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Como citar este material: MASSADAS, Júlia. Princípios do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: FGV, 2023. Todos os direitos reservados. Textos, vídeos, sons, imagens, gráficos e demais componentes deste material são protegidos por direitos autorais e outros direitos de propriedade intelectual, de forma que é proibida a reprodução no todo ou em parte, sem a devida autorização. SUMÁRIO EVOLUÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL ........................................................................... 5 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL EM NÍVEL INTERNACIONAL .................. 5 INCORPORAÇÃO PELA CRFB/88 COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL ..................................... 11 FONTES DO DIREITO AMBIENTAL .................................................................................................. 13 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL ............................................................................................ 13 Princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito à sadia qualidade de vida e ao acesso equitativo aos recursos naturais .............................................................. 13 Princípio da equidade intergeracional .................................................................................. 15 Princípios da natureza pública da proteção ambiental e da obrigatoriedade da intervenção do poder público ................................................................................................ 16 Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador ...................................................... 16 Princípios da precaução e da prevenção .............................................................................. 19 Princípio da precaução ...................................................................................................... 19 Princípio da prevenção ...................................................................................................... 26 Princípios da informação e da participação ......................................................................... 29 Princípio da função socioambiental da propriedade .......................................................... 30 Princípio da proibição do retrocesso ambiental ................................................................. 30 Princípio da cooperação: nacional e internacional ............................................................. 31 PROFESSORA-AUTORA ........................................................................................................................ 33 JÚLIA MASSADAS .............................................................................................................................. 33 Formação acadêmica .............................................................................................................. 33 Experiência profissional .......................................................................................................... 33 Cada vez mais, o direito ambiental vem ganhando espaço como disciplina autônoma e fator de preocupação da sociedade, de órgãos reguladores e de empresas no seu processo produtivo. Todavia, se hoje a importância da preservação ambiental e da limitação de atividades econômicas é tida como senso comum, cumpre lembrar que nem sempre a questão foi vista dessa forma. Nesse sentido, o presente curso tem por objetivo abordar a evolução do direito ambiental em nível internacional, assim como no Brasil, isto é, o surgimento, as fontes, o conceito, a incorporação constitucional como direito fundamental, os princípios basilares e a autonomia nos dias atuais. Surgimento e evolução do direito ambiental em nível internacional O modelo de organização social pós-revolução industrial viabilizou a exploração de recursos naturais em escalas cada vez mais amplas. Mediante novas formas de produção em massa, uma sociedade de consumo se consolidava, contexto no qual a preocupação com os impactos ambientais não era uma prioridade. Todavia essa busca desenfreada por desenvolvimento econômico, afirmação sociopolítica e obtenção de recursos a todo custo ocasionou uma série de desastres, os quais entraram para a história devido aos seus impactos irreparáveis para a humanidade e para o meio ambiente. Entre eles, podemos citar as explosões de bombas atômicas de Hiroshima e Nagasaki (Japão, 1945); a contaminação por dioxina em Seveso (Itália, 1976); o derramamento de petróleo em Amoco Cadiz (França, 1978); o vazamento de gás em uma fábrica de pesticidas em Bhopal (Índia, 1984); o desastre nuclear de Chernobyl (Ucrânia, 1986); o derramamento de petróleo no Golfo do México (2010), entre tantas outras tragédias que poderiam ser mencionadas. EVOLUÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL 6 No Brasil, temos a nossa própria parcela de graves incidentes, tais quais a poluição decorrente de indústria química no município de Cubatão, conhecido como o “Vale da Morte”; a tragédia social e ambiental decorrente do rompimento de barragens em Mariana (2015) e Brumadinho (2019) – divisor de águas na gestão ambiental brasileira, levando a um maior rigor na imposição da Política Nacional de Segurança de Barragens, com a proibição de construções baseadas no método a montante e previsão de multas de até R$ 1 bilhão em caso de descumprimento de normas de segurança (Lei nº 14.066, de 30 de setembro de 2020). Toda essa conjuntura é representativa de um momento histórico que Ulrich Beck convencionou chamar de “sociedade de riscos”, isto é, uma transição da sociedade industrial clássica (sociedade de classes), em que a preocupação era com a igualdade para um modelo de sociedade em que o “desigual” dá lugar ao “inseguro”. Dessa forma, haveria uma mudança na fundamentação social, que passa a dar mais lugar para o medo. Em outras palavras, trata-se de uma sociedade apoiada fundamentalmente na busca por soluções para os riscos que se fazem cada vez mais presentes. Enquanto a utopia da igualdade contém uma abundância de metas conteudístico-positivas de alteração social, a utopia da segurança continua sendo peculiarmente negativa e defensiva: nesse caso, já não se trata de alcançar efetivamente algo “bom”, mas tão somente de evitar o pior. O sonho da sociedade de classes é: todos querem e devem compartilhar do bolo. A meta da sociedade de riscos é: todos devem ser poupados do veneno1. Segundo Giddens2, a sociedade de risco descrita por Beck seria aquela em que “cada vez mais se vive em uma fronteira tecnológica que ninguém compreende inteiramente e que gera uma diversidade de futuros possíveis”. Sociedade essa baseada em grande influência da ciência e da tecnologia e baseada no “fim da natureza” e no “fim da tradição”. Segundo o autor: “o fim da natureza não significa um mundo onde o meio natural tenha desaparecido. Significa que atualmente são raríssimos os aspectos do mundo físico que não sofreram intervenção humana”3. Isto é, passa- se a ter um novo tipo de preocupação. Em vez de nos preocuparmos com que a natureza pode causar a nós, passamos a nos preocupar com o impacto das nossas ações sobre a natureza4. 1 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 2 ed. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2011, p. 59-60. 2 GIDDENS, Anthony; PIERSON, Christopher. Conversas com Anthony Giddens: o sentido da modernidade. Trad. Luiz Alberto Monjardim. Rio de Janeiro: FGV, 2000, p. 142. 3 Ibid., p. 141. 4 Ibid., p. 141-142. 7 Evidentemente, a noção de perigo já existia em outras culturas tradicionais até mesmo na Idade Média. Todavia a ideia de “risco” parece ser uma concepção mais moderna. Não se trata de uma sociedade mais perigosa do que outros modos de organização social preexistentes, mas de uma sociedade com fortes intenções de controlar o futuro. “A ideia de ‘sociedade de risco’ pode dar a entender um mundo em que se tornou mais perigoso,mas não é necessariamente assim. Trata-se, antes, de uma sociedade cada vez mais preocupada com o futuro (e também com a segurança), donde a noção de risco”5. Nesse sentido, “risco”: [s]e refere a um mundo que estamos explorando e ao mesmo tempo procurando normalizar e controlar. “Risco” sempre tem, basicamente, conotação negativa, já que se refere à possibilidade de evitar um resultado indesejável; mas também pode ser visto positivamente, no sentido de tomar iniciativas ousadas diante de um futuro problemático. Os que assumem riscos com sucesso, seja nas explorações, nos negócios ou no alpinismo, são alvo de admiração6. Tal desejo de controle é fruto de uma mudança de percepção que se deu na modernidade, ocasião na qual as pessoas passaram a ter maior consciência geral a respeito dos impactos da tecnologia e do escopo transformativo da ação humana. Desse modo, o poder explicativo das chamadas “cosmologias religiosas” a respeito dos fenômenos do mundo se esvaziou, abrindo espaço para as noções de risco e acaso. Desse modo, passou-se a ter um conhecimento construído com base empírica e pensamento lógico, tendo-se uma denominada reflexividade social moderna7, isto é, um exame e uma reforma constante das práticas sociais à luz de novas informações sobre as elas, o que leva a uma alteração constitutiva do seu caráter8, a partir do que se ocasiona uma “contínua geração de autoconhecimento sistemático”9. Todavia, considerando-se a existência de um frequente desencaixe entre o conhecimento típico desse sistema de peritos e a atuação dos leigos, a confiança destes naqueles adquire maior importância em tais ambientes de risco visando à garantia de segurança enquanto proteção contra perigos10. A reflexividade baseia-se no reconhecimento da hipercomplexidade da sociedade em que vivemos, para a qual os instrumentos regulatórios tradicionais se mostram insatisfatórios. O 5 Ibid., p. 142. 6 Id. 7 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Unesp, 1991, p. 49. 8 Id. 9 Ibid., p. 55. 10 Ibid., p. 64. 8 reconhecimento de que não se podem prever todas as ameaças que podem ser causadas pelo desenvolvimento de uma autorreflexão da sociedade a respeito de si mesma, além de um constante monitoramento de atividades sociais, sujeitas à revisão diante de novas evidências a partir do avanço técnico-científico11. Desse modo, o direito reflexivo é tido como: [a] capacidade de um sistema tematizar sua própria identidade, de perceber como, em seu meio operam outros sistemas e relações de interdependência. É a relação que um objeto tem consigo mesmo. Cada sistema – ou subsistema – coloca-se a si mesmo no papel de outros sistemas para ver, dessa perspectiva, seu próprio papel, institucionalizando mecanismos aptos a viabilizar uma recíproca autolimitação das possibilidades de ação e tendo em vista seus respectivos valores, seus interesses e suas necessidades. A reflexividade caminha no sentido de viabilizar a autonomia regulada dos sistemas, permitindo a maximização de sua racionalidade interna mediante adequados procedimentos de formação do consenso e tomada de decisão coletiva12 . No âmbito desse contexto sociopolítico e cultural e diante dos acontecimentos históricos mencionados, foi-se ampliando nas décadas de 1960 e 1970 a conscientização a respeito da necessidade de existência de um marco legal que visasse à prevenção de danos ambientais, isto é, da necessidade de a própria sociedade, de forma reflexiva, impor limites à sua atuação sobre o meio ambiente e os danos daí decorrentes. Nos países desenvolvidos, passou-se a desenvolver cada vez mais uma nova percepção de que atividades humanas poderiam causar riscos para o meio ambiente, os quais nem sempre poderiam ser antevistos ou evitados. Isso, em conjunto com o exponencial exercício de atividades perigosas, capazes de ocasionar desastres ambientais e para a saúde humana, tais quais organismos geneticamente modificados ou clorofluorcarbonetos (CFCs), por exemplo. Em outros termos, passou-se a ter também maior preocupação com as incertezas científicas relacionadas aos efeitos das atividades econômicas desenvolvidas e da necessidade de o direito se adaptar às limitações do conhecimento humano, fatores que somados levaram ao desenvolvimento de movimentos ambientalistas, os quais pressionavam por medidas de proteção ambiental e da saúde humana13. 11 GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 4 ed. rev. atual. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 244-245. 12 Ibid., p. 241. 13 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Principle 15: Precaution. In: VIÑUALES, Jorge E. (Ed.). The Rio Declaration on Environment and Development: a commentary. Oxford: Oxford University Press, 2015, p. 405-406. 9 Tal contexto teve o seu ápice na Conferência de Estocolmo de 1972, que resultou na Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano14. A referida declaração previu diversos princípios de tutela ambiental, assentando o início de uma previsão de desenvolvimento sustentável e responsabilidade humana sobre o meio ambiente. O referido cenário internacional também influenciou o panorama no Brasil. O movimento ambientalista da década de 1970, assim como a crescente conscientização popular e o maior acesso a informações referentes a riscos à saúde e ao meio ambiente provocados por atividades econômicas tiveram forte influência na adoção de medidas de proteção ambiental no País. Nesse sentido, a década de 1970 foi marcada pela ampla produção legislativa e regulamentar em matéria ambiental. Apesar de alguns avanços, cumpre observar que a efetivação de pautas ambientais no Brasil veio com certo atraso com relação a países desenvolvidos, nos quais o movimento ambientalista já tinha efeito desde a década de 1960. O início da ditadura militar foi um importante fator inibidor do avanço de causas ambientais – um entrave para a promoção de objetivos de manutenção da ordem, da industrialização e do desenvolvimento econômico no País15. Com uma lógica de que quanto mais poluição se produzisse, maior seria o desenvolvimento econômico – isto é, de que o controle sobre os níveis de poluição trazia uma série de ônus aos países subdesenvolvidos –, o governo militar trouxe empresas estrangeiras para fabricar produtos nocivos ao meio ambiente no Brasil. Dessa forma, na era do milagre econômico brasileiro, “importava-se poluição” e se entendia ser a pobreza o único problema ecológico existente16. 14 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano de 5-16/nº 6/1972. Disponível em: http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Declaracao%20de%20Estocolmo%201972.pdf. Acesso em: maio 2023. A Declaração prevê no seu art. 14 que: “O planejamento racional constitui um instrumento indispensável para conciliar as diferenças que possam surgir entre as exigências do desenvolvimento e a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente”. No seu princípio 18, estabelece ainda que: “Como parte de sua contribuição ao desenvolvimento econômico e social deve-se utilizar a ciência e a tecnologia para descobrir, evitar e combater os riscos que ameaçam o meio ambiente, para solucionar os problemas ambientais e para o bem comum da humanidade”. 15 SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha. Direito ambiental: doutrina e casos práticos. Rio de Janeiro: Elsevier; FGV, 2011, p. 72. 16 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 2 ed. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2011, p. 52. O autor faz referência ao entendimento adotado pelo então ministro do planejamento brasileiro, João Paulo dos Reis Veloso, na Conferência do Meio Ambiente de Estocolmo de 1972. Genebaldo Dias também ressalta que no âmbito da Conferência: “Os nossos representantes afirmaram que o país não se importaria em pagar o preço da degradação ambiental,desde que o resultado fosse o aumento do Produto Nacional Bruto (PNB). Um cartaz anunciava: ‘Bem-vindos à poluição, estamos abertos para ela. O Brasil é um país que não tem restrições. Temos várias cidades que receberiam de braços abertos a sua poluição, porque o que nós queremos são empregos, são dólares para o nosso desenvolvimento’. A iniciativa fora autorizada pelo general Costa Cavalcanti, então ministro do Interior”. DIAS, Genebaldo Freire. Os quinze anos da educação ambiental no Brasil: um depoimento. Em Aberto, ano 10, n. 49, jan./mar. 1991, p. 4. Tais questões foram trabalhadas de forma mais profunda em FRAGA, Júlia Massadas Romeiro. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. 2019. 214 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola de Direito do Rio de Janeiro, Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 2019. http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Declaracao%20de%20Estocolmo%201972.pdf 10 Nesse contexto, o cenário internacional era de forte pressão pela promulgação de uma declaração do meio ambiente. Ao mesmo tempo, países em desenvolvimento como o Brasil temiam a perda da sua soberania sobre os seus recursos naturais17. No Brasil, a necessidade de afirmação de soberania sobre os recursos naturais, além da política desenvolvimentista, ainda dependente economicamente de concessões, tecnologia, especialização e financiamentos que eram privilégios de países desenvolvidos, obrigou o desenvolvimento de uma regulação ambiental. Diante da pressão social e diplomática para que os governantes tomassem um posicionamento diante de catástrofes, doenças e mortes cada vez mais frequentes decorrentes da industrialização brasileira, foi promulgada a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) em 1981 ainda sob a égide da ditadura militar no Brasil18 . Segundo Sampaio, em outras palavras, para desfrutar dos benefícios de um mundo em franco processo de globalização, era necessário fazer concessões em temas caros às economias ricas, como a elaboração normativa, ainda que no âmbito nacional, em matéria ambiental. É assim, então, em um misto de resistência aos acordos multilaterais ambientais de um lado e dependência econômica de outro, que o Brasil chega a Estocolmo com um ordenamento jurídico ambiental ainda frágil, mas não menos promissor19. Embora a legislação ambiental brasileira já estivesse sendo desenvolvida desde as décadas de 1960-70, e a própria Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano de 1972 tenha trazido diversos avanços – inclusive em termos de busca por uma conciliação entre desenvolvimento e proteção ambiental –, foi somente a partir da década de 1980 que se teve uma transformação no que diz respeito à percepção dos riscos, inclusive por meio de uma abordagem precaucional20. Na década de 1980, a política ambiental brasileira sofreu uma mudança drástica em contraposição à pauta prioritariamente desenvolvimentista do período anterior. Em 1981, a PNMA21, instituída pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 198122, já positivou uma preocupação com a “compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico” (art. 4º, I), além da necessidade de “preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente” (art. 4º, VI). 17 SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha. Direito ambiental: doutrina e casos práticos. Rio de Janeiro: Elsevier; FGV, 2011, p. 76. 18 Ibid., p. 72. 19 Ibid., p. 124-125. 20 A referida abordagem diz respeito à adoção dos denominados princípios da precaução e da prevenção, os quais serão abordados nos tópicos que se seguem. 21 A referida legislação será abordada a fundo em tópico específico. 22 BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei- 6938-31-agosto-1981-366135-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: maio 2023 https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-6938-31-agosto-1981-366135-publicacaooriginal-1-pl.html https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-6938-31-agosto-1981-366135-publicacaooriginal-1-pl.html 11 Esse entendimento foi consolidado com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)23, que elevou a tutela do meio ambiente ao patamar de direito fundamental (vide item 1.3, abaixo). No âmbito internacional, o cenário permaneceu como de constante evolução e sistematização de pautas ambientais com a publicação do Relatório Brundland (Nosso Futuro Comum) pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento em 1987; a Declaração do Rio de 1992, positivando pela primeira vez a expressão “desenvolvimento sustentável”24; e o Protocolo de Kyoto de 1997, que visava à redução da emissão de gases causadores do efeito estufa para travar o avanço do aquecimento global. Incorporação pela CRFB/88 como um direito fundamental No seu art. 225, a CRFB/88 prevê que: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; 23 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: maio 202. No mesmo sentido, cf. art. 216 da CRFB/88: “Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (...)”. 24 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Disponível em: http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Carta%20do%20Rio%201992.pdf. Acesso em: maio 2023. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Carta%20do%20Rio%201992.pdf 12 IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Nesse sentido, conforme o observado por Milaré25, a Constituição reconheceu a natureza de direito difuso do meio ambiente. Nesse sentido, enquanto “direito público subjetivo”, o mesmo pode ser exercido inclusive em face do próprio Estado, que tem por dever a sua proteção, na medida em quea tutela ambiental é um pressuposto até mesmo de outro direito fundamental: o direito à vida. A Constituição trouxe ainda uma visão de um desenvolvimento econômico sustentável, conforme se vê em: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. A partir desse olhar, o legislador originário buscou tutelar os diversos fatores envolvidos na proteção ambiental, inclusive por meio da previsão de áreas a serem especialmente protegidas. Dentro do contexto da promoção de um desenvolvimento sustentável, limitou-se o exercício da livre iniciativa, exigindo-se autorizações especiais para determinadas atividades de maior impacto ambiental, como a imposição de estudo prévio de impacto ambiental e licenciamento da atividade pelo órgão ambiental competente. Tal busca pela compatibilização entre a proteção ambiental e o desenvolvimento econômico é que consolidou o que se convencionou denominar “Estado Socioambiental de Direito”26. 25 p. 167. 26 Sobre o tema, cf. SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Princípios do direito ambiental. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 37 e ss. 13 Fontes do direito ambiental Além da Constituição Federal, o direito ambiental possui como fontes as constituições estaduais, as leis, os atos internacionais firmados pelo Brasil, as normas administrativas originadas de órgãos ambientais competentes e a jurisprudência. Além disso, como já sinalizado nesta apostila, os movimentos populares – assim como os eventos de grandes proporções que muitas vezes os desencadeiam – exercem papel fundamental na intepretação de normas e nas mudanças no âmbito do direito ambiental ao longo do tempo27. No mesmo sentido, descobertas científicas como as atinentes ao aquecimento global funcionam frequentemente como catalisadores de mudanças no cenário internacional, levando a novos tratados e convenções, tais quais o Protocolo de Quioto. Ademais, a doutrina também é uma fonte material que exerce grande influência sobre mudanças legislativas e interpretativas de normas já existentes28. Princípios do direito ambiental Entendidas as fontes do direito ambiental, cumpre analisar as suas normas que visam tutelar o meio ambiente nas suas diversas esferas. Desse modo, antes de adentrarmos no estudo nos diferentes nichos existentes, é preciso compreender os princípios que norteiam a sua interpretação. Princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito à sadia qualidade de vida e ao acesso equitativo aos recursos naturais Diante do dever de tutela de direitos de terceira geração e de promoção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, o questionamento a respeito dos limites das inovações tecnológicas, da ciência e do desenvolvimento de uma forma geral é inerente. Conforme o já mencionado nesta apostila, a partir da difusão da preocupação com danos causados ao meio ambiente, a sociedade compreendeu que era preciso rever não apenas os impactos em si, mas a própria lógica do progresso científico e tecnológico “sem amarras”, em face de constantes ocorrências de danos sérios e potencialmente irreversíveis, verdadeiras tragédias humanas e ambientais29. 27 Cumpre destacar que algumas das fontes citadas são consideradas fontes formais; e outras, fontes materiais do direito ambiental. Tendo em vista a complexidade do assunto, não temos por objetivo aprofundá-lo aqui. Sobre o tema, cf. SHECAIRA, Fábio P.; STRUCHINER, Noel. Teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: PUC-Rio: Contraponto, 2016, p. 49 e ss. 28 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 21 ed. São Paulo: Atlas, p. 57-60. 29 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Unesp, 1991, p. 184. 14 Diante dos avanços da ciência e da tecnologia e das ameaças decorrentes de um poder que, se desenfreado, pode transformar-se em uma desgraça para a própria humanidade, Hans Jonas propôs um imperativo ético adequado ao novo agir humano30. Trata-se do denominado princípio da responsabilidade. Diferentemente de uma visão mais voltada à conduta privada, esse imperativo se mostra mais adequado à política pública e prevê o seguinte: “[a]ja de modo a que os efeitos da tua ação sejam compatíveis com a permanência de uma autêntica vida humana sobre a Terra”31. Ou, dito de forma diferente, “[a]ja de modo que os efeitos da tua ação não sejam destrutivos para a possibilidade futura de tal vida”32 , isto é, “[n]ão ponha em perigo as condições necessárias para a conservação indefinida da humanidade sobre a Terra”33. Com base nessa lógica, além do já mencionado princípio do desenvolvimento sustentável, a CRFB/88 positivou o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 1º, III, c/c arts. 5º, caput, e 225). Nas palavras de Milaré34: O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência – a qualidade de vida –, que faz com que valha a pena viver. Sendo assim, o referido princípio demonstra uma preocupação com a qualidade de vida humana e equidade de acesso aos recursos naturais pela geração presente, bem como com o asseguramento desses direitos para as gerações futuras, conforme se verá no próximo tópico. 30 JONAS, Hans. O princípio da responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Trad. Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: PUC-Rio, 2006, p. 21. 31 Ibid., p. 47. 32 Ibid., p. 47-48. 33 Ibid., p. 48. 34 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 11 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 261. 15 Princípio da equidade intergeracional O já mencionado processo de conscientização ambiental desencadeado a partir da segunda metade do século XX levou à positivação de direitos de gerações futuras em diversos instrumentos legais internacionais. Conforme o indicado por Kiss35, cada geração detém a titularidade de direitos de se beneficiar e desenvolver o patrimônio natural e cultural. Nesse sentido, deve-se preservar o meio ambiente para que as gerações futuras possam usufruir dos bens naturais de forma sustentável, mantendo uma qualidade e vida adequada. Desse modo, passa a ser preciso assegurar a conservação e, se possível, até mesmo a melhoria desse patrimônio, resguardando-se os recursos renováveis, os ecossistemas e os processos de suporte à vida; do que se depreende a cautela com relação a ações que possam ocasionar efeitos desastrosos ou irreversíveis. Isso, a partir do entendimento de que a proteção do meio ambiente será mais eficiente se realizada de forma preventiva do que pela recuperação de danos já causados ou por medidas paliativas, afastando ao máximo a degradação ambiental e prejuízos irreversíveis36. Dessa forma, a tutela de direitos das gerações futuras pode ser conceituada enquanto uma proteção de “direitos aos recursos naturais necessários para garantir, por um período indeterminado, direitos econômicos, sociais e culturais básicos”37, abrangendo a conservação de recursos essenciais para a sobrevivência humana, de elementos culturais básicos da nossa civilização e da diversidade biológica existente38. A partir disso, pode-se observar que a precaução é um instrumento fundamental na tutela de direitos de gerações futuras na medida em que busca afastar danos ao meio ambiente, preservando-o para o futuro39. Isso, baseado no entendimento de que os recursos naturais nãopossuem natureza jurídica de res nullius ou res communes (bens sobre os quais não há direitos reais), mas de res omnium. Isto é, que são bens de todos, havendo uma responsabilidade intergeracional para preservá-los, pois todos os seres humanos das gerações presentes e futuras têm o direito de acessá-los40 . 35 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 1 e 5. A título exemplificativo de instrumentos internacionais que preveem a preservação de direitos de gerações futuras, o autor destaca a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas, a Declaração do Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio e o próprio conceito de desenvolvimento sustentável da Comissão Mundial de Meio Ambiente e Desenvolvimento (WCED). Segundo a Declaração do Rio (princípio 3): “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das gerações presentes e futuras”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Disponível em: http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/ Carta%20do%20Rio%201992.pdf. Acesso em: maio 2023. 36 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 1 e 5. 37 Ibid., p. 7. 38 Ibid., p. 8. 39 Ibid., p. 11. 40 ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa. O princípio do poluidor pagador: pedra angular da política comunitária do ambiente. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 30. http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Carta%20do%20Rio%201992.pdf http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Carta%20do%20Rio%201992.pdf 16 Princípios da natureza pública da proteção ambiental e da obrigatoriedade da intervenção do poder público Conforme o sinalizado por Milaré41, a proteção ambiental deixou de ser um “luxo” ou uma “utopia” para se tornar parte da nova ordem pública, sendo vedado ao poder público ou aos particulares a transigência em matéria ambiental. Mais do que isso, levando-se em consideração essa natureza de patrimônio público do meio ambiente (art. 2º, I, da Lei nº 6.938/81), este é classificado como um bem de uso comum do povo. Nesse sentido, trata-se de um valor que deve ser necessariamente tutelado para a garantia da fruição da coletividade. O art. 225 da CRFB/8842 estabelece um dever inalienável do poder público de atuar para a tutela do meio ambiente. Em outras palavras, o poder público tem o dever de agir para garantir a sua proteção (primazia e indisponibilidade do interesse público). Em casos de dúvidas, deve-se privilegiar ainda a proteção do meio ambiente (in dubio, pro ambiente). Ademais é possível coagir até mesmo na esfera judicial todos os entes da Federação a cumprir com o seu dever constitucional de tutela dos bens naturais. É esse o princípio que autoriza inclusive o acionamento do poder público em caso de omissões43. Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador O princípio do poluidor-pagador é uma decorrência do princípio da responsabilidade aplicado à esfera ambiental e visa à internalização das externalidades socioambientais negativas por parte dos agentes econômicos. Nas palavras de Milaré: Busca-se, no caso, imputar ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada, engendrando um mecanismo de responsabilidade por dano ecológico, abrangente dos efeitos da poluição não somente sobre bens e pessoas, mas sobre toda a natureza. Em termos econômicos, é a internalização dos custos externos44. 41 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 11 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 264-265. 42 “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” 43 Um exemplo nesse sentido foi o ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 708 pelos partidos políticos PSOL e PSB por alegadas omissões do governo federal na implementação de uma política ambiental. Conforme o atestado pelo ministro Luís Roberto Barroso no referido julgado: “O quadro descrito na petição inicial, se confirmado, revela a existência de um estado de coisas inconstitucional em matéria ambiental, a exigir providências de natureza estrutural. Vale reiterar: a proteção ambiental não constitui uma opção política, mas um dever constitucional”. 44 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 11. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 271. Grifos no original. 17 O referido princípio foi positivado na Declaração do Rio de 1992, que atesta: Princípio 16. As autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em, vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais. Internamente, foi ainda positivado pela Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) no seu art. 4º, VII, que estabelece como um dos seus objetivos a “imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”45. Um dos exemplos que pode ser dado nesse sentido é o do pagamento pelo lançamento de efluentes. Cumpre esclarecer, todavia, que não se trata de “licença para poluir”. A aplicação dessa norma não objetiva autorizar a poluição mediante pagamento de um preço, mas, sim, prevenir danos ambientais, tornando a conservação do meio ambiente mais vantajosa e menos custosa do que a sua devastação. Evidentemente, a sua incidência somente se dá diante de impactos toleráveis, que ainda não atingiram o patamar de dano jurídico. Caso contrário, será cabível a responsabilização na esfera cível. Esse tema tem ganhado grande proporção internacional, especialmente em litígios climáticos, em que, por vezes, não resta claro o limite de responsabilidade que pode ser atribuído a uma empresa, principalmente considerando a sua atuação em diversos países e jurisdições distintas. Nesse sentido, desponta como paradigmático o caso de condenação da empresa Shell, na Corte Holandesa46, ao dever de reduzir as suas emissões de carbono na atmosfera. O grupo foi obrigado a reestruturar o seu processo produtivo a nível global, o que afetou inclusive os seus fornecedores em outros países47. 45 BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm. Acesso em: maio 2023. District Court, The Hague, No. C/09/571932/HA ZA 19-379. J.26/05/2021. 47 Em vista da preocupação cada vez maior com a tutela de direitos humanos e a adoção de parâmetros ESG nos processos produtivos, o tema da responsabilidade da cadeira de fornecedores de empresas multinacionais com atuação em diversos países é algo que vem sendo cada vez mais endereçado pela regulação internacional. Em 2021, a Lei da Cadeia de Fornecimento alemã (Gezetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten, coloquialmente referenciada como “Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz” ou LkSG) passou a impor obrigações de due diligence para a prevenção de violações de direitos humanos nas cadeias de fornecedores em diversos países (inclusive no Brasil).No mesmo sentido, a União Europeia apresentou uma diretiva sobre “Corporate Sustainability Due Diligence”, que prevê a responsabilização de empresas por danos ambientais e violações de direitos humanos no seu processo produtivo a nível global. Isso se aplica à corporação, ainda que tenha sido diretamente praticado por um dos seus fornecedores e não diretamente pelo grupo econômico em si. A UE enquanto bloco e vários países da Europa nas suas legislações nacionais também já adotam a “Responsabilidade Alargada do Produtor” (RAP) nas suas políticas de gerenciamento de resíduos sólidos, com responsabilidade estendida a toda a cadeia de geração do resíduo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm 18 Já o princípio do usuário-pagador visa aplicar a mesma lógica também ao usuário de bens naturais. Desse modo, esse deve arcar com uma contribuição pela utilização de recursos naturais para fins econômicos, uma vez que aqueles constituem patrimônio da coletividade. Como no caso de cobrança pelo uso da água, por exemplo. Isso quer dizer que o poluidor que paga, é certo, não paga pelo direito de poluir: esse “pagamento” representa muito mais uma sanção, tem caráter de punição e assemelha-se à obrigação de reparar o dano. Não confere direito ao infrator. De outro lado, o usuário que paga, paga naturalmente por um direito que lhe é outorgado pelo poder público competente, como decorrência de um ato administrativo legal (que, às vezes, pode até ser discricionário quanto ao valor e às condições); o pagamento não tem qualquer conotação penal, a menos que o uso adquirido por direito assuma a figura de abuso, o que contraria o direito48. Nas palavras de Milaré: ao invés de coibir a geração de externalidades negativas no processo produtivo, incentivar-se-iam as positivas por meio de normas promocionais. Seria como que uma consequência do princípio do poluidor-pagador, ou melhor, do usuário-pagador: aquele que preserva ou recupera os serviços ambientais, geralmente de modo oneroso aos próprios interesses, tornar-se-ia credor de uma retribuição por parte dos beneficiários desses mesmos serviços, sejam pessoas físicas ou jurídicas, seja o Estado ou a sociedade como um todo49. Nesse sentido, conforme o assinalado pelo ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 769.753/SC (2009): é pacífica a jurisprudência do STJ de que, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, o degradador, em decorrência do princípio do poluidor- pagador, previsto no art. 4º, VII (primeira parte), do mesmo estatuto, é obrigado, independentemente de culpa, a reparar – por óbvio que às suas expensas – todos os danos que cause ao meio ambiente e a terceiros 48 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 11. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasi/l, 2018, p. 274. 49 Id. 19 afetados por sua atividade, sendo prescindível perquirir acerca do elemento subjetivo, o que, consequentemente, torna irrelevante eventual boa ou má- fé para fins de acertamento da natureza, conteúdo e extensão dos deveres de restauração do status quo ante ecológico e de indenização50. Atualmente, fala-se ainda em um princípio do protetor-recebedor (art. 6º, II, da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos), que, de modo antagônico, visa conceder incentivos à proteção ambiental. Isto é, em vez de simplesmente punir comportamentos nocivos ao meio ambiente, buscou-se promover condutas positivas e responsáveis do ponto de vista ambiental. Tal lógica já vem sendo empregada a partir de normas como a Política Nacional de Pagamentos por Serviços Ambientais (PNPSA – Lei nº 14.119/2021), que utiliza instrumentos monetários ou não monetários, diretos ou indiretos para promover a melhoria dos serviços ecossistêmicos prestados e a preservação ambiental a partir de um estímulo positivo (e não negativo, como as condenações por danos ambientais). Isso significa o reconhecimento e a valorização das externalidades positivas geradas por um empreendimento (preservação ambiental) e não só a punição em decorrência de externalidades negativas geradas (multas, embargos, paralisação de atividades, etc.)51. Princípios da precaução e da prevenção Conforme o já sinalizado nesta apostila, as mudanças sociais e a pressão popular por uma nova forma de produção, com maior preocupação ambiental levaram a diversos tratados internacionais e à positivação de normas internas que visassem afastar os riscos de ocorrência de danos ao meio ambiente, tendo em vista a grande proporção e os altos impactos que eles costumam ter. Nesse cenário, foram positivados os princípios da precaução e da prevenção. Ambos estão conectados a esse protótipo de promoção de um desenvolvimento sustentável, que visa propiciar padrões de crescimento que assegurem as necessidades da geração atual e de gerações futuras, tutelando os seus direitos. A seguir, vamos compreender o significado e as diferenças entre eles. Princípio da precaução Diversos autores consideram o princípio da precaução como um dos principais instrumentos de realização do desenvolvimento sustentável e de justiça intrageracional e intergeracional, como a “essência” e a estrutura basilar do direito ambiental e de uma nova 50 Grifos no original. 51 Estados como o Rio de Janeiro e São Paulo também já têm adotado a PSA como mecanismo financeiro de recompensa positiva pela tutela do meio ambiente. 20 dimensão da gestão do meio ambiente. Para alguns, essa norma já conquistou a posição de direito costumeiro e o status de princípio fundamental do direito ambiental em nível global. Além do elevado status concedido pela doutrina, está atualmente presente em quase todos os tratados e nas declarações intergovernamentais firmados nos últimos anos52. Em linhas gerais, observa-se que o princípio da precaução53 tem por objetivo regular os “novos riscos” ambientais. Conforme a nomenclatura adotada por Aragão54, a referida norma deveria promover a regulação dos denominados riscos globais, retardados e irreversíveis, que, por serem normalmente riscos futuros, afetam gerações que ainda não nasceram55. Os riscos globais a que se aplica seriam aqueles em larga escala, “com magnitudes sem precedentes, abrangendo as vastas regiões do Planeta”56. Os denominados “riscos retardados”, por sua vez, seriam aqueles cujo desenvolvimento é lento, “ao longo de décadas ou séculos, que levam gerações a materializar-se, mas que assumem, a certa altura, dimensões catastróficas em virtude da extensão e da irreversibilidade”57. Já os riscos irreversíveis seriam aqueles que, se concretizados, têm “consequências permanentes ou, pelo menos, tão duradouras que podemos considerá-las irreversíveis à escala humana” 58. 52 FRAGA, Júlia Massadas Romeiro. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. 2019. 214 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola de Direito do Rio de Janeiro, Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 2019, p. 1. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27338/DISSERTACAO%20FGV_Julia%20Massadas%20Romeiro%2 0Fraga.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: maio 2023. 53 O problema existente é que se o denominado “princípio da precaução” é abundante em previsões normativas, as suas definições são divergentes entre si e levam a uma interpretação e a uma aplicação volátil, impondo maiores ou menores restrições às atividades econômicas. Sobre as diferenças terminológicas, interpretativas e de classificação da sua natureza normativa, cf. FRAGA, Júlia Massadas Romeiro. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. 2019. 214 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola de Direito do Rio de Janeiro, Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 2019. 54 ARAGÃO, Alexandra. Princípio da precaução: manual de instruções. Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismoe do Ambiente (RevCEDOUA), v. 11, n. 2, 2008, p. 21. Disponível em: https://www.researchgate.net/ publication/269603897_Principio_da_precaucao_manual_de_instrucoes. Acesso em: maio 2023. 55 Id. Segundo Beck: “Riscos não se esgotam, contudo, em efeitos e danos já ocorridos. Neles, exprime-se sobretudo um componente futuro. Este baseia-se em parte na extensão futura dos danos atualmente previsíveis e em parte numa perda geral de confiança ou num suposto ‘amplificador do risco’. Riscos têm, portanto, fundamentalmente a ver com antecipação, com destruições que ainda não ocorreram, mas que são iminentes, e que, justamente, nesse sentido, já são reais hoje”. BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 2 ed. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2011, p. 39. Grifos no original. 56 ARAGÃO, Alexandra. Op. cit., 2008, p. 21. Segundo a autora: “As acções conjugadas da evolução científica e tecnológica e da intensificação da produção industrial e agrícola, com a aceleração do consumo e a globalização do mercado dos produtos e serviços, conduzem a uma massificação dos riscos, que se tornam riscos planetários. Por isso, a necessidade de convocar a aplicação do princípio da precaução é também mais frequente agora”. Beck também ressalta que os riscos “possuem uma tendência imanente à globalização” na modernização. BECK, Ulrich. Op. cit., p. 43. 57 ARAGÃO, Alexandra. Op. cit., 2008, p. 21. 58 BECK, Ulrich. Op. cit., p. 22. https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27338/DISSERTACAO%20FGV_Julia%20Massadas%20Romeiro%20Fraga.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27338/DISSERTACAO%20FGV_Julia%20Massadas%20Romeiro%20Fraga.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://www.researchgate.net/publication/269603897_Principio_da_precaucao_manual_de_instrucoes https://www.researchgate.net/publication/269603897_Principio_da_precaucao_manual_de_instrucoes 21 Trata-se de uma inversão do paradigma que se tinha anteriormente, o qual presumia a permissão do desenvolvimento de atividades econômicas quando não houvesse evidências claras a respeito dos seus impactos59 . Diante do contexto histórico e cultural que teve o seu crescimento a partir da década de 1970 – conforme o já mencionado nesta apostila –, passou-se a ter uma preocupação especial com a adoção de medidas contra danos em potencial, ainda que a causalidade entre a atividade e o dano ainda não esteja comprovada e que sequer saibamos se tais danos de fato vão concretizar-se no futuro60 . Nesse sentido, a falta de certeza científica deixou de justificar a inércia diante de riscos potenciais, especialmente aqueles que tenham o potencial de acarretar danos irreversíveis ou catastróficos. Isso, a partir de uma visão da prevalência da proteção do meio ambiente e da saúde e segurança da sociedade. Em outras palavras, a insuficiência de evidências científicas a respeito de possíveis danos não permite que se ignorem os riscos da sua existência. Conforme o destacado por Foster61, ainda que a ciência não seja capaz de apresentar provas conclusivas em nenhum dos sentidos – existência ou inexistência de danos –, medidas devem ser tomadas para conter os possíveis efeitos prejudiciais resultantes das atividades em questão. Segundo Solange Teles da Silva, a precaução consistiria em uma “ética das relações entre o homem, o meio ambiente, os riscos e a vida”62, tendo por fundamento o reconhecimento dos limites do conhecimento científico. Para a autora, se, por um lado, a pesquisa científica e as inovações tecnológicas trazem promessas, por outro, trazem também ameaças ou, pelo menos, um perigo potencial. Nesse sentido, algumas indagações podem ser feitas, tais quais: tudo o que é tecnicamente possível deve ser realizado? Há necessidade de se refletir sobre os caminhos da pesquisa científica e das inovações tecnológicas. O princípio da precaução surge, assim, para nortear as ações, possibilitando a proteção e a gestão ambiental, em face das incertezas científicas63. Nesse sentido, as indagações que devemos fazer não devem ser calcadas somente naquilo a que o ser humano seja capaz de se adaptar, mas também ao que este deveria ser obrigado a se adaptar64. 59 COONEY, Rosie. The precautionary principle in biodiversity conservation and natural resource management: an issues paper for policy-makers, researchers and practitioners. Gland e Cambridge: IUCN, 2004, p. ix. 60 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge [u.a.]: Cambridge University Press, 2005, p. 4. Sobre o surgimento do princípio da precaução cf. MORRIS, Julian. Defining the precautionary principle. In: MORRIS, Julian (Ed.). Rethinking risk and the precautionary principle. Oxford: Butterworth-Heinemann, 2000, p. 1 e ss; BOEHMER- CHRISTIANSEN, Sonja. The precautionary principle in Germany: enabling government. In: O’RIORDAN, Timothy; CAMERON, James (Eds.). Interpreting the precautionary principle. London: Earthscan, 1994, p. 33-34; e TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Principle 15: precaution. In: VIÑUALES, Jorge E. (Ed.). The Rio Declaration on Environment and Development: a commentary. Oxford: Oxford University Press, 2015, p. 405 e ss. 61 FOSTER, Caroline E. Science and the precautionary principle in international courts and tribunals: expert evidence, burden of proof and finality. [u.a] Cambridge University Press, 2011, p. 18 e 29. 62 SILVA, Solange Teles da. Princípio da precaução: uma nova postura em face dos riscos e incertezas científicas. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 78. 63 Ibid., p. 79. 64 JONAS, Hans. O princípio da responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Trad. Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: PUC-Rio, 2006, p. 206. 22 As principais perguntas que devemos fazer enquanto sociedade são as seguintes: que tipo de desenvolvimento desejamos? Quais riscos estamos dispostos a assumir? Quais limites devem ser impostos às atividades econômicas? Até que ponto devemos aguardar que danos graves ou irreversíveis ao meio ambiente ou à saúde humana ocorram para que tomemos uma atitude a respeito? O dever de precaução, nas palavras de Wedy: [p]ode ser aplicado quando os dados científicos do risco da atividade a ser realizada são insuficientes ou contraditórios. O risco de perigo, nesse caso, pode ser meramente potencial, ou seja, configura-se com a possibilidade verossímil de nocividade da atividade, embora não se possa qualificar e nem quantificar os efeitos do risco65. Todavia cumpre lembrar que, conforme as definições trazidas por Giddens: “[r]econhecer a existência de um risco ou conjunto de risco é aceitar não só a possibilidade de que as coisas possam sair erradas, mas que esta possibilidade não pode ser eliminada”66. Ou seja, é necessário aceitar que é utópico o arquétipo de “risco zero”, haja vista que, em qualquer atividade, sempre haverá um risco residual que deverá ser suportado pela coletividade ou pelos indivíduos. Desse modo, não é a completa eliminação desses riscos, mas o seu gerenciamento que se mostra fundamental67. Esse gerenciamento visa definir os limites de riscos, indicando como circunstância ideal aquela em que o nível de periculosidade de uma atividade seja aceitável em comparação às suas necessidades68. A precaução se insere justamente nesse contexto que visa afastar riscos de danos que não podem ser adequadamente estimados no estágio atual do desenvolvimento científico, mas que, se concretizados, trariam consequências extremamente graves ou irreversíveis para o meio ambiente ou para a saúde humana. No Brasil, os Decretos nº 99.280, de 6 de junho de 1990, nº 2.652, de 1º de julho de 1998 e nº 2.519, de 16 de março de 1998, promulgam, respectivamente, a Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio e o Protocolode Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio; a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e a Convenção sobre Diversidade Biológica, internalizando o PP. A Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 65 WEDY, Gabriel. O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública. Rio de Janeiro: Fórum, 2009, p. 48. 66 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Unesp, 1991, p. 123. 67 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. 2008. Tese para Concurso de Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 22 68 Ibid., p. 34. 23 9.605, de 12 de fevereiro de 1998) prevê ainda como crime (art. 54)69 e infração administrativa ambiental a desobediência do dever de precaução (art. 70)70. Além disso, o princípio da precaução pode ser extraído do art. 225 da CRFB/88 e está previsto na Convenção sobre Mudança do Clima (art. 3º, item 3); na Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, art. 1º) e nos princípios e nas diretrizes para a implementação da política nacional da biodiversidade (Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002, art. 12.1.2 do Anexo I)71. 69 “Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º Se o crime é culposo: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa. § 2º Se o crime: I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana; II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população; III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade; IV - dificultar ou impedir o uso público das praias; V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm. Acesso em: maio 2023. 70 Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. Id. Sobre o tema, cf. WEDY, Gabriel. O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública. Rio de Janeiro: Fórum, 2009, p. 34-35. 71 LEITE, José Rubens Morato (Coord.). Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 97. A Lei de Biossegurança prevê no seu art. 1º: “Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente”. BRASIL. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória nº 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei nº 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm. Acesso em: maio 2023. Grifos acrescidos. E nas diretrizes da política nacional de biodiversidade, tem-se a seguinte previsão: “12.1.2. Consolidar a regulamentação dos usos de produtos geneticamente modificados, com base na legislação vigente, em conformidade com o princípio da precaução e com análise de risco dos potenciais impactos sobre a biodiversidade, a saúde e o meio ambiente, envolvendo os diferentes segmentos da sociedade brasileira, garantindo a transparência e o controle social destes e com a responsabilização civil, criminal e administrativa para introdução ou difusão não autorizada de organismos geneticamente modificados que ofereçam riscos ao meio ambiente e à saúde humana”. BRASIL. Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002. Institui princípios e diretrizes para a implementação da Política Nacional da Biodiversidade. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4339.htm. Acesso em: maio 2023. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4339.htm 24 Entre as diferentes definições possíveis para a referida norma, destacamos a positivada na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Eco-92 ou Rio 92): Princípio 15. De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental72. A Comissão Mundial para a Ética do Conhecimento Científico e Tecnológico (Comest) da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) esclareceu ainda o referido conceito normativo, indicando que: “[q]uando atividades podem conduzir a dano moralmente inaceitável, que seja cientificamente plausível, ainda que incerto, devem ser empreendidas ações para evitar ou diminuir aquele dano”73. A Comest estabeleceu os parâmetros para essa interpretação: “Dano moralmente inaceitável” refere-se a dano para os seres humanos ou para o ambiente, que seja uma ameaça à vida ou à saúde humanas, ou que seja sério e efetivamente irreversível, ou injusto com as gerações presentes e futuras, ou imposto sem a adequada consideração dos direitos humanos daqueles afetados. O juízo de plausibilidade deve estar fundado em análise científica. As análises devem ser contínuas, de modo que as ações escolhidas sejam submetidas à revisão. “Incerteza” pode aplicar-se, mas não necessita limitar-se, à causalidade ou aos limites do dano possível. “Ações” são intervenções empreendidas antes que o dano ocorra que buscam evitar ou diminuir esse dano. Deve-se escolher ações que sejam proporcionais à seriedade do dano potencial, com consideração de suas consequências positivas e negativas, e com uma avaliação tanto da ação como da inação. A escolha da ação deve ser o resultado de um processo participativo74. 72 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Disponível em: http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Carta%20do%20Rio%201992.pdf. Acesso em: maio 2023. 73 UNESCO. The precautionary principle.World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology (Comest). Paris: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 2005, p. 14. Disponível em: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139578. Acesso em: maio 2023. 74 Id. http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Carta%20do%20Rio%201992.pdf https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139578 25 O princípio da precaução imporia, portanto, aos governos e às autoridades locais o dever de antecipar e evitar a ocorrência de degradação ambiental, sendo exigida a fiscalização das atividades econômicas ainda que não se tenha conhecimento científico a respeito de se estas levam ou não a ocorrência de efeitos danosos75. O seu núcleo conceitual consistiria, portanto, na reversão da presunção geral em favor do desenvolvimento76. Dessa forma, a precaução privilegiaria a prudência, em favor de monitorar, evitar ou mitigar ameaças potenciais incertas, o que é uma noção ampla e suscetível de suportar uma variada gama de medidas operacionais77 conforme o seu modo de aplicação. Por fim, cumpre ressaltar o que o princípio da precaução (PP) não é, conforme a interpretação da Unesco: O PP não é baseado no “risco zero”, mas almeja alcançar riscos ou perigos menores ou mais aceitáveis. Não é baseado na ansiedade ou emoção, mas é uma regra de decisão racional, baseada na ética, que visa utilizar o melhor dos “sistemas das ciências” de processos complexos para tomar decisões melhores. Finalmente, como qualquer outro princípio, o PP não é em si um algoritmo de decisão e, portanto, não pode garantir a consistência entre os casos. Assim como nos processos judiciais, cada caso será um pouco diferente, tendo seus próprios fatos, incertezas, circunstâncias, decisores, e o elemento de julgamento não pode ser eliminado78. 75 SINGH, C. P. The precautionary principle and environment protection. Journal of the Indian Law Institute, v. 52, n. 2, abr./jun. 2010, p. 470. 76 COONEY, Rosie. The precautionary principle in biodiversity conservation and natural resource management: an issues paper for policy-makers, researchers and practitioners. Gland e Cambridge: IUCN, 2004, p. 5. 77 Id. O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou sobre o seu entendimento sobre o conceito do princípio da precaução no RE 627.189/SP, que tratava dos campos eletromagnéticos em linhas de transmissão de energia elétrica. Além disso, o princípio da precaução também foi abordado em decisões importantes como a da ADI 3.937/SP, que versava sobre a proibição de amianto crisotila, e na ADI 5.977/SP, que estabeleceu a proibição de caça. 78 UNESCO. The precautionary principle. World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology (Comest). Paris: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 2005, p. 16. Disponível em: https://unesdoc.unesco.org/ ark:/48223/pf0000139578. Acesso em: maio 2023. No mesmo sentido, Solange Teles da Silva indica que a precaução não deve perseguir a utopia do “risco zero”, mas servir de base de ação quando a ciência não for capaz de apresentar uma resposta clara e precisa. Segundo a autora: “Se o princípio não deve submeter-se ao fantasma securitário, perseguindo o sonho utópico do ‘risco zero’, seria irresponsabilidade, por outro lado, adotar a atitude do apostador, ou ainda pior, a do cínico. Entre esses dois extremos, nossos sistemas jurídicos devem retomar o caminho da prudência”. SILVA, Solange Teles da. Princípio da precaução: uma nova postura em face dos riscos e incertezas científicas. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 85. Tais discussões foram aprofundadas em FRAGA, Júlia Massadas Romeiro. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. 2019. 214 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola de Direito do Rio de Janeiro, Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 2019. https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139578 https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139578 26 Princípio da prevenção Entendido o contexto de preocupação com a mitigação de danos ao meio ambiente, cumpre agora tratar de uma norma que visa regular riscos previsíveis. Enquanto a precaução incide nos casos em que o risco é tão significativo que não se pode exigir comprovação científica antes de se adotar uma ação corretiva, a prevenção é aplicável quando se tem uma maior clareza científica sobre os potenciais efeitos de uma atividade e as probabilidades de ocorrência de danos. Em outras palavras, conforme o já estudado, o princípio da precaução deve ser aplicado nos casos em que uma dada atividade possa ocasionar danos duradouros ou irreversíveis ao meio ambiente ou em que os benefícios dela sejam desproporcionais aos seus impactos negativos. A norma se pauta no reconhecimento de que nem sempre seremos capazes de prever ou comprovar os riscos envolvidos nas atividades humanas antes que eles ocorram. Diante disso, ela nos obrigada a agir a despeito dessa ausência de comprovação científica, visando à mitigação de riscos e à preservação do meio ambiente para o futuro79. A prevenção, por outro lado, deve ser aplicada nos casos em que tais riscos sejam conhecidos ou cientificamente previsíveis, obrigando a atuação estatal para o seu controle e a sua mitigação80. Nesses casos, o conhecimento científico já está em um estágio mais avançado com relação ao tema em questão, sendo possível obter informações mais precisas sobre a periculosidade da atividade e os riscos envolvidos81. Em outras palavras, no âmbito de incidência do princípio da prevenção, o perigo já estaria estabelecido, havendo probabilidade de acidente (dano), enquanto, no caso da precaução, há mera probabilidade de que uma dada hipótese venha a se confirmar82. Sendo assim, a prevenção visa justamente inibir a ocorrência de danos ocasionados por atividades já sabidamente perigosas, enquanto a precaução procura evitar o “risco do risco”: risco de perigo potencial, de atividades potencialmente perigosas, mas sobre as quais não se tem comprovação acerca da sua periculosidade83 . Em outras palavras, a prevenção teria por finalidade evitar o perigo concreto, isto é, aquele já comprovado cientificamente. Desse modo, 79 Cf. WOLFRUM, Rüdiger. O princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 18; e KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 11. 80 Ibid., p. 18. 81 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 70. 82 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. 2008. Tese (Concurso de Professor Titular de Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 89. 83 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Op. cit., p. 71. 27 este seria “aplicado para impedir que sejam praticadas atividades que já se sabem causadoras de danos, por fontes de informações científicas reconhecidas”84. Por outro lado, a precaução buscaria evitar o perigo abstrato – verossímil, porém não comprovado cientificamente85 . Dessa maneira, o princípio da prevenção visa evitar o risco conhecido, e o princípio da precaução visa evitar o risco potencial. O princípio da prevenção tem por finalidade a adoção de ações ou de inações para evitar eventos previsíveis; já o princípio da precaução visa gerir riscos em princípio não prováveis por completo. O princípio da prevenção visa inibir o dano potencial sempre indesejável, e o princípio da precaução visa impedir o risco de perigo abstrato86. Desse modo, “enquantoo princípio da prevenção lida com uma probabilidade concreta, a precaução vai além, cobrindo a mera possibilidade, mesmo a descoberto de base científica”87. A prevenção lida, portanto, com a certeza – ou quase certeza – de que a atividade causará danos, enquanto a precaução lida com uma incerteza a respeito dos seus potenciais efeitos88. Nesse sentido, o objetivo na aplicação do princípio da prevenção é o de se evitar que o comportamento lesivo se reitere89 . Para citar um exemplo, podemos considerar o consumo de cigarros. Atualmente, já resta cientificamente comprovado que a utilização dessa substância tem o potencial de causar o desenvolvimento de câncer no pulmão, além de outros malefícios para a saúde das pessoas. Nesse sentido, são cabíveis medidas de prevenção para mitigar esses danos. Já o estabelecimento de uma margem de segurança para a liberação de medicamentos, por outro lado, seria um bom exemplo da aplicação do princípio da precaução90 . Enquanto a prevenção está relacionada à intervenção prévia à ocorrência de danos em relação a riscos conhecidos; a precaução pressupõe uma prontidão das autoridades públicas para intervir antecipadamente diante de ameaças potenciais, incertas e hipotéticas. Isso porque se os riscos forem suficientemente sérios – ainda que estes sejam apenas conjecturas, temores ou suposições –, a precaução demandará uma ação para evitar a sua ocorrência91. 84 WEDY, Gabriel. O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública. Rio de Janeiro: Fórum, 2009, p. 47. 85 Id. 86 Ibid., p. 48. 87 Ibid., p. 49-50. 88 Ibid., p. 51. 89 Ibid., p. 55. 90 Ibid., p. 52-53. 91 FOSTER, Caroline E. Op. cit., p. 18. 28 No caso da precaução, trabalha-se com evidências inconclusivas – abaixo do standard científico para que se considere que uma hipótese está provada –, incerteza radical a respeito dos efeitos de uma atividade. Já no âmbito da prevenção, os riscos e os danos são conhecidos e podem ser estimados. Em casos de incerteza, a precaução seria, portanto, aplicável. Já nos casos de gestão de riscos, como em um licenciamento ambiental92, a prevenção. Nesse sentido, conforme o indicado por Beltrão93, o pressuposto da prevenção seria uma “razoável previsibilidade” dos danos decorrentes de determinados impactos, enquanto o pressuposto da precaução seria justamente a imprevisibilidade de tais danos em razão da “incerteza científica dos processos ecológicos envolvidos”94. O princípio da precaução exige que não sejam produzidas intervenções no meio ambiente sem que se saiba se estas serão adversas para o meio ambiente (perigo abstrato)95. Já o princípio da prevenção se aplica a “impactos ambientais já conhecidos e que tenham uma história de informação sobre eles” (perigo concreto)96. Dessa forma, “a prevenção e a preservação devem ser concretizadas por meio de uma consciência ecológica razoável e proporcional (para se evitarem os excessos e atos desnecessários e inadequados), a qual deve ser desenvolvida através de uma política de educação ambiental”97. Dessa forma, conforme o elucidado por Aragão98, embora os princípios da prevenção e da precaução sejam ambos manifestações modernas de uma ideia antiga – de defesa da prudência ambiental e da sustentabilidade, presente, desde sempre, nas grandes culturas e civilizações antigas –, eles se distinguem tanto pelas condições de aplicação, como pela natureza das medidas evitatórias que promovem. Por fim, cumpre ressaltar que, caso as medidas de precaução e prevenção se mostrem insuficientes, a reparação integral do dano deverá ser efetivada por meio da responsabilização na esfera cível, nas suas três esferas: reparar, indenizar e não fazer (vide item 8.5). 92 Onde os impactos ambientais são sabidos e podem ser mensurados por meio de estudos de impacto ambiental. Nesse sentido, o licenciamento ambiental da atividade cumpre o papel de dar publicidade a esses riscos de forma cientificamente embasada e possibilitar a prevenção da sua ocorrência, além de controle e fiscalização por parte do órgão ambiental competente. Sobre o tema, cf. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 36. Nesse sentido, já se posicionou o STJ: “Incumbe a todo e qualquer servidor público zelar pela legalidade, integridade, honestidade, lealdade, publicidade e eficácia do licenciamento ambiental, instrumento por excelência de prevenção contra a degradação do meio ambiente e de realização, in concreto, do objetivo constitucional do desenvolvimento ecologicamente equilibrado” (STJ, REsp 1555131/RJ, rel. min. Herman Benjamin, j. 19/05/2016). 93 BELTRÃO, Antônio F. G. Manual de direito ambiental. São Paulo: Método, 2008, p. 35. 94 Id. 95 GUERRA, Sidney; GUERRA, Sérgio. Curso de direito ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 136. 96 Id. 97 Id. 98 ARAGÃO, Alexandra. Op. cit., p. 16. 29 Princípios da informação e da participação Enquanto decorrência do princípio democrático na seara ambiental, destaca-se ainda a exigência de inclusão da população nos processos de tomada de decisão. Uma vez que, conforme o já mencionado, o meio ambiente é bem de uso comum do povo, a coletividade possui o direito de se manifestar sobre aspectos relevantes envolvendo a sua gestão. Nas palavras de Kiss e Shelton: “[a] participação pública é baseada no direito das pessoas que podem ser afetadas a terem uma palavra a dizer sobre a determinação do seu futuro ambiental”99. Quando se trata de democracia participativa ecológica, três elementos-chave alicerçam a participação pública no âmbito da gestão ambiental: i) participação pública na tomada de decisões; ii) acesso à informação; e iii) acesso à justiça100. A Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (Lei nº 9.605/98) prevê tal direito no seu art. 70, § 2º, ao estabelecer que: “qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia”. Além disso, o próprio licenciamento ambiental não pode prescindir de publicidade e garantia de acesso à informação e à manifestação com relação ao empreendimento em questão por parte da comunidade, o que é efetivado pela realização de audiências públicas; pela publicação de obtenção de licenças no Diário Oficial e em jornais de grande circulação; bem como pela necessidade elaboração de um Relatório de Impacto Ambiental (Rima), que descreve os impactos do empreendimento de forma mais simplificada, para conferir maior acessibilidade a leigos nas questões técnicas envolvidas, entre diversos outros instrumentos administrativos que poderiam ser citados101. Ademais, a própria estruturação do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) já assume a participação popular como um importante pilar, garantindo o diálogo com a sociedade na construção de normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade ambiental, especialmente por meio da presença de representantes da comunidade, associações civis, etc. nos conselhos e nos órgãos colegiados de defesa do ambiente como o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama)102. 99 KISS; SHELTON. Guide to international environmental law, p. 102 apud SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Princípios do direito ambiental, p. 151. 100 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Op. cit., p. 159. 101 Um exemplo de aplicação desse princípio que pode ser citado é o ajuizamento da ADPF 623 – ação ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) contra decreto do governo federal que modificou as regras de composição do Conama, com a alegada redução da participação da sociedade civil. Conforme o indicado pela ministra Rosa Weber na ocasião: “tais regras obstaculizam, quando não impedem, as reais oportunidades de participação social na arena decisória ambiental, ocasionandoum déficit democrático, procedimental e qualitativo, irrecuperável”. 102 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Op. cit., p. 170-171. 30 Princípio da função socioambiental da propriedade Conforme o descrito por Milaré103, o dever de preservação ambiental tem como uma das suas facetas a limitação do direito de propriedade, isto é, embora a Constituição preveja o direito fundamental à propriedade, este deve ser modulado pelo bem-estar social e pela defesa do meio ambiente, não podendo ser visto como ilimitado. Isso porque, nos moldes do art. 182, § 2º, da CRFB/88, a propriedade deve cumprir uma função social, o que inclui o dever de preservação do meio ambiente – bem de toda a sociedade –, para a presente e as futuras gerações. Tal função socioambiental da propriedade não configura mero limite negativo ao exercício do direito de propriedade. Ao contrário, traz também obrigações positivas ao proprietário no exercício do seu direito, de modo que se promova a conservação ambiental. Com base nesse princípio, as normas ambientais preveem deveres de recomposição de vegetação em áreas de preservação permanente e reserva legal, ainda que não tenha sido o atual proprietário ou possuidor o responsável pelo desmatamento, pois se trata do caráter propter rem da obrigação. Sendo assim, a CRFB/88 não admite direito adquirido em exploração de áreas que não cumpram com a sua função social e ambiental104. Nesse sentido, já se posicionou o STJ: “a propriedade privada deve observar sua função ambiental em exegese teleológica da função social da propriedade, respeitando os valores ambientais e direitos ecológicos” (STJ, REsp 1775867/SP, rel. min. Og Fernandes, j. 16/05/2019). Princípio da proibição do retrocesso ambiental Outro princípio de extrema relevância é o de vedação ao retrocesso em matéria ambiental. Trata-se de um princípio implícito – e não previsto constitucionalmente –, mas que já conta com ampla aceitação no meio acadêmico e na jurisprudência pátria. Determina que se mantenha “o piso de garantias constitucionalmente postas ou se avance na proteção do meio ambiente”105. Tal questão esteve especialmente em voga após a promulgação no novo Código Florestal (Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012), ocasião na qual foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.901, nº 4.902 e nº 4.903, as quais alegavam que as normas previstas na legislação representavam um retrocesso na esfera de proteção ambiental, sendo, portanto, inconstitucionais. 103 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 11 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 276-277. 104 Ibid., p. 278. No mesmo sentido, o Código Civil prevê no seu art. 1.228, § 1º: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. 105 MILARÉ, Édis. Op. cit., p. 279. 31 Todavia, ao apreciar a matéria em 2018, o STF declarou a constitucionalidade da ampla maioria dos dispositivos, restando o novo código em conformidade com as previsões constitucionais e dentro da esfera de determinação de políticas públicas por parte do legislador. Na ocasião, a Corte entendeu que o princípio de vedação ao retrocesso não poderia ser utilizado para afastar arranjos democraticamente estabelecidos: O engessamento das possibilidades de escolhas na formulação de políticas públicas, a impedir a redistribuição de recursos disponíveis entre as diversas finalidades carentes de satisfação na sociedade, em nome de uma suposta “vedação ao retrocesso” sem base no texto constitucional, viola o núcleo básico do princípio democrático e transfere indevidamente ao Judiciário funções inerentes aos Poderes Legislativo e Executivo (STF, ADC 42, rel. min. Luiz Fux, j. 28/02/2018) Nesse sentido, observa-se que o princípio em questão – assim como todos os demais – deve ser ponderado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, isto é, com o devido sopesamento dos princípios e dos direitos fundamentais em conflito, de modo a buscar uma solução que maximize as suas previsões e os restrinja o mínimo possível. Devem ainda ser balizados pelos pressupostos da proibição do excesso e da proteção insuficiente do meio ambiente106. Em outras palavras, A utilização do princípio da vedação ao retrocesso em matéria ambiental, assim, deve ser reservada a situações nas quais o núcleo do direito fundamental esteja claramente sendo violado com a inovação legislativa, a caracterizar situação de manifesta proteção insuficiente de interesse que goza de especial tutela por parte do sistema jurídico107. Princípio da cooperação: nacional e internacional Tendo em vista que os danos ambientais frequentemente não se limitam aos limites territoriais de um único país, uma importante preocupação é com a gestão de recursos naturais por meio de tratados e acordos bilaterais e multilaterais108. 106 MILARÉ, Édis. Op. cit., p. 281-282. Vide art. 19, § 3º, do Decreto Federal 6.514, de 22 de julho de 2008. 107 MILARÉ, Édis. Op. cit., p. 283. 108 MILARÉ, Édis. Op. cit., p. 283. 32 A própria CRFB/88 estabelece no seu art. 4º, IX, que a “República Federativa do Brasil rege- se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”. Nesse sentido, diversas convenções e acordos internacionais foram firmados para a garantia de tutela do meio ambiente; o intercâmbio de tecnologias; o compartilhamento de experiências científicas; e o apoio financeiro entre os países109. Entre eles, o Princípio 24 da Declaração de Estocolmo de 1972 convencionou: Todos os países, grandes e pequenos, devem ocupar-se com espírito e cooperação e em pé de igualdade das questões internacionais relativas à proteção e melhoramento do meio ambiente. É indispensável cooperar para controlar, evitar, reduzir e eliminar eficazmente os efeitos prejudiciais que as atividades que se realizem em qualquer esfera, possam ter para o meio ambiente, mediante acordos multilaterais ou bilaterais, ou por outros meios apropriados, respeitados a soberania e os interesses de todos os estados. A mesma lógica é aplicada no âmbito nacional entre os entes federativos. O art. 23, parágrafo único, da CRFB/88 prevê que: “Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os estados, o Distrito Federal e os municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. A Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011, incorporou o referido princípio no ordenamento pátrio110 no seu art. 1º, que visa fixar normas para a: cooperação entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora111. 109 Ibid., p. 284. 110 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Op. cit., p. 227. 111 BRASIL. Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ lcp/lcp140.htm. Acesso em: maio 2023. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp140.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp140.htm 33 PROFESSORA-AUTORA Júlia Massadas Formação acadêmica Doutoranda em Direito da Cidade pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Mestre em Direito da Regulação pela Escola de Direito do Rio de Janeiro (FGV Direito Rio). Graduada cum laude em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Experiência profissional Atuoucomo pesquisadora visitante no Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law. Atuou como professora substituta da Faculdade de Direito e do Instituto de Relações Internacionais da UFRJ. Ex-bolsista do DAAD/Universität zu Köln e do Semester at Sea/University of Virginia. Embaixadora da FGV Direito Rio perante os Institutos Max Planck. Advogada atuante na área de Direito Ambiental. Professora convidada do LL.M em Direito da Infraestrutura e da Regulação da FGV Direito Rio e do FGV Online. 35 https://www.instagram.com/fgv.educacaoexecutiva/ https://www.linkedin.com/school/fgv-educacaoexecutiva/ SUMÁRIO EVOLUÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL Surgimento e evolução do direito ambiental em nível internacional Incorporação pela CRFB/88 como um direito fundamental Fontes do direito ambiental Princípios do direito ambiental Princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito à sadia qualidade de vida e ao acesso equitativo aos recursos naturais Princípio da equidade intergeracional Princípios da natureza pública da proteção ambiental e da obrigatoriedade da intervenção do poder público Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador Princípios da precaução e da prevenção Princípio da precaução Princípio da prevenção Princípios da informação e da participação Princípio da função socioambiental da propriedade Princípio da proibição do retrocesso ambiental Princípio da cooperação: nacional e internacional PROFESSORA-AUTORA Júlia Massadas Formação acadêmica Experiência profissional