O_NOVO_CODIGO_CIVIL - IV DO DIREITO DA FAMILÍA

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Capítulo I — Disposições Gerais I
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 LIVRO IV
DO DIREITO DE FAMÍLIA
O NOVO CÓDIGO CIVIL
O Novo Código Civil — Do Direito de Família
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I I
Capítulo I — Disposições Gerais III
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O NOVO CÓDIGO CIVIL
LIVRO IV
DO DIREITO DE FAMÍLIA
Coordenação Geral:
Heloisa Maria Daltro Leite
Coordenação Acadêmica:
Augusto Dourado
Maria da Conceição Lopes de Souza Santos
Autores:
Andréa Rodrigues Amin
Angela Maria Silveira dos Santos
Bianca Mota de Moraes
Daniela Farias Tavares
Galdino Augusto Coelho Bordallo
Heloisa Maria Daltro Leite
Katia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
Leônidas Filippone Farrulla Junior
Lucia Maria Teixeira Ferreira
Lucia Mothé Glioche
Maria Beatriz P. F. Câmara
Maria Luiza De Lamare São Paulo
Nelcy Pereira Lessa
Patricia Silveira Tavares
Regina Ghiaroni
Roberta da Silva Dumas Rego
Virgilio Panagiotis Stavridis
O Novo Código Civil — Do Direito de Família
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IV O Novo Código Civil — Do Direito de Família
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IV
N945
O novo código civil: livro IV do direito de família / Andréa
Rodrigues Amin...[et al.]; coord. Heloisa Maria Daltro Leite. �
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
576p.; 23 cm
ISBN: 85-353-0248-4
1. Direito civil � Brasil. 2. Direito de família � Brasil. I Amin,
Andréa Rodrigues. II. Leite, Heloisa Maria Daltro.
CDD: 346.81
Livraria Freitas Bastos Editora S.A.
Av. Londres, 381 cep 21041-030 Bonsucesso
Rio de Janeiro, RJ telefax (021) 2573-8949
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Editor: Isaac D. Abulafia
Projeto gráfico: Freitas Bastos Editora
Gerente de Produção: Ricardo Quadros
Capa: Freitas Bastos Editora
Copydesk: Elso Vaz
Revisão de Texto: Hélio José da Silva
Sandro Gomes dos Santos
Editoração Eletrônica: Jair Domingos de Sousa
BAW Editoração Ltda.
CATALOGAÇÃO NA FONTE
DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO
Capítulo I — Disposições Gerais V
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V
PREFÁCIO
No ano de 2003 terá vigência o novo Código Civil ,
revogador daquele que terá regido as relações jurídicas de na-
tureza privada por quase um século.
Trata-se, portanto, de texto jurídico altamente peculiar e
de intenso significado, sendo digno de registro que a lei que o
implementa começou a ser elaborada ao final dos anos 60.
Para valorar ainda mais as especiais circunstâncias do
novo texto e as conseqüências que advirão tanto na ordem jurí-
dica pátria, como no cotidiano do cidadão brasileiro ou das pes-
soas físicas e jurídicas que aqui estão estabelecidas ou mantêm
relações ou negócios jurídicos, o Excelentíssimo Presidente da
República Fernando Henrique Cardoso sancionou a nova
codificação civil em solenidade realizada no Palácio do Planal-
to, a qual contou com a presença de representantes dos três Po-
deres constituídos, de diversas autoridades, em especial os ju-
ristas remanescentes da Comissão originariamente designada
para a elaboração do respectivo texto, e dos Procuradores-Ge-
rais de Justiça de todo o País.
Assim como foi honroso e emocionante estar presente à so-
lenidade de sanção do novo Código Civil, sinto-me imensamen-
te orgulhoso em apresentar esta obra, cujo conteúdo são as re-
flexões realizadas por colegas do Ministério Público fluminense,
acerca das normas que regerão o Direito de Família.
Pode-se afirmar a singularidade de ser esta a primeira vez
em que membros do Parquet se reúnem especialmente para a
edição de obra dessa natureza e magnitude.
O lançamento do livro dar-se-á ao mesmo tempo em que o
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio
de sua Coordenação das Promotorias Cíveis e do Centro de Es-
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VI
tudos Jurídicos da Procuradoria-Geral de Justiça, e contando
com o apoio da Fundação Escola do Ministério Público �
FEMPERJ �, promove o I Congresso Nacional de Promotores
de Justiça de Família, do qual também participarão juristas da
América do Sul, Europa e Oriente Médio, e cuja conferência de
abertura será proferida pelo Ministro JOSÉ CARLOS MOREIRA
ALVES, decano do Supremo Tribunal Federal e que integrou a
Comissão elaboradora do novo Código Civil.
Por todos os motivos, parabenizo os autores pela excelên-
cia dos textos e agradeço, em especial, à Procuradora de Justi-
ça Heloisa Maria Daltro Leite, que idealizou e coordenou o pro-
jeto, e aos Procuradores de Justiça Augusto Dourado e Maria
da Conceição Lopes de Souza Santos, que supervisionaram a
edição da obra.
Rio de Janeiro, 1o de junho de 2002.
JOSÉ MUIÑOS PIÑEIRO FILHO
Procurador-Geral de Justiça
Capítulo I — Disposições Gerais VII
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APRESENTAÇÃO
A presente obra vem a lume no período da vacatio legis da
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; instituidora do novo
Código Civil Brasileiro, constituindo os trabalhos aqui reuni-
dos, circunscritos ao exame dos dispositivos inseridos na Parte
Especial � Livro IV: Do Direito de Família, fruto da dedicação,
persistência e, sobretudo, devoção dos autores, ilustres culto-
res do Direito, que, por certo, conscientes da importância do
Ministério Público no panorama jurídico nacional, se debruça-
ram, em análise esmerada, quanto ao tratamento hoje dispen-
sado aos temas em destaque, ora apontando a repetição de dis-
positivos já retratados pela Lei 3.071, de 01.01.1916, que nos
regerá até 31.12.2002, ora constatando os avanços e inovações
colhidos e reproduzidos pela nova sistemática que está prestes
a gerar seus aguardados efeitos.
Em qualquer caso, demonstrando, a um só tempo, a cons-
tante preocupação em desvelar aos leitores as várias visões que
velhos e novos institutos estão fomentando na comunidade ju-
rídica, como também, propiciando maior segurança àqueles que
por certo se predispuserem a conhecer o que, nesta oportunida-
de, representa contribuição do Parquet fluminense à interpre-
tação da ordem jurídica vigente, como exemplo de desprendi-
mento, fraternidade e solidariedade na distribuição e democra-
tização do conhecimento.
Em razão de convite indeclinável de nossos pares, cuja in-
discutível relevância para nós decorre do esforço que nos uniu
a todos, é com justificado orgulho e indisfarçável satisfação que,
como integrante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO, estamos vindo a público, na firme certeza e
com o inabalável propósito de estarmos contribuindo de forma
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VIII
judiciosa e profícua para a consolidação do Estado Democrático
de Direito no Brasil, o qual tem como substrato básico a FAMÍ-
LIA BRASILEIRA
Rio de Janeiro, maio de 2002
MARIA DA CONCEIÇÃO L. S. SANTOS
Capítulo I — Disposições Gerais IX
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INTRODUÇÃO
O novo Código Civil, embora atualize o Código anterior
dotando-o de institutos novos, também inclui em sua sistemáti-
ca matéria contida em leis especiais promulgadas após 1916,
devendo amoldar-se aos princípios constitucionais.
Incorpora ele, portanto, diversas normas que já se encon-
travam em plena vigência, com destaque para a área do Direitode Família, na qual há muito se revelou impositivo um ordena-
mento legal que refletisse as mudanças culturais ocorridas no
século passado e que inspiraram princípios consagrados na
Constituição da República promulgada durante sua longa tra-
mitação.
A presente obra representa tentativa de abordagem críti-
ca do novedio diploma legal, no que concerne à sua missão de
atualizar o Código anterior e consolidar regras de leis esparsas,
sobretudo à luz dos referidos princípios constitucionais, entre
os quais se destacam os de repúdio a discriminações relativas à
mulher, a algumas formas de constituição da família e aos fi-
lhos. Quanto a estes, muito se salientou a importância da Dou-
trina de Proteção Integral, que abrange o Princípio do Melhor
Interesse da Criança e do Adolescente, norteamento para o
aplicador das leis referentes à família.
Pela exímia pena de ilustres membros do Ministério Pú-
blico fluminense, expôs-se o resultado da codificação, apontan-
do-se os louváveis acertos e as naturais imperfeições desta. Há
sugestões de interpretação dos dispositivos, com base no enten-
dimento doutrinário e jurisprudencial gerado pelo Código ante-
rior, pela legislação especial aproveitada e pelas próprias re-
gras constitucionais auto-aplicáveis, reconhecendo-se também
que muito ainda está para ser construído pelos juristas. A pers-
pectiva é positiva, mas realista, iluminada pela experiência prá-
tica decorrente da missão, que já vem sendo exercida pelo
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O Novo Código Civil — Do Direito de Família
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Parquet, de defesa dos interesses sociais e individuais indispo-
níveis, como é o caso daqueles referentes aos dos integrantes
da família, base da sociedade, que do Estado deve ter proteção
especial.
É por isso que, ao lado de elogios aos critérios utilizados
pelo legislador, existem, diante de algumas incongruências com
o novo sistema de valores, até mesmo indicações para supres-
são de dispositivos, como os artigos 1.575 e 1.705.
Foi também corretamente apontada, vale notar, a
obsolescência do instituto da separação judicial, injustificável
resquício da resistência à implantação do divórcio no Brasil,
infelizmente mencionado na própria Constituição da República
(art. 226, § 6º), e de cuja reprovável permanência no ordena-
mento jurídico resultam soluções acomodadoras altamente
insatisfatórias, como o prazo de apenas um ano de ruptura de
vida em comum referido no § 1º do art. 1.572 do novo Código
(mormente se comparado com o prazo de dois anos do divórcio
direto) ou o procedimento meramente burocrático de conversão
de tal separação em divórcio.
Não podemos deixar de assinalar, ainda, a precisa refe-
rência feita a leis que tratam de temas abordados pelo novo
Código mas que com ele coexistirão. Entre elas temos a Lei de
Registros Públicos, decerto na parte relativa ao Registro Civil,
e principalmente o Estatuto da Criança e do Adolescente, raro
exemplo de excelência na produção legislativa pátria dos últi-
mos tempos.
O trabalho, assim, enriquece a série de relevantes estu-
dos produzidos pela comunidade jurídica nacional a respeito da
codificação prestes a entrar em vigor.
Como se pode perceber pelo que até aqui dissemos, a tare-
fa de coordenação de trabalhos tão esmerados representou, na
verdade, uma inestimável oportunidade de aprimoramento de
conhecimentos, que muito nos honrou.
Rio de Janeiro, maio de 2002
AUGUSTO DOURADO
Capítulo I — Disposições Gerais XI
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XI
SUMÁRIO
PREFÁCIO .................................................................................................. v
APRESENTAÇÃO .....................................................................................vii
INTRODUÇÃO ........................................................................................... ix
TÍTULO I � DO DIREITO PESSOAL........................................................ 1
SUBTÍTULO I � DO CASAMENTO .......................................................... 3
Capítulo I � Disposições Gerais (arts. 1.511 � 1.516) .......................... 3
Capítulo II � Da Capacidade para o Casamento (arts. 1.517 � 1.520)
17
Capítulo III � Dos Impedimentos (arts. 1.521 � 1.522) ..................... 23
Capítulo IV � Das Causas Suspensivas (arts. 1.523 � 1.524) ........... 31
Capítulo V � Do Processo de Habilitação para o Casamento
(arts. 1.525 � 1.532) ........................................................................ 37
Capítulo VI � Da Celebração do Casamento (arts. 1.533 �
1.542) ................................................................................................. 47
Capítulo VII � Das Provas do Casamento (arts. 1.543 �
1.547) ................................................................................................. 63
Capítulo VIII � Da Invalidade do Casamento (arts. 1.548 � 1.564) . 67
Capítulo IX � Da Eficácia do Casamento (arts. 1.565 �
1.570) ............................................................................................... 111
Capítulo X � Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo
Conjugal (arts. 1.571 � 1.582) ....................................................... 123
Capitulo XI � Da Proteção da Pessoa dos Filhos (arts. 1.583 � 1.590)
139
SUBTÍTULO II � DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO .................... 165
Do Parentesco ..................................................................................... 169
Capítulo I � Disposições Gerais (arts. 1.591 � 1.595) ...................... 171
Capítulo II � Da Filiação (arts. 1.596 � 1.606) ................................. 181
Capítulo III�DoReconhecimento dos Filhos (arts. 1.607 �
1.617) ................................................................................................... 219
O Novo Código Civil — Do Direito de Família
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XII
Capítulo IV�DaAdoção (arts. 1.618 � 1.629) ..................................... 237
CapítuloV �DoPoder Familiar (arts. 1.630 � 1.638) ........................... 283
Seção I �DisposiçõesGerais (arts. 1.630 � 1.633) ........................... 283
Seção II �Do exercício do poder familiar (art. 1.634) ...................... 290
Seção III �Da suspensão e extinção do poder familiar (arts. 1.635 �
1.638) ......................................................................................... 296
TÍTULOII �DODIREITOPATRIMONIAL .............................................. 311
SUBTÍTULOI�DOREGIMEDEBENSENTREOS
CÔNJUGES ........................................................................................ 313
Capítulo I � Disposições Gerais (arts. 1.639 � 1.652) ...................... 313
Capítulo II � Do Pacto Antenupcial (arts. 1.653 � 1.657) ............... 333
Capítulo III � Do Regime da Comunhão Parcial (arts. 1.658 � 1.666)
339
Capítulo IV � Do Regime de Comunhão Universal (arts. 1.667 �
1.671) .............................................................................................. 349
Capítulo V � Do Regime de Participação Final nos Aqüestos
(arts. 1.672 � 1.686) ................................................................... 353
Capítulo VI � Do Regime de Separação de Bens (arts. 1.687 � 1.688)
373
SUBTÍTULO II � DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO
DOS BENS DE FILHOS MENORES ................................................ 381
Arts. 1.689 � 1.693 .............................................................................. 381
SUBTÍTULO III � DOS ALIMENTOS .................................................. 387
Arts. 1.694 � 1.710 .............................................................................. 387
SUBTÍTULO IV � DO BEM DE FAMÍLIA ........................................... 413
Arts. 1.711 � 1.722 ............................................................................... 413
TÍTULO III � DA UNIÃO ESTÁVEL .................................................... 427
Arts. 1.723 � 1.727.............................................................................. 429
TÍTULO IV � DA TUTELA E DA CURATELA ..................................... 445
Capítulo I � Da Tutela (arts. 1.728 � 1.766) ..................................... 447
Seção I � Dos tutores (arts. 1.728 � 1.734) .................................. 447
Seção II � Dos incapazes de exercer a tutela (art. 1.735) .......... 469
Seção III � Da escusa dos tutores (arts. 1.736 � 1.739) ............. 475
Seção IV � Do exercício da tutela (arts. 1.740 � 1.752) .............. 481
Seção V � Dos bens dos tutelados (arts. 1.753 � 1.754) ............. 505
Seção VI � Da prestação de contas (arts. 1.755 � 1.762) ........... 513
Seção VII � Da cessação da tutela (arts. 1.763 � 1.766) ............ 527
Capítulo II � Da Curatela (arts. 1.767 � 1.783) ............................... 533
Seção I � Dos interditos (arts. 1.767 � 1.778) ............................. 535
Seção II � Da curatela do nascituro e do enfermo ou
portador de deficiência física (arts. 1.779 � 1.780) ................. 557
Seção III � Do exercício da curatela (arts. 1.781 � 1.783) ......... 563
Capítulo I — Disposições Gerais 1
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TÍTULO I
DO DIREITO PESSOAL
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Capítulo I — Disposições Gerais 3
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3
Subtítulo I
DO CASAMENTO
Capítulo I
D ISPOSIÇÕES GERAIS
Maria Luiza de Lamare São Paulo
Promotora de Justiça Titular da Curadoria de Família e Infância e
Juventude da Comarca de Nova Friburgo — Estado do Rio de Janeiro
Roberta da Silva Dumas Rego
Promotora de Justiça Titular da Curadoria de Justiça da Comarca de Bom
Jesus de Itabapoana — Estado do Rio de Janeiro
Ao longo de um quarto de século, enquanto o Projeto do
Novo Código Civil dormitava no Congresso Nacional, o cenário
sociopolítico experimentava alterações profundas e significati-
vas, aptas a moldar um novo sistema jurídico, em grande parte
expresso na Carta Constitucional de 1988.
O processo de redemocratização, o advento de duas consti-
tuições, o progresso biotecnológico e a releitura das instituições,
por certo, trouxeram a necessidade de compatibilizar o projeto
há tanto elaborado com a nova realidade. E tantos eram os dis-
positivos inconstitucionais ou anacrônicos frente à legislação
extravagante atualmente em vigor, que se fez necessária a apro-
vação de resolução alterando o Regimento Comum do Congresso
Nacional com vistas a permitir as imprescindíveis adequações
constitucionais e legais.
Deparamo-nos, então, agora, com um fato incontestável: a
nova codificação é uma realidade, a despeito daqueles que duvi-
davam da utilidade ou da possibilidade de aprovar um Projeto
de Código Civil com quase três décadas de defasagem.
O Novo Código Civil foi elaborado em meio à intensifica-
ção da atividade econômica, decorrente da urbanização e da pre-
valência das relações de consumo, circunstâncias refletidas na
O Novo Código Civil — Do Direito de Família4
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própria estrutura organizacional da codificação. Neste contex-
to, logo após a Parte Geral � na qual se destacam os direitos e
deveres das pessoas e se estabelecem as regras gerais da vida
civil � situa-se, no primeiro livro da parte especial, a discipli-
na das obrigações. A seguir, encontram-se o livro denominado
Direito da Empresa, a disciplina do Direito das Coisas e, só en-
tão, vêm regulados o Direito de Família e o Direito Sucessório.
Cumpre registrar que inúmeras regras constantes da Par-
te Geral do Código Civil, algumas tidas como princípios, regu-
lamentam preceitos fundamentais expressos na Carta Magna.
A Constituição Federal de 1988 trouxe avanços consideráveis à
ordem jurídica, com repercussão em todos os ramos do Direito,
em especial, no Direito de Família, mais sensível às modifica-
ções sociais.
O Livro IV da Parte Especial do Código Civil, que trata do
Direito de Família, foi elaborado pelo jurista Clóvis do Couto e
Silva e teve como Relatores o Deputado Cleverson Teixeira e o
Senador José Ignácio Ferreira.
Em consonância com valores consagrados pela sociedade
moderna, a formulação jurídica da família recepciona relações
advindas não apenas do casamento, mas de outros modelos es-
truturais, como o oriundo da união estável e a comunidade
monoparental (art. 226, parágrafo 4º, CF).
Parece sintomático que, das 332 emendas aprovadas, 138
tratam de dispositivos relacionados ao Direito de Família, re-
presentando 42% (quarenta e dois por cento) das alterações.
O cerne da tutela legal foi deslocado para as relações fa-
miliares, não porque a família constitui uma unidade de produ-
ção e reprodução de valores sociais, e sim por ser a célula pri-
meira a abrigar o indivíduo, conferindo-lhe dignidade e propician-
do-lhe o desenvolvimento da personalidade.
É certo que questões palpitantes deixaram de ser aborda-
das pelo Novo Código Civil, tais como reprodução assistida, união
civil homossexual, famílias monoparentais e tantas outras que
não puderam, em razão da falta de amparo regimental, compa-
tibilizar-se com os reclamos sociais.
Não se pode olvidar, contudo, que o Novo Código Civil re-
sulta de esforço para sistematizar o Direito de Família, sincro-
nizando-o com o arcabouço constitucional adotado e os valores
consagrados pela sociedade contemporânea. Em verdade, as ver-
dadeiras inovações decorrem da Constituição e de leis posterio-
res, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código
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de Defesa do Consumidor, a Lei de Investigação de Paternidade
e tantas outras, não restando grandes inovações a serem imple-
mentadas pelo Novo Código Civil. Em verdade, as alterações
legislativas devem refletir os reclamos sociais, e, na hipótese, o
que se verifica é a dissociação entre o texto anacrônico e as ques-
tões emergentes da atualidade.
Assim como grande parte dos Códigos da atualidade, o novo
Código Civil não define o casamento. Campeiam no campo dou-
trinário acirradas divergências quanto à conceituação e à natu-
reza jurídica de tal instituto.
Sem embargo daqueles que repudiam a caracterização do
casamento como contrato, podemos defini-lo como um negócio
jurídico por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam
numa relação matrimonial, com vistas à comunhão de vida.
Dessarte, o casamento é ato de autonomia privada. Relevante
sublinhar, contudo, que a extensão da autonomia privada no
Direito de Família é mais restrita do que a existente no campo
das relações patrimoniais. Embora inquestionável a presença
da autonomia privada na liberdade de casar, na liberdade de
escolha do cônjuge e no plano dos efeitos patrimoniais do casa-
mento, quanto aos seus efeitos pessoais, prevalece a regra da
indisponibilidade.
A tendência legislativa, em compasso com a orientação ju-
risprudencial, vem abrindo espaço à disponibilidade, admitin-
do, por exemplo, a adoção pelo cônjuge do nome de família do
consorte, a manutenção do nome de família do ex-cônjuge no
divórcio, a determinação do domicílio etc.
A liberdade de casar é tida hoje como direito fundamental,
consagrado pelo art. 16 da Declaração Universal dos Direitos
do Homem e pelo art. 12 da Convenção Européia dos Direitos do
Homem.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão
plena de vida, com base na igualdade de direi-
tos e deveres dos cônjuges.
Direito anterior: Art. 5º, 226, §5º, da Constituição Federal e art.
229 do Código Civil.
Ver também: Arts. 231, 233/235, 240, 243 e 246 do Código Civil.
Dois aspectos devem ser considerados.
Primeiro, a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família6
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Contemplado pela Constituição Federal de 1988, o princí-
pio da isonomia gera influxos no ordenamento jurídico como um
todo e, em especial, no Direito de Família. Como uma das alte-
rações mais significativas, alinha-se no texto codificado a insti-
tuição da paridade dos cônjuges no exercício da sociedade con-
jugal, constituindo, em seus efeitos jurídicos, o �poder familiar�,
em substituição ao poder marital. Não se pode olvidar, contudo,
que as alterações no ordenamento civil, conquanto considerá-
veis, nada mais são do que projeções do texto constitucional. No
processo evolutivo, o marco não foi propriamente o Novo Código
Civil, mas sim a promulgação da Constituição Federal de 1988.
O Código Civil de 1916, influenciado pelo Direito Romano,
consagrava o modelo patriarcal, onde o varão desempenhava o
papel de chefe da família e a mulher sequer era dotada de plena
capacidade civil. Tal modelo somente foi ultrapassado muito
tempo depois, como decorrência de um processo lento e
gradativo. Com a revolução industrial e as guerras mundiais, a
mulher se viu obrigada a buscar colocação no mercado de traba-
lho e, por vezes, a assumir as rédeas da condução familiar.
No direito pátrio, o Estatuto da Mulher Casada represen-
tou um marco neste processo histórico, ao atribuir àquela capa-
cidade plena.
Em pleno século XXI, seria inaceitável que o ordenamento
jurídico deixasse de consagrar a já efetivamente reconhecida
igualdade entre homens e mulheres e, por conseguinte, os efei-
tos da adoção deste princípio sob todos os aspectos, atribuindo-
lhe plena efetividade. Para tanto, imprescindível conferir-lhes
igualdade de direitos e condições, respeitadas as peculiarida-
des de cada um dos consortes. Vale destacar que aos homens e
às mulheres são conferidos iguais direitos e deveres, o que não
significa a igualdade de atributos entre as pessoas. Tal ponde-
ração não deve ser olvidada a fim de que a paridade de direitos
lhes seja materialmente assegurada, deixando de figurar ape-
nas no campo formal. A licença-maternidade, por exemplo, tem
período de duração superior ao da licença-paternidade, em ra-
zão do aleitamento, e, por conseguinte, da necessária presença
física da mulher ao lado do bebê.
Segundo aspecto diz respeito à nova conformação do casa-
mento, cujo objetivo é estabelecer comunhão de vida entre os
cônjuges. O antigo Código Civil estabelecia que o casamento ti-
nha como finalidades a educação dos filhos, o convívio sexual e
o auxílio mútuo e recíproco. Elaborado em 1916, o Código Civil
Capítulo I — Disposições Gerais 7
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Brasileiro acolheu as influências do Direito Canônico, segundo
o qual o fim primário do casamento era a procriação e a educa-
ção da prole, e o secundário, a mútua colaboração e o remédio
contra a concupiscência. Tal entendimento não subsiste no vi-
gente Código Canônico, de 1983, que define o casamento como
�aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem
entre si uma comunhão de vida toda�. Destarte, foi abolida a
hierarquia entre as finalidades do casamento, sendo valorizado
o elemento moral na vida de família.
Oportuno destacar a supressão, no projeto original do Novo
Código Civil, da expressão �e institui a família legítima�. Isto
se deu em virtude da proteção constitucional conferida à união
estável entre um homem e uma mulher e à comunidade forma-
da por qualquer dos pais e seus descendentes, como entidades
familiares merecedoras de reconhecimento do Estado. Atribuir
legitimidade exclusivamente à família advinda do casamento
seria burlar o dispositivo constitucional. A partir de 1988, a
Constituição Federal reconheceu que o casamento não é a única
forma de constituição da família, estendendo a proteção à união
estável e à comunidade monoparental.
Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua
celebração.
Direito anterior: Art. 226, § 1º, da Constituição Federal.
Casamento é negócio jurídico solene.
Entre os séculos X e XVIII, a Igreja conservou o monopólio
da disciplina do casamento. Com a reforma protestante, inau-
gurou-se o processo de secularização do vínculo matrimonial.
Assim, o casamento civil foi inicialmente introduzido nos paí-
ses protestantes, sob o influxo das idéias difundidas por Lutero
e Calvino, no sentido de negar a natureza sacramental do ma-
trimônio e defender sua disciplina e jurisdição pelo Estado.
No Brasil, somente em 1889, com a Proclamação da Repú-
blica, o casamento civil foi acolhido pela legislação, delineando-
se a separação do casamento civil e do religioso.
O Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, estabeleceu
que somente o casamento civil teria o condão de gerar efeitos
jurídicos. O dogma da soberania do Estado moderno influenciou
de tal forma o ordenamento jurídico da época que, em 26 de ju-
nho de 1890, foi expedido um decreto prescrevendo que �O casa-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família8
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mento civil, único válido nos termos do art. 108 do Decreto 181,
de 24 de janeiro último, precederá sempre as cerimônias religio-
sas de qualquer culto, com que desejam solenizá-la os nubentes.
O ministro de qualquer confissão que celebrar as cerimônias re-
ligiosas do casamento antes do ato civil será punido com seis
meses de prisão e multa da metade do tempo�. Com tal determi-
nação, pretendia o legislador desestimular a realização de ceri-
mônias religiosas sem o correspondente casamento civil, dei-
xando os nubentes a descoberto da proteção legal, além de pôr
em relevo a soberania Estatal. Em grande parte dos países oci-
dentais, o casamento civil obrigatório caracterizou um dos as-
pectos do cisma entre o Estado e a Igreja.
A obrigatória precedência da celebração do casamento ci-
vil não inibia os cônjuges de contraírem casamento religioso e
de fazê-lo segundo seu culto, embora nenhum valor jurídico fos-
se atribuído à solenidade religiosa, pois esta era facultativa.
O casamento civil obrigatório foi consagrado na Carta
Constitucional de 1891. Enquanto o Estado só emprestava efei-
tos jurídicos ao casamento civil, para o ordenamento religioso
era válido exclusivamente o casamento religioso, impondo aos
nubentes a dupla celebração. Tal situação arrastou-se até 1934,
quando a nova Constituição atribuiu efeitos civis ao casamento
celebrado em forma religiosa.
Cumpre salientar que não foi instituído outro tipo de ca-
samento, admitindo-se tão-somente formas de celebração do
casamento civil. Este é o sistema que perdura até os dias atuais.
Desta forma, buscou o legislador adequar o sistema matrimonial
às peculiaridades históricas e sócio-culturais do povo brasileiro,
tão profundamente marcado pela religiosidade.
Parágrafo único. A habilitação para o casamen-
to, o registro e a primeira certidão serão isen-
tos de selos, emolumentos e custas, para as
pessoas cuja pobreza for declarada, sob as pe-
nas da lei.
A gratuidade da celebração do casamento civil é assegura-
da pelo art. 226, § 1º da Constituição. O Código Civil cuidou,
portanto, de estendê-la aos atos necessários à formalização do
casamento, quais sejam, habilitação, registro e primeira certi-
dão. Tal determinação é consentânea com a diretriz adotada pela
Capítulo I — Disposições Gerais 9
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Carta Magna, visando à adoção de políticas públicas voltadas
para a proteção da família e ao incentivo ao casamento, como
decorre, por exemplo, do disposto no art. 226, § 3º. Para que os
contraentes façam jus à gratuidade, basta a simples afirmação
de hipossuficiência financeira, tal como sucede nas hipóteses
de deferimento do benefício da justiça gratuita, previsto pela
Lei 1.060/50.
O Decreto 83.936, de 06 de setembro de 1979, aboliu a exi-
gência de atestado de pobreza, emitido por autoridade pública.
É certo que, no projeto original, havia previsão de reco-
nhecimento judicialde pobreza. A manutenção deste dispositi-
vo, além de dif icultar o acesso à justiça em virtude do
assoberbamento da máquina judiciária, constituiria um incen-
tivo à não realização do casamento.
Aquele que se encontre em situação de pobreza limita-se a
declará-la, sujeitando-se, caso incorra no crime de falsidade ide-
ológica, às penas da lei.
Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direi-
to público ou privado, interferir na comunhão
de vida instituída pela família.
Direito anterior: Art. 226, § 7º, da Constituição Federal.
A vedação da interferência na comunhão de vida instituí-
da pela família constitui política pública de respeito à dignida-
de familiar. Oportuno pôr em relevo que, inobstante a inserção
deste artigo nas disposições gerais do casamento, a proteção é
extensiva a todas as formas de entidade familiar, seja esta de-
corrente da união estável ou da comunidade monoparental.
Uma notável modificação introduzida pela nova lei diz res-
peito à codificação das disposições protetoras da organização fa-
miliar, como o planejamento familiar, livre decisão do casal, in-
tervindo o Estado tão-somente para propiciar recursos educacio-
nais e científicos ao exercício deste direito (art. 1.567). Nas pa-
lavras de Orlando Gomes, surgiu modernamente a socialização
dos deveres familiares, quando o Estado chama para si as obri-
gações que a lei sempre impôs aos cônjuges, auxiliando a cria-
ção dos filhos, mediante a concessão de abonos especiais. Orga-
nizando em larga escala a previdência social, ampara e socorre
os cônjuges mediante o auxílio-enfermidade. Descarrega, em
O Novo Código Civil — Do Direito de Família1 0
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suma, nos ombros da sociedade encargos que outrora incumbi-
am ao marido. 1
Deve-se ressaltar a Lei nº 9.263/96, sobre Planejamento
Familiar, que não é uma forma de interferência nas decisões do
casal, mas a previsão da política social estatal de prevenção e
auxílio aos casais.
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento
em que o homem e a mulher manifestam, peran-
te o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo
conjugal, e o juiz os declara casados.
Direito anterior: Art. 194 do Código Civil.
O consentimento matrimonial é elemento indispensável ao
casamento e a vontade dos contraentes voltada para o estabele-
cimento de plena comunhão de vida deve ser manifestada no
momento da celebração. Cuida-se do princípio da atualidade do
consentimento. Se o caráter personalíssimo do casamento im-
põe decisão pessoal dos nubentes e não admite representação
legal, a lei prevê hipótese de representação voluntária no casa-
mento celebrado mediante procuração.
O cunho estritamente pessoal do casamento decorre de sua
natureza familiar. Na esteira destas considerações, pode-se afir-
mar que o casamento não pode ser celebrado a termo ou sob
condição. Cláusulas neste sentido revelam-se incompatíveis com
a dignidade e a essência da relação afetiva e comunitária
advinda do casamento. Soma-se a estas razões a imprescindível
certeza quanto ao estado civil das pessoas, ditado pelo interes-
se público.
Se a vontade dos nubentes é elemento essencial do casa-
mento, a lei impõe que sua manifestação seja permeada de for-
malidades, com o propósito de alertá-los para a seriedade da
condição que pretendem assumir, de protegê-los de sua preci-
pitação, ao demandar mais acurada preparação e, portanto, maior
reflexão, e para facilitar a prova. Dentre as formalidades que
cercam o casamento, distinguem-se o processo preparatório e a
celebração propriamente dita, seguida pelo registro.
1 Introdução ao Direito Civil, atualizador Humberto Theodoro Júnior,
17ª ed., Ed. Forense, 2000, p.85/86.
Capítulo I — Disposições Gerais 1 1
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Em resumo, tanto a manifestação da vontade dos noivos
como a presença da autoridade são requisitos essenciais para a
realização do casamento, por força da natureza de ato jurídico
complexo. Assim, são partes, obrigatoriamente, os nubentes e o
juiz de paz.
A consumação se dá no momento em que a autoridade,
ouvindo a livre manifestação dos noivos, declara-os casados.
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender
às exigências da lei para a validade do casa-
mento civil, equipara-se a este, desde que re-
gistrado no registro próprio, produzindo efeitos
a partir da data de sua celebração.
Direito anterior: Art. 226, § 2º, da Constituição Federal.
O instituto do casamento religioso, antes disciplinado pela
Lei 1.110/50, foi inserido no Código Civil.
Ao revés do sistema facultativo do tipo latino (ou católi-
co), em que se admite o matrimônio religioso tal como discipli-
nado pelo direito canônico, o sistema adotado pelo Brasil, de
influência anglo-saxônica, não reconheceu um verdadeiro e pró-
prio casamento religioso, na medida em que prevalece a unida-
de da lei matrimonial e da jurisdição do Estado.2
2 �No Brasil, o casamento civil foi introduzido como medida política
associada às tendências republicanas. Na população, continuou a ser
usado o casamento religioso, estabelecendo-se, com raríssimas exce-
ções, a dualidade de atos. Todos os nubentes casavam duas vezes, uma
no civil e outra no religioso. A Constituição de 1934 veio permitir o
casamento religioso com efeitos civis. A de 1937 deixou toda a maté-
ria à legislação ordinária. Era indiferente ao modo da celebração. Podia
ser adotado, tão-só, o casamento civil, ou as duas formas, ou só o ca-
samento religioso. A Constituição de 1946 volveu à 1934.
Tal faculdade de variar de sistema põe diante de nós o problema da
técnica legislativa. Não nos parece que o Estado deva impor o casa-
mento civil, nem qualquer forma de casamento religioso. Tão-pouco,
visão sociológica das premissas permite que consideremos as religiões
como simples negócios privados, pois que, antes de serem fatos inte-
riores dos indivíduos, são processos sociais, cá fora. A melhor solução
é reconhecer o Estado a celebração segundo a religião dos nubentes,
ou segundo as regras de direito interconfessional, quando forem de
religiões diferentes, e permitir aos que não têm religião, ou que prefe-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família1 2
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Ao estabelecer que o casamento é civil, a lei não retira dos
nubentes a faculdade de optar quanto à forma de prestar o con-
sentimento matrimonial, admitindo-o no contexto religioso, na
presença do ministro do culto ou, no ato da celebração civil, pe-
rante o Juiz. Independentemente da forma de celebração, é cer-
to que o casamento é civil, disciplinado pela legislação estatal.
O sistema adotado no Brasil desde 1934 garante idêntica
situação jurídica perante o Estado aos consortes, independen-
temente das diferenças entre os dois grupamentos sociais que
compõem a sociedade brasileira, sendo, portanto, mantido pelo
novo Código Civil. Aliás, a unidade da disciplina legislativa e a
faculdade de escolher entre a celebração civil e religiosa de ce-
lebração do casamento, ajustam-se perfeitamente à ordem cons-
titucional do País, cuja Carta Magna assegura a inviolabilida-
de da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI).
Ao tempo da Constituição Federal de 1946, foi publicada a
Lei 1.110 /50 para disciplinar os efeitos civis do casamento reli-
gioso.
Na medida em que a Constituição Federal de 1988 assegu-
ra, em seu art. 226 §§ 1º e 2º, que �O casamento é civil e gratuita
a sua celebração� e �O casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei�, a matéria continuou a ser regulada pela Lei 1.110/
50, até a edição do novo Código Civil.
Como autoriza a lei civil, os nubentes podem optar pela
celebração do casamento perante a autoridade religiosa, que
deve documentar a realização do ato lavrando assento do casa-
mento religioso com os requisitos do art. 70 da Lei 6.015/73 (Lei
de Registros Públicos).
Oportuno insistir que, pela análise do texto codificado,dessume-se que, em matéria de formação da família pelo casa-
mento, escassas inovações podem ser reconhecidas no novo Có-
digo.
Na prática, devem os noivos promover, perante o oficial de
registro civil, a habilitação reclamada para o casamento civil e
apresentar a certidão de que estão habilitados a comparecerem
perante a autoridade religiosa apta para promover a solenida-
rem casar-se sem os efeitos religiosos, o casamento civil. Assim, per-
feitamente se conciliam os interesses das religiões, os dos indivíduos
e os do Estado, ressaltando o valor teórico e prático da solução
legislativa� (Pontes de Miranda, Tratado de Direito de Família, vol. I,
Direito matrimonial, 3ª ed., Max Limonad, 1947, p. 91).
Capítulo I — Disposições Gerais 1 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
de, no prazo legal. Após o ato, que deve revestir-se da formali-
dade prevista na legislação civil, os interessados, no prazo le-
gal, realizarão o registro, expedindo então, o oficial, a certidão
competente.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso
submete-se aos mesmos requisitos exigidos
para o casamento civil.
Direito anterior: Art. 71 da Lei nº 6.015.
Deve ser ressaltado que a Lei faculta apenas a realização
solene do ato de acordo com a confissão religiosa dos nubentes,
sendo certo que toda a documentação a ser apresentada peran-
te o oficial da habilitação é determinada e especificada pela le-
gislação civil. Os outros documentos impostos pela autoridade
religiosa, de acordo com a confissão dos noivos, são determina-
ções estranhas à legislação civil e peculiares a cada uma delas.
O rito a ser adotado no casamento religioso é determinado pe-
las �regras jurídicas extra-estatais de cada confissão�,3 desde que
observados os requisitos para a celebração do casamento civil
(manifestação dos cônjuges de que pretendem casar por livre e
espontânea vontade, na presença de testemunhas).
§ 1º O registro civil do casamento religioso de-
verá ser promovido dentro de noventa dias de
sua realização, mediante comunicação de qual-
quer interessado, desde que haja sido homolo-
gada previamente a habilitação regulada neste
Código. Após o referido prazo, o registro depen-
derá de nova habilitação.
A celebração do casamento religioso pode ocorrer com pré-
via habilitação ou não. Para que seja efetuado seu registro ci-
vil, no entanto, a habilitação se faz imprescindível. O parágrafo
primeiro do art. 1.516 cuida da hipótese de casamento religioso
precedido de habilitação.
Como dispõe o art. 1.525 da nova Codificação, o procedi-
mento de habilitação é inaugurado com a declaração dos inte-
ressados de que pretendem contrair casamento perante a auto-
3 Pontes de Miranda, obra cit., p. 225.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família1 4
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ridade religiosa. Encerrado o procedimento preliminar, os noi-
vos recebem o certificado do oficial do Registro Civil, o qual os
habilita à realização do matrimônio.
O assento do casamento religioso deve ser entregue ao ofi-
cial do Registro Civil através do qual se processou a habilitação
para que realize a devida transcrição.
Qualquer interessado deve requerer, no prazo de noventa
dias, que se faça a transcrição da certidão do assento no regis-
tro civil.
O Código Civil praticamente reeditou o texto da Lei 1.110,
mantendo algumas lacunas que, ao longo do tempo, vêm sendo
alvo de crítica dos operadores do Direito. Uma falha há muito
tempo apontada é a circunstância de que as partes não estão
obrigadas a promover a transcrição do casamento religioso. A
rigor, o sistema conferia aos cônjuges disponibilidade dos efeitos
civis do casamento. A despeito de terem declarado no procedi-
mento de habilitação desejar os efeitos civis do casamento, os
cônjuges podiam simplesmente deixar de requerer a transcri-
ção, gerando até mesmo incerteza social quanto ao estado civil
das pessoas e os efeitos jurídicos dele decorrentes. A lei atual
substituiu a expressão poderá, presente no art. 73 de Lei de
Registros Públicos, pelo comando verbal expresso na palavra
deverá, ora inserta no parágrafo primeiro. A lei, todavia, não
prevê qualquer tipo de sanção para a omissão, salvo as conse-
qüências jurídicas comuns advindas da não inscrição de ato ju-
rídico sujeito a registro.
O parágrafo primeiro do art. 1.516 estatui também que
qualquer interessado poderá promover o registro civil do casa-
mento religioso, deixando de individualizar as pessoas legiti-
madas a fazê-lo. Seguindo a disciplina anterior, o Código Civil
não inovou também neste particular. A orientação que vem sen-
do adotada procura considerar interessadas apenas aquelas
pessoas que, no âmbito familiar, possam, da eficácia civil do
casamento religioso, extrair alguma �utilidade jurídica�, a exem-
plo dos filhos, cônjuges e ascendentes, em relação aos direitos
sucessórios e aos alimentos.
Segundo o sistema adotado, a transcrição do casamento
religioso é condição de eficácia dos efeitos civis, assumindo fei-
ção constitutiva e não meramente declaratória. A transcrição
do casamento religioso no registro público dentro do prazo de
noventa dias de sua realização confere efeitos civis desde a data
da celebração. O art. 7º da Lei 1.110 já assegurava a retroativi-
Capítulo I — Disposições Gerais 1 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
dade dos efeitos do casamento civil à data da celebração religio-
sa. Neste caso, os efeitos civis decorrem da transcrição e não da
celebração propriamente dita.
Em resumo, pode o pedido de registro ser feito pelo próprio
celebrante, pelos nubentes pessoalmente ou através de procura-
dor.
O celebrante, no primeiro caso, envia ao cartório onde se
processou a habilitação civil informação completa relativa ao
ato solene, com todos os dados determinados no artigo 1.536 deste
Código.
Em sendo o caso de o pedido de registro ser feito pelos
nubentes, devem estes levar ao cartório de registro competente
a declaração do celebrante, também com todos os dados neces-
sários: hora e local da celebração, dia, mês e ano, nome comple-
to do celebrante e cargo ocupado na confissão religiosa a que
pertence, nomes completos, idades, profissões, domicílio e resi-
dência dos nubentes, seus pais e testemunhas do ato.
Uma interpretação sistemática da lei induz ao entendimen-
to de que o prazo de noventa dias se refere à eficácia do certifi-
cado de habilitação para o casamento. A transcrição do casa-
mento religioso no registro público pode ser feita extempo-
raneamente, desde que os interessados promovam nova habili-
tação, retroagindo os efeitos do casamento na forma do art.
1.515. Tanto assim que o parágrafo seguinte admite a transcri-
ção do casamento realizado sem a prévia habilitação, sendo
injustificável negar-lhe efeitos quando celebrado de acordo com
as formalidades legais.
§ 2º O casamento religioso, celebrado sem as
formalidades exigidas neste Código, terá efei-
tos civis se, a requerimento do casal, for regis-
trado, a qualquer tempo, no registro civil, medi-
ante prévia habil i tação perante a autoridade
competente e observado o prazo do art. 1.532.
Caso haja a celebração do casamento religioso sem as for-
malidades preliminares, a transcrição do casamento religioso
fica condicionada à prévia habilitação perante o oficial do Re-
gistro Civil. O processo de habilitação inicia-se com o requeri-
mento dos nubentes, acompanhado da prova do ato religioso e
dos documentos relacionados no art. 1.525 deste Código.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família1 6
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O procedimento de habilitação tem o escopo de verificar a
existência, à época da celebração, de algum impedimento que
inviabilize a transcrição.
Para o registro do casamento, devem constar do termo do
ato religioso os elementos elencados no art. 1.536 do Código
Civil, bem como o nome e a posição ocupada pelo celebrantena
confissão religiosa a que pertence.
§ 3º Será nulo o registro civil do casamento re-
ligioso se, antes dele, qualquer dos consorcia-
dos houver contraído com outrem casamento
civil.
Na sistemática anterior, o surgimento de impedimento
entre a celebração religiosa e o registro não obstava a transcri-
ção, da mesma forma que a morte de um dos nubentes não cons-
tituía empecilho ao registro do casamento realizado valida-
mente. Exemplificativamente, o casamento civil de um dos côn-
juges com terceiro entre a celebração do casamento religioso e
sua transcrição não a inviabilizava, sendo nulo o segundo ma-
trimônio. O parágrafo terceiro do art. 1.516 veio espancar, de
forma expressa, esta possibilidade, o que, de certo modo, se con-
trapõe à própria natureza jurídica do instituto. Como os efeitos
civis do casamento religioso retroagem à data da celebração,
deveria ser o segundo casamento eivado pelo vício da nulidade.
Os impedimentos ao casamento e suas causas suspensivas de-
veriam ser aferidas no momento da celebração religiosa, visto
que retroativos os efeitos civis decorrentes do registro. A opção
legislativa, contudo, encontra justificativa na necessária segu-
rança das relações jurídicas. A relevância do registro advém do
fato de este permitir a prova do casamento e do estado civil atra-
vés das certidões. Assim, não resta destituída de coerência a
posição legislativa ao conferir validade ao casamento que for
primeiro transcrito no Registro Civil.
Cuida-se de inovação no Código Civil, que silencia de vez
algumas vozes isoladas que ainda viam na transcrição do casa-
mento ato de natureza meramente declaratória.
Capítulo II — Da Capacidade para o Casamento 1 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo II
DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis
anos podem casar, exigindo-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes le-
gais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Direito anterior: Art. 183, XI e XII, 185 e186 do Código Civil.
Ver também: Art. 5º, I da Constituição Federal e Arts. 1º; 3º,
inciso I e 5º, parágrafo único, inciso II; todos do Código Civil.
O dispositivo estabelece a idade núbil, ou seja, a partir da
qual é permitido contrair casamento.
A capacidade, como condição para o casamento, tem natu-
reza positiva: podem casar. Significa aptidão para constituição
de sociedade conjugal civil, em razão da idade, conjugando-a
com a vontade livre.
O antigo Código Civil dispunha que a mulher poderia ca-
sar-se a partir de dezesseis e o homem a partir de dezoito anos,
estabelecendo, outrossim, a necessidade de autorização dos pais
ou dos representantes legais daqueles para o casamento dos me-
nores de vinte e um anos. A distinção era justificada por moti-
vos fisiológicos e sociológicos. Primeiramente, porque se enten-
dia que, na mulher, a puberdade ocorria mais precocemente do
que nos homens, reconhecendo-lhe a capacidade para a concep-
ção a partir dos dezesseis anos. Segundo, porque, como ao ho-
mem era atribuído o papel de provedor do lar, supunha-se que
somente a partir dos dezoito anos se revelaria capaz de alcan-
çar maturidade e qualificação profissional que lhe permitisse
assumir o encargo familiar. Para compatibilizar o texto com a
igualdade de tratamento assegurada a homens e mulheres pela
Constituição Federal, a diferença de idade foi rechaçada pelo
novo ordenamento jurídico.
1 7
O Novo Código Civil — Do Direito de Família1 8
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A Carta Magna, em seu art. 226, § 5º, preceitua que �os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher�. Diante de tal comando,
não pôde subsistir o argumento até então invocado para a dis-
tinção do limite de idade para o casamento, sendo os encargos
de sustento da família partilhados pelo casal. Presumiu o legis-
lador que, aos dezesseis anos, jovens de ambos os sexos já pos-
suem suficiente maturidade física e mental para a responsabi-
lidade familiar.
Não se pode olvidar que o próprio ato matrimonial, volta-
do à comunhão plena de vida entre os cônjuges, requer dos
nubentes certo grau de maturidade, o que justifica o estabeleci-
mento da idade núbil inspirado no desenvolvimento pleno da
personalidade. Na esteira de tal assertiva, vale destacar o as-
pecto negativo da opção legislativa ao fixar a idade núbil aos
dezesseis anos (e não aos dezoito), em descompasso com a idéia
de completa maturidade psíquica. Tanto assim que a capacida-
de negocial só é conferida aos maiores de dezoito anos.
Segundo tendência observada em algumas legislações es-
trangeiras (italiana e alemã), uma solução coerente com a gra-
vidade do ato matrimonial é a coincidência entre a idade núbil
e aquela exigida para a capacidade geral.
O ordenamento jurídico estabelece uma incapacidade es-
pecífica em matéria de casamento, que não pode ser sanada pelo
instituto da representação, uma vez que a vontade de casar é
pessoal e deve ser manifestada pelo próprio nubente.
Os maiores de dezesseis anos, conquanto permaneçam su-
jeitos ao poder familiar até os dezoito, podem contrair casamen-
to. Podem, portanto, expressar validamente a vontade de casar,
devendo, porém, contar com a anuência dos pais ou represen-
tante legal.
Também com base na igualdade de direitos e deveres en-
tre os cônjuges, passou-se a exigir a autorização de ambos os
pais. O pai deixou de ter o poder de definir o futuro dos filhos
com exclusividade, partilhando com a mãe o poder familiar. A
expressão �pátrio poder� foi, inclusive, abolida do novo texto le-
gal, a fim de afastar, definitivamente, a idéia de que cabem ao
homem as determinações concernentes aos filhos. Havendo di-
vergência entre os genitores, a questão é decidida pelo juiz. Esta
exegese já vem norteando a aplicação da lei desde 1988.
Se antes a autorização dos pais era exigível aos menores
de vinte e um anos, hodiernamente só o é aos menores de dezoi-
Capítulo II — Da Capacidade para o Casamento 1 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
to, como decorrência da antecipação da maioridade civil. Aos
dezoito anos, o nubente atinge a plena capacidade civil, poden-
do casar, independentemente da manifestação dos pais ou de
seus representantes legais.
Oportuno ressaltar que o novo Código reduz para dezesseis
anos a possibilidade de emancipação do filho, passando ele a
gozar de plena capacidade civil. Ao lado da emancipação, exer-
cício de emprego público efetivo, colação de grau em curso de
ensino superior e estabelecimento civil ou comercial com econo-
mia própria, o casamento sempre constituiu causa de cessação
da incapacidade civil.
Parágrafo único. Se houver divergência entre os
pais, aplica-se o disposto no parágrafo único
do art. 1.631.
O poder familiar compete aos pais. Na falta ou impedimen-
to de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Na hipóte-
se de ambos os genitores terem tido declarada a ausência, te-
nham sido interditados, suspensos ou destituídos do poder fami-
liar, o poder de assentir será conferido a um tutor.
Impedimentos de fato ao exercício do poder familiar são,
para efeito do assentimento, equiparados aos impedimentos de
Direito. É o que ocorre, por exemplo, com o genitor acometido
por doença mental não interditado ou com o genitor que tenha
abandonado o lar encontrando-se em local ignorado, apesar de
não declarado ausente judicialmente. Nestes casos, a ocorrência
do impedimento de fato deve ser demonstrada no procedimento
de habilitação matrimonial, a ser submetido ao crivo do Ministé-
rio Público.
Ao contrário do que ocorria sob a vigência da lei anterior,
quando prevalecia a vontade do cônjuge com quem estivessem
os filhos pela lei atual, em caso de ruptura da vida em comum,
não há qualquer alteração no status jurídico entre pais e filhos,
exceto quanto ao direito de os primeiros terem os segundos em
sua companhia. Logo,para o casamento do menor de dezoito,
permanece imprescindível a autorização de ambos os pais, ain-
da que insubsistente a sociedade conjugal entre estes.
O poder de assentir no casamento dos filhos é considerado
atributo do poder familiar.
E, na forma do art. 1.519, entendendo injusta a denegação
de seus pais, ou tutor, poderá o menor pedir o necessário supri-
mento judicialmente.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família2 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Art. 1.518. Até a celebração do casamento, po-
dem os pais, tutores ou curadores revogar a au-
torização.
Direito anterior: Art. 187 do Código Civil.
A revogação da autorização deve ser feita, por escrito, pe-
rante a autoridade onde se processa a habilitação, com indica-
ção de motivo justo e posterior à autorização, ou de fato ou cir-
cunstância que ensejou o erro.
Se a revogação se der no momento da celebração, pode ser
feita oralmente.
Uma vez apresentada a revogação, deve ser suspensa a tra-
mitação da habilitação ou a celebração do ato, se apresentada
em tal momento, para que se apure a relevância da causa, de-
vendo ser decidida pelo juiz do registro civil competente, ouvi-
do o Ministério Público.
Questiona-se quanto à possibilidade de outrem revogar a
autorização, na falta ou impedimento daqueles que autoriza-
ram, em havendo uma causa superveniente. Somos no sentido
de que pode ser pedida a revogação pela pessoa ora represen-
tante do menor, através do procedimento próprio, explicitada a
circunstância superveniente.
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quan-
do injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Direito anterior: Art. 188 do Código Civil.
Não havendo hipótese legal de justa causa para a negati-
va da autorização, deverá haver apreciação judicial dos motivos
alegados, decidindo o juiz pela relevância ou não dos fatos e
circunstâncias, cabendo o ônus da prova a quem negou o con-
sentimento.
O assentimento dos titulares do poder familiar é forma de
integração da vontade do nubente menor de dezoito anos e pode
ser suprido por decisão judicial, quando injusta a recusa.
Havendo pedido de suprimento judicial, os pais serão cita-
dos para que esclareçam os fundamentos da denegação, deven-
do o juiz avaliar sua legitimidade.
Embora não haja critérios estabelecidos para aferir a jus-
tiça da decisão dos pais, o magistrado pode buscar orientação
nos elementos fornecidos no art. 1.637 do Código Civil, onde são
traçadas diretrizes para o exercício legítimo do poder familiar
Capítulo II — Da Capacidade para o Casamento 2 1
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
(segurança do menor e de seus haveres). O que não se admite é
o abuso do poder familiar, devendo este ser informado tão-so-
mente pelo interesse do menor.
Tradicionalmente, os tribunais pátrios suprem o assenti-
mento denegado pelos genitores nas hipóteses de vida em co-
mum entre os nubentes ou gravidez.
Data maxima venia, essas circunstâncias, por si só, não
caracterizam a injustiça da recusa ao assentimento. Por óbvio,
a natureza do matrimônio demanda maturidade que habilite os
nubentes à responsabilidade decorrente da sociedade conjugal.
A experiência é pródiga em demonstrar que casamentos prema-
turos culminam freqüentemente em divórcio. Assim, tanto o
suprimento de consentimento, como o suprimento de idade núbil
demandam cuidadosa ponderação das circunstâncias de cada
caso, a fim de que o enlace não seja efetivado com o propósito
único de tutelar a honra presumida ou conveniências sociais.
Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o
casamento de quem ainda não alcançou a ida-
de núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de
gravidez.
Direito anterior: Art. 214 do Código Civil.
Na redação original do Projeto do Código Civil, seria per-
mitido o casamento de menor incapaz para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal ou para resguardo da honra da
mulher que não atingiu a maioridade. Nestes casos, o juiz pode-
ria ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcan-
çassem a idade legal.
Demonstrando estar atento à evolução social e aos valores
contemporâneos, o legislador entendeu que a falta de convivên-
cia conjugal comprometeria o próprio casamento, estando o dis-
positivo em franca dissonância com a diretriz traçada pela Car-
ta Magna, ao conferir especial proteção à família.
Inegável que a convivência de jovens que ainda não alcan-
çaram a idade núbil é freqüente e usualmente aceita no meio
social. Como se posicionou o eminente desembargador do Tribu-
nal de Justiça de São Paulo, Yussef Said Cahali, em audiência
pública perante a Comissão Especial de Reforma do Código Ci-
vil, �essa idade núbil, hoje, na prática, realmente não funcio-
na�. Negar a realidade social não altera o curso dos aconteci-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família2 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
mentos. A lei deve espelhar as peculiaridades de seu tempo, sob
pena de se tornar nada mais do que letra morta e cair em des-
crédito.
A norma foi criada com o escopo de excepcionar a regra
geral que admite o casamento a partir dos dezesseis anos.
Visto ter a idade cronológica natureza jurídica de condi-
ção para a realização do casamento, pode tal condição ser su-
prida pelo juiz, em face de determinadas circunstâncias. O Có-
digo não determina idade mínima dispensável; assim, inexiste
limitação legal, desde que presente uma das situações expres-
samente previstas, quais sejam gravidez e imposição de pena a
evitar.
Resta a inafastável pergunta: e quanto ao menor que bus-
ca suprimento de idade núbil fora dos casos expressamente as-
sinalados?
Não se cuida aqui de resguardar a honra da mulher sem a
devida capacidade civil, e sim conferir especial proteção a uma
família em vias de formação. Evidentemente, situações como esta
preservam o traço da excepcionalidade, embora facetas da rea-
lidade apontem não raras situações em que adolescentes se unem
em relacionamentos não juridicamente formalizados. A alterna-
tiva seria negar o suprimento e incentivar a formação de uniões
informais, envolvendo interesses de pessoas em desenvolvimen-
to que, mais do que aquelas detentoras da plena capacidade ci-
vil, carecem de especial proteção do Estado.
Questões de ordem prática, portanto, aconselham o
abrandamento dos limites legais e a adoção de providências re-
lacionadas à proteção da nova família a ser formada, com ou
sem anuência judicial. Conveniente, portanto, a realização de
estudo social, avaliação psicológica e orientação familiar, medi-
das previstas no art. 101 da Lei 8.069 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), como forma de adequar a aplicação da lei às dire-
trizes firmadas pela Constituição Federal, proporcionando efe-
tiva proteção ao menor e à família.
Capítulo III — Dos Impedimentos 2 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo III
DOS IMPEDIMENTOS
Os impedimentos constituem causas obstativas da reali-
zação do casamento, determinando sua invalidade caso desres-
peitadas.
Na sistemática adotada pelo vetusto Código Civil, os im-
pedimentos classificavam-se em dirimentes absolutos, dirimen-
tes relativos e os meramente impedientes ou proibitivos. A in-
fringência aos primeiros acarretava a nulidade ou a anulabili-
dade do ato, conforme houvesse violação de norma de caráter
público ou privado. O casamento celebrado com infringência dos
impedimentos proibitivos, por sua vez, não era afetado em sua
validade, determinando apenas a incidência de sanções de na-
tureza civil.
Há autores que estabelecem uma distinção entre os obstá-
culos à realização do casamento com base em circunstâncias de-
terminantes de incapacidade ou em circunstâncias constitutivas
de impedimentos em sentido estrito. As primeiras obstariam o
enlace do incapaz com qualquer pessoa (casamento anterior e
falta de idade núbil, por exemplo) e assegundas vedariam o
casamento com pessoa determinada (impedimentos derivados
de parentesco, por exemplo). O Código, no entanto, despreza esta
classificação. O legislador, equivocadamente, inseriu no rol dos
impedimentos a proibição ao casamento em virtude de vínculo
anterior não dissolvido quando a questão está afeta à capacida-
de matrimonial.
Não se pode deixar de destacar que, em matéria de impe-
dimentos, houve avanço significativo do Novo Código Civil, sendo
conferido à matéria tratamento mais consentâneo com os inte-
resses que se busca preservar. Os impedimentos públicos ou ab-
solutos, tipificados como dirimentes ante situações nas quais
incida parentesco, casamento anterior ou relação entre o cônju-
2 3
O Novo Código Civil — Do Direito de Família2 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ge sobrevivente e o condenado por homicídio ou tentativa con-
tra o seu consorte, foram relacionados num só dispositivo legal.
Assim, não subsiste a clássica distinção doutrinária entre im-
pedimentos dirimentes absolutos, dirimentes relativos e os me-
ramente impedientes.
Outras hipóteses foram elencadas como causas suspensivas
do casamento, por não terem o caráter de definitividade e ver-
sarem questões meramente patrimoniais.
O presente Código Civil não estabeleceu impedimento ma-
trimonial aos incapazes de consentir ou manifestar, de modo
inequívoco, o consentimento. Inobstante a omissão legislativa,
é certo que a manifestação de vontade no casamento demanda
agente capaz e vontade livre. Assim, aqueles que, por enfermi-
dade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discerni-
mento para a prática dos atos da vida civil e os que, mesmo por
causa transitória, não puderem exprimir sua vontade não po-
dem casar. Em razão do caráter personalíssimo do casamento, o
representante legal (no caso, o curador) não pode manifestar a
vontade em nome do incapaz.
Decerto, era absolutamente despiciendo (para não dizer des-
provido de técnica) incluir questões relacionadas aos obstáculos à
manifestação de vontade no rol dos impedimentos, quando vícios
do consentimento constituem causas de nulidade ou anulabilida-
de dos atos jurídicos em geral, inclusive do casamento.
Art. 1521. Não podem casar.
Direito anterior: Arts. 183 e 207 do Código Civil.
Os incisos I a V correspondem aos usualmente chamados
impedimentos de parentesco.4
4 �Cumpre distinguir a incapacidade matrimonial dos impedimentos,
geralmente confundidos. O conceito de legitimação, trazido do campo
do Direito Processual para o Direito Civil, esclarece a distinção. A
incapacidade significa inaptidão do indivíduo para casar com quem
quer que seja. No impedimento, consubstancia uma proibição que atin-
ge uma pessoa em relação a outra, ou as outras. Tal pessoa não é inca-
paz; tem capacidade para casar, apenas se lhe não permite que esco-
lha certa pessoa para, com ela, constituir o vínculo matrimonial. Tec-
nicamente, pois, não está legitimada a contrair com certas pessoas,
mas é livre de fazê-lo com todas as outras que não se acham compreen-
Capítulo III — Dos Impedimentos 2 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A vedação ao casamento entre ascendentes e descenden-
tes, assim como entre irmãos (colaterais de segundo grau), é uni-
versalmente acolhida, com fundamento em valores éticos e na
consciência de questões eugênicas.
Na linha reta, o impedimento para o casamento perpetua-
se pelas gerações, ao passo que na linha colateral restringe-se
ao casamento entre irmãos (germanos ou não) e entre tio e so-
brinha (ou tia e sobrinho). Não há óbice legal ao enlace de pri-
mos (colaterais de quarto grau), inobstante as considerações de
ordem eugênica.
Oportuno mencionar que o impedimento existe sempre que
houver parentesco biológico, independentemente de reconheci-
mento formal. Por exemplo, a filha cuja paternidade não foi re-
conhecida não pode se casar com o pai, pois o casamento confi-
guraria incesto, com conseqüências inaceitáveis dos pontos de
vista ético e social.
Admite-se que a prova do vínculo de parentesco não reco-
nhecido seja apresentada para fim exclusivo de oposição de im-
pedimento matrimonial no processo de habilitação. Releva men-
cionar o art. 1º, IV, da Lei 8.560/92 (Lei de Investigação de Pa-
didas na proibição. Numa palavra, é impedida de casar com determi-
nada pessoa, mas não incapaz para o casamento. Por essa razão, deve-
se separar dos casos de incapacidade os de falta de legitimação.
Na disciplina dos impedimentos matrimoniais, a distinção entre im-
pedimentos dirimentes e simplesmente impedientes deve ser abolida.
Estes não constituem verdadeiros obstáculos ao casamento, não ha-
vendo razão para assim continuar a considerá-los.
Não é de acolher-se, outrossim, a divisão dos impedimentos diri-
mentes em impedimentos absolutos e relativos. Reduzem-se estes ca-
sos a de incapacidade relativa, decorrentes da necessidade de autori-
zação para a prática do ato, que exige para os menores, ou da existên-
cia de vício de consentimento. Falta-lhe, pois, a característica do im-
pedimento propriamente dito. Impedimento, genuinamente, é falta
de legitimação. Qualificam-se como tal exclusivamente os que costu-
mam denominar impedimentos dirimentes absolutos. Alteração de
pouca monta, mas que relevaria a preocupação de tornar claras e
acessíveis suas disposições, seria a referência, na enumeração das
pessoas, aos parentes entre os quais há proibição, pela sua designa-
ção, dizendo-se, por exemplo, que o sogro não pode se casar com a
nora, nem a sogra com o genro, em vez da referência, como no direito
vigente, aos parentes por afinidade, em linha reta.� * Orlando Gomes,
obra cit. p. 87.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família2 6
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ternidade), segundo o qual qualquer manifestação expressa e
direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não seja o
objeto único e principal do ato que o contém, será tido como re-
conhecimento da paternidade. Como a habilitação será homolo-
gada pelo juiz, por força do art. 1.526 do Código Civil, a decla-
ração paterna será tomada como reconhecimento
Exceção ao princípio da indivisibilidade do estado emerge
da hipótese de filiação adotiva, uma vez que, conquanto a ado-
ção rompa os vínculos com a família biológica, os impedimentos
persistem, por questões morais e eugênicas.
II — os afins em linha reta;
Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do
outro pelo vínculo da afinidade que é determinada segundo o
modelo do parentesco consangüíneo, subdividindo-se em linhas
reta e colateral.
Tal como no parentesco consangüíneo, a afinidade em li-
nha reta gera impedimento ad infinitum, no ensinamento de
Pontes de Miranda.
Caio Mário, por sua vez, afirma que a afinidade (impedi-
mentum affinitatis) deve limitar-se ao 1º grau, já que afinidade
não gera afinidade, citando o Direito Romano: affinitas
affinitatem non parit.5
Na linha colateral, ao contrário da afinidade em linha reta,
que é perpétua, não há impedimento por afinidade, porque esta
se extingue com a dissolução do casamento, citando-se como
exemplo a hipótese do cunhado, que deixa, com a separação ju-
dicial ou o divórcio, de ter esta qualidade.
III — o adotante com quem foi o cônjuge do ado-
tado e o adotado com quem o foi do adotante;
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, § 6º, con-
sagra a igualdade entre os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, conferindo-lhes os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer expressões discriminatórias
relativas à filiação.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. V, Di-
reito de Família, 3ª ed., Ed. Forense, 1974, p. 61.
Capítulo III — Dos Impedimentos 2 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Sem embargo de opiniões divergentes, sob o influxo da or-
dem constitucional, mesmo a adoção regida peloantigo Código
Civil conferia ao adotado o status de filho para todos os efeitos,
rompendo os vínculos com a família natural, exceto para os efei-
tos de impedimentos matrimoniais.
Nesta ordem de idéias, o art. 1.625 do novo Codex atribui
a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer víncu-
lo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impe-
dimentos para o casamento. A exceção ocorre quando um dos
cônjuges ou companheiros adota o filho do outro. Neste caso,
mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou
companheiro do adotante e os respectivos parentes.
Na verdade, o presente dispositivo era justificável no sis-
tema adotado pelo Código Civil de 1916, onde o parentesco re-
sultante da adoção limitava-se ao adotante e ao adotado. Hoje,
o adotado tem o status de filho, sendo vedada qualquer distin-
ção relativa à filiação, restando estabelecido o parentesco com a
família do adotante. Assim, desnecessário mencionar os impedi-
mentos em relação ao adotado, quando a ele se aplicam as dis-
posições relativas aos filhos naturais (impedimentos decorren-
tes do parentesco por consangüinidade).
Por questões naturais, a adoção rompe os vínculos entre o
adotado e sua família natural, exceto para fins de impedimen-
tos matrimoniais.
IV — os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e de-
mais colaterais, até o terceiro grau, inclusive;
O impedimento para casamento entre colaterais de tercei-
ro grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho) admite dispensa. Cuida-
se aqui da única hipótese de dispensa de impedimento com pre-
visão na legislação pátria.
Admite-se o casamento de tio com sobrinha ou de tia com
sobrinho, desde que os interessados requeiram ao juiz compe-
tente para a habilitação a nomeação de dois médicos que ates-
tem a possibilidade da realização do matrimônio, sob o ponto de
vista eugênico, informando a inexistência de risco à saúde dos
contraentes e à prole. Este procedimento é regulado pelo Decre-
to-Lei 3.200/41.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família2 8
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V — o adotado com o filho do adotante;
Pela adoção, o adotado é integrado na família do adotante,
passando a incidir todos os impedimentos advindos do parentes-
co por consangüinidade.
VI — as pessoas casadas;
Ao vedar o casamento de pessoas casadas, o legislador con-
sagra a monogamia, considerada princípio fundamental nos
países cujo direito positivo deita raízes na civilização ocidental.
A monogamia, assim, assume feição de interesse público,
assertiva sublinhada pela tipificação penal da bigamia.
A relevância conferida ao Direito pátrio à monogamia, como
princípio de ordem pública, tem considerável reflexo no Direito
Internacional Privado: com fundamento no art. 17 da Lei de
Introdução ao Código Civil, recusa-se eficácia a leis, atos e sen-
tenças de país estrangeiro que contrariem o princípio da
monogamia, eis que ofensivas à ordem pública e aos bons costu-
mes.
Na hipótese de ter sido celebrado o segundo casamento sem
que fosse suscitado o impedimento, pode este ser convalidado
caso o primeiro seja declarado nulo ou anulado, desde que não
se lhe atribua putatividade. Isto se dá em virtude da eficácia
retroativa da nulidade do primeiro casamento. Destarte, even-
tual ação de nulidade do segundo casamento pode ser suspensa,
até o julgamento de nulidade do primeiro, por ser esta questão
prejudicial (art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil).
Quanto ao divorciado no exterior que pretende contrair ma-
trimônio no Brasil, o STF firmou entendimento no sentido de
ser necessária a homologação da sentença estrangeira de divór-
cio. Até mesmo porque o art. 483 do Código de Processo Civil
dispõe expressamente que �A sentença proferida por tribunal
estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homolo-
gada pelo Supremo Tribunal Federal�. Admite-se, porém, que a
homologação da sentença de divórcio seja posterior à celebra-
ção do segundo casamento, convalidando-o, já que a decisão
homologatória tem eficácia retroativa. Na lição de Pontes de
Miranda, antes da homologação da sentença estrangeira de di-
vórcio, o segundo casamento não é nulo, e sim ineficaz no Bra-
sil, assim conservando-se até a homologação. Além dos divorcia-
Capítulo III — Dos Impedimentos 2 9
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dos, são legitimados para requerer a homologação a pessoa ca-
sada com o divorciado e o filho advindo desta união.
Para a caracterização da bigamia, é irrelevante a ausên-
cia de transcrição do casamento realizado no estrangeiro no re-
gistro civil brasileiro.
Releva observar ainda a exclusão do adultério como causa
de impedimento do cônjuge adúltero ao novo casamento. Sem
embargo de posições em contrário, o amplo reconhecimento so-
cial constitui causa supralegal de exclusão de ilicitude, estando
o adultério em vias de descriminalização. Prova disto é a ine-
xistência de jurisprudência atualizada versando a respeito de
condenação criminal pela prática de adultério. Na sociedade mo-
derna, onde as relações se tornam cada dia mais superficiais e o
romance é difundido via internet, a manutenção do adultério
como crime constitui mera excrescência de um ordenamento
jurídico já obsoleto. Neste passo, andou bem o legislador ao afas-
tar o adultério como causa impeditiva da realização do casa-
mento, num Código que se pretende afinado com a realidade
social, até porque não deve o Direito manter um impedimento
utilizado, na maioria das vezes, como simples instrumento de
satisfação de ressentimentos.
VII — o cônjuge sobrevivente com o condenado
por homicídio ou tentativa de homicídio contra
o seu consorte.
O dispositivo alcança o crime consumado ou tentado. Sua
incidência não requer a participação de um dos cônjuges no cri-
me perpetrado contra o outro, bastando a condenação de um dos
nubentes por homicídio ou tentativa de homicídio contra pes-
soa que foi cônjuge do seu pretendente.
O impedimento não incide na hipótese de homicídio culpo-
so, já que ausente a intenção de matar.
Entre a consumação do crime e o trânsito em julgado da
sentença condenatória, pode ocorrer a celebração do casamen-
to, restando frustrado o objetivo da lei. Muito embora a decla-
ração de nulidade do vínculo produza efeitos ex tunc, o legisla-
dor português, visando a conferir maior efetividade ao disposi-
tivo legal, estabeleceu o impedimento fundado na simples pro-
núncia do nubente pelo crime de homicídio doloso contra o côn-
juge do outro, enquanto não houver despronúncia ou absolvi-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família3 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ção. Esta não foi, contudo, a solução adotada pelo sistema pá-
trio, em razão do princípio da presunção de inocência, com sede
constitucional.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos,
até o momento da celebração do casamento, por
qualquer pessoa capaz.
Direito anterior: Arts. 189 e 190 do Código Civil.
Em se tratando da oposição de impedimentos, qualquer
pessoa capaz pode ajuizá-lo, por envolverem questões de ordem
pública. Embora não haja previsão legal expressa, a possibili-
dade de o Ministério Público formular oposição resta extreme
de controvérsias. Com o propósito de evitar a celebração de ca-
samento nulo ou anulável, a qualquer pessoa é permitido decla-
rar os impedimentos. Seria um despropósito vedar tal faculda-
de ao Ministério Público, que tem o dever de velar para que tais
impedimentos não sejam desconsiderados.
A oposição pode ser realizada até o momento da celebra-
ção do casamento, a qual, in casu, será suspensa.
Parágrafo único. Se o juiz ou o oficial de regis-
tro tiver conhecimento da existência de algum
impedimento, será obrigado a declará-lo.
A lei impôs ao juiz e ao oficial do registro a obrigação de
declarar fato de seu conhecimento, o qual impeça a realização
do casamento, perdendo tal iniciativa o caráter facultativo da
legislação anterior.Capítulo IV — Das Causas Suspensivas 3 1
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
3 1
Capítulo IV
DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
Art. 1.523. Não devem casar:
Direito anterior: Ar t. 183, XIII, XIV, XV do Código Civil.
Trata o artigo das causas suspensivas: são as situações,
expressamente elencadas, que momentaneamente não permitem
a realização do casamento. É certo que a própria legislação pre-
vê a solução para o impasse circunstancial, determinando que
se aguardem prazo ou condição, que, naquele dado momento,
desautorizam o enlace.
São situações particulares que atingem a família dos
nubentes ou a eles próprios e não, como os impedimentos
proibitivos e absolutos, à sociedade.
E, em sendo limitados os efeitos e conseqüências, a legiti-
mação para a oposição dessas circunstâncias fica também res-
trita às pessoas diretamente interessadas, na forma do art. 1.524.
Ao contrário da vedação expressa contida no artigo ante-
rior (não podem casar), o presente dispositivo preceitua que não
devem casar as pessoas nas circunstâncias abaixo relacionadas.
I — o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônju-
ge falecido, enquanto não fizer inventário dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros;
O estabelecimento desta causa suspensiva tem por funda-
mento a proteção ao patrimônio dos filhos, evitando a confusão
que ocorreria na ausência de inventário dos bens do cônjuge fa-
lecido, resguardando o direito do filho ao quinhão hereditário.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família3 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
II — a viúva, ou a mulher cujo casamento se des-
fez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez
meses depois do começo da viuvez, ou da dis-
solução da sociedade conjugal;
No limiar do século anterior, não havia técnicas capazes
de precisar a paternidade das pessoas, razão pela qual, seguin-
do orientação romana, o Código Civil de 1916 adotou a presun-
ção pateris est quem nuptiae demonstrant. Com o aprimoramento
do conhecimento científico e os avanços no campo da genética,
permitindo a realização de exames indicativos da paternidade
com alta precisão, a presunção legal deixou de ter caráter abso-
luto.
O prazo internupcial tem por finalidade evitar dúvidas
quanto à paternidade, que se revela no conflito de presunções
legais com relação ao mesmo filho.
A gravidez na fluência do prazo não implica, por si só, cer-
teza quanto à paternidade. Na hipótese de comprovação da ine-
xistência de gravidez, a mulher fica liberada para contrair novo
matrimônio.
Caso o nascimento se dê na fluência deste prazo, a pre-
sunção legal é de imputar a paternidade ao ex-cônjuge ou ao
cônjuge falecido.
Esta causa suspensiva incide somente para as mulheres.
Tal dispositivo, contudo, não padece de inconstitucionalidade,
sendo apenas aparente a colidência com o disposto no art. 5º, I,
da Constituição Federal. Somente as mulheres são capazes de
gerar filhos e a suspensividade de novas núpcias tem o propósi-
to de afastar a turbatio sanguinis. A manutenção do prazo quan-
do houver nascimento de filho ou quando provada a inexistên-
cia de gravidez não se justifica, portanto. Tal certeza é plena-
mente possível diante de simples perícia.
III — o divorciado, enquanto não houver sido
homologada ou decidida a partilha de bens do
casal;
Enquanto pendente a partilha do patrimônio amealhado
durante o vínculo anterior, a pessoa divorciada fica sujeita a
esta causa suspensiva para realização de novo casamento.
A ausência de partilha do patrimônio no divórcio como cau-
sa suspensiva do casamento constitui uma inovação no Direito
Capítulo IV — Das Causas Suspensivas 3 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
de Família e tem o objetivo de evitar confusão patrimonial da
antiga com a nova sociedade conjugal. A preocupação do legis-
lador em evitar a confusão entre patrimônios distintos é tam-
bém observada no inciso I do mesmo artigo.
IV — o tutor ou o curador e os seus descenden-
tes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobri-
nhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, en-
quanto não cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas.
A questão relativa à tutela e curatela também tem natu-
reza de garantia de direito patrimonial, visando a impedir pre-
juízo, seja em função de eventual má gestão na administração,
seja por potencial possibilidade de confusão de patrimônios,
tanto do tutelado ou curatelado, com o do tutor ou curador, res-
pectivamente, como os de seus parentes e afins.
Não raras vezes, o tutor ou curador exerce certa ascen-
dência ou autoridade sobre o tutelado ou curatelado, podendo
moldar-lhe a vontade de modo a adequá-la a propósitos pessoais.
Busca, portanto, o legislador evitar que, através do enlace, se
oculte a transferência fraudulenta ou indesejável do patrimô-
nio do tutelado ou curatelado e os administradores se isentem
de prestar contas da gestão.
Ao contrário do Código anterior, a lei não previu o afasta-
mento do óbice pela autorização do pai ou da mãe, manifestada
em escrito autêntico ou em testamento.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes so-
licitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as
causas suspensivas previstas nos incisos I, III
e IV deste artigo, provando-se a inexistência de
prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para
o ex-côn juge e para a pessoa tu te lada ou
curatelada; no caso do inciso II, a nubente de-
verá provar nascimento de filho, ou inexistência
de gravidez, na fluência do prazo.
Cuidando-se de causas suspensivas, com preeminência de
interesses patrimoniais, o Código estabelece a possibilidade de
O Novo Código Civil — Do Direito de Família3 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
dispensar tais exigências, uma vez demonstrada a ausência de
prejuízo àquele cujo direito se busca tutelar (herdeiro, ex-côn-
juge, tutelado, curatelado). A dispensa demanda juízo de valor
a cargo do magistrado, ouvido o Ministério Público.
No que tange à possível gravidez da viúva ou daquela
mulher cujo casamento anterior foi dissolvido, visa o legislador
a refutar a confusão sangüínea, e o nascimento do filho do leito
anterior ou o decurso do tempo hábil de gestação liberam-nas
para a constituição de novo vínculo conjugal. Em consonância
com o desenvolvimento da ciência médica, permitiu o legislador
que a interessada em se casar antes do decurso do prazo possa
pedir judicialmente que não lhe seja aplicada a condição
suspensiva, desde que apresente provas médicas � ultra-
sonografia ou exame de sangue excludente de estado gravídico
� permitindo-se-lhe a realização imediata do casamento.
Nas hipóteses elencadas nos incisos I e III, a ausência de
prejuízo aos herdeiros ou ao ex-cônjuge deve ser comprovada
documentalmente, através da declaração de bens no inventá-
rio, do formal de partilha ou da sentença de divórcio onde há
decisão referente à partilha de bens. Oportuno mencionar que,
embora minoritariamente, algumas decisões condicionam a
dispensa da causa suspensiva à existência de formal de parti-
lha.
No que se refere ao tutor ou curador, o casamento com o
tutelado ou curatelado só é admitido após a devida prestação de
contas.
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebra-
ção do casamento podem ser argüidas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes, se-
jam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais
em segundo grau, sejam também consangüíneos
ou afins.
Direito anterior: Art. 190 I, II do Código Civil.
As causas suspensivas somente podem ser opostas pelas
pessoas expressamente admitidas pelo dispositivo legal, sendo
mantida a disciplina anteriormente aplicável aos impedimen-
tos proibitivos. A restrição se justifica porque as causas
suspensivas são estabelecidas para o resguardo de interesses
privados, a serem discutidos em âmbito familiar. A Lei 6.015
estabelecia que os impedimentos proibitivos poderiam ser indi-
Capítulo IV — Das Causas Suspensivas 3 5○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
cados no prazo de quinze dias dos proclamas, não persistindo tal
determinação na disciplina do Novo Código Civil.
Apesar da ausência de previsão expressa, tem-se por legi-
timado para opor impedimento do prazo internupcial, nas hipó-
teses de nulidade ou anulação do casamento anterior, o marido
do casamento desfeito, uma vez que o interregno de dez meses
visa a evitar conflito de presunções de paternidade (turbatio
sanguinis).6
Assim como nos casos de impedimento, a oposição das cau-
sas de suspensão do casamento deve ser feita por escrito, ao
oficial do Registro Público.
Caso sejam argüidas, as causas suspensivas impedem tem-
porariamente a celebração do casamento. Tal como ocorria sob
a égide do Código anterior, a infringência das causas suspensivas
acarreta sanção de natureza civil. Impõe o art. 1.641, I, do Có-
digo Civil o regime obrigatório da separação de bens às pessoas
que contraírem casamento com inobservância das causas
suspensivas.
6 Pontes de Miranda, obra cit., p.188. Sílvio Rodrigues, Direito Civil,
vol. 6, Direito de Família, Ed. Saraiva, 23ª ed.,1998, p. 52.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família3 6
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo V — Do Processo de Habilitação para o Casamento 3 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
3 7
Capítulo V
DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO
PARA O CASAMENTO
Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o
casamento será firmado por ambos os nubentes,
de próprio punho, ou, a seu pedido, por procu-
rador, e deve ser instruído com os seguintes do-
cumentos:
Direito anterior: Art. 180 do Código Civil.
Ver também Art. 67 da Lei de Registros Públicos.
Os proclamas deitam suas raízes no Direito Canônico. O
Concílio de Latrão, datado de 1215, determinou que os sacerdo-
tes publicassem os futuros casamentos, a fim de que os fiéis
pudessem manifestar os impedimentos, orientação endossada
pelo Concílio de Trento, em 1563.
O procedimento de habilitação antecede à celebração do
casamento. Tal procedimento, cujo caráter era eminentemente
administrativo, é também disciplinado pelos arts. 67 a 69 da
Lei 6.015/73, que continuam em vigor no que não contrariarem
as disposições do novo Código Civil, que jurisdicionalizou o pro-
cedimento ao exigir a homologação do juiz.
Tramitando-se perante o oficial do Registro Civil do dis-
trito da residência de qualquer dos nubentes, o procedimento
preliminar ao casamento tem por finalidade aferir a capacidade
nupcial e a inexistência de impedimentos, assegurando, assim,
as principais condições de validade do vínculo matrimonial.
Os noivos devem dirigir-se ao oficial do Registro e decla-
rar a intenção de contrair matrimônio, requerendo o certificado
de habilitação. Para tanto, a Lei impõe a apresentação dos do-
cumentos abaixo relacionados:
O Novo Código Civil — Do Direito de Família3 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
I — certidão de nascimento ou documento equi-
valente;
A certidão de nascimento permite a perfeita identificação
do requerente � idade, filiação, local de nascimento � e assim
poderá ser avaliada sua capacidade para contrair matrimônio,
e, se for o caso, quem deve autorizá-lo.
Em boa hora foi feita a previsão de documento equivalente
ao invés da anterior prova equivalente. A prova em sentido am-
plo possuía sua importância histórica enquanto se permitia o
uso de certidão de batismo ou declarações religiosas para com-
provação de idade, as quais, a partir da vigência da Lei de Re-
gistros Públicos, perderam o caráter de atualidade ou pertinên-
cia, ou até fidedignidade.
II — autorização por escrito da pessoas sob cuja
dependência legal estiverem, ou ato judicial que
a supra;
A autorização, na forma do art. 1.517, deve ser dada pelos
pais, tutores ou curadores, excluindo-se o guardião por não pos-
suir ele o poder familiar. A concessão do consentimento para
casar está prevista no art. 1.634, III, do Código Civil, como uma
das formas de exercício do poder familiar.
Não necessita o emancipado, nos termos do art. 5º, pará-
grafo único, I, do Código Civil, de consentimento para o casa-
mento, já que, por uma ficção jurídica, lhe foi atribuída capaci-
dade plena para o exercício de qualquer dos atos da vida civil.
Havendo emancipação, esta deverá ser comprovada pelo regis-
tro no assento civil do emancipado, de acordo com o art. 29, da
Lei 6.015/73.
III — declaração de duas testemunhas maiores, pa-
rentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem
não existir impedimento que os iniba de casar;
As testemunhas que assinam a declaração devem ser qua-
lificadas, informado o nome completo, idade, estado civil, ende-
reço, domicílio e profissão, não havendo necessidade de serem
as mesmas testemunhas do ato solene de casamento.
Capítulo V — Do Processo de Habilitação para o Casamento 3 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Releva esclarecer que, aqui, as testemunhas atestam que
conhecem os nubentes e que não há causas impeditivas ou
suspensivas do matrimônio. As testemunhas do casamento, por
sua vez, têm o propósito de confirmar a realização do ato solene,
na conformidade da Lei.
IV — declaração do estado civil, do domicílio e
da residência atual dos contraentes e de seus
pais, se forem conhecidos;
A declaração do estado civil dos nubentes propicia aferi-
ção de impedimento ou eventual causa suspensiva.
A declaração de residência dos noivos e dos pais permite
determinar qual o registro civil competente para processar a
habilitação. Caso os nubentes residam em circunscrições diver-
sas, em uma e outra se registrará e publicará o edital.
V — certidão de óbito do cônjuge falecido, de
sentença declaratória de nulidade ou de anula-
ção de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentença de divórcio.
A certidão de óbito do cônjuge falecido é prova do estado
de viuvez, apontando a capacidade para contrair matrimônio,
assim como a certidão de casamento com a devida averbação da
sentença de divórcio ou de dissolução do casamento anterior nulo
ou anulado. Também através destes documentos se aferirá a
possível existência de causas suspensivas, nos termos do art.
1.523.
No que tange às sentenças, devem vir acompanhadas de
certidão do trânsito em julgado e, se estrangeiras, com a devida
homologação do Supremo Tribunal Federal.
Não há mais previsão legislativa impondo àquele que resi-
diu fora do estado durante o último ano apresentação de prova
de inexistência ou cessação de impedimento para contrair ma-
trimônio no local de origem. A disposição era historicamente
compatível com as limitações dos meios de comunicação da épo-
ca, não se justificando nos dias atuais.
Art. 1.526. A habilitação será feita perante o ofi-
cial do Registro Civil e, após audiência do Mi-
nistério Público, será homologada pelo juiz.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família4 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Este dispositivo trouxe inovação ao ordenamento jurídico
ao impor a jurisdicialização do procedimento de habilitação, mes-
mo na ausência de impugnação.
Se, mesmo antes da alteração legislativa, a intervenção
do Ministério Público era severamente criticada por alguns
membros do Parquet, por entenderem que sua atuação limita-
va-se à conferência de documentos, a burocratização introduzi-
da pelo novo sistema irá, por certo, produzir descontentamento
no meio jurídico e ao seio social.
Determinação como esta vem de encontro à política traçada
pela Constituição Federal, no sentido de estimular a formação
da sociedade conjugal por meio do casamento.
O procedimento de habilitação, por si só, já não era de todo
satisfatório, porque a publicidade que se pretendia conferir à
futura realização do casamento nunca passou de mera ficção.
Restou destituída de sentido prático a alteraçãodo proce-
dimento de habilitação, tornando-se ele mais moroso e nem por
isso mais eficiente.
Cumpre questionar a aplicação do parágrafo segundo do
art. 67 da Lei 6.015/73. Antes do novo Código, havendo impug-
nação, os autos eram remetidos ao juiz, que decidia sem possi-
bilidade de recurso. Com a nova lei, os autos serão obrigatoria-
mente remetidos ao juiz para homologação, ainda que não te-
nha havido impugnação.
Se houver impugnação pelo Ministério Público, em hipóte-
se alguma poderá haver homologação, devendo o juiz proferir
decisão, com esteio no dispositivo legal mencionado no parágra-
fo anterior.
Quanto à expressão audiência do Ministério Público
inserta no presente artigo, deve ser compreendida no sentido
de manifestação ministerial e não como ato solene, com a pre-
sença dos interessados. Primeiramente, porque a realização de
audiência em cada procedimento de habilitação inviabilizaria
sua conclusão num lapso temporal razoável, assoberbando so-
bremaneira o Judiciário e desestimulando o casamento. Segun-
do, porque audiência guarda também a acepção de �apreciação�
ou �manifestação� de autoridade, o que se revela mais coerente
com o sistema adotado.
Art. 1.527. Estando em ordem a documentação,
o oficial extrairá o edital, que se afixará durante
Capítulo V — Do Processo de Habilitação para o Casamento 4 1
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
quinze dias nas circunscrições do Registro Ci-
vil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente,
se publicará na imprensa local, se houver.
Direito anterior: Arts. 181 e 182 do Código Civil e arts. 67 e 69 da
Lei de Registros Públicos.
Apresentados os documentos relacionados no art. 1.525,
confere-se publicidade ao pedido de habilitação com a lavratura
dos proclamas de casamento. O edital será então afixado du-
rante quinze dias em lugar ostensivo do cartório e publicado na
imprensa local, se houver. Ao estabelecer este procedimento pre-
paratório, pretende o legislador dar oportunidade a terceiros
para que apresentem causas de eventual impedimento matri-
monial de que tenham conhecimento. Não resta dúvida de que
os editais dificilmente são lidos, em especial nos grandes cen-
tros, o que justifica severas críticas ao sistema de publicação.
Neste sentido, já advertiam San Thiago Dantas e Miguel
Maria Serpa Lopes.7
Argumenta J. M. Carvalho Santos que se a formalidade de
publicação não for cumprida não haverá nulidade quando não
advier prejuízo ao interesse público. Assim é porque, se nenhum
impedimento havia a ser oposto, a ausência de publicação não
implica vício. Eventual impedimento, não oposto oportunamen-
te, poderá fundamentar declaração de nulidade ou anulação do
casamento em ação própria. Permanece, contudo, a responsabi-
lidade do oficial do registro civil em face do descumprimento de
determinação legal.
7 �Não parece que alguém tenha, jamais, tido conhecimento de um ma-
trimônio a se realizar, por meio de proclamas, que só podem realmen-
te interessar àqueles que, já sabendo que se pretende realizar um
matrimônio, resolvem dedicar uma parte de seu tempo em pesquisar
diretamente a proclamação, mas, em todo caso, meio de publicidade
mais eficiente de publicidade não se concebeu ainda, e mantém-se a
prática comum aos meios de publicidade dos negócios jurídicos em
geral.� Direito de Família e das Sucessões, revisto e atualizado por
José Gomes Bezerra Câmara e Jair Barros, Ed. Forense,1991, p.161/
162.
�Fora de dúvida que atualmente os proclamas perderam a sua im-
portância e eficácia primitivas, precipuamente nas grandes cidades.
A afixação de proclamas não corresponde mais às necessidades da vida
contemporânea.� Tratado dos Registros Públicos, vol., 6ª ed., Brasília
Jurídica Ed., 1997, p. 267.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família4 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Parágrafo único. A autoridade competente, ha-
vendo urgência, poderá dispensar a publicação.
A apresentação dos documentos necessários à habilitação
matrimonial é sempre imprescindível.
O dispositivo ora consolidado reedita o art. 181 do antigo
Código Civil, mantendo a mesma disciplina da Lei de Registros
Públicos (Lei 6.015/73), art. 67, § 1º. A lei admite que, em algu-
mas hipóteses, seja dispensada a publicação de editais, em ra-
zão de urgência na realização do casamento (parágrafo único do
art. 182 e art. 199).
A dispensa poderá ser autorizada pelo juiz, nos casos de
moléstia grave ou iminente risco de vida de um dos consortes,
de parto iminente da nubente, de ausência prevista em razão
de serviço público ou de viagem imprevista e demorada de um
dos cônjuges.
Quando um dos nubentes se acha em iminente risco de vida,
o casamento é celebrado com a dispensa do celebrante oficial e
das formalidades preliminares (art. 1.540). Em atenção ao fim a
que se destina o casamento nuncupativo admite-se, excepcio-
nalmente, que a verificação da existência de impedimentos ma-
trimoniais seja postergada, contentando-se a lei com a celebra-
ção.
Art. 1.528. É dever do oficial do registro escla-
recer os nubentes a respeito dos fatos que po-
dem ocasionar a invalidade do casamento, bem
como sobre os diversos regimes de bens.
Direito anterior: Não há previsão.
Inovação legislativa determinando que o oficial do regis-
tro civil deve esclarecer aos noivos quanto aos fatos que possam
tornar inválido o casamento, ou seja, acerca dos impedimentos,
e também sobre os regimes de bens e possibilidade de escolha,
se não houver determinação legal obrigatória do regime.
Embora não tenha sido mais abrangente a disposição, deve
o oficial também esclarecer quanto às causas suspensivas e a
possibilidade de mudança do regime escolhido, mediante pedi-
do judicial, prevista neste Código.
Os esclarecimentos devem se processar em linguagem sim-
ples e ao alcance da compreensão dos noivos.
Capítulo V — Do Processo de Habilitação para o Casamento 4 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as cau-
sas suspensivas serão opostos em declaração
escrita e assinada, instruída com as provas do
fato alegado, ou com a indicação do lugar onde
possam ser obtidas.
Direito anterior: Arts. 189 e 190 do Código Civil.
O oficial do registro deve suspender a publicação dos
editais sempre que verificar a ocorrência de impedimento que
lhe cabe, de ofício, declarar. Estes impedimentos, na sistemáti-
ca do antigo Código Civil, eram os chamados dirimentes, incor-
rendo o oficial de registro em responsabilidade penal em caso
de omissão. Dispunha o art. 180 que �o oficial do registro não
publicará os editais sempre que a documentação (art. 180) for
insuficiente, irregular ou existir impedimento matrimonial�.
É possível ainda a oposição de impedimento através de ato
de comunicação ao oficial de registro, instaurando-se incidente
ocasional do procedimento de habilitação.
No direito anterior, os opoentes deveriam declarar a quali-
dade que lhes atribuía o direito de suscitar os impedimentos
proibitivos, ou provar a maioridade, no caso de impedimentos diri-
mentes, além de explicitar a causa da oposição e a prova dos fatos. O
Código atual mantém a obrigatoriedade de o opoente provar os fatos
alegados. A interpretação que se faz do presente dispositivo é no
sentido de imputar ao opoente o ônus de provar a admissibilidade
(seu direito de fazer a oposição) e o fundamento da oposição (cau-
sa obstativa do matrimônio), sendo, portanto, ainda imprescin-
dível a qualificação.
A oposição suspende o procedimento preliminar ao casa-
mento, o qual somente retomará seu curso quando e se o impe-
dimento for julgado improcedente pelo juiz.
Art. 1.530. O oficial do registro civil dará aos
nubentes ou a seus representantes nota da opo-
sição, indicando os fundamentos, as provas e
o nome de quem a ofereceu.
Direito anterior: Art. 191 do Código Civil.
A oposição de impedimentos instaura procedimento con-
traditório, com a possibilidade de os nubentesterem ciência de
todos os fatos a ele relacionados e também a de manifestação.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família4 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
O oficial do Registro Civil, uma vez recebida a oposição,
deve dar ciência aos noivos ou a seus representante, se for o
caso, dos motivos consignados, as provas que existirem e a iden-
tidade de quem se opôs.
Parágrafo único. Podem os nubentes requerer
prazo razoável para fazer prova contrária aos
fatos alegados, e promover as ações civis e cri-
minais contra o oponente de má-fé.
De acordo com o art. 67, § 5º, da Lei 6.015, os nubentes
dispunham do prazo de três dias para indicar as provas que pre-
tendiam produzir. Embora o texto do Novo Código não o explicite,
é aconselhável a adoção do procedimento disciplinado pela Lei
de Registros Públicos, segundo a qual o oficial do Registro Pú-
blico remeterá os autos ao juiz que, em não havendo necessida-
de de outras provas, ouvirá o Ministério Público e os interessa-
dos, proferindo então sentença. Caso os documentos apresenta-
dos não habilitem o magistrado a pronunciar-se sobre o litígio,
promoverá a instrução processual, determinando a produção de
provas, assinalando para tal o prazo de dez dias, ouvindo o Mi-
nistério Público, os interessados e, então, decidindo. Para cada
um dos sujeitos processuais, a lei estabelece um prazo de dez
dias, embora seja este um prazo impróprio. Da sentença cabe
apelação.8
Uma vez julgada improcedente a oposição de impedimen-
tos, a lei faculta aos nubentes a promoção de ações civis e cri-
minais contra o opoente de má-fé. A parte final deste dispositi-
vo legal, reproduzido da Lei 6.015, sempre foi alvo de críticas,
em virtude da sua desnecessidade, já que o art. 159 do Código
Civil estabelece genericamente a responsabilidade civil pelos
danos causados a terceiros.
O direito subjetivo de contrair matrimônio não pode ser
limitado fora das hipóteses legais, sendo penalizado o responsá-
8 �A oposição do impedimento não tem efeito conclusivo sobre a eficácia
do casamento, quer em sentido positivo, quer negativo. Assim é que
sua rejeição, e celebração da núpcia, não obsta à propositura de ação
de nulidade baseada no fato argüido. A decisão no processo de habili-
tação não faz coisa julgada.� Caio Mário da Silva Pereira, obra cit., p.
78.
Capítulo V — Do Processo de Habilitação para o Casamento 4 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
vel por oposições descabidas, que violem legítimos interesses dos
nubentes.
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts.
1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato
obstativo, o oficial do registro extrairá o certifi-
cado de habilitação.
Direito anterior: Art. 181, § 1º do Código Civil.
Se, ao término do prazo de publicação, nenhum impedi-
mento houver sido oposto ou declarado de ofício pelo oficial do
registro civil, será conferida aos nubentes certidão de habilita-
ção.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de no-
venta dias, a contar da data em que foi extraído
o certificado.
Direito anterior: Art. 181, § 1º do Código Civil.
Encerrado o processo de habilitação, ficam os nubentes ha-
bilitados a contrair matrimônio no prazo de noventa dias. Cui-
da-se de prazo de caducidade, em número de dias certos, dife-
rentemente da antiga previsão de três meses. Caso o casamento
não seja realizado dentro do prazo fixado, os noivos deverão pro-
mover nova habilitação.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família4 6
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Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 4 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo VI
DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia,
hora e lugar previamente designados pela au-
toridade que houver de presidir o ato, mediante
petição dos contraentes, que se mostrem habi-
litados com a certidão do art. 1.531.
Direito anterior: Art. 192 do Código Civil.
Com o encerramento do processo preliminar de habilita-
ção, os nubentes dirigir-se-ão ao Juiz de Paz do lugar onde foi
ela processada e requererão a designação de dia, hora e lugar
para a celebração do casamento.
Como anteriormente acentuado, o casamento é ato solene
e as formalidades que o envolvem têm por fim revelar aos
nubentes e à sociedade em geral seu alcance e significação. His-
toricamente, as cerimônias nupciais sempre foram marcadas
pelo ritualismo, com o propósito de conferir publicidade ao ato
matrimonial.
A autoridade que preside o ato do casamento é o juiz de
paz, hierárquica e funcionalmente subordinado ao juiz de direi-
to competente territorialmente para matéria de Registro Civil.
Os juízes de paz são agentes honoríficos, não integrantes da car-
reira da magistratura, que exercem função auxiliar da Justiça,
pública por delegação, sem caráter jurisdicional.
No Estado do Rio de Janeiro, através da resolução nº 06/97
do Conselho da Magistratura, foi regulado o exercício das fun-
ções de juiz de paz, autoridade que preside o ato do casamento,
hierárquica e funcionalmente subordinado ao juiz de direito com-
petente territorialmente na matéria de Registro Civil. Os juízes
de paz são agentes honoríficos, exercendo função auxiliar, não
integrantes da carreira da magistratura e que exercem função
pública por delegação, sem caráter jurisdicional.
4 7
O Novo Código Civil — Do Direito de Família4 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
São requisitos para o exercício: a indicação da pessoa, em
lista, pelo juiz de direito competente do RCPN (Registro Civil
das Pessoas Naturais), ser eleitor e estar quite com suas obri-
gações militares, se for o caso, ser bacharel em direito, ter resi-
dência no distrito ou circunscrição onde atua, não pertencer a
órgão de direção ou ação de partido político e não ser serven-
tuário, funcionário ou servidor da Justiça. Pode haver dispensa
de qualquer requisito, excepcionalmente, pelo Conselho da Ma-
gistratura, em circunstâncias peculiares da circunscrição onde
haverá a atuação.
O juiz de paz é nomeado pelo Presidente do Tribunal de
Justiça para o exercício pelo prazo de quatro anos, bem como os
suplentes. Ao final do lapso temporal, o juiz de direito compe-
tente remeterá relatório da atuação, sugerindo a renovação por
igual prazo ou a substituição.
Pode haver nomeação de juiz de paz ad hoc, nos casos de
falta, ausência ou impedimento do nomeado e seus suplentes.
O exercício das funções será remunerado unicamente por
ato praticado.
Nada impede que o juiz de direito, nos casos que pretenda,
oficie pessoalmente a cerimônia do casamento.
Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do
cartório, com toda publicidade, a portas aber-
tas, presentes pelo menos duas testemunhas,
parentes ou não dos contraentes, ou, querendo
as partes e consentindo a autoridade celebrante,
noutro edifício público ou particular.
Direito anterior: Art. 193 do Código Civil.
A celebração do casamento é pública, simbolizando a expres-
são portas abertas a ostensiva publicidade que o ato solene requer.
§ 1º Quando o casamento for em edifício parti-
cular, ficará este de portas abertas durante o ato.
Quando a solenidade nupcial não é realizada em prédio
público, cumpre aos nubentes assegurar que o local mantenha
as portas abertas durante o ato.
A despeito da determinação legal, é certo que as cerimônias
de casamento, em especial nos grandes centros, ocorrem em lo-
cais reservados e com acesso restrito. Se, por um lado, dificil-
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 4 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
mente se poderia dizer clandestino um casamento realizado com
pompa e presença de inúmeros convidados, é certo que o acesso
social não se verifica nos moldes delineados na Lei Civil, dei-
xando o legislador, mais uma vez, de atentar para a realidade
social ao repetirvelha fórmula descrita na Lei 1.110.
§ 2º Serão quatro as testemunhas na hipótese
do parágra fo anter io r e se a lgum dos
contraentes não souber ou não puder escrever.
No ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira, as teste-
munhas não são meramente instrumentárias, mas simbolizam
a presença efetiva da sociedade no ato solene e são a garantia
da realização do ato matrimonial conforme as prescrições da lei,
atestando que os noivos, de forma livre e espontânea, emitiram
sua vontade, na presença de celebrante apto.
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa
ou por procurador especial, juntamente com as
testemunhas e o oficial do registro, o presidente
do ato, ouvida aos nubentes a confirmação de que
pretendem casar por livre e espontânea vontade,
declarará efetuado o casamento, nestes termos:
“De acordo com a vontade que ambos acabais
de afirmar perante mim, de vos receberdes por
marido e mulher, eu, em nome da lei, vos decla-
ro casados.”
Direito anterior: Art. 194 do Código Civil.
A celebração do casamento se dá com a presença simultâ-
nea dos nubentes, em pessoa ou por procuradores com poderes
especiais, do Juiz de Paz, das testemunhas e do oficial do Re-
gistro Civil.
Para o aperfeiçoamento do ato matrimonial é imprescindí-
vel a manifestação de vontade livre e atual dos nubentes. Há
quem sustente, porém, que o princípio da atualidade do mútuo
consenso sofre restrição pela admissibilidade do casamento por
procuração.
O momento fundamental da cerimônia de casamento é
aquele em que o Juiz questiona os nubentes quanto ao desejo
de persistirem eles na intenção de se casarem. Segue-se à per-
gunta a resposta de cada um dos contraentes.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família5 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A recusa em se manifestar ou o silêncio dos nubentes deve
ser tomado como ausência de requisito e formalidade essencial,
suspendendo-se, então, a cerimônia.
Expresso o consentimento, o Juiz declara os nubentes ca-
sados, valendo-se dos termos legais.
Conferir à manifestação de vontade dos nubentes simples
pressuposto ou condição da declaração do celebrante, atribuin-
do-lhe mero o valor de elemento constitutivo do casamento como
expressão da soberania estatal, seria consagrar concepção
publicista do casamento, relegando o indivíduo a coadjuvante
do interesse estatal. Esta linha de idéia não encontra amparo
no ordenamento jurídico, confrontando-se com os princípios de-
terminantes da valorização da pessoa humana.
Apesar de, sob o ponto de vista formal, remanescer algu-
ma controvérsia, deve-se considerar a intervenção do celebrante,
a qual atesta o livre propósito dos nubentes em contrair matri-
mônio, elemento essencial do casamento, como ato jurídico e
solene que é.
É oportuno destacar que o casamento decorre da vontade
dos nubentes e não da declaração do celebrante, como expres-
são do interesse estatal na constituição da família. Na sempre
oportuna lição de Pontes de Miranda, a intervenção do
celebrante integra-se à forma do ato matrimonial.
A despeito de alguns doutrinadores sustentarem que o ca-
samento está concluído desde o momento em que os nubentes
prestam o consentimento, não há, no ordenamento jurídico pá-
trio, nenhum dispositivo que autorize esta interpretação. Tanto
assim que a lei prescreve que a retratação de um dos nubentes
em momento anterior à declaração do celebrante impõe a sus-
pensão da cerimônia. Só a partir do momento em que o Juiz de-
clara os nubentes casados é irretratável a declaração de vonta-
de emitida pelas partes.9
9 �Outro ponto importante: em que momento está o matrimônio consu-
mado? No momento em que o juiz de casamento ouve a declaração
expressa dos nubentes de que dão o seu consentimento ao vínculo, ou
no momento em que o juiz de casamento pronuncia a fórmula solene?
O problema é discutido e se anula com certa simplicidade com aquela
controvérsia canônica, a respeito do momento do contrato ou do mo-
mento da bênção nupcial.
Alguns autores brasileiros mais rápidos inclinam-se pela afirmação
de que o consentimento pelas partes. Nisto, acompanham um pouco a
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 5 1
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Art. 1.536. Do casamento, logo depois de cele-
brado, lavrar-se-á assento no livro de registro.
No assento, assinado pelo presidente do ato,
pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do
registro, serão exarados:
I — os prenomes, sobrenomes, datas de nasci-
mento, profissão, domicílio e residência atual
dos cônjuges;
II — os prenomes, sobrenomes, datas de nasci-
mento ou de morte, domicílio e residência atual
dos pais;
III — o prenome e sobrenome do cônjuge prece-
dente e a data da dissolução do casamento an-
terior;
IV — a data da publicação dos proclamas e da
celebração do casamento;
V — a relação dos documentos apresentados ao
oficial do registro;
VI — o prenome, sobrenome, profissão, domicí-
lio e residência atual das testemunhas;
VII — o regime do casamento, com a declaração
da data e do cartório em cujas notas foi lavrada
a escritura antenupcial, quando o regime não for
o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente
estabelecido.
Direito anterior: Art. 195 do Código Civil e art. 70 da Lei de
Registros Públicos.
Após a celebração do casamento, segue-se o assento, a ser
lavrado pelo oficial do Registro Civil, em livro próprio. Este as-
tradição do Direito Canônico, mas todos eles se fundam num exame
exegético e no texto legal do art.194 do Código Civil: presentes os
contraentes em pessoa ou pelo procurador especial juntamente com
as testemunhas e o oficial do registro e presidente do ato, ouvida, dos
nubentes a afirmação de que persistem no propósito de casar por li-
vre e espontânea vontade, o juiz declara efetuado o casamento nestes
termos: declaro efetuado. Concluem os autores que o casamento se
acha efetuado no momento em que ele faz a declaração. A declaração
é apenas de reconhecimento, visa mais a levar o ato ao conhecimento
do público, o ato para conhecimento da sociedade, do que afirmar a
existência. Assim argumentam os Drs. Clóvis Beviláqua e Carvalho
Santos.� San Thiago Dantas, obra cit., p.168/169.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família5 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
sento deve incluir, obrigatoriamente, os elementos indicados nos
incisos do artigo e deverá ser firmado pelo Juiz, pelos cônjuges,
testemunhas e oficial do Registro Civil. Cuida-se de repetição
da previsão legislativa anterior, com a exceção alusiva ao em-
prego de linguagem mais afinada com padrão português moder-
no mediante a substituição da expressão apelidos de família,
pela determinação de se consignarem os sobrenomes dos cônju-
ges, pais e testemunhas.
O art. 1.565, § 1º, deste Código autoriza a adoção, por qual-
quer dos nubentes, do apelido de família do outro. Embora a
nova legislação não indique o nome que o homem e/ou a mulher
adotará a partir do casamento, como elemento a integrar o as-
sento deste, resta incontestável a necessidade da inclusão. Aliás,
a Lei de Registros Públicos, em seu art. 70, 8º, já previa expres-
samente tal inclusão, autorizando-a somente para a mulher. A
isonomia conferida, neste particular, aos cônjuges impõe a
releitura do preceito legal, já que deve ser interpretada esten-
dendo-se seu alcance ao varão.
Visando a conferir ao ato a segurança jurídica erga omnes que
o caráter de perpetuidade lhe empresta, o registro constitui elemen-
to de prova do casamento, completando-lhe as formalidades.
O artigo precedente é suficientemente claro ao estatuir que
são os nubentes declarados casados pelo celebrante após o as-
sentimento, de modo que, para o aperfeiçoamento do ato, basta
a conjugação destes dois únicos elementos: a manifestação de
vontade dos contraentes e a declaração do presidente do ato.
Diante desta consideração, outra conclusão não se vislumbra
senão a de que o registro não determina a existência ou mesmoa validade do casamento, limitando-se a servir-lhe de prova.10
Art. 1.537. O instrumento da autorização para ca-
sar transcrever-se-á integralmente na escritura
antenupcial.
Direito anterior: Art. 196 do Código Civil.
Idêntica obrigatoriedade decorria da legislação anterior, de-
terminando-se a transcrição integral do instrumento de autori-
zação na escritura antenupcial.
10 �A falta do termo, entretanto, não macula a validade do casamento,
nem pesa como falha na celebração.� Caio Mário da Silva Pereira,
obra cit., p. 85.
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 5 3
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O pacto antenupcial possui natureza contratual, sendo o
ato pelo qual os noivos convencionam as cláusulas que, não con-
trariando regime estabelecido por imposição legal, regularão o
regime de bens do casamento.
O ato tem forma de escritura pública, devendo seguir, quan-
to às formalidades, a regra geral da capacidade dos agentes. As-
sim, se relativamente incapazes, os noivos devem obrigatoria-
mente ser assistidos pelos representantes legais. Há, contudo,
opiniões contrárias, sustentando ser dispensável a presença de
representantes legais no ato do pacto, por entenderem que a
autorização para o casamento do menor relativamente incapaz
traz em si permissão para que decidam o futuro econômico do
casal.
As disposições inseridas pelos noivos na escritura de pacto
não podem ser contrárias à Lei, nem retirar ou restringir direito
de qualquer dos cônjuges, tanto no âmbito patrimonial, como
em relação à prole, e ainda ao exercício do poder familiar. A exis-
tência de condição ou cláusula com tal característica, contudo,
não invalida o pacto, subsistindo este na parte não viciada.11
Em relação à possibilidade de usar-se procuração na escri-
tura do pacto, pertinente o comentário do Mestre Caio Mário,
em sentido afirmativo.12
Embora a avença seja reguladora do regime de bens no
matrimônio a ser posteriormente celebrado, a legislação não de-
termina prazo certo para a realização do enlace.
Se não se seguir o casamento entre os noivos pactuantes,
seja por falecimento de um deles, por desfazimento do noivado,
ou de qualquer outro motivo, o pacto não produzirá efeito e, in-
dependente de apreciação judicial, deixará de vigorar, já que é
acessório ao casamento.
Nula a escritura de pacto, não se convalida esta com o ca-
samento, submetendo-se o matrimônio ao regime legal de bens.
Anulável, entretanto, a avença antenupcial, pode re-ratificar-
se o ato, sanando-se o vício, retroagindo seus efeitos à data da
celebração do casamento.
Indispensável, ainda, a transcrição da escritura de pacto
11 Caio Mário da Silva Pereira, obra cit., p. 144.
12 �Admitido em nosso direito o casamento por procuração, conseqüen-
temente é de se aceitar a escritura antenupcial firmada pelo manda-
tário, com a observação, contudo, de que este há de se sujeitar ao que
o mandante estabeleceu.�
O Novo Código Civil — Do Direito de Família5 4
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antenupcial no Registro Imobiliário do domicílio dos noivos para
que produza efeitos erga omnes.
Art. 1.538. A celebração do casamento será ime-
diatamente suspensa se algum dos contraentes:
I — recusar a solene afirmação da sua vontade;
II — declarar que esta não é livre e espontânea;
III — manifestar-se arrependido.
Direito anterior: Art. 197 do Código Civil.
Três são as hipóteses previstas como circunstâncias em que
a cerimônia deve ser imediatamente suspensa: recusa ou au-
sência da afirmação, por um ou por ambos os nubentes, de que
permanece na vontade de contrair o matrimônio; declaração de
um dos nubentes de que sua vontade não é livre e espontânea e,
por último, demonstração de arrependimento, por qualquer for-
ma.
Outros casos de suspensão previstos consistem nas hipó-
teses de revogação do consentimento necessário (art. 1.518) e
de oposição de impedimento legal, oralmente, até o momento do
ato.
No caso de revogação da autorização, deverá a autoridade
que preside o ato suspendê-lo e, em não havendo conformação
do nubente desautorizado, poderá o interessado peticionar ao
juiz competente. Neste caso, prossegue-se na forma do art. 1.519,
até que seja deferido o suprimento, quando então poderá ser
realizado o ato solene do casamento.
Na hipótese de ser oposto por qualquer pessoa presente
impedimento (art. 1.521) no momento do ato, deve a autoridade
oficiante conferir a �plausibilidade da argüição, a idoneidade
do oponente e a robustez da prova ou informação, suspendendo
a cerimônia. Não procederá assim por mera suspeita; será pru-
dente, cauteloso. Mas não poderá dar seguimento ao ato, em face
de oposição séria�.13
�Se for apresentada (oposição) por pessoa competente, que
alegue um dos impedimentos expressos na Lei, declaração escri-
ta, assinada e instruída, da existência de algum. A Lei cominou
13 Obra cit., p. 143.
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 5 5
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penas ao juiz que celebrar casamento antes de levantados os
impedimentos opostos. Como fica salvo aos nubentes promover a
ação de indenização, se o impediente estiver de má-fé, é justo
que se atenda, até a última hora, a qualquer oposição escrita e
assinada pelo declarante e instruída com as provas do fato. Se a
pessoa for evidentemente incompetente, ou não for causa
impeditiva o que se alega, pode o juiz continuar a celebração�.14
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos
fatos mencionados neste artigo, der causa à sus-
pensão do ato, não será admitido a retratar-se
no mesmo dia.
O parágrafo único determina que, em caso de suspensão,
por ausência de emissão de vontade livre e espontânea, não se
poderão retomar no mesmo dia o ato ou a possível manifestação
de retratação. Não prevê a legislação prazo determinado, mas
temos que deve ser suspenso o ato por pelo menos vinte e quatro
horas.
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos
nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo
onde se encontrar o impedido, sendo urgente,
ainda que à noite, perante duas testemunhas
que saibam ler e escrever.
Direito anterior: Art. 198 do Código Civil.
Ordinariamente, o casamento civil ou religioso, como ato
solene, observa o procedimento previsto no art. 1.534 ou 1.516,
conforme o caso; todavia, no dispositivo sob comento se introdu-
ziu uma forma extraordinária para sua celebração.
O legislador não definiu o termo moléstia grave, não haven-
do igualmente enumeração exemplificativa de doenças, devendo
a gravidade ser atestada por médico. Na impossibilidade de apre-
sentação de documento comprobatório da condição mórbida do
doente, deve a autoridade avaliar informalmente tais condições
através de prova documental ou testemunhal. De toda sorte, será
14 Pontes de Miranda, obra cit., p. 215.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família5 6
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do presidente do ato a decisão em relação à gravidade da doença
e da urgência, inclusive quanto à necessidade de ser celebrado o
ato à noite.
Não há exceção relativa ao número de testemunhas para o
casamento realizado na forma prevista nesse artigo, figurando
como único requisito a circunstância de que saibam ler e escre-
ver.
Ao contrário da legislação anterior, que determinava a rea-
lização do ato na casa do doente impedido de comparecer, o que
sempre foi objeto de interpretação ampliada, entendendo-se
que fosse qualquer lugar onde se encontrasse o nubente
doente � hospital ou casa de parentes �, o novo código de-
termina que o presidente do ato o realize no local onde se en-
contre o enfermo.
§ 1º A falta ou impedimento da autoridade com-
petente para presidir o casamento suprir-se-á
por qualquer dos substitutos legais, e a do Ofi-
cial do Registro Civil por outro ad hoc , nomea-
do pelo presidente do ato.
No Estado do Rio de Janeiro, a substituição da autoridade
competente para presidiro casamento (Juiz de Paz) será na pes-
soa de seus suplentes ordinariamente nomeados.
Sendo necessária a substituição do Oficial do Registro Ci-
vil, a nomeação recairá sobre cidadão escolhido exclusivamente
para aquele casamento pelo presidente do ato.
§ 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc ,
será registrado no respectivo registro dentro de
cinco dias, perante duas testemunhas, ficando
arquivado.
O termo avulso deverá ser lavrado pela pessoa nomeada
para exercer naquele casamento a função do Oficial de Registro
Civil, já que por ser extraordinária a nomeação não estará de
posse dos livros cartorários. Assim, diante da impossibilidade
de fazer o assento do casamento no livro próprio, o oficial ad
hoc lavra o termo de casamento, que deverá obrigatoriamente
ser registrado no livro específico. Devem testemunhar o ato duas
pessoas capazes.
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 5 7
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Art. 1.540. Quando algum dos contraentes esti-
ver em iminente risco de vida, não obtendo a
presença da autoridade à qual incumba presi-
dir o ato, nem a de seu substituto, poderá o ca-
samento ser celebrado na presença de seis tes-
temunhas, que com os nubentes não tenham
parentesco em linha reta, ou, na colateral, até
segundo grau.
Direito anterior: Art. 199 do Código Civil e art. 76 da Lei de
Registros Públicos.
O casamento denominado nuncupativo, realizado em vista
de circunstâncias que demandam cerimônia urgente, é também
conhecido como de in extremis ou in articulo mortis. O requisito
legal para sua realização é o iminente risco de vida de um dos
nubentes, ou seja, situação de efetivo perigo de morte próxima.
Em face de enfermidade gravíssima ou acidente que auto-
rize presunção de morte iminente de um dos nubentes e haven-
do impossibilidade de ser contatada a autoridade à qual incum-
biria presidir o ato, ou o suplente daquela autoridade, a legisla-
ção possibilita, excepcionalmente, a imediata realização do ca-
samento, sem apresentação de documentação, subordinando-o
a posterior processo de habilitação e comprovação do ato atra-
vés de prova testemunhal.
O casamento será realizado perante testemunhas, em nú-
mero de seis, com a restrição de não serem parentes dos noivos,
consoante já referido.
Necessário que, mesmo sob o risco da morte próxima, pos-
sam ambos os contraentes declarar expressamente, de forma
livre e espontânea, que desejam casar. O enfermo gravíssimo
precisa manifestar sua vontade de modo que as testemunhas
possam atestar o desejo consciente de contrair matrimônio com
o outro nubente.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as tes-
temunhas comparecer perante a autoridade ju-
dicial mais próxima, dentro de dez dias, pedin-
do que lhes tome por termo a declaração de:
I — que foram convocadas por parte do enfer-
mo;
II — que este parecia em perigo de vida, mas em
seu juízo;
O Novo Código Civil — Do Direito de Família5 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
I I I — que, em sua presença, declararam os
contraentes, livre e espontaneamente, receber-
se por marido e mulher.
Direito anterior: Arts. 199, II e 200 do Código Civil.
Trata-se do procedimento necessário, que, no prazo deter-
minado, deve ser adotado pelas testemunhas.
Assim, as pessoas que assistiram ao ato devem apresentar-
se perante a autoridade judicial mais próxima do local onde foi
celebrado o casamento � no caso, o Juiz de Direito, mesmo que
sem competência em matéria de Registro Civil �, e requerer que
se tomem por termo as declarações prestadas.
As declarações devem ser expressas no sentido de que as
testemunhas foram chamadas pelo moribundo, e que este, em-
bora parecesse em perigo de vida, estava lúcido e consciente.
As testemunhas devem declarar ainda que ouviram de ambos
os contraentes a manifestação específica de que desejavam ca-
sar-se, livre e espontaneamente.
§ 1º Autuado o pedido e tomadas as declara-
ções, o juiz procederá às dil igências neces-
sárias para verificar se os contraentes podiam
ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os
interessados que o requererem, dentro de quin-
ze dias.
Uma vez formalizado o procedimento com a autuação, o
Juiz de Direito competente deverá determinar as diligências
necessárias, isto é, juntada de todos os documentos que ordi-
nariamente deveriam ser apresentados para a habilitação, na
forma do art. 1.525, inclusive a publicação de proclamas.
Se, todavia, o Juiz de Direito que tomou por termo as pri-
meiras declarações das testemunhas não tiver competência para
decisão em matéria de Registro Civil, deve remeter as peças ao
Juízo competente, onde se processará o pedido.
§ 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para
o casamento, assim o decidirá a autoridade com-
petente, com recurso voluntário às partes.
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 5 9
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Juntos os documentos necessários, apreciada a prova tes-
temunhal e as questões relativas aos impedimentos ou às cau-
sas suspensivas, acaso opostas, o juiz decidirá.
Intervirá o Ministério Público no feito, podendo haver re-
curso, tanto do Parquet como das partes interessadas.
§ 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se
ela passar em julgado, apesar dos recursos in-
terpostos, o juiz mandará registrá-la no livro de
Registro de Casamentos.
Após o trânsito em julgado da decisão, determinará o juiz
a inscrição do registro de casamento, com transcrição daquela.
§ 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efei-
tos do casamento, quanto ao estado dos côn-
juges, à data da celebração.
Trata-se de expressa previsão dos efeitos do casamento a
partir da data de sua realização.
§ 5º Serão dispensadas as formalidades deste e
do artigo antecedente, se o enfermo convales-
cer e puder ratificar o casamento na presença
da autoridade competente e do oficial do regis-
tro.
Se o doente convalescer, todas as formalidades dos artigos
1.539 e 1.540 estarão dispensadas, bastando a ratificação, pelo
cônjuge convalescente, perante a autoridade judiciária compe-
tente e o Oficial do Registro Civil.
Embora Clóvis Bevilácqua sustentasse a necessidade de
um novo ato, não foi seguido pela maioria dos doutrinadores,
que entendiam ser a ratificação suficiente. Em não havendo ra-
tificação do cônjuge convalescente, �não tem valor este casamen-
to�.15
Na doutrina de Pontes de Miranda �se as testemunhas com-
pareceram e se o convalescente não impugnou o casamento, vale,
15 Caio Mário da Silva Pereira, obra cit., p. 88.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família6 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
pois a lei não exige ratificação � apenas a admite, para se dis-
pensarem as formalidades ligadas à nuncupatividade�.16
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se medi-
ante procuração, por instrumento público, com
poderes especiais.
Direito anterior: Art. 201 do Código Civil.
Algumas legislações estrangeiras não admitem a hipótese
de casamento por procuração e outras só o admitem em casos
específicos de força maior. No direito pátrio, não há qualquer
restrição, desde que a procuração atenda às formalidades le-
gais.
É imprescindível que o instrumento de mandato especial-
mente outorgue poderes especiais ao mandatário para receber
em casamento, em nome do outorgante, contraente certo e de-
terminado.
Embora a lei não o exija, entendemos de conveniência que
o instrumento seja público, já que solene o ato em que o manda-
tário se fará representar. No caso de a procuração ser redigida
em língua estrangeira, somente será admitida se houver per-
missivo a este respeito na legislação pátria do mandante, de-
vendo nela constar expressamente a palavra casamento ou ex-
pressão equivalente,17 traduzida a procuração por tradutor
juramentado.
Não é pacífica a idéia de que ambos os contraentes possam
casar-se por procuração, mas se for este o entendimento, é certo
quedevem ser dois os mandatários.
Deve a procuração especificar o regime de bens que será
adotado no casamento; não constando expressamente, vigorará
o regime legal.
Não há exigência de demonstração da impossibilidade de
comparecimento do nubente para que seja permitido o uso do
mandato, podendo o instrumento ser usado para o requerimento
da habilitação (art. 1.525), para o ato solene ou para ambos,
dependendo dos específicos poderes inclusos expressamente no
instrumento.
16 Obra cit., p. 212.
17 Pontes de Miranda, obra cit., p. 194.
Capítulo VI — Da Celebração do Casamento 6 1
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Em se tratando de procuração, com o requisito essencial de
serem expressos os poderes especiais e determinados, não há pre-
visão da possibilidade de substabelecimento, ou de que o man-
datário possa contratar consigo mesmo em nome de seu noivo,
não sendo aplicável a regra geral do direito das obrigações.
Convém apontar que, se houver falecimento do mandante
e realizado o casamento sem que o mandatário ou o outro
contraente tenha notícia do fato, o ato será considerado
insubsistente.
De toda sorte, não há dispensa da cerimônia pública e so-
lene quando um dos nubentes estiver representado por pro-
curação. Assim realizar-se-á o ato na forma determinada na Lei,
presente um contraente, o procurador do outro, o oficial do re-
gistro, o celebrante e as testemunhas, na forma do art.1.535.
No momento da celebração, o procurador declara sua von-
tade em nome do representado. Sem embargo de alguma diver-
gência, o casamento por procuração não constitui exceção ao
princípio da atualidade da manifestação de vontade dos cônju-
ges, segundo o qual o assentimento é prestado no momento da
celebração. Também na hipótese do casamento por procuração,
o consentimento guarda acento de atualidade, não sendo expres-
são de uma vontade consumada no momento da outorga da pro-
curação. Tal concepção é reforçada pela posição doutrinária se-
gundo a qual o procurador pode recusar o assentimento em vir-
tude de fato desconhecido pelo mandante (por exemplo, causa
de invalidade do casamento, doença física e psíquica do nubente
ou gravidez da noiva) sempre que for presumível que o man-
dante, se tivesse conhecimento do fato, não se casaria.
§ 1º A revogação do mandato não necessita che-
gar ao conhecimento do mandatário; mas, cele-
brado o casamento sem que o mandatário ou o
outro contraente tivessem ciência da revogação,
responderá o mandante por perdas e danos.
A revogação do mandato é livre, independente de qualquer
outro requisito, salvo a previsão do § 4º. Se houver casamento
sem que o mandatário saiba da revogação, será tido por inexis-
tente porque ausente o requisito do consentimento, responden-
do o mandante pelas perdas e danos provocadas ao outro
contraente de boa-fé que ignorasse o fato impeditivo da realiza-
ção do matrimônio.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família6 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Em regra, a revogação de procuração se dá por meio de
uma declaração receptícia de vontade, ou seja, somente produz
efeitos a partir do momento em que ingressa na esfera de co-
nhecimento do destinatário. Em se tratando de procuração ad
nuptias, contudo, a regra geral não encontra acolhida, em ra-
zão da natureza personalíssima do casamento.
A revogação da procuração ad nuptias opera efeitos no mo-
mento do ato, independentemente da notificação ao procurador
ou do seu conhecimento ou do outro nubente.
A incapacidade superveniente do representado e a revoga-
ção da procuração acarretam a inexistência do casamento pos-
teriormente celebrado pelo procurador, sendo imperioso preser-
var íntegra a liberdade nupcial do contraente.
§ 2º O nubente que não estiver em iminente ris-
co de vida poderá fazer-se representar no casa-
mento nuncupativo.
Se um dos nubentes estiver em iminente risco de vida, pode
o outro nubente se fazer representar por procuração no casa-
mento in articulo mortis. Esta é uma forma excepcional de cele-
bração de enlace.
§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará no-
venta dias.
O prazo de validade da procuração é determinado, deven-
do novo instrumento ser apresentado se não for celebrado o ca-
samento dentro do lapso temporal.
§ 4º Só por instrumento público se poderá re-
vogar o mandato.
Embora a legislação não exija expressamente instrumen-
to público para o casamento, como assinalado no comentário re-
ferente ao caput, a revogação deverá observar obrigatoriamen-
te tal formalidade.
Capítulo VII — Das Provas do Casamento 6 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo VII
DAS PROVAS DO CASAMENTO
As disposições relativas às provas do casamento foram qua-
se inteiramente extraídas do código anterior, não havendo alte-
ração substancial no tratamento conferido à matéria.
Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil pro-
va-se pela certidão do registro.
Direito anterior: Art. 202 do Código Civil.
A prova da celebração do casamento se faz através de cer-
tidão do Registro Civil.
O Registro Civil foi instituído em 31/12/1888, pelo Decreto
nº 9.986. Os casamentos anteriores àquela data podem ser pro-
vados através dos assentamentos das autoridades religiosas.
Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do
registro civil, é admissível qualquer outra espé-
cie de prova.
A impossibilidade de apresentação da certidão de casamen-
to pode surgir em razão da perda ou deterioração do livro de as-
sentamento, pela destruição do cartório do registro civil ou mes-
mo pela má-fé ou desídia do oficial que tenha deixado de lavrar o
termo. Justificada a falta ou a perda do Registro Civil, admite-se
qualquer outra espécie de prova, seja através de título eleitoral,
de outro documento oficial, de registro em repartição pública, ou
mediante ação declaratória ou simples justificação judicial.
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado
no estrangeiro, perante as respectivas autori-
dades ou os cônsules brasileiros, deverá ser re-
gistrado em cento e oitenta dias, a contar da
volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil,
6 3
O Novo Código Civil — Do Direito de Família6 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua
falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que
passarem a residir.
Direito anterior: Art. 204 do Código Civil.
A prova do casamento realizado fora do Brasil se regerá
pela lei do país em que se realizou, em atenção ao princípio locus
regit actum.
Em se tratando de casamento de brasileiro, celebrado no es-
trangeiro perante as respectivas autoridades ou os cônsules bra-
sileiros, deve ser registrado, no prazo de cento e oitenta dias con-
tados do retorno de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil. No que
não contrariar o Código Civil, permanece em vigor a Lei de Re-
gistros Públicos, aplicando-se à hipótese a disciplina do art. 32. O
registro consta de um termo firmado pelo oficial e pelo cônjuge
apresentante, no qual se insere a transcrição do documento ou,
sendo o caso, a tradução devidamente autenticada.
Mesmo o casamento realizado no estrangeiro pode ser pro-
vado através de justificação perante a Justiça brasileira quando
os interessados forem domiciliados no país. Na hipótese da justiça
brasileira ser instada visando a prova de casamento realizado no
estrangeiro, tem aplicação o disposto no art. 337 do CPC: �a parte
que alegar direito... estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-
á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz�.
Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na pos-
se do estado de casadas, não possam manifes-
tar vontade, ou tenham falecido, não se pode
contestar em prejuízo da prole comum, salvo me-
diante certidão do Registro Civil que prove que
já era casada alguma delas, quando contraiu o
matrimônio impugnado.
Direito anterior: Art. 203 do Código Civil.
A conceituação da posse do estado de casadoé dada pela
doutrina, considerando-a como a situação daqueles que vivem
publicamente como marido e mulher, dispensando-se ostensi-
vamente o tratamento de casados e gozando de tal conceito no
meio social.
Com o intuito de proteger os filhos, a Lei preceitua que o
casamento das pessoas que faleceram na posse do estado de casa-
das não pode ser contestado em prejuízo da prole comum, exceto
mediante certidão do Registro Civil que prove o casamento an-
Capítulo VII — Das Provas do Casamento 6 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
terior de alguma delas. Com esta disposição, a Lei, mais uma
vez, evidencia a adoção do sistema monogâmico.
Preservando-se o vínculo de pessoas que faleceram na pos-
se do estado de casadas, inverte-se o ônus da prova em favor do
casamento. Quem sustentar a inexistência do matrimônio de pes-
soas que viviam na posse do estado de casadas deve fazer a pro-
va do casamento anterior.
Além dos meios diretos de prova, admitidos no art. 143,
parágrafo único, a lei admite a comprovação indireta, através
da posse do estado de casado. Embora não constitua um meio de
prova do casamento propriamente dito (matrimonium non
praesumitur), a posse do estado de casado é aceita para sanar
qualquer eventual falha no assento matrimonial.
A prova pela posse do estado de casado tem caráter excep-
cional e é admitida apenas para beneficiar a prole comum, po-
dendo os filhos invocá-la para elidir eventual contestação à sua
condição de filhos havidos da relação de casamento.
Segundo o Código de 1916, a alegação da posse do estado
de casado somente era admitida após o falecimento dos pais. O
novo Código, observando orientação doutrinária consolidada, ad-
mitiu-a também nas hipóteses em que os supostos cônjuges não
possam manifestar sua vontade. Havendo, por exemplo, demên-
cia ou ausência dos pais ficam os filhos impossibilitados de obter
informações quanto ao casamento as quais lhes permitam a pro-
dução da prova direta.
A prova da posse do estado de casado é inócua diante da
exibição de certidão comprobatória de casamento anterior de
qualquer dos supostos cônjuges. Desta forma, a união posterior
não poderia ser caracterizada de modo diverso de união estável,
jamais se admitindo ser convertida em casamento.
Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal
do casamento resultar de processo judicial, o
registro da sentença no livro do Registro Civil
produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como
no que respeita aos filhos, todos os efeitos des-
de a data do casamento.
Direito anterior: Art. 205 do Código Civil.
Uma vez provada, por via judicial, a realização do casa-
mento, a sentença deverá ser inscrita no Registro Civil compe-
tente, produzindo, em relação aos cônjuges e aos filhos, efeitos
O Novo Código Civil — Do Direito de Família6 6
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
retroativos à data do enlace. Tal sentença tem natureza declaratória
e, embora sem previsão no art. 29 da LRP, seu registro no livro de
casamentos se impõe, por força do mandamento civil. Não se trata
de averbação pois a sentença prova a realização do próprio ato
matrimonial, cujo registro fora extraviado ou destruído.
Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e
contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os côn-
juges, cujo casamento se impugna, viverem ou ti-
verem vivido na posse do estado de casados.
Direito anterior: Art. 206 do Código Civil.
Apesar de a prova advinda da posse do estado de casado se
instituir em favor dos filhos, a lei possibilita sua adoção como ele-
mento decisivo em caso de dúvida em torno das provas do casa-
mento. Persistindo a controvérsia quanto ao casamento, decidir-
se-á por sua existência, desde que os supostos cônjuges tenham
vivido na posse do estado de casados, sendo reputados socialmen-
te marido e mulher. No magistério do eminente civilista Caio Mário
da Silva Pereira, �A regra in dubio pro matrimonio, sugerida pela
posse de estado, é acolhida para dirimir a incerteza se ocorreu ou
não o ato de sua celebração; mas inidônea para convalescer o ví-
cio que o invalida�.
Para efeito de Previdência Social, a prova do casamento pode
ser realizada demonstrando-se, mediante justificação judicial, com
audiência do Ministério Público (art. 1º do Decreto-lei nº 7.458,
de 23.04.1945), a posse do estado de casado.
Não se pode deixar de destacar, contudo, que as disposições
relativas à presunção do casamento, em face da posse do estado
de casado perderam um pouco o sentido, em razão da regulamen-
tação da união estável. A Lei atribuiu aos conviventes os mesmos
direitos dos cônjuges, bastando a prova da convivência duradou-
ra, pública e contínua entre um homem e uma mulher, estabelecida
com o objetivo de constituição de família. Este fato, somado à dis-
posição constitucional assegurando aos filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e quali-
ficações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relati-
vas à filiação (art. 227, § 6º, da CF), esvaziou sobremaneira a
aplicação do instituto. Sua inclusão no Código Civil (assim como
a preocupação do legislador em conferir proteção à pessoa dos
filhos) era perfeitamente compreensível � e até mesmo louvável
�, no sistema jurídico vigente em 1916. Hoje, contudo, sua ma-
nutenção no Código Civil não se justifica.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 6 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo VIII
DA INVALIDADE DO CASAMENTO
Lucia Mothé Glioche
Promotora de Justiça Titular da Promotoria de Justiça de Proteção ao
Consumidor e Contribuinte da Comarca da Capital
do Estado do Rio de Janeiro
Sob a rubrica �Do casamento nulo e anulável�, o Código
Civil de 1916 tratava do presente tema no Capítulo VI, do Títu-
lo I, do Livro I, sendo certo que o tratamento diferenciado, no
que toca à terminologia, não representa modificação de conteú-
do, pois o termo �invalidade� engloba a nulidade e a anulabili-
dade.
Repetindo o Direito anterior, o Novo Código Civil não con-
templou a hipótese de inexistência do casamento.18 Apesar de
alguns autores empregarem as palavras existência, validade e
ineficácia como sinônimos,19 a doutrina20 é majoritária em iden-
6 7
18 Saleilles, em 1911, realizou o estudo La Distinction entre l´Inexistence
et la Nullité du Mariage, publicado em Bullettin de la Sociéte d´Études
Législatives, no qual desenvolveu a teoria do casamento inexistente
criada pelo escritor alemão do século XIX, Zachariae von Ligenthal,
ao comentar o Código Civil francês de 1804. A teoria da inexistência
do casamento pode ser sustentada com base no art. 146 do Código
Civil francês que preceitua: �Il n´y a pás de mariage, lorsqu´il n´y a
pás de consentement�. Apesar da teoria não ser aceita pacificamente,
no particular do direito brasileiro, a teoria é proclamada.
19 Esta observação é feita por J. M. Leoni Lopes de Oliveira, in Direito
Civil � Teoria Geral do Direito Civil, volume 2, página 915, Rio de
Janeiro, Editora Lúmen Iures, 1999.
20 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizada por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
O Novo Código Civil — Do Direito de Família6 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
tificar elementos ou pressupostos para a existência do casamen-
to os quais não se confundem com seus requisitos de validade e
com sua ineficácia e que tampouco foram regulamentados pela
legislação civil.
Pontes de Miranda21 e Clóvis Bevilácqua22 mencionam dois
pressupostos para a existência do casamento: a diferença de sexo
e a celebração do ato. A orientação da maioria da doutrina,23
porém, é de que a estes deve aditar-se também o consentimento
como terceiro pressuposto.
No Direito Comparado, as legislações adotam técnica idên-
tica à aqui esposada, pois raramente apontam e exigem de modo
expresso os elementos necessários à existência do casamento.Pelo artigo 146 do Código Civil francês, não pode haver casa-
mento sem o consentimento: �Il n�y a pas de mariage, lorsqui�il
n�iy a pas de consentement�. Nos termos do art. 67 do Código
venezuelano, �el matrimonio no puede contraerse sino entre um
hombre y uma mujer.�
No que tange à diferença de sexo, a definição clássica de
matrimônio, como ato que visa à satisfação sexual e à procria-
ção, induz necessariamente à conclusão de que as pessoas não
sejam do mesmo sexo.
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 54; Pontes de
Miranda, Tratado de Direito de Família, Volume I, Direito Matrimo-
nial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, São
Paulo, 2001, pág. 313; Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil
Brasi le iro , atual izado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 68; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janei-
ro, 1990, pág. 79; Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de
Família, Editora Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 81.
21 In Tratado de Direito de Família, Volume I, Direito Matrimonial, atua-
lizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 314.
22 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizada por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 54.
23 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 68; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil,
Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 79; Silvio
Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora Sarai-
va, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 81.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 6 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A Constituição da República, no § 5º do art. 226, ao deter-
minar que homem e mulher exercem igualmente os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal, exige, embora implici-
tamente, a diversidade de sexos. Se o casamento pudesse unir
pessoas de mesmo sexo, não seria necessária, in casu, a norma
constitucional referente a tal igualdade.
A união estável, como modalidade de família e equiparada
ao casamento pela Carta Magna de 1988,24 exige expressamente
a diversidade de sexos, tornando implícita a mesma obrigatorie-
dade para o casamento. É exatamente em face de a diversidade
de sexos constituir pressuposto � e de sede constitucional � da
existência do casamento que a união de homossexuais não tem o
estado de casamento e nem a índole de família.25
Em sendo hermafrodita um dos cônjuges, e diferente do
sexo do outro seu sexo preponderante, o casamento existe, em-
bora passível de anulabilidade por erro quanto a defeito físico
irremediável.26 Se, após a celebração do casamento, um dos côn-
juges submete-se a cirurgia visando à alteração de seu sexo o
casamento existiu e existe.27
Quanto à celebração, sendo o casamento negócio jurídico
solene constitui aquela pressuposto à existência deste. A dou-
trina28 reconhece falta de celebração em duas hipóteses: quan-
do não é realizado o ato em si ou quando aquela é oficiada por
pessoa absolutamente incompetente (incompetência ratione
materiae29). A primeira hipótese se caracteriza pela falta de pres-
suposto fático que conduz à inexistência do casamento. É exem-
24 Art. 226, § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, de-
vendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
25 Silvio de Salvo Venosa in Direito Civil � Direito de Família, V, pág.
100, São Paulo, Editora Atlas, 2001.
26 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 315.
27 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 316.
28 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 316.
29 Adiante, ao analisarmos o art. 1.550, VI, discorreremos sobre a in-
competência relativa � ratione loci.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família7 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
plo o casamento encenado por atores no palco teatral. Na se-
gunda hipótese, há celebração do casamento; todavia, é ela rea-
lizada por quem não detém autoridade para fazê-lo. A título de
exemplificação citam-se o casamento religioso sem efeitos civis
e o casamento celebrado por autoridade não investida na fun-
ção de juiz de paz30 ou por quem, mesmo investido nele, não
entrou no exercício de tal cargo.31
No que respeita ao consentimento, como em todos os negó-
cios jurídicos, o casamento exige manifestação de vontade para
sua existência. Logo, inexiste casamento ante a ausência de ma-
nifestação de vontade, devendo ser esta absoluta para acarre-
tar sua inexistência, como ocorreria na hipótese em que a auto-
ridade celebrante declara casados os contraentes, apesar de um
dos nubentes negar inequivocamente, durante o ato, o consenti-
mento. Ao revés, existirá o casamento se, embora defeituosa,
houver manifestação de vontade.32
Apesar de o Código Civil não regulamentar o casamento
inexistente, o exame aprofundado de tal questão não é despro-
vido de interesse prático, pois há tratamento diferenciado para
o casamento nulo e para o inexistente.33
Na primeira hipótese, o juiz não poderá declarar a nulida-
de de ofício, pois esta depende de ação própria, a ser ajuizada
pelos a tal legitimidade, nos termos da lei, prevalecendo o casa-
mento � que poderá gerar efeitos se for putativo � até se ver
declarada judicialmente sua nulidade.
Nos casos de inexistência, desde que haja o competente
registro, pode haver interesse em obter declaração por senten-
ça. Todavia, não se exigirá medida judicial própria, facultado
ao juiz, de ofício, o reconhecimento. Por outro lado, a todo o tem-
po qualquer pessoa que demonstre legítimo interesse poderá
30 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, p. 316.
31 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, p. 317.
32 Ao comentarmos o art. 1.550, discorremos sobre as conseqüências da
vontade defeituosa no casamento.
33 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 72.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 7 1
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ajuizar a ação. Ainda que de boa-fé por parte dos contraentes,
este casamento não gera efeitos, não se caracterizando como
putativo, pois é um nada para o mundo jurídico.
Para a declaração de inexistência do casamento, a lei não
exige nomeação de curador ao vínculo, mas Pontes de Miranda
recomenda-a.34 Em ambas as ações, intervirá obrigatoriamente
o Ministério Público, por tratar-se de ação de estado (art. 82, II
do Código de Processo Civil).
Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I — pelo enfermo mental sem o necessário dis-
cernimento para os atos da vida civil;
II — por infringência de impedimento.
Direito Anterior: Art. 207 do Código Civil.
Após análise dos elementos de existência do casamento,
devem-se apreciar seus requisitos de validade. Ausente um ou
mais de tais pressupostos, a lei declara a invalidade de o casa-
mento decorrer de nulidade ou anulabilidade, reconhecendo-se
em cada uma destas grau diverso entre si.
A análise do art. 1.548, a contrario sensu,evidencia dois
requisitos de validade para o casamento: ausência de enfermi-
dade mental que exclua o necessário discernimento para os atos
da vida civil e aquela relativa a impedimento matrimonial. A
lei atribui extremo relevo à observância desses requisitos.35 Se
presentes, o casamento é válido, acarretando seu descumpri-
mento nulidade.
A maioria das legislações distingue casamento nulo de anu-
lável. Na França, a violação das proibições matrimoniais acar-
reta, em três casos indicados no art. 184 do Código Civil, nuli-
dade absoluta do matrimônio: se algum dos cônjuges não tiver a
idade núbil; na hipótese de bigamia e quando houver incesto.
Na Itália, é nulo o casamento ocorrendo violação de idade, biga-
mia, parentesco e delito, segundo o art. 117 do Código Civil. Pela
lei argentina, é absolutamente nulo o casamento que viola im-
34 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, p. 321.
35 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, p. 85.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família7 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
pedimento decorrente de parentesco, também no caso de biga-
mia e se um dos nubentes tiver sido autor ou cúmplice do homi-
cídio do esposo do outro.
O Novo Código Civil, no que tange às nulidades do casa-
mento, inova em relação ao Direito Anterior.
A primeira novidade se observa no caput do art. 1.548.
O art. 207 do Código Civil de 1916, ao considerar nulo o
casamento, estabelecia ser este ineficaz para os contraentes e
filhos. O art. 1.548 do novo Código Civil não prevê a ineficácia,
porque o casamento pode ser nulo e putativo, gerando efeitos
para os filhos e para o cônjuge de boa-fé � como adiante se verá
na análise do art. 1.561.
A segunda novidade se configura na circunstância de ser
um dos contraentes portador de enfermidade mental, não pre-
visto na legislação de 1916 tal fator como causa de nulidade
para o casamento, valendo menção o posicionamento de Clóvis
Bevilacqua que defendia o reconhecimento da nulidade do casa-
mento se, no momento da celebração, o nubente se encontrasse
incapaz de consentir.
Não obstante a legislação de 1916 não estatuir a nulidade
dos casamentos celebrados com tal vício, previa-lhe a anulabili-
dade, por infração ao art. 183, IX, nos termos do art. 209, uma
vez que, sendo os portadores de enfermidade mental considera-
dos incapazes de discernir para a prática de todos os atos da
vida civil, eram reputados, ipso facto, incapazes de consentir
ou de manifestar de modo inequívoco o consentimento para o
matrimônio.
O artigo 1.550, IV do Novo Código Civil considera anulá-
vel o casamento em que um dos contraentes seja considerado
incapaz de consentir ou de manifestar de modo inequívoco o con-
sentimento, mas a disciplina referente aos enfermos mentais pas-
sou a figurar no artigo 1.548, I, considerando-se nulo o matri-
mônio em que um dos cônjuges apresenta tal patologia.
Destaque-se, outrossim, que o casamento do enfermo men-
tal sem discernimento para os atos da vida civil, provado o es-
tado de perturbação mental quando da celebração do casamen-
to, a despeito de estar ou não interditado, obtenha ou não o con-
sentimento de seu curador, é nulo.
Tal ponderação é relevante, pois, na vigência do Código
Civil de 1916, pela combinação dos arts. 209 com 183, IX, se o
enfermo mental incapaz de discernir não fosse interditado seu
casamento era anulável. Entretanto, sendo interditado, a anu-
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 7 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
labilidade seria pleiteada somente diante da ausência de con-
sentimento do curador e se esse não houvesse assistido à cele-
bração do casamento (arts. 183, XI, 207 e 212).
Assim, como o Novo Código Civil não mais considera cau-
sa de anulabilidade do casamento a hipótese instituída pelo in-
ciso XI do art. 183 do Código Civil de 191636 e não reproduziu o
antigo art. 212,37 forçoso concluir que a validade do casamento
de portador de enfermidade mental não se submete à condição
de interditado do contraente, bem como no fato de o curador
haver consentido. Portanto, a despeito de não ter sido incluído
no rol do artigo 1.521, o enfermo mental sem o necessário dis-
cernimento para os atos da vida civil está impedido de casar,
sendo tal impedimento equiparado aos dirimentes públicos ou
absolutos do art. 1.521 do Novo Código Civil, inclusive porque
penalizados com a nulidade do casamento.
Defende-se aqui a existência de equiparação jurídica en-
tre enfermo mental, deficiente mental e as pessoas que, mesmo
por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, pois
o artigo 3º, incisos II e III, do novo Código Civil consideram-nos
absolutamente incapazes. Essas são pessoas incapacitadas quan-
to a exprimir vontade e carentes do necessário discernimento
para a prática dos atos da vida civil. Por tal razão, seu casa-
mento é nulo, independentemente de estarem ou não interdita-
dos, havendo ou não autorização de seus representantes legais.
O matrimônio repousa no mútuo consenso dos interessa-
dos e, por ser ato pessoal e íntimo, requer manifestação de von-
tade livre, sem intervenção de terceiros. Se um dos nubentes
está privado da razão, a ponto de a lei considerá-lo absoluta-
mente incapaz, nulo se configurará seu casamento, pois a nuli-
dade decorre das condições pessoais que ostentam.
O casamento dos absolutamente incapazes e menores
impúberes somente não é nulo porque, além de existir regra
especial eivando de anulabilidade tal casamento � art. 1.550, I
� esta situação é menos grave, pois, além de ser matéria de
política legislativa a idade mínima para casar, tais menores al-
36 Art. 183, XI. Não podem casar: os sujeitos ao pátrio poder, tutela, ou
curatela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido o consenti-
mento do pai, tutor ou curador.
37 Art. 212. A anulação do casamento contraído com infração do n. XI do
art. 183 só pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de
consentir e não assistiram ao ato.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família7 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
cançarão simultaneamente maioridade e capacidade. Os demais
absolutamente incapazes têm a cura como circunstância deter-
minante e condicionante para a aquisição da capacidade.
A terceira novidade está no rol dos impedimentos. O art.
207 do Código Civil de 1916 considera nulo o casamento contraí-
do com os impedimentos matrimoniais absolutos ou dirimentes
públicos mencionados nos incisos I até VIII do art. 183. O Novo
Código Civil considera nulo o casamento quando presentes os
impedimentos do art. 1.521. O cotejo entre os incisos I até VIII
do art. 183 do Código Civil de 1916 e o art. 1.521 do Novo Códi-
go Civil demonstra que a lei nova não mais considera impedido
de casar o cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado
e, portanto, não mais é nulo esse casamento.38
Apesar de princípio clássico do Direito Francês mencionar
inexistência de nulidade sem texto,39 autores, como Caio Mário
da Silva Pereira,40 defendem as nulidades virtuais ou implícitas,
como aquelas não mencionadas expressamente no texto legal
compreendendo estas os casamentos cuja validade repugna ao
direito � como o casamento do deficiente mental sem o necessá-
rio discernimento para os atos da vida civil � e, não admitida
tal teoria, as espécies de casamento inexistente.
Art. 1.549. A decretação de nulidade de casa-
mento, pelos motivos previstos no artigo ante-
cedente, pode ser promovida mediante ação di-
reta, por qualquer interessado, ou pelo Ministé-
rio Público.
Direito anterior: Art. 208, parágrafo único, do Código Civil.
O casamento contraído pelo enfermo mental sem discerni-
mento necessário para os atos da vida civil e com impedimento
38 Tal impedimentonos foi legado pelo Código Canônico. A idéia era
presumir que o cônjuge supérstite teria aversão pelo assassino de seu
consorte, por isso havia o impedimento absoluto. Alguns autores, como
Orlando Gomes, criticavam a previsão legal. O Novo Código Civil não
considera mais tal presunção. Assim, se não ocorre tal aversão, é pos-
sível o casamento, pois não há mais vedação legal.
39 Pas de nullité sans texte.
40 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, p. 81.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 7 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
matrimonial é nulo (art. 1.548). O Novo Código Civil menciona
expressamente quem detém legitimidade ativa para propositura
de ação objetivando a declaração de nulidade desse casamento,
diferentemente do que previa o artigo 207 do Código Civil de
1916, que não dispunha sobre tal legitimidade. Ante a ausên-
cia, a doutrina,41 de maneira unânime, entendia aplicável à hi-
pótese o disposto no parágrafo único do art. 208.42 Eram, assim,
legitimados ativos qualquer interessado e o Ministério Público,
salvo se já falecido algum dos cônjuges.
Verifica-se, desde logo, o tratamento diferenciado quanto
ao casamento em relação aos demais negócios jurídicos. O pará-
grafo único do art. 168 do Novo Código Civil43 faculta ao juiz
declarar de ofício a nulidade quando conhecer do negócio jurídi-
co. O casamento não é atingido por esta norma genérica. A re-
gra própria e especial para o casamento é a do art. 1.549 e este
não contempla a possibilidade de declaração da nulidade do ca-
samento ex officio pelo magistrado.
Qualquer interessado, primeiro legitimado ativo, não sig-
nifica qualquer pessoa.44 Necessário perquirir, no caso concreto,
qual o interesse jurídico, econômico ou moral daquele que in-
tenta ação de nulidade do casamento.45 Faculta-se aos cônjuges
a propositura da ação, não se lhes podendo negar, evidentemen-
te, interesse moral. Os colaterais sucessíveis, de igual forma
quando buscam exclusão do cônjuge quanto a eventual direito
sucessório. Os credores de um dos cônjuges também detêm inte-
resse econômico, caracterizado pela eventual comunicação das
dívidas do outro a qual venha a diminuir, de fato, a garantia
41 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 183 e Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Volume V, Direito de
Família, Editora Atlas, São Paulo, 18ª edição, 2001, pág. 101.
42 Art. 208. Parágrafo único. Antes de vencido esse prazo, a declaração
da nulidade poderá ser requerida: I � por qualquer interessado; II �
pelo Ministério Público, salvo se já houver falecido algum dos cônju-
ges.
43 Igual o teor do parágrafo único do art. 146 do Código Civil de 1916.
44 A interpretação do aludido artigo deve ser conjugada com o art. 3º do
Código de Processo Civil (Para propor ou contestar ação é necessário
ter interesse e legitimidade).
45 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 82.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família7 6
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
prestada por este último. Os ascendentes e o primeiro cônjuge do
bígamo são dotados de interesse moral. A legitimidade dos des-
cendentes não é pacífica na doutrina. Alguns autores46 defendem
a legitimidade ativa, sob o argumento do interesse moral, enquan-
to outros47 a negam por inexistência de interesse moral.
Já quanto à legitimidade ativa do Parquet esta emana do
interesse social presente nos casos de nulidade. Como já salien-
tado, o casamento contraído com inobservância de impedimen-
to matrimonial e por enfermo mental sem discernimento neces-
sário para os atos da vida civil apresenta alta relevância para a
lei, tanto que penaliza com nulidade tal casamento. Nestas hi-
póteses, não se atendeu aos impedimentos de direito público,
surgindo, daí, o interesse e, portanto, a legitimidade para a atua-
ção do Ministério Público.
Durante a tramitação do Projeto do Novo Código Civil, pro-
curou-se limitar a legitimidade ativa do Ministério Público ape-
nas aos casos de nulidade resultante de infração aos impedi-
mentos matrimoniais. Sob o argumento, porém, de que os inte-
resses dos absolutamente incapazes são de ordem pública,48 a
legitimidade ativa do Ministério Público passou, por emenda, a
abranger as duas hipóteses de nulidade.
Há inovação no que tange à legitimidade do Ministério
Público pois o Código Civil de 1916 a condicionava à hipótese
de estarem vivos os cônjuges. Justificava-se a limitação sob o
argumento de que, com a morte de um dos cônjuges, cessava a
razão que a sociedade poderia ter na declaração da nulidade.49
Já existiam julgados sustentando a legitimidade ativa do
Parquet, mesmo em havendo morte de um dos cônjuges, enten-
dendo que a limitação só alcançava a nulidade no caso de in-
competência da autoridade celebrante.50
46 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 82.
47 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 184.
48 Nos termos do art. 3º, II do Código Civil de 2002, os enfermos mentais
sem o necessário discernimento para os atos da vida civil são absolu-
tamente incapazes.
49 Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, Editora Saraiva, São Pau-
lo, 1995, pág. 204.
50 �Casamento � Ação de anulação � Bigamia � Legitimidade ad cau-
sam do Ministério Público ainda que já falecido um dos cônjuges �
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 7 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A legitimidade ativa do Ministério Público é generalidade
nas legislações estrangeiras, como no Código Civil francês (art.
190), italiano (art. 125), suíço (art. 122), argentino (art. 86) e
venezuelano (art. 124).
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I — de quem não completou a idade mínima para
casar;
II — do menor em idade núbil, quando não au-
torizado por seu representante legal;
III — por vício da vontade, nos termos dos arts.
1.556 a 1.558;
IV — do incapaz de consentir ou manifestar, de
modo inequívoco, o consentimento;
V — realizado pelo mandatário, sem que ele ou
o outro contraente soubesse da revogação do
mandato, e não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges;
VI — por incompetência da autoridade cele-
brante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a in-
validade do mandato judicialmente decretada.
Direito Anterior: Art. 209 do Código Civil.
O presente artigo menciona outros requisitos para a vali-
dade do casamento, além dos mencionados no art. 1.548. Ausen-
te um deles, o casamento será inválido. Agora, entretanto, a lei
tratou da invalidade do casamento de modo diverso: enquanto o
art. 1.548 prevê requisitos de validade que, ausentes, tornam o
casamento nulo, o art. 1.550 estabelece requisitos de validade
que, ausentes, fazem anulável o matrimônio, pois o interesse
não é, senão indiretamente, social.
Proibição legal que só atinge a hipótese de matrimônio celebrado pe-
rante autoridade incompetente� (TJSP, RT, 642/112). �Anulação de
casamento � Bigamia � Falecimento do cônjuge bígamo � Proposi-
tura da demanda pelo Ministério Público � Legitimidade � Vedação
legal que se restringe às hipóteses de casamento celebrado por auto-
ridade incompetente� (TJSP, JB, 150/354).
O Novo Código Civil — Do Direito de Família7 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A anulabilidade visa a proteger direta e principalmente in-
teresse individual.51 A análise dos incisos do presente artigo per-
mite concluir que as hipóteses de anulabilidade nele elencadas
são de vontade viciada. A ausência de vontade, como já salien-
tado,52 torna o casamento inexistente. Presente a vontade, deve
ser externada de modoválido. Nestes casos, a lei considerou que
a vontade foi manifestada de modo defeituoso e, para resguar-
dar o interesse do emissor da vontade, considera o casamento
anulável.
No Código Civil de 1916, existiam os impedimentos diri-
mentes relativos ou privados (art. 183, IX até XII 53) que,
inobservados, tornavam o casamento anulável (art. 20954). O
Novo Código Civil também prevê ser o casamento anulável em
certas circunstâncias, a despeito de não considerá-las impedi-
mentos matrimoniais, as quais, hoje, se vêem como causas de
anulabilidade do casamento e, por taxativas, não admitem in-
terpretação extensiva.
Nos termos do art. 1.517 do Novo Código Civil, a capacida-
de55 para o casamento se alcança, para ambos os sexos, aos 16
(dezesseis) anos. A contrario sensu, homens e mulheres meno-
res de 16 anos � impúberes e absolutamente incapazes � não
podem casar, nem através de seus representantes legais nem
autorizados por estes. Se tal casamento ocorrer, será anulável,
porque presume o legislador viciada a manifestação de vontade
por quem não tenha atingido tal idade mínima. O Código Civil
de 1916 também considerava anulável o casamento contraído
por quem não tinha alcançado a idade núbil.
51 Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 89.
52 Vide introdução ao Capítulo VIII.
53 Art. 183 � Não podem casar:... IX � As pessoas por qualquer motivo
coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequívo-
co, o consentimento; X � O raptor com a raptada, enquanto esta não
se ache fora do seu poder e em lugar seguro; XI � Os sujeitos ao pátrio
poder, tutela, ou curatela, enquanto não obtiverem, ou não lhes for
suprido o consentimento do pai, tutor ou curador (art. 212); XII � As
mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito.
54 Art. 209. É anulável o casamento contraído com infração de qualquer
dos ns. IX a XII do art. 183.
55 Tecnicamente, o correto seria legitimidade para casar, pois trata-se
de impedimento legal para a prática de determinado ato, a despeito
de estar presente ou não a capacidade de fato.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 7 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Os maiores de 16 anos têm legitimidade para casar, neces-
sitando, todavia, enquanto não alcançarem a maioridade civil,
de autorização de seus representantes legais (art. 1.517), sob
pena da anulabilidade do casamento. Como os maiores de 16
(dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos são relativamente
incapazes, devem ser assistidos para a validade do ato. A assis-
tência equivale à autorização para casar. Sem a autorização, a
vontade não é manifestada de modo válido, tornando o casa-
mento anulável. O tratamento do Novo Código Civil não inovou
em relação ao Código Civil de 1916 (arts. 183, XII e 185).
Os vícios da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558
impedem a livre manifestação desta que, acaso externada, o será
de modo defeituoso, tornando o negócio jurídico anulável. São
vícios da vontade56 e aptos para anular os negócios jurídicos o
erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão (art. 171 do
Novo Código Civil). A lei não os considerou causas de anulabili-
dade do casamento, cogitando apenas do erro e da coação. Irre-
levante o dolo em sede matrimonial. Sendo este o ato de induzir
a erro, constituiria �grave dano à estabilidade doméstica� a pos-
sibilidade de invocá-lo como causa de anulabilidade, já que, como
esclarece Caio Mário da Silva Pereira,57 pode ocorrer, na fase
que antecede o casamento, a circunstância de os apaixonados
procurarem �disfarçar seus defeitos e ocultar suas falhas�.
O Código Civil alemão, no art. 1.334, admite o dolo como
causa de anulabilidade do casamento, mas condiciona que as
manobras dolosas sejam capazes de induzir a erro sobre circuns-
tâncias graves ou pontos de honra delicados, para que se carac-
terize o vício, no que era seguido pelo Código Civil suíço (art.
125).
Verifica-se, pela mera leitura dos artigos 156 e 157 do novo
Código Civil, que o estado de perigo e a lesão são vícios da von-
tade impossíveis de ocorrer em matéria de casamento. Idêntico
tratamento recebiam tais vícios do Código Civil de 1916.
O casamento não se revela simples contrato de cunho pa-
trimonial. Não é negócio jurídico que qualquer pessoa conside-
rada incapaz por lei possa, desde que autorizada por seu repre-
sentante legal, praticar. Deve-se analisar em separado cada um
dos gêneros de incapacidade, a fim de que se possa aferir quais
56 Chamados também de vícios do consentimento.
57 In Instituições de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 1990, pág. 90.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família8 0
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
estão sujeitos à anulabilidade matrimonial. Em se tratando de
enfermo mental ou deficiente mental sem discernimento para a
prática dos atos da vida civil, e de pessoa que, mesmo por causa
transitória, não pode exprimir sua vontade, a hipótese é de ca-
samento nulo, como já analisado, pois o art. 1.548 é regra espe-
cial em relação ao art. 1.550 ora comentado.
Em se tratando de absolutamente incapaz, menor de 16
(dezesseis) anos e impúbere, já aqui se ponderou quanto à anu-
labilidade de tal matrimônio (art. 1.550, I), independentemente
do consentimento dos representantes legais. No que respeita ao
relativamente incapaz, menor púbere (art. 4º, I), já se referiu
também ser o casamento anulável (art. 1.550, II), salvo se auto-
rizados pelos representantes legais. Quanto ao pródigo, ostenta
capacidade de manifestar seu consentimento de modo inequívo-
co. Sua incapacidade relativa não o impede de casar, inclusive
sem autorização de seu curador, pois, nos termos do art. 1.782,
só está privado de praticar sozinho atos de cunho patrimonial.
Quanto aos ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que,
por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, bem
como quanto aos excepcionais, sem desenvolvimento mental com-
pleto, devem ser apreciados pelo juiz, no caso concreto, segundo
as condições pessoais daqueles para consentir de modo inequí-
voco ou não, considerando o julgador, inclusive, os limites da
curatela (art. 1.772). Se não puderem consentir de modo ine-
quívoco, o casamento será anulável, ante os termos do art. 1.550,
IV. A validade ou anulabilidade do casamento independe de ha-
ver ou não interdição e de eventual autorização do represen-
tante legal. Sob a égide do Código Civil de 1916, ao se interpre-
tar a condição dos incapazes mencionados no art. 183, IX, con-
sideravam-se apenas �o louco não interditado, o surdo-mudo sem
a devida educação ou o momentaneamente alienado por uma
causa mecânica, química ou psíquica�,58 pois, em havendo inter-
dição, havia regra especial � arts. 183, XI,59 20960 e 212.61 Por
58 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 85.
59 Não podem casar:... XI� Os sujeitos ao pátrio poder, tutela, ou curate-
la, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido o consentimento
do pai, tutor ou curador (art. 212).
60 Art. 209. É anulável o casamento contraído com infração de qualquer
dos ns. IX a XII do art. 183.
61 Art. 212. A anulação do casamento contraído com infração do n. XI do
art. 183 só pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de
consentir e não assistiram ao ato.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 8 1
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
tais dispositivos legais, o casamento do incapaz interditado só
era anulável se o representante legal não tivesse consentido e
nem assistido a celebração do casamento.
O Novo Código Civil, todavia, não reproduziu o art. 183,
XI do Código Civil de 1916, o qual impedia o casamento dos su-
jeitos à curatela enquanto não obtivessem o consentimento do
curador ou seu suprimento judicial. O Código de 2002 inovou ao
tratar,em capítulo próprio, da �capacidade para o casamento�
(arts. 1.517 a 1.520), mencionando expressamente a necessida-
de, para os menores púberes, de consentimento de seus repre-
sentantes legais (pais, tutor ou curador) para a validade do ca-
samento (art. 1.550, II). Não mencionou, entretanto, a necessi-
dade de consentimento do curador para o casamento dos demais
incapazes. O tratamento inovador foi mais severo, pois vedou
que a autorização do representante legal tornasse válido o ca-
samento do incapaz. Justifica-se tal rigor, pois o casamento não
é negócio jurídico qualquer que possa admitir manifestação de
vontade através de representante legal. Todavia, como se exa-
minará no art. 1.560, I, é possível a ratificação tácita deste ca-
samento, se não proposta ação de anulabilidade no prazo legal.
Trata-se de hipótese nova de anulabilidade do casamento
a previsão de ser este realizado pelo mandatário, sem que ele ou
o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não so-
brevindo coabitação entre os cônjuges. Nos termos do art. 1.542,
possível o casamento celebrado mediante procuração. A revoga-
ção é causa de extinção do mandato (art. 682, I) e dando-se dela
ciência a terceiros e ao mandatário, a fim de que este não cele-
bre, em nome do mandante, o negócio jurídico. Pelas normas
genéricas do contrato de mandato (arts. 69062 e 686 do novo
Código Civil), se o mandatário ignora a causa de extinção do
mandato, o negócio jurídico por ele celebrado é válido. Da mes-
ma forma, se apesar do mandatário saber da revogação, o outro
contratante dela não tem conhecimento, cabendo ao mandante
acionar o mandatário. Tais regras genéricas não se podiam apli-
car como solução ao casamento, diante de seu caráter persona-
líssimo. Todavia, o Código Civil de 1916 não dispõe sobre a hi-
62 Art. 686. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário,
não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele
trataram, mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe
possam caber contra o procurador.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família8 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
pótese, razão pela qual a doutrina63 sustenta a inexistência, por
falta de consentimento, do casamento.
O Novo Código Civil regulamenta, em se tratando de casa-
mento, de modo especial tal situação, ficando afastadas as re-
gras genéricas. O casamento celebrado pelo mandatário que não
sabia da revogação do mandato é anulável. Se o mandatário ti-
nha conhecimento de tal circunstância, mas o outro contratan-
te a ignorava, também anulável o casamento.
Para a anulabilidade do casamento é necessário, porém, o
requisito de não sobrevir coabitação entre os cônjuges. Se o man-
dato é revogado, o mandatário ou o outro contraente não sabem
da revogação e sobrevém a coabitação, o casamento é válido,
pois a coabitação funciona como confirmação do casamento anu-
lável contraído, uma vez que nos termos do art. 172 do Novo
Código Civil, a anulabilidade admite ratificação. Equipara-se à
revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada, nos
termos do parágrafo único do art. 1.550.
Pressuposto à existência do casamento, como já se defen-
deu na introdução do presente capítulo, a celebração é indis-
pensável ao aperfeiçoamento daquele, gerando sua ausência, ob-
viamente, casamento inexistente.
A doutrina64 cita duas situações em que o casamento seria
inexistente por falta de celebração. A primeira, quando não se
realiza o ato do casamento em si e, a segunda, quando esta é
realizada por pessoa absolutamente incompetente, ou seja, quan-
do há incompetência ratione materiae. É competente para cele-
brar casamento a justiça de paz, nos termos do art. 98, II da
Constituição da República. Mas, como essa regra constitucio-
nal não é considerada por alguns como auto-aplicável e, até a
presente data não foi regulamentada, são as leis de organiza-
ção judiciária que estabelecem quem será a pessoa investida na
função de juiz de paz, com competência para celebrar casamen-
to. Se pessoa não investida nesta função o realizar, haverá in-
Art. 690. Se falecer o mandatário, pendente o negócio a ele cometi-
do, os herdeiros, tendo ciência do mandato, avisarão o mandante, e
providenciarão a bem dele, como as circunstâncias exigirem.
63 Carlos Roberto Gonçalves, Sinopses Jurídicas, Volume 2, Direito de
Família, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1999, pág. 21.
64 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 316.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 8 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
competência absoluta, ratione materiae, havendo-se o matrimô-
nio por inexistente.
Caso celebrado o casamento por pessoa que, ainda que in-
vestida na função de juiz de paz, o fizer fora do local onde possa
realizá-lo, haverá incompetência relativa, ratione loci, podendo
o casamento ser anulável, por aplicação imediata do art. 1.550,
IV do Novo Código Civil.
Ante os termos do art. 208, caput, do Código Civil de 1916,
o casamento celebrado por autoridade incompetente era nulo,
mas se a nulidade não fosse argüida no prazo decadencial de 2
(dois) anos, convalescia. Usou de melhor técnica o Novo Código
Civil, considerando o ato anulável, pois aquela era a única hi-
pótese civil de nulidade sanável (parágrafo único do art. 208 do
Código Civil de 1916). A bem da verdade, o dispositivo legal
analisado não exige expressamente, para a anulabilidade do
casamento, que a incompetência seja relativa. A posição que
prevalece dentre os autores é a defendida por Pontes de
Miranda,65 pela inexistência do casamento, quando for a incom-
petência absoluta.
Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade,
o casamento de que resultou gravidez.
Direito Anterior: Art. 215 do Código Civil.
Nos termos do art. 1.517, os menores de 16 anos não po-
dem casar. Descumprido o preceito legal, o casamento será anu-
lável (art. 1.550, I). A lei considerou que aqueles que não atin-
giram a idade nupcial presumem-se incapazes de procriar ou de
produzir uma prole sadia, em normais condições de vitalidade.66
Se da união resultou gravidez, a presunção está afastada. Ade-
mais, se a anulabilidade do casamento subsistisse, a lei não
estaria protegendo a família e a procriação, sendo tal proteção
a razão para que o presente artigo vede a anulação do casamen-
65 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 317.
66 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 199.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família8 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
to dos menores em idade núbil de que resulta gravidez. Não hou-
ve qualquer inovação em relação ao Código Civil de 1916 (art.
209).
A gravidez pode ser anterior ou posterior à celebração do
casamento. Se, no curso da ação de anulabilidade, ocorrer a gra-
videz, fica prejudicado o pedido de anulação do casamento. É
necessária efetiva comprovação da gravidez.67 Ainda que a gra-
videz seja interrompida, provado que esta ocorreu, o casamento
não poderá ser anulado, pois já ficou afastada a presumida in-
capacidade para a procriação.
Art. 1.552. A anulação do casamento dos meno-
res de dezesseis anos será requerida:
I — pelo próprio cônjuge menor;
II — por seus representantes legais;
III — por seus ascendentes.
Direito Anterior: Art. 213 do Código Civil.
A idade mínima para o casamento é de dezesseis anos (art.
1.517), para homens e mulheres. Se este for contraído por al-
guém que não atingiu tal idade legal, será anulável (art. 1.550,
I). São legitimados ativos para a propositura da ação de anula-
bilidade as pessoas mencionadas no presente artigo:o próprio
cônjuge menor, seus representantes legais (os pais, detentores
do poder familiar, ou o tutor, durante a tutela) e seus ascenden-
tes.
O Novo Código Civil inovou em relação à codificação ante-
rior, pois reduziu o rol de tais legitimados. Nos termos do inciso
III do antigo art. 213, podiam propor ação de anulabilidade os
parentes em linha reta, por consangüinidade (ascendentes e des-
cendentes) ou afinidade (enteados e sogros) e os colaterais em
segundo grau, por consangüinidade (irmãos) ou afinidade (cunha-
dos).68 O inciso III do artigo 1.552 menciona apenas ascenden-
tes (inclui os avós, bisavós e, defendemos até mesmo os pais que
67 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 86.
68 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 62.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 8 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
tenham perdido o poder familiar), excluindo a legitimidade ati-
va dos descendentes, dos parentes em linha reta por afinidade e
dos colaterais, por consangüinidade ou afinidade.
Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade
nupcial poderá, depois de completá-la, confir-
mar seu casamento, com a autorização de seus
representantes legais, se necessária, ou com su-
primento judicial.
Direito Anterior: Art. 216 do Código Civil.
Em sendo o negócio jurídico anulável, admite-se sua con-
firmação ou ratificação (art. 172). O tratamento em matéria de
casamento é semelhante. Como já analisado, o casamento do
menor de 16 anos é anulável (art. 1.550, I), tendo legitimidade
ativa para argüi-la as pessoas mencionadas no art. 1.552. O côn-
juge menor goza do prazo de 180 dias para ajuizar a ação para
anular seu casamento, a contar de quando completar 16 anos
(art. 1.560, § 1º). No artigo em exame, porém, a lei possibilita ao
cônjuge menor, quando atinge a idade núbil, confirmar expres-
samente seu casamento.
Essa confirmação tem de ser manifesta e, por isso, deverá
ser apresentada perante o juiz celebrante e o oficial do Registro
ou seus substitutos, em termo assinado apenas pelo ratificante,
por tratar-se de ato unilateral,69 na presença de duas testemu-
nhas, sendo certo que o Novo Código Civil não fixa formalmente
tais exigências. A confirmação terá efeito ex tunc.
A intenção da lei é, sendo intenção dos cônjuges manter
seu casamento, evitar que terceiros o anulem (inciso II e III do
art. 1.552). Por tal motivo, se já se anulou o casamento, não
mais se faculta ao menor tal confirmação,70restando-lhe, unica-
mente, casar-se de novo.71
69 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 194; Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, Editora Sarai-
va, São Paulo, 1995, pág. 206.
70 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 193.
71 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 61.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família8 6
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Considerando que aos 16 anos ainda há menoridade civil,
será necessária a autorização dos representantes legais (pais
ou tutor) cabendo suprimento judicial se negada tal autoriza-
ção, que poderá ser dispensada em alguns casos, como na hipó-
tese de ocorrer a emancipação (art. 5º, parágrafo único) e de
casamento putativo (art. 1.561 � se o casamento é anulável,
mas foi contraído de boa-fé, gera efeitos, emancipando o cônju-
ge menor que poderá confirmar sua vontade, independentemente
de autorização).
A inovação trazida pela nova Codificação para a confirma-
ção do casamento anulado consiste na circunstância de que o
art. 1.553 só permite a confirmação do casamento do menor de
16 anos, enquanto o art. 21172 do Código Civil anterior autori-
zava a qualquer incapaz ratificar seu casamento quando adqui-
risse a necessária capacidade. Assim, nos demais casos de casa-
mento anulável e incapacidade (art. 1.550, II e IV) não poderá
haver confirmação.
Não é cabível a aplicação do art. 172 do novo Diploma Le-
gal aos demais casamentos anuláveis, pois é norma genérica aos
negócios jurídicos, tendo o casamento recebido tratamento es-
pecífico por parte do legislador.
A não reprodução do art. 211 do Código Civil de 1916 de-
monstra que se torna juridicamente impossível a ratificação ex-
pressa73 do casamento dos demais incapazes. Louvável a inova-
ção, pois tal ratificação é de rara aplicação prática, visto que
aos cônjuges interessados na manutenção de seu casamento
basta deixar fluir in albis o prazo decadencial para a propositu-
ra da ação de anulabilidade do casamento, com a vantagem de
esta ratificação tácita ser menos burocrática.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por
aquele que, sem possuir a competência exigida
na lei, exercer publicamente as funções de juiz
de casamentos e, nessa qualidade, tiver inscri-
to o ato no Registro Civil.
Direito anterior: Não há previsão.
72 Art. 211. O que contraiu casamento enquanto incapaz pode ratificá-
lo, quando adquirir a necessária capacidade, e esta ratificação
retrotrairá os seus efeitos à data da celebração.
73 Veremos, na análise do art. 1.560, ser possível a ratificação tácita.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 8 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A despeito de menção legal expressa, o casamento exige,
como pressuposto de existência, a celebração. Uma das situa-
ções em que falta celebração � e o casamento é inexistente �
ocorre quando a autoridade celebrante é absolutamente incom-
petente. Hipótese diversa é a que trata de autoridade relativa-
mente incompetente, pois o casamento existirá mas será inváli-
do e anulável (inciso IV do art. 1.550).
O art. 1.554 traduz novidade do Código Civil de 2002, pois
prevê que o casamento, apesar de celebrado por quem não pos-
sui a competência exigida na lei, subsiste � pode ser válido.
A pessoa competente para celebrar casamento é o juiz de
paz. Sendo o casamento celebrado por outrem, faltará celebra-
ção e o casamento será inexistente. Essa inexistência não se
convalida com o tempo e nem é capaz de subsistir, ainda que
haja publicidade ou registro do ato, pois é um nada.
Por outro lado, se o casamento for celebrado por juiz de
paz, apesar de fora dos limites de sua competência territorial, o
casamento existe, pois a hipótese, agora, é de autoridade
celebrante relativamente incompetente. Assim, diante do inci-
so IV do art. 1.550, o casamento será anulável, podendo o de-
curso do tempo, como se apreciará no art. 1.560, II, convalidar
tal anulabilidade.
Para o reconhecimento de tal subsistência, são necessários
dois requisitos: o exercício público das funções de juiz de paz e o
registro do ato no Registro Civil. O primeiro torna clara a neces-
sidade de que a autoridade celebrante esteja investida na fun-
ção de juiz de paz (de casamentos). Caso contrário, seria abso-
lutamente incompetente e, como já analisado, a hipótese seria
de casamento inexistente. Para o aperfeiçoamento do primeiro
requisito, é indispensável o exercício público da função de juiz
de paz, ou seja, notório, do possível conhecimento de todos.
Quanto ao registro, se inexistente este, igual destino terá
o casamento. Louve-se o tratamento inovador da lei, pois a boa-
fé e a aparência devem prevalecer sobre as formalidades legais.
Ausentes tais requisitos, o casamento é anulável.
Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu representante le-
gal, só poderá ser anulado se a ação for propos-
ta em cento e oitenta dias, por iniciativado inca-
paz, ao deixar de o ser, de seus representantes
legais ou de seus herdeiros necessários.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família8 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
§ 1º O prazo estabelecido neste artigo será con-
tado do dia em que cessou a incapacidade, no
primeiro caso; a partir do casamento, no segun-
do; e, no terceiro, da morte do incapaz.
§ 2º Não se anulará o casamento quando à sua
celebração houverem assistido os representan-
tes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer
modo, manifestado sua aprovação.
Direito Anterior: Art. 178, § 5º, II, do Código Civil.
Pelo teor do art. 1.517, o homem e a mulher podem casar a
partir dos 16 (dezesseis) anos. Não observada esta idade míni-
ma, o casamento será anulável (art. 1.550, I), tendo legitimida-
de ativa para a propositura da ação as pessoas mencionadas no
art. 1.552, as quais deverão valer-se do prazo de 180 (cento e
oitenta) dias previsto no art. 1.560, § 1º.
Alcançada a idade núbil, enquanto houver menoridade (me-
nores púberes � entre dezesseis e dezoito anos), o casamento
exige autorização dos pais ou dos representantes legais (tutor
ou curador), ante os termos do art. 1.517, caput, sob pena de ser
anulável (art. 1.550, II). O artigo preceitua os legitimados ati-
vos a argüir judicialmente essa anulabilidade, e de que prazo
dispõem. O primeiro legitimado ativo é o próprio menor, quan-
do alcançar os 18 (dezoito) anos, ou o incapaz, quando deixar de
sê-lo. Os segundos legitimados ativos são os representantes le-
gais do menor. Os terceiros e últimos, seus herdeiros necessários
(art. 1.845 � descendentes, ascendentes e cônjuge). O prazo
que os legitimados ativos dispõem para invocar a anulabilidade
é de 180 dias, mas o dies a quo do cômputo de tal não é idêntico
para todos, como se verifica do § 1º do artigo em exame. Para o
menor incapaz, o termo inicial é o dia da cessação de sua inca-
pacidade; no caso dos representantes legais do incapaz é o da
celebração do casamento e, para os herdeiros necessários, o da
morte do incapaz.
Como já se destacou na análise do art. 1.553, a lei não au-
toriza que o casamento dos menores entre 16 e 18 anos sem a
autorização dos pais ou representantes legais seja ratificado ex-
pressamente pelo menor, ao alcançar os 18 anos. Se, todavia,
deixa o menor escoar in albis o prazo legal para ajuizamento da
ação de anulabilidade, ratificar-se-á tacitamente seu casamen-
to.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 8 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Os homens e mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, en-
quanto não alcançarem a maioridade, necessitam de autoriza-
ção de seus pais ou representantes legais para casar.
Esta autorização, nos termos do art. 1.525, II, deve ser es-
crita e instruir o requerimento de habilitação para o casamen-
to. Sua ausência torna o casamento anulável (art. 1.550, II).
Ocorre, entretanto, que o parágrafo segundo do art. 1.555
veda seja anulado o casamento se houver autorização tácita, que,
evidentemente, embora não seja o instrumento hábil ao ato,
impede seja decretada sua anulabilidade.
Haverá autorização tácita quando os representantes legais
assistirem à celebração do casamento dos menores púberes ou
relativamente incapazes ou quando, por qualquer outro modo,
demonstrarem sua aprovação. A anulabilidade está obstada, pois
presume-se o consentimento74 já que podiam ter oposto a causa
de anulabilidade matrimonial e não o fizeram.
O Código Civil de 1916 previa tão-somente a assistência
ao ato de celebração do casamento como autorização tácita, sendo
inovação a possibil idade de que outros comportamentos
evidenciadores da aprovação impeçam, da mesma forma, a anu-
lação do casamento.
Pelo Código Civil anterior, só os representantes legais dos
menores púberes tinham legitimidade ativa para propor ação
de anulabilidade do casamento celebrado sem suas autorizações.
Afinal, como era �deles o direito de consentir ou negar consenti-
mento ao enlace, deles, igualmente, o direito de alegar essa
mácula do ato�.75
O Novo Código Civil amplia a legitimidade ativa, autori-
zando o próprio cônjuge menor a pleitear a anulabilidade. Em
decorrência do § 2º do artigo ora examinado, o cônjuge menor
somente poderá pleitear a anulabilidade se, a despeito de haver
consentido, seus representantes legais não o fizeram nem ex-
pressa nem tacitamente.
74 Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 93.
75 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 61.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família9 0
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Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por
vício da vontade, se houve por parte de um dos
nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à
pessoa do outro.
Direito Anterior: Art. 218 do Código Civil.
Em sendo a manifestação da vontade elemento formador
do negócio jurídico, mister que para sua validade tal manifesta-
ção não se apresente viciada. Dentre os vícios da vontade (ou do
consentimento) que tornam anulável o negócio jurídico (art. 171,
II) encontra-se o erro, expressamente regulamentado nos arts.
138 usque 144.
O erro deriva de equivocada concepção sobre o ato prati-
cado a qual, influenciando a formação da vontade, faz com que
esta se manifeste de modo diverso da real intenção. Nos termos
do art. 138, os erros capazes de anular o negócio jurídico podem
ser substanciais e escusáveis.
O primeiro é tipificado no art. 139, dentre os quais se en-
contra aquele que concerne à identidade ou à qualidade essen-
cial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde
que tenha influído nesta de modo relevante (inciso II � error in
persona).
O erro escusável é o que qualquer pessoa de atenção ordi-
nária é capaz de cometer.
No direito de família, tanto o erro substancial quanto o
escusável, ambos quanto à pessoa, receberam o mesmo trata-
mento, prevendo o artigo em análise a possibilidade de anula-
ção do casamento celebrado através de manifestação de vontade
que apresente tais vícios
Para que se anule o casamento por erro, mister a prova de
que tal vício presidiu a vontade do nubente ao consentir no ca-
samento, ou seja, necessário que o defeito seja anterior ao ato
nupcial.76 Salienta Caio Mário da Silva Pereira que o erro deve
ser também determinante, pois �sem ele a pessoa não teria con-
sentido no casamento�,77 pouco importando se houve ou não
76 Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, Editora Saraiva, São Pau-
lo, 1995, pág. 209; Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito
de Família, Editora Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 94.
77 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 86.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 9 1
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malícia do cônjuge em induzir o outro a erro e se o enganado
procurou ou não aferir se as qualidades ostentadas correspon-
diam à realidade.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge:
I — o que diz respeito à sua identidade, sua hon-
ra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu co-
nhecimento ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado;
II — a ignorância de crime, anterior ao casamen-
to, que, por sua natureza, torne insuportável a
vida conjugal;
III — a ignorância, anterior ao casamento, de de-
feito físico irremediável, ou de moléstia grave e
transmissível, pelo contágio ou herança, capaz
de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de
sua descendência;
IV — a ignorância, anterior ao casamento, de do-
ença mental grave que, por sua natureza, torne
insuportável a vida em comum ao cônjuge en-
ganado.
Direito Anterior: Art.219 do Código Civil.
Dado o caráter especial do casamento como negócio jurídi-
co,78 o Código Civil de 1916 reputou conveniente particularizar
casos em que o erro anula o casamento, tendo o Novo Código
Civil mantido a mesma técnica e orientação. Deste modo, não é
qualquer erro quanto à pessoa que vicia o casamento, mas ape-
nas aqueles taxativamente previstos em lei.
Para a anulabilidade do casamento, necessário que o côn-
juge enganado demonstre a insuportabilidade da vida em co-
mum. O Código Civil de 1916 exige expressamente esse requisi-
to no inciso I do art. 219, defendendo parte da doutrina79 que,
78 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 67.
79 Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 94. Maria Helena Diniz,
Código Civil Anotado, Editora Saraiva, São Paulo, 1995, pág. 209;
O Novo Código Civil — Do Direito de Família9 2
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
em relação às demais hipóteses ali referidas, se deveria reco-
nhecer presunção absoluta de tal insuportabilidade.
Referido pressuposto se faz indispensável igualmente para
a separação judicial, sanção prevista no art. 1.572, caput.80 Nes-
ta um dos cônjuges pode buscar o fim da sociedade conjugal impu-
tando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos de-
veres do casamento. Como pondera, todavia, Yussef Said Cahali,81
na anulação do casamento o requisito deve ser analisado com
maior rigor do que na separação judicial, pois o vínculo conju-
gal será desfeito.
O Novo Código Civil só não exige expressamente a insupor-
tabilidade na hipótese do inciso III do artigo em análise. Pare-
ce boa a inovação quanto à exigência da circunstância da
insuportabilidade nos demais incisos, por que passou a ser ne-
cessário, para a obtenção da anulação do casamento, que o côn-
juge enganado a demonstre antes mesmo de provar a existência
do vício.
A insuportabilidade é requisito para a anulabilidade do
casamento em todas as hipóteses de defeito hábil a anulá-lo.
Nos casos arrolados nos incisos I, II e IV, é ela requisito, pois
expresso na lei, a ser provado pelo cônjuge enganado ao ajuizar
a ação de anulabilidade. Não provada a insuportabilidade, per-
manece válido o casamento.
Na específica hipótese do inciso III, a insuportabilidade
mantém a condição de requisito, mas por constituir presunção
absoluta, dispensa prova. Exatamente por tratar-se de presun-
ção absoluta é que a Lei não a exigiu expressamente.
No que diz respeito ao erro quanto à identidade do outro
cônjuge, a identidade a que se refere a lei é a física e civil.82 O
erro quanto à identidade física se caracteriza pelo fato de um
Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 209. Espínola Filho defen-
de a presunção, quanto à ignorância de crime inafiançável, in A Famí-
lia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues
Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 207.
80 Vide art. 5º, caput, da Lei 6.515/77 � Lei do Divórcio.
81 Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, Tomo 1, 8ª. ed. Ed. Rev.
Tribunais
82 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 203.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 9 3
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
nubente supor casar-se com �Angelo�, quando, na realidade, es-
taria casando com �Rafael�. A incidência deste erro é quase im-
possível na prática,83 podendo eventualmente dar-se no casa-
mento por procuração.
A identidade civil (ou social) é, segundo Clóvis Beviláqua,84
�o conjunto de atributos ou qualidades essenciais, com que a
pessoa aparece na sociedade�, o que inclui a identidade psíqui-
ca, psicológica, filosófica, religiosa, psicossocial etc. Assim, a
gênese da expressão identidade do outro cônjuge adotada na lei
deixa clara a reunião dos diversos elementos da personalidade.
Logicamente, cada erro quanto à identidade civil deve ser ana-
lisado pelo juiz, diante das circunstâncias do caso concreto. Só
será anulável o casamento, se demonstrado que o erro quanto à
identidade civil tornou insuportável a vida em comum para o
cônjuge enganado. Por exemplo: o erro quanto à nacionalidade
do cônjuge só tornará anulável o casamento, se ficar demons-
trada incompatibilidade racial, étnica ou nacional entre a deste
e a do cônjuge enganado; na hipótese de o cônjuge ser divorcia-
do e não solteiro, o erro só tornará anulável o casamento se fi-
car demonstrado que a religião adotada pelo cônjuge enganado
impediria tal matrimônio.
No que tange ao erro quanto à honra e boa fama, Clóvis
Bevilácqua85 ensina que honra é �a dignidade da pessoa, que
vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da
moral�, enquanto a boa fama seria �a estima social, de que a
pessoa goza, por se conduzir segundo os bons costumes�. Na rea-
lidade, estes conceitos serão apreciados e aquilatados pelo juiz,
segundo os usos e costumes da época do casamento e as peculiari-
dades do caso concreto, revelando-se bastante conveniente para
tal apreciação a demonstração da insuportabilidade da vida em
comum.
83 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 69; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V, Editora Fo-
rense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 87.
84 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 70.
85 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 70.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família9 4
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Referentemente ao erro por ignorância de crime, como o
Código Civil de 1916 considerava que apenas os crimes
inafiançáveis permitiam a anulação do casamento, presumia de
modo absoluto que eles tornariam insuportável a vida em co-
mum para o cônjuge enganado. Assim era porque tais crimes
são apenados de modo mais severo e �o ato desta categoria des-
classifica a pessoa na ordem social, revela uma alma eticamente
inadaptada, e é de presumir que, se o outro cônjuge conhecesse
essas qualidades, não se teria casado�.86
O Novo Código Civil, ao suprimir, em relação ao crime, a
menção a tal natureza, ou seja, a inafiançabilidade, passou a
exigir expressamente a comprovação, pelo cônjuge enganado,
da insuportabilidade. Carlos Roberto Gonçalves87 já defendia
que, se o crime não fosse afiançável, caberia anulação do casa-
mento por erro quanto à identidade, honra ou boa fama.
Além da prova da prática do crime e da insuportabilidade,
são requisitos para permitir a anulabilidade do casamento, nessa
hipótese legal, a anterioridade e a ignorância. A primeira se
prova pela data da prática do crime, mas a comprovação refe-
rente à ignorância é praticamente impossível, dado que tem
natureza fática negativa, aqui residindo as defesas mais efica-
zes. O Código Civil de 1916 exigia a condenação por sentença
com trânsito em julgado, pela concepção de que somente ela tor-
naria certa a prática de crime, evitando imputações falsas. Não
há mais tal exigência por parte da nova lei civil, pois, afinal,
pode o juiz criminal reconhecer que o crime foi praticado, mas
deixar de condenar por considerar a prescrição ou a inimpu-
tabilidade ou por conceder o perdão judicial. Melhor orientação
a do Novo Código Civil, por permitir que a cautela do magistra-
do, no casoem concreto, analise se foi ou não praticado crime
antes do casamento.
Até aqui os erros referidos diziam respeito a qualidades
morais essenciais.88
86 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 71.
87 Carlos Roberto Gonçalves, Sinopses Jurídicas, Volume 2, Direito de
Família, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1999, pág. 42.
88 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 71.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 9 5
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
O erro por ignorância de defeito irremediável ou de molés-
tia grave e o referente a doença mental grave são físicos. Não é
qualquer defeito de tais naturezas que permite a anulação do
casamento. Apenas o irremediável e, logicamente, embora o
Código Civil não mencione expressamente, que impeça os fins
do casamento. São exemplos as deformações dos órgãos genitais,
o pseudo-hermafroditismo, o sexo dúbio e a impotência, sendo
que esta última pode ser instrumental (copulativa ou coeundi)
e procriativa (generandi, para homens, e concipiendi, para mu-
lheres). A primeira é caracterizada pela inadaptação para a prá-
tica do ato sexual, o que frustra o matrimônio, tornando-o anu-
lável.89 A segunda inviabiliza a reprodução, mas não inibe o con-
sórcio sexual, não anulando o casamento. Fica evidenciado que
a satisfação do débito conjugal é um dos fins do casamento, mas
a procriação não o é.
A simples presença da moléstia não é hábil, por si só, para
caracterizar o erro, sendo necessário demonstrar, ao mesmo tem-
po, sua gravidade e sua transmissibilidade. A gravidade de uma
doença é conceito vacilante, a ser delimitado pela potencial ca-
pacidade de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou não. A
transmissibilidade pode ocorrer por contágio ou por herança,
como a epilepsia e a alienação mental.90 Não é necessário, toda-
via, que a doença seja incurável.
Erro substancial que torna o casamento anulável, aquele
derivado de ignorância de doença mental grave é novidade da
Lei Civil de 2002. O doente mental, absolutamente incapaz (art.
3º), sem o necessário discernimento para os atos da vida civil,
não pode casar, sob pena de nulidade matrimonial (art. 1.548).
A conseqüente ação de nulidade pode ser promovida por qual-
quer interessado, dentre os quais o próprio cônjuge. Por tal mo-
tivo, se este desconhecia a doença mental, não será necessária a
prova do erro para anular o casamento, porque regra especial já
o considera nulo.
Se a doença mental, por outro lado, não impedir o discer-
nimento, apenas reduzindo-o, fazendo o cônjuge relativamente
incapaz (art. 4º), o casamento é anulável (art. 1.550, IV). Den-
89 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 89.
90 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 207.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família9 6
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
tre os legitimados ativos para pleitear a anulabilidade não está
o cônjuge sadio, visto que o art. 1.555 apenas contempla o inca-
paz, seus representantes legais ou seus herdeiros necessários.
O tratamento é igual, à luz do Código Civil de 1916, ha-
vendo, assim, tácito impedimento para que o cônjuge sadio anule
tal casamento. O motivo consiste em ter concordado com o casa-
mento, não podendo, posteriormente, invocar a anulabilidade
em seu proveito.
O Novo Código Civil admitiu a possibilidade de ocorrência
do erro quanto à doença mental, o qual tornaria anulável o ca-
samento. Se o cônjuge tinha conhecimento da doença mental,
não poderá pleitear a anulação deste, pois o art. 1.555 não lhe
confere legitimidade ativa a tal. Se, porém, desconhecia a pato-
logia mental, a posterior descoberta o legitima a requerer a
anulação do matrimônio por erro essencial previsto no inciso IV
do art. 1.557. Necessário que a doença mental seja preexistente
ao casamento. Se subseqüente a moléstia ao matrimônio, só res-
tará ao cônjuge, presentes os demais requisitos, pleitear a se-
paração judicial remédio (art. 1.572, § 2º).
O Código Civil de 1916 considera como erro essencial a
ignorância pelo marido do defloramento da mulher. A falta da
virgindade induziria à presunção de procedimento incorreto ou
leviano. Os autores, porém, já consideravam que o defloramento
não era atestado de imoralidade e, desde a isonomia constitucio-
nal entre homens e mulheres,91 o entendimento já era pela im-
possibilidade de anulação. Destaque-se, todavia, que a ocultação
dolosa de prática sexual anterior pode gerar no cônjuge enga-
nado aversão ao outro, possibilitando a anulação do casamento
por erro quanto à identidade, honra e boa fama.92
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude
de coação, quando o consentimento de um ou
de ambos os cônjuges houver sido captado
mediante fundado temor de mal considerável e
iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou
de seus familiares.
Direito Anterior: Art. 183, IX, e 209 do Código Civil.
91 Arts. 5º, I, e 226, § 5º, da Constituição da República de 1988.
92 Carlos Celso Orcesi da Costa, Tratado do Casamento e do Divórcio �
1º Volume, Editora Saraiva, 1987, São Paulo.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 9 7
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A coação é um dos vícios da vontade (ou do consentimento)
que torna o negócio jurídico anulável (arts. 151 e 171 do Código
Civil) é a pressão física ou moral exercida sobre a pessoa, seus
bens ou honra, para obter a prática do ato negocial, admitindo
as modalidades física ou moral.
A coação física (vis compulsiva) se caracteriza pelo cons-
trangimento corporal hábil a anular toda a capacidade de que-
rer, implicando ausência total de consentimento. A coação mo-
ral (vis compulsiva) atua sobre a vontade do sujeito, não a ani-
quilando, porém fazendo-a optar entre anuir a um negócio que
lhe é exigido ou sujeitar-se ao dano de que é ameaçado. Somen-
te a segunda espécie de coação foi considerada como vício do
consentimento, hábil a anular o negócio jurídico, já que o Códi-
go Civil menciona fundado temor de dano (art. 151).
Em matéria de casamento, o tratamento é diferente.
O art. 183, IX, do Código Civil de 1916 considera impedi-
mento matrimonial dirimente privado o casamento das pessoas
por qualquer motivo coactas. A infração a esse impedimento tor-
na o casamento anulável (art. 209).
A coação contemplada nesses artigos não era meramente
moral, exatamente pelo uso da expressão qualquer motivo.
Quem, por motivo permanente ou transitório, se vê coacto não
pode validamente casar.93 Física ou moral a coação,94 em qual-
quer das duas circunstâncias é passível de anulação o casamen-
to, sendo certo que a presença daquela em matéria matrimonial
é cada vez mais reduzida.
Para a caracterização da coação o Código de 1916 impõe
observar se presentes os requisitos da coação previstos na Par-
te Geral,95 razão pela qual não eram considerados como tal o
simples temor reverencial e o exercício normal de um direito.
O Novo Código Civil também considerou a coação causa de
anulabilidade, nos arts. 1.550, III, e 1.558, abrangendo a física
ou a moral, pois, apesar de não ter sido utilizada a expressão
93 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 19.
94 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 57.
95 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro,1990, pág. 57.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família9 8
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
por qualquer motivo coacta, a nova expressão fundado temor de
mal evidencia que este pode ser a violência ou a ameaça. Não
será mais necessário, contudo, ao juiz, para caracterização da
coação, valer-se dos requisitos da Parte Geral, pois agora estão
pormenorizados no art. 1.558 do Novo Código Civil.
O primeiro requisito para o reconhecimento da coação é que
esta seja fundada, ou seja, gere justificado temor. Para tanto, é
necessária a comprovação substancial da coação, não sendo su-
ficientes condutas que, ainda que hábeis em tese para coagir,
não estejam demonstradas de modo efetivo.
O segundo requisito é que o mal sugerido pela coação seja
considerável. Apesar de o exame da coação ser casuístico, pois
são levadas em conta as circunstâncias da pessoa coagida � sexo,
idade, estado civil etc. � é necessário que tal mal seja hábil
para gerar no homem comum do povo o mesmo temor. Se o ho-
mem médio, colocado em posição idêntica �à do coagido, não se
sentir sujeito à mesma ameaça ou passível da mesma violência,
não há mal considerável e portanto válido será o casamento.
O mal deve ser iminente, terceiro requisito para caracteri-
zar a coação. A pessoa que sofre coação está em estado de coação,
ou seja, sofre aflição em sua vontade, a qual perdura até o mo-
mento da celebração do casamento, não podendo o mal ter acon-
tecido no passado ou mesmo estar ocorrendo. A iminência exige
que este esteja prestes a ocorrer, não podendo ser mal futuro.
Outro requisito caracterizador da coação é quanto ao bem
jurídico a ser potencialmente atingido pelo mal: vida, saúde e hon-
ra. Os direitos que têm por objeto tais bens jurídicos são conside-
rados direitos da personalidade, razão pela qual incide o art. 12
do novo Código Civil, que autoriza, além da sanção da anulabili-
dade do casamento, a reparação quanto ao dano moral sofrido.
Por fim, para caracterizar a coação indispensável que o mal
seja ao próprio nubente ou a seus familiares. Não é necessário
que a coação atinja ambos os cônjuges, sendo suficiente para a
caracterização do vício sua presença em face de um deles.
É também requisito para que o casamento seja anulável
por coação a insuportabilidade, como será analisado nos comen-
tários ao artigo a seguir.
Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em
erro, ou sofreu coação, pode demandar a anula-
ção do casamento; mas a coabitação, havendo
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 9 9
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hi-
póteses dos incisos III e IV do art. 1.557.
Direito Anterior: Art. 210 e 220 do Código Civil.
Segundo regra genérica prevista na Parte Geral do Código
Civil (art. 177), a anulabilidade não pode ser conhecida ex officio,
necessitando invocação pelo interessado.
No presente artigo comentado, a lei considera o cônjuge
atingido pelo defeito como único interessado para invocar a anu-
labilidade do casamento eivado de vício do consentimento � erro
e coação, não havendo inovação por parte do novo Código Civil,
no que tange a essa legitimidade ativa.
A novidade da Lei Civil de 2002 está no requisito comum
para a configuração da coação e do erro essencial hábeis a anu-
lar o casamento � falta de coabitação após a ciência do vício.
Tal pressuposto deve estar presente em qualquer caso de coa-
ção e, nos casos de erro fulcrados nos incisos I e II do art. 1.557,
pois a lei expressamente exclui os incisos III e IV. Com a falta
de coabitação fica claramente configurada a insuportabilidade
da vida em comum.
Quando se analisa o erro essencial em matéria de casa-
mento, evidencia-se que a insuportabilidade é requisito para a
configuração do erro, nas hipóteses dos incisos I e II do art.
1.557, e que havia, por parte do cônjuge enganado, ao propor a
ação, presunção relativa a tal insuportabilidade. A continuação
da coabitação, mesmo que o cônjuge tenha ciência do vício que
torna o casamento anulável, é a demonstração concreta e ine-
quívoca de que tal vício não foi suficiente para tornar insupor-
tável a vida em comum. A permanência do cônjuge atingido pela
coação ou pelos erros acima mencionados no lar conjugal revela
ratificação tácita.
Nas hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557, há presun-
ção absoluta da insuportabilidade, razão pela qual a lei dispen-
sou tal prova, e, por isso, a legitimidade ativa do cônjuge enga-
nado não está condicionada à demonstração de que não houve
coabitação após a descoberta do vício.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de
anulação do casamento, a contar da data da ce-
lebração, é de:
I — cento e oitenta dias, no caso do inciso IV
do art. 1.550;
O Novo Código Civil — Do Direito de Família100
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
II — dois anos, se incompetente a autoridade
celebrante;
III — três anos, nos casos dos incisos I a IV do
art. 1.557;
IV — quatro anos, se houver coação.
§ 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o di-
re i to de anu lar o casamento da menor de
dezesseis anos e do menor de dezoito, contado
o prazo para o menor do dia em que perfez essa
idade; e da data do casamento, para seus repre-
sentantes legais ou ascendentes.
§ 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o pra-
zo para anulação do casamento é de cento e oi-
tenta dias, a partir da data em que o mandante
tiver conhecimento da celebração.
Direito Anterior: Arts. 178, § 5º, II e III; 178, § 7º, I, 208.
O presente artigo fixa os prazos decadenciais para a pro-
positura das ações de anulabilidade de casamento.
Art. 1.560, inciso I. Homens e mulheres maiores de 16
(dezesseis) anos podem casar, necessitando do consentimento de
ambos os pais, se menores púberes, ou de seus representantes
legais, se incapazes (art. 1.517). Se o incapaz de consentir ou
manifestar o consentimento de modo inequívoco casa, o casa-
mento será anulável, como previsto no art. 1.550, IV.
O prazo, comum a todos os interessados, para a propositu-
ra da ação é de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da celebra-
ção do casamento (art. 1.560 IV).
Houve modificação em relação ao direito anterior, pois era
de seis meses o lapso temporal, na forma do art. 178, § 5º, II, do
Código de 1916, estabelecendo-se distinção quanto ao termo ini-
cial de tal prazo, conforme legitimado ativo o incapaz, seu re-
presentante legal ou seus herdeiros necessários.
O Novo Código Civil não menciona, ao menos expressamen-
te, os interessados em arguir tal anulabilidade. Por tal motivo,
defende-se aqui a aplicação do art. 177, que legitima qualquer
interessado, cuja identificação se fará no caso concreto, para
propor ação de anulabilidade, não se podendo restringir a legi-
timidade às pessoas mencionadas no art. 1.555, caput, a ser apli-
cado por analogia. A um porque o representante legal do relati-
vamente incapaz não é o único interessado, podendo até mesmo
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 101
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
eventual credor ter interesse econômico na ação. A dois porque
os herdeiros necessários somente terão legitimidade se, no curso
do prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da celebração do
casamento, houver morte.
Art. 1.560, inciso II. A celebração é elemento essencial para
a existência do casamento. Havendo celebração, o casamento
existe, devendo-se indagar sobre a competência da autoridade
celebrante. Competente esta, o casamento é válido. Se absoluta-
mente incompetente, é caso de ausência de celebração � casa-
mento inexistente. Na hipótese de competência relativa, anulá-
vel o casamento.
O prazo para ajuizar a demanda é de 2 (dois) anos, a con-
tar da celebração do casamento, não havendo inovação em rela-
ção ao Código Civil de 1916 (art. 208).
Uma vez mais, o Código Civil de 2002 não regulamentou
claramente quanto aos legitimadosativos para a propositura da
ação, devendo aplicar-se o art. 177, de caráter genérico.
Art. 1.560, inciso III. O erro substancial torna o casamen-
to anulável (art. 1.557), possuindo apenas o cônjuge que incor-
reu no erro legitimidade ativa para a propositura da conseqüen-
te ação (art. 1.559). O prazo para a propositura é de 3 anos, a
partir da celebração do casamento. Houve inovação em relação
ao Código Civil anterior, pois o prazo era de 2 anos.
Curioso destacar que o Novo Código Civil criou hipótese
nova de erro substancial e, ao contrário do Código Civil de 1916,
não fixou dies a quo diferenciado para a propositura dessa ação.
Forçoso concluir, assim, que a figura do novo erro substancial só
poderá ser reconhecida e, conseqüentemente, aplicada aos casa-
mentos que ocorrerem até 2 anos antes da entrada em vigor do
Novo Código Civil.
Art. 1.560, inciso IV. Se o casamento for eivado de coação,
como vício do consentimento, será anulável (art. 1.558), tendo
apenas o cônjuge que sofreu a coação legitimidade ativa para
intentar ação de anulabilidade (art. 1.559), cujo prazo de pro-
positura desta é de 4 (quatro) anos a contar da celebração do
casamento.
Houve inovação em relação ao direito anterior, que fixava
o prazo em 2 anos � Decreto-lei 4.529/42 que havia revogado o
inciso I do parágrafo 5º do art. 178 do Código Civil de 1916 �
além de determinar como dies a quo aquele em que cessasse a
coação.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família102
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Art. 1.560, §1º. A idade núbil é de 16 anos (art. 1.517),
sendo passível de anulabilidade o casamento dos que não conta-
rem com essa idade mínima (art. 1.550, I). Nos termos do art.
1.552, são dotados de legitimidade para ajuizar a ação de anu-
labilidade o próprio cônjuge menor, seus representantes legais e
seus ascendentes. O presente parágrafo confere o prazo deca-
dencial de 180 dias para que esses interessados ajuízem a ação.
O termo inicial do prazo não é igual para todos os legitima-
dos, estabelecendo a lei que aquele ocorrerá para o menor, no
dia em que este completar 16 anos e, para os demais, no dia do
casamento.
Houve modificação legislativa em relação ao Código Civil
anterior, pois este fixava prazo de 6 meses para a propositura
da ação (art. 178, § 5º, III), não tendo sido, entretanto, alterado
o termo inicial do prazo.
Art. 1.560, § 2º. O inciso V do art. 1.550 preceitua a anula-
bilidade do casamento celebrado pelo mandatário em que este
ou o outro nubente desconheciam a revogação do mandato e não
seguido tal matrimônio de coabitação entre os cônjuges. Fixa o
presente parágrafo tanto o prazo decadencial para a propositu-
ra da ação quanto seu termo inicial: 180 dias, a contar da data
em que o mandante tiver conhecimento da celebração. É tam-
bém a presente regra jurídica que fixa o interessado único para
a propositura dessa ação � o mandante.
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se
contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento, em relação a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.
§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao
celebrar o casamento, os seus efeitos civis só
a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao
celebrar o casamento, os seus efeitos civis só
aos filhos aproveitarão.
Direito Anterior: Art. 221 do Código Civil.
No casamento inexistente, por faltar um ou mais dos ele-
mentos essenciais, não se produzem efeitos, independentemente
da boa ou má-fé dos cônjuges.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 103
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Os negócios jurídicos anuláveis geram efeito até a sua anu-
lação e os nulos são ineficazes. No presente artigo se regula-
menta o denominado casamento putativo, que excepciona a re-
gra genérica antes mencionada.
Na definição de Eduardo Espínola,96 casamento putativo
vem a ser aquele que se constituiu com infração de algum impe-
dimento dirimente, ou por erro essencial sobre a pessoa, ou ain-
da sem as formalidades imperativas da lei, ignorando, ou não
podendo evitar, os cônjuges, ou um deles, a causa da nulidade
ou da anulabilidade�. Trata-se de uma ficção jurídica97 oriunda
do direito canônico. A lei, apesar do vício de nulidade ou anula-
bilidade do casamento, visando a prestigiar a boa-fé e proteger
os filhos, atribui àquele efeitos até a data da sentença que o
invalida.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira,98 a boa-fé consiste
na ignorância da causa de sua nulidade, revelando-se indispen-
sável a comprovação daquela para admitir-se putativo o casa-
mento, gerando, com isso, efeitos para os cônjuges, tendo ela o
condão de apagar os defeitos do casamento.
O matrimônio gera inevitavelmente efeitos para os filhos
(§2º do art. 1.561), independente da boa ou má-fé dos cônjuges,
podendo-se afirmar, assim, que o casamento nulo e o casamento
anulável são, em relação aos filhos, sempre putativos.
Pelo art. 704 do Código Civil alemão, o casamento anulado
por coação gera efeitos para o cônjuge que a sofreu, pois, apesar
de não ignorar o vício de seu casamento, não estava agindo de
má-fé ao realizá-lo, e sim, impelido pela vis. Essa concepção
germânica poderia talvez ser adotada entre nós, a fim de ampliar
o conceito da boa-fé, admitindo-se putativo todo casamento anu-
lável em virtude de coação.
A boa-fé resulta da ignorância e do erro (há equiparação
das figuras pelo art. 138 do Código Civil). Esse erro deve ser
escusável, como já exigia o direito canônico, não se reconhecen-
96 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 216.
97 Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 110.
98 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 91.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família104
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
do a putatividade no caso de erro grosseiro decorrente da negli-
gência. Clóvis Bevilácqua99 defende que apenas o erro de fato é
hábil para justificar a declaração de putatividade do casamen-
to, pois não admite o jurista a possibilidade de alguém ignorar a
lei. Autores mais modernos, como Sílvio Rodrigues,100 entretan-
to, já defendem a possibilidade de o erro de direito autorizar a
putatividade do casamento, exigindo, todavia, a comprovação
da boa-fé. O Novo Código Civil considera expressamente, no art.
139, II, o erro de direito como uma das modalidades de erro subs-
tancial hábil a anular qualquer negócio jurídico. Assim, defen-
de-se a aplicação desta regra genérica ao casamento, facultan-
do-se seu emprego para reconhecimento da putatividade.
No momento da celebração do casamento, deve o cônjuge
usar de boa-fé, não importando se, mais tarde, toma ciência do
vício, a despeito da opinião em contrário de autores civilistas
mais antigos como Coelho da Rocha.101
É vedado ao Juiz reconhecer ex officio a putatividade do
casamento, cabendo ao cônjuge de boa-fé, mediante postulação
naquele sentido, optar ou não pelos seus efeitos,102 tendo em vis-
ta consistir tal instituto num favor da lei. Diante, entretanto, do
pedido e da comprovação da boa-fé, não pode o juiz deixar de
declarar a putatividade, pois opera por força de lei.
Uma vez anulado ou declarado nulo o casamento, retor-
nam os cônjuges ao estado anterior à celebração, como se ja-
mais se tivesse realizado o enlace conjugal,103 não se produzindo
nenhum dos efeitos que a lei atribui ao matrimônio.
Putativo o casamento nulo ou o anulável, é ele eficaz até a
declaração de nulidade ou anulação, rompendo-se com estas o
vínculo conjugal de modo igual ao que ocorre através do divór-
99 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulode
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 74.
100 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 115.
101 Apud Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família,
Editora Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 114.
102 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 91.
103 Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, São Paulo, 2001,
pág. 216.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 105
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
cio ou da morte. Os efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes
do casamento putativo são gerados para o(s) cônjuge(s) de boa-
fé. Os efeitos pessoais relevantes que o casamento putativo pro-
duz são o direito ao nome de casado (art. 1.565, §1º) e a emanci-
pação (art. 5º, parágrafo único, inciso I). Dentre os efeitos pa-
trimoniais, destaque-se a manutenção das doações antenupciais,
a vigência do regime de bens e o recebimento de herança (caso a
morte ocorra antes da invalidação do casamento).
Quanto aos filhos, os efeitos se produzem como se válido
fosse o casamento. Assim, os filhos gozam da presunção da pa-
ternidade (art. 1.597), sujeitando-se ao poder familiar (art.
1.630), garantindo-se-lhes os direitos sucessórios (art. 1.829).
O cônjuge de má-fé, apesar de não ter direitos decorrentes
do casamento sequer em relação aos filhos, não pode eximir-se
de seus deveres.104
No que tange a terceiros, são mantidos os efeitos jurídicos
dos negócios celebrados, se de boa-fé ambos os cônjuges. Ha-
vendo má-fé por parte de um destes, deverá ser perquirida a
subjetividade do terceiro.105 Caso este último apresente idêntica
conduta, desfaz-se o negócio. Agindo de boa-fé, mantém-se ín-
tegro o ato.
O Código Civil de 2002 não tratou da matéria de modo di-
ferente do que preceituava o anterior, apenas explicitou que,
diante da má-fé de ambos os cônjuges, os efeitos da putatividade
são conferidos exclusivamente aos filhos (parágrafo segundo).
Não se trata de inovação substancial para o tema, mas, acolhi-
mento da previsão constitucional que veda a discriminação en-
tre os filhos oriundos ou não do casamento (art. 227, § 6º).
Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade
do casamento, a de anulação, a de separação
judicial ou a de dissolução de união estável,
poderá requerer a parte, comprovando sua ne-
cessidade, a separação de corpos, que será con-
cedida pelo juiz com a possível brevidade.
Direito Anterior: Art. 223 do Código Civil.
104 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 93.
105 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado. 3ª edi-
ção, Volume 4, Freitas Bastos, 1942, pág. 255.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família106
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
O casamento impõe deveres a ambos os cônjuges, dentre os
quais os de fidelidade recíproca e vida em comum no domicílio
conjugal (art. 1.566). A infração a qualquer dos deveres conju-
gais por parte de um dos cônjuges autoriza o outro a pleitear a
separação judicial na modalidade sanção (art. 1.572), a fim de
pôr fim à sociedade conjugal.
Como já analisado nos artigos precedentes, no caso de o
casamento ser nulo ou anulável, faculta-se ao interessado plei-
tear em juízo a declaração de nulidade ou sua anulação. Não é
conveniente que o cônjuge interessado na invalidação do casa-
mento permaneça sob o lar conjugal enquanto a ação está em
curso, pois a convivência poderá, inclusive, elidir o fundamento
de seu pedido (como é a hipótese do art. 1.550, IV, em que o
casamento só pode ser anulado se, além do desconhecimento da
revogação do mandato, não houver ocorrido coabitação).
No artigo sub examine, autoriza-se a ruptura do dever de
vida em comum, podendo o cônjuge legitimado ativamente para
a ação de invalidade pleitear a separação de corpos, de modo
que seu afastamento do domicílio conjugal não constitua moti-
vo para seu consorte requerer a separação judicial sanção.
A mesma medida cautelar poderá ser utilizada, em se tra-
tando de ação de separação judicial litigiosa ou de dissolução
litigiosa de união estável. Não seria razoável que a Lei impu-
sesse que cônjuge inocente e culpado permanecessem sob o mes-
mo teto, com potencial e até efetivo perigo aos conviventes. Au-
toriza o artigo 1.562 do Novo Código Civil a separação de corpos
para evitar que um cônjuge abandone o lar conjugal e o outro
venha a pleitear, ao pretexto e ao argumento de tal abandono, a
separação judicial.
O art. 888, inciso VI do Código de Processo Civil igual-
mente estatui a possibilidade do afastamento temporário de um
dos cônjuges da morada do casal, antes ou no curso da ação
principal, referindo tal possibilidade jurídica entre as denomi-
nadas medidas cautelares.
O Código Civil de 1916, no seu artigo 223, também tratava
do tema.
Na forma do artigo 1.562 do novo Código Civil, deve o côn-
juge interessado, ao pleitear a ação de separação de corpos, de-
monstrar em Juízo a imperiosidade de tal medida, pois tendo
esta natureza cautelar, exige, como outra qualquer de mesma
índole, para sua concessão evidência inequívoca dos pressupos-
tos tradicionais do fumus boni iuris e do periculum in mora (art.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 107
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
798 do Código de Processo Civil), circunstâncias que facultarão
ao julgador sua concessão liminar
A comprovação da necessidade pode ocorrer por qualquer
meio de prova, devendo o juiz motivar, em sua decisão que con-
cede ou nega a separação de corpos, os elementos fundamen-
tadores de seu decisum. Vê-se, neste aspecto, inovação em rela-
ção ao Código Civil de 1916 que determinava a exibição de do-
cumentos para a comprovação da necessidade da separação de
corpos.
A separação de corpos só pode ser requerida pela parte in-
teressada, ou seja, pelo cônjuge ou companheiro inocente e com
legitimidade ativa para a propositura da ação principal.
Pela redação do artigo 1.562, só é cabível o ajuizamento
da ação de separação de corpos antes de proposta a ação princi-
pal. Defende-se aqui, todavia, interpretação sistemática, para,
conjugando o art. 1.562 do Código Civil com o art. 888, IV do
Código de Processo Civil, possibilitar a propositura da ação de
separação de corpos antes ou durante a ação principal.
A maior inovação do referido artigo em relação ao Código
Civil de 1916 é a previsão da possibilidade da separação de cor-
pos, em sendo a ação principal de dissolução de união estável.
Sob o argumento do tratamento de família conferido à união
estável a partir da Constituição da República de 1988 (art. 226,
§ 3º), a jurisprudência106 já admitia a medida, realizando inter-
pretação extensiva da palavra cônjuge utilizada pelo Código de
Processo Civil (art. 888, VI). Reconhece-se, ainda, entretanto,
por parte de alguns certa resistência na admissibilidade de tal
ação, pois a lei não exige, ao menos expressamente, coabitação
entre os companheiros.
Sustenta Clóvis Beviláqua a admissibilidade da ação uni-
camente se os cônjuges não estão separados de fato, pois, �se os
cônjuges não mais residiam no mesmo lar, esta providência per-
de a sua razão de ser�. 107 Defendem Pontes de Miranda108 e Síl-
vio Rodrigues109 a ilegalidade de tal posição, porque pode ainda
106 A favor da demanda na união estável: �Não atingindo terceiros, pode
a medida cautelar de afastamento do lar, prevista no art. 888, VI, do
CPC, ser estendida à união estável. Para a concessão da liminar, su-
ficientes os requisitos de aparência do bom direito e perigo de dano
pela demora, verificados mediante cognição superficial do Magistra-
do� (Ac. Un. da 7ª Câm. do TJRS de 09.08.1995, no Ag 595078740, rel.
Des. Paulo Heerdt; RJTJRS,v. 175, T. I, p. 392).
O Novo Código Civil — Do Direito de Família108
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
haver interesse na obtenção da medida para revestir de
juridicidade separação antes apenas de fato, permitindo, por
exemplo, o livre acesso de um dos cônjuges à morada do outro.
Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade
do casamento retroagirá à data da sua celebra-
ção, sem prejudicar a aquisição de direitos, a
título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a
resultante de sentença transitada em julgado.
Direito Anterior: Não há previsão.
Pelo exame do art. 1.561, conclui-se que o casamento in-
válido putativo é eficaz para os filhos e para o(s) cônjuge(s) de
boa-fé, produzindo efeitos até a data da sentença de nulidade
ou anulação.
A eficácia da sentença declaratória de putatividade do ca-
samento se opera ex nunc, mencionando-se como exemplo o fato
de que os bens serão partilhados entre os cônjuges em conso-
nância com o regime matrimonial adotado pelos cônjuges no
casamento que se invalidou.
Quando o casamento inválido não é putativo, a regra legal
sub examine disciplina a hipótese, guardando semelhança com
o art. 182 da Parte Geral do Código Civil, o qual preceitua o
retorno das partes ao estado anterior à sua celebração, uma vez
invalidado o negócio jurídico, como se o ato nunca houvesse ocor-
rido. Não sendo possível o retorno ao statu quo ante, o lesado
será indenizado com o equivalente ao prejuízo sofrido.
Em matéria de casamento, o artigo 1.563 determina a efi-
cácia ex tunc da decisão, pois retroagirá à data da celebração do
casamento, ou seja, os cônjuges retornaram ao estado em que
antes se encontravam, pessoal e patrimonialmente. Por exem-
107 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 77.
108 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Família, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, São Paulo, 2001, pág. 385.
109 Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 107.
Capítulo VIII — Da Invalidade do Casamento 109
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
plo, com a invalidação do casamento não putativo, os bens
retornarão para seus antigos titulares.
Apesar de a invalidação do casamento retroagir à data de
sua celebração, duas situações merecem análise especial.
A primeira é a dos terceiros. O art. 1.563 estabelece que os
direitos de terceiros adquiridos de boa-fé não serão prejudicados
pelos efeitos da invalidação. A intenção da lei é nobre: não pre-
judicar, pela invalidação do casamento, aqueles que com os côn-
juges contrataram, desconhecendo a causa desta. É o caso das
vendas e doações feitas pelos cônjuges a terceiros. Se estes sa-
biam da causa de invalidação do casamento, serão chamados
para restituir ao monte suas aquisições, a despeito de incorpo-
rados os direitos a seus patrimônios.
A segunda situação foi a das aquisições resultantes de sen-
tença transitada em julgado. Se, por exemplo, imóvel é adjudi-
cado por sentença a terceiro, é mantida a determinação judi-
cial, independentemente da boa-fé do terceiro adquirente, não
sendo possível a desconstituição de seus efeitos pelo alcance da
sentença que invalida o casamento.
Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por
culpa de um dos cônjuges, este incorrerá:
I — na perda de todas as vantagens havidas do
cônjuge inocente;
II — na obrigação de cumprir as promessas que
lhe fez no contrato antenupcial.
Direito anterior: Art. 232 do Código Civil.
Este dispositivo legal não é novidade do Novo Código Ci-
vil, pois já existia no de 1916, embora impropriamente situado,
como criticava Clóvis Beviláqua.110
Com efeito, tratando-se de casamento putativo deveria in-
serir-se entre as normas que tratam de tal instituto, e não nas
disposições gerais dos efeitos jurídicos do casamento.
110 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 88.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família110
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Tal inadequação, embora mais tênue, subsiste, pois a nor-
ma deveria vir em seguida ao artigo 1.561.
Se o casamento é inválido e apenas um dos cônjuges esta-
va de boa-fé, para este e para os filhos o casamento é eficaz. O
cônjuge de má-fé, com a invalidação do casamento, é considera-
do responsável pela causa de nulidade ou anulabilidade. Culpa-
do, perde todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, obri-
gando-se , in totum , a cumprir as disposições do pacto
antenupcial.
Dentre as vantagens econômicas do casamento está o di-
reito de receber alimentos, o de tornar-se herdeiro, garantia de
eventuais direitos previdenciários, como dependente, e o de
manter a aquisição das doações propter nuptias que recebeu de
terceiros, ainda que não implementada a condição imposta: o
casamento. São mantidas as promessas feitas para incentivar o
outro cônjuge a convolar núpcias, pois o cônjuge culpado permi-
tiu sua celebração, a despeito de ter conhecimento da causa de
invalidação.
Capítulo IX — Da Eficácia do Casamento 111
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo IX
DA EFICÁCIA DO CASAMENTO
Eficácia é a aptidão que o ato apresenta para produzir efei-
tos jurídicos. A despeito da controvérsia existente entre os ju-
ristas acerca da natureza jurídica do casamento, não se duvida
que é manifestação de vontade a buscar a produção de efeitos.
Em sendo o casamento válido � ou sendo putativo � é hábil
para produzir os efeitos jurídicos queridos pelas partes. Aliás,
como o casamento inaugura uma relação jurídica permanente
entre os cônjuges, sujeita-os a uma série de efeitos.
Três são as ordens de efeitos que o casamento gera:111 os
sociais, os pessoais e os patrimoniais. O presente capítulo regu-
lamenta efeitos pessoais do casamento. A partir do art. 1.639 do
Código Civil, estão seus efeitos patrimoniais.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher as-
sumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos
da família.
§ 1º — Qualquer dos nubentes, querendo, po-
derá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2º — O planejamento familiar é de livre deci-
são do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exer-
cício desse direito, vedado qualquer tipo de
coerção por parte de instituições privadas ou
públicas.
Direito Anterior: Art. 240 do Código Civil.
111
111 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 96.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família112
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O principal efeito do casamento é o social e consiste na cria-
ção da família.112 O casamento inaugura, para os cônjuges, uma
nova família, quebrando os laços com a família anterior,113 inde-
pendentemente de procriação. A família é o primeiro organismo
em que a pessoa manifesta suas vontades, estabelecendo rela-
ções jurídicas, sendo a base da sociedade, como mencionado no
art. 226, caput, da Constituição da República.
Implicitamente, o artigo sub examine contempla esse efei-
to, ao mencionar que, pelo casamento, os cônjuges assumem a
condição de responsáveis pelos encargos da família. Tal efeito
estava previsto implicitamente também no art. 229114 do Código
Civil de 1916.
Há outros efeitos sociais do casamento, mas que não estão
expressamente previstos no capítulo que examinamos. Do casa-
mento nasce o status de casado, situação jurídica de um cônju-
ge em relação ao outro e que é fator de identificação na socieda-
de. O casamento temo condão de implicitamente e por determi-
nação legal emancipar o cônjuge menor de 18 (dezoito) anos,115
tornando-o hábil, perante toda a sociedade, a praticar pessoal-
mente os atos da vida civil. Consideramos como último efeito
social do casamento o estabelecimento do vínculo de parentesco
por afinidade entre um cônjuge e os parentes do outro.116
Com a criação da família através do casamento, deste emer-
gem para os cônjuges efeitos de ordem pessoal, três dos quais
se prevêem no presente artigo.
Consortes e responsáveis pelos encargos da família. Como
a Constituição Federal de 1988 conferiu igualdade, em direitos
e obrigações (art. 5º, I), entre homens e mulheres, inclusive nos
que decorrem da sociedade conjugal (art. 226, § 5º), o Código
Civil de 2002 deu-lhes a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família oriunda do casamento.
112 Antes da Constituição da República de 1988, somente o casamento
criava a família. Pelos parágrafos terceiro e quarto de seu art. 226,
união estável e monoparentalidade também criam família (ou entida-
de familiar).
113 Os laços de parentesco não cessam e nem os laços morais.
114 Art. 229. Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos
comuns, antes dele nascidos ou concebidos.
115 Art. 5º, parágrafo único, inciso II, do Novo Código Civil.
116 Art. 1.595 do Novo Código Civil.
Capítulo IX — Da Eficácia do Casamento 113
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Pelo Código Civil de 1916, a família oriunda do casamento
era chefiada pelo marido, exercendo a mulher o papel de cola-
boradora deste (art. 233),117 atribuindo-se com isso direitos e de-
veres de natureza diversa ao marido e à mulher. Esta exercia,
durante o casamento, papel subordinado ao do marido, detendo
este o chamado poder marital. Pelo tratamento inovador, não
haverá mais direitos nem deveres desiguais entre um e outro. A
posição da mulher é igual à do marido, ou seja, a de colaborado-
ra, atribuindo-se a ambos a condição de responsáveis pelos en-
cargos da família.
Direito ao sobrenome do outro. O casamento gera novo es-
tado civil para os cônjuges. Como o nome identifica a pessoa na
sociedade, a lei permite a mudança daquele, de modo a eviden-
ciar a alteração do estado civil.
Pelo direito anterior,118 somente à mulher se facultava a
mudança de nome, sendo-lhe permitido optar entre manter o
nome de solteira ou adotar o de casada, não havendo qualquer
imposição neste sentido.
Observando princípio constitucional de igualdade entre ho-
mens e mulheres, e em conseqüência aos cônjuges, o novo Códi-
go Civil permite a qualquer dos nubentes a mudança de nome.
Assim, ao criar a possibilidade da adoção do sobrenome do côn-
juge para ambos, empregou a palavra �acrescer�, já existente
no Código Civil de 1916. Conclui-se, desta forma, ser o acrésci-
mo do nome mera faculdade jurídica, vedado a um cônjuge exi-
gir do outro a adoção de seu sobrenome.
O emprego da palavra �acrescer� revela, para Sílvio
Rodrigues,119 que um cônjuge não pode abandonar o próprio so-
brenome, ao tomar o do cônjuge. Esta não é a opinião de Arnoldo
Wald,120 que sustenta que o cônjuge, ao acrescer o sobrenome do
outro, pode conservar o seu próprio ou não. Considerando que a
lei menciona o direito de acrescer o sobrenome, mas não possibi-
117 Art. 233, caput, primeira parte. O marido é o chefe da sociedade con-
jugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse
comum do casal e dos filhos.
118 Art. 240, parágrafo único. A mulher poderá acrescer aos seus os ape-
lidos do marido.
119 Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Família, Editora
Saraiva, São Paulo, 18ª edição, 1993, pág. 154.
120 O Novo Direito de Família, Editora Saraiva, 13ª edição, 2000, São
Paulo, pág. 80.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família114
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
lita retirar o próprio sobrenome, compartilhamos da primeira
opinião, inclusive porque, quando o nubente suprime seu
patronímico, substituindo-o pelo do cônjuge, a mudança pode
ser de tal ordem que dificulte a identificação da pessoa na socie-
dade.
Apesar de o Novo Código Civil regulamentar a união está-
vel121 e a partir desta, tal qual no casamento, instituir-se uma
família, não prevê a nova codificação a possibilidade de um com-
panheiro acrescer o sobrenome do outro. Nos termos do art. 57,
§ 2º, da Lei 6.015/73 � Lei de Registros Públicos � já se susten-
ta essa possibilidade jurídica em favor da companheira. Ocorre
que o citado dispositivo possibilita apenas à mulher a adoção do
sobrenome do homem, parecendo vedá-la a este quanto ao
patronímico da mulher.
Outrossim, a Lei só permite a adoção do sobrenome se a
mulher viver com homem solteiro, desquitado ou viúvo, sendo
razoável concluir-se quanto a sua proibição nos casos de divór-
cio ou casamento seguido de separação de fato. É bem verdade
que, por interpretação � já que a Constituição da República
considerou a união estável como família e determinou que a lei
facilitasse sua conversão em casamento � pode-se sustentar que
o homem adote o sobrenome de sua companheira.
Decidir o planejamento familiar. Essa previsão legal tem
sede constitucional.122
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I — fidelidade recíproca;
II — vida em comum, no domicílio conjugal;
III — mútua assistência;
IV — sustento, guarda e educação dos filhos;
V — respeito e consideração mútuos.
Direito Anterior: Art. 231do Código Civil.
Diante da isonomia constitucional entre homem e mulher
refletida na sociedade conjugal (arts. 5º, I e 226, § 5º CF) e con-
sagrada no Novo Código Civil (art. 1.565), dispensável mencio-
nar que de ambos os cônjuges os deveres, bastando indicar que
são deveres dos cônjuges. Usou o Novo Código Civil técnica idên-
121 Arts. 1.723 a 1.727.
122 Art. 226, § 7º, da Carta Magna.
Capítulo IX — Da Eficácia do Casamento 115
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
tica à do anterior, sendo que neste justificava-se a expressão,
pois existiam deveres exclusivos para o marido e para a mu-
lher.
As imposições contidas no presente artigo são deveres cuja
inobservância poderá acarretar sanção ao cônjuge, tanto que,
eventualmente, resultará na propositura de ação de separação
judicial por iniciativa do outro (art. 1.572, caput).
A despeito de o novo Código Civil não contemplar expres-
samente a possibilidade de tal sanção, esta pode vir a ser im-
posta com fundamento nos arts. 186 e 927 do mesmo Diploma
Legal, uma vez que o descumprimento dos deveres conjugais
previstos no artigo 1.566, como deveres legais, constitui ato ilí-
cito, ensejador, ao menos, de dano moral.
Por fim, constituindo os deveres conjugais matéria de or-
dem pública, veda-se aos cônjuges modif icar, por pacto
antenupcial, com a finalidade e a pretexto de se isentarem do
cumprimento de tais deveres, a previsão legal a este respeito.
Fidelidade recíproca. A fidelidade é expressão natural do
caráter monogâmico do casamento,123 sendo a norma revestida
da intenção de ditar o procedimento do casal.124 Pelos nossos cos-
tumes e desenvolvimento histórico, assim como o casamento con-
solida vínculo afetivo e espiritual entre os cônjuges, deve fazê-
lo também quanto ao vínculo físico. Para a plenitude deste últi-
mo, mister exclusiva e recíproca dedicação, pelos cônjuges, de
seus corpos. A fidelidade é, desse modo, conseqüência natural
do casamento.
A infidelidade ocorre nos atos de traição, nos quais se rom-
pe o compromisso pela palavra empenhada, violando-se, ao me-
nos moralmente, o animus de união ampla, em comum.125
Duas são as modalidades de infidelidade: material e mo-
ral.126 A primeira ocorre com o adultério, que importa em estabe-
lecer relacionamento sexual com outro parceiro. O conceito de
123 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda.,Rio de Janeiro, 12ª edição, 1960, pág. 87.
124 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 100.
125 Carlos Celso Orcesi da Costa, Tratado do Casamento e do Divórcio, 1º
Volume, Editora Saraiva, 1987, pág. 303.
126 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 101.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família116
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
infidelidade moral foi elaborado pela doutrina para representar
qualquer ato de um dos cônjuges ofensivo à integridade moral
do outro, constituindo injúria grave. Esta construção doutriná-
ria não mais se justifica no Novo Código Civil, pois, como se exa-
minará adiante, tem expressa previsão. Ressalte-se que, para a
infidelidade material, subsiste a sanção penal, constituindo o
adultério crime punido com detenção de 15 (quinze) dias a 6
(seis) meses (art. 240 do Código Penal).
Vida em comum, no domicílio conjugal. Há dois aspectos
na previsão desse dever. A lei impõe aos cônjuges a unidade de
domicílio, conhecida como coabitação, cabendo ao marido e à
mulher o dever de compartilhar o mesmo teto � que é o domicí-
lio conjugal. O art. 1.569 do Novo Código Civil fixa hipóteses de
exceção a tal dever.
Além disso, prevê a Lei o dever de vida em comum, que é o
debitum conjugale. As relações sexuais constituem uma das pri-
meiras razões da vida conjugal e, em sintonia com o dever de
fidelidade, um cônjuge há de dispor do corpo do outro.
Mútua assistência. A expressão revela a origem e o funda-
mento da obrigação alimentar entre os cônjuges, não sendo, en-
tretanto, seu único significado, pois a palavra assistência deve
ser interpretada em sentido amplo, para compreender, não só o
dever de auxílio material, mas também o moral e afetivo. Inclui
todo o tipo de comportamento que demonstre apoio, socorro e
auxílio durante a vida conjugal. Esse dever traduz o sentimen-
to de solidariedade, estima e reverência que há de existir entre
os cônjuges e que justifica os efeitos patrimoniais do casamento
� como o regime de bens e o direito sucessório.
Sustento, guarda e educação dos filhos. Em rigor, a previ-
são contida no inciso IV não constitui efeito do casamento, e
sim da filiação, do poder familiar. Guardando a mesma técnica
do Código Civil anterior, a nova legislação considerou como de
ambos os cônjuges tal obrigação, de modo a não ensejar qual-
quer dúvida de que aquela deve ser compartilhada entre o ma-
rido e a mulher. Outra não pode ser a conclusão, diante do dis-
posto no art. 1.631 do Novo Código Civil, que expressamente
outorga o exercício do poder familiar a ambos os pais. Os deve-
res de sustento, guarda e educação dos filhos formam o conteú-
do do poder familiar, nos termos do art. 22 do Estatuto da Crian-
ça e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Respeito e consideração mútuos. A previsão expressa des-
se dever é inovação do Código Civil de 2002, pois, na legislação
Capítulo IX — Da Eficácia do Casamento 117
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
anterior, não constava entre as obrigações de ambos os cônju-
ges. Não se imagine, porém, que tal dever não existia anterior-
mente entre os cônjuges, já que incluído no dever de fidelidade.
Como antes analisado, ocorria infidelidade moral quando um
cônjuge praticava conduta que consistia em injúria grave para
com o outro. O Novo Código Civil passa a exigir, expressamen-
te, que um cônjuge se abstenha de praticar comportamento in-
jurioso em relação ao outro, já que deve guardar respeito e con-
sideração para com ele. O descumprimento desse dever, portan-
to, corresponde à injúria grave ou à infidelidade moral criada
pela doutrina.
Ressaltamos que, diferentemente do art. 5º da Lei do Di-
vórcio (Lei 6.515/77), a cabeça do art. 1.572 não considera a
conduta desonrosa de um cônjuge como causa para o outro plei-
tear a separação judicial sanção. Todavia, é mantido tal funda-
mento para a separação judicial, uma vez que constitui violação
de dever do casamento.
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será
exercida, em colaboração, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos fi-
lhos. Parágrafo Único — Havendo divergência,
qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz,
que decidirá tendo em consideração aqueles in-
teresses.
Direito Anterior: Art. 233 do Código Civil.
Como analisado anteriormente, o casamento tem o princi-
pal efeito de criar a família, estabelecendo a sociedade conju-
gal. Pelo Código Civil de 1916, a direção daquela era atribuição
do marido, exercendo a mulher o papel de colaboradora (art.
233). No atual, a direção da sociedade conjugal cabe conjunta-
mente aos cônjuges, como não poderia deixar de ser, em face da
previsão constitucional de isonomia entre eles. Passam ambos
a exercer a função de colaboradores mútuos, deixando de exis-
tir o papel de chefia.
Tratando-se de norma imperativa e cogente que traduz tra-
tamento constitucional, não pode o pacto antenupcial dispor de
modo diverso, elegendo marido ou mulher para exercer sozinho
a direção da sociedade conjugal.
Na direção da sociedade conjugal devem os cônjuges
nortear seus comportamentos pelo interesse do casal e dos fi-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família118
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
lhos. Todos os atos decisórios praticados durante a vida domésti-
ca devem guardar este aspecto. Torna evidente a lei que o inte-
resse de um dos cônjuges não se sobrepõe ao do outro.
Logicamente, a atividade de direção exercida em conjunto
não é simples e conflitos podem surgir entre os consortes. Ciente
de tal fato, a lei possibilita que qualquer dos cônjuges se socorra
do juiz, a fim de dirimir eventuais impasses. Na decisão, o ma-
gistrado levará em conta os mesmos interesses que devem ser
observados pelos cônjuges: os do casal e os dos filhos. Pelo Códi-
go Civil de 1916, como, em decorrência do poder marital, cabia
ao marido a chefia e a maioria das responsabilidades, prevale-
cia sua vontade diante de qualquer conflito quanto à direção da
sociedade conjugal.
Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concor-
rer, na proporção de seus bens e dos rendimen-
tos do trabalho, para o sustento da família e a
educação dos filhos, qualquer que seja o regi-
me patrimonial.
Direito Anterior. Arts. 233 e 277 do Código Civil.
Tem-se aqui mais uma decorrência da isonomia constitucio-
nal entre o homem e a mulher. Pelo Código Civil de 1916, como
o marido exercia o papel de chefe da sociedade conjugal, compe-
tia-lhe a manutenção da família. A mulher só era obrigada a
contribuir para as despesas com os rendimentos de seus bens e
se casada pelo regime da separação. Nos demais regimes admi-
tia-se que, no pacto antenupcial, estipulassem os cônjuges de
modo diferente, respondendo a mulher com seus bens ou sim-
plesmente isentando-se da contribuição. O Novo Código Civil
obriga o marido e a mulher a concorrerem para o sustento da
família e para a educação dos filhos com seus bens e rendimen-
tos, de forma proporcional a estes e não igualitária. Indepen-
dentemente do regime de bens adotado, a obrigação opera para
ambos os cônjuges.
Por tratar-se de norma cogente, parece vedada estipula-
ção, ainda que por pacto antenupcial, na qual se exclua um dos
cônjuges da obrigação de concorrer para o sustento comum ou
que disponha sobre tal sustento de forma não proporcional.
Capítulo IX — Da Eficácia do Casamento 119
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido
por ambos os cônjuges, mas um e outro podem
ausentar-se do domicílio conjugal para atender
a encargos públicos, ao exercício de sua pro-
fissão, ou a interesses particulares relevantes.
Direito Anterior: Art. 233, III, do Código Civil.
O casamento impõe aos cônjuges o dever de coabitação no
mesmo domicílio.Ante os termos do Código Civil de 1916, deferia-se ao ma-
rido a prerrogativa na fixação do domicílio conjugal, como
corolário da função de chefe da sociedade conjugal. À mulher
restava a possibilidade de recorrer ao juiz, caso o domicílio elei-
to pelo marido a prejudicasse.
No Código Civil de 2002, a igualdade entre os cônjuges,
decorrente da própria isonomia constitucional entre homem e
mulher, torna compartilhável entre ambos os cônjuges o exercí-
cio da direção da sociedade conjugal (art. 1.567). Neste diapasão,
a eleição do domicílio comum cabe aos cônjuges, devendo obser-
var-se em tal escolha os parâmetros do citado artigo, a fim de
atender ao interesse do casal e dos filhos. Divergindo os cônju-
ges, deverão recorrer ao juiz, nos termos do parágrafo único do
artigo comentado.
Inovação do Código Civil de 2002 é a faculdade concedida
ao cônjuge de afastar-se do domicílio conjugal. Com fundamen-
to no dever estatuído no art. 1.566, II, a regra é a unidade de
domicílio, daí decorrendo a coabitação para os cônjuges. O pre-
sente artigo não cria exceção ao cumprimento deste dever, per-
mitindo, no entanto, que os cônjuges, em situação excepcional,
adotem, durante o casamento, domicílios diversos. A exceção
legal aqui apontada permite, tão-somente, o afastamento de um
cônjuge em relação ao outro, para fins específicos, circunstân-
cia que traz em si implícita a idéia da transitoriedade em tal
afastamento.
Cumprida a finalidade que motivou a ausência do cônjuge
do domicílio familiar, deverá aquele retornar, sob pena de,
descumprindo dever conjugal, dar causa à separação judicial.
Três os motivos que permitem a ausência do lar conjugal:
encargos públicos, exercício da profissão e interesses particula-
res relevantes.
Na primeira hipótese, apesar de se impor aos cônjuges o
dever de coabitação, possível que um daqueles necessite ausen-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família120
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
tar-se para cumprimento de encargo público, valendo como exem-
plo a viagem do cônjuge com a finalidade de cumprir obrigação
eleitoral, se não alterado tempestivamente seu domicílio eleito-
ral, sendo certo que o exercício do voto tem caráter obrigatório.
Quanto ao segundo motivo aqui também se nota exceção,
pois o exercício da profissão de um dos cônjuges exige, por ve-
zes, que o mesmo se ausente do domicílio. Esta circunstância se
configura, por exemplo, quando o marido, convidado a assumir
cargo profissional mais vantajoso para o casal e para os filhos,
em local diverso e distante da residência conjugal, e a despeito
de não só ter filhos em idade escolar regularmente matricula-
dos, mas também mulher empregada em local próximo da resi-
dência, se veja obrigado a aceitar o emprego oferecido, não sen-
do razoável o retorno diário para o domicílio conjugal, em razão
da distância.
No que tange à última hipótese, pode-se reconhecer uma
infinidade de situações, já que se trata de norma de manifesto
elastério. A escolha do domicílio não pode levar em conta inte-
resses particulares apenas do marido ou da mulher, devendo
sempre prevalecer o da família: casal e filhos. Feita a eleição,
pode ocorrer que interesse particular de um dos cônjuges justi-
fique sua ausência do domicílio. É o exemplo da mulher que,
residindo em imóvel de propriedade do casal e próximo ao local
de trabalho do marido e dos filhos, tenha que se ausentar para
tratar de parente doente, residente em local afastado, revelan-
do-se por demais inconveniente, gravoso ou complexo o retor-
no diário.
Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em
lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais
de cento e oitenta dias, interditado judicialmente
ou privado, episodicamente, de consciência, em
virtude de enfermidade ou de acidente, o outro
exercerá com exclusividade a direção da família,
cabendo-lhe a administração dos bens”.
Direito Anterior: Art. 251 do Código Civil.
Pelo Código Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal
cabia ao marido. Em sua falta, todavia, a mulher assumia o
papel, cabendo-lhe a direção da sociedade conjugal e a adminis-
tração dos bens do casal.
Capítulo IX — Da Eficácia do Casamento 121
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
O Novo Código Civil prevê situação semelhante, no artigo
que ora analisamos. A chefia da sociedade conjugal pertence a
ambos os cônjuges que zelarão pelo interesse do casal e dos fi-
lhos. Todavia, em situações excepcionais taxativamente previs-
tas aqui, será a chefia da sociedade conjugal exercida exclusiva-
mente por um deles, sem a necessidade de suprimento judicial.
Cônjuge em lugar remoto ou não sabido. Não é preciso que
tenha sido declarada a ausência do cônjuge. Se um dos cônjuges
está em lugar que o outro ignora, não poderia a direção da socie-
dade conjugal ficar obstada. Justifica-se a investida, pleno iures
do cônjuge presente no domicílio conjugal no papel de chefe e
administrador.
Encarcerado por mais de cento e oitenta dias. É um caso
em que o cônjuge também não pode exercer a chefia junto com o
outro. Não exige a lei que o encarceramento decorra de senten-
ça condenatória. Por tal motivo, defendemos seu cabimento, in-
clusive, para a prisão coercitiva do depositário infiel (art. 5º,
LXVII, da Constituição da República). Desde que haja decisão
judicial estabelecendo o encarceramento pelo prazo superior a
cento e oitenta dias, o cônjuge assume a chefia da sociedade
conjugal. Se não houver decisão judicial estabelecendo o prazo,
o cônjuge só assumirá a chefia após o encarceramento comple-
tar o prazo legal. Antes dessa data, o cônjuge precisará, para os
atos decisórios da chefia da sociedade conjugal, do suprimento
judicial.
Interdição judicial. Após a interdição, o cônjuge tem sua
capacidade de fato limitada. Não pode mais praticar os atos da
vida civil sozinho, exercendo-os através de seu curador. Sendo
os atos de direção da sociedade conjugal atos da vida civil, o
cônjuge interditado judicialmente não pode praticá-los. Inde-
pendentemente do cônjuge sadio ter promovido a interdição ou
exercer a curatela de seu consorte, passará a exercer a chefia
da sociedade conjugal, com a decretação da interdição de seu
consorte. Não seria razoável que o curador, como terceiro na
relação jurídica do casamento, manifestasse a vontade em nome
do cônjuge interditado ou em conjunto com o cônjuge interdita-
do. Enquanto não houver sentença transitada em julgado, a di-
reção da sociedade conjugal incumbe ao casal, sendo necessá-
rio, eventualmente, para a prática de certos atos, o suprimento
judicial.
Privado, episodicamente, de consciência, em virtude de en-
fermidade ou de acidente. É uma hipótese nova, em relação ao
O Novo Código Civil — Do Direito de Família122
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Código Civil de 1916. É certo que o art. 3º, III, do Novo Código
Civil estabelece ser absolutamente incapaz os que, mesmo por
uma causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Aque-
les que estão privados de consciência, por enfermidade ou aci-
dente, estão sujeitos à interdição, pois não podem expressar sua
vontade. Mas, se não fosse criada a presente hipótese, seria ne-
cessário, para que o cônjuge exercesse a chefia da conjugal,
que o outro fosse interditado e a sentença transitasse em julga-
do. Em estando expressamente prevista a situação, um cônju-
ge, diante de doença ou fato acidental que retire do outro a cons-
ciência, assumirá, de pleno direito, o papel de chefe da socieda-
de conjugal.
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 123
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo X
DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
E DO VÍNCULO CONJUGAL
Maria Beatriz P. F. Câmara
Promotora de Justiça Titular da 10ª Curadoria de Família
da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Entre os ramos jurídicos, no Brasil, o Direito de Família é
um dos que temapresentado maiores transformações em face
da necessidade de urgente adaptação das regras jurídicas às
mutações sociais. Tendo em vista a desatualização do Código
Civil de 1916 em relação a estas, as adaptações de tal área da
ciência jurídica, visando a amoldar-se aos anseios sociais, vi-
nham sendo promovidas através de legislação esparsa, poden-
do-se elencar, dentre outras, a Emenda Constitucional de 1977
que ensejou a publicação da Lei 6.515/77, instituidora do divór-
cio no Brasil, abolindo o anterior conceito da indissolubilidade
do vínculo matrimonial, e abrindo caminho para a emancipação
feminina, a paridade jurídica da mulher no âmbito conjugal, a
igualdade entre os filhos, qualquer que seja a respectiva ori-
gem, o reconhecimento da sociedade conjugal de fato como enti-
dade familiar, etc.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, sobreveio
radical mudança nas normas que disciplinavam as relações de
família, alterando-se o papel atribuído às entidades familiares
e o conceito de unidade familiar, ampliando-se este último para
abranger, além do matrimônio, a união estável e a família
monoparental.
Segundo o prof. Gustavo Tepedino,127 �verifica-se do exa-
me dos artigos 226 a 230 da CF que o centro da tutela constitu-
123
127 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2ª ed.2001, Editora Reno-
var, p.369-390.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família124
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
cional se desloca do casamento para as relações familiares (mas
não unicamente dele decorrentes) e que a milenar proteção da
família como instituição dá lugar à tutela essencialmente
funcionalizada à dignidade de seus membros�.
As modificações introduzidas pelo novo Código Civil, na
área do Direito de Família, foram modestas e acanhadas diante
da tendência natural e necessária de ajustamento da Lei à reali-
dade dos fatos e às necessidades sociais, não enfrentando a
novel codificação questões como, por exemplo, alteração de
sexo, modificação do registro civil, união entre pessoas do mes-
mo sexo, e �mãe de aluguel�.
Analisando e comparando o novo Código com o Direito es-
trangeiro, verifica-se inclusive que, na matéria relativa à dis-
solução do casamento, manteve o novo Código Civil a separação
e o divórcio, equiparando-se ao direito francês, que admite a
separação de corpos e o divórcio, permitindo, outrossim, a con-
versão da primeira no segundo, bem como a separação baseada
na culpa.
Segundo a Desembargadora Maria Berenice Dias, merece
crítica esse sistema, que onera as partes, nem sempre dotadas
de recursos financeiros necessários ao custeio das despesas de-
correntes da dupla etapa a que são obrigadas a cumprir para
obterem de forma plena e completa o fim do vínculo matrimonial,
já que, enquanto o casamento só se desfaz pelo divórcio, a sepa-
ração dissolve apenas a sociedade conjugal. Acrescente-se ain-
da o fato de que injusta e onerosa demora se impõe às partes,
gerada pela multiplicidade de demandas perante um Judiciário
já sobrecarregado, cuja escassez de juízes mais se agrava em
virtude do aumento de dissídios, sendo certa ainda a carência
de meios materiais aos magistrados para célere prestação da ju-
risdição. Ressalte-se, ainda, que pelo fato de nem todos os Esta-
dos da Federação disporem de Defensoria Pública, o mais justo e
razoável seria permitir a concessão direta de divórcio, tornando
desnecessária a prévia separação, com vistas a minimizar os
custos e exonerar o Judiciário da apreciação de mais uma ação
desnecessária.
Enfatize-se, ainda, que a Lei do Divórcio se tornará letra
morta com a entrada em vigor do novo Código Civil. Neste par-
ticular, cotejados os artigos de cada um destes Diplomas Le-
gais, evidencia-se que os que não foram reproduzidos restaram
simplesmente revogados, devendo o Código de Processo Civil
regular os ritos processuais pertinentes alterando-se o teor dos
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 125
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
artigos 1.120 a 1.124 deste, inclusive para fazer acrescer ao ter-
mo separação, ali constante, a palavra divórcio.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I — pela morte de um dos cônjuges;
II — pela nulidade ou anulação do casamento;
III — pela separação judicial;
IV — pelo divórcio.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
aplicando-se a presunção estabelecida neste
Código quanto ao ausente.
§2º Dissolvido o casamento pelo divórcio dire-
to ou por conversão, o cônjuge poderá manter
o nome de casado; salvo, no segundo caso, dis-
pondo em contrário a sentença de separação ju-
dicial.
Direito anterior: Art. 2º da Lei 6.515/77 e art. 25, parágrafo único,
da Lei do Divórcio.
Repetindo comando anterior, ratifica o novo Código que a
sociedade conjugal termina pela separação, mas só a morte e o
divórcio dissolvem o casamento.
Como mencionado na introdução ao presente trabalho, to-
talmente dispensável a manutenção da exigência de duas vias
judiciais para pôr termo ao casamento, devendo-se ressaltar a
profunda semelhança entre o estado de separado e o de divorci-
ado, remanescendo unicamente impedimento para um novo ca-
samento.
Não obstante o artigo 1.571 reproduza a Lei do Divórcio,
gera perplexidade ao incluir parágrafo sobre alteração de nome.
Neste sentido, melhor redação apresentou a Lei 6.515/77, que,
nas hipóteses de separação e de conversão em Divórcio, dispõe
em seção autônoma sobre o nome do cônjuge. Abstraído, no en-
tanto, o aspecto formal da norma, a redação do parágrafo se-
gundo, quanto ao conteúdo, evidencia um abrandamento, pois,
adequada aos princípios constitucionais de igualdade entre os
cônjuges, permite que qualquer deles mantenha o nome de ca-
sado, em não dispondo em contrário a separação judicial, revo-
gado, assim, o comando inserto na legislação anterior, o qual
determinava a volta ao nome de solteiro, com as exceções pre-
vistas.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família126
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Com relação à parte final do parágrafo primeiro, deve esta
ser suprimida, uma vez que totalmente inócua. No texto primi-
tivo do anteprojeto do novo Código Civil figurava um inciso V,
que introduzia a admissibilidade da declaração de ausência como
uma das causas de dissolução da sociedade conjugal. Tal inciso
acabou sendo suprimido seguindo sugestão do Desembargador
Yussef Said Cahali, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que
ponderou e alertou sobre sua inutilidade prática, uma vez que
obviamente haveria preferência pela possibilidade de adotar-se
o simples decurso do prazo para obtenção do divórcio direto.
Concluindo o legislador por abolir o inciso V, não mais se
aproveitando a presunção de morte do ausente como causa de
dissolução da sociedade, totalmente ociosa e desnecessária tor-
nou-se a parte final do parágrafo primeiro.
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá pro-
por a ação de separação judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violação
dos deveres do casamento e torne insuportável
a vida em comum.
§1º A separação judicial pode também ser pedi-
da se um dos cônjuges provar ruptura da vida
em comum há mais de um ano e a impossibili-
dade de sua reconstituição.
§2º O cônjuge pode ainda pedir a separação ju-
dicial quando o outro estiver acometido de do-
ença mental grave, manifestada após o casa-
mento, que torne insuportável a continuação da
vida em comum, desde que, após uma duração
de dois anos, a enfermidade tenha sido reco-
nhecida de cura improvável.
§3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao côn-
juge enfermo, que não houver pedido a separa-
ção judicial, os remanescentes dos bens que
levou para o casamento, e, se o regime dos bens
adotado o permitir, a meação dos adquiridos na
constância da sociedade conjugal.
Direito Anterior: Art. 5º e §§ 1º, 2º e 3º da Lei do Divórcio.
O caput do artigo 1.572, assim como o artigo 1.573,do novo
Código Civil aborda a separação litigiosa. A separação falência
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 127
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
é tratada no parágrafo primeiro e a separação remédio no pará-
grafo segundo, ambos do referido artigo 1.572.
Ademais, mantém o novel Diploma Legal o que a doutrina
chama de separação remédio. O parágrafo terceiro, repetindo o
§ 3º do art. 5º da Lei 6.515/77, estabelece espécie de indenização
compatível somente com a comunhão universal, único regime
que permite meação dos bens anteriores e posteriores ao casa-
mento. Como bem salientado pelo professor Arnoldo Wald,128 nos
demais regimes, ou há meação anterior � e, portanto, não há
bens levados para o casamento (comunhão parcial) � ou não há
bens comuns posteriores às núpcias (separação total)�.
Ressalte-se, ademais, que o parágrafo segundo, ao reduzir
o prazo de cinco para dois anos nos casos de separação judicial
fundada em doença incurável do cônjuge, tornou tal disposição
ineficaz, uma vez que o próprio Código Civil autoriza os cônju-
ges separados de fato a promoverem diretamente o divórcio, sem
se sujeitarem à norma prevista neste parágrafo, que poderia
ter sido eliminada do novo Código.
Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade
da comunhão de vida a ocorrência de algum dos
seguintes motivos:
I — adultério;
II — tentativa de morte;
III — sevícia ou injúria grave;
V — abandono voluntário do lar conjugal, du-
rante um ano contínuo;
V — condenação por crime infamante;
VI — conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar ou-
tros fatos que tornem evidente a impossibilida-
de da vida em comum.
Direito anterior — Art. 5º caput da Lei 6.515/77.
Conforme ensinamento de Pontes de Miranda,129 o Código
Civil de 1916 somente reconhecia como pressupostos para a ação
de desquite os que o art. 317 apontava. Excetuadas estas hipó-
128 Wald, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, Direito de
Família, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, 11ª ed., p. 141.
129 Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Família, Volume II, Direito
Matrimonial (Continuação), 1ª ed., 2001, Editora Bookseller, p. 450.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família128
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
teses existia apenas o desquite por mútuo consentimento dos côn-
juges, nos estritos termos do art. 318. O art. 5º da Lei 6.515/77
revogou o mencionado art. 317, ao admitir como causa suficien-
te à desconstituição da sociedade conjugal a prática de conduta
desonrosa ou qualquer ato, positivo ou negativo, que implique
grave violação dos deveres do casamento ou que tornem insu-
portável a vida em comum.
O novo Código, ao contrário do sistema genérico estabele-
cido pela Lei do Divórcio, adotou sistema híbrido, em que mes-
cla norma de caráter genérico, como a contida no parágrafo úni-
co ora comentado, a outras de caráter exempli f icat ivo ,
retornando ao sistema casuístico estabelecido pelo revogado art.
317 do Código Civil de 1916, o que caracteriza retrocesso. Como
bem salientado pela eminente professora Regina Beatriz Tavares
da Silva Papa dos Santos,130 o sistema aberto de causas culposas
tinha o mérito de proporcionar solução naquelas hipóteses em
que os cônjuges se encontram emocional e afetivamente aparta-
dos em virtude do clima de aversão e desentendimento que se
instalou no lar�.
Foi redundante o Código ao estabelecer a prática de crime
infamante como causa de separação judicial fundada na culpa,
uma vez que esta conduta penalmente punível constitui, na rea-
lidade, injúria grave, não se justificando sua previsão específi-
ca.
Tal argumento pode ser manejado também com relação ao
abandono, que, na realidade, constitui injúria grave.
Não existe critério preordenado para definição dos fatos
que tornam insuportável a vida em comum. Deverá o juiz, caso
a caso, aferir se a conduta imputada constitui descumprimento
dos deveres conjugais e se aquela tornou evidente a impossibi-
lidade da vida em comum, sempre se levando em conta a condi-
ção socioeconômica e cultural dos cônjuges.
A redação anterior da Lei do Divórcio constituía avanço,
pois tornava mais simples o reconhecimento e a identificação das
hipóteses ensejadoras da separação, abrangendo as tradicionais
previstas para o desquite, bem como aditando-lhes previsão de
130 Papa dos Santos, Regina Beatriz Tavares da Silva. Artigos intitulados,
�Dever de Assistência Imaterial entre cônjuges e Causas Culposas da
Separação Judicial� � Repertório de Jurisprudência e Doutrina so-
bre Direito de Família, Aspectos constitucionais, civis e processuais,
Volume 2, 1995, Editora Revista dos Tribunais, p. 229-250.
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 129
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ato ou conduta do cônjuge que cause a insuportabilidade da vida
em comum, conferindo, assim, à referida lei maior abrangência.
Ao admitir ainda a dissolução pela separação litigiosa, ado-
tou o novo Código posição antagônica à tendência moderna de
interferência mínima do Estado nas relações familiares, sobre-
tudo quando estabelecidas entre partes maiores e capazes.
Acompanhando a legislação estrangeira, verifica-se que a
busca da causa da separação já não goza do prestígio de que
antes desfrutava, perdendo espaço no mundo forense, não ape-
nas porque é difícil atribuir a um só dos cônjuges a responsabi-
lidade pelo desfazimento do vínculo afetivo, mas também por-
que indevida a intromissão do Estado na vida das pessoas.
Como bem salientado pelo prof. Rodrigo da Cunha Perei-
ra,131 �é preciso demarcar o limite da intervenção do Direito na
organização familiar para que as normas estabelecidas por ele
não interfiram em prejuízo da liberdade do �ser� sujeito. A
imputação de culpa, para obtenção da separação, infringe a
Constituição no que se refere à garantia do direito à privacida-
de e intimidade, impondo-se que as partes revelem seus compor-
tamentos e seu modo de vida em seus lares, e que, apesar do
clima insuportável de convivência, se não comprovada a culpa,
deverão permanecer casadas�.
Na prática cotidiana do Direito de Família, verifica-se que
a única intenção dos cônjuges em promover a ação de separação
judicial litigiosa é a imputação da culpa, para que, caracteriza-
da e reconhecida esta pelo Poder Judiciário, possam ser requeri-
dos e obtidos alimentos. Inovando com acerto, o novo Código, no
parágrafo único do art. 1.704, admitiu, como o direito francês, o
deferimento de alimentos indispensáveis à subsistência, inclusi-
ve ao �cônjuge culpado�, o que, mais uma vez, afasta a necessi-
dade da atribuição de culpa para a separação.
Por outro lado, em caso de ofensa material ou moral entre
os cônjuges, conta o ofendido com ação de reparação de dano
moral ou material, adotando-se, no Direito de Família, a res-
ponsabilidade civil, que já era admitida no anterior Código, em
casos de dissolução do casamento, com relação aos danos diretos
ou imediatos decorrentes de direta e imediata violação dos deve-
res conjugais.
131 Pereira, Rodrigo da Cunha. Uma Abordagem Psicanalítica, 1971,
Editora Del Rey, p.2, Belo Horizonte.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família130
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Poderia o novo Código ter introduzido a f igura da
prestation compensatoire, do Direito Francês, que prevê a inde-
nização dos danos indiretos ou mediatos, como, por exemplo, a
disparidade econômica que o divórcio gera entre os cônjuges ou
o sofrimento que o rompimento pode acarretar a um deles.
Discorrendo ainda sobre a atribuição da culpa para a dis-
solução da sociedade conjugal, não se poderia deixar de citar o
brilhante trabalho do prof. Gustavo Tepedino,132 que analisando
a Constituição da República, que promoveu a democratização
da família e a sua funcionalização à realização da personalida-
de de seusintegrantes, ensina que �todas as normas que privi-
legiavam o vínculo matrimonial em detrimento dos componentes
da estrutura familiar perderam sua base de validade ou não fo-
ram recepcionadas pela Constituição de 1988�.
Tal tese se aplica também às normas atinentes à separa-
ção, não sendo consentido imputar sanções pelo simples fato de
ocorrer a ruptura do vínculo matrimonial, sem que se identifi-
que, especificamente, a prática de ato ilícito. Assim, todas as
hipóteses que dizem respeito ao papel da culpa devem ser ana-
lisadas à luz de uma espécie de �carta de alforria constitucio-
nal�.
Ressalte-se ainda que, assim como a Lei do Divórcio, o novo
Código contém dispositivo que admite, provado o rompimento da
vida em comum há mais de um ano, a separação sem imputação
de culpa, medida judicial que na prática forense nunca ou qua-
se nunca é utilizada.
O professor Caio Mário133 estabelece a diferença entre a
ruptura da vida em comum e o abandono, figuras que não se
confundem, pois é totalmente possível que, residindo as partes
na mesma casa, ocorra a ruptura da vida em comum. Tal ruptu-
ra, segundo o autor citado, pode ser provada por qualquer meio,
não está condicionada a qualquer fator material ou violência
física, podendo decorrer da conduta ou do procedimento do côn-
juge. Trata-se de hipótese em que o desejável bom ambiente con-
jugal deixou de existir, destruindo-se a comunidade de vida.
Devem-se levar em conta, no exame da questão, os aspectos
material e psíquico. Para o mencionado autor, o primeiro resulta
132 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2ª ed.2001, Editora Reno-
var, p. 387.
133 Silva Pereira, Caio Mário. Instituições de Direito Civil, Volume V, 11ª
ed., Editora Forense, p. 150.
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 131
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do fato de estarem os cônjuges afastados um do outro; o segun-
do residiria na motivação intencional, ou seja, o afastamento
não pode ocorrer por causa estranha à vontade dos nubentes,
ou de um deles.
Cabe lembrar que, de modo diverso da litigiosa, a separa-
ção por lapso temporal pode ser requerida por aquele que, em
princípio, deu causa à ruptura da vida em comum, tornando
menos penosa, com isto, a solução da questão familiar, sobretu-
do, quando se leva em conta que, muitas vezes, o outro cônjuge,
por decoro ou para proteger os filhos comuns, não toma a iniciati-
va na separação judicial.
Apesar de suprimido da redação do § 1º do art. 1.572 o vo-
cábulo �consecutivo�, que constava do art. 5º, § 1º da Lei do Di-
vórcio, deve-se interpretar o novo dispositivo no mesmo sentido.
Assim, necessário que o requerente prove o decurso de um ano
contínuo de ruptura da vida em comum, não se admitindo, nem
mesmo, eventual reconciliação temporária, circunstância que o
descaracterizaria.
 Art. 1.574 Dar-se-á a separação judicial por mú-
tuo consentimento dos cônjuges se forem ca-
sados por mais de um ano e o manifestarem pe-
rante o juiz, sendo por ele devidamente homo-
logada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homolo-
gação e não decretar a separação judicial se
apurar que a convenção não preserva suficien-
temente os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges.
Direito anterior: Arts. 4º e 34 § 2º, ambos da Lei nº 6.515/77.
O presente artigo, contrariando a sistemática da Lei do
Divórcio, encontra-se perdido entre as regras que regulamen-
tam a separação litigiosa.
Dois anos de casamento era o requisito mínimo quanto ao
lapso temporal para que se pudesse pleitear a separação por
mútuo consentimento. Este prazo foi reduzido para um ano pelo
art. 1.574 do Novo Código Civil. Reconhece-se nisso considerá-
vel avanço, não se justificando o decurso de prazo em dobro para
a separação consensual sobretudo se considerarmos que a le-
gislação anterior já admitia a concessão de separação após trans-
curso de um ano da ruptura da vida em comum.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família132
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Mesmo diante deste avanço, permanece sem justificativa a
fixação de prazo, qualquer que seja, para pôr fim ao casamento,
tendo em vista que a Constituição Federal de l988 preocupou-se
mais em preservar o interesse das pessoas do que o matrimônio.
O art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio trazia expressa a regra
segundo a qual o juiz podia recusar a homologação e não decre-
tar a separação judicial, se comprovar que a convenção não pre-
serva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos côn-
juges, regra repetida no parágrafo único do artigo ora comenta-
do.
Segundo o Desembargador Yussef Said Cahali,134 esse dis-
positivo, �representa confessadamente simples tradução do art.
232, segunda parte, do Código Civil francês, mostrando-se infe-
liz tal tradução, pois ao juiz, para usar da faculdade de recusa à
homologação, não cabe, segundo os elementares princípios do
processo, o comprovar inconvenientes acaso prejudiciais, mas
simplesmente constatá-los�.
Neste sentido, houve sensível progresso e bom senso do novo
Código, ao usar, ao invés de comprovar, o verbo apurar. Esta
faculdade assegurada ao juiz deve ser exercida, no entanto, com
extrema prudência, sob pena de violação ostensiva da vontade
convencional dos cônjuges, dos princípios de liberdade destes e
da interferência mínima do Estado nas questões de família. Deve
ater-se o magistrado à preservação dos interesses da prole, os
quais podem ser resolvidos pela via própria, nada justificando a
subsistência de um casamento falido e de um lar já desfeito.
Art. 1.575. A sentença de separação judicial im-
porta a separação de corpos e a parti lha de
bens.
Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser
feita mediante proposta dos cônjuges e homo-
logada pelo juiz ou por este decidida.
Direito anterior: Art. 7º §§ 1º e 2º da Lei 6.515/77.
Incorre este artigo no mesmo erro da legislação anterior, já
que, a toda evidência, não é a sentença que �importa� na sepa-
134 Cahali, Yussef Said. Divórcio e Separação, tomo I, 8ª ed, Editora Re-
vista dos Tribunais, p. 347.
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 133
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ração de corpos. Por outro lado, com a introdução do art. 1.581,
que prevê a admissibilidade da partilha após o divórcio, torna-
se LETRA MORTA, neste particular, o disposto no caput do art.
1.575.
O jurista Pontes de Miranda135 observava, já sob a égide
da Lei do Divórcio, que o juiz não pode obrigar a que na separa-
ção consensual, mesmo no divórcio consensual, se promova des-
de logo a partilha, já que um acordo pode não ser possível no
momento ou, por outro lado, ser de conveniência para os cônju-
ges que tal partilha só se faça a posteriori.
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos
deveres de coabitação e fidelidade recíproca e
ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da se-
paração caberá somente aos cônjuges, e, no
caso de incapacidade, serão representados pelo
curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
Direito anterior: Art. 3º e § 1º da Lei 6.515/77.
O presente artigo apenas limitou-se a suprimir a expres-
são �como se o casamento fosse dissolvido�.
Assim, como preconizava o § 1º da Lei do Divórcio, o artigo
1.576 consagra o caráter pessoal da ação de separação, dispon-
do em seu parágrafo único, sobre a maneira de exercer-se a re-
presentação na hipótese de incapacidade, tanto para a separa-
ção litigiosa como para a consensual, prestigiando, como a legis-
lação anterior, a figura da substituição processual.
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação
judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos
cônjuges restabelecer, a todo tempo, a socie-
dade conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada pre-
judicará o direito de terceiros, adquirido antes
e durante o estado de separado, seja qual for o
regime de bens.
Direito anterior — Art. 46e parágrafo único da Lei 6.515/77.
135 Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Família, Volume II, Direito
Matrimonial (Continuação), 1ª ed., 2001, Editora Bookseller, p. 497.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família134
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O conteúdo do artigo acima repete matéria já disciplinada
pela Lei do Divórcio.
No ordenamento jurídico em vigor, o ato de reconciliação,
que se processa mediante requerimento nos autos da separação,
restaura integralmente a anterior situação matrimonial,
reassumindo cada cônjuge todos os direitos e deveres que a sen-
tença de separação judicial fizera cessar. O regime matrimonial
dos bens restabelece-se entre os cônjuges com o trânsito em jul-
gado da sentença e opera erga omnes com a averbação no regis-
tro civil. Não há escolha de novo regime; restabelece-se o ante-
rior.
O novo Código, no § 2º do artigo 1.639, admite a alteração
do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido mo-
tivado de ambos os cônjuges, após apuração quanto à procedên-
cia das razões invocadas, ressalvados os direitos de terceiros.
Trata o dispositivo ora comentado de procedimento de ju-
risdição voluntária, devendo, em princípio, ser restaurado o ca-
samento nos moldes em que foi realizado.
Não obstante, em razão dos princípios da celeridade e da
economia processual, entende-se aqui que, apesar do formalis-
mo do Direito de Família, nada impede que a regra do § 2º do
artigo 1.639, em interpretação extensiva, possa, mediante a com-
provação dos requisitos necessários, aplicar-se às hipóteses de
reconciliação.
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação
de separação judicial perde o direito de usar o
sobrenome do outro, desde que expressamente
requerido pelo cônjuge inocente e se a altera-
ção não acarretar:
I — evidente prejuízo para a sua identificação;
II — manifesta distinção entre o seu nome de
família e o dos filhos havidos da união dissol-
vida;
§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação
judicial poderá renunciar, a qualquer momento,
ao direito de usar o sobrenome do outro.
§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela con-
servação do nome de casado .
Direito anterior: Arts. 17 e 18 da Lei 6.515/77.
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 135
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Tentou o legislador abrandar a norma antes estabelecida,
admitindo que o cônjuge declarado culpado mantivesse o nome
de casado, fixando, no entanto, como condição, o consentimento
do cônjuge inocente. Tal exigência, porém, é, sem dúvida, in-
constitucional.
O presente artigo exaure toda a matéria relativa ao nome
a ser adotado pelos cônjuges quando da dissolução da sociedade
conjugal, tendo o Código inovado ao permitir, apesar da neces-
sidade de concordância do outro cônjuge, que o culpado conti-
nue a usar o nome de casado, revogando, portanto, a regra esta-
belecida na Lei do Divórcio, que previa a obrigatoriedade, para
a mulher, da perda do patronímico do marido, quando da con-
versão da separação em divórcio.
Como bem expressado pelo prof. Gustavo Tepedino,136 �a re-
gulamentação do nome após a dissolução da sociedade conjugal,
mostra-se plasmada pela idéia de culpa, vinculando a manuten-
ção do nome de família, atributo da identificação pessoal da
mulher � e incrivelmente sempre tratado, diga-se de passagem,
como nome do marido �, ao seu comportamento durante o casa-
mento, e, pior ainda, subtraindo-lhe o sobrenome como uma san-
ção, não só na separação culposa, mas na separação remédio�.
O direito ao nome é atributo da personalidade, integrando
o direito à identidade. Quando do casamento, se se adota o nome
do outro cônjuge, passa tal patronímico a incorporar a persona-
lidade do adotante, não lhe podendo ser retirado, pelo simples
fato do rompimento da vida em comum e ao arbítrio do outro
cônjuge.
Como bem assinalado pela desembargadora Maria Berenice
Dias,137 �a alteração do nome quando do casamento ocorreu atra-
vés de permissivo legal, não estando tal alteração subordinada
a qualquer condição, passando a integrar a personalidade do
adotante, não podendo agora, com a separação, depender da con-
dição da autorização do outro, para sua mantença�.
No mesmo sentido, o prof. Gustavo Tepedino138 questiona a
constitucionalidade da solução legal, que viola o direito à iden-
tificação pessoal da mulher, afirmando, que, afinal, com o casa-
mento, o nome de família integra-se à personalidade da mulher,
não mais podendo ser considerado como nome apenas do marido.
136 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2ª ed. 2001, Editora Reno-
var, p. 376.
137 Dias, Maria Berenice. Da Separação e do Divórcio.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família136
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Na realidade, mesmo com a posição mais liberal do atual
Código, acompanhando a disposição constitucional de igualdade
entre os cônjuges, a solução correta seria a alteração do nome
exclusivamente por escolha do cônjuge, tendo em vista que mui-
tas vezes se revelará difícil prova das hipóteses previstas nos
incisos antes enumerados, e a modificação do nome poderá alte-
rar a identificação pessoal, que é, sem dúvida, atributo de sua
personalidade.
Na legislação italiana, que praticamente afastou a culpa,
o art. 156 autoriza o juiz a alterar o sobrenome sempre que sua
manutenção possa acarretar prejuízos à ex-mulher ou ao ex-
marido.
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos
e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer
dos pais, ou de ambos, não poderá importar res-
trições aos direitos e deveres previstos neste
artigo.
Direito anterior: Art. 27 e parágrafo único da Lei 6.515/77.
Sem comentários. Mera repetição da legislação anterior,
antes citada.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em jul-
gado da sentença que houver decretado a se-
paração judicial, ou da decisão concessiva da
medida cautelar de separação de corpos, qual-
quer das partes poderá requerer sua conversão
em divórcio.
§1º. A conversão em divórcio da separação ju-
dicial dos cônjuges será decretada por senten-
ça, da qual não constará referência à causa que
a determinou.
§2º. O divórcio poderá ser requerido, por um ou
por ambos os cônjuges, no caso de comprova-
da separação de fato por mais de dois anos.
Direito anterior: Arts. 25, 35, 36 e 40 da Lei 6.515/77.
Capítulo X — Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal 137
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O artigo 1.580 e seus parágrafos tratam da conversão da
separação em divórcio, bem como do chamado divórcio direto.
Esta matéria era anteriormente tratada nos artigos 25, 35 e 36
da Lei 6.515/77, sendo certo que esta última, além do requisito
temporal, exigia para a conversão o cumprimento, pelo reque-
rente, de todas as obrigações assumidas à época da separação.
A jurisprudência já se vinha orientando no sentido de que
o art. 36, parágrafo único, II, da Lei do Divórcio, não teria sido
recepcionado pela nova ordem constitucional, afirmando-se
que, como ensina Yussef Said Cahali,139 em sua obra Divórcio e
Separação, 9º ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 1.073/1.077, �com a promulgação da Constituição Fe-
deral de 1988, a regra contida no inciso II, do referido pará-
grafo, teria perdido eficácia�.
O novo Código, acertadamente, adequando-se aos ditames
do § 6º do art. 226 da CF/88, condicionou apenas ao decurso de
tempo a conversão da separação em divórcio.
Esclareça-se que a derrogação do art. 36, parágrafo único,
inciso II, da Lei 6.515/77 não visa a premiar o inadimplente,
extinguindo as obrigações assumidas ou impostas ao requerente
da conversão, permanecendo, ao contrário, incólumes as obriga-
ções e ressalvada sua exigib i l idade através das vias
procedimentais adequadas.
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem
que haja prévia partilha de bens.
Direitoanterior: Art. 31 da Lei 6.515/77.
Acompanhando posicionamento quase unânime da juris-
prudência e adaptando a legislação às novas regras da Consti-
tuição Federal, que não impõe restrição à concessão do divórcio,
a não ser o decurso do tempo de separação de fato do casal, o
presente dispositivo revoga o art. 31 da Lei do Divórcio, permi-
tindo, sem prévia partilha de bens, a concessão deste, e enfatiza
a impropriedade do art. 1.575.
138 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2ª ed.2001, Editora Reno-
var, p.377.
139 Cahali, Yussef Said. Divórcio e Separação, 9ª ed., Ed. Revista dos
Tribunais, 2000, São Paulo, p. 1.073/1.077.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família138
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Art. 1.582. O pedido de divórcio somente com-
petirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para
propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o
curador, o ascendente ou o irmão.
Direito anterior: Art. 24 e parágrafo único da Lei 6.515/77.
Este artigo repete a legislação anterior, prevendo a figura
da substituição processual através da legitimação extraordiná-
ria. Tal legitimação é exceção à regra dos artigos 1.767 e se-
guintes do novo Código, que, em caso de incapacidade, exige a
instauração de processo de interdição, com nomeação de curador.
Tal exceção, já prevista na legislação anterior, se justifica em
face das peculiaridades do Direito de Família.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 139
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Capítulo XI
DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS
Ângela Maria Silveira dos Santos
Promotora de Justiça Titular da 3ª Promotoria de Infância e Juventude
da Comarca de Duque de Caxias – Estado do Rio de Janeiro
O tema da proteção da pessoa dos filhos, tratado no Códi-
go Civil, é por demais delicado, por estar intimamente ligado ao
desfazimento da sociedade conjugal e, por via reflexa, ao desti-
no dos filhos, porque a guarda destes, menores ou incapazes, se
constitui em um dos deveres dos pais.
Como conseqüência de tal matéria, a questão da proteção
da pessoa dos filhos vem sofrendo interferência direta de todas
as transformações sociais da família moderna, de tal forma que
a legislação vive em constante mutação, sempre objetivando ade-
quar-se às novas situações.
Para melhor compreensão, necessário se faz sejam traçadas
algumas breves considerações acerca do assunto.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO REFERENTE
AO INSTITUTO.
A primeira regra a disciplinar essa matéria, dentro da le-
gislação brasileira, foi o Decreto 181, de 1890, onde o art. 90140
estabelecia que, no caso de ruptura da relação conjugal, o Juiz,
na sentença, deveria, desde logo, não só entregar os filhos co-
muns e menores ao cônjuge inocente, como também fixar a cota
139
140 Art. 90 � �A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e
menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com quem o culpado deve-
rá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do
marido para a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre�.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família140
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com que o genitor culpado deveria concorrer para a educação
deles e, finalmente, a contribuição do marido para o sustento da
mulher, se esta fosse inocente e pobre.
O Código Civil de 1916,141 a princípio, cuidou dessa matéria
basicamente em dois dispositivos, onde estatuía, em síntese:
a) No art. 325, na dissolução amigável, prevaleceria o que
os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos.
b) No art. 326, na dissolução judicial, com culpa de um ou
de ambos os cônjuges, obedecer-se-ia ao seguinte esque-
ma: 1) ao cônjuge inocente caberia a guarda dos filhos
menores; 2) na hipótese de culpa de ambos os cônjuges,
a guarda dos filhos ficaria: I � com a mãe, no caso das
filhas menores e dos filhos homens até 06 anos de ida-
de; II � com o pai, no caso dos filhos do sexo masculino,
após completarem 06 anos de idade; III � havendo mo-
tivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos fi-
lhos, regularia de maneira diferente o exercício da guar-
da; 3) no caso de anulação do casamento e, havendo fi-
lhos comuns, deveriam ser aplicadas as regras antes
mencionadas.
141 Texto original do Código Civil de 1916:
Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite
amigável, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda
dos filhos.
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o
cônjuge inocente.
§ 1º. Se ambos forem culpados, a mãe terá o direito de conservar em
sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos, até a idade
de seis anos.
§ 2º. Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai.
Art.327. Havendo motivos graves, poderá o Juiz, em qualquer caso,
a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situação deles para com os pais.
Parágrafo único. Se todos os filhos couberem a um só cônjuge, fixará
o Juiz a contribuição com que para o sustento deles haja de concorrer
com o outro.
Art. 328. No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se-á o disposto nos arts. 326 e 327.
Art. 329. A mãe que contrai novas núpcias não perde o direito a ter
consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados, mandando o Juiz,
provado que ela, ou o padrasto, não os trata convenientemente (arts.
248, n. I, e 393).
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 141
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
O Decreto-lei 3.200/41 foi a primeira norma a disciplinar a
guarda do filho natural, determinando que ficasse sempre sob
os cuidados do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso,
tendo por principal objetivo o interesse do menor.
O Decreto-lei 9.701, de 03.09.45,142 teve por objetivo regu-
lamentar a situação da guarda dos filhos menores dentro do des-
quite judicial, quando não concedida à pessoa dos pais. Obser-
ve-se que o legislador, nesta fase, além de se manter atrelado
ao aspecto da culpa, ao determinar que o filho ficasse sob a guar-
da da família do cônjuge inocente, ainda que não mantivesse
relações com o cônjuge culpado, deixa claro que o interesse dos
pais se sobrepunha aos interesses dos filhos.
O Decreto-lei nº 9.701/46 teve por escopo garantir o direito
do cônjuge culpado à visitação, na hipótese em que a guarda
dos filhos ficasse a cargo de pessoa estranha, notoriamente idô-
nea, de preferência da família de qualquer dos genitores. Ape-
sar de a lei ter-se referido somente à hipótese de concessão da
guarda a pessoa diversa dos pais, a doutrina e jurisprudência,
através de interpretação extensiva, ampliaram o alcance da nor-
ma, a fim de garantir, em qualquer situação, o direito de visitação
também ao cônjuge não detentor da guarda, desvinculando-se
da questão da culpa.
A Lei 4.121/62,143 Estatuto da Mulher Casada, alterou so-
mente em parte os dispositivos do Código Civil, até porque man-
teve as normas referentes à separação amigável, alterando ape-
nas as regras destinadas a disciplinar a separação com culpa de
142 Art.1º. No desquite judicial, a guarda de filhos menores, não entregue
aos pais, será deferida a pessoa notoriamente idônea da família do
cônjuge inocente, ainda que não mantenha relações sociais com o côn-
juge culpado, a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita
aos filhos.
143 Lei nº 4.121, de 27.08.1962: deu nova redação ao art. 236, do Código
Civil
Art. 326....
§ 1º. Se ambos os cônjuges forem culpados, ficarão em poder da mãe
os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa
advir prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da
mãe nem do pai, deferirá o juiz a guarda a pessoa notoriamente idô-
nea, da família de qualquer dos cônjuges, ainda que não mantenham
relações sociais com o outro a quem, entretanto,será assegurado o
direito de visita.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família142
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ambos os cônjuges. Nessa situação, os filhos menores ficariam
sob os cuidados da mãe, sem distinção de idade e sexo, desde
que não gerasse prejuízos de ordem moral aos filhos. Previa,
ainda, a possibilidade do deferimento da guarda dos filhos me-
nores a pessoa diversa dos pais, desde que restasse evidenciado
que a companhia destes era prejudicial aos filhos, embora lhes
garantisse o direito de visita.
A Lei 5.582/70 alterou o disposto no Decreto-lei 3.200/41,
ao estabelecer que, na hipótese de filho natural, reconhecido
por ambos os genitores, a guarda seria deferida à mãe, salvo se
tal medida causasse prejuízo ao menor. Previa, também, a hipó-
tese de colocação dos filhos sob a guarda de pessoa idônea, di-
versa da pessoa dos pais, de preferência da família de qualquer
deles. Estabelecia, por fim, que em havendo motivos graves,
poderia o juiz decidir de forma diferente, sempre objetivando o
melhor interesse do filho menor.
Note-se que, como não havia, naquela época, previsão de
um tratamento igualitário para todos os filhos, precisou-se edi-
tar lei extravagante, a fim de regulamentar tal situação. Como
podemos observar, esta norma praticamente repetiu as regras
relativas à guarda dos filhos considerados legítimos, pelo só fato
de também ter por objeto a regulamentação da guarda do filho
menor.
144 Lei nº 6.515, de 26-12-77, que revoga os arts. 325 a 328, do Código
Civil, regulamentando a proteção da pessoa dos filhos, no capítulo I,
seção II, em seus arts. 9º a 16, dispondo:
Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação
judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acorda-
rem sobre a guarda dos filhos.
Art.10. Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
§ 1º. Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônju-
ges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verifi-
car que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da
mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente
idônea da família de qualquer dos cônjuges.
Art.11. Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º
do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia
estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.
Art.12. Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz defe-
rirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assu-
mir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 143
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A Lei nº 6.515/77,144 ao tratar do divórcio, praticamente re-
vogou os artigos do Código Civil referentes à proteção da pessoa
dos filhos, pois regulamentou toda a matéria de forma expressa,
ou seja, tratou de todas as hipóteses decorrentes da dissolução
da sociedade conjugal, relativas à guarda dos filhos, com culpa
ou não, estabelecendo: a) na dissolução consensual, atender-se-
á ao que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos; b)
nas dissoluções litigiosas fundadas no caput do art 5º, a guarda
será concedida ao cônjuge que não deu causa à separação; c) se
ambos forem culpados, os filhos ficarão com a mãe; d) se o juiz
verificar que os filhos não podem ficar nem com o pai nem com a
mãe, a guarda será deferida a pessoa idônea da família de qual-
quer dos cônjuges; e) no caso de ruptura em razão de lapso tem-
poral, os filhos permanecerão em poder do cônjuge com quem se
encontravam no momento da separação; f) no caso de doença
mental grave, a guarda dos filhos se concederá ao cônjuge sa-
dio; g) em qualquer hipótese, a bem dos interesses dos filhos, o
Juiz poderá disciplinar a guarda até de forma diferente das hi-
póteses antes aqui mencionadas; h) no caso de anulação do ca-
samento, havendo filhos comuns, serão aplicadas as mesmas re-
gras acima.
Observe-se que o legislador, ao traçar todas estas regras,
teve por objetivo atender aos interesses dos filhos e não aos in-
teresses dos pais, tanto que tais normas permitem ao juiz deci-
dir de forma contrária à estabelecida pelos pais na separação
consensual, desde que convencido de que o acordo previamente
ajustado não preserve efetivamente os interesses da prole. Em-
bora o legislador, mais uma vez, se tenha reportado ao Princípio
Art.13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a
bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores à situação deles com os pais.
Art.14. No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.
Parágrafo único. Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao
contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos co-
muns.
Art.15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-
los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscali-
zar sua manutenção e educação.
Art.16. As disposições relativas à guarda e à prestação de alimen-
tos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família144
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do Melhor Interesse, este continuava a ser aplicado de forma
tímida, tanto que somente podia ser implementado nas hipóte-
ses de acordo nas separações consensuais, já que, nas separa-
ções judiciais, o juiz tinha que se ater às normas preestabelecidas
e estas não se pautavam pelo interesse dos filhos e sim dos pais.
Neste dispositivo legal, foi ampliado o direito de visitação e
o de fiscalização, bem como foram estendidas todas as disposições
referentes à guarda de filhos menores aos maiores e inválidos.
A Lei 6.697/79 � Código de Menores � limitou-se, em um
único artigo, a tratar da matéria relativa à guarda, cingindo-se
a definir o que se deveria entender por �terceiro encarregado
da guarda de menor�, dispondo: � �pessoa que, não sendo pai,
mãe ou tutor tem, por qualquer título, a responsabilidade da
vigilância, da direção ou educação dele, ou voluntariamente o
traz em seu poder ou companhia�.
A Constituição Federal de 1988,145 ao estabelecer nova or-
dem jurídica constitucional e ao formalizar o Pacto Político So-
cial da Nova República, deu início a um novo período Democrá-
tico Social, tanto que esta Constituição foi denominada por
Ulisses Guimarães de �Constituição Cidadã�.
Na trilha deste período de metamorfose, o texto da nova
Constituição introduziu também os Princípios básicos da Con-
145 Constituição Federal de 05.10.1988:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união está-
vel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exer-
cidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientí-
ficos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
Art.227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saú-
de, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultu-
ra, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvos de toda forma de negligên-
cia, discriminação, exploração, violência,crueldade e opressão.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 145
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venção Internacional sobre os Direitos da Criança e do Adoles-
cente e trouxe para sua esfera de proteção a parcela da socieda-
de constituída pelas crianças e adolescentes. Para tanto, esten-
deu a eles os direitos fundamentais relativos a qualquer pessoa
humana.
A partir de então, crianças e adolescentes foram erigidos à
condição de cidadãos, não do ponto de vista político-jurídico, mas
sob o ângulo social. Como conseqüência de tais conquistas, cri-
anças e adolescentes devem, hoje, ser subjetivamente respeita-
dos, pois deixaram de ser objetos de aplicação do direito para se
transformarem em sujeitos de direitos.
Nesta lógica seqüencial de aquisição de direitos, o legisla-
dor constituinte, preocupado com a efetivação destes, ampliou
a esfera de responsabilidade em relação às crianças e adoles-
centes, estabelecendo que o primeiro responsável é a família,
depois a sociedade e, por último, o Estado, equiparando, ainda,
todos os filhos, inclusive os adotivos.
A Lei 8.069/90146 � Estatuto da Criança e do Adolescente �
que teve por objetivo regulamentar as regras traçadas na Cons-
146 Estatuto da Criança e do Adolescente � Lei nº 8.069, de 13.07.90
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guar-
da, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da crian-
ça ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1º. Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previ-
amente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
§ 2º. Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de paren-
tesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou
minorar as conseqüências decorrentes da medida.
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa
que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da
medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferên-
cia da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamen-
tais ou não-governamentais, sem autorização judicial.
Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui me-
dida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará
compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante
termo nos autos.
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral
e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detento o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família146
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tituição Federal, ao incorporar a seu texto essa nova política
referente às crianças e aos adolescentes, concretizou não só os
direitos fundamentais definidos na Carta Magna, como também
ressaltou o valor intrínseco da criança e do adolescente como
ser humano, além do respeito à sua condição peculiar de pessoa
em desenvolvimento.
Dentro desse panorama, o legislador estatutário inseriu
em seu texto a Doutrina da Proteção Integral, que em razão de
sua abrangência, por se aplicar a qualquer criança ou adoles-
cente, independentemente de sua condição financeira, religião,
cor e sexo, acabou incorporando o Princípio do Melhor Interesse
da criança, já existente em nosso Direito anterior.
Dentre as inúmeras inovações trazidas pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente, temos a garantia ao direito à convi-
vência familiar como um dever da família, da sociedade e, por
último, do Estado.
Nesse diapasão, o legislador estatutário, cauteloso como
sempre, no art. 28, elencou a guarda em uma das formas de co-
locação em família substituta, disciplinando-a de modo porme-
norizado, dando a ela status de inst i tuto autônomo ao
desvinculá-la da separação dos pais.
Assim, com o advento do Estatuto, o estudo da guarda pas-
sou a ser analisado sob dois ângulos: o do Direito de Família,
como um direito-dever natural e originário dos pais, e o do Esta-
tuto da Criança e do Adolescente � ECA, tendo por objetivo re-
gularizar a posse de fato do menor em relação a pessoa diversa
§ 1º. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoção, exceto no de adoção por estrangeiro.
§ 2º. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tu-
tela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta
eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de
representação para prática de atos determinados.
§ 3º. Parágrafo revogado pela Lei 9.528 de 10-12-1997, coibindo as
transferências de guardas judiciais apenas para fins de recebimento
de benefícios previdenciários.
Art. 34. O Poder Público estimulará através de assistência jurídica,
incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sobre a forma de guar-
da, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante
ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 147
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dos pais deste, sem que ocorra necessariamente a perda ou sus-
pensão do poder familiar (pátrio poder).
Após esse breve relato acerca da evolução legislativa refe-
rente à matéria, concluímos que, apesar de o Princípio do Me-
lhor Interesse da Criança estar previsto em nosso ordenamento
jurídico desde 1941, o interesse da criança em si somente pas-
sou efetivamente a sobrepor-se aos interesses dos pais a partir
de 1977 e, ainda assim, de forma tímida, dentro da separação
consensual, pois somente nessa hipótese a Lei faculta ao Juiz
não homologar o acordo estabelecido pelos pais, se ficar conven-
cido de que ele poderá trazer sérios prejuízos para a criança ou
adolescente.
Observe-se que o legislador civilista não se reportou às
demais hipóteses de separação, até porque, em relação a elas, a
Lei traçava as diretrizes a serem seguidas, sempre prevalecen-
do os interesses dos pais sobre os filhos.
Esta situação somente foi modificada a partir de 1988, com
a promulgação da Constituição Federal e do advento da Lei
8.069/90, quando a criança deixou de ser percebida como um
ser em que faltam as qualidades dos adultos, para ser encarada
como uma pessoa que se encontra num estágio de desenvolvi-
mento pessoal, período em que se vislumbram as melhores qua-
lidades do homem.
Como conseqüência dessa transformação, as crianças pas-
saram a ser consideradas como sujeito de direitos, cabendo à
sociedade cercá-las de cuidados especiais, dentre eles o direito
de ser sempre priorizada. Assim, num confronto de seus direi-
tos com os direitos de um adulto, prevalecerá sempre o delas.
A Lei nº 10.406, de 10.01.2002, que instituiu o novo Códi-
go Civil, teve por objetivo atualizar a codificação então vigente,
dotando-a de novos institutos, reclamados pela sociedade atual,
deixando a cargo da legislação extravagante questões que ain-
da são objeto de dúvida. Assim, dentro de sua metodologia, o
legislador civilista, ao regulamentar a matéria relativa à prote-
ção da pessoa dos filhos, nos artigos 1.583 a 1.590, procurou
incorporar à Lei os princípios da evolução ocorrida, nos últimos
anos, tanto no campo legislativo como no campo social, colocan-
do os filhos, e não seus pais, como prioridade no ordenamento
jurídico.
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade
ou do vínculo conjugal pela separação judicial
O Novo Código Civil — Do Direito de Família148
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por mútuo consentimento ou pelo divórcio di-
reto consensual, observar-se-á o que os cônju-
ges acordarem sobre a guarda dos filhos.”
Direito anterior: art. 9º, da Lei nº 6.515, de 26.12.1977.
Segundo Antônio Luís Chaves de Camargo147 guardaé �o
instituto que obriga o responsável à prestação de assistência
material, moral e educacional ao menor, conferindo ao seu de-
tentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais�.
Apesar de o instituto da guarda estar intimamente ligado
ao do poder familiar, não se esgota neste nem com ele se con-
funde, podendo subsistir com ou sem o poder familiar, donde se
conclui que, da mesma forma que não cessa o poder familiar
para o cônjuge que não ficou com a guarda de seus filhos, tam-
bém não há perda do poder familiar sobre o filho, quando a guar-
da é conferida a terceiros, por ordem judicial ou não.
A guarda, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescen-
te, constitui-se na primeira forma de colocação em família subs-
tituta, e como tal, tem por objeto ou finalidade regularizar a
posse de fato de uma criança ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a quem quer que seja, inclusive aos
pais.
Assim, sob a ótica do Estatuto, se a guarda visa a proteger
a criança ou adolescente em manifesto estado de abandono, tal
medida pode ser concedida de ofício ou a requerimento de qual-
quer interessado.
O Estatuto prevê três modalidades de guarda: provisória,
que se subdivide em liminar e incidental, podendo ser concedi-
da no curso dos procedimentos de tutela e adoção; definitiva,
que resulta de sentença que põe fim a processo e, por fim, pecu-
liar, que visa a prevenir situações peculiares ou a falta even-
tual dos pais.
O legislador estatutário, consciente das dificuldades en-
frentadas pela autoridade competente no momento da aprecia-
ção do pedido de guarda, em face do insuficiente posicionamen-
to legal objetivando evitar ou minorar as conseqüências disso,
traçou algumas linhas mestras a serem observadas no momento
da colocação em família substituta, dentre elas o grau de paren-
tesco e a relação de afinidade ou de afetividade.
147 Citado por Antônio Chaves, in Tratado de Direito Civil, Direito de
Família, vol. 05, Tomo II, p. 405/406, RT, 1993, SP.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 149
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Em decorrência dos princípios norteadores do Estatuto e
da adoção da Doutrina da Proteção Integral, as normas previs-
tas na Lei 8.069/90 deverão ser seguidas por todas as autorida-
des competentes, inclusive os Juízes da Vara de Família, sempre
que estiverem decidindo quanto ao futuro de alguma criança ou
adolescente.
No campo do Direito de Família, a guarda, por se encon-
trar intrinsecamente ligada ao poder familiar, vem sofrendo in-
fluência direta da nova concepção deste instituto, pois, enquan-
to no passado o conceito do poder familiar estava estreitamente
vinculado ao conjunto de direitos dos pais sobre os filhos, hoje
esse conceito está jungido a um conjunto de deveres dos pais
sobre os filhos.
Assim, como resultado desta evolução conceitual, a guar-
da passou a constituir-se num dever dos pais e não mais num
direito destes em relação aos filhos e, por via reflexa, o dever
da guarda se ampliou, passando a consistir na obrigação do pai
ou da mãe em prestar assistência material, moral e educacio-
nal, ou seja, na obrigação de ter consigo o filho menor, reger-lhe
a conduta e ainda protegê-lo.
O conceito de família também se modificou ao longo des-
ses anos, como conseqüência direta das mudanças operadas no
meio social, tanto que hoje o conceito de família não mais está
vinculado ao conceito antigo da família tradicional, ou seja, da-
quela formada pela comunidade dos pais e filhos, unidos em
razão do casamento ou do companheirismo, e sim ligado ao con-
ceito de família moderna, que é mais abrangente, pois, além de
englobar o grupo familiar antigo, envolve também a família for-
mada pela comunidade do pai ou mãe e seus filhos, surgindo
então a chamada família monoparental.
A guarda, por estar intimamente ligada ao conceito de po-
der familiar e ainda ao conceito de família propriamente dita,
seguiu também a mesma escala de evolução destes institutos e,
como conseqüência, permitiu à doutrina e à jurisprudência a
criação de outras modalidades de guarda, surgindo, então, as
denominadas compartilhada ou conjunta, dividida e alternada.
Se indagarmos o que motivou a criação desses gêneros de
guarda, chegaremos à seguinte conclusão: Como é notório, a guar-
da tradicional ou exclusiva sempre teve lugar num contexto his-
tórico-social em que o homem era o único responsável pelo sus-
tento da família, cabendo à mulher tão-somente a administração
do lar, sob o comando do marido, chefe da sociedade conjugal.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família150
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Assim, neste contexto de privilégio para o homem, era per-
feitamente razoável a aplicação de regra relativa à proteção da
pessoa dos filhos menores ou incapazes, através da qual cabia
ao pai a guarda destes nas hipóteses do desfazimento da socie-
dade conjugal.
Com o tempo, esta obrigação passou às mães e, hoje, em
face do Princípio do Melhor Interesse dos Filhos, pode ficar a
cargo de um ou de outro cônjuge, admitindo-se, até mesmo, que
fique a criança sob a guarda de terceiro, desde que comprovado
que a companhia dos pais traz reais prejuízos ao desenvolvi-
mento psicossocial dos filhos.
Atualmente, em decorrência das várias conquistas
auferidas pela mulher no campo constitucional, dentre elas a
equiparação de seus direitos com os direitos dos homens, ope-
rou-se profunda transformação na economia doméstica, a ponto
de as mulheres estarem, sob o ângulo financeiro, a cada dia que
passa, assumindo integralmente a liderança do lar, transforman-
do-se no �cabeça do casal�.
Tal transformação acabou por provocar o rompimento da
antiga estrutura familiar, produzindo reflexos no comportamento
dos filhos menores e incapazes � que se constituem na parcela
mais frágil e vulnerável da família � especialmente diante da
diuturna ausência da mãe.
Os reflexos na família hodierna não se cingiram apenas a
atingir a pessoa dos filhos, de vez que, a partir de então, se
deflagrou uma série de questionamentos quanto ao conceito tra-
dicional do instinto maternal e paternal e quanto ao modelo tra-
dicional de guarda exclusiva, que, na maioria das vezes, se con-
centrava na pessoa das mães e, mesmo assim, já vinha sinali-
zando sintomas de fragilidade, mostrando-se algumas vezes fa-
lho e insuficiente.
Esta situação está tão presente nos nossos dias que, inclu-
sive, já se está refletindo nos nossos Tribunais, como se vê nos
acórdãos abaixo:
�GUARDA DE MENOR�. INTERESSE DE MENOR.
PREVALÊNCIA ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCEN-
TE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
Ação de guarda. Regularização de situação de fato em re-
lação a menina menor de 7 anos de idade. Disputa entre a guardiã
e a genitora que busca reaver a guarda após prolongada ausên-
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 151
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cia. Laudos social e psicológico preconizando a devolução à mãe
biológica, após período de adaptação, com manifestação da cri-
ança no sentido de desejar ficar com a mãe de criação. Sentença
que defere a guarda a esta, considerando o melhor interesse do
menor� (Apelação Cível Proc. Nº 2000.001.15932, de 02.10.2001,
5ª Câm. Cív., Des. ROBERTO WIDER).
GUARDA DE MENOR. MENOR IMPÚBERE. INTERESSE
DE MENOR. PREVALÊNCIA
Agravo de Instrumento. Manutenção da guarda. Em se tra-
tando de guarda de menor impúbere, a decisão deve preservar,
antes de tudo, os superiores interesses do menor e não dos pais.
Ficando suficientemente comprovado que a menor, desde que
nasceu, foi criada pelo agravado, estando muito bem criada e
educada, freqüentando bom colégio, deve ser mantida esta situa-
ção, até a decisão de mérito, ainda mais se a mãe biológica nun-
ca se interessou pela filha e a levou para local perigoso e insalu-
bre, impondo-se a liminar. Desprovimento do recurso� (Agravo
de Instrumento , Proc . Nº 2000 .002.08678 , ju lgado em
12.09.2000, 10ª Câm. Cív., Des. SYLVIO CAPANEMA).
O legislador constituinte, sensível a esta transformação da
família moderna, atentando para a evolução social, ampliou o
conceito de poder familiar (pátrio poder), determinando que ele
será exercido em igualdade de condições, tanto pelo homem quan-
to pela mulher. Desta equiparação de obrigações emergiram dois
princípios: da paternidade responsável e o da co-responsabilida-
de entre os pais na criação dos filhos.
Diante de tais princípios e até mesmo em virtude do novo
texto constitucional, que ampliou o poder familiar, surgiram
novas modalidades de guarda, também vinculadas à proteção
da pessoa dos filhos. Seu propósito consiste em possibilitar aos
pais o exercício do poder familiar em igualdade de condições,
diferentemente da finalidade da guarda que ainda é exercida
nos dias de hoje, onde aquele que detém a guarda do filho con-
serva todos os direitos em relação a este, enquanto que aquele
que não é o detentor da guarda, mantém tão-somente os direitos
de visita e fiscalização, além da obrigação alimentar.
Podemos assim, de forma sintética, conceituar essas novas
classificações:
O Novo Código Civil — Do Direito de Família152
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GUARDA COMPARTILHADA ou CONJUNTA � É aquela
que tem por finalidade permitir aos pais, em relação aos filhos,
a manutenção dos vínculos de afinidade e afetividade existen-
tes antes da separação do casal pois, através dela, os pais, em-
bora separados, continuam detendo a guarda simultânea do fi-
lho, dividindo as responsabilidades na criação deste, sem que
haja supremacia de um sobre o outro.
Se ambos detêm a mesma responsabilidade, natural que
ambos partilhem das mesmas obrigações. Assim, por exemplo,
como as crianças e os adolescentes necessitam de um ponto de
referência para a sua própria segurança e formação, também
aqui os pais deverão estabelecer residência fixa para o filho,
podendo ser a casa da mãe ou pai, mas, apesar disso, persistirão
as obrigações do dia-a-dia em relação a ele. Quanto à visitação,
tal qual ocorre na guarda exclusiva, os pais deverão
regulamentá-la, de forma não contenciosa, podendo ser estipu-
lada livremente, visando a adequar as suas disponibilidades à
do filho, sempre fundados no melhor interesse da criança.
Segundo estudo do psicanalista Sérgio Eduardo Nick:148
�As principais vantagens da guarda conjunta, segundo
Arditti, são três: ela promove um maior contato com ambos os
pais após o divórcio, e as crianças se beneficiam de um relacio-
namento mais íntimo com eles (Greif, 1979); o envolvimento do
pai no cuidado dos filhos após o divórcio é facilitado (Bowman &
Ahrons, 1985); e as mães são menos expostas às opressivas res-
ponsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar ou-
tros objetivos de vida (Rothberg, 1983). Quanto às desvanta-
gens, ainda segundo Arditti, elas se centram na praticidade de
tais arranjos quando há conflito continuado entre os pais
(Goldstein, Freud e Solnit, 1979; Johnson, Kline e Tschann,
1989); na exploração da mulher se a guarda compartilhada é
usada como um meio para negociar menores valores de pensão
alimentícia (Weitzman, 1985); na viabilidade da guarda con-
junta para as famílias de classe socioeconômica mais baixa
(Richards e Goldenberg, 1985)�.
De todo modo, a guarda compartilhada, prima facie, é a
que mais atende aos interesses dos filhos, pois é exercida como
148 A Nova Família. Problemas e Perspectivas, Ed. Renovar, 1997, p.137,
RJ.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 153
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se os pais ainda permanecessem na constância da relação conju-
gal. Entretanto, chegamos à conclusão de que, para que essa
modalidade venha efetivamente a ser aplicada, há que existir
por parte dos pais, no momento imediato à ruptura do relacio-
namento, um grau de amadurecimento muito grande.
É notório que, na maior parte das vezes, os pais se tornam
tão insatisfeitos com a separação que não conseguem desvincular
os problemas oriundos do fim do relacionamento das questões
que envolvem os filhos, especialmente no que dizem respeito à
guarda e alimentos. Rompem o vínculo conjugal e, por equívoco,
acabam por atingir o elo estabelecido com os filhos.
Segundo o psicólogo Sérgio Eduardo Nick,149 essa modali-
dade de guarda compartilhada �refere-se à possibilidade dos fi-
lhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela,
têm os pais efetiva e equivalente autoridade legal para toma-
rem decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e,
freqüentemente, mantêm uma paridade maior no cuidado a eles
do que os pais com guarda única�.
GUARDA DIVIDIDA � Embora alguns autores, dentre eles
Guilherme Calmon Nogueira da Gama,150 transcrevendo opinião
de Waldyr Grisard Filho, considerem a guarda dividida como a
hipótese que �apresenta-se mais favorável ao menor, enquanto
viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica
do genitor que não tem a guarda�, não se deve admiti-la como
um novo instituto.
A guarda dividida, diferentemente do que querem fazer
crer doutrinadores que sustentam e defendem tal modalidade,
mais parece a tradicional guarda exclusiva, competindo inclusi-
ve aos pais acordarem acerca da residência do filho e do regime
de visitação.
GUARDA ALTERNADA � É aquela em que cada um dos
genitores detém a guarda do filho alternadamente, de acordo
com limite espaço-temporal preestabelecido, sem que haja in-
149 Citado por Waldyr Grisard Filho, Guarda Compartilhada, pág. 440,
in Direito de Família � Aspectos constitucionais, civis e processuais,
vol. 04, Coord. Tereza Arruda Alvim e Eduardo de Oliveira Leite, 1999,
RT, SP.
150 Direito de Família Brasileiro, p. 163, 2001, Ed. Juarez de Oliveira,
SP.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família154
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
terferência de um ou outro dos pais no período que não lhe foi
estipulado, ou seja, cada genitor exercerá a guarda com todos os
atributos desta no período que lhe couber. Este período poderá
ser de seis meses, um ano ou uma semana, dependendo da von-
tade dos pais.
Merece ser questionado o sucesso dessa modalidade de
guarda. Primeiro porque a alternância não atende ao princí-
pio do melhor interesse do filho. Além disto, essa inconstância
na vida da criança ou do adolescente irá refletir-se na sua
formação, dificultando a aquisição de bons hábitos e valores
sociais determinados e, provavelmente, terá conseqüências no
seu desenvolvimento psíquico, transformando-o num ser in-
seguro.
Importante, ainda, frisar que para que a guarda alterna-
da efetivamente tenha bom êxito é preciso que os cônjuges pos-
suam similar padrão de vida, tanto do ponto de vista financeiro
quanto moral, de maneira que os filhos possam experimentar
continuamente, estejam sob os cuidados de um ou outro dos pais,
as mesmas oportunidades e orientações.
Dessas três modalidades de guarda, a que apresenta mais
evidentes vantagens ao filho é a compartilhada, pois, na verda-
de, a criança quase não sofrerá com os traumas e conseqüências
da separação de seus pais. De todo modo, como já sustentado,
esse tipo de guarda exige dos pais estabilidade emocional, no
sentido de serem capazes de delimitar, sem confundir, as dificul-
dades oriundas do fim do relacionamento conjugal com aquelas
que envolvem a guarda do filho.
A apuração de tal estabilidade emocional, aliás, é conside-
rada a grande dificuldade a ser enfrentada pelos juízes das Va-
ras de Família. Sem conhecerem as partes, fundados unicamen-
te no senso de justiça, além de seus conhecimentos teóricos, ne-
cessitam analisar acordo de guarda por eles proposto, a fim de
homologá-lo ou não.
A falta de regulamentação, associada à falta de um meca-
nismo de controle, poderá ensejar que alguns pais inescrupulosos,
a pretexto de estabelecer acordo que tenha alegadamente por
principal fundamento omelhor interesse dos filhos, acabem es-
tabelecendo um pacto em que seus interesses se sobreponham
aos daqueles.
A omissão do legislador civilista foi tão marcante, que em
janeiro de 2002, o Deputado Federal Tilden Santiago divulgou
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 155
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projeto de lei151 que teve por objetivo definir a guarda compar-
tilhada, bem como estabelecer os casos em que será possível.
Dessa forma, chega-se à conclusão de que o legislador des-
perdiçou ótima oportunidade de regulamentar essas modalida-
des de guarda, não se podendo continuar indiferente a algo que
já vem sendo aplicado, na prática, por algumas famílias.
Ademais, ao delinear na Lei brasileira as condições míni-
mas para a concessão de tais modalidades de guarda, frutos do
direito estrangeiro, de certa forma o legislador estaria democra-
tizando tais modelos, até agora utilizados por poucas e abasta-
das famílias.
Pode-se, assim, concluir que o art. 1.583 do NCC pratica-
mente repetiu o teor do disposto no art. 325 do Código Civil de
1916, revogado pelo art. 9º da Lei nº 6.515/77.
Como se observa, o legislador, nesse dispositivo, apenas
se valeu da oportunidade para atualizar a legislação em rela-
ção à moderna terminologia no campo do desfazimento das re-
lações conjugais, utilizando-se das expressões �dissolução da so-
ciedade conjugal ou do vínculo conjugal pela separação judicial
por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual�,
com o propósito de regulamentar as relações jurídicas relativas
à união conjugal reconhecidas no nosso ordenamento jurídico.
151 1. Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos
em que será possível.
2. Acrescentem-se ao Art. 1.583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002, os seguintes parágrafos:
�Art. 1.583
§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em
evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.
§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de co-responsabilização do
dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convi-
vência, em que os pais participam igualmente da guarda material dos
filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar�.
3. O Art. 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a
vigorar com a seguinte redação:
�Art. 1.584 � Declarada a separação judicial ou o divórcio ou sepa-
ração de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda
dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sem-
pre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atri-
buirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.
§ 1º A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo
sempre ao melhor interesse da criança.
Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família156
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Quanto ao mais, manteve o mesmo critério já utilizado an-
teriormente, no sentido de fazer prevalecer, em princípio, o acor-
dado pelos pais, desde que este acordo não traga prejuízos aos
filhos.
Importante frisar, por fim, que este acordo, tal como no
direito anterior, não faz coisa julgada material, mas apenas coi-
sa julgada formal e, como tal, poderá ser alterado através de
ação de modificação de cláusula.
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o di-
vórcio, sem que haja entre as partes acordo quan-
to à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem
revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não de-
vem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,
o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de pre-
ferência levando em conta o grau de parentesco
e relação de afinidade e afetividade, de acordo
com o disposto na lei específica.
Direito anterior: Não há previsão.
Este dispositivo demonstra não só a origem do Princípio
do Melhor Interesse, utilizado na Inglaterra através do institu-
to do parens patriae, bem como retrata a recepção deste princí-
pio através do Decreto 99.710/90, que teve por objetivo ratificar
o compromisso assumido pelo Brasil por ocasião de sua partici-
pação na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança
e do Adolescente, ocorrida em 1989, na ONU.
Tânia da Silva Pereira,152 fazendo histórico do �princípio
do melhor interesse�, traz citação de Daniel B. Griffith, que de-
fine o parens patriae como �a autoridade herdada pelo Estado
para atuar como guardião de um indivíduo com uma limitação
jurídica�.
Pela análise do caput desse dispositivo, conclui-se que o
juiz está autorizado a exercer o parens patriae sempre que ve-
152 O �melhor interesse da criança�, in O Melhor Interesse da Criança:
um debate interdisciplinar, p.01 e 02, Coord. da Autora, 2000, Ed.
Renovar, RJ.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 157
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rificar que os interesses dos filhos não estão ou não foram devi-
damente respeitados pelo acordo estabelecido por seus pais.
A preocupação do juiz não poderá cingir-se, apenas, à con-
trovérsia entre os litigantes, mas deverá se ater, especialmente,
ao bem-estar do filho menor ou incapaz, de forma que os seus
interesses se sobreponham aos interesses de seus pais. Para uma
solução mais correta e justa, o juiz poderá valer-se, inclusive, de
equipes interprofissionais na elaboração de laudos psicológicos
e sociais.
Quanto ao parágrafo, verifica-se que a orientação do di-
reito moderno é no sentido de ser resguardado e respeitado sem-
pre o espaço psicomaternal e paternal em relação aos filhos, tanto
que este dispositivo somente se aplica às hipóteses em que res-
tar efetivamente comprovada a falta de condições dos genitores
para manter os seus filhos em sua companhia.
Observa-se também que o legislador, na esteira das nor-
mas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, ao
tratar da guarda dos filhos na separação litigiosa, ampliou o
leque de pessoas capazes de assumir essa obrigação, de vez que
passou a permitir que os filhos fiquem sob a guarda de pessoa
notoriamente idônea, da família de qualquer dos cônjuges, não
importando se pertencente à família do cônjuge culpado ou não,
devendo ser levado em conta, tão-somente, o grau de parentesco
e relação de afinidade e afetividade, donde se conclui que o le-
gislador, de forma expressa, começou a preocupar-se, efetiva-
mente, com o bem-estar dos filhos.
Como a guarda se constitui em um dos atributos do poder
familiar, não se confundindo e nem se exaurindo nesse poder, o
pai ou a mãe não detentores da guarda permanecem com o di-
reito de visitas e fiscalização, além da obrigação alimentar.
Quanto ao direito de visita, necessário ressaltar que este
não pertence somente aos pais, detendo-o, especialmente, os fi-
lhos. Os pais têm o dever de guarda de seus filhos e, quando
ocorre a separação, aquele que não fica em companhia do filho
tem o dever de visitá-lo, já que este direito pertence ao filho.
Trata-se de um direito fundamental da criança, vez que o art.
229, da Constituição Federal determina ser um dever dos pais a
assistência ao filho menor, podendo-se entender que a visitação
se inclui em forma de assistir o desenvolvimento emocional do
filho. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente
disciplina, em seu art. 22, que os pais têm o dever de cumprir e
O Novo Código Civil — Do Direito de Família158
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fazer cumprir as obrigações judiciais, tendo, portanto, que visi-
tar seu filho, mesmo a contragosto.
Assim, o julgador, ao estabelecer o período de visitação, não
poderá perder de vista não só o bem-estar do filho, mas também
a garantia de tranqüilidade deste, porque tanto o afeto quanto
a segurança se constituem nos pressupostos fundamentais para
o equilíbrio emocionaldo ser humano, principalmente na fase
da infância ou da adolescência, tornando-se desaconselhável a
ruptura desse intercâmbio afetivo entre genitores e filhos.
Partindo-se desta premissa, na hipótese de acordo entre os
genitores no qual estabelecem que a visitação será exercida de
forma livre, entende-se não ser de bom alvitre a interferência
do juiz, pois quanto maior a convivência entre pais e filhos,
maiores benefícios serão trazidos ao desenvolvimento psíquico e
mental daqueles que são, em última análise, o centro da ques-
tão, sendo lamentável que, na maioria das ações referentes à
guarda de filhos, a disputa seja travada mais em razão de inte-
resses outros, até mesmo mágoas deixadas pela separação dos
genitores, do que em razão dos interesses dos filhos.
Assim, podemos estabelecer três conclusões lógicas das mo-
dificações introduzidas: 1) este dispositivo teve por objetivo pôr
fim ao grande dilema que costuma ocorrer nas Varas de Famí-
lia, principalmente, quando há resistência em relação à guarda
dos filhos pelos pais. O legislador, agora, valeu-se da oportuni-
dade para adequar a Lei Civil ao texto da Constituição Federal
e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para tanto, se utili-
zou dos mesmos parâmetros já contidos no Estatuto da Criança
e do Adolescente, reportando-se também ao grau de parentesco,
relação de afinidade e afetividade. 2) Também nesse dispositivo
o legislador sepultou de vez o velho princípio da culpa, não só
pelo fato de não se ter reportado a ele, como também por haver
estabelecido como diretriz fundamental o melhor interesse dos
filhos. 3) Hoje, a prioridade repousa sempre no bem-estar e in-
teresse do filho menor ou incapaz e não mais no interesse de
seus pais.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de sepa-
ração de corpos, aplica-se quanto à guarda dos
filhos as disposições do artigo antecedente.
Direito anterior: Não há previsão.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 159
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A grande inovação deste artigo é de ordem processual e
não material, na medida em que se permitiu ao Juiz, mesmo em
não havendo pedido expresso quanto à guarda dos filhos, deci-
dir acerca desta, não importando tal decisão em julgamento ultra
petita.
Para tanto, indispensável que se configurem os pressupos-
tos necessários à concessão de qualquer medida cautelar, quais
sejam: fumus boni iuris e periculum in mora.
O legislador civilista ampliou a margem de discricio-
nariedade dos juízes das Varas de Família, com o propósito não
só de evitar, em face do princípio da economia processual, a pro-
positura de mais uma ação cautelar ou ordinária, mas também
objetivou resguardar os interesses e o bem-estar dos filhos aci-
ma de qualquer outro interesse.
Apesar de se tratar de �inovação� no âmbito do Direito
Civil, não o é no âmbito do Direito Processual Civil, até porque
o legislador processualista, no capítulo referente aos Procedi-
mentos Especiais de Jurisdição Voluntária, já previa, desde a
sua reforma de 1973, certa discricionariedade dos juízes, ao per-
mitir, no art. 1.107 do Código de Processo Civil, �o poder de in-
vestigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de
quaisquer provas�.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o
juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regu-
lar de maneira diferente da estabelecida nos
artigos antecedentes a situação deles para com
os pais.
Direito anterior: Não há previsão.
Através de análise puramente gramatical, conclui-se que
este artigo não trouxe qualquer novidade, pois se limita a repe-
tir o texto do art. 327, do Código Civil de 1916 e do art. 13, da
Lei nº 6.515/77.
Como o estudo da hermenêutica determina que, para se
chegar à ratio legis não nos devemos utilizar tão-somente de
uma única forma interpretativa, sob pena de atrofiar seu real
alcance, ao utilizarmos da interpretação histórica, verificamos
que o citado dispositivo legal não tem o condão de reproduzir o
momento histórico e social de 1916, mas sim o do 3º milênio, no
qual os filhos menores e incapazes deixaram de ser considera-
dos como �coisa pertencente aos pais� para serem sujeitos de di-
O Novo Código Civil — Do Direito de Família160
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
reitos primordiais, tendo como meta a supremacia de seus inte-
resses sobre os demais, inclusive, os dos primeiros. Para tanto, o
juiz deverá valer-se, sempre, de uma análise profunda do caso
concreto, levando em conta as condições especiais de cada côn-
juge, principalmente o grau de afetividade e afinidade em rela-
ção aos filhos.
Correto o pensamento de Áurea Pimentel Pereira,153 que
ensina que �o arbítrio que se confere ao juiz para a solução do
problema de guarda dos filhos menores não tem limite, ou me-
lhor, só conhece como limite o �bem dos filhos� e dentro desse
limite deve ser exercitado�.
Mediante o uso deste poder discricionário do juiz, é que se
poderá, por exemplo, negar a guarda de uma criança de tenra
idade a genitora toxicômana.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento,
havendo filhos comuns, observar-se-á o dispos-
to nos arts. 1.584 e 1.586.
Direito anterior: Não há previsão.
Como ato jurídico, o casamento pode ser considerado nulo
ou anulável, quando há infração aos dispositivos legais (NCC,
arts. 1.548 e 1.550).
Tanto o texto primitivo do Código Civil quanto o texto re-
lativo à Lei do Divórcio se referiam apenas aos casos de anula-
ção do casamento, deixando de mencionar os casos de nulidade,
sendo certo que esta omissão ensejou inúmeras críticas.
Sustentavam os críticos que os artigos, redigidos sem ob-
servância de boa técnica legislativa, utilizavam somente a ex-
pressão �anulação�, não se admitindo, assim, a incidência de
tais dispositivos legais às hipóteses de nulidade de casamento.
Tal situação levou o intérprete da lei a ter de utilizar-se
de exegese extensiva para atingir o necessário e apropriado al-
cance da mesma.
O atual legislador, ao redigir o art. 1.587, aperfeiçoou o
texto anterior, introduzindo a expressão �invalidade�, mais
abrangente, pondo fim, desta forma, às antigas discussões dou-
trinárias e jurisprudenciais quanto ao alcance da palavra utili-
zada.
153 Divórcio e Separação Judicial, 9ª ed. Atualizada e ampliada, p. 70,
1998, ed. Renovar, RJ.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 161
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Quanto ao mais, não houve qualquer alteração.
Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas
núpcias não perde o direito de ter consigo os
fi lhos, que só lhe poderão ser retirados por
mandado judicial, provado que não são trata-
dos convenientemente.
Direito anterior: Não há previsão.
Causa perplexidade a preocupação do legislador em editar
tal dispositivo, porquanto trata unicamente de um direito na-
tural, ou seja, de o pai e a mãe terem consigo os filhos, sendo o
novo casamento, por si só, irrelevante para determinar o exer-
cício da guarda e proteção dos filhos.
Justificava-se a inclusão de tal norma no Código Civil de
1916, em razão da condição da mulher àquela época, quando se
fazia necessário que o legislador preservasse a condição de mãe,
mesmo ao contrair novas núpcias. Contudo, hoje não mais exis-
te tal preconceito e, por conseguinte, trata-se de redundância
jurídica, repetição legislativa desnecessária, seja para o homem
ou para a mulher.
Tanto isto é verdade que as leis extravagantes ao Código
Civil sequer aventaram acerca da matéria, o que leva a concluir
que tal dispositivo importa em retrocesso legislativo e não em
evolução.
O novo casamento, por si só, não leva, obviamente, à pre-
sunção da prática de maus-tratos, pois estes podem verificar-se
independentemente de novas núpcias, como, por exemplo, quan-
do os filhos são agredidos física ou moralmente ou explorados
indevidamente pelos próprios pais, parentes ou terceiros, nes-
tas duas últimas hipóteses com o consentimento dos genitores.
Deve-sesempre ter em mente que a prioridade, em qual-
quer situação, é o bem-estar do filho menor ou incapaz. Ressal-
te-se a existência de casos em que o padrasto ou a madrasta se
relacionam melhor com os menores ou incapazes do que seus
pais biológicos.
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não
estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em
sua companhia, segundo o que acordar com o
outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manutenção e educação.
Direito anterior: Não há previsão.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família162
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O legislador, ao tratar desta matéria, foi sábio em não li-
mitar o seu âmbito de aplicação como ocorreu no direito anterior,
quando esse direito se restringia apenas aos filhos frutos do ca-
samento.
Tal limitação obrigava o intérprete do direito a utilizar-se
da técnica de exegese extensiva, a princípio para evitar injusti-
ças e, posteriormente, com o advento da Constituição Federal de
1988, para se adequar ao novo instituto da união estável e to-
dos os efeitos decorrentes desta, bem como ao direito dos filhos
havidos fora do casamento, equiparados que foram aos então
considerados legítimos.
A visitação importa no direito não apenas de o genitor ter
a companhia de seu filho, mas, especialmente, de este ter a com-
panhia de seus genitores, porquanto um dos objetivos da visita
daquele que não tem a guarda de seus filhos é o de fortalecer os
laços de amizade entre eles, enfraquecidos pela separação do
casal.
Como os pais não perdem o poder familiar em face da con-
cessão da guarda, fica mantido o direito de visitas e o poder de
fiscalizar a manutenção e educação dos filhos que se encontram
no poder do outro ou de terceiros. Trata-se de um direito natu-
ral e, como tal, não pode ser sonegado aos pais, embora muitas
vezes estes direitos se transformem em questões tormentosas tra-
vadas nos tribunais, em virtude da falta de sensibilidade dos
pais que acabam utilizando-se dos filhos para atingir seus pró-
prios interesses.
Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e
prestação de alimentos aos filhos menores es-
tendem-se aos maiores incapazes.
Direito anterior: art. 16 da Lei nº 6.515, de 26.12.77.
Tal dispositivo foi introduzido em nosso ordenamento ju-
rídico através do art. 16 da Lei nº 6.515, de 26.12.77 e, desde
então, esta norma vem sendo preservada, dada a necessidade
de se garantir a defesa das pessoas portadoras de necessidades
especiais, consideradas juridicamente incapazes.
Verifica-se a preocupação do legislador em amparar não
apenas o filho menor, mas o maior incapaz, pois, além de asse-
gurar os mesmos direitos quanto à guarda, deixa clara a obriga-
ção alimentar.
Capítulo XI — Da Proteção da Pessoa dos Filhos 163
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O legislador atual, imbuído dos princípios inseridos na
Constituição Federal, ratificou a igualdade de tratamento entre
os filhos, principalmente em relação àqueles despidos das neces-
sárias condições físicas e mentais para exercerem seus direitos.
A partir de 1977, nota-se uma preocupação nítida do le-
gislador em proteger o filho maior e incapaz, fazendo bem o
legislador civilista em repetir o dispositivo ora analisado.
A despeito de o Capítulo referente à Proteção à Pessoa dos
Filhos se encontrar no Subtítulo Do Casamento, a matéria aqui
tratada melhor situar-se-ia naquele referente ao Poder Fa-
miliar, pois a proteção à pessoa dos filhos é um dos atributos
deste, independentemente da forma de constituição da família.
Como esta pode-se ter a impressão de que o Capítulo da
Proteção à Pessoa dos Filhos é aplicável apenas quando da
dissolução do casamento. Não se olvide porém que a família não
se constitui tão-somente através do casamento. Igualmente, não
é apenas este que se desfaz, pois as demais modalidades de união
podem fracassar, trazendo conseqüência para a pessoa dos filhos
delas oriundos.
Assim tais regras se aplicam a todas as formas de dissolu-
ção da família, sob pena de ferir-se norma constitucional, ao tra-
tar-se de forma distinta os filhos oriundos do casamento ou não.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família164
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Capítulo I — Disposições Gerais 165
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Subtítulo II
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
Lucia Maria Teixeira Ferreira
Promotora de Justiça Titular da 9ª Curadoria de Família
da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
O século XX foi marcado por expressivas mudanças nas re-
lações sociais, políticas e econômicas, as quais redirecionaram
as relações familiares. Nas primeiras décadas do século passado,
notadamente com o advento do Código Civil de 1916, estas rela-
ções tinham por fundamento uma ordem de valores fundamen-
tada num tipo de família de caráter patriarcal, matrimonializada
e hierarquizada, na qual se buscava a segurança e a preserva-
ção da filiação oriunda do casamento.
A partir das inúmeras e dinâmicas transformações sociais
no mundo,154 o Direito de Família foi sendo influenciado, paula-
tinamente, por novos ideais de pluralismo, igualdade, afetivi-
dade e solidariedade, passando a reconhecer, nestes parâme-
tros, princípios voltados à proteção da dignidade dos membros
da família, especialmente os filhos e a mulher.
Todo este redirecionamento funcionou como embasamento
para as profundas transformações introduzidas no Direito de
Família brasileiro e no panorama dos direitos da criança e do
165
154 Cabe registrar que o objetivo deste estudo é analisar as transforma-
ções ocorridas na legislação brasileira, no que tange às relações de
parentesco, que foram influenciadas por mudanças de costumes, ques-
tões econômicas, políticas e, especialmente, nas últimas décadas do
século XX, por outros fatores decorrentes do avanço da biotecnologia.
Não se propõe a autora pesquisar as especificidades destas últimas
mudanças citadas, nem tampouco as diferenças e o impacto por elas
trazidos às diferentes formas de sociedade.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família166
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adolescente pela Constituição Federal de 1988. No que toca à
disciplina jurídica da filiação, era esta marcada anteriormente
por injustificáveis desigualdades de tratamento entre as diver-
sas categorias de filhos existentes � legítimos e ilegítimos (na-
turais, incestuosos e adulterinos), havendo sido abolidas do nos-
so ordenamento jurídico com a edição da Carta Magna de 1988.
Outra inovação relevante introduzida pela nova Ordem
Constitucional no campo do Direito da Filiação foi a Doutrina
Jurídica da Proteção Integral, que considera crianças e adoles-
centes sujeitos de direitos universalmente reconhecidos e mere-
cedores da garantia de prioridade absoluta por parte da família,
da sociedade e do Estado.
Com a adoção do princípio da igualdade de filiação (art.
227, § 6 º, da Constituição Federal), rompeu-se a visão hierar-
quizada e matrimonializada da família, passando a paternida-
de a ser um direito e uma necessidade do filho, como sujeito de
direitos, razão pela qual foram abolidos todos os impedimentos
que os filhos nascidos de uma relação extramatrimonial enfren-
tavam para ver declarada sua verdadeira paternidade.155
É de se ponderar que o Direito de Família já vinha rece-
bendo, anteriormente, alterações introduzidas pela legislação
posterior ao Código Civil brasileiro e pelo trabalho construtivo
da jurisprudência, que não se manteve alheia às modificações
da sociedade brasileira ao longo do século XX e aos importantes
acontecimentos econômicos, socioculturais, políticos, científicos
e religiosos que influenciaram o cotidiano das famílias brasilei-
ras.
Este estudo tem por proposta analisar o tratamento dado
pelo novo Código Civil às relações de parentesco, à luz da Cons-
tituiçãoFederal, pois entendemos que a incidência dos princí-
pios constitucionais no Direito Civil é incontestável, em face da
natureza normativa dos enunciados da Constituição.156 Nesta
linha, serão apresentados os comentários aos artigos 1.591 a
155 O art. 227, § 6º, da Constituição Federal dispõe que �os filhos, havi-
dos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discrimi-
natórias relativas à filiação�.
156 Ressaltamos que nos filiamos à corrente doutrinária dominante, re-
presentada por diversos autores contemporâneos, como Norberto
BOBBIO, que sustenta que os princípios são autênticas normas jurí-
dicas, dotadas de todas as suas características.
Capítulo I — Disposições Gerais 167
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
1.617, que regulam as relações de parentesco (capítulos I, II e
III) no novo Código Civil brasileiro.
Da existência de pluralidade de normas jurídicas, ineren-
te a qualquer ordenamento jurídico, extrai-se uma de suas prin-
cipais características, como expõe Norberto Bobbio:157 a unidade
das suas normas. Para que possa haver a unidade, é necessária
a existência da superioridade hierárquica da norma constitucio-
nal, pois esta assegura a unidade formal do ordenamento jurí-
dico. Daí decorre uma das principais atividades da interpreta-
ção constitucional: o controle da constitucionalidade, que trata
de aferir a validade de uma norma infraconstitucional perante
a Constituição.
Subtítulo II — Das Relações de Parentesco
157 Norberto BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurídico. 7ª ed. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1996, Cap. II � p. 37/70.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família168
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo I — Disposições Gerais 169
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
DO PARENTESCO
No Direito de Família, as relações jurídicas são identifica-
das através de três vínculos:
a) O vínculo conjugal, que une os cônjuges. Atualmente,
além das relações conjugais, existem também aquelas
fundadas na união estável;
b) O vínculo de parentesco;
c) O vínculo de afinidade.
Muitos autores destacam que parentesco e afinidade são
vínculos que não se confundem, apesar de grande parte da dou-
trina civilística brasileira adotar terminologia que os equipara.
Como um dos maiores representantes da última corrente, te-
mos o grande jurista Pontes de Miranda:
�Parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que
descendem uma das outras, ou de autor comum (consan-
güinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes
do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre
o adotado e o adotante�.158
Representando pensamento doutrinário diverso, que não
admite a idéia de parentesco por afinidade, estão os ensinamen-
tos de Arnoldo Wald:
�A afinidade não é parentesco, consistindo na relação en-
tre um dos cônjuges e os parentes do outro. É um vínculo que
não tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece
entre sogro e genro, cunhados, etc.� 159
158 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito de Família, Vol. III. 1ª
edição, atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller,
2001, p. 23.
159 Arnoldo WALD. O novo Direito de família. 13ª edição revista e atuali-
zada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 34.
169
O Novo Código Civil — Do Direito de Família170
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
O novo Código Civil, contudo, tal qual o Código Civil de
1916, não se preocupou em distinguir as noções de parentesco e
afinidade, deixando de demarcar as importantes diferenças
quanto aos efeitos jurídicos entre os dois conceitos.160
O vínculo de parentesco abrange o parentesco de linha reta
(ascendente e descendente), que é ilimitado, e o parentesco em
linha colateral ou transversal. O parentesco na linha colateral,
diferentemente do parentesco na linha reta, não é ilimitado. Ele
decorre da descendência de um único tronco comum, sem que
exista relação de ascendência e descendência entre parentes.
160 É oportuno observar que, quando da tramitação do Projeto de Código
Civil no Senado Federal, foi apresentada a Emenda de nº 221, do
Senador José Fragelli, que visava a acrescentar à designação do sub-
título �Das Relações de Parentesco� a expressão �E da Afinida-
de�. Tal emenda foi, porém, rejeitada, justificando o Relator Josaphat
Marinho �que não há dúvida, pois, de que o vocábulo �parentesco� abran-
ge a �afinidade�, sendo desnecessário modificar a designação do subtí-
tulo� (Diário do Senado Federal, Suplemento �A� ao nº 208. Brasília:
Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 15.11.1997, p. 94).
Capítulo I — Disposições Gerais 171
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Capítulo I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1.591 São parentes em linha reta as pessoas
que estão umas para com as outras na relação
de ascendentes e descendentes.
Direito anterior: Art. 330 do Código Civil.
Pela análise exegética deste dispositivo, que o novo Código
Civil reproduz, sem modificações, do Código anterior, entende-se
por linha reta ascendente ou descendente de acordo com o modo
em que se observa a relação de parentesco: ascendente referindo-
se às gerações anteriores e descendente, às posteriores.
Além disso, deve-se observar que as pessoas podem ter pa-
rentes ascendentes ou colaterais maternos ou paternos: mater-
nos, quando o vínculo procede da mãe e paternos quando o vín-
culo se origina do pai.
Art. 1.592 São parentes em linha colateral ou
transversal, até o quarto grau, as pessoas pro-
venientes de um só tronco, sem descenderem
uma da outra.
Direito anterior: Art. 331 do Código Civil.
O artigo 331 do Código Civil de 1916 estabelecia que eram
�parentes, em linha colateral, ou transversal, até o sexto grau,
as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma
da outra�.
Guilherme Calmon esclarece que, desde 1946, passou a ser
considerada a limitação do parentesco na linha colateral até o
quarto grau, não apenas para efeitos sucessórios:
�Desse modo, forçoso é concluir que a limitação do paren-
tesco na linha colateral ao quarto grau existia desde 1942, em
tempo bastante anterior à apresentação do Projeto do Código
171
O Novo Código Civil — Do Direito de Família172
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Civil em 1975. Cumpre destacar que algumas reportagens pu-
blicadas recentemente na imprensa escrita apontaram, equivo-
cadamente, que a redução do parentesco ao quarto grau seria
uma das regras inovadoras do Projeto, o que, como visto, não é
realidade (entre outras: O Globo, 17.08.2001, Caderno O País,
p.3; Jornal do Commercio, 19.08.2001, Direito e justiça, p. B-13;
Jornal do Commercio, 17.08.2001, Direito e justiça, p. B-11).� 161
Persistiram, contudo, dúvidas acerca da existência de pa-
rentesco na linha colateral em grau superior àquele previsto
para fins sucessórios ou de resguardo a interesses da persona-
lidade. De fato, muitos doutrinadores continuaram afirmando
que o parentesco na linha colateral permanecia até o sexto grau,
com exceção do parentesco para fins sucessórios, inclusive por-
que o texto do artigo 331 do Código Civil de 1916 não foi modifi-
cado expressamente.162
No novo Código Civil, o legislador aboliu a dúvida que exis-
tia anteriormente, pois o texto final do Projeto do Código Civil
estabelece, de maneira uniforme, o quarto grau como limitação
do parentesco na linha colateral, para todos os fins, sem qual-
quer distinção.
Em 1975, na redação original do Projeto do Código Civil, a
regra pertinente ao parentesco em linha colateral era a seguin-
te: �São parentes em linha colateral, ou transversal, até o sexto
grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem
uma da outra�.
A redação deste dispositivo modificou-se a partir da emen-
da nº 452-R,do Relator, Senador Josaphat Marinho, passando
a: �São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto
grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descender
uma da outra�. A fundamentação da referida emenda (nº 452 �
R), perante a Casa Revisora, dispõe que:
161 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA, Das Relações de Parentesco.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha e DIAS, Maria Berenice (org.). Di-
reito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 92
162 Artigo 331 � �São parentes, em linha colateral, ou transversal, até o
sexto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem
uma das outras�.
Capítulo I — Disposições Gerais 173
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
�A emenda reduz o parentesco do sexto para o quarto grau.
Busca uniformizar o sistema, uma vez que no artigo 12, ao cui-
dar da defesa dos direitos da personalidade, legitima para efetivá-
la, no parágrafo único, �o cônjuge sobrevivente, ou qualquer pa-
rente da linha reta, ou da colateral até o quarto grau�. E no
artigo 1.866 prescreve que �se não houver cônjuge sobreviven-
te, nas condições estabelecidas no artigo 1.853, serão chamados
a suceder os colaterais até o quarto grau�.163
A supracitada emenda, na Câmara dos Deputados, passou
a corresponder à emenda modificativa nº 202, cujo parecer é o
seguinte:
Segundo o Relator-Geral do Projeto do Código Civil, Depu-
tado Ricardo Fiúza, �a proposta do Senado diminuiu o grau de
parentesco previsto originalmente, de �sexto� para �quarto�,
compatibilizando-se com a linha sucessória no parentesco cola-
teral que vai até o quarto grau, como referido pelo art. 1.851.
Destacou-se, ademais, �a tendência à limitação dos laços
familiares na sociedade moderna�:
Clóvis Beviláqua já acentuava essa inclinação (Projecto do
Código Civil Brazileiro, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1902,
Vol. 1, p. 46). Orlando Gomes, em seu anteprojeto de Código
Civil que data da década de 60 (Projeto de Código Civil � Co-
missão Revisora do Anteprojeto apresentado pelo Prof. Orlando
Gomes, Serviço de Reforma de Códigos, 1965), quando quis de-
finir direitos e obrigações decorrentes dos laços de parentesco,
chegou a delimitá-los ao terceiro grau da linha colateral. Justi-
ficava-se o mestre afirmando que a família moderna requeria,
�positivamente, tratamento legal mais afeiçoado à sua composi-
ção e tessitura� (ob. cit., p. 11).
O parecer exarado no Relatório do Senado reconheceu que
�a delimitação, do parentesco na linha colateral no sexto grau
� reflexo da instituição familiar do fim do século XIX e início
do século XX � deixa de ter razão de ser às vésperas do novo
milênio�.
Entende-se correta a alteração, merecendo, apenas, repa-
ro o emprego do verbo �descender� adotado pela Emenda, deven-
do prevalecer aquele do texto da Câmara.
163 Justificativa constante da Emenda do Relator nº 452-R, publicada no
Diário do Senado Federal, Suplemento �A�, p. 127.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família174
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Acolhe-se a emenda, por via de subemenda, assim redigida:
�Art. 1.597 � São parentes em linha colateral ou transver-
sal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco,
sem descenderem uma da outra�.164
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, confor-
me resulte de consangüinidade ou outra origem.
Direito anterior: Não há previsão.
Inicialmente, cumpre destacar que o artigo 332 do Código
Civil de 1916 dispunha que: �o parentesco é legítimo ou ilegíti-
mo, segundo procede, ou não, de casamento; natural, ou civil,
conforme resultar de consangüinidade, ou adoção�.
É importante registrar que este artigo não foi recepcionado
pela Constituição Federal de 1988, que introduziu, no ordena-
mento jurídico brasileiro, o princípio da igualdade da filia-
ção, através do artigo 227, § 6º. Apesar da clareza do dispositi-
vo constitucional, que proibiu designações discriminatórias re-
lativas à filiação, o legislador infraconstitucional editou a Lei
7.841, de 17.10.1989, que revogou expressamente o artigo 358
do Código Civil, e a Lei nº 8.560, de 29.12.1992, a qual, através
do seu artigo 10165 revogou expressamente o artigo 332 do Códi-
go Civil anterior.
Voltando ao Projeto do Código Civil, a redação original do
artigo 1.597 � datado de 1975 � reproduzia o artigo 332 do
Código Civil de 1916: �Art. 1.597 � O parentesco é legítimo, ou
ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural ou ci-
vil, conforme resulte de consangüinidade, ou adoção�. Além deste
artigo, na redação original e mesmo após a modificação do Pro-
jeto pelo Senado, havia diversos artigos regulamentando a an-
tiga classificação de parentesco como legítimo e ilegítimo e o ul-
trapassado instituto da legitimação, os quais foram posterior-
mente suprimidos.
No Senado Federal, a redação original do artigo 1.597 foi
modificada pela Emenda nº 203 (correspondente à subemenda à
Emenda nº 222), que deu ao artigo 1.597 a seguinte redação:
164 Parecer final do Relator-Geral do Projeto do Código Civil, Deputado
Ricardo Fiúza, que transcreve, inclusive, o resumo da justificativa da
Emenda nº 452, do Senado Federal, p. 233.
Capítulo I — Disposições Gerais 175
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
�Art. 1.597. O parentesco é natural ou civil, conforme re-
sulte de consangüinidade ou adoção�.
A referida Emenda do Senado foi aprovada pela Câmara
dos Deputados quando o Projeto retornou a esta última. O
embasamento ofertado pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia,
responsável pela emissão do parecer parcial sobre a constitu-
cionalidade, juridicidade, técnica legislativa e mérito das pro-
posições e das emendas do Senado Federal ao Livro IV do Proje-
to nº 634-C, de 1975, para opinar por tal aprovação, foi que: �A
emenda acabou com a distinção entre parentesco legítimo e ile-
gítimo, hoje inconstitucional, que o texto da Câmara continha.
Pela aprovação da emenda�.
Na redação final do Projeto do Código Civil, o supracitado
artigo foi mais uma vez modificado, passando a ter a seguinte
redação e numeração:
�Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme re-
sulte de consangüinidade ou outra origem�.
É de se ponderar que a inclusão da expressão �outra ori-
gem�, em substituição ao termo �adoção�, traz uma nova clas-
sificação para as relações de parentesco. Além do parentesco
natural e da adoção, temos relações de parentesco entre pessoas
que não têm essas formas de vínculo, como, por exemplo, o que
ocorre quando se lança mão de técnica de reprodução assistida
heteróloga (v. art. 1.597, V).
Como sustentado anteriormente,166 atualmente se consa-
gram novos valores referentes ao vínculo de filiação, nos quais
ganha contorno e conteúdo a idéia de que a paternidade e a ma-
ternidade não são apenas relações jurídicas, ou meramente bio-
lógicas, sendo fundamental a presença do afeto nas relações
paterno-filiais.
Segundo o ilustre Professor Luiz Edson Fachin, �a disci-
plina jurídica das relações de parentesco entre pais e filhos não
atende, exclusivamente, quer valores biológicos, quer juízos so-
ciológicos. É uma moldura a ser preenchida, não com meros con-
165 Artigo 10 da lei 8.560/1992: �São revogados os arts. 332, 337 e 347 do
Código Civil e demais disposições em contrário�.
166 V. artigo da autora intitulado Tutela da Filiação, na obra coordenada
pela Professora Tânia da Silva PEREIRA, O melhor interesse da crian-
ça: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família176
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ceitos jurídicos ou abstrações, mas com vida, na qual pessoas
espelham sentimentos�. Fachin nega um conceito unívoco de
paternidade, revelando, �através do significado plural das re-
lações paterno-filiais, a ampliada dimensão e relevância da nova
tendência do direito de família�.167
Têm-se, assim, no art. 1.593do novo Código, elementos
para a construção de um conceito jurídico de parentesco em sen-
tido amplo, no qual o consentimento, o afeto e a responsabilida-
de terão papel relevante, numa perspectiva interdisciplinar.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de
parentesco pelo número de gerações, e, na co-
lateral, também pelo número delas, subindo de
um dos parentes até ao ascendente comum, e
descendo até encontrar o outro parente.
Direito anterior: Art. 333 do Código Civil.
O artigo 1.594 não traz qualquer inovação, uma vez que
reproduz o artigo 333 do Código Civil anterior ao especificar
como se dá a contagem de graus de parentesco.
Grau é a distância que existe entre dois parentes. Na li-
nha reta, contam-se os graus de parentesco pelas gerações. Desta
forma, o pai e o filho são parentes do 1º grau; o avô e o neto, no
2º.
No parentesco colateral, a contagem dos graus é um pouco
diferente. Como esclarece Pontes de Miranda, �os parentes em
linha transversal não descendem uns dos outros, mas de tronco
comum, de modo que, para se medir a distância que separa dois
parentes colaterais, se têm de considerar duas linhas distintas,
que possuem o seu ponto de convergência no autor comum�.168
Desta forma, se queremos saber qual é o grau de parentesco
entre Joãozinho e seu tio José, temos duas linhas a medir: 1ª)
subimos na linha reta até o ascendente comum dos dois, Pedro
(avô de Joãozinho e pai de José), contando dois graus entre João-
zinho e seu avô, Pedro; 2ª) depois, medimos a outra linha, que
vem do avô ao tio de Joãozinho, José, que é filho de Pedro. Após
esta operação, constatamos que Joãozinho e José são parentes
em terceiro grau.
167 Paternidade � relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del-Rey,
1996, p. 29 e 19.
168 Op. cit., p. 27.
Capítulo I — Disposições Gerais 177
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Parentes colaterais em terceiro grau (Joãozinho e José)
Pedro
� �
Pai ou Mãe José
� �
Joãozinho
(Fig. 1)
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado
aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos as-
cendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheiro.
§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com
a dissolução do casamento ou da união estável.
Direito anterior: Caput — Art. 334 do Código Civil.
§ 1º. Não há previsão.
§ 2º. Art. 335 do Código Civil.
A novidade trazida por este artigo do novo Código Civil é a
previsão expressa do estabelecimento do vínculo de afinida-
de entre o companheiro e os parentes do seu convivente.
Isto porque, sendo a afinidade um vínculo consagrado no orde-
namento jurídico, o qual decorre, obviamente, da Lei, não havia
previsão no Código Civil e na legislação extravagante para es-
tabelecimento da relação de afinidade no âmbito da união está-
vel.
Contudo, mesmo antes do reconhecimento da união está-
vel como entidade familiar, falava-se em afinidade ilegítima, �na
medida em que as uniões entre homem e mulher, ainda que não
legalizadas pelo casamento, sempre criam estreitas relações
entre os parentes que as mantêm, de tal porte que gera impedi-
mento diretamente para casamento. Deve-se à marcante influ-
ência do Direito Canônico sua inserção na legislação brasileira,
fato que não se verifica em outros sistemas�.169
169 Heloisa Helena BARBOZA, A filiação em face da inseminação artifici-
al e da fertilização �in vitro�. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.17.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família178
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Orlando Gomes, ao comentar que o vínculo de afinidade,
apesar de inexistir previsão legal, também se associava às rela-
ções concubinárias, esclarece que:
�O casamento putativo não gera afinidade, uma vez que a
boa-fé somente produz efeitos em relação aos cônjuges e a pro-
le, jamais a respeito de terceiro. O vínculo de afinidade também
não se forma em razão de concubinato ou de cópula ilícita, dado
que não é possível encontrar no efeito o que na causa não exis-
te. Prevalecendo, entretanto, as razões determinantes da cria-
ção desse vínculo, tem-se entendido que, para certos efeitos, deve
ser irrelevante a circunstância de ser lícita ou ilícita a união
carnal. Proíbe-se, em conseqüência, o casamento do filho com a
concubina paterna e do pai com a companheira do filho, admi-
tindo-se, portanto, a afinidade ilegítima. No direito pátrio, não
podem casar os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou
ilegítimo�. 170
A afinidade produz efeitos jurídicos, ainda que menores,
comparativamente aos efeitos decorrentes do parentesco, como,
por exemplo, no Direito Processual, no Direito Eleitoral, nos im-
pedimentos naturais e na curatela.
No tocante aos alimentos, tem-se entendido, atualmente,
que não há dever alimentar entre os parentes por afinidade,
como, por exemplo, entre o sogro e a nora. Neste sentido, traze-
mos à colação a seguinte decisão: �Alimentos. A obrigação ali-
mentar decorre da lei, não se podendo ampliar a pessoas por ela
não contemplada. Inexiste esse dever em relação à nora� (STJ,
3ª Turma, RMS 957-0/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac.
09.08.1993, DJU 23.08.1993, p. 16.575).
Certamente, com a introdução de uma nova sistemática
trazida pelo novo Código Civil para a matéria dos alimentos,
modificando a estrutura normativa deste instituto, a questão
do dever alimentar entre os afins demandará novas reflexões.
Outrossim, a partir da modificação trazida pelo artigo
1.595 do novo Código Civil, todos os efeitos jurídicos decorren-
tes da relação de afinidade existentes no âmbito do casamento,
passam a vigorar também no âmbito da união estável.
Na linha reta, a afinidade jamais se extingue, nem mesmo
com a dissolução, qualquer que seja o motivo, da união estável
170 Direito de Família. 11ª ed. Revista e Atualizada por Humberto
Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 318.
Capítulo I — Disposições Gerais 179
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
ou do casamento. Outrossim, a afinidade na linha reta recebe o
mesmo tratamento dado ao parentesco em linha reta, inexistin-
do limitação de grau.
Orlando Gomes esclarece que o vínculo de afinidade em
linha reta pode decorrer de três circunstâncias: 1º) em virtude
do casamento por ele contraído, o marido será afim em 1º grau
dos descendentes e ascendentes da sua mulher; 2º) em virtude
do casamento contraído pelos filhos, será afim, em 1º grau, das
esposas destes; 3º) em virtude do casamento contraído pelos seus
ascendentes, será afim em 1º grau do cônjuge do seu ascenden-
te.171
Na linha colateral, a afinidade é limitada ao 2º grau (ir-
mãos do cônjuge/companheiro) e se extingue com a dissolução
do casamento.
171 Op. cit., p. 319.
O Novo Código Civil — Do Direito de Família180
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Capítulo II — Da Filiação 181
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Capítulo II
DA FILIAÇÃO
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação
de casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer de-
signações discriminatórias relativas à filiação.
Direito anterior: Art. 227, §6º da Constituição Federal.
Das relações de parentesco, a relação jurídica mais impor-
tante é a filiação, que consiste na relação que se estabelece en-
tre pais e filhos, designada como maternidade e paternidade.
A redação original do Código Civil brasileiro marcava di-
ferença entre os chamados filhos legítimos, ilegítimos, naturais
e adotivos, estabelecendo tratamento discriminatório com rela-
ção às três últimas classes de filiação, em nome da proteção le-
gislativa à família legítima.172
A filiação legítima era proveniente do casamento válido. A
ilegítima decorria da relação extramatrimonial.
Os filhos ilegítimos eram considerados:
a) filhos naturais, quando seus pais eram pessoas sem im-
pedimento