referida Lei, desde que tenham agido dolosamente. (B) a Lei de Improbidade não se aplica a Labão, por ser agente político e por não ter agido por meio de conduta comissiva, mas Deltóide ficará sujeita às penas da Lei, enquanto Ísis e Hércules somente poderão ser apenados na hipótese de terem agido dolosamente. (C) todos os envolvidos poderiam sofrer as penas da Lei de Improbidade, que se aplica a pessoas físicas e jurídicas, desde que tenham agido dolosamente, tanto por ação quanto por omissão, mas, na presente hipótese, não restou caracterizada a improbidade em razão de Atenas não ser entidade pública, que apenas recebe incentivo fiscal. (D) a Lei de Improbidade se aplica à Deltóide, mas Hércules não responderá pelo mesmo ato de improbidade, salvo se houve sua comprovada participação e benefícios diretos, caso em que responderá no limite da sua participação, enquanto Ísis e Labão ficarão sujeitos às penas da Lei, se agiram dolosamente. (E) Ísis, por não ser agente público e nem a diretora da empresa, não será apenada pela Lei de Improbidade, enquanto Deltóide e Labão ficarão sujeitos às penas da Lei, mas Hércules somente responderá nos moldes da Lei se agiu com dolo ou culpa. 10. A respeito de improbidade administrativa, assinale a opção correta, considerando os dispositivos da Lei n.º 14.230/2021 introduzidos na Lei n.º 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). (A) As condutas culposas são passíveis de tipificação como ato de improbidade administrativa. (B) A aplicação de sanção pelo cometimento de atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública só é possível se houver lesividade relevante ao bem jurídico tutelado, bem como reconhecimento da produção de danos ao erário e enriquecimento ilícito dos agentes públicos. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 64 (C) A indisponibilidade de bens de terceiro formulada no âmbito de ação de improbidade administrativa, quando este for pessoa jurídica, dependerá da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. (D) Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado respondem por ato de improbidade eventualmente imputado a tal pessoa jurídica. (E) As sanções veiculadas na Lei de Improbidade Administrativa aplicam-se à pessoa jurídica infratora caso a conduta tipificada como ato de improbidade administrativa seja também sancionada como ato lesivo à administração pública, considerada a independência entre as instâncias. 11. Dispõe o art. 7º, parágrafo único, da Lei no 8.429/1992, que a decretação de indisponibilidade de bens objetiva garantir o resultado útil do processo e, portanto: I. Em interpretação ao referido dispositivo, o STJ firmou o entendimento de que a decretação de indisponibilidade de bens em ação civil pública por improbidade administrativa dispensa a demonstração de dilapidação ou a tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora. II. Recairá sobre tantos bens quantos forem necessários para assegurar o integral ressarcimento de danos, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito, assim como sobre o valor da multa civil. III. Para fins de decretação da indisponibilidade de bens, a demonstração do fumus boni juris consiste em meros indícios de prática de atos ímprobos. IV. Por se tratar de uma tutela de evidência, tem por finalidade conservar bens no patrimônio do devedor, evitando que sejam subtraídos ou alienados, sem apreensão física ou desapossamento do bem, sendo desnecessária a comprovação do periculum in mora, o qual está implícito no comando normativo do art. 7º da Lei no 8.429/1992. É CORRETO afirmar que: A) Apenas as assertivas I e II estão corretas. B) Apenas as assertivas III e IV estão corretas. C) Apenas as assertivas I e IV estão corretas. D) Apenas as assertivas I, II e IV estão correta CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 65 5. GABARITO COMENTADO 1. Alternativa “A”. Trata-se de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, expressamente previsto no inciso III do art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992, in litteris: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...] III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Note-se que, em momento algum, o enunciado refere haver enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário. As penas cabíveis por ato de improbidade dependem da espécie praticada, estando enunciadas no art. 12 da Lei, in verbis: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratarcom o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 66 indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 2. Correta. Essa era a redação originária do § 4º do art. 17 da LIA: “O Ministério Público, se não for parte no processo, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei, sob pena de nulidade”. Após a edição da anterior à Lei Federal nº 14.230/2021, esse dispositivo foi revogado, como uma consequência lógica da legitimidade ativa exclusiva do MP fixada na nova redação do caput do art. 17 da LIA. Ocorre, entretanto, que, como visto, foi deferida medida cautelar na ADI 7043, restabelecendo-se a legitimidade ativa concorrente entre o MP e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação de improbidade. Embora essa decisão provisória não tenha expressamente restabelecido a redação do revogado § 4º do art. 17 da LIA, a intervenção obrigatória do MP como custos juris quando ele não for autor da ação de improbidade é uma obviedade sistêmica, para proteção do interesse público, encontrando fundamento legal no inciso I do art. 178 do CPC/2015. 3. Alternativa “A”. Lembrem-se de que, após a Lei Federal nº 14.230/2021, os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública estão relacionados em rol taxativo nos incisos do art. 11 da LIA e estão sujeitos tão somente às sanções de multa e de proibição de contratar com o poder público, não sendo possível a decretação de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo, emprego ou função pública (art. 12, III). 4. Alternativa “C”. A) INCORRETA. As sanções aplicáveis ao condenado por ato de improbidade são autônomas, não possuindo o ressarcimento ao erário o condão de impedir o processamento e a condenação para aplicação das penalidades previstas na Lei Federal nº 8.429/1992. A bem da verdade, segundo o STJ, o ressarcimento ao erário não constitui sanção propriamente dita, mas, sim, consequência necessária do prejuízo causado, devendo a devolução de valores em caso de condenação por ato de improbidade vir acompanhada obrigatoriamente de pelo menos uma das penas legalmente previstas (AgInt no REsp 1.616.365/PE, DJe 30/10/2018 e AgInt no REsp 1839345/MG, DJe 31/08/2020). B) INCORRETA. Nos termos do art. 20 da Lei de Improbidade, as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos só são implementadas com o efetivo trânsito em julgado da sentença condenatória. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 67 C) CORRETA. É esse o entendimento do STJ (STJ - AREsp: 701810 DF 2015/0099932-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 07/03/2017), bem como da doutrina majoritária, a exemplo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, p. 730) e José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 2013, p. 1.092). D) INCORRETA. A doutrina é majoritária. Considera que o elenco legal de sanções por ato de improbidade não é inconstitucional: a uma, porque a Constituição não relacionou as penalidades de forma cerrada/fechada; a duas, porque a lei formal é instrumento idôneo à criação de sanções. Entende-se, nesse trilhar, que o rol constitucional é mínimo, nada impedindo que a lei federal o expanda. 5. Alternativa “C”. A) INCORRETA. Art. 17, § 7º: Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). B) INCORRETA. De fato, a Lei Federal nº 14.230/21 não só extinguiu a modalidade culposa de improbidade administrativa, com a retirada da expressão “culposa” do art. 10 da LIA, como também passou a exigir o dolo específico, que é o ato eivado de má-fé, nos termos dos parágrafos 2º e 3º do art. 1º da LIA. Por outro lado, o dano ao erário apenas é elemento indispensável para a configuração dos atos de improbidade que causam dano ao erário, elencados no art. 10 da LIA. C) CORRETA. Art. 23: A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. D) INCORRETA. Art. 17-D: A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. E) INCORRETA. Não há mais atos de improbidade administrativa praticados por conduta culposa do agente. Com a novel legislação, para que o agente seja responsabilizado com base nos tipos descritos na legislação, é exigida agora a demonstração de intenção dolosa, não podendo os atos causados por imprudência, negligência ou imperícia serem configurados como ímprobos (artigo 1º, § 1º, da LIA). Ademais, não restam dúvidas que o dolo agora exigido é o específico (artigo 1º, § 2º, da LIA), uma vez que, conforme aduz expressamente o novo dispositivo legal, “deve estar devidamente demonstrado a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. 6. Alternativa “D”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 68 Preliminarmente, observe-se que foi cobrado o regime da Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei Federal nº 8.429/1992) antes das profundas alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, a qual, por exemplo, extirpou qualquer hipótese culposa de improbidade administrativa, além de modificar totalmente as regras de prescrição, alterando seu prazo para 08 (oito) anos e unificando seu termo inicial na data da ocorrência do fato. Bem, antes da Lei Federal nº 14.230/2021, o STF firmou o entendimento de que “São IMPRESCRITÍVEIS as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ATO DOLOSO tipificado na LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA”. Ainda segundo o Supremo, se o ato de improbidade que causou prejuízo ao erário foi CULPOSO (art. 10 – prejuízo ao erário), a ação de ressarcimento respectiva será PRESCRITÍVEL, devendo ser ajuizada no prazo do art. 23 da Lei de Improbidade (STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018). No caso da questão, a pretensão de ressarcimento é prescritível, tendo em vista se tratar de ato culposo de improbidade administrativa causador de prejuízo ao erário [mais uma vez, foi cobrada a redação da LIA antes da alteração promovida pela Lei Federal nº 14.230/2021]. Nos termos da antiga redação do inciso I do art. 23 da LIA, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos, contado após o término do mandato do Prefeito, que se encerrou em 31/12/2012. 7. Alternativa “A”. Segundo o STF, o art. 71, § 3º, da CF/88, não outorgou ao Tribunal de Contas legitimidade paraexecutar suas decisões das quais resulte imputação de débito ou multa, cabendo ao titular do crédito constituído a partir da decisão, vale dizer, ao ente público prejudicado, promover a pertinente ação executiva (STF. 2ª Turma. AI 826676 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 08/02/2011). Sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, rememore-se que o STF entende ser imprescritível apenas aquela fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (STF, Plenário, RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 – Repercussão Geral – Tema 897 – Info 910). Nessa ordem de ideias, o STF considerou ser prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, pois este não tem como considerar que o ato lesivo apurado caracterizou ato doloso de improbidade administrativa, uma vez que, no processo de tomada de contas, a Corte de Contas procede a uma análise técnica de contas a fim de apurar a ocorrência de lesão ao patrimônio público, imputando ao responsável, se o caso, débito. Explica o Pretório Excelso que o Tribunal de Contas não analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa, além de não proferir decisão judicial, já que não há contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível, por exemplo, que o imputado defenda-se afirmando a ausência de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 69 elemento subjetivo (STF, Plenário, RE 636886, Rel. Alexandre de Moraes, j. em 20/04/2020 – Repercussão Geral – Tema 899 – Info 983). Nada impede, contudo, que, com base nas decisões do Tribunal de Contas, além da execução do acórdão, o ente prejudicado ou o Ministério Público proponham ação de improbidade administrativa para que, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, seja o imputado condenado, inclusive ao ressarcimento ao erário, caso em que a pretensão de reparação ao erário será imprescritível (ato doloso de improbidade administrativa). 8. B acordo de não persecução cível foi melhor regulado, no âmbito da ação de improbidade administrativa, pela Lei n. 14.230/2021. Vamos à leitura dos dispositivos que fundamentam a questão da LIA, com destaques do Mege. Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - o integral ressarcimento do dano; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo DEPENDERÁ, CUMULATIVAMENTE: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • I - Da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • II - De aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • III - De homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • § 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • § 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá contemplar a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 70 jurídica, se for o caso, bem como de outras medidas em favor do interesse público e de boas práticas administrativas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 09. D O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutela a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social. De acordo com a Lei n. 8.429/92, consideram-se atos de improbidade as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º a 11, com a ressalva dos tipos previstos em leis especiais. No mesmo sentido, dolo para a LIA é a vontade livre e consciente de alcançar um resultado ilícito tipificado na legislação, e, o mero exercício de função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Vamos a alguns dispositivos que fundamentam a questão, com destaques do Mege. • § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • § 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • § 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou INCENTIVO, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • § 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • § 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle oudos tribunais do Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o AGENTE POLÍTICO, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) o Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 71 com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra DOLOSAMENTE para a prática do ato de improbidade. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) o § 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado NÃO RESPONDEM PELO ATO DE IMPROBIDADE QUE VENHA A SER IMPUTADO À PESSOA JURÍDICA, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) o § 2º As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) • Art. 7º Se houver indícios de ato de improbidade, a autoridade que conhecer dos fatos REPRESENTARÁ AO MINISTÉRIO PÚBLICO competente, para as providências necessárias. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) • Art. 8º O sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos apenas à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) • Art. 8º-A A responsabilidade sucessória de que trata o art. 8º desta Lei aplica-se também na hipótese de alteração contratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de cisão societária. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nas hipóteses de fusão e de incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e de fatos ocorridos antes da data da fusão ou da incorporação, exceto no caso de simulação ou de evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. 10. C (A) INCORRETA. Não há mais improbidade culposa, apenas dolosa. (B) INCORRETA. Não há tal necessidade. (C) CORRETA. A indisponibilidade de bens de terceiro dependerá da demonstração da sua efetiva concorrência para os atos ilícitos apurados ou, quando se tratar de pessoa jurídica, da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a ser processado na forma da lei processual. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (D) INCORRETA. Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 72 jurídica, SALVO SE, COMPROVADAMENTE, HOUVER PARTICIPAÇÃO e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (E) INCORRETA. Se ocorrer lesão ao patrimônio público, a reparação do dano a que se refere esta Lei deverá deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos. As sanções aplicadas a pessoas jurídicas com base nesta Lei e na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, deverão observar o princípio constitucional do non bis in idem. 11. D Itens I e IV – CORRETOS, Para o STJ, a indisponibilidade de bens do agente a quem se imputa a prática de ato de improbidade administrativa tem natureza de tutela cautelar de EVIDÊNCIA, sendo desnecessário, para sua decretação, demonstrar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Trata-se de periculum in mora implícito. REsp 1.366.721-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 26/2/2014 (Info 547). Itens II e III – “Conquanto dispensada a comprovação de dilapidação patrimonial para a efetivação da medida de bloqueio, entendeu-se, no julgado em testilha, que, para a decretação da indisponibilidade, é imperiosa a aferição dos seguintes requisitos: (a) sejam demonstrados fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que tenha causado lesão ao patrimônio público ou ensejado enriquecimento ilícito; (b) seja adequadamente fundamentada pelo Magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX da Constituição Federal); (c) esteja dentro do limite suficiente, podendo alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma; e (d) seja resguardado o valor essencial para subsistência do indivíduo. (AgInt no REsp 1756370/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019).”