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ORGANIZADO POR CP IURIS
ISBN 978-65-5701-021-1
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Brasília
2ª edição
2022
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 - PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL: CONCEITO, ORIGEM E HISTÓRIA .................................................... 7
1. OS CONCEITOS DE PROTEÇÃO SOCIAL E DE SEGURIDADE SOCIAL ............................................................................... 8
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO SOCIAL .......................................................................................................... 9
2.1. A fase embrionária: nascimento do assistencialismo ........................................................................................ 9
2.2. A fase do crescimento: as guildas e as corporações de ofício ............................................................................ 9
2.3. A fase da institucionalização...........................................................................................................................10
2.3.1. A Lei dos Pobres de 1601 ...................................................................................................................................... 10
2.3.2. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793 ................................................................................. 10
2.3.3. O primeiro seguro social em 1883......................................................................................................................... 10
2.3.4. A Rerum Novarum de 1891 .................................................................................................................................. 10
2.3.5. A Revolução Industrial .......................................................................................................................................... 10
2.3.6. O Estado de Bem-Estar Social ............................................................................................................................... 11
2.3.7. O avanço da previdência na virada do Séc. XIX e sua ascensão no Séc. XX .............................................................. 11
2.4. A fase moderna da ressignificação: a crise do Welfare State ...........................................................................11
2.5. Síntese das quatro fases históricas dos sistemas de proteção social ................................................................11
3. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PREVIDÊNCIA NO BRASIL..............................................................................................12
3.1. O assistencialismo ..........................................................................................................................................12
3.2. A Lei Eloy Chaves ............................................................................................................................................12
3.3. As Caixas de Aposentadorias e Pensões ..........................................................................................................13
3.4. Os Institutos de Aposentadorias e Pensões .....................................................................................................13
3.5. A evolução histórica do INSS ...........................................................................................................................13
4. A PREVIDÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ............................................................................................................14
5. AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS ............................................................................................................................14
5.1. A Emenda Constitucional n.º 20/1998 .............................................................................................................14
5.2. A Emenda Constitucional n.º 41/2003 .............................................................................................................16
5.3. A Emenda Constitucional n.º 47/2005 .............................................................................................................19
5.4. A Emenda Constitucional n.º 88/2015 .............................................................................................................19
5.5. A Emenda Constitucional n.º 103/2019 ...........................................................................................................21
6. MODELOS DE PREVIDÊNCIA ....................................................................................................................................21
CAPÍTULO 2 – PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL ......................................................................................23
CAPÍTULO 3 – FONTES DA SEGURIDADE SOCIAL ........................................................................................................27
1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988............................................................................................................................28
2. EMENDAS CONSTITUCIONAIS ..................................................................................................................................28
3. CONSTITUIÇÕES ANTERIORES .................................................................................................................................29
4. LEIS COMPLEMENTARES .........................................................................................................................................29
5. LEIS ORDINÁRIAS ....................................................................................................................................................29
6. MEDIDAS PROVISÓRIAS ..........................................................................................................................................29
7. DECRETOS LEGISLATIVOS ........................................................................................................................................29
8. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL......................................................................................................................30
9. DECRETOS REGULAMENTARES ................................................................................................................................30
10. INSTRUÇÕES NORMATIVAS E PORTARIAS ..............................................................................................................31
CAPÍTULO 4 – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO ......................................32
1. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO ..................................................................................32
2. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO ..........................................................................................34
2.1. Conflitos intertemporais na aplicação das normas previdenciárias ..................................................................34
2.2. O princípio tempus regit actum.......................................................................................................................35
2.3. O direito adquirido .........................................................................................................................................35
2.4. O ato jurídico perfeito ....................................................................................................................................37
2.5. A coisa julgada ...............................................................................................................................................38
2.6. A territorialidade da lei previdenciária ............................................................................................................42
CAPÍTULO 5 – INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO................................................48
1. INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO ......................................................................48
2. EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO ..............................................................................................52
CAPÍTULO 6 – OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL ...........................................................................................53
1. SAÚDE ....................................................................................................................................................................54
1.1. Recursos da União ..........................................................................................................................................58
1.2. Recursos dos Estados/DF ................................................................................................................................59
1.3. Recursos dos Municípios/DF ...........................................................................................................................59
2. ASSISTÊNCIA SOCIAL ...............................................................................................................................................70
3. PREVIDÊNCIA SOCIAL ..............................................................................................................................................78
CAPÍTULO 7 - CUSTEIO E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL .........................................................................82
1. PROPOSIÇÃO ORÇAMENTÁRIA DA SEGURIDADE SOCIAL ..........................................................................................85
CAPÍTULO 8 - PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO......................................................86
1. PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL ................................................................................................86
2. O SOBREPRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO ...............................................................................................87
3. PRINCÍPIO CONTRIBUTIVO ......................................................................................................................................88
4. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ................................................................................................................................88
5. O PRINCÍPIO DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO.............................................................................................................89
6. PRINCÍPIO DA DESTINAÇÃO VINCULADA ..................................................................................................................89
7. PRINCÍPIO DA NOVENTENA OU DA ANTERIORIDADE MITIGADA ...............................................................................90
8. O PRINCÍPIO DA DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO ...................................................................................90
9. PRINCÍPIO DA EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO DO CUSTEIO .......................................................................90
CAPÍTULO 9 - REGRAS GERAIS DO RGPS .....................................................................................................................92
1. SEGURADOS ...........................................................................................................................................................94
1.1. Segurados obrigatórios ..................................................................................................................................94
1.1.1. Segurados desempregados ................................................................................................................................... 95
1.1.2. Segurados empregados domésticos ...................................................................................................................... 99
1.1.3. Segurados trabalhadores avulsos ........................................................................................................................ 100
1.1.4. Segurados contribuintes individuais .................................................................................................................... 100
1.1.5. Segurados especiais ........................................................................................................................................... 102
1.2. Segurados facultativos ................................................................................................................................. 108
2. FILIAÇÃO E INSCRIÇÃO .......................................................................................................................................... 109
2.1. Aspectos da filiação e inscrição conforme a categoria de segurado ............................................................... 111
2.1.1. Filiação e inscrição dos segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos ....................... 111
2.1.2. Filiação e inscrição dos segurados especiais ........................................................................................................ 111
2.1.3. Filiação e inscrição dos contribuintes individuais ................................................................................................. 111
2.1.4. Filiação e inscrição do segurado facultativo......................................................................................................... 112
3. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO .................................................................................................................................... 112
4. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO .................................................................................................... 117
5. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO .................................................................................................................................. 119
5.1. Parcelas integrantes e não integrantes do salário de contribuição ................................................................ 121
5.2. Limites mínimo e máximo do salário de contribuição .................................................................................... 127
5.3. A progressividade das alíquotas sobre o salário de contribuição.................................................................... 128
5.4. Efeitos de recolhimentos abaixo do limite mínimo ......................................................................................... 129
6. SALÁRIO DE BENEFÍCIO ......................................................................................................................................... 130
7. SEGURADOS E DEPENDENTES................................................................................................................................ 131
8. QUALIDADE DE SEGURADO E PERÍODO DE GRAÇA ................................................................................................. 136
9. CARÊNCIA ............................................................................................................................................................. 139
10. DESCONTOS NAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ................................................................................................ 146
11. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ........................................................................ 149
CAPÍTUL0 10 - REGRAS ESPECÍFICAS DO RGPS ......................................................................................................... 152
1. AS ESPÉCIES DE PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS .................................................................................................... 153
2. ESTUDO ESPECÍFICO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS .......................................................................................154
2.1. Aposentadoria programada.......................................................................................................................... 154
2.2. Aposentadoria programada do professor...................................................................................................... 158
2.3. Aposentadoria do trabalhador rural e do garimpeiro .................................................................................... 161
2.4. Aposentadoria por incapacidade permanente ............................................................................................... 165
2.5. Aposentadoria especial por agentes prejudiciais à saúde .............................................................................. 173
2.6. Aposentadoria dos professores ..................................................................................................................... 182
2.7. Aposentadoria da pessoa com deficiência ..................................................................................................... 187
2.8. Aposentadoria por idade urbana e aposentadoria por idade híbrida ............................................................. 195
2.9. Pensão por morte ......................................................................................................................................... 204
2.10. Auxílio-reclusão .......................................................................................................................................... 212
2.11. Auxílio por incapacidade temporária .......................................................................................................... 216
2.12. Auxílio acidente .......................................................................................................................................... 231
2.13. Salário-maternidade ................................................................................................................................... 239
2.14. Salário-família ............................................................................................................................................ 245
2.15. Serviço social, habilitação e reabilitação profissional .................................................................................. 248
2.16. Abono anual ............................................................................................................................................... 252
CAPÍTULO 11 - TEMAS FINAIS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA ................................................................................. 254
1. PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO ................................................................................................................... 254
2. ACIDENTE DE TRABALHO ....................................................................................................................................... 267
3. O DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO ........................................................................................................................ 270
4. A REAFIRMAÇÃO DA DER....................................................................................................................................... 271
INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA ...................................................................................................................... 273
1. STJ ........................................................................................................................................................................ 273
2. STF ....................................................................................................................................................................... 312
QUESTÕES ............................................................................................................................................................... 341
GABARITO COMENTADO ......................................................................................................................................... 353
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................ 379
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APRESENTAÇÃO
Querido aluno(a), seja bem-vindo ao nosso programa de estudos de Direito Previdenciário!
É uma grande honra poder contar com sua participação aqui e poder lhe ajudar nessa linda jornada
de transformação para a sua aprovação no concurso dos seus sonhos.
Para que nos conheçamos melhor, permita-me contar um pouco de minha história.
Fui aprovado no XV concurso de ingresso na magistratura federal do TRF-1ª Região, em 2014. Sou
formado na UFRJ – Universidade Federal do Rio de Janeiro. Minha colação de grau ocorreu em 2015 e, após
curto período atuando na advocacia privada, foquei nos estudos para concurso público especificamente para
o cargo de analista judiciário. Depois de muita dedicação, após 1 ano e meio, havia sido aprovado para os
cargos de analista judiciário do TJRJ, TRT-1ª Região, TRF-3ª Região e MPU. Acabei optando por assumir o
cargo em São Paulo, na 3ª Região. Lá fiquei por quase 07 anos. Foi um período de muito aprendizado pessoal
e profissional. Atuei sempre na assessoria de juízes federais e, então, em função dessa proximidade com o
ofício da magistratura federal, decidi me tornar um juiz federal. Sentia-me vocacionado e assim permaneço
até hoje, com quase 05 anos de carreira, hoje já como juiz federal titular.
Bom, depois que tomei posse no cargo de juiz federal substituto, em 29 de janeiro de 2015, um dia
histórico e inesquecível para mim e para minha família, passei por 4 meses de curso de formação. Foram 3
meses em Brasília/DF e 1 mês em Goiânia/GO, atuando como juiz auxiliar em cada vara especializada (JEF,
cível, criminal e execução fiscal), a fim de que tivesse uma visão geral da atuação de um juiz federal na 1ª
Região.
Minha lotação inicial, após o curso de formação, foi em Cuiabá/MT, onde atuei por 1 ano e meio da
09ª Vara JEF da Seção Judiciária do Mato Grosso. Em seguida, topei o desafio de me tornar juiz federal titular
e embarquei rumo ao Oiapoque/AP, na fronteira com a Guiana Francesa, no extremo norte do Estado do
Amapá. Lá fiquei por 1 ano, morando em um pequeno destacamento militar às margens do Rio Oiapoque.
Após esse período, removi-me para Juína/MT, uma pequena cidade de 48 mil habitantes no noroeste do
Estado do Mato Grosso, onde permaneço até os dias atuais. O aprendizado continua sendo enorme, em uma
cidade distante mais de 750 Km da Capital do Estado, Cuiabá/MT. A minha jurisdição alcança 13 Municípios
e, embora o acervo de ações não seja dos maiores da 1ª Região, o trabalho é intenso, em especial na área
ambiental e previdenciária.
Espero que esse sintético testemunho possa te inspirar. Tenha a certeza de que tudo valeu à pena.
Todos os esforços. Todas as quedas e vitórias ao longo da travessia dos estudos. A recompensa é certa porque
o ofício da magistratura federal é belíssimo e, certamente, vai te propiciar muitas alegrias!
Sobre nosso curso, ele será voltado para qualquer concurso que exija conhecimentos em Direito
Previdenciário, mas para lhe dar o mais alto grau de satisfação, pegamos como referencial o concurso da
magistratura federal. Pois bem, nossa metodologia de estudo será baseada no tripé da aprovação: destaque
da lei seca, seleção de doutrina e repasse da jurisprudência sobre os temas abordados.
Conte comigo!
Prof. Frederico Martins
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
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PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL: CONCEITO,
ORIGEM E HISTÓRIA
1
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
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1. OS CONCEITOS DE PROTEÇÃO SOCIAL E DE SEGURIDADE SOCIAL
Aprender um determinado assunto somente se torna completo quando entendemos seus
antecedentes históricos.Por isso dedicaremos parte do nosso estudo ao surgimento do Direito
Previdenciário. A proteção social é o conjunto de atos humanos, públicos ou privados, que derivam e são
praticados tomando-se como base a noção de amparo recíproco, a fim de evitar ou diminuir os fatores de
risco incidentes sobre a vida em geral, ensejando assistência mútua e cooperação coletiva para o bem-estar
das pessoas. Assim, associaremos proteção social com:
1. amparo recíproco;
2. diminuição de riscos incidentes sobre a vida;
3. assistência mútua;
4. cooperação coletiva;
5. atuação pública ou privada.
A proteção social é a mesma coisa que seguridade social? A resposta é negativa. Proteção social não
é exatamente a mesma coisa que seguridade social. O conceito de proteção social, em verdade, engloba o
conceito de seguridade social. Ora, não há como negar que instituir um sistema normativo de seguridade
social — tal como, aliás, temos na Constituição Federal de 1988 — é exercer proteção social. Claro! Ou seja,
a proteção social, como um conceito amplo e precedente, encampa a noção de seguridade social. A proteção
social, então, é um conceito antecedente de seguridade social.
É antecedente tanto do ponto de vista histórico, quanto do ponto de vista lógico. Histórico porque
jamais poderíamos falar que há mais de dois mil anos, por exemplo, tínhamos um sistema de seguridade
social como o que temos hoje. De outro lado, é também um antecedente do ponto de vista lógico porque a
seguridade social é um sistema que se insere em uma noção maior, que é justamente a de proteger
socialmente as pessoas. A seguridade social, em síntese, pode ser definida como sendo o sistema mediante
o qual se instrumentaliza o direito público subjetivo do cidadão, que é escorado no tripé que traduz as
possibilidades de:
• ser assistido em caso de necessidade,
• ser atendido em caso de saúde; e, ainda,
• se prevenir e ser coberto, mediante contributividade, por uma rede de instrumentos e
mecanismos que lhe assegurem estabilidade de vida — ou manutenção, ao menos, de condições
mínimas existenciais — em caso de contingências de riscos programáveis ou não programáveis
(relativas à idade avançada, morte, incapacidade para o trabalho, proteção à maternidade, bem
como, o pagamento de salário-família e auxílio-reclusão).
Assim, associaremos seguridade social com:
1. sistema normativo;
2. direito público subjetivo;
3. proteção social focada no tripé assistência, saúde e previdência;
4. contributividade em relação à previdência.
A proteção social dada pelo Estado ocorre por meio de um sistema de seguridade social, cujas bases,
tal como estudaremos, são a assistência, a saúde e a previdência. Seguridade social é o instrumento
constitucional do Estado, isto é, a máquina estatal criada pelo Constituinte para canalizar as políticas públicas
de proteção social, afuniladas e concentradas naquele tripé protetivo. Note, portanto, que a seguridade
social é atribuída precipuamente ao Estado, que cria e mantém a rede de instrumentos, instituições públicas
e mecanismos legais que ensejam aquele tripé da assistência, saúde e previdência.
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
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2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO SOCIAL
Foi a busca pelo amparo e proteção que fez nascer, ao longo dos séculos, o que chamamos de
proteção social e, mais para frente, de seguridade social. A proteção social é da natureza humana e surge de
modo consciente com a própria percepção de família. É a família o primeiro núcleo histórico de proteção
social, pela caridade e fraternidade mútua. A família é como o átomo da proteção social. Mas esse “átomo”
da proteção social, com o tempo, saiu da esfera unicamente familiar. Pois bem, analisemos a evolução da
proteção social por fases da história.
2.1. A fase embrionária: nascimento do assistencialismo
Ao longo dos séculos, na formação dos grupos sociais, os povos sempre visaram à proteção mútua
de sua existência e perpetuação, fazendo evoluir, com isso, a proteção social no seio das relações travadas
por pessoas em comum. No início, basicamente, era a caridade, então, que movia a proteção social. O início
da cobertura de certos riscos inerentes à vida do homem proveio mesmo da caridade e da assistência
voluntária e humanista, sendo obra de mãos direcionadas ao bem, impulsionada por poucos samaritanos.
Não era o mesmo assistencialismo que temos hoje. Era tudo mais primitivo do que o atual sistema
de assistência social. Nessa senda inicial assistencialista, os movimentos religiosos calcados especialmente
no Cristianismo certamente foram os que mais contribuíram com essa ação, muito embora tenha havido,
sem dúvida, um período no qual se percebeu certa nebulosidade da Igreja, adotando ela uma postura
institucional não tão próxima da assistência, tendo isso ocorrido especialmente na baixa idade média,
quando ainda se avultavam as ligações entre a nobreza dos Estados Absolutistas e o alto clero eclesiástico.
Aliás, é interessante apontar a passagem de São Francisco de Assis na história da Igreja Católica, no
século XII, notadamente pela criação da Ordem Franciscana que pregava a vida simples, a ajuda e a
aproximação com os pobres, com nítido caráter da mais pura proteção social assistencialista. Os Franciscanos
tiveram, inclusive, no século XVI, fundamental importância na criação dos chamados “montepios”. A palavra
“montepio” tem sua etimologia derivada da junção da palavra “montes” — que à época designavam uma
determinada caixa pública de dinheiro — e da palavra “pios” que significa “misericórdia”. Eram, portanto,
“caixas de misericórdia”.
2.2. A fase do crescimento: as guildas e as corporações de ofício
Essas associações mantiveram sua existência, portanto, durante toda a idade média, por meio das
chamadas “guildas”. As guildas medievais eram o prenúncio das chamadas corporações de ofício, que
sobrevieram mais na proximidade da idade moderna, ao fim da idade média. De todo modo, a essência das
guildas era a mesma, sendo reunião de pessoas que trabalhavam no mesmo ofício, tais como sapateiros,
carpinteiros e artesãos de toda ordem. Tais grupos se reuniam sob a liderança de um mestre de ofício e,
diante dessa liderança, se organizavam e prestavam serviços de maneira mais sistematizada, com mútuas
obrigações de participação de trabalho e de capital.
Nessa sistematização havia pagamentos para a manutenção da organização definida, de sorte que
isso os mantinha relativamente protegidos de riscos contingenciais tais como baixa demanda de seus serviços
ou de ausência, por exemplo, de matérias-primas para a execução de seus ofícios, o que naturalmente
repercutiria em seus ganhos.
A proteção social desempenhada pelo Estado somente começou a surgir, de modo incipiente, no fim
da idade média, após a formação dos mencionados Estados Absolutistas. A partir disso, a proteção social
passou a englobar tanto ações estatais quanto ações meramente privadas. Aliás, há um importante marco
temporal que retrata essa preocupação dos Estados Absolutistas. Esse marco é a Lei dos Pobres.
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2.3. A fase da institucionalização
2.3.1. A Lei dos Pobres de 1601
Salvo no Império Romano, como salientado, até o século XVII não há quaisquer registros de
obrigações estatais assistencialistas. Já em 1601, podemos indicar um novo paradigma de proteção estatal,
que foi dado pela Poor Law (Lei dos Pobres) na Inglaterra.
A Lei dos Pobres pode ser um exemplo de previdência dos pobres? Não, pois ainda estamos falando
de proteção social realizada apenas por assistencialismo gratuito e, no caso da Poor Law, assistencialismo
estatal. A previdência, como veremos, é contributiva, e emergiu após um bom tempo. Em 1601 somente
existia assistencialismo. A proteção social estatal ainda era incipiente e objetivava tão somente a concessão
de certos benefíciosassistenciais.
2.3.2. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793
Quase 200 anos após a Lei dos Pobres pode-se identificar outro importante marco temporal e
normativo no avanço da proteção social. Em 1793, ingressa ao plano normativo francês um documento que
sedimentava a seguridade social como um verdadeiro princípio de direito fundamental para qualquer pessoa.
Trata-se da segunda Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que em seu artigo XXI constou a
confirmação do direito fundamental à seguridade social. Assim, o seguro social, nas palavras da carta de
direitos fundamentais francesa de 1793, tornava-se um direito sagrado, com a seguinte redação traduzida:
“Os auxílios públicos são uma dívida sagrada. A sociedade deve a subsistência aos cidadãos infelizes, quer
seja procurando-lhes trabalho, quer seja assegurando os meios de existência àqueles que são
impossibilitados de trabalhar”.
2.3.3. O primeiro seguro social em 1883
Em Londres, no ano de 1762, foi instituído o primeiro seguro de vida. Não se tratava, no entanto, de
um seguro social. O primeiro seguro social, de fato, somente surgiu com Otto Von Bismarck, em 1883.
Previa a cobertura dos riscos de doença e, posteriormente, previu também a cobertura de riscos de acidente
de trabalho, invalidez e velhice.
2.3.4. A Rerum Novarum de 1891
Para reforçar a previsão de um seguro social, no final do século XIX, a própria Igreja Católica também
se manifestou oficialmente pela busca e manutenção da Justiça Social, quando propalou o RERUM
NOVARUM. A famosa Encíclica Papal assinada pelo Papa Leão XIII em 15 de maio de 1891 (ou seja, poucos
anos após a criação do seguro social por Otto Von Bismarck) foi determinante para a consolidação dos
influxos de mudança de paradigma estatal no que toca à institucionalização de políticas de justiça social.
2.3.5. A Revolução Industrial
A Revolução Industrial é apontada como ocorrida entre 1760 e algo em torno de 1820 a 1840.
Portanto foi claramente um grande pano de fundo dessas mudanças e do avanço da proteção social. A
Revolução Industrial funcionou, assim, como um salto para a ideia da proteção social e a necessidade de
consolidação da solidariedade com os incapacitados para o trabalho. Até então as políticas públicas de
seguridade social não existiam. Era o homem pelo homem, quem fazia sua proteção social em canais
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exclusivos, em grupos selecionados ou pelas poucas mãos de pessoas que prestavam unilateralmente a
beneficência e a caridade (assistencialismo puro).
2.3.6. O Estado de Bem-Estar Social
Ao final do processo de Revolução Industrial, em meados do século XIX, começa-se a falar no
chamado Estado de Bem-Estar Social, muito provavelmente por uma intenção de contra-argumentação às
ideias apregoadas por Karl Marx, diante do desenvolvimento do socialismo marxista. Veja que, de uma forma
ou de outra, a questão da justiça social deveria ser enfrentada. A ideia de solidariedade ia se fincando,
portanto, ao que se pode inferir, tanto por uma questão de evolução moral das sociedades, como também
em função de uma imposição crescente do regime capitalista industrial.
2.3.7. O avanço da previdência na virada do Séc. XIX e sua ascensão no Séc.
XX
Assim, em meio a todos esses movimentos, a virada do século XIX para o século XX determinou uma
definitiva passagem do assistencialismo para a instituição de sistemas de previdência. A grande diferença
entre o modelo meramente assistencial e um sistema previdenciário pragmático é que a assistência atua
quando o infortúnio já ocorreu, resgatando o indivíduo de uma situação periclitante do ponto de vista
existencial, ajudando-o a sobreviver. Já a previdência atua de modo previdente, acautelando o indivíduo para
que ele não passe apuros quando o infortúnio ocorrer. É, em verdade, como vimos, um sistema de seguro
social.
Houve grande avanço histórico da proteção social no século XX, especialmente em função de eventos
mundiais muito importantes. Com isso, consagrou-se o chamado “Welfare State”, ou “Estado de Bem-Estar
Social”.
2.4. A fase moderna da ressignificação: a crise do Welfare State
Houve, em verdade, uma crise no que toca aos Estados que adotaram o sistema de bem-estar social.
Hoje, ao que podemos concluir com as reformas de enxugamento da máquina estatal, tem havido um
crescente redimensionamento da função social estatal, com a revitalização de pilares do liberalismo mais
puro. Tem-se entendido, contudo, que os direitos sociais fundamentais de 2ª dimensão são inolvidáveis no
processo de desenvolvimento socioeconômico dos povos, de modo que há vedação ao retrocesso social.
No entanto a vedação ao retrocesso social é um conceito bastante fluido e que pode ser sopesado
em algumas contingências econômicas, tal como se pode perceber na última reforma previdenciária ocorrida
no Brasil, por meio da Emenda Constitucional n.º 103, com sensível diminuição da renda mensal dos
benefícios previdenciários e demais restrições incidentes ao regime geral de previdência social. Sendo assim,
os sistemas de proteção social nos Estados têm passado, em geral, por uma redefinição, a fim de se equalizar
a possibilidade econômica estatal juntamente com a preservação da justiça social e a manutenção da
dignidade da pessoa humana.
2.5. Síntese das quatro fases históricas dos sistemas de proteção social
Sintetizamos, portanto, todo esse processo histórico dos sistemas de proteção social em 4 etapas,
quais sejam: a) fase embrionária; b) fase do crescimento; c) fase da institucionalização; d) fase da
ressignificação.
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3. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PREVIDÊNCIA NO BRASIL
3.1. O assistencialismo
A proteção social no Brasil começou, também, unicamente no formato baseado na prestação
assistencial e da beneficência entre as pessoas por mera liberalidade. Em síntese, pode-se indicar como
sendo esse o caminho evolutivo da proteção social no Brasil, ao menos no que toca aos seus marcos mais
relevantes, senão vejamos:
• criação da Santa Casa da Misericórdia, ainda no período colonial, instalando-se em Olinda/PE, em
1539;
• criação da Santa Casa da Misericórdia de Santos/SP, em 1543;
• criação das Irmandades Leigas (e, igualmente, as Ordens Terceiras), ainda no Brasil Colonial,
instituições privadas essas que eram associações religiosas sem vínculo oficial com a Igreja, mas
que mantinham atividades assistenciais mutualistas e de caridade para com os mais pobres e
necessitados;
• criação do Plano de Beneficência de Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha, em 1795.
Um quadro normativo para a instituição da Previdência Social no Brasil surgiu, então, em 1821,
com base em um texto do Príncipe Regente Dom Pedro de Alcântara, o que se deu por meio da publicação
do Decreto de 01 de outubro de 1821. Esse Decreto fixou uma regra especial de aposentadoria para os
mestres e professores, que podiam, então, se aposentar com 30 anos de serviços prestados.
A partir desse Decreto, outras normas vieram para instituir planos de previdência no Brasil. A
evolução dessas normas se deu da seguinte forma:
• Decreto de 01 de outubro de 1821: conforme dito acima, instituiu regra especial de
aposentadoria para os mestres e professores;
• Decreto 9.912-A, de 26 de março de 1888: instituiu aposentadoria para os empregados dos
Correios, também exigindo 30 anos de serviço, mas, de outro lado, condicionando à
aposentadoria aqueles que atingissem a idade mínima de 60 anos;
• Decreto 221, de 26 de fevereiro de 1890: instituiu aposentadoria para os empregados das
Estradas de Ferro Central do Brasil;
• Decreto 565, de 12 de julho de 1890: estendeu a aposentadoria acima a todos os ferroviários
estatais e não apenas àqueles integrantes dos quadros das Estradas de Ferro Central do Brasil;
• Constituição Federal de 1891, emseu art. 75: instituiu aposentadoria por invalidez aos servidores
públicos;
• Lei n.º 217, de 29 de novembro de 1892: instituiu a aposentadoria por invalidez e pensão por
morte aos operários do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro.
3.2. A Lei Eloy Chaves
O marco incontroverso para se dizer que, a partir disso, efetivamente começou no Brasil um
sistema de Previdência Social foi, segundo a doutrina, a famosa Lei Eloy Chaves, que veio ao mundo jurídico
por meio do Decreto Legislativo n.º 4.682, de 24 de janeiro de 1923. A citada Lei criou as Caixas de
Aposentadoria e Pensões nas empresas de estradas de ferro existentes, dando a garantia desses benefícios
aos respectivos dependentes daqueles trabalhadores que contribuíssem com o sistema instituído. É
importante frisar que essa norma criou as referidas caixas de aposentadoria e pensão tanto para as empresas
estatais, quanto para as empresas privadas que atuavam no Brasil no ramo de transporte ferroviário. Assim,
aponta-se que esse marco legal também foi o embrião para a chegada ao Brasil da previdência privada
complementar ou dos fundos de pensão.
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
13
Os benefícios instituídos nas referidas Caixas de Aposentadoria e Pensão eram, unicamente, como o
próprio nome já diz, de aposentadoria e pensão por morte. Em suma, a Lei Eloy Chaves tratava primariamente
de previdência, mas instituía também alguns benefícios assistenciais e de saúde aos seus filiados. Em função
disso, é muito importante observar que esse marco temporal é relativo ao que se poderia conceber como
sendo a primeira normatização da Previdência Social no Brasil
Cabe lembrar que, antes mesmo dessa Lei, já havia sido criada, pelo Decreto n.º 9.284, de 30 de
dezembro de 1911, a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Operários da Casa da Moeda. Nada obstante, a
Lei Eloy Chaves continua sendo um marco temporal de relevância, porque sua norma instituiu mais um
regime de previdência social para funcionários públicos. Antes de sua existência, havia apenas e
isoladamente um único regime de Previdência Social no Brasil para determinada classe do funcionalismo
público, os servidores da Casa da Moeda.
3.3. As Caixas de Aposentadorias e Pensões
A partir da Lei Eloy Chaves, nesse momento da história, iniciava-se a era das CAPs – Caixas de
Aposentadorias e Pensões, as quais se davam dentro do âmbito particularizado de cada empresa. Isso
mudou, alguns anos mais tarde, com o início de uma era normativa voltada para a criação de institutos
próprios de previdência que abarcavam as categorias como um todo e não apenas as empresas,
individualmente, como era no tempo das CAPs.
3.4. Os Institutos de Aposentadorias e Pensões
A grande diferença da era anterior (das CAPs) para essa (dos IAPs) foi que a filiação passou a ser feita
dentro de cada categoria profissional, logo mais abrangente, enquanto anteriormente tudo era feito apenas
por meio das empresas, o que, na prática, abalava a manutenção das Caixas em virtude da dificuldade de,
por vezes, manter o número de filiados. Algumas décadas depois todos esses institutos foram fundidos em
apenas um, o Instituto Nacional da Previdência Social.
3.5. A evolução histórica do INSS
Até a promulgação da CF/1988, havia as seguintes entidades da Administração Pública Federal que
atuavam na seguridade social do Brasil: a) INPS – Instituto Nacional de Previdência Social, tratando-se de
uma autarquia federal criada em 1966 (Decreto-lei n.º 72/1966), resultante da unificação de todos os
Institutos de Aposentadoria e Pensão que existiam na época; b) INAMPS – Instituto Nacional de Assistência
Médica da Previdência Social, tratando-se de uma autarquia federal criada em 1977 (Lei n.º 6.439/1977) e
que cuidava apenas da assistência médica dos segurados; c) IAPAS – Instituto de Administração Financeira
da Previdência e Assistência Social, tratando-se de uma autarquia federal criada também em 1977 (pela
mesma Lei n.º 6.439/1977) e que cuidava, essencialmente, da arrecadação, fiscalização e cobrança das
contribuições e demais recursos destinados à previdência e assistência social; d) DATAPREV – Empresa de
Processamento de Dados da Previdência Social, tratando-se de uma empresa pública federal, cuja criação
foi autorizada em 1974 (Lei n.º 6.125/1974) e que cuidava da “análise de sistemas, a programação e execução
de serviços de tratamento da informação e o processamento de dados através de computação eletrônica,
bem como a prestação de outros serviços correlatos”.
No período pós Constituição de 1988, a autarquia federal previdenciária passou a ser o INSS –
Instituto Nacional do Seguro Social, pelo Decreto-lei n.º 99.350, de 27 de junho de 1990, mediante a fusão
do IAPAS com o INPS.
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14
4. A PREVIDÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A definitividade inconteste de um verdadeiro sistema de seguridade social brasileiro somente veio
de modo amplo com a Constituição de 1988. Dentro do título VIII da CF/88, que trata da Ordem Social, há o
capítulo II, com 04 (quatro) seções, sendo a primeira que aborda as disposições gerais do sistema de
seguridade social e as demais que tratam de maneira específica cada base do tripé de proteção social estatal
brasileiro: saúde, previdência e assistência social.
No trato da previdência social, as maiores conquistas legislativas pós-constituição de 1988 foram as
edições das Leis n.º 8.212/1991 e n.º 8.213/1991, as quais serão extensamente estudadas em nosso curso.
Tratam elas, respectivamente, do custeio da Previdência Social e dos benefícios do RGPS (Regime Geral da
Previdência Social). Aliás, não por outra razão, as mencionadas leis são chamadas de “lei de custeio” e “lei
de benefícios”. Nos outros campos da Seguridade Social também foram observadas inovações legais
importantes, notadamente pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n.º 8.742/1993).
5. AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS
5.1. A Emenda Constitucional n.º 20/1998
O objetivo da referida Emenda era o de alterar as normas previdenciárias tanto do regime geral de
previdência social, quanto do regime próprio dos servidores públicos. O principal enfoque da EC n.º 20, no
entanto, foi o de mudar as regras de aposentadoria dos servidores públicos, especialmente no que toca à
exigência de idade mínima para o gozo de tal benefício.
Afora essas mudanças, o grande intento deste dispositivo foi inserir o requisito etário (idade mínima
para se aposentar) nas aposentadorias, tanto do regime próprio quanto do regime geral. Tratou-se, também,
de extinguir o instituto do “tempo de serviço”, bem como proibiu a contagem de tempo ficto, especialmente
nos regimes próprios. Isso, porque aposentadoria dos funcionários públicos, historicamente, era tratada
como sendo uma benesse, um prêmio àquele que prestou serviços de interesse público. O vértice desse
antigo sistema era o tempo de serviço e não o tempo de contribuição. Isso foi determinante, claro, para
desequilibrar as contas públicas destinadas ao pagamento desses benefícios nos correspondentes regimes
próprios.
Sintetizaremos alguns pontos importantes para o seu estudo:
a) A polêmica instituição de contribuição aos aposentados e pensionistas do
serviço público
Sobre esse ponto, frisa-se a importância de observar que a cobrança de contribuição previdenciária
aos inativos e pensionistas dos regimes próprios somente foi realmente alcançada em nosso ordenamento
jurídico por meio da Emenda Constitucional n.º 41/2003, ante a omissão da EC n.º 20/1998 quanto a isso. Ao
que consta do intento governista da época, havia a vontade de se instituir a contribuição dos inativos por
meio da EC n.º 20, mas isso não ocorreu, e somente por meio da Lei n.º 9.783/1999 se conseguiu, ao menos
tentou-se, tal exigência tributária.
A Lei n.º 9.783/1999, que dispunha “sobre a contribuição para o custeio daprevidência social dos
servidores públicos, ativos e inativos, e dos pensionistas dos três Poderes da União” (grifo nosso), foi editada
logo após a EC n.º 20, mas foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI 2010/DF (precedente que, depois, serviu de paradigma para o STF declarar a inconstitucionalidade de
“contribuições” semelhantes instituídas pelos Estados-membros sobre seus servidores aposentados, e sobre
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seus pensionistas1). A discussão acerca da impossibilidade de exigência de contribuição previdenciária em
face dos servidores inativos e pensionistas, na vigência da EC n.º 20/1998, foi sacramentada pelo
apontamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2010 MC, em 12/04/2002:
(...) A Lei n.º 9.783/99, ao dispor sobre a contribuição de seguridade social relativamente a
pensionistas e a servidores inativos da União, regulou, indevidamente, matéria não
autorizada pelo texto da Carta Política, eis que, não obstante as substanciais modificações
introduzidas pela EC n.º 20/98 no regime de previdência dos servidores públicos, o
Congresso Nacional absteve-se, conscientemente, no contexto da reforma do modelo
previdenciário, de fixar a necessária matriz constitucional, cuja instituição se revelava
indispensável para legitimar, em bases válidas, a criação e a incidência dessa exação
tributária sobre o valor das aposentadorias e das pensões.
O regime de previdência de caráter contributivo, a que se refere o art. 40, caput, da
Constituição, na redação dada pela EC n.º 20/98, foi instituído, unicamente, em relação
"Aos servidores titulares de cargos efetivos...", inexistindo, desse modo, qualquer
possibilidade jurídico-constitucional de se atribuir, a inativos e a pensionistas da União, a
condição de contribuintes da exação prevista na Lei n.º 9.783/99. (...) (ADI 2010 MC,
Relator(a): Min.º CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002
PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086, grifos nossos)
Posteriormente, em regime de repercussão geral, decidiu a Corte Suprema que é possível a
devolução das contribuições previdenciárias recolhidas por inativos e pensionistas com base na Lei n.º
9.783/1999. Fixou, assim, o STF, a seguinte tese quanto ao julgamento do Tema 343:
É devida a devolução aos pensionistas e inativos, perante o Juízo competente para a
execução, da contribuição previdenciária indevidamente recolhida no período entre a EC
20/ 1998 e a EC 41/ 2003, sob pena de enriquecimento ilícito do ente estatal. (Leading Case:
RE 580.871, Tribunal Pleno, Rel. Min.º Gilmar Mendes, DJe 10.12.2010).
Portanto, o Supremo Tribunal Federal assentou, sem deixar dúvidas, que entre as Emendas
Constitucionais n.º 20 e n.º 41 é inviável a cobrança das contribuições previdenciárias em face dos inativos
e pensionistas dos regimes próprios, devendo ser devolvidas aos contribuintes originários. Vejamos2:
De fato, a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores
inativos e pensionistas deve ser analisada em três momentos distintos: o primeiro, antes da
edição da Emenda Constitucional n.º 20/1998; o segundo, durante a vigência da Emenda
Constitucional n.º 20/1998 e o terceiro momento, após o advento da Emenda
Constitucional n.º 41/2003.
4. No caso dos presentes autos, a contribuição questionada refere-se ao período da vigência
da Emenda Constitucional n.º 20/1998.
No julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.010, ocorrido
em 30.9.1999, o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da
incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos de inativos e pensionistas, a
partir da Emenda Constitucional n.º 20/1998. Desde então, numerosos julgados deste
Supremo Tribunal acolheram ações semelhantes à dos Recorrentes, restringindo,
posteriormente, o período de isenção ao espaço de tempo compreendido entre as Emendas
Constitucionais n.ºs. 20/1998 e 41/2003. Nesse sentido: EMENTA: CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS E PENSIONISTAS. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98.
1 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, in “A contribuição dos inativos”, artigo publicado no site Migalhas de Peso, extraído de:
https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI4912,81042-A+contribuicao+dos+inativos, em 11/11/19, às 14:23.
2 Extraído de: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2345994&tipoApp=RTF, em 11/11/2019, às 13:53.
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ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA ATÉ A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 41/2003.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (AI 451.859-AgR, de minha relatoria,
DJ 16.2.2007)
E, ainda, os precedentes: AI 508.216-AgR, Rel. Min.Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ
15.4.2005; RE 424.055-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 5.5.2006; e RE
455.295-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 12.5.2006;
b) A extinção da aposentadoria com requisitos diferenciados para os professores
universitários
Outra mudança importante na aprovação da EC n.º 20 foi a retirada da benesse de redução de 5
(cinco) anos de contribuição mínima para os professores universitários. Antes da EC n.º 20/1998, os
professores universitários também podiam se aposentar com 5 (cinco) anos a menos de contribuição.
Todavia, com a aprovação da referida Emenda, apenas os professores da educação infantil, do ensino
fundamental e do ensino médio puderam manter essa benesse normativa. Foi, contudo, incluída regra de
transição para os professores de qualquer nível, inclusive universitário, tal como previsto no art. 9º, § 2º, da
EC n.º 20, possibilitando a conversão do tempo existente em 16/12/1998 por meio do fator de 1,17 (17%)
para homens e de 1,20 (20%) para as mulheres. Note-se que a aplicação desse fator ainda se condiciona ao
limite etário previsto no caput, do art. 9º, ou seja, 53 anos de idade para homens e 48 anos para mulheres
(já que o § 2º, condiciona-se à leitura sistemática de todo o art. 9º, da EC 20, inclusive seu caput, que prevê
a idade mínima).
c) A extinção da aposentadoria proporcional por tempo de “serviço” em ambos os
regimes
A aposentadoria por tempo de contribuição proporcional foi extinta, mas a EC n.º 20 possibilitou uma
regra de transição para aqueles que não queiram esperar os 35 anos de contribuição previstos, para homens,
ou 30 anos, para mulheres.
d) A “desconstitucionalização” do cálculo do salário de benefício
A EC n.º 20/1998 inclui o § 3º ao art. 201, da CF/88, prevendo que todos “os salários de contribuição
considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei” (grifo nosso). A Lei
referida foi editada posteriormente, qual seja a Lei n.º 9.876/1999, a qual trouxe mudanças na sistemática
do cálculo do salário de benefício. A mudança foi no sentido de que, antes, o período básico de cálculo era
delineado pelos últimos 36 salários de contribuição, porém a partir da Lei n.º 9.876/1999 o PBC (Período
Básico de Cálculo) passou a ser todo o período contributivo, ou melhor, a média de todo o período
contributivo do segurado.
Cabe lembrar, contudo, que em respeito ao direito adquirido e a expectativa de direito dos então
segurados, criou-se regra de transição no sentido de que essa mudança somente é aplicável para aqueles
filiados após a edição da Lei n.º 9.876/1999. Desse modo, aos anteriormente filiados continuou valendo o
regime de se apurar a média com base apenas nos últimos 36 meses de salário de contribuição. Perceba que,
de fato, o regime anterior pode ser, em geral, mais favorável porque se houve, eventualmente, antes
daqueles 36 meses, alguns salários de contribuição não tão altos, a média tende a ser mais baixa. De outro
lado, pode ser, também, desfavorável, caso o segurado tenha tido altos salários no período anterior. Essa é,
aliás, a questão central da chamada tese da “revisãoda vida toda”, a qual, atualmente, pende de julgamento
do Supremo Tribunal Federal (Tema 1102 de sua repercussão geral).
5.2. A Emenda Constitucional n.º 41/2003
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A segunda onda de reforma previdenciária ocorrida no Brasil no contexto da Constituição de 1988
foi representada pela aprovação da Emenda Constitucional n.º 41/2003. Esse estudo tem especial relevância
para o aprendizado histórico e para que se tenha entendimento lógico de como as normas previdenciárias
do sistema de seguridade social foram evoluindo ao longo das últimas décadas. Isso, porque a maioria das
normas introduzidas pelas Emendas n.º 20 e n.º 41 já foram alteradas e superadas por novas disposições
constitucionais dadas pela Emenda n.º 103. Vejamos as principais mudanças:
a) A IDADE MÍNIMA PARA SE APOSENTAR: a respeito do limite mínimo de idade para a
aposentadoria, conforme instituído pela EC n.º 20, não houve mudanças, de modo que as idades de 60 anos,
para homens, e 55 anos, para mulheres, permaneceram intocadas na reforma previdenciária da EC n.º 41.
No regime geral também não houve mudanças. Além disso, o Congresso Nacional não conseguiu aprovar
regras de idade mínima para as aposentadorias em geral.
b) A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE SERVIDORES APOSENTADOS E PENSIONISTAS: com a EC
n.º 41, portanto, a redação do caput, do art. 40, da CF/88 passou a asseverar com total clareza que os regimes
próprios dos agentes públicos se caracterizam por seu caráter contributivo e solidário “mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas” (grifo nosso).
c) O CÁLCULO DAS PENSÕES NOS REGIMES PRÓPRIOS CONFORME A EC 41: houve grande mudança
na pensão por morte paga pelos regimes próprios. Essas pensões, com a EC n.º 41, passaram a ter como
limite o teto dos benefícios concedidos no âmbito do RGPS. Estabeleceu-se um primeiro limite, que é a
totalidade dos proventos do servidor falecido, ou da remuneração deste. Obviamente, não faria mesmo
sentido lógico, tampouco atuarial, que os proventos da pensão ultrapassassem os proventos da
aposentadoria ou a remuneração ganhada em vida pelo instituidor. Além disso, estabeleceu-se um segundo
limite, que é o teto dos benefícios do RGPS, somado à rubrica máxima de 70% do valor total dos proventos
ou da remuneração ganhada em vida pelo instituidor. Por esse limitador, a pensão seria no máximo o TETO
DO RGPS + 70% DOS PROVENTOS/REMUNERAÇÃO DO INSTITUIDOR.
Cabe frisar que, pela própria disposição textual da redação dada pela EC n.º 41, tal matéria foi
submetida à regulamentação por lei. Essa lei veio pouco tempo após a promulgação da citada Emenda
(19/12/2003). Primeiramente veio “com força de lei” por meio da edição da Medida Provisória n.º 167, de
19 de fevereiro de 2004, a qual foi convertida, posteriormente, na Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004.
Logo, a limitação das pensões concedidas aos dependentes dos servidores públicos falecidos somente
começou a valer, realmente, a partir da publicação da referida medida provisória, eis que incide no caso o
princípio do tempus regit actum.
D) FIM DA INTEGRALIDADE: outra alteração de impacto foi a redação dada aos §§ 3º e 17, do art. 40,
CF/88, os quais passaram a indicar que as aposentadorias dos servidores públicos serão calculadas com base
na média aritmética dos seus salários de contribuição, corrigidos monetariamente. Como se pode perceber,
na medida em que os proventos de aposentadoria de um servidor público passam a ser calculados com base
na média aritmética de suas remunerações, não há mais que se falar em integralidade. Antes, o servidor se
aposentava e tinha seus proventos calculados com base nas parcelas incorporadas aos seus vencimentos
constantes da última remuneração. Ele levava tudo o que tinha para a inatividade, ou seja, suas rubricas
remuneratórias integralmente se mantinham na inatividade.
Neste ponto do estudo, é importante demarcar as distinções conceituais entre integralidade e
paridade:
• INTEGRALIDADE: é o direito de garantia a aposentadoria e pensão com base na sua última
remuneração.
• PARIDADE: é o direito de ter essa aposentadoria ou pensão reajustados nos mesmos patamares
dados aos servidores da ativa, ou seja, sempre na mesma data e no mesmo índice de reajuste
concedido.
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Muita atenção para não confundir integralidade com o conceito de “proventos integrais”, pois são
coisas distintas.
Vejamos a didática lição doutrinária a respeito do tema, para sua fixação3:
Não confundir proventos integrais com integralidade da base de cálculo dos proventos.
O valor da aposentadoria é encontrado aplicando-se um percentual sobre uma base de
cálculo. Essa base de cálculo, com a Emenda Constitucional 41/2003, deixou de ser a
remuneração integral do cargo efetivo. Quando o percentual incidente sobre a base de
cálculo (seja a remuneração integral ou não) for igual a 100%, afirma-se que os proventos
da aposentadoria serão integrais. Quando o percentual for inferior a 100%, tem-se a
aposentadoria com proventos proporcionais.
A Emenda Constitucional 41/2003, desse modo, extinguiu a integralidade (remuneração
integral do cargo efetivo) da base de cálculo da aposentadoria, mas não os proventos
integrais (permanece a existência de aposentadoria com proventos integrais, ou seja, com
a aplicação do percentual de 100% sobre a base de cálculo da aposentadoria).
Como passou a ser feito o cálculo a partir da Emenda 41?
Pela média, assim como já era feito no RGPS. Nesse ponto, os regimes se aproximaram ainda mais, o
que é uma tendência. Essa média deve encontrar sempre, contudo, o limite da remuneração do próprio
agente público aposentado. Outro limite estabelecido foi o de que fosse obedecido o teto do regime geral
da previdência social se o respectivo ente federado instituir um regime de previdência complementar. Hoje,
a Emenda 103 não deu mais essa opção, determinando que os entes estabeleçam regime de previdência
complementar e limitando os proventos do respectivo regime próprio ao teto do RGPS. De todo modo, vale
lembrar da evolução história dessa questão: a possibilidade de instituição desse regime de previdência
complementar foi incluída na redação do art. 40, § 1º, CF/88, conforme as alterações feitas anteriormente,
pela EC n.º 20/1998.
Ou seja, tomando em consideração a instituição de um regime público de previdência complementar,
a aposentadoria do servidor terá duas rubricas básicas:
• uma paga pelo ente respectivo correspondente à média de suas remunerações (média que hoje
é calculada com base no art. 26, caput, da EC n.º 103), mas até o máximo previsto como teto do
RGPS;
• outra paga por meio do respectivo regime de previdência complementar, calculados com base
em suas contribuições.
Veja: qualquer servidor público que tenha ingressado após a EC n.º 41 e que não faça jus à incidência
das regras de direito adquirido e de transição previstas naquela emenda constitucional e na Emenda n.º
20/98, quando vier a se aposentar:
• não terá direito à integralidade;
• não terá direito à paridade;
• seus proventos serão calculados com base na lei (Lei n.º 10.887/2004)4, a qual determina que
será com base na “média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base
para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado,
3 Eduardo; MACÊDO, José L. M. Nova Previdência Social do Servidor Público. 2ª Edição. São Paulo: Método, 2007. p. 119. nota 11.
4 Cabe lembrar que a forma de cálculo deixou de ser feita com base na Lei n.º 10.887/2004 a partir da publicação da Emenda 103, de
modo que a forma de cálculo atualmente é regulada pelo art. 26, caput, da referida emenda constitucional: “Art. 26. Até que lei
discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdênciasocial da União e do Regime Geral de Previdência Social, será
utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a
regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das
atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100%
(cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela
competência”.
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correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência
julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência”5;
• continuará a recolher para o regime próprio, eis que os inativos também contribuem a partir da
EC n.º 41;
• poderá, contudo, fazer jus ao abono de permanência, com o pagamento compensatório de
rubrica correspondente ao desconto previdenciário em favor do PSS – Plano de Seguridade Social,
até se aposentar6.
5.3. A Emenda Constitucional n.º 47/2005
A Emenda Constitucional n.º 47, de 05 de julho de 2005 foi, digamos, a “rebarba” da EC 41/2003, eis
que, na época da aprovação desta, alguns pontos ficaram de fora do consenso parlamentar. Assim, na época
da EC 41, o governo não conseguiu aprovar tudo que almejava, mas 1 ano e meio mais tarde lograram êxito
em recuperar esse lapso ao promulgar a EC n.º 47. Tratou-se, em verdade, de uma “PEC paralela” à PEC que
resultou na EC n.º 41, mas que somente foi ultimada um pouco depois, em 2005.
Essa Emenda Constitucional criou uma 3ª regra de transição para a aposentadoria de quem já era
servidor público antes da EC 20/1998, ou seja, antes da publicação dela, em 16/12/98. Essa regra de transição
veio com a finalidade de abrandar, em verdade, outra regra de transição. Além disso, teve como objetivo
garantir a aposentadoria com proventos integrais, com paridade, àqueles servidores que haviam ingressado
no serviço público antes da EC 20/1998.
Além disso, a EC 47 inovou o ordenamento jurídico com hipóteses de aposentadorias especiais antes
não previstas:
• aposentadoria especial para os servidores PORTADORES DE DEFICIÊNCIA;
• aposentadoria especial para os servidores que exercem ATIVIDADES DE RISCO;
• aposentadoria especial para os servidores que exercem ATIVIDADES PREJUDICIAIS À SAÚDE;
• aposentadoria especial para os servidores que exercem ATIVIDADES PREJUDICIAIS À
INTEGRIDADE FÍSICA.
A inovação, contudo, condicionou o exercício de tais direitos à edição de lei complementar para a
regulamentação desses benefícios especiais, suas formas de concessão, comprovação das condições
especiais etc. Na mesma toada de proteção dos servidores públicos em situação de vulnerabilidade, a EC 47
autorizou a ampliação da imunidade tributária relacionada ao não recolhimento das contribuições
previdenciárias por parte daqueles que estão acometidos de doença incapacitante (o chamado “duplo teto”
previdenciário, o qual acabou sendo extinto com a Emenda 103).
5.4. A Emenda Constitucional n.º 88/2015
A Emenda Constitucional n.º 88, de 07 de maio de 2015, tratou exclusivamente da elevação da idade
para a aposentadoria compulsória no serviço público. A partir dessa Emenda, a aposentadoria compulsória
passou a ser de 75 anos para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do
Tribunal de Contas da União, conforme a nova redação dada ao art. 100, do ADCT – Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Afora a especificidade das aposentadorias compulsórias nos referidos Tribunais,
a Emenda manteve, em regra, a aposentadoria obrigatória para os servidores em geral, no mesmo patamar
etário, ou seja, 70 anos de idade. Todavia, deu expressa autorização para que essa idade fosse aumentada
5 Conforme art. 1º, caput, da Lei n.º 10.884/04.
6 Cabe lembrar que esse abono de permanência criado pela EC 41 restou alterado pela Emenda 103, que deu nova redação ao § 19,
do art. 40, CF/88: “§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo
efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer
jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para
aposentadoria compulsória. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 103, de 2019)”.
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
20
para até 75 anos por meio da edição de lei complementar que trate da questão, para os cargos que nela
forem indicados.
No entanto a celeuma maior da EC n.º 88/2015 esteve na expressão contida no trecho final do
referido art. 100, do ADCT, que condicionava, na prática, a manutenção dos Ministros daquelas Cortes a
nova sabatina pelo Senado Federal, tal como previsto no art. 52, III, da CF/88. Do jeito que foi aprovada,
portanto, a EC 88, os Ministros passariam novamente por essa arguição pública na Câmara Alta de nosso
Parlamento, ao atingirem a idade de 70 anos, caso quisessem permanecer até os 75 anos. O STF, entretanto,
por meio da apreciação da ADI 5316, cautelarmente, decidiu suspender os efeitos da expressão “nas
condições do art. 52 da Constituição Federal”.
Vejamos:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA
CONSTITUCIONAL N.º 88/2015. CUMULAÇÃO DE AÇÕES EM PROCESSO OBJETIVO.
POSSIBILIDADE. ART. 292 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA.
MÉRITO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE DE MEMBROS DOS
TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NECESSIDADE DE NOVA
SABATINA PERANTE O SENADO FEDERAL (CRFB, ART. 52). VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS
PODERES (CRFB, ART. 60, § 4º, III). ULTRAJE À INDEPENDÊNCIA E À IMPARCIALIDADE DO
PODER JUDICIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “NAS CONDIÇÕES DO ART.
52 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL” DO ARTIGO 100 DO ADCT. SENTIDO DA EXPRESSÃO “LEI
COMPLEMENTAR” NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 40, § 1º, II, CRFB. DISCUSSÃO RESTRITA AOS
MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO. ART. 93, VI, DA CRFB. NECESSIDADE DE LEI
COMPLEMENTAR NACIONAL DE INICIATIVA DO STF. INVALIDADE DE LEIS ESTADUAIS QUE
DISPONHAM SOBRE APOSENTADORIA DE MAGISTRADOS. EXISTÊNCIA DE REGRA DE
APOSENTADORIA ESPECÍFICA PARA MEMBROS DE TRIBUNAL SUPERIOR. PRINCÍPIOS DA
ISONOMIA E DA UNIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
PEDIDO CAUTELAR DEFERIDO.
1. O princípio constitucional da separação dos Poderes (CRFB, art. 2º), cláusula pétrea
inscrita no art. 60, § 4º, III, da Constituição República, revela-se incompatível com arranjos
institucionais que comprometam a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário,
predicados necessários à garantia da justiça e do Estado de Democrático de Direito.
2. A expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do
ADCT, introduzido pela EC n.º 88/2015, ao sujeitar à confiança política do Poder Legislativo
a permanência no cargo de magistrados do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais
Superiores e de membros do Tribunal de Contas da União, vulnera as condições materiais
necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional.
3. A aposentadoria compulsória de magistrados é tema reservado à lei complementar
nacional, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, nos termos da regra expressa contida
no artigo 93, VI, da Constituição da República, não havendo que se falar em interesse
local, ou mesmo qualquer singularidade que justifique a atuação legiferante estadual em
detrimento da uniformização.
4. A unidade do Poder Judiciário nacional e o princípio da isonomia são compatíveis com a
existência de regra de aposentadoria específica para integrantes do Supremo Tribunal
Federal e dos TribunaisSuperiores, cujos cargos também apresentam peculiaridades para
o seu provimento.
5. É inconstitucional todo pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou
reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base em neste
fundamento, assegure a qualquer agente público o exercício das funções relativas a cargo
efetivo ou vitalício após ter completado setenta anos de idade.
6. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC é processualmente cabível em
uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos
os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292). 7. Pedido cautelar
deferido”. (ADI 5316 MC, Relator(a): Min.º LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
21/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 05-08-2015 PUBLIC 06-08-2015,
grifos nossos)
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
21
5.5. A Emenda Constitucional n.º 103/2019
Com relação à Emenda 103, dedicaremos oportunamente dois capítulos específicos para a
abordarmos com profundidade.
6. MODELOS DE PREVIDÊNCIA
Quando falamos de modelos de previdência, temos que nos reportar aos modelos essenciais, quais
sejam os modelos de Bismarck e Beveridge, que se constituíram e foram se formando na fase experimental
da seguridade social. Nessa fase experimental, podemos citar, assim, Otto Von Bismarck (o maior estadista
alemão do século XIX, que viveu entre 1815 e 1898) e William Beveridge (economista britânico, que viveu
entre 1879 e 1963).
O sistema Bismarckiano era de capitalização, por meio do qual tanto os empregadores quanto os
empregados contribuíam. Apenas os contribuintes, assalariados, portanto, é que estavam cobertos pelo
sistema de Bismarck. Veja-se que o sistema de capitalização nasce com a característica de prescindir da
solidariedade para existir. Em verdade ele é contrário, de certa forma, a esse princípio, na medida em que
se trata de um modelo de previdência que se finca na contribuição particularizada de cada segurado. O
sistema de Bismarck se aproxima mais de um modelo previdenciário, de verdadeiro seguro social.
No sistema de Beveridge, toda a população se beneficia do sistema previdenciário,
independentemente de contribuição, de modo que não são beneficiários apenas os assalariados. Nesse
sistema, há repartição e redistribuição de riqueza, de maneira que o custeio da proteção social é passado de
modo mínimo para os cidadãos, sendo que o Estado deve gerir de modo universal e igualitário a proteção
das contingências sociais relativamente a todos na sociedade. O sistema de Beveridge se aproxima mais de
um modelo assistencialista, derivado do chamado Plano Beveridge criado no pós 2ª Guerra Mundial.
A partir desses modelos essenciais de previdência, alguns sistemas de proteção securitária social
foram sendo desenvolvidos ao longo do mundo. Os sistemas podem variar conforme a linha política
proeminente em um determinado Estado, podendo se desenvolver como: a) modelo baseado em um regime
de governo social-democrata, que se constitui na máxima universalidade dos benefícios oferecidos, com
cobertura para toda a população e com benefícios, muitas vezes, sem qualquer contribuição (em geral é
instituído em nações nórdicas); b) modelo baseado em um regime de governo conservador-corporativo, que
se constitui pelo regramento de sistemas de previdência em geral baseados no modelo de Bismarck, ou seja,
com compulsoriedade de contribuição para os assalariados, estabelecendo, com isso, um seguro social no
sentido técnico dessa acepção, de modo que os benefícios são proporcionais às contribuições de cada um
(capitalização das contribuições), sendo que esse modelo se desenvolveu com mais ênfase na Europa
Ocidental; c) modelo baseado em um regime de governo liberal, que se constitui pelo regramento de
sistemas de previdência mínimos, ou seja, nos quais o Estado concede tão somente uma proteção residual,
quando não for possível que o próprio cidadão consiga prover-se contra riscos sociais, direta ou
indiretamente por meio de instrumentos privados, na medida em que o Estado repassa para entidades
privadas a gestão dessa proteção social.
Afora isso, de modo sintético, os sistemas previdenciários podem ser: (i) sistemas contributivos de
capitalização, que são os regimes previdenciários nos quais há a cotização da participação de cada segurado,
com contribuições próprias que refletirão proporcionalmente em cada benefício assegurado pelo sistema;
(ii) sistemas contributivos de repartição que são sistemas contributivos lastreados no sistema de Beveridge,
nos quais há uma participação desvinculada de uma reciprocidade a ser observada entre o custeio e o
pagamento de benefícios. Isso significa que o segurado contribui, mas não necessariamente receberá
proporcionalmente aquilo que verteu aos cofres previdenciários, eis que se trata de um sistema que reparte
FREDERICO MARTINS PROTEÇÃO E SEGURIDADE SOCIAL • 1
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os ônus e bônus atuariais de sua manutenção; (iii) sistemas privados de previdência, que podem ser
exemplificados no sistema previdenciário do Chile, o qual foi implementado na época da ditatura de Augusto
Pinochet, governo que transferiu para as chamadas AFPs (Administradoras de Fundos de Pensão) a
existência, a manutenção e o desenvolvimento da previdência chilena. As AFPs se transformaram nas
gestoras dos fundos arrecadados diante das contribuições dos segurados, com destinação desses recursos
para investimentos no mercado nacional e exterior, capitalizando-se as cotas de cada segurado. Esse modelo
hoje é o preconizado pelo Banco Mundial em matéria de sistema previdenciário, com um padrão a ser
seguido pelos países em desenvolvimento. O seu funcionamento prevê uma cotização a ser feita pelo
trabalhador, circunstância que transformou o regime antigo, de repartição, em regime de capitalização. Para
abaixo dessas cotas, o Estado chileno garante o pagamento de um benefício assistencial àqueles que não
conseguirem a cota mínima.
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL • 2
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2 PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL • 2
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A Constituição Federal de 1988, em seu art. 194, parágrafo único, lista o que descreve como sendo
os objetivos da seguridade social no Brasil:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e
do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de
1998)
Vejamos todos os princípios agora, um a um:
A) PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO: esse princípio possui,
como visto, uma acepção objetiva e uma acepção subjetiva. Isso quer dizer que o sistema de seguridade
social nacional deve ser o mais amplo possível, a fim de que abarque, quanto ao objeto, todas as hipóteses
de contingências sociais possíveis, bem como, no aspecto subjetivo, alcance a proteção do máximo de
pessoas possível.
B) PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS ENTRE URBANOS E RURAIS:
esse princípio se justifica unicamente parareafirmar, no campo da seguridade social, o sobreprincípio da
isonomia, insculpido no art. 5º, inciso II, da CF/88. Não há razão para que os segurados rurais não tenham os
mesmos benefícios que os segurados urbanos têm direito, eis que contam ao longo da vida com as mesmas
contingências socioeconômicas. De todo modo, o princípio da uniformidade e equivalência entre os
benefícios dos segurados rurais e urbanos deve ser lido com ponderação, pois há prestações executadas no
campo urbano da seguridade social brasileira que não se expandem para o campo, tal como o seguro-
desemprego. Já a respeito da equivalência entre os benefícios rurais e urbanos segue a mesma necessidade
de ponderação, sendo certo que o termo equivalência não significa identidade de valores. Logo, o
trabalhador rural, como veremos, ao se aposentar por idade, vai para sua inatividade com apenas um salário-
mínimo, enquanto o trabalhador urbano pode ganhar mais do que um salário-mínimo se a média de suas
contribuições assim permitir.
C) PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS:
como vimos, o princípio da universalidade da cobertura e de atendimento visa à expansão da proteção da
seguridade social ao máximo de sua capacidade, sempre, claro, com a conjugação dos esforços estatais e da
sociedade como um todo. Todavia, filtrada essa meta principiológica sob o aspecto do direito econômico, é
sabido que a implementação dessa expansividade de cobertura é gradativa, na medida das possibilidades
orçamentarias de cada Estado. Seleciona-se, portanto, aquilo que terá maior eficácia de proteção social, em
desfavor de tutelas estatais que não seriam tão abrangentes e tão prioritárias. A seletividade também se
refere ao aspecto pessoal dos segurados, já que, quando criado pela lei um determinado benefício, a lei
seleciona aqueles que farão jus à sua concessão, exigindo o cumprimento de requisitos próprios para a
percepção das prestações previdenciárias correspondentes. Já a distributividade é princípio que orienta a
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL • 2
25
manutenção de um quadro normativo da seguridade social brasileira que promova efetivamente a
distribuição de renda, de riquezas e, bem assim, do bem-estar social de seu povo.
D) PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS: o princípio da irredutibilidade dos benefícios
visa blindar nominalmente a renda mensal inicial das prestações pagas aos segurados e dependentes. É
importante anotar, contudo, que sua proteção é meramente nominal. Assim, se um determinado benefício
apresenta uma renda mensal inicial de R$ 1.540,00, esse valor nominal jamais poderá ser reduzido, por
hipótese, para R$ 1.300,00 nominais. Cabe ressaltar que o princípio da irredutibilidade não impede a
realização de descontos legalmente permitidos (conforme arts. 114 e 115, da Lei n.º 8.213/1991).
E) PRINCÍPIO DA EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO: o princípio da equidade na
forma de participação no custeio deve ser lido antes com uma lembrança de como é esse custeio na realidade
constitucional brasileira, conforme o art. 195, CF/88, que prevê o financiamento por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, mediante recursos da União, dos Estados, DF e municípios, bem como por meio de
contribuições cobradas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada. Também são cobradas
contribuições do trabalhador e demais segurados da previdência social, do importador de bens ou serviços
no exterior e, por fim, contribuições incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos. Perceba que,
para cada parte envolvida no financiamento, há uma forma de participação que se amolda às suas
circunstâncias, de modo que, por exemplo, o trabalhador e o empregador contribuem sobre o seu salário de
contribuição pago ou creditado a qualquer título, enquanto as empresas contribuirão com base na
receita/faturamento e lucro. É de se perceber, assim, que a equidade na forma de participação do custeio
deve ser vista sob o aspecto da eleição daqueles que funcionarão como bases financiadoras do sistema, bem
como sob a ótica de que cada um desses que compõe essa base deverá ter a incidência das contribuições
conforme suas capacidades contributivas.
F) PRINCÍPIO DA DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO: a diversidade da base de
financiamento é prevista no art. 195, da CF/88, exclamando a atuação conjunta do poder público, dos
trabalhadores e das empresas para que a seguridade social permaneça de pé em termos financeiros. A
diversidade da base de financiamento da seguridade social brasileira é mantida da seguinte forma:
• Recursos orçamentários da União, Estados, DF e municípios;
• Contribuições previdenciárias pagas pelo empregador;
• Contribuições previdenciárias pagas pelo trabalhador;
• Contribuições sociais pagas pela empresa ou entidade a ela equiparada;
• Contribuições sociais incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos;
• Contribuições sociais pagas pelo importador de bens e serviços do exterior ou de quem a lei a ele
equiparar.
Todos os tributos acima são de destinação vinculada, ou seja, vão todos, obrigatoriamente, para a
conta da seguridade social. Essa base de financiamento pode ser aumentada por meio de lei complementar
e desde que não haja a criação de contribuição com a mesma base de cálculo e fatos geradores presentes
nos tributos já existentes (art. 195, § 4º, c/c art. 54, I, CF/88).
G) PRINCÍPIO DO CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA DA
SEGURIDADE SOCIAL: esse princípio se refere à gestão da seguridade social no Brasil, conforme art. 194,
parágrafo único, VII, da CF/88. Assim, a gestão é quadripartite, com a presença de representantes dos
trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Poder Público nos órgãos colegiados. Os órgãos nos
quais se observa essa gestão quadripartite são: Conselho Nacional de Assistência Social; Conselho Nacional
de Saúde; Conselho Nacional de Previdência Social. Já o caráter descentralizado faz alusão à personificação
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL • 2
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própria das entidades que compõem a seguridade social, sem que se confunda sua existência com a
existência do Estado.
H) PRINCÍPIO DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO: a prévia fonte de custeio é princípio que evita a criação,
extensão ou majoração de qualquer benefício previdenciário, assistencial ou de saúde que não encontre uma
prévia fonte de custeio, tanto no tópico do financiamento quanto orçamentário. Assim, deve haver
contribuição social para que haja uma daquelas hipóteses de expansão da seguridade social, assim como
deve haver prévia indicação de dotação orçamentária para tanto.
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FONTES DA SEGURIDADE SOCIAL
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FREDERICO MARTINS FONTES DA SEGURIDADE SOCIAL • 3
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Nosso conceito de Fonte de Direito Previdenciário é o mesmo conceito de Fonte do Direito em geral.
Usa-se a palavra Fonte (com letra maiúscula no início, pois a referência é ao direito objetivo e não ao direito
subjetivo). Quando se fala, portanto, em Fontes do Direito previdenciário, verifica-se onde nascem as normas
relativas à proteção social delineada em nosso sistema constitucional de seguridade social.
Podemos afirmar que as Fontes do Direito são modos de expressão da norma jurídica. Conforme
ensina LAZZARI7, Fonte do Direito “na concepção majoritária dos estudiosos, é todo fato social. Contudo,
devem-se estudar quais os fatos sociais geradores de normas jurídicas no campo do Direito Previdenciário,
vale dizer, de onde se originam os princípios e regras aplicáveis a este ramo do Direito”.
Em síntese, as Fontes do Direito Previdenciário podem ser materiais ou formais.
As fontes materiais do Direito Previdenciário são os fatos sociais, políticos e econômicos que ensejam
o surgimentoda norma jurídica previdenciária. Ou seja, é tudo aquilo que propicia, motiva e estimula o
surgimento da lei e, dessa maneira, da norma relativa à seguridade social. Uma Fonte material do Direito
Previdenciário, pois, pode ser facilmente exemplificada pelo déficit nas contas públicas relacionado à
Previdência Social no país. A necessidade de equilíbrio das contas públicas é Fonte material clara do Direito
Previdenciário, fazendo com que o Congresso Nacional vote atos normativos (emendas constitucionais, leis
ordinárias etc.) que possam atender às contingências socioeconômicas advindas daquelas circunstâncias
financeiras atuais do Estado.
As fontes formais do Direito são aquelas que derivam do processo legislativo ou, em alguns casos —
ou melhor, em algumas ciências jurídicas —, também dos costumes, o que não é o caso do Direito
Previdenciário, posto que nesse ramo de nosso ordenamento jurídico somente se admite a expressão
formalizada da lei, por meio de lei em sentido estrito, bem como por decretos e regulamentos.
As fontes formais do Direito Previdenciário, seguindo a hierarquia Kelseniana, consistem em:
1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Por obvio que não podemos esquecer as normas advindas da Constituição, Fonte formal de suprema posição
neste rol. As principais fontes constitucionais previdenciárias estão dispostas nos artigos 40 e 201, os quais
tratam, respectivamente, das regras relativas aos regimes próprios e ao regime geral de previdência social.
Em verdade, todo o Capítulo II, do Título VIII, da Constituição Federal de 1988, é de suma importância para o
estudo das fontes do Direito da Seguridade Social, englobando as regras e princípios atinentes não apenas à
previdência, mas também à assistência e à saúde.
2. EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Além das normas do poder constituinte originário, também se devem incluir no rol de Fontes formais de
suprema categoria as Emendas Constitucionais que advieram após a promulgação da Constituição de 1988.
Cada Emenda Constitucional que promoveu reformas previdenciárias em nosso ordenamento alterou
significativamente nosso sistema de previdência social, introduzindo normas permanentes na Constituição
Federal de 1988, mas também apresentando normas de transição, normas asseguradoras de direito
adquirido e, por fim, normas transitórias. Justamente por isso, as próprias Emendas Constitucionais ditas
anteriormente, por vezes, continuam a funcionar como Fontes formais do Direito Previdenciário, pois em seu
próprio texto podemos encontrar dispositivos em plena vigência, que não se esvaíram unicamente com a
finalidade de alterar o corpo da Constituição em si.
7 Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 2516-2518). Forense.
Edição do Kindle.
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3. CONSTITUIÇÕES ANTERIORES
Não podemos nos esquecer que até mesmo, por vezes, constituições anteriores também funcionam
como Fontes formais de suprema posição no Direito Previdenciário. Isso ocorre em função da aplicação do
princípio do tempus regit actum, já que, muitas vezes, é necessário verificar quais eram os requisitos
normativos da época da contingência social para saber se há direito a um benefício específico ou não.
4. LEIS COMPLEMENTARES
As leis complementares são importantes Fontes formais do Direito Previdenciário, sendo espécie
normativa bastante usada para a regulamentação dos direitos constitucionalmente assegurados em nossa
Carta de 1988. Como se sabe, não há diferença hierárquica entre uma lei ordinária e uma lei complementar,
derivando o uso de uma ou de outra apenas pela escolha do Constituinte. No Direito Previdenciário temos
vários assuntos que são tratados por lei complementar, em função de exigência expressa de nossa
Constituição de 1988.
5. LEIS ORDINÁRIAS
As leis ordinárias são a principal e mais frequente Fonte formal do Direito Previdenciário, uma vez
que as leis complementares são, como visto acima, usadas apenas para alguns temas previamente definidos
pelo Constituinte. As leis ordinárias mais importantes do Direito Previdenciário, relativamente ao regime
geral de previdência social, são as Leis n.º 8.213 e 8.212, ambas de 1991. Aquela “dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social e dá outras providências”, enquanto essa “dispõe sobre a organização da
Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências”.
6. MEDIDAS PROVISÓRIAS
As medidas provisórias são frequentemente utilizadas em matéria de seguridade social, mas em
especial no campo do Direito Previdenciário, sobretudo no relativo ao RGPS. Um exemplo pode ser
representado pela edição da Medida Provisória 871/2019, que foi convertida na Lei n.º 13.846/2019, a qual
veiculou em nosso ordenamento jurídico a chamada minirreforma previdenciária.
7. DECRETOS LEGISLATIVOS
Os decretos legislativos são instrumentos normativos exclusivos do Poder Legislativo, voltados à
regulação de questões internas e, dessa feita, existem no quanto relativo à seguridade social para, no
máximo, regular alguma forma específica de requerer algum benefício ou serviço relacionado à proteção
social disponibilizada no âmbito daquele Poder. Isso porque, em sendo espécie normativa meramente
regulamentar, não pode criar, modificar ou ir além, de qualquer modo, daquilo previsto na lei que lhe deu
base. O decreto legislativo, quando editado pelo Congresso Nacional, também tem por finalidade regular as
relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias não convertidas em lei, conforme determina o art. 62,
§ 3º, CF/88. Além disso, se destina, também, a internalizar em nosso ordenamento jurídico os tratados,
convenções e acordos internacionais, integrando, a partir daí, a ordem jurídica interna.
Segundo Lazzari8,
8 Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 2572-2574). Forense.
Edição do Kindle.
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merece destaque o Decreto Legislativo n.º 269, de 18.9.2008, que ratificou a Convenção
n.º 102 da Organização Internacional do Trabalho, com o que o Brasil se tornou o 44º país
do mundo a aderir a seus termos, assumindo o compromisso, perante a comunidade
internacional, de seguir os princípios e padrões consagrados pela OIT para a organização
dos sistemas de seguridade social (grifo nosso).
Essa convenção indica as contingências sociais indispensáveis do ponto de vista jurídico para que seja
considerado válido um sistema de seguridade social adotado por um Estado signatário, devendo prever
proteção aos riscos relacionados a doença, assistência médica, desemprego, acidentes de trabalho, velhice,
invalidez, doenças ocupacionais, maternidade etc.
Outro exemplo pertinente ao Direito Previdenciário é o Decreto Legislativo n.º 132, de 23 de maio
de 2018, que aprovou o acordo internacional de “Previdência Social entre a República Federativa do Brasil e
os Estados Unidos da América, firmado em Washington, em 30 de junho de 2015”. O referido acordo
internacional foi internalizado efetivamente por meio do Decreto n.º 9.422/2018, que promulga o “Acordo
de Previdência Social entre a República Federativa do Brasil e os Estados Unidos da América, firmado em
Washington, em 30 de junho de 2015”. Lembrando que um tratado internacional passa por algumas fases a
fim de que seja internalizado em nosso ordenamento jurídico, a saber: negociação, assinatura do tratado,
aprovação parlamentar, ratificação, promulgação e publicação. A aprovação parlamentar é feita por meio de
Decreto Legislativo, enquanto a promulgação é feita por Decreto autônomo do Presidente da República, no
uso da atribuição prevista no art. 84, IV, CF/889.
8. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
Também existem no campo do Direito Previdenciário, conforme previsão dada pelo art. 85-A,da Lei
n.º 8.212/1991:
Art. 85-A. Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado
estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria
previdenciária, serão interpretados como lei especial. (Incluído pela Lei n.º 9.876, de 1999).
9. DECRETOS REGULAMENTARES
Os decretos regulamentares também são Fontes formais frequentes de Direito Previdenciário.
Dentro desse ramo do Direito existe uma enorme necessidade de especificação de direitos e obrigações
previstos nas leis. Como exemplo, há o Decreto n.º 3.048/1999, que é o principal decreto regulamentar de
nossa previdência, funcionando como o regulamento da previdência social e que foi submetido
recentemente a grandes alterações feitas por outro decreto regulamentar, o Decreto n.º 10.410/2020. Cabe
lembrar que o decreto regulamentar é uma FONTE FORMAL SECUNDÁRIA do Direito Previdenciário, uma
vez que são atos editados pelo Poder Executivo para regulamentar a norma prevista na lei. Além disso, é
importante registrar que, em sendo atos administrativos emanados diretamente do Chefe do Poder
Executivo (no caso do RGPS, sempre o Chefe do Poder Executivo Federal), criam efeito vinculante para a
própria Administração Pública, ressalvado, claro, o poder de autotutela, ou seja, de a Administração revogar
ou anular seus próprios atos quando inconvenientes ou contrários à lei.
9 “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.
FREDERICO MARTINS FONTES DA SEGURIDADE SOCIAL • 3
31
10. INSTRUÇÕES NORMATIVAS E PORTARIAS
Uma das Instruções Normativas mais importantes é justamente a Instrução Normativa INSS 77/2015,
que regulamenta, ainda mais, as normas previstas na Lei n.º 8.212/1991 e na Lei n.º 8.213/1991, as quais,
por sua vez, já são detalhadas no Decreto n.º 3.048/1999. Como exemplo de Portaria editada no âmbito do
Direito Previdenciário, pode-se citar a Portaria 450, de 3 de abril de 2020, editada pelo Ministério da
Economia/Instituto Nacional do Seguro Social/Presidência, a qual dispõe “sobre as alterações constantes na
Emenda Constitucional n.º 103, de 12 de novembro de 2019, e na Medida Provisória n.º 905, de 11 de
novembro de 2019”.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS
DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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1. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO
A interpretação das normas jurídicas de direito previdenciário não é diferente das normas jurídicas
em geral. Existem, claro, algumas peculiaridades, especialmente quando levamos em consideração a
vulnerabilidade do destinatário da norma jurídica. Deve ser sempre lembrado que estamos tratando de um
complexo de direitos e obrigações que visam, em última análise, a entrega de políticas públicas de proteção
social.
Dessa maneira, como veremos ao longo deste capítulo, existe sempre a preocupação de entregar a
melhor e mais favorável interpretação possível ao segurado da previdência social. Em verdade, há uma
constante ponderação entre as duas faces de um mesmo direito fundamental: o direito fundamental à
seguridade social. Sobre uma face desse direito fundamental, vemos a hipossuficiência e a vulnerabilidade,
que reclamam a interpretação da norma previdenciária conforme seus fins sociais; sobre a outra face,
percebemos o próprio sistema de previdência social, como um todo uno e incindível.
De todo modo, não há como fugir da regra e dos métodos tradicionais de interpretação da norma,
sendo necessário que recorramos aos métodos de interpretação oferecidos pela hermenêutica. Como em
qualquer disciplina jurídica, na interpretação do Direito Previdenciário deve-se buscar antes e sempre a
vontade do Constituinte. E não é suficiente, evidentemente, a interpretação calcada apenas com base na
leitura das leis em sentido estrito. Em virtude disso, a interpretação das normas de Direito Previdenciário
deve se compreender, em um primeiro, momento na leitura das normas constitucionais respectivas e, em
um segundo momento, na busca das normas jurídicas presentes na legislação em geral. Naquele primeiro
passo, fazemos uso da hermenêutica constitucional; neste último, da hermenêutica clássica.
Cabe lembrar que estamos transitando em regramentos cujas bases constitucionais veiculam direitos
fundamentais de 2ª dimensão (direitos sociais). Sendo assim, é mais do que impositivo que o intérprete da
norma previdenciária a leia com horizonte largo quanto a sua capacidade de efetivar o direito fundamental
que ela carrega, isto é, deve-se buscar a máxima efetividade dos direitos previdenciários.
No percorrer desse caminho hermenêutico complexo podem surgir dúvidas em relação a
interpretação mais adequada ao caso concreto. Nesses casos é que deve surgir para o aplicador do Direito
Previdenciário, com particular consideração, o princípio da norma mais favorável ao segurado. A doutrina
também denomina o princípio da interpretação mais favorável ao segurado como sendo princípio da
proteção ao hipossuficiente, bem como princípio pro misero e, por fim, como princípio pro homine.
É importante registrar que a possibilidade de interpretação mais favorável se volta sempre para a
norma e não para os fatos. A dúvida fática sobre a existência ou não de uma condição jurídica que permita
a concessão de um benefício não poderá resultar na procedência de um pedido unicamente em função do
princípio pro homine. A aplicação desse princípio não resolve a existência de dúvida sobre algum elemento
de prova relativa aos fatos alegados pela parte requerente, mas sim a dúvida na interpretação da lei, ou
melhor, a ambivalência hermenêutica da leitura da norma de Direito Previdenciário. Se houver mais de uma
interpretação possível, dentro dos elementos e métodos hermenêuticos, a escolha do intérprete deverá
recair naquela que seja mais favorável à pessoa.
Quando na aplicação da norma previdenciária nos referirmos ao princípio pro homine, o vértice da
Pirâmide de Kelsen deixa de ser a Constituição e passa a ser sempre a norma mais favorável, ainda que ela
esteja na base da estrutura piramidal de nosso ordenamento, por meio, por exemplo, de uma instrução
normativa. Esse é o entendimento que ressoa de maneira uníssona na doutrina e citamos, nesse sentido, a
obra de Lazzari10. In verbis:
10 Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 2684-2692). Forense.
Edição do Kindle.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
34
Vejamos, inicialmente, as antinomias entre normas de espécies distintas. Neste caso, há
uma situação que merece estudo à parte, qual seja, a da antinomia entre norma
principiológica ou constitucional e norma infraconstitucional. A princípio, a questão se
resolve de forma simples: a norma constitucional se sobrepõe à norma legal, ou ao ato
administrativo. Contudo, deve-se recordar que, em termos de Direito Previdenciário, as
normas deste ramo estabelecem direitos e obrigações para os segurados, dependentes,
contribuintes e para o próprio Estado – gestor do regime. Assim, as regras
infraconstitucionais que se caracterizem como normas mais favoráveis para o indivíduo
integrante do regime devem ser consideradas válidas. Exemplificando, não se pode taxar
de inconstitucional a Lei n.º 9.876/ 99, que estendeu o benefício do salário-maternidade às
contribuintes individuais, alegando que a Constituição somente prevê o benefício
expressamente a empregadas urbanas, rurais e domésticas e trabalhadoras avulsas. A
norma favorece as seguradas e há fonte de custeio correspondente, logo, não se reveste tal
norma do vício de inconstitucionalidade(grifos nossos).
2. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Para falarmos em aplicação das normas de Direito Previdenciário, pressupõe-se que já existe a
compreensão de suas fontes e, bem assim, de como interpretá-las. A aplicação é o passo seguinte. Nesse
estágio, é importante conhecer as espécies de normas de Direito Previdenciário. Em relação a classificação
das espécies normativas previdenciárias, é possível fundamentar na doutrina de LAZZARI11, que muito bem
sintetiza essa classificação da seguinte forma: a) normas de filiação ou de vinculação; b) normas de proteção
ou de amparo e c) normas de custeio.
As normas de filiação ou de vinculação com o regime geral da previdência social traduzem regras e
princípios jurídicos de direito previdenciário que permitem a formação do vínculo jurídico com o INSS. É a
partir da leitura destas normas que uma determinada pessoa se insere efetivamente dentro do complexo de
direitos e obrigações do RGPS.
As normas de proteção e amparo estão atreladas às regras e aos princípios de Direito Previdenciário
que instrumentalizam, por exemplo, o requerimento de benefícios previdenciários dirigido ao INSS. É por
meio das normas de proteção e amparo, de outro lado, que um determinado segurado pode verificar se
ainda está filiado ao sistema após um longo período sem recolhimentos previdenciários ou sem atividade
remunerada, por meio de normas que permitem o chamado “período de graça”.
As normas de custeio são aquelas presentes no Direito Previdenciário que possuem natureza
tributária. São regras e princípios de Direito Previdenciário que promovem o custeio e financiamento da
seguridade social e, bem assim, da Previdência, da Assistência e da Saúde. As normas, por exemplo, que
tratam do salário de contribuição são normas de custeio, pois elas definem qual é a base de cálculo na qual
incidirá a contribuição previdenciária paga pelos segurados.
2.1. Conflitos intertemporais na aplicação das normas previdenciárias
Trata-se dos efeitos que se pode cogitar da edição de uma nova lei em relação ao quadro normativo
anterior. Assim, fala-se em direito intertemporal. Em regra, a lei previdenciária possui vigência imediata, mas
no campo do Direito Previdenciário há certas peculiaridades que devem ser observadas quando tratamos de
direito intertemporal.
A primeira delas se refere às normas de seguridade social relacionadas ao custeio do sistema de
proteção social estatal, eis que, tratando-se de tema ligado à seara tributária, devem ser observados os
princípios próprios dessa área. Com efeito, não é de se olvidar o princípio da anterioridade nonagesimal,
11 Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 2667-2671). Forense.
Edição do Kindle.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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que se reveste em verdadeira garantia constitucional, embora não explícita no art. 5º, da Constituição
Federal de 1988. Por essa garantia, em havendo criação de contribuição social, ou modificação que majore
alguma contribuição social já existente, somente poderá haver sua incidência aos correspondentes fatos
geradores após 90 dias da publicação do veículo normativo que a introduziu em nosso ordenamento.
Isso ocorreu, por exemplo, na promulgação da Emenda Constitucional n.º 103, de 12 de novembro
de 2019, relativamente ao aumento de alíquotas. Após a promulgação da EC 103/2019, todas as novéis regras
atinentes aos benefícios, seus cálculos e demais matérias relativas à filiação e tempo de aposentadoria
entraram imediatamente em vigor, notadamente porque, como já dito, basta a promulgação da Emenda
Constitucional, sendo desnecessária a sanção presidencial para a entrada da nova norma no mundo jurídico.
Entretanto, as alterações relacionadas ao aumento das alíquotas de contribuição previdenciária imposta aos
segurados do RGPS somente puderam entrar em vigor efetivamente no dia 01/03/2020, considerando os
noventa dias exigidos pelo art. 195, § 6º, da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após
decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou
modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
2.2. O princípio tempus regit actum
A lei nova não retroagirá para prejudicar qualquer situação jurídica já consolidada com base nas
normas anteriormente vigentes, notadamente à vista do princípio tempus regit actum. A pedra angular de
todo esse sistema de consideração intertemporal da norma jurídica previdenciária deve se fixar no art. 5º,
inciso XXXVI, da CF/88, que afirma que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada”.
2.3. O direito adquirido
Vejamos um exemplo recente de proteção ao direito adquirido. Suponhamos a concessão, em
01/11/2019, de aposentadoria por idade a uma trabalhadora urbana de 60 anos de idade, no regime da lei
previdenciária anterior às reformas advindas com a Emenda Constitucional 103/2019, que começou a viger,
em geral, no dia 13/11/2019.
Sabe-se que a idade mínima agora é exigida para as aposentadorias programáveis do RGPS. Além
disso, não cabe mais falar em espécies distintas de aposentadoria. Antes da reforma, havia a aposentadoria
por idade e a aposentadoria por tempo de contribuição. Agora, há apenas a aposentadoria programável, com
idade mínima de 62 anos para mulheres, e 65 anos para homens. No regime anterior, a aposentadoria por
idade urbana era concedida aos homens de 65 anos e mulheres de 60 anos de idade.
Nesse caso, as novas normas constitucionais que impõem idade mínima de 62 anos de idade para as
mulheres não poderão ser invocadas pelo INSS, de maneira que o direito adquirido protege a concessão
anterior. Não haveria como a lei retroagir para quebrar o direito que já se encontra incorporado ao
patrimônio do segurado, eis que na norma anterior ele já havia cumprido todos os requisitos para a
aposentadoria por idade, ou seja, idade e carência.
Veja que nesse exemplo não apenas os requisitos da segurada foram preenchidos antes da Emenda
103, mas a própria concessão do benefício. No entanto, em havendo o preenchimento dos requisitos antes
da publicação da Emenda, não será necessário que o respectivo requerimento administrativo do segurado
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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seja feito junto ao INSS antes, também, da publicação da EC n.º 103. O que vai ser determinante para se falar
em direito adquirido à aposentadoria nos moldes da norma anterior é a verificação, no caso, de que todos
os elementos constitutivos do direito esperado já tenham sido cumpridos e satisfeitos pelo seu sujeito ativo
antes da mudança normativa. Se sim, falaremos de direito incorporado ao patrimônio jurídico da pessoa e a
legislação nova não poderá retirar tal incorporação, sob pena de lesão direta ao art. 5º, inciso XXXVI, da
CF/88, logo, lesão direta a direito fundamental.
O próprio art. 3º, caput, da Emenda 103, já assinala essa sistemática, de proteção do direito adquirido
pelo simples preenchimento dos requisitos, não sendo necessário o requerimento anterior à publicação da
emenda:
Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio
de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por
morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham
sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em
vigor destaEmenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data
em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por
morte (grifos nossos).
Cabe lembrar que não há se falar no Direito Previdenciário de ultratividade da lei mais benéfica,
diferentemente do que ocorre no Direito Penal. Não importa se a lei nova é mais benéfica ou prejudicial ao
segurado, ela não se aplicará aos fatos que não foram verificados na sua vigência. Se um benefício de pensão
por morte foi concedido na vigência da lei anterior que previa um coeficiente menor do salário de benefício,
as prestações previdenciárias não poderão ser revistas unicamente pelo fato de haver, agora, nova lei com
coeficiente de cálculo do salário de benefício melhor. Mais uma vez, nos reportamos ao princípio do tempus
regit actum, que demarcará, para o bem ou para o mal, o direito aplicável à espécie.
Tratemos da existência de direito adquirido, ou não, a regime jurídico.
Isso já foi exaustivamente enfrentado pela jurisprudência pátria, com as chancelas da doutrina. O
fato de uma pessoa estar filiada a um determinado regime previdenciário e ter, com isso, a expectativa de
que em um determinado tempo de vida, com determinada soma de contribuições, ela poderá se aposentar,
não significa direito adquirido. Como exposto, trata-se de “expectativa de direito” e não de “direito
adquirido”.
Por óbvio que poderíamos argumentar que a Constituição Federal de 1988 protege, ainda que
implicitamente pela cláusula pétrea do due process of law, a boa-fé objetiva, a confiança legítima depositada
nos atos administrativos e, bem assim, veda atos que violem o postulado jurídico do nemo potest venire
contra factum proprium.
Contudo, quando se trata da proteção de um sistema normativo baseado na solidariedade, as
expectativas de direito estabelecidas para relações jurídicas individuais devem ser ponderadas com a
preservação de pilares axiológicos relacionados ao regime coletivo, como um todo (diante dos princípios da
solidariedade, da contrapartida e, sobretudo, da manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema
de seguridade social). Vejamos o que diz a doutrina de Lazzari12 sobre o assunto, para bem fixarmos:
Não caracteriza direito adquirido o fato de um indivíduo já estar filiado a um Regime de
Previdência Social, para efeito de pretensão de ultratividade de normas que vierem a ser
revogadas antes que o mesmo tenha implementado todos os requisitos legais para o
exercício do direito. Em suma, como costuma frisar a jurisprudência dominante, “não há
direito adquirido a regime jurídico”. Se ao tempo da modificação da norma o indivíduo não
tinha ainda possibilidade de postular a prestação previdenciária, a mudança legislativa pode
12 Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 2792-2795). Forense.
Edição do Kindle.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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alterar sua expectativa. A possibilidade de edição de regras de transição, embora defendida
ardorosamente pela doutrina portuguesa como direito daqueles que se encontram em vias
de adquirir o direito, não encontra base jurídica tal que seja assegurada aos detentores de
expectativa de direito.
Veja-se que a lição acima pontua bem o fato de que as normas de transição são uma escolha do
Constituinte Derivado, algo que se viu, inclusive, em todas as Emendas Constitucionais relacionadas às
reformas previdenciárias no Brasil.
Vale reforçar a percepção de que o art. 23 da LINDB não impõe que haja sempre uma norma de
transição para as inovações legislativas, porque esse dispositivo legal se dirige apenas às decisões
“administrativa, controladora ou judiciais” que estabelecerem interpretação ou orientação nova sobre
norma de conteúdo indeterminado. Veja-se, aliás, que além de se dirigir apenas àqueles tipos de decisão,
também se exige que o conteúdo da decisão se refira à “norma de conteúdo indeterminado”, ou seja, nem
toda decisão que interprete ou estabeleça nova orientação sobre algum dispositivo legal ou dispositivos
legais exigirá uma “norma de transição”. Isso ocorrerá apenas para alterações interpretativas relacionadas a
eventual “norma de conteúdo indeterminado”.
Como desfecho dessa temática — da inexistência de direito adquirido a regime jurídico — colaciono,
ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO A
REGIME JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA.
I - O presente feito decorre de ação que objetiva o recebimento de pensão pecúlio post
mortem, em virtude do falecimento do esposo da requerente, bem como indenização por
danos morais. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a sentença foi mantida.
II - Verifica-se que, com a edição da Lei n.º 9.032/95, houve a revogação da alínea a do inciso
III do art. 18 da Lei n.º 8.213/91, que previa o pagamento de benefício de "pecúlio".
III - Ademais, a Lei n.º 9.717/98 trouxe a limitação de que os regimes próprios de previdência
social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos
dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213/91.
IV - Desse modo, à época do falecimento do servidor, ocorrida em setembro de 2005 (fl.
11), já não mais havia previsão, no Regime Geral de Previdência Social, de pagamento do
referido benefício.
V - Ademais, é importante ressaltar que, consoante a remansosa jurisprudência desta
Corte Superior, não há direito adquirido a regime jurídico previdenciário. Nesse sentido:
AgRg no REsp n.º 1.212.364/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
julgado em 22/9/2015, DJe 30/9/2015 e AgRg no REsp n.º 1.116.644/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/10/2009, DJe 7/12/2009.
VI - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1755473/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/02/2019, DJe 14/02/2019, grifos nossos)
2.4. O ato jurídico perfeito
Se aplicam os mesmos critérios de proteção relacionados ao direito adquirido, devendo se considerar
igualmente o princípio do tempus regit actum. Todavia, a consideração desse princípio necessita de um
marco temporal para se tomar como referência e, então, sabermos qual a lei aplicável, se a anterior ou a
posterior.
A definição de ato jurídico perfeito é importante no que toca ao fato de que se trata de uma garantia
que, assim como o direito adquirido, decorre do princípio da segurança e do devido processo legal, mas
possui distinção em grau e extensão. Isso porque também se trata de um reconhecimento jurídico o qual
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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apresenta reflexos incorporáveis ao patrimônio de seu titular sob o manto da lei velha, mas nem sempre a
incorporação desses reflexos resultará em direito adquirido.
Uma boa lembrança da proteção do ato jurídico perfeito na esfera do Direito Previdenciário é o
relativo à comprovação de atividades consideradas nocivas para efeito de reconhecimento de tempo
especial. Essa questão também se relaciona, obviamente, com a proteção do direito adquirido, à medida em
que o período de atividade especial pode ser integrado ao patrimônio jurídico do segurado de modo
autônomo do direito à aposentadoria em si. Isso também se aplica ao reconhecimento de tempo de segurado
especial.
Ou seja, havendo mudança das normas relacionadas à caracterização e, consequentemente,
comprovação de períodos relacionados às atividades especiais de trabalho ou, ainda, a categorias peculiares
de filiados do RGPS, é de se ter em mira o citado princípio tempus regit actum e,por conseguinte, a proteção
do direito adquirido na legislação outrora vigente. Mas, especificamente no que se relaciona à comprovação
documental, por exemplo, de certos vínculos exercidos em condições nas quais havia a presença de agentes
nocivos (físicos, químicos ou biológicos), a proteção ao ato jurídico perfeito permite que os documentos
então exigíveis na época desses vínculos sejam suficientes à demonstração formal de que havia atividade
especial, mesmo que posteriormente tenha havido alteração da lei para exigir outro tipo de documentação.
2.5. A coisa julgada
No campo do Direito Previdenciário, há dois aspectos que necessitam ser abordados em relação à
coisa julgada formada nas ações previdenciárias. A primeira é referente à natureza das sentenças
relacionadas a benefícios por incapacidade; a segunda se refere à possibilidade ou não de revisão desses
mesmos benefícios diretamente pelo INSS, ainda quando tenha havido processo judicial transitado em
julgado.
A princípio, no que se relaciona a primeira situação, é importante entender que o conceito de
incapacidade é dinâmico e variável no tempo, exigindo análise particularizada para cada segurado e, bem
assim, para cada patologia incapacitante detectada em perícia médica. Em sendo variável e dinâmico,
portanto, nada impede que em um processo já extinto com resolução de mérito e acobertado pelo manto
da coisa julgada tenha sido reconhecida a capacidade para o trabalho, mas, meses depois, em outro processo
judicial perceba-se que houve agravamento da doença e, com isso, surgimento da incapacidade
anteriormente postulada.
Nessa base de progressão, havendo reconhecimento judicial da incapacidade e consequente
concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, não significará isso
qualquer mácula à coisa julgada formada no processo anterior. É que a coisa julgada em processos
previdenciários relacionados à incapacidade laboral possui natureza rebus sic stantibus, ou seja, entram e se
petrificam no mundo jurídico conforme o estado das coisas conhecidas pelo Juízo na oportunidade do
julgamento.
Isso quer dizer, nos termos do Supremo Tribunal Federal13, que, quanto à coisa julgada formada
nessas condições, “sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e
jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial”. De fato, havendo
progressão da doença e atingido, então, o estado de incapacidade, parece evidente que se trata de uma nova
relação jurídica a ser certificada pelo Juízo, desde que, claro, tenha havido novo requerimento administrativo,
sob pena de não se ter desenhado o interesse jurídico no caso.
13 MS 32435 AgR, Relator(a): Min.º CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.º TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 14-10-2015 PUBLIC 15-10-2015)
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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Já o segundo aspecto se refere à possibilidade, ou não, do INSS revisar ou cancelar benefícios
previdenciários concedidos judicialmente e já acobertados pela coisa julgada. A resposta é SIM, mas com
ressalvas óbvias, pois permitir a ampla possibilidade de revisão administrativa de sentenças judiciais é
chancelar uma interferência totalmente anômala de um Poder em outro, ferindo, além disso, a garantia
fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, inciso XXXVI). O Superior Tribunal de Justiça
possui julgado exigindo a observância do paralelismo de formas nessas questões.
Vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA
JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
AÇÃO JUDICIAL REVISIONAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
“Com efeito, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte de
que não é possível a cessação administrativa dos benefícios por incapacidade concedidos
judicialmente, sob pena de violação à coisa julgada material e desrespeito ao princípio do
paralelismo das formas” (STJ, REsp 1.408.281/ SC, julg. 24.2.2017)
Mas a jurisprudência, em verdade, oscila sobre isso e, anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça
já havia julgado no sentido de que não é exigível o paralelismo de formas para a revisão administrativa, sendo
dispensável que o INSS intente ação revisional para cessar benefício concedido judicialmente, desde que seja
respeitado o devido processo legal e seus consectários (contraditório e ampla defesa do segurado). Vejamos
a informação veiculada no Informativo 536, do STJ (de 26/03/2014):
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DO PARALELISMO DAS FORMAS NA REVISÃO DE
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
O INSS pode suspender ou cancelar benefício de prestação continuada concedido
judicialmente, desde que conceda administrativamente o contraditório e a ampla defesa ao
beneficiário, não se aplicando o princípio do paralelismo das formas.
O STJ, por meio da Sexta Turma, aplicou o entendimento de que era necessário respeitar o
princípio do paralelismo das formas, ou seja, concedido o benefício por meio de decisão
judicial, somente por outra decisão judicial seria possível a autarquia fazer a revisão para
suspender ou cancelar o benefício, nos termos do art. 471, I, do CPC (REsp 1.201.503-RS,
DJe 26/11/2012).
No entanto, esse princípio não é de observância obrigatória, devendo-se impedir,
entretanto, o cancelamento ou suspensão unilateral do benefício por parte da autarquia,
sem dar oportunidade ao beneficiário de apresentar provas que entender necessárias.
Efetivamente, não se exige o paralelismo de formas por três motivos:
1) a legislação previdenciária, que é muito prolixa, não faz essa exigência, não podendo o
Poder Judiciário exigir ou criar obstáculos à autarquia não previstos em lei;
2) foge da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que, por meio do processo
administrativo, respeitando-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, é
possível extrair elementos suficientes para apurar a veracidade ou não dos argumentos para
a suspensão ou cancelamento do benefício, o que não impede posterior revisão judicial;
3) a grande maioria dos benefícios sociais concedidos pela Lei Orgânica da Assistência Social
(Lei 8.742/1993) são deferidos por meio de decisão judicial, o que acarretaria excessiva
demanda judicial, afetando em demasia o Poder Judiciário, bem como o departamento
jurídico da autarquia, além da necessidade de defesa técnica, contratada pelo cidadão,
sempre que houver motivos para a revisão do benefício.
Precedente citado do STJ: AgRg no Ag 1.105.324-BA, Quinta Turma, DJe 17/8/2009.
Precedente citado do STF: RE 469.657 AgR, Segunda Turma, DJe 13/8/2012. REsp 1.429.976-
CE, Rel. Min.º Humberto Martins, julgado em 18/2/2014.
O art. 43, § 4º, da Lei n.º 8.213/1991, assinala que “o segurado aposentado por invalidez poderá ser
convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a
aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente”. Já o art. 60, § 10, também da Lei n.º 8.213/91
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
40
vai na mesma linha, asseverando que o “segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou
administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que
ensejaram sua concessão ou manutenção”.
Há, nessa base, um ato normativo, a Portaria Conjunta INSS n.º 7, de 19 de agosto de 2016, que
estabelece procedimentos relacionados à revisão administrativa de benefícios previdenciários por
incapacidade prevista na Medida Provisória 739/2016. Frisa-se, contudo: qualquer corte de benefício que
não respeite a coisa julgada é, em verdade, descumprimento de ordem judicial. De outro lado, vedar
completamente a revisão de um benefício apenas porque elefoi implantado por ato judicial, após sentença
ou liminar, não é condizente com a própria natureza desses benefícios, os quais, como dito, são concedidos
sempre rebus sic stantibus.
Já no que toca à cessação programada de benefícios concedidos judicialmente, pode o INSS
promover a chamada alta programada, em caso de não demarcação do tempo de cessação na sentença
transitada em julgado. Essa possibilidade decorreu das inovações legais advindas por meio das Medidas
Provisórias n.º 739/2016 e 767/2017, as quais, posteriormente, restaram convertidas na Lei n.º 13.457/2017.
Essa Lei promoveu mecanismos de implementação dos chamados “pentes finos” do INSS, permitindo a
cessação do benefício em 120 dias se não houver data de cessação apontada administrativa ou judicialmente.
Vejamos o que o art. 60, § 9º, da Lei n.º 8.213/1991 diz a respeito:
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará
após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do
auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma
do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n.º 13.457, de
2017)
Sobre isso, o entendimento fixado na Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento do
representativo de controvérsia n.º 0500774-49.2016.4.05.8305/PE, orientou-se para fixar a inexistência de
obrigação do INSS em marcar a chamada “perícia de saída”, ou seja, aquela que é marcada automática e
obrigatoriamente pela autarquia previdenciária antes de cessar o benefício. A TNU, apreciando aquele
recurso representativo de controvérsia (PEDILEF n.º 0500774-49.2016.4.05.8305/PE), definiu o seu TEMA
164, sobre o qual pendia a seguinte controvérsia:
Saber quais são os reflexos das novas regras constantes na MP n.º 739/2016 (§§ 8º e 9º do
art. 60 da Lei 8.213/1991) na fixação da data de cessação do benefício auxílio-doença e da
exigência, quando for o caso, do pedido de prorrogação, bem como se são aplicáveis aos
benefícios concedidos e às demandas ajuizadas em momento anterior à sua vigência.
E, quanto ao julgamento, de 19/04/2018, a seguinte tese foi firmada:
Por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-
doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das
condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a Turma Nacional de
Uniformização, por unanimidade, firmou as seguintes teses:
a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de
Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP n.º 739/2016, podem
ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas
que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para
avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício;
b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP
n.º 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB
fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do
benefício;
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
41
c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de
pagamento até a realização da perícia médica.
Em verdade, a discussão acerca da chamada “alta programada” é antiga, mas desde o ano de 2010,
em decorrência da ACP n.º 2005.33.00.020219-8 (na qual se decidiu com abrangência nacional) o INSS editou
a Resolução INSS/PRES n.º 97/2010, possibilitando a cessação automática, mas desde que não haja pedido
de prorrogação do segurado. E isso restou chancelado pelo julgamento da TNU, como visto, e reverberado
o art. 60, § 9º, da Lei n.º 8.213/1991, incluído pela Lei n.º 13.457/2017, de modo que é legitima a imposição
de um prazo máximo pelo INSS, de 120 dias, conforme diz a lei, nos casos omissos, ou seja, quando a decisão
judicial (ou administrativa) não fixar um prazo de cessação.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça não comunga do mesmo entendimento, tendo proferido
reiteradas decisões no sentido de que a alta programada é contrária ao ordenamento jurídico vigente e que
não pode haver cessação do benefício sem perícia médica prévia, acompanhada de processo administrativo
que garanta ao segurado o contraditório.
Nesse sentido, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO
BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que é incompatível com a lei
previdenciária a adoção, em casos desse jaez, do procedimento da "alta programada", uma
vez que fere o direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida
através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.
2. De fato, revela-se incabível que o Instituto preveja, por mero prognóstico, em que data
o segurado está apto para retornar ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde
em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução
da doença, o que não é difícil de acontecer em casos mais complexos, como é o versado nos
autos. Precedentes: REsp 1.291.075/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe
18/2/2014; REsp 1.544.417/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe
19/8/2015; REsp 1.563.601-MG, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/6/2016.
3. Recurso Especial não provido. (REsp 1737688/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 23/11/2018)
Embora na ementa acima transcrita não tenha constado nada a respeito da possibilidade de pedido
de prorrogação por parte do segurado, como medida apta a evitar a cessação automática, no inteiro teor do
acórdão proferido há menção ao entendimento de que é do INSS o ônus de acompanhar o estado clínico
daquele que está em gozo do benefício por incapacidade.
Vejamos:
Sobre a necessidade de reavaliação do segurado, vale dizer que todos têm acesso ao
sistema de saúde gratuito, em que um médico do sistema público poderá acompanhar a
recuperação do segurado e indicar se ele deve pedir a prorrogação do auxílio-doença por
remanescer a incapacidade temporária.
Todavia, entendo não ser possível que um sistema previdenciário, cujo pressuposto é a
proteção social, se abstenha de acompanhar a recuperação da capacidade laborativa dos
segurados incapazes, atribuindo-lhes o ônus de auto-exame clínico, a pretexto da
diminuição das filas de atendimento na autarquia.
Resta saber como o entendimento vai se firmar, se pela legalidade da alta programada ou não, sendo
que é possível que o Superior Tribunal de Justiça defina a questão com base no art. 14, § 4º, da Lei n.º
10.259/01, que assim diz:
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
42
§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito
material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça -
STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.
2.6. A territorialidade da lei previdenciária
A regra da lei previdenciária é a da territorialidade, ou seja, incide a lei previdenciária brasileira às
relações jurídicas de trabalho desenvolvidas em território nacional, nos moldes das categorias de segurados
definidos na Lei n.º 8.213/1991. Há exceção, contudo, prevista na segunda parte do art. 11, inciso I, alínea
“d”, da Lei n.º 8.213/1991, no que toca ao “não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro
amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular”.
Portanto, na letra do referido dispositivo da lei de benefícios da previdência social, não é segurado
obrigatório aqueleque presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira
estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, CASO ELE SEJA não-
brasileiro sem residência permanente no Brasil ou o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do
país da respectiva missão diplomática ou repartição consular.
No que concerne à origem desse dispositivo, tem-se que a leitura do art. 11, I, “d”, da Lei n.º
8.213/1991 deve ser feita em conjunto com duas Convenções Internacionais:
a) a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, da qual o Brasil é signatário e que foi
internalizada em nosso ordenamento pelo Decreto n.º 56.435/1965;
b) a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, da qual o Brasil também é signatário e cuja
internalização em nosso ordenamento jurídico se deu por meio do Decreto n.º 61.078/1967.
O art. 33 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas e o art. 48 da Convenção de Viena
sobre Relações Consulares tratam das relações jurídico-previdenciárias dos agentes diplomáticos e dos
membros de repartições consulares, bem como dos membros de suas famílias que com eles vivam. Os
referidos dispositivos possuem o mesmo sentido e finalidade, apesar de regularem figuras distintas e de
estarem em Convenções diferentes.
Lembre-se que o chefe de uma Missão Diplomática representa politicamente o Estado acreditante
no Estado acreditado, enquanto o chefe da Repartição Consular não possui função representativa do ponto
de vista político, atuando no estreitamento das relações privadas entre os países, especialmente do ponto
de vista comercial.
Nada obstante essa diferença, para ambos existe, por força das Convenções Internacionais citadas,
a previsão da ISENÇÃO da relação jurídico-previdenciária com o país em que estejam investidos de suas
funções. Em outros termos: para eles, não há nenhuma relação jurídico-tributária ou jurídico-previdenciária
com o país em que atuam, não sendo considerados segurados obrigatórios, no caso do Brasil, do RGPS.
Vejamos melhor o que dizem as normas internacionais citadas.
O art. 33, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas estabelece que “o agente diplomático
estará no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social
que possam vigorar no Estado acreditado” (grifo nosso). Já o art. 48 da Convenção de Viena sobre Relações
Consulares estatui que “os membros da repartição consular, com relação aos serviços prestados ao Estado
que envia, e os membros de sua família que com eles vivam, estarão isentos das disposições de previdência
social em vigor no Estado receptor” (grifos nossos).
Então, em suma, estão isentos e não possuem relação jurídica com a previdência social do país em
que estejam investidos:
• os agentes diplomáticos e membros de suas famílias que com eles vivam;
• os membros da repartição consular e membros de suas famílias que com eles vivam.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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Cabe lembrar que o chefe da missão diplomática é, em regra, um agente diplomático (mas pode ser
um membro do corpo diplomático do país acreditante), sendo, assim, o representante máximo da missão. É
o “diplomata” como popularmente conhecemos. A correspondente Convenção de Viena, no art. 33, atem-se
em sua redação à isenção do agente diplomático, mas essa imunidade se estende, também, aos membros de
sua família.
Assim, para aqueles representantes máximos da Missão Diplomática e da Repartição Consular,
bem como para os membros de suas famílias que com eles vivam, não há condições impostas para a
isenção relativa à previdência social do país acreditado. Para eles não haverá, em nenhuma hipótese, a
formação de qualquer relação jurídica com a previdência social do país em que estão investidos. Isso significa
que, relativamente ao nosso RGPS, não serão segurados obrigatórios (salvo na absurda e hipotética situação
na qual eles não estejam cobertos pela previdência social de seus países de origem, o que é bem improvável).
E, para além dos representantes máximos e suas famílias, há outras pessoas que trabalham nas
missões diplomáticas e nas repartições consulares as quais também ficam isentas com a previdência social
do país acreditado (país receptor)?
SIM. Na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas previu-se isenção também para os
“criados particulares que se acham a serviço exclusivo do agente diplomático”. Além disso, o art. 37 da
referida convenção complementa o artigo 33, para incluir na isenção relativa à previdência social do país
acreditado os “membros do pessoal de serviço da Missão”, bem como os “membros de suas famílias”.
Em síntese, entre aqueles que prestam serviço para as missões diplomáticas, também ficam isentos
com a previdência social (a princípio) os:
• criados particulares que se acham a serviço exclusivo do agente diplomático;
• membros do pessoal de serviço da missão, bem como os membros de suas famílias (os membros
do pessoal de serviço da missão são “os membros do pessoal diplomático, do pessoal
administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão”).
É dito “a princípio” porque há condições em relação a essas pessoas. Para todas elas há condições
para que não haja relação jurídica com a previdência do país acreditado (país receptor). Para que elas sejam
isentas da previdência social no país acreditado (país receptor), no caso o Brasil, não podem ser nacionais
(ou seja, não podem ser brasileiras). Se forem brasileiras, serão filiadas ao RGPS, salvo se já tiverem cobertura
previdenciária com o país acreditante (país de origem da missão). O brasileiro que trabalha na missão
somente não será considerado segurado obrigatório se já for coberto pela previdência do país de origem ou
de terceiro país.
Já o não-brasileiro (apátridas e estrangeiros) somente será segurado obrigatório se aqui tiver
residência permanente e, ainda, não estiver coberto pela previdência de seu país ou de terceiro país. Vejamos
a norma internacional respectiva:
CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES CONSULARES
ARTIGO 48º
Isenção do regime de previdência social
1. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 3 do presente artigo, os membros da repartição
consular, com relação aos serviços prestados ao Estado que envia, e os membros de sua
família que com eles vivam, estarão isentos das disposições de previdência social em vigor
no Estado receptor.
2. A isenção prevista no parágrafo 1 do presente artigo aplicar-se-á também aos membros
do pessoal privado que estejam a serviço exclusivo dos membros da repartição consular,
sempre que:
a) não sejam nacionais do Estado receptor ou nele não residam permanentemente;
b) estejam protegidos pelas disposições sobre previdência social em vigor no Estado que
envia ou num terceiro Estado.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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3. Os membros da repartição consular que empreguem pessoas às quais não se aplique a
isenção prevista no parágrafo 2 do presente artigo devem cumprir as obrigações impostas
aos empregadores pelas disposições de previdência social do Estado receptor.
4. A isenção prevista nos parágrafos 1 e 2 do presente artigo não exclui a participação
voluntária no regime de previdência social do Estado receptor, desde que seja permitida
por este Estado.
Em suma, para ser segurado obrigatório no Brasil (tomando a hipótese de o país acreditado ser o
Brasil), aquele que presta serviço a uma missão diplomática em Brasília:
• precisa ser brasileiro (ainda que não tenha residência permanente aqui, pois o art. 11, I, “d”, da
Lei n.º 8.213/91, somente exclui o brasileiro que já estiver amparado pela legislação
previdenciária do país acreditante, impondo a necessidade de residência permanente no Brasil
apenas aos “não-brasileiros”);
• precisa residir permanentemente no Brasil, se for não-brasileiro;• em ambas as situações acima, não pode haver cobertura pela legislação previdenciária do país
acreditante.
Sempre deve ser questionado se já possuem ou não cobertura previdenciária no país acreditante
(país de origem). Caso possuam, não serão segurados obrigatórios aqui no RGPS.
Exemplo 1: se um membro do pessoal de serviço da Missão Diplomática Italiana no Brasil for
brasileiro, bem como não estiver coberto pela previdência italiana, deverá ser considerado segurado
obrigatório do RGPS. Ora, no exemplo temos um brasileiro e ele não está coberto pela previdência do país
acreditante. Logo, deve ser segurado do RGPS aqui no Brasil.
Exemplo 2: se um criado particular que esteja a serviço exclusivo do agente diplomático da Missão
Diplomática italiana for estrangeiro e tiver residência permanente no Brasil, bem como não estiver coberto
pela previdência social italiana, deverá obrigatoriamente ser segurado obrigatório do RGPS. Já neste
exemplo, em um primeiro momento teríamos isenção, pois não se trata de um nacional do Estado acreditado,
mas sim de um estrangeiro. Todavia, esse estrangeiro possui residência permanente no Brasil e, por fim, não
está coberto pela previdência de seu país de origem. Logo, deve ser segurado obrigatório no RGPS, aqui no
Brasil.
Perceba que, se houver situação na qual o trabalhador da missão for isento com a previdência (ou
seja, não for considerado segurado obrigatório), poderá ele se filiar, a nosso ver, como segurado facultativo.
Isso se extrai do item 4 do art. 48, da Convenção, quando dispõe que a “isenção prevista nos parágrafos 1 e
2 do presente artigo não exclui a participação voluntária no regime de previdência social do Estado receptor,
desde que seja permitida por este Estado”.
Na Convenção de Viena sobre Relações Consulares temos a mesma sistemática.
O chefe da repartição consular é o representante máximo dessa repartição. É o “cônsul”, como
costumamos ouvir. O chefe da repartição consular, bem como os membros de sua família, não possui relação
jurídico-previdenciária com o Estado acreditado (país receptor). Nesses casos, assim como nos casos dos
agentes diplomáticos e os membros de suas famílias, não há condições impostas para a isenção relativa à
previdência social no país acreditado. Ou seja, para eles também não haverá nenhuma hipótese em que se
constituirá uma relação jurídico-previdenciária com o nosso RGPS, de modo que eles não serão segurados
obrigatórios (salvo, igualmente, na absurda e hipotética situação na qual eles não estejam cobertos pela
previdência social de seus países de origem, o que é bem improvável).
Mas, assim como vimos na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, há outros membros da
repartição consular que não seja o chefe da repartição.
A expressão “membros da repartição consular”, aliás, é ampla. Para compreender melhor seu
significado, é preciso perceber que se trata, assim, de conceito que envolve não apenas o chefe da repartição
consular, mas também os demais funcionários contratados para os serviços consulares, bem como os demais
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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empregados contratados para serviços administrativos. Há, ainda, os membros do pessoal de serviço,
integrantes do conceito, também, de “membros da repartição consular” (são as pessoas empregadas no
serviço doméstico de uma repartição consular).
Para esses, as condições são as mesmas para que sejam isentos da previdência social no país
acreditado:
• se forem nacionais do país acreditado, não poderão ficar isentos com a previdência social local,
salvo se já detiverem cobertura previdenciária no país de origem;
• se forem estrangeiros e tiverem residência permanente no país acreditado, não poderão ficar
isentos com a previdência social local, salvo se já detiverem cobertura previdenciária no país de
origem.
Portanto, mais uma vez, é igualmente importante verificar sempre se já há ou não cobertura
previdenciária no país acreditante (país de origem). Caso haja essa cobertura, não importa se é brasileiro
ou estrangeiro, não serão segurados obrigatórios aqui no RGPS. O artigo 33 da Convenção de Viena sobre
Relações Diplomática dispõe, in verbis:
CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS
Artigo 33
1. Salvo o disposto no parágrafo 3 deste artigo o agente diplomático estará no tocante aos
serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social que
possam vigorar no Estado acreditado.
2. A isenção prevista no parágrafo 1 deste artigo aplicar-se-á também aos criados
particulares que se acham ao serviço exclusivo do agente diplomático, desde que.
a) Não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente; e
b) Estejam protegidos pelas disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditado
ou em terceiro estado.
3. O agente diplomático que empregue pessoas a quem não se aplique a isenção prevista
no parágrafo 2 deste artigo deverá respeitar as obrigações impostas aos patrões pelas
disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditado.
4. A isenção prevista nos parágrafos 1 e 2 deste artigo não exclui a participação voluntária
no sistema de seguro social do Estado acreditado, desde que tal participação seja admitida
pelo referido Estado.
5. As disposições deste artigo não afetam os acordos bilaterais ou multilaterais sobre seguro
social já concluídos e não impedem a celebração ulterior de acordos de tal natureza.
É importante perceber que o art. 11, I, “d”, da Lei n.º 8.213/1991, por sua vez, deriva daqueles
dispositivos internacionais:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(Redação dada pela Lei n.º 8.647, de 1993)
I - como empregado: (Redação dada pela Lei n.º 8.647, de 1993)
(...)
d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de
carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e
repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro
amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou
repartição consular;
Em resumo, a interpretação da norma acima, no cotejo com as normas internacionais das
Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares, nos orienta a apontar o
seguinte:
1) Quanto aos que prestam serviços em missões diplomáticas e repartições consulares, não serão
segurados obrigatórios:
• os não-brasileiros (apátridas e estrangeiros) sem residência permanente no Brasil
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8647.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8647.htm#art4
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• os brasileiros e não-brasileiros já amparados pela legislação previdenciária do país da respectiva
missão diplomática ou repartição consular.
2) De outro lado, SERÃO segurados obrigatórios:
• os BRASILEIROS COM ou SEM RESIDÊNCIA PERMANENTE (salvo se já estiver coberto pelo regime
previdenciário do país acreditante).
• os NÃO BRASILEIROS COM RESIDÊNCIA PERMANENTE NO BRASIL (salvo se já estiver coberto pelo
regime previdenciário do país acreditante).
Em síntese:
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE MITIGADA DA LEI PREVIDENCIÁRIA
(art. 11, I, “d”, da Lei n.º 8.213/91)
Em relação àqueles que prestam serviço no Brasil à:
a) missão diplomática (bem como a órgãos a elas subordinados, ou a seus membros)
b) repartição consular de carreira estrangeira (bem como a órgãos a elas subordinados, ou a seus
membros)
SERÃO SEGURADOS OBRIGATÓRIOS NÃO SERÃO SEGURADOS OBRIGATÓRIOS:
Brasileiros com ou sem residência permanente
no brasil
Brasileiros e não-brasileiros já amparados pela
legislação previdenciária do país da respectiva
missão diplomática ou repartição consular
Não-brasileiros (apátridas e estrangeiros) com
residência permanenteno brasil
Não-brasileiros (apátridas e estrangeiros) sem
residência permanente no brasil
Nos casos em que não há relação previdenciária com o RGPS, conforme quadro acima, falaremos,
portanto, em hipóteses nas quais a territorialidade da lei previdenciária é mitigada.
Nada obsta, contudo, a incidência de outros direitos afetos à proteção social estatal previstos na
seguridade social brasileira, permanecendo hígida a possibilidade de que àqueles não-brasileiros seja
garantido o direito à saúde e, bem assim, à assistência social. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já
entendeu pela constitucionalidade da pretensão ao recebimento de benefício assistencial previsto na Lei n.º
8.472/1993 (LOAS) por parte de estrangeiro, mas fixando a condição de que ele seja residente no país.
Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a condição de estrangeiro
residente no Brasil não impede o recebimento do Benefício de Prestação Continuada (BPC),
pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às pessoas com deficiência e aos idosos
que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter o sustento
provido por sua família, desde que atendidos os requisitos necessários para a concessão.
Em julgamento concluído nesta quinta-feira (20), o Plenário negou provimento ao Recurso
Extraordinário (RE) 587970, no qual o INSS questionava decisão da Primeira Turma Recursal
do Juizado Especial Federal da 3ª Região que o condenou a conceder a uma italiana
residente no Brasil há 57 anos o benefício assistencial de um salário mínimo, previsto no
artigo 203, inciso V, da Constituição Federal.
O recurso extraordinário tem repercussão geral reconhecida, o que significa que o
entendimento firmado hoje pelo STF deve ser aplicado pelas demais instâncias do Poder
Judiciário a processos semelhantes. A tese de repercussão geral aprovada é a seguinte: “Os
estrangeiros residentes no país são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203,
inciso V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais”.
Como visto, entretanto, a única condicionante para o recebimento do benefício assistencial pelo
estrangeiro é que ele possua residência no Brasil. A ementa do julgado restou assim redigida, senão vejamos:
ASSISTÊNCIA SOCIAL – ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS – ARTIGO 203, INCISO V, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE.
FREDERICO MARTINS INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 4
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A assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal beneficia
brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros residentes no País, atendidos os requisitos
constitucionais e legais.
(RE 587970, Relator(a): Min.º MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-215 DIVULG 21-09-2017
PUBLIC 22-09-2017) (grifos nossos).
FREDERICO MARTINS INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 5
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INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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FREDERICO MARTINS INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 5
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1. INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO
O processo de integração da norma jurídica visa preencher vazios na moldura positiva de nosso
ordenamento jurídico. Não se trata de buscar a vontade da lei, a mens legis, ou seja, o espírito da lei como
um produto autônomo da vontade do legislador, eis que isso é tarefa dos métodos de interpretação. Trata-
se de preencher, de colmatar as lacunas, os vazios, as fendas existentes em nosso complexo de Fontes
formais do Direito. É tarefa obrigatória do aplicador da lei, notadamente o juiz, uma vez ele não pode se
escusar de dar o direito, conforme determina, aliás, o art. 140, caput, do Código de Processo Civil:
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do
ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
E, dentro dessa impossibilidade de se eximir de julgar alegando lacuna ou obscuridade da lei, o juiz
deve se valer dos caminhos propostos no art. 4º, da LINDB, que assim diz:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito.
Assim, considerados esses métodos de integração da norma, vejamos um a um.
a) ANALOGIA
A premissa básica e inicial para o emprego de analogia é a percepção da inexistência de norma
jurídica que regule o caso em apreço. Em havendo alguma regra, princípio ou qualquer outra Fonte formal
do Direito que verse sobre o tema a ser interpretado, julgado e aplicado, não poderá o juiz se valer da
analogia. Além disso, pela analogia pode se realizar uma heterointegração (busca de elementos de
colmatação em outras Fontes normativas) e uma autointegração (busca de elementos de colmatação na
própria Fonte normativa, por meio dos costumes, princípios de Direito e equidade nos casos expressamente
previstos pela lei). Interessante a observação de IBRAHIM14 ao pontuar que a analogia não pode impor
obrigações novas, no seguinte sentido:
A analogia, assim como os demais métodos interpretativos, também sofre outras
limitações, como, por exemplo, a criação de obrigações. A atual Constituição brasileira
determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei (art. 5º, II, da CRFB/88) e, por isso, a analogia não pode criar obrigações, como,
por exemplo, exigir contribuição social de pessoa não definida em lei como sujeito passivo
desta obrigação.
Exemplo de interpretação analógica foi a percebida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
conjunto da ADPF 132 e ADI 4277, entendendo a Corte Suprema pela constitucionalidade da proteção
previdenciária aos casais homoafetivos. Poder-se-ia dizer que um dos fundamentos — não o único — foi a
interpretação analógica da fórmula genérica que implicitamente se extrai das normas constitucionais
previstas no art. 226, da CF/88. É de se notar que o Constituinte Originário apontou a “família” como fórmula
genérica, dando exemplos de união entre homem e mulher, mas não excluindo peremptoriamente outras
formas de união civil ou meramente afetiva.
Outro exemplo que vale a pena destacar para fixação de aplicações práticas da analogia no campo
do Direito Previdenciário é o caso da possibilidade de extensão do período de graça também para o segurado
14 IBRAHIM, Fábio Zambitte. in Curso de Direito Previdenciário, 24ª Edição, Rio de Janeiro. Ed. Impetus, 2019, pg. 149.
FREDERICO MARTINS INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 5
50
especial, permitindo-se que essa categoria de segurado também faça uso dos prazos previstos no art. 15, da
Lei n.º 8.213/1991. Assim, entende-se na jurisprudência atual que é viável a manutenção da relação jurídico-
previdenciária do segurado especial quando considerada a extensão do período de graça de modo analógico
e isonômico com o previsto no art. 15, § 1º e 2º, da Lei n.º 8.213/1991, sem distinção entre trabalhadores,
sejam eles do meio urbano ou rural. Cabe ressaltar, inclusive, sobre isso, que tal consideração analógica já se
encontra sedimentada no âmbito da TNU, no julgamento do PEDILEF 05009466520144058400. Vejamos:
(...) Considero que deve prevalecer a interpretação da Turma Regional de Uniformização da
4ª Região.
De fato, os enunciados constantes dos § 1º e 2º do artigo 15 da Lei 8.213/91 não podem ser
interpretados literalmente.
A aplicação de normas, extraídas de leis ou regulamentos, para a resolução de conflitos
sociais, tem a vantagem de simplificar o trabalho dos operadores do direito que não
necessitam realizar juízos morais complexos.
Contudo, não é possível aplicar nenhum texto sem a realização de uma atividade de
interpretação que não pode ser uma operação mecânica e meramente cognoscitiva. Por
melhores que sejam os legisladoresde um País, jamais será possível abarcar toda a
complexidade da vida social e, além disso, todos os sistemas jurídicos aceitam o critério
interpretativo de que a aplicação de uma norma não pode levar a um resultado irracional,
absurdo ou incompatível com o princípio da isonomia.
No julgamento da Reclamação 4374, cabe recordar que o STF, no voto ministro Gilmar
Mendes, destacou que o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa
dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem
compor um sistema consistente e coerente.
Com isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência
mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas
governamentais.
(...)
De todo o modo, o princípio da uniformidade e equivalência das prestações devidas aos
trabalhadores urbanos e rurais (parágrafo único do art.194 da CF/88) não compactua com
distinções previdenciárias que não estejam amparadas em justificativas razoáveis, seja do
ponto de vista da responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ou no princípio da
seletividade.
De efeito, se os trabalhadores verteram o mesmo número de contribuições, ou trabalharam
pelo mesmo período (nas situações em que a lei exige apenas a prova do trabalho), sendo
todos segurados obrigatórios, não faz sentido que a manutenção da qualidade de
segurado seja maior para uma categoria e menor para outra.
(...)
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, a Turma
Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos juizados Especiais Federais, por
unanimidade, CONHECEU do incidente de uniformização e, por maioria, DEU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO, nos termos do voto do (a) Juiz (a) Federal DANIEL MACHADO DA ROCHA, que
lavra o presente acordão.
(PEDILEF 05009466520144058400, JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA, TNU, DOU
03/06/2016 PÁGINAS 79/167, grifo nosso)
Essa orientação já foi também adotada pelo próprio INSS, no Ministério da Previdência Social, por
meio da 21ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social (processo:
44232.065526/2014-91).
b) COSTUMES
É a prática geral, reiterada, constante, notória e, por fim, aceita como socialmente correta, desde
que não seja contrária à lei posta. Essa é a definição de costume. De se notar, portanto, diante da definição
acima, que o costume somente ganha relevância jurídica normativa quando é composto de um elemento
FREDERICO MARTINS INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 5
51
objetivo e de um elemento subjetivo. O elemento objetivo deriva da percepção espacial e temporal da
invocação de uma determinada prática social. Já o elemento subjetivo deriva da vontade e da convicção de
obrigatoriedade da prática como necessidade social15.
Cabe lembrar, contudo, que os costumes são apenas elementos de integração da norma
previdenciária, jamais Fontes formais. Um exemplo interessante, que pode ser lembrado como uma forma
de uso do costume para integrar a norma jurídica previdenciária, é o relativo à flexibilização da exigência de
apresentação de início de prova material para os trabalhadores rurais “boias-frias”. Sabe-se, pelo costume
desse tipo de atividade, pelas práticas campesinas que se repetiram ao longo de décadas em nosso país,
sobretudo na abertura das fronteiras agrícolas para as regiões mais distantes dos centros urbanos, que os
trabalhadores volantes, safristas, chamados de boias-frias, não possuem a prática de assinar contratos e, em
geral, possuem pouca instrução. Muitas vezes são verdadeiros flagelos do campo a vagar em busca de um
mínimo de trabalho apto a gerar o pagamento de uma diária mínima, ou apenas para terem onde dormir.
Em vista disso, a jurisprudência flexibilizou a obtenção de documentos por esses trabalhadores rurais, sem
olvidar a imposição normativa, mas colmatando a norma para abarcar situações de trabalhadores rurais que
não possuíam expressa e particularizada norma jurídica que lhes tutelasse adequadamente em relação às
contingências sociais do campo, dentro de suas realidades. Essa temática foi enfrentada no julgamento do
TEMA 554, do Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp 1321493/PR, de modo que a questão submetida
a julgamento foi a seguinte:
Discute-se a possibilidade de admitir prova exclusivamente testemunhal (art. 55, § 3º, da
Lei 8.213/1991) para configurar tempo de serviço rural para fins previdenciários no caso do
trabalhador denominado 'boia-fria'.
A tese firmada foi, então, da seguinte maneira:
Aplica-se a Súmula 149/STJ ('A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação
da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário') aos
trabalhadores rurais denominados 'boias-frias', sendo imprescindível a apresentação de
início de prova material.
Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador
campesino, a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal
pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida
prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal.
c) EQUIDADE
Regra geral, a equidade é mero mecanismo de integração da norma jurídica, notadamente quando
se tem em mira a determinação do art. 5º, da LINDB, no sentido de que na “aplicação da lei, o juiz atenderá
aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Contudo, para não haver particularizações
indevidas de aplicação da lei, como justificativa de alcançar sempre a justiça do caso concreto e, por isso,
atender às supostas finalidades sociais das normas, nosso ordenamento jurídico proíbe o uso indiscriminado
do recurso valorativo da equidade (até porque, historicamente, se trata de um conceito impreciso e aberto).
Essa proibição de uso indiscriminado é extraída da cláusula constitucional do devido processo legal e, ainda,
da isonomia, quanto do art. 140, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que deixa bem claro que o juiz
“só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. No campo do Direito Previdenciário, o princípio da
equidade surge na forma de participação no custeio, tal como previsto no art. 194, V, da Constituição Federal
15 STOLZE, Pablo e Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral, 14ª edição. Editora Saraiva, 2012, São Paulo, p. 65.
FREDERICO MARTINS INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DE NORMAS PREVIDENCIÁRIAS • 5
52
de 1988. Veja-se, assim, que o próprio Constituinte Originário autorizou o uso da equidade especificamente
para o regramento tributário relativo àqueles que vão financiar a Seguridade Social.
d) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Os princípios gerais de Direito, como já enfrentado nos tópicos iniciais de nossa aula, revestem-se
hoje de natureza indiscutível de Fonte formal do Direito. Embora estejam indicados no art. 4º, da LINDB como
instrumento usado para suprir lacunas de nosso ordenamento jurídico, tratam-se, os princípios, de Fontes
diretas da norma jurídica. Nada obstante, tendo em vista que carregam sempre grande carga axiomática,
também podem ser usados como forma de concluir eventuais omissões da lei, integrando-a por meio dos
influxos de seus valores.
2. EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Quando se fala em norma, é necessário passar por alguns planos de sua consideração, quais sejam
da existência, da vigência, da validade e da eficácia. O plano da existência decorre de sua simples edição,
sanção (ou promulgação, no caso das Emendas Constitucionais) e assinatura (no caso de normas
regulamentares). O plano da vigência origina-se da publicação da norma, podendo, contudo, ter vigência
diferida no tempo em razão do prazo de vacatio legis que cada lei pode indicar (ou, na omissão, no prazo de
45 dias, conforme o art. 1º, da LINDB). O plano da validade se relaciona com a verificaçãode suas exigências
de produção, tanto na ótica formal relacionada ao tramite procedimental de sua edição, quando à ótica
material, relacionada aos controles de constitucionalidade, convencionalidade e legalidade.
Por fim, o plano da eficácia, que se opera dentro da verificação da possibilidade de a norma
efetivamente produzir efeitos no mundo concreto (a publicação gera efeitos no mundo jurídico e a eficácia
é o plano de análise de efeitos no mundo concreto). Nada obstante, tem-se entendido que as normas
veiculadoras de direitos fundamentais possuem plena aplicabilidade, em caso de omissão do legislador,
quando esse é demandado pelo Constituinte a agir na produção normativo-regulamentar, mas se mantém
na inércia. Um bom exemplo sobre essa constatação, no campo do Direito Previdenciário, foi a edição da
Súmula Vinculante n.º 33. Tal Súmula visou dar fim aos sucessivos e intermináveis mandados de injunção
impetrados pelos servidores públicos a fim de garantirem a possibilidade de aposentadoria especial, tendo
em vista a inexistência de norma regulamentadora do art. 40, então § 4º, da CF/88. Vejamos:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência
Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da
Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
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OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL
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1
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
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Nossa Constituição prevê a ampla proteção das pessoas em face das mais diversas contingências
sociais, não se limitando a instituir apenas um Sistema Previdenciário. Consagrou, também, ferramentas
essenciais do Assistencialismo Estatal àqueles que necessitarem e não contarem com recursos próprios ou
de sua família. E, por fim, de modo amplíssimo, consolidou o acesso universal à saúde, por meio de um
Sistema Único de Saúde, com o apoio indispensável da prestação da saúde pela iniciativa privada. Temos,
então, um tripé da seguridade social, de modo que cada ramo da proteção social prevista em nossa
Constituição conta com conceitos e princípios próprios.
O Direito à previdência social, à assistência social e à saúde são direitos fundamentais. Logo,
possuem as seguintes características:
• historicidade;
• universalidade;
• relatividade;
• essencialidade;
• irrenunciabilidade;
• inalienabilidade;
• imprescritibilidade;
• inviolabilidade;
• complementariedade;
• efetividade;
• interdependência.
1. SAÚDE
O conceito de saúde não é apenas físico, abrangendo também o aspecto mental, psicológico e
espiritual. Dessa maneira, o direito à saúde manifesta-se sempre como uma projeção da dignidade da pessoa
humana. Ao falarmos em “saúde”, estamos tratando de um conceito conglobante do bem-estar geral
humano e não apenas a cura de doenças ou prescrição de fármacos, procedimentos cirúrgicos etc. A saúde
do ser humano, deve ser lida em sua perspectiva integral: mente, corpo e espírito. Essa é a interpretação
efetiva que deve prevalecer quanto ao termo “saúde” constante do texto constitucional, notadamente
porque o Constituinte Originário não fez absolutamente nenhuma restrição no art. 196, da CF/88. Em nível
mundial, o conceito de saúde dado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) é o de que saúde “é o
completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença". Com relação à conexão da
saúde com o meio ambiente, ela se torna ainda mais nítida por meio da leitura do art. 200, inciso VIII, da
CF/88:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da
lei: (...)
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Como se pode perceber da leitura do caput do art. 3º da Lei n.º 8.008/1990, a concretização da saúde
passa, de fato, por diversas condicionantes metajurídicas, relativas ao aspecto socioeconômico de nossa
sociedade. Os níveis de saúde da população são, invariavelmente, a pura expressão da realidade de
desenvolvimento humano das regiões de nosso país, dependendo, pois, a saúde, da concretização de
diversos outros direitos sociais (alimentação, moradia, saneamento básico, lazer, transporte, segurança etc.).
Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a
saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o
saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
55
transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (Redação dada pela Lei n.º
12.864, de 2013)
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no
artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar
físico, mental e social.
Em nosso ordenamento constitucional, quando o serviço público de saúde for prestado por
particulares, o regime jurídico será privado, de modo que nessa situação as pessoas físicas e pessoas
jurídicas de direito privado desempenham atividade econômica em sentido estrito, mas sempre com a
inafastável percepção de que se trata de “serviço de relevância pública”. Em resumo, podemos afirmar que
as ações e serviços de saúde serão, na essência, sempre serviço público, mas quando forem prestados por
particulares, pessoas físicas e jurídicas de direito privado, serão atividade econômica em sentido estrito,
de regime jurídico de direito privado, mas sempre com a natureza peculiar de serem de relevância pública,
o que permitirá maior regulamentação, fiscalização e controle do Estado.
Na Constituição, o direito à saúde está previsto no art. 196, que assim dispõe:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais
e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (grifo
nosso).
Trata-se de direito amplíssimo, titularizado indistintamente por todos os brasileiros ou estrangeiros
residentes no país, independentemente de prévia filiação ou contribuição. A expressão do Constituinte
Originário não deixa dúvidas quanto a isso. Aliás, quando afirma que a saúde é “direito de todos”, sendo
certo que se trata de direito à seguridade social que não depende de qualquer contribuição. A norma
constitucional também não deixa dúvidas acerca da natureza impositiva e mandamental de criação de uma
prestação estatal indeclinável quando afirma que é “dever do estado”. Nesse passo, na medida em que
impõe o dever estatal, a Constituição Federal de 1988 aponta os caminhos pelo qual garantirá essa prestação,
afirmando que “políticas sociais e econômicas” visarão à redução dos riscos de doença e de outros agravos.
Cabe registrar, ainda, em nível de previsão constitucional, que a saúde é matéria que afeta à competência
material comum de todos os entes da Federação, estabelecendo o art. 23, da CF/88, nesse sentido, que:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência; (grifo nosso).
A Constituição Federal de 1988 é bem elucidativa ao descrever e dar as bases normativas do direito
à saúde e seu acesso pelas pessoas. O texto é bastante descritivo e não oferece, na letra fria da “lei”, maiores
dificuldades de entendimento de todo o sistema, apesar de alguns pontos serem ligeiramente complexos,
tais como o que descreve a origem dos recursos que serão destinados à saúde, eis que há muitas remissões
a outros dispositivos constitucionais.
Vejamos, a seguir, as características e diretrizes das ações e serviços públicos de saúde previstasna
Constituição Federal de 1988. Observe que quando se fala da atividade estatal referente à condução das
ações e serviços de saúde, inclui-se a palavra “públicos” na redação do art. 198, da CF/88. Já, de outro lado,
no art. 197, quando se fala em ações e serviços de saúde, não se menciona aquela palavra, usando-se a
expressão “de relevância pública”.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
56
Isso deixa claro a dicotomia de regimes jurídicos. Os princípios e diretrizes gerais do Sistema Único
de Saúde (SUS), no entanto, devem ser aplicados a todos os componentes do sistema, inclusive às entidades
privadas conveniadas ou que possuem qualquer outra forma de contratação pública16. Tem prevalecido
que toda e qualquer ação e serviço de saúde é, na essência, serviço público não-privativo do estado, eis que
pode ser executado também por pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
A organização da rede pública de saúde é baseada em dois critérios de organização administrativa:
• regionalização e
• descentralização administrativa.
E, dentro dessa regionalização e descentralização, há níveis de hierarquia e atribuições bem definidas
para cada ente da Federação. A estrutura dessa divisão converge, contudo, para um único sistema de acesso
à saúde, o qual deve operar de modo sistêmico e harmônico. Cabe lembrar que o SUS é proeminentemente
composto por entidades da Administração Pública, de todas as esferas da Federação (União, Estados, DF e
Municípios). Nada obstante, a Constituição Federal e 1988 é muito clara quanto à possibilidade de a iniciativa
privada atuar nos serviços de saúde pública do SUS de forma complementar. Sobre isso, diz o art. 199, §§ 1º
e 2º, da CF/88:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único
de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio,
tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições
privadas com fins lucrativos (grifos nossos).
A Constituição, indo além da indicação de como vai se organizar e se estruturar o Sistema Único de
Saúde, definiu também as atribuições desse grande complexo administrativo. Logo, essas atribuições foram
dadas de antemão pelo Constituinte Originário, conforme os incisos do art. 200, da CF/88. Para sua fixação,
transcrevo-os abaixo:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da
lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e
participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados
e outros insumos;
16 Essa é, aliás, a exata dicção legal contida no art. 24, § 2º, da Lei n.º 8.080/1990: “Art. 24. (...) § 2º Os serviços contratados submeter-
se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato”. (grifo nosso).
"ações e
serviços
públicos de
saúde"
integram uma
rede
regionalizada e
hierarquizada
"ações e
serviços de
saúde" são de
relevância
pública
SAÚDE na
Constituição
Federal de 1988
(arts. 187 a 198)
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
57
II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do
trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a
inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 85, de 2015)
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem
como bebidas e águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de
substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Interessante anotar que, dentre as atribuições do SUS, estão algumas que se relacionam apenas de
modo indireto com a saúde propriamente dita, o que reforça o conceito complexo, como já abordamos, do
que se deve conceber como sendo saúde. Assim, fique atento ao fato de que:
• vigilância sanitária também faz parte das atribuições do SUS;
• saneamento básico também faz parte das atribuições do SUS;
• fiscalização e inspeção de alimentos, bebidas e águas para consumo humano também fazem
parte das atribuições do SUS;
• colaborar na proteção do meio ambiente, incluindo o meio ambiente do trabalho, também faz
parte das atribuições do SUS.
No plano infraconstitucional, é a Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990 que define toda essa
engrenagem, dispondo “sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a
organização e o funcionamento dos serviços correspondentes”. Na Lei n.º 8.080/1990, o legislador incluiu os
objetivos institucionais do SUS, juntamente com suas atribuições. Os objetivos se estabelecem em torno da:
• verificação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;
• formulação de políticas públicas econômicas e sociais;
• prestação dos serviços por meio do tripé promoção-proteção-recuperação da saúde;
• prestação dos serviços de saúde por meio da assistência e prevenção.
Quanto às atribuições, vejamos a letra da lei:
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
a) de vigilância sanitária;
b) de vigilância epidemiológica;
c) de saúde do trabalhador; e
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
II - a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico;
III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - a vigilância nutricional e a orientação alimentar;
V - a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;
VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros
insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;
VII - o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde;
VIII - a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas para consumo humano;
IX - a participação no controle e na fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização
de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
X - o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento científico e tecnológico;
XI - a formulação e execução da política de sangue e seus derivados.
O financiamento do Sistema Único de Saúde, por sua vez, é tema constitucional que evoluiu
normativamente com o tempo. Atualmente, a divisão da origem dos recursos está feita no art. 198, da
Constituição Federal de 1988, in verbis:
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
58
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
(...)
§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do
orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda
Constitucional n.º 29, de 2000)
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações
e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais
calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não
podendo ser inferior a 15% (quinzepor cento); (Redação dada pela Emenda Constitucional
n.º 86, de 2015)
II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que
se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso
II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela
Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a
que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e
§ 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos,
estabelecerá: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º; (Redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 86, de 2015)
II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos
Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela
Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas
federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de
2000)
IV - (revogado). (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 86, de 2015)
1.1. Recursos da União
Os recursos da União são garantidos previamente com a aplicação obrigatória de no mínimo 15% da
receita corrente líquida do exercício financeiro anterior. As receitas correntes líquidas são, conforme art. 2º,
da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.º 101/2000), “o somatório das receitas tributárias, de
contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas
também correntes”, deduzidos as transferências constitucionais obrigatórias17, as contribuições
previdenciárias patronais e as eventuais compensações financeiras entre regimes previdenciários diversos.
Assim, lembre-se, não entram no orçamento da União, relativamente à saúde, as receitas concernentes às:
• transferências constitucionais obrigatórias;
• contribuições previdenciárias patronais;
• compensações entre regimes previdenciários diversos.
17 As transferências constitucionais obrigatórias são as repartições da receita tributária, bem como a repartição dos fundos públicos.
De um modo geral, cabe lembrar que a repartição das receitas pela União aos demais entes federativos pode ser classificada como
direta ou indireta. A repartição direta é aquela que não passa por nenhum fundo de intermediação, sendo feita com base em critérios
objetivos e percentuais previamente definidos na Constituição Federal ou na legislação. Exemplo: IPVA, cujo rateio é feito na base de
50% para os Municípios. Já a repartição indireta é aquela que se baseia em parâmetros variáveis e cuja receita é repassada por meio
de algum fundo público. Exemplo: FUNDEB – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos
Profissionais da Educação, cujo rateio é feito, de acordo com a legislação, com base em diversos critérios, tais como índices
populacionais, bem como o IDH do respectivo Estado e Município.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
59
1.2. Recursos dos Estados/DF
Para os ESTADOS e o Distrito Federal, os recursos da saúde provêm de diversas fontes tributárias (em
relação às quais devem ser deduzidas as parcelas que forem eventualmente devidas aos respectivos
Municípios). Em síntese, os recursos da saúde dos Estados e do DF:
a. vêm de um percentual sobre o produto da arrecadação integral do ITCMD, ICMS e IPVA,
descontados os valores que devem ser também repassados aos seus correspondentes Municípios.
b. vêm de um percentual sobre o produto da arrecadação integral do IRPF recolhido na fonte sobre
os rendimentos pagos pelos Estados e o DF aos seus agentes públicos (rendimentos pagos pelos
próprios entes, por suas autarquias e por suas fundações).
c. vêm de um percentual sobre as verbas que a União repassa ao Fundo de Participação dos Estados
e do DF, conforme o seguinte:
• um percentual sobre os 21,5% do IR e IPI geral arrecadados pela União (esses 21,5% são
vertidos para os Estados via FPE, sendo o rateio feito proporcionalmente na forma da Lei
Complementar n.º 62/198918, com as alterações advindas pela LC 143/13, ficando o produto
de cada Estado/DF vinculado, portanto, à prestação de ações e serviços de saúde no importe
do percentual definido na LC 141/12, o qual, como se verá mais adiante é de 12%, como
veremos mais adiante).
• um percentual sobre os 10% do IPI geral arrecadado pela União, cujos valores são repassados
diretamente aos Estados/DF proporcionalmente ao valor das exportações de cada um.
1.3. Recursos dos Municípios/DF
Já para os MUNICÍPIOS e DF (quando estiverem executando competências distritais), os recursos da
saúde, assim como os Estados, provêm de diversas fontes tributárias e do FPM. Em síntese, os recursos da
saúde dos Municípios:
a. vêm de um percentual sobre o produto da arrecadação integral do IPTU, ITD e ISS.
b. vêm de um percentual sobre o produto da arrecadação integral do IRPF recolhido na fonte sobre
os rendimentos pagos pelos Municípios/DF aos seus agentes públicos (rendimentos pagos pelos
próprios entes, por suas autarquias e por suas fundações).
c. vêm de um percentual sobre 50% do produto da arrecadação do ITR recolhido em relação a
imóveis rurais situados na área do respectivo Município (podendo essa base de cálculo chegar a
100% do ITR recolhido se o próprio Município fiscalizar e cobrar esse imposto).
d. vêm de um percentual sobre 50% do produto da arrecadação do IPVA recolhido pelo
correspondente Estado.
e. vêm de um percentual sobre 25% do produto da arrecadação do ICMS recolhido pelo respectivo
Estado, sendo que o rateio aos Municípios será feito na proporção de ¾ tomando por base o valor
adicionado nas operações do imposto praticadas no território do respectivo Município e, bem
assim, de ¼ tomando por base os critérios indicados em lei estadual.
f. vêm de percentual sobre 25% do produto da arrecadação de 10% do IPI geral arrecadado pela
União e pagos diretamente aos Estados/DF proporcionalmente ao valor das exportações de cada
um (o rateio desses 25% entre os Municípios do correspondente Estado deverá ser feito com base
nos mesmos critérios acima, ou seja, ¾ com base no valor adicionado em seu território e ¼ com
base em disposições dadas por lei estadual).
18 Apenas uma observação quanto a LC 68/92: o seu artigo 2º foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs
n.º 875, n.º 1987, n.º 2727 e n.º 3243, eis que ele não atenderia aos critérios constitucionais previstos no art. 167, II, da CF/88, que
assim diz: “Art. 161. Cabe à lei complementar: I – (...) II - estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159,
especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilíbrio socioeconômico
entre Estados e entre Municípios”. A LC 143/13, portanto, veio para preencher o vazio normativo que a declaração de
inconstitucionalidade do STF ocasionou, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos de sua decisão, fixando um prazo,
até 2012 (posteriormente aumentado na liminar deferida na ADO 23), para que o Legislativo da União editasse a norma
complementar correspondente.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
60
g. vêm de um percentual sobre as verbas que a União repassa ao Fundo de Participação dos
Municípios. Assim, deve ser aplicado um percentual sobre os 21,5% do IR e IPI geral arrecadados
pela União (esses 21,5% são vertidos para os Municípios via FPM, sendo o rateio feito
proporcionalmente naforma do previsto na Lei Complementar n.º 62/89, ficando o produto
recebido por cada Município vinculado à prestação de ações e serviços de saúde no importe do
percentual definido na LC 141/2012, o qual, como se verá mais adiante é de 15%).
A Constituição exigiu lei complementar para que o percentual dos Estados, DF e Municípios fosse
estipulado (art. 198, § 3º, CF). No entanto, tal como em vários outros casos previstos em nossa Constituição,
o Congresso Nacional também negligenciou na edição da norma prevista no art. 198, § 3º, CF, atrasando sua
veiculação em nosso ordenamento jurídico por mais de uma década. Nesse contexto é que a referida lei
complementar somente foi editada em 2012, sendo que até essa data os percentuais foram os previstos no
art. 77, do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O art. 77, do ADCT fez a função da norma
regulamentadora complementar, por vários anos, para definir quais seriam os limites mínimos
orçamentários a serem aplicado em ações e serviços públicos de saúde em nosso país, pelos Estados, DF e
Municípios. Vejamos o citado dispositivo constitucional transitório:
Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e
serviços públicos de saúde serão equivalentes: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29,
de 2000)
I – no caso da União: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
a) no ano 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício
financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo, cinco por cento; (Incluído pela Emenda
Constitucional n.º 29, de 2000)
b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação
nominal do Produto Interno Bruto – PIB; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de
2000)
II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadação
dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159,
inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos
Municípios; e (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts.
158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos
fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o exercício financeiro de
2004, reduzida a diferença à razão de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir
de 2000, a aplicação será de pelo menos sete por cento. (Incluído pela Emenda
Constitucional n.º 29, de 2000)
§ 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mínimo,
serão aplicados nos Municípios, segundo o critério populacional, em ações e serviços
básicos de saúde, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
§ 3º Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e
serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão
aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho
de Saúde, sem prejuízo do disposto no art. 74 da Constituição Federal. (Incluído pela
Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
§ 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício
financeiro de 2005, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o
disposto neste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000)
Após longos anos de vigência do art. 77, ADCT, a Lei Complementar n.º 141, de 13 de janeiro de 2012
foi editada para regulamentar o “§ 3º do art. 198 da Constituição Federal”, dispondo sobre “valores mínimos
a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
61
de saúde”. A referida Lei Complementar também estabeleceu “os critérios de rateio dos recursos de
transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3
(três) esferas de governo”. De um modo geral, a lei complementar esperada não inovou significativamente
e manteve a regra geral que já era adotada pelo ADCT, inclusive mantendo os mesmos percentuais a serem
aplicados sobre as bases de cálculo constitucionalmente previstas.
Uma questão bastante frequente na prática e, não raro, indagada nos concursos, se refere ao
descumprimento dos limites mínimos orçamentários impostos pelas normas acima e suas consequências
para o respectivo ente federativo. O não atendimento dos limites mínimos em saúde pelos Estados/DF e
Municípios implica consequências negativas relacionadas tanto às transferências obrigatórias, quanto às
transferências voluntárias de receitas.
No que toca às transferências obrigatórias, a previsão das consequências do descumprimento é feita
no art. 160, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal de 1988, cuja redação foi dada também pela
Emenda Constitucional n.º 29/2000 (veja, neste aspecto, novamente, como foi importante a Emenda
Constitucional n.º 29/2000 para o fortalecimento das regras atinentes ao financiamento das ações e serviços
públicos de saúde). O art. 160, parágrafo único, CF, desde a sua redação original já indicava que é vedada a
retenção ou qualquer restrição aos repasses financeiros entre os entes federativos a título de repartição
constitucional das receitas tributárias. Assim, a princípio, as verbas públicas que compõem os fundos de
participação dos Estados e dos Municípios, bem como as repartições diretas, não podem ser retidas ou
restringidas. Contudo, União e Estados poderão condicionar o repasse de recursos se não houver:
• o pagamento de seus créditos, inclusive autarquias;
• o cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III, ou seja, se os Estados, DF e Municípios
não aplicarem os recursos mínimos previstos para as ações e serviços de saúde.
Interessante observar que a retenção prevista no art. 160, parágrafo único, II, da CF, não significará
que a União simplesmente reterá os valores correspondentes àqueles que não foram aplicados na saúde por
Estados, DF e/ou Municípios. Significa que a própria União o fará. Se assim não fosse, haveria completo
desvirtuamento do sentido constitucional da norma, eis que o objetivo primordial é fazer com que o dinheiro
público chegue efetivamente ao seu destino constitucionalmente traçado, no caso as ações e serviços
públicos de saúde.
Quanto às transferências voluntárias em geral, há uma observação paradoxal a ser feita: o fato de
um Município, por exemplo, estiver descumprindo os limites mínimos em saúde, tal como estabelecido na
Constituição, ele não vai poder receber transferências voluntárias de qualquer tipo, EXCETO se essa
transferência se destinar a ações de educação, saúde e assistência social. Conforme o art. 25, § 1º, da Lei de
Responsabilidade Fiscal (LC n.º 101/2000), o ente federativo fica proibido de transacionar com a União
transferências voluntárias de recursos públicos, se não houver o cumprimento dos investimentos mínimos
em saúde e educação. O artigo mencionado assim dispõe:
DAS TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a
entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de
cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação
constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas
na lei de diretrizes orçamentárias:
(...)
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
(...)
b) cumprimentodos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
(...)
§ 2º É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
62
§ 3º Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias
constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação,
saúde e assistência social (grifos nossos).
Contudo, é de se observar que o legislador vedou a suspensão de repasses voluntários de verbas
públicas quando elas se destinarem à educação, saúde e assistência social, a fim de que não haja a
interrupção brusca dos programas sociais que eventualmente já tenha se iniciado na esfera do ente
federativo envolvido. Ou seja, se não houver o cumprimento da aplicação de recursos mínimos na área de
saúde, não poderá ocorrer uma nova transação entre entes federativos para o repasse de transferências
voluntárias. No entanto, se a transação (um convênio federal, por exemplo, celebrado com um Município) já
estiver sido celebrada, eventual descumprimento do ajuste não importará a sanção de suspensão de
transferências voluntárias afetas à educação, saúde e assistência social.
Sobre a responsabilidade dos entes federativos para o cumprimento do direito à saúde, o art. 196 da
Carta Magna de 1988 assim enuncia, in verbis:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Qualifica-se o direito à saúde, portanto, como um direito fundamental do ser humano, cabendo ao
Estado, aqui considerado em sentido amplo, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a
obrigação de prover as condições indispensáveis ao seu livre exercício, por meio da “formulação e execução
de políticas econômicas e sociais que visem a redução de riscos de doença e de outros agravos e no
estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a
sua promoção, proteção e recuperação”, tal como preceitua o artigo 2º da Lei n.º 8.080/1990.
Além disso, a jurisprudência é farta no sentido de que o direito à saúde é consectário do direito à
vida. Como exemplo, a segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário n.º 271286/RS, consignou que, além de qualificar-se como direito
fundamental, representa consequência indissociável do direito à vida, contemplado, por sua vez, no caput
do artigo 5º do Texto Maior de 1988.
Na oportunidade do julgamento acima referido, o Pretório Excelso, objetivando conferir máxima
efetividade ao comando inserto no artigo 196 da Carta Magna de 1988, assentou, ainda, que o
caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado.
O Supremo Tribunal Federal, desde muito, passou a se manifestar a respeito do tema no sentido da
responsabilidade solidária de todos os entes:
EMENTA: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS -
DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER
CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF)
- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA
CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196).
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
63
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas
sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles
portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar.
- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas
as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde
da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM
PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE.
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.
- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá
efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e
representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e
à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a
consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF
(BRASIL, STF, RE 273834/ RS, Rel. Min.º CELSO DE MELLO, julgamento 23/08/2000, grifos
nossos).
Posteriormente, a questão foi recebida sob o rito da repercussão geral, de modo que o RE 855.178
foi afetado ao TEMA 793 do STF. Na ocasião do julgamento, em 2015, reafirmou-se a jurisprudência da Corte
nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE.
TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,
porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-
2015, grifo nosso)
Assim, em suma:
a. em matéria de saúde, os entes federativos são solidariamente responsáveis para prestarem o
tratamento médico adequado ao paciente do SUS;
b. em virtude da solidariedade reconhecida, a ação judicial para esse fim pode ser proposta em face
de todos os entes ou em face de apenas um, de modo que União, Estado, DF ou Município podem
figurar no polo passivo em conjunto ou separadamente;
c. não havendo a União no polo passivo, a ação poderá ser proposta na Justiça Estadual, a princípio;
d. havendo a presença da União no polo passivo, a ação será necessariamente julgada no âmbito da
Justiça Federal;
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
64
e. em havendo pedido de medicamento sem registro na ANVISA, a ação será julgadanecessariamente no âmbito da Justiça Federal;
f. em havendo ajuizamento da ação em face dos entes federados envolvidos conjuntamente, a
decisão judicial deverá direcionar, caso a caso, o cumprimento da obrigação imposta conforme as
regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro.
No Superior Tribunal de Justiça, o entendimento é o mesmo. Portanto, a promoção do direito à saúde
é competência solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, os quais são responsáveis pela
prestação do serviço de saúde à população por meio do Sistema Único de Saúde (STJ, REsp 773657/RS, Rel.
Min.º Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ 19.12.2005, p. 268).
De um modo geral, as demandas de saúde objetivam o fornecimento de medicamentos ou de
tratamentos e procedimentos cirúrgicos os quais podem, sinteticamente, enquadrar-se em uma das
hipóteses fáticas abaixo:
a. o medicamento, tratamento ou procedimento cirúrgico é fornecido pela rede do SUS, mas por
algum motivo não foi disponibilizado à parte autora;
b. o medicamento, tratamento ou procedimento cirúrgico não é fornecido pela rede do SUS, mas há
alternativa terapêutica disponibilizada na rede do SUS com evidências cientificas que
demonstram eficácia similar no combate à patologia da parte autora;
c. o medicamento, tratamento ou procedimento cirúrgico manifestamente não é fornecido pela
rede do SUS e não há alternativa terapêutica disponibilizada na rede do SUS com evidências
cientificas que demonstram eficácia similar no combate à patologia da parte autora.
A primeira hipótese trata, assim, de judicialização que não altera a política pública já estabelecida,
mas apenas força o seu cumprimento. Esse caso é, talvez, o mais frequente das demandas de saúde,
notadamente no âmbito dos Municípios. Cabe lembrar que, no que toca ao fornecimento de medicamentos,
é muito frequente que a demanda de saúde objetive algum fármaco que já está incluído na RENAME –
Relação Nacional de Medicamentos Essenciais. Em relação a essa hipótese, importante tese foi firmada pelo
STJ, quando do julgamento do TEMA 84 de seus recursos repetitivos (REsp 1.069.810/RS), senão vejamos:
Tema 84
Situação do
tema
Trânsito em Julgado Órgão Julgador Primeira Seção
Questão
submetida a
julgamento
Questão referente ao fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de saúde, sob pena de
bloqueio ou sequestro de verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente.
Tese firmada
Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de
suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo o sequestro de valores do devedor
(bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação.
Repercussão
Geral
Tema 289/STF – bloqueio de verbas públicas para garantia de fornecimento de medicamentos.
Ramo do
Direito
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO
Processo
Tribunal de
Origem
RRC Relator
Data de
Afetação
Julgado em
Acórdão
publicado em
Trânsito em
julgado
REsp
1.069.810/RS
TJRS Não
Napoleão
Nunes Maia
Filho
15/9/2008 23/10/2013 6/11/2013 13/12/2013
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
65
Assim, de acordo com a tese firmada, em se tratando “de fornecimento de medicamentos, cabe ao
Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo
o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada
fundamentação.”
Essa mesma questão, relativa ao bloqueio de verbas públicas para a garantia de fornecimento de
medicamentos, está pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no TEMA 289 de sua
repercussão geral. A repercussão geral foi reconhecida em 13/08/2010, mas até o momento ainda não foi
julgado o referido recurso extraordinário.
A ementa do julgado que reconheceu a repercussão geral está assim disposta:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS
PARA GARANTIA. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 607582 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2010, DJe-159
DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-06 PP-01185 LEXSTF v. 32, n.º
381, 2010, p. 275-280)
Também como questão afeta cumprimento de decisões judiciais que imponham o fornecimento de
medicamentos, consolidou-se o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
é possível a “imposição de multa diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a fornecer medicamento
à pessoa desprovida de recursos financeiros”. Essa tese ficou definida no julgamento do TEMA 98 (REsp
1.474.665/RS) dos recursos repetitivos do STJ, senão vejamos:
Tema/Repetitivo 98 Situação do tema Trânsito em Julgado
Órgão
Julgador
Primeira
Seção
Questão
submetida a
julgamento
Possibilidade de ser imposta a multa a que alude o art. 461 do CPC, nos casos de descumprimento
da obrigação de fornecer medicamentos, imposta ao ente estatal.
Tese firmada
Possibilidade de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a fornecer
medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros.
Ramo do Direito DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO
Processo
Tribunal
de
Origem
RRC Relator
Data de
Afetação
Julgado
em
Acórdão
publicado
em
Embargos de
Declaração
Trânsito em
Julgado
REsp 1.474.665/RS TJRS Não
Benedito
Gonçalves
4/9/2014 26/4/2017 22/6/2017
1)
17/10/2017
2)30/4/2018
26/6/2018
REsp 1.101.725/RS TJRS Sim
Benedito
Gonçalves
19/12/2008 - -
A segunda hipótese também não é rara, mas havendo protocolo clínico no SUS com similar eficácia
para o tratamento requerido pelo paciente, a lide somente se resolve mediante prova pericial médica. A
perícia, bem como o apoio da consulta ao banco de dados dos chamados Núcleos de Apoio Técnico (NATs) é
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
66
fundamental nesses casos. Isso porque o fato de haver protocolo clínico já incorporado ao SUS para uma
determinada patologia não dispensa imediatamente a análise de eventuais peculiaridades do paciente.
Pode haver a hipótese de que determinado paciente necessite de algum medicamento que não é
incorporado ao SUS, justamente porque o protocolo médico adotado pela rede pública não atende alguma
necessidade médica específica de sua parte. A perícia médica irá dizer, assim, se a patologia do demandante
é real e se realmente há peculiaridades que lhe permitem exigir uma alternativa terapêutica diversa daquela
incorporada ao SUS. Já o apoio do NAT permitirá um maior aprofundamento nas razões da inclusão e da não
inclusão de determinados medicamentos ou procedimentos na rede pública. O cotejo de todos esses
elementos fornecerá ao Juízo a cognição exata para que seja determinado o fornecimento de certo
medicamento ou procedimento já incorporado ou não.
Aliás, cabe lembrar que o Enunciado n.º 18 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre Saúde Pública
prescreve que, sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de
evidência científica emitidas por Núcleos de Apoio Técnico em Saúde (NATS). Embora a regra seja a realização
de perícia médica e, assim, consulta ao respectivo NAT do Estado, frisamos que é possível a antecipação da
tutela satisfativa quando imprescindível para evitar o perecimento de direito, requisito esse, obviamente,
sempre satisfeito nas hipóteses em que se pretende tratamento médico indispensável à garantia do direito
à saúde e à vida.
A jurisprudência do STJ é nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. SÚMULA 284/STF. POSSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA FAZENDA
PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMEDA MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. A alegação genérica de violação do artigo 535 do CPC, atrai a aplicação do disposto na
Súmula 284/STF. Ademais, ainda que pudesse ser afastado este óbice, o acórdão recorrido
solucionou a controvérsia de forma fundamentada e suficiente, dando adequada prestação
jurisdicional.
2. O Tribunal de origem, a quem compete amplo juízo de cognição da lide, com amparo nos
elementos de convicção dos autos, manteve a decisão que concedeu a tutela antecipada. A
jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para avaliar os critérios adotados pela
instância ordinária na concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o
reexame dos elementos probatórios, vedado pela Súmula 7/STJ.
3. É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a
custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a
tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo ser fixada multa cominatória para
tal fim, ou até mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito fundamental,
nestes casos, prevalece sobre as restrições financeiras e patrimoniais contra a Fazenda
Pública. Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ, AGARESP 201303532593,
HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:09/12/2013 .DTPB., grifo nosso).
Em conclusão, na 3ª e última hipótese, a União é invariavelmente parte legítima para responder pela
ação, uma vez que o objeto da demanda versará sobre a possibilidade ou não de custeio pelo Estado de
medicamento, tratamento ou procedimento cirúrgico que não são fornecidos oficialmente e, também, não
encontram substitutivos eficazes da rede pública. Nessa última instância hipotética, com frequência,
inclusive, ter-se-ão demandas que busquem a concessão de medicamentos de alto custo ou, ainda, de
medicamentos experimentais (tal como a recente e malfadada fosfoetanolamina). Quanto ao fornecimento
de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, a questão foi balizada de maneira
consolidada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do TEMA 106 de seus recursos repetitivos,
no julgamento do REsp 1.657.156. Vejamos:
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
67
Tema/Repetitivo 106 Situação do tema Acórdão Publicado Órgão Julgador
Primeira
Seção
Questão submetida a
julgamento
Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS.
Tese firmada
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Tese definida no acórdão dos embargos de declaração publicado no DJE 21/9/2018.
Anotações Nugep
Modulação de efeitos:
“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados
sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da
data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.” (trecho do acórdão dos
embargos de declaração publicado no DJE de 21/9/2018).
A questão submetida a julgamento foi ajustada pela Primeira Seção em questão de ordem
apresentada na sessão de julgamento do dia 24/5/2017 e publicada no DJE do dia
31/5/2017.
RESP 1.657.156/RJ: afetado na sessão do dia 26/4/2017. (Primeira Seção).
Em questão de ordem suscitada na sessão de julgamento do dia 24/5/2017 e publicada no
DJE do dia 31/5/2017, a Primeira Seção, à unanimidade, deliberou que caberá ao juízo de
origem apreciar as medidas de urgência.
Informações
complementares
Há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos (Art. 1.037, II, CPC).
Repercussão Geral
Tema 6/STF – Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de
doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo.
Ramo do Direito DIREITO ADMINISTRATIVO
Processo
Tribunal
de
Origem
RRC Relator
Data de
Afetação
Julgado em
Acórdão
publicado
em
Embargos de
Declaração
Trânsito
em
Julgado
REsp
1.657.156/RJ
TJRJ Não
Benedito
Gonçalves
3/5/2017 25/4/2018 4/5/2018 21/9/2018 *
REsp
1.102.457/RJ
TJRJ Sim
Benedito
Gonçalves
18/2/2009
29/5/2009
* * * *
Processo desafetado em 11/3/2009.
Observação: Decisão de desafetação reconsiderada, admitindo o processamento do REsp 1.102.457 como recurso
repetitivo (DJE 29/5/2009)
Processo desafetado em 4/12/2014.
Observação: Pedido de desistência homologado.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
68
A tese firmada estabeleceu que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
1. comprovação, por meio de laudo fundamentado e circunstanciado expedido por médico que
assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
2. incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
3. existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Houve, contudo, modulação de efeitos em relação à tese acima firmada, quando do julgamento dos
embargos de declaração publicado no dia 21/09/2018. Definiu-se, na modulação, que os efeitos da tese
firmada somente valeriam para os “processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão
embargado, ou seja, 4/5/2018" (grifos nossos).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o vértice inicial da sua jurisprudência, em matéria de
controle de políticas públicas e, em especial, daquelas associadas às ações e serviços da saúde, pode ser
indicado como sendo o julgamento da ADPF 45, no ano de 2004. Em verdade, a referida ação de
descumprimento de preceito fundamental veio a ser julgada prejudicada pelo seu relator, Min. Celso de
Mello.
O objeto da ação foi o veto presidencial ao art. 59, § 2º, da Lei n.º 10.777/2003 (Lei de Diretrizes
Orçamentárias — LDO — daquele ano e que, portanto, nortearia a edição da Lei Orçamentária Anual — LOA
— do exercício de 2004). O referido dispositivo almejava garantir os recursos mínimos previstos para a saúde,
em consonância com a Emenda Constitucional n.º 29/2000, a qual, como vimos, inseriu em nossa
Constituição Federal de 1988 a previsão desses recursos mínimos.
Ocorre que, após o ingresso da ADPF n.º 45, o veto foi contornado no Congresso Nacional e o
dispositivo voltou a valer, fazendo com que aquela ação constitucional fosse reputada prejudicada pelo seu
relator. Mas a fundamentação dada pelo Min. Celso de Mello em seu voto serviu de paradigma importante
para validar o controle de políticas públicas pelo Judiciário, em especial pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse ponto, o voto assinalou a “dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo
Tribunal Federal”, o que chancela a intervenção do Supremo dentro da “necessidade de preservação, em
favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo
existencial".
Há que se lembrar, ainda, dos fundamentos adotados no TEMA 06 da repercussão geral, os quais
podem ser sintetizados da seguinte forma:
a. o Estado pode sim ser obrigado a fornecer medicamentos de ALTO CUSTO, dentro de algumas
hipóteses;
b. o medicamento de alto custo deve ter a comprovação de que possui registro na ANVISA ou que
houve negativa ou demora não razoável de registro naquele órgão;
c. o beneficiário não deve termeios de arcar diretamente, ou por sua família, com a compra do
medicamento de alto custo;
d. deve ser comprovado por meio de laudo médico que o protocolo terapêutico já incorporado ao
SUS não atende à melhora da condição de saúde do autor da ação;
Questão, também, de grande repercussão foi a julgada no TEMA 500, da repercussão geral do
Supremo Tribunal Federal, relativa ao dever do Estado de fornecer, ou não, medicamentos experimentais
ou, ainda, medicamentos sem registro na Anvisa. Esse tema foi tratado no julgamento do RE 657.718, em
maio de 2019 e já conta com trânsito em julgado. A ementa do julgado assim dispõe:
EMENTA: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral.
Medicamentos não registrados na Anvisa. Impossibilidade de dispensação por decisão
judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
69
1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não
registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O
registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e
qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de
preços.
2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e
segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder
Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a
dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido
ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável.
3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos,
mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter
absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora
irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei n.º
13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento
cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do
medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e
ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências
de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de
substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto
básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da
União.
4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão
geral, da seguinte tese:
“1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência
de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por
decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem
registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro
(prazo superior ao previsto na Lei n.º 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i)
a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de
medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do
medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de
substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da
União”. (RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO
BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)
Outro precedente muito importante, embora sem repercussão geral, é o constatado no julgamento
do AI 553.712, pelo Supremo Tribunal Federal, em 2009. O referido julgado assentou a possibilidade da
realização de bloqueio de valores para assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos, em favor de
pessoas hipossuficientes. Vejamos:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL.
DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES. OBRIGAÇÃO
DO ESTADO.
I - O acórdão recorrido decidiu a questão dos autos com base na legislação processual que
visa assegurar o cumprimento das decisões judiciais. Inadmissibilidade do RE, porquanto a
ofensa à Constituição, se existente, seria indireta.
II - A disciplina do art. 100 da CF cuida do regime especial dos precatórios, tendo aplicação
somente nas hipóteses de execução de sentença condenatória, o que não é o caso dos
autos. Inaplicável o dispositivo constitucional, não se verifica a apontada violação à
Constituição Federal.
III - Possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar o fornecimento gratuito de
medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes. Precedentes. IV - Agravo regimental
improvido. (AI 553712 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
70
em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-09 PP-
01777 RT v. 98, n.º 887, 2009, p. 164-167, grifos nossos)
O precedente acima, contudo, não é vinculante. Sobre a questão do bloqueio de verbas para
fornecimento de medicamentos, é o TEMA 289 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal que
decidirá a validade ou não desse procedimento (sem previsão de julgamento na data de fechamento desta
aula).
2. ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência é ramo da seguridade social que não possui a imposição de uma prévia contraprestação
do assistido, tal como também ocorre no ramo da saúde. Distingue-se da previdência social, pois, como se
sabe, tal braço da proteção social estatal exige a contribuição do segurado, já que adotamos o modelo
previdenciário de Bismarck. A assistência, pois, é forma de atuação estatal que está fora do conceito de
previdência social, sendo ramo autônomo da seguridade social. Seu principal benefício é o que se encontra
previsto diretamente no texto da Constituição Federal de 1988, no art. 203, inciso V. Vejamos o dispositivo
em sua literalidade:
SEÇÃO IV
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência
e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Como se vê, nossa CF/88 garantiu a concessão de um salário-mínimo para o deficiente e o idoso que
comprovarem a impossibilidade de se sustentarem ou de serem sustentados por sua própria família,
conforme critérios definidos em lei. A regulamentação da assistência social no Brasil foi feita pela Lei n.º
8.742, de 07 de dezembro de 1993. Posteriormente, a referida lei foi alterada pela Lei n.º 12.435, de 07 de
julho de 2011, que promoveu mudanças no texto no que toca aos objetivos da assistência social, bem como,
e especialmente, no que toca aos conceitos de grupo familiar e de deficiência, para fins de recebimento do
benefício previsto no art. 203, inciso V, da CF/88.
O art. 20, da Lei n.º 8.742/1993, alterado pela Lei n.º 12.435/2011 dispõe que o “benefício de
prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65
(sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de
tê-la provida por sua família”.
No que concerne ao conceito de idoso, se extrai do art. 34, caput, da Lei n.º 10.741/2003, que aponta
o critério etáriode 65 anos, muito embora a classificação legal dada pelo art. 1º dessa lei identifique o idoso
como sendo a pessoa com 60 anos ou mais. Nada obstante, o mencionado artigo é norma específica em
relação ao benefício assistencial ao idoso, de maneira que o critério vigente é, realmente, a idade de 65 anos,
no mínimo.
Sobre o conceito de deficiente, apesar de a Constituição Federal de 1988 indicar que o deficiente
que não conseguir seu próprio sustento e, tampouco, obtê-lo de sua família, fará jus a um benefício de renda
mínima, não há no corpo constitucional a definição de deficiência. A Lei n.º 8.742/1993 também possuía,
desde sua aprovação, o desiderato de conceituar o deficiente, mas a definição de deficiência somente veio a
ser completada de maneira mais clara por meio da alteração normativa dada pela inserção da Convenção de
Nova Iorque (sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência) em nosso ordenamento jurídico. Cabe frisar que
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
71
a referida Convenção foi internalizada por meio do rito previsto para as Emendas Constitucionais e, dessa
maneira, adquiriu status de norma constitucional, tal como prevê o art. 5º, § 3º, da CF/88.
Posteriormente à promulgação da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, sobreveio a Lei n.º 12.435, de 06 de julho de 2011, que visou, em verdade, adequar as normas
da Lei Orgânica da Assistência Social ao que dispunha a “lei” internacional. O conceito de pessoa com
deficiência então previsto no art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/1993, conforme a redação dada pela Lei n.º
12.435/2011, passou a ser definido da seguinte forma:
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se: (Redação dada pela Lei n.º
12.435, de 2011)
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas; (Redação dada pela Lei
n.º 12.435, de 2011)
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a
vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Redação dada
pela Lei n.º 12.435, de 2011) (grifos nossos).
Posteriormente, a Lei n.º 12.470/2011 deu nova redação a este dispositivo, que passou a prever:
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela
que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada
pela Lei n.º 12.470, de 2011)
Após, o art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/1993, recebeu nova redação (este é o entendimento legislativo
que vige atualmente) a partir da Lei n.º 13.146/2015, e passou, então, a expressar que:
§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa
com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental,
intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais
pessoas. (Redação dada pela Lei n.º 13.146, de 2015) (Vigência) (grifos nossos).
Dessa feita, o conceito de pessoa com deficiência dado pela Lei n.º 8.742/1993 contempla três
elementos: a) os impedimentos físicos e/ou mentais e/ou intelectuais e/ou sensoriais da pessoa; b) o fato de
que esses impedimentos sejam considerados de longo prazo; c) a existência de barreiras na dinâmica social
da pessoa com deficiência. A norma não define o que é “barreira”, cabendo ao intérprete extrair os limites
da expressão. Acerca dessa ampla gama de espécies de impedimentos, os quais em conjunto com diversas
barreiras podem ensejar a noção de pessoa com deficiência, a TNU expressou o entendimento de que é
necessária a realização de avaliação social para o dimensionamento da restrição. Vejamos:
SÚMULA 80: Nos pedidos de benefício de prestação continuada (LOAS), tendo em vista o
advento da Lei 12.470/11, para adequada valoração dos fatores ambientais, sociais,
econômicos e pessoais que impactam na participação da pessoa com deficiência na
sociedade, é necessária a realização de avaliação social por assistente social ou outras
providências aptas a revelar a efetiva condição vivida no meio social pelo requerente
(grifos nossos).
É possível a concessão de benefício assistencial àquele que apresenta incapacidade parcial, conforme
o caso. Esse entendimento restou cristalizado na Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
72
Juizados Especiais Federais, por meio da Súmula 48, alterada na sessão de 25.04.2019, publicada no DJE n.º
40, de 29/04/2019:
Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de
pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de
incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração
mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até
a data prevista para a sua cessação.
E para que não haja dúvidas a respeito desse entendimento firmado na TNU, a questão foi pacificada
no julgamento do TEMA 34 de seus representativos de controvérsia, senão vejamos:
Tema 34 Situação do tema Julgado
Ramo do
Direito
Direito Previdenciário
Questão submetida a
julgamento
Saber se há necessidade de exame das condições pessoais do requerente, para
concessão de benefício assistencial, quando houver incapacidade parcial e
temporária.
Tese firmada
Para a concessão do benefício previsto no art. 203, V, da Constituição Federal,
nos casos de incapacidade parcial e temporária, deve-se examinar as
condições pessoais do requerente.
Processo
Decisão
de
afetação
Relator Julgado em
Acórdão
publicado em
Trânsito em Julgado
PEDILEF 0013826-
53.2008.4.01.3200/AM
*
Juiz
Federal
Antonio
Fernando
Schenkel
do Amaral
e Silva
29/2/2012 9/3/2012 21/8/2012
Com o intuito de esclarecer o requisito da incapacidade necessária para a concessão do benefício, o
§ 10, do art. 20, da Lei n.º 8.472/1993, prescreve, ainda, que se considera “impedimento de longo prazo,
para os fins do § 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”.
Tratemos, agora, da análise do critério da miserabilidade. Em ambas as hipóteses, é necessária a
comprovação da miserabilidade, da hipossuficiência econômica, segundo os critérios dados pela lei. No caso,
a regulamentação desses critérios é feita pela Lei n.º 8.742/1993. O § 3º, do art. 20, da citada lei, considera
como incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa “a família cuja renda mensal per
capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”. Entretanto, esse critério puramente objetivo não
vingou, digamos, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entendeu no ano de 2013 pela
inconstitucionalidade superveniente, por mutação constitucional, do art. 20, § 3º, da citada lei. A questão foi
apreciada no bojo do TEMA 27, de repercussão geral.
O julgamento do TEMA 27 ocorreu de modo conjunto com o TEMA 312, também da repercussão
geral do STF, que se deu em relação à interpretação extensiva “ao parágrafo único do art. 34 da Lei n.º
10.741/2003 para fins do cálculo da renda familiar de que trata o art. 20, § 3º, da Lei n.º 8.742/93”.
Praticamente ao mesmo tempo em que os recursos acima foram julgados, também foi realizado o julgamento
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
73
da Rcl 4374, que objetivava preservar a decisão emanada do Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento da ADI 1232, mas não houve êxito nessesentido. O julgamento daqueles REs foi feito na data de
17/04/2013, enquanto a reclamação foi julgada no dia 18/04/2013. O RE 567.985 era da relatoria do Min.
Marco Aurelio, enquanto o RE 580.963 tinha como relator o Min. Gilmar Mendes, que também era o relator
na Rcl 4374. O resultado do julgamento desses temas pode ser observado na tabela abaixo:
QUAIS FORAM AS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DOS TEMAS 27 E 132 DA REPERCUSSÃO GERAL
TEMA 27 (RE 567.985) TEMA 132 (RE 580.963)
TESE FIXADA
É inconstitucional o § 3º do artigo 20 da Lei n.º
8.742/1993, que estabelece a renda familiar mensal
per capita inferior a um quarto do salário mínimo
como requisito obrigatório para concessão do
benefício assistencial de prestação continuada
previsto no artigo 203, V, da Constituição.
TESE FIXADA
É inconstitucional, por omissão parcial, o parágrafo
único do art. 34 da Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso).
Quanto ao TEMA 27, considerou-se que o critério puramente econômico já estaria defasado para
caracterizar a situação de miserabilidade das pessoas no contexto social brasileiro, sobretudo quando
comparado a outras referências financeiras estipuladas em programas sociais oficiais, tal como o “Bolsa
Família” e os programas habitacionais do “Minha Casa, Minha Vida”. Outro exemplo que serviu de referência
foi o do Programa Nacional de Acesso à Alimentação (PNAA), criado pela Lei n.º 10.689/2003, o qual
normatizou o critério social de renda per capta no patamar de meio salário-mínimo. A mutação
constitucional foi verificada, portanto, ocasionando um processo de inconstitucionalização crescente e
gradativo do critério econômico de ¼ do salário-mínimo para a renda per capita familiar.
Apesar de não ter contado da tese fixada, indicou-se como norte de avaliação da renda per capita o
critério de ½ (meio) salário-mínimo. O Tribunal, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário e
declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei n.º 8.742/1993. Ficaram
vencidos, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio (relator), que apenas negava provimento ao recurso, sem
declarar a inconstitucionalidade da norma referida, e os Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, que
davam provimento ao recurso. Cabe destacar que não foi alcançado o quórum de 2/3, previsto no art. 27, da
Lei n.º 9.868/1999, para modulação dos efeitos da decisão para que a norma tivesse validade até 31/12/2015.
Acerca do TEMA 312, restou igualmente declarada como inconstitucional a disposição do art. 34,
parágrafo único, da Lei n.º 10.471/2003 (Estatuto do Idoso), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.º
567.985 e n.º 580.963, ambos com repercussão geral, bem como a Reclamação 4374. Vejamos:
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da
Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203,
V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um
salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem
não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que
“considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa
a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.
O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem
consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
74
Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal
Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.
3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de
inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo
Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em
concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei
permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único
estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com
entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios
mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei
10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa
Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97,
que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem
programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.
O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores
posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a
ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças
fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas
dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios
assistenciais por parte do Estado brasileiro).
4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º,
da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 567985,
Relator(a): Min.º MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.º GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013, grifos nossos)
Na toada desses reconhecimentos jurisprudenciais feitos pelo Supremo Tribunal Federal, pouco
tempo depois, foi aprovada a Lei n.º 13.146/2015, que alterou a redação do art. 20, § 11, da Lei n.º
8.742/1993, que deixou clara, em sua nova redação, a possibilidade de se considerarem “outros elementos
probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade”. No ano de
2020, foi aprovada a Lei n.º 13.981, que deu nova redação ao § 3º, do art. 20, da Lei n.º 8.742/1993,
asseverando o parâmetro legal de ½ salário-mínimo para se definir o critério da vulnerabilidade econômica.
A referida lei proveio do Projeto de Lei do Senado (PLS) 55/1996 e, ao ser enviada para a sanção
presidencial, sofreu o veto do Presidente Jair Bolsonaro quanto ao aumento daquele limite da renda per
capita, mantendo-se, com isso, o critério legal anterior de ¼ do salário-mínimo. Posteriormente, o veto foi
derrubado por uma sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conforme a
competência constitucional prevista no art. 57, § 3º, IV, CF/88, tendo sido publicada a Lei n.º 13.981/2020
em 24/03/2020, com o novo critério de meio salário-mínimo como limite da renda per capita para fins de
recebimento do benefício assistencial ao idoso e ao deficiente. Ocorre que, logo após a derrubada do veto e
da publicação da Lei n.º 13.981/2020, outro Projeto de Lei foi enviado para sanção ou veto, relacionado a
medidas excepcionais de proteção social a serem adotadas durante o período de enfrentamento da
emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (COVID-19). No referido projeto, constou um
escalonamento do aumento do limite de renda per capita estabelecido na Lei n.º 13.981/20 para o benefício
assistencial.
Esse escalonamento implicaria pagamento do referido benefício aos que apresentassem renda per
capita familiar de até ¼ do salário-mínimo até 31/12/2020 e, a partir de 01/01/2021 o limite seria aumentado
para meio salário-mínimo. Ocorreque, novamente, houve veto do Presidente da República, de modo que foi
publicada a Lei n.º 13.982/2020 em 02/04/2020. Não houve, nesse caso, deliberação da Câmara dos
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
75
Deputados e do Senado Federal em sessão conjunta para derrubada do veto. O veto se referiu ao segundo
momento daquele escalonamento, ou seja, proibiu-se que a partir de 01/01/2021 houvesse aumento do
limite de renda per capita familiar para ½ salário-mínimo. Isso gerou um vazio normativo, pois o critério de
¼ findaria em 31/12/2020 e o critério de meio salário-mínimo a partir de 01/01/2021 havia sido vetado.
Em função disso, sobreveio a Medida Provisória 1.023/2020, que deu nova redação ao inciso I, do §
3º, do art. 20, estabelecendo de maneira incondicional, isto é, sem termo final, o critério de ¼ do salário-
mínimo. A referida MP 1.023 foi posteriormente convertida na Lei n.º 14.176/2021, a qual assinalou que
“terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa
idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”.
Cabe registrar, contudo, que a Lei n.º 14.176/2021 aprovou o dispositivo (inclusão do § 11-A, do art.
20, da Lei n.º 8.742/1993) que entrará em vigor a partir de 01/01/2022, determinando que o “regulamento
de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º
deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei”. O art. 20-B,
por sua vez, elenca critérios possíveis para a consideração da elevação da renda per capita:
• o grau da deficiência;
• a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e
• o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei,
exclusivamente com gastos médicos, tratamentos de saúde, fraldas, alimentos especiais e
medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência, não disponibilizados gratuitamente pelo
SUS, ou com serviços não prestados pelo Sistema Único de Assistência Social (SUAS), desde que
comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.
No que refere ao conceito de família, para fins de recebimento do benefício assistencial, encontra-
se previsto no texto do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/1993, que assim diz:
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge
ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos
solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o
mesmo teto. (Redação dada pela Lei n.º 12.435, de 2011)
Há, ainda, outras leis que também tratam da assistência social no Brasil, regulando benefícios
assistenciais específicos, tais como: a Lei n.º 12.815/2013 e a Lei n.º 13.146/2015. Aquela dispõe sobre o
regime jurídico do trabalhador portuário, tendo incluído o art. 10-A na Lei n.º 9.719/1998, que “ dispõe sobre
normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus
preceitos, e dá outras providências”. Vejamos a lei citada:
Art. 73. A Lei n.º 9.719, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar acrescida do seguinte
art. 10-A:
Art. 10-A. É assegurado, na forma do regulamento, benefício assistencial mensal, de até 1
(um) salário-mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos,
que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria
previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, e que não
possuam meios para prover a sua subsistência.
Parágrafo único. O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo
beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo
os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
Outro benefício de cunho assistencial é o seguro-defeso do pescador artesanal, previsto na Lei n.º
10.779/2003 e regulado pelo Decreto n.º 8.967/2017, que alterou o Decreto n.º 8.424/2015. É concedido um
seguro-desemprego no período de defeso, sendo esse, conforme § 3º, do art. 1º, do Decreto n.º 8.424/15,
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
76
os intervalos “estabelecidos pelos órgãos federais competentes, determinando a paralisação temporária da
pesca para preservação das espécies, nos termos e prazos fixados nos respectivos atos”.
O Programa Bolsa Família, por sua vez, é mais um benefício assistencial, sendo previsto na Lei n.º
10.836/2004. Ele é pago em três faixas distintas:
• benefício básico (extrema pobreza);
• benefício variável (situação de pobreza a extrema pobreza, com gestantes, nutrizes, crianças de 0
a 12 anos, ou adolescentes de 12 a 15 anos, pago até o limite de 5 benefícios por família);
• benefício variável vinculado ao adolescente (situação de pobreza ou extrema pobreza, com
adolescentes entre 16 e 17 anos, pago até o limite de 2 benefícios por família).
Cabe lembrar, também, dos chamados benefícios eventuais previstos na Lei n.º 8.742/1993, art. 22.
Os benefícios eventuais são as provisões suplementares e provisórias pagas no âmbito do SUAS – Sistema
Único de Assistência Social – e possuem como objeto as contingências sociais relacionadas ao:
• Nascimento;
• Morte;
• Situações de vulnerabilidade temporária; e
• Calamidade pública.
O pagamento dessas provisões suplementares e provisórias é regulamentado pelo Decreto n.º
6.307/2007.
No que concerne ao seguro-desemprego, majoritariamente se entende que não se trata de benefício
previdenciário, mormente por não ser pago no âmbito do RGPS. Aliás, reverbera, a nosso ver, a inexistência
de caráter previdenciário a literalidade do art. 9º, § 1º, da Lei n.º 8.213/1991, que assim diz:
Art. 9º A Previdência Social compreende:
I - o Regime Geral de Previdência Social;
II - o Regime Facultativo Complementar de Previdência Social.
§ 1º O Regime Geral de Previdência Social - RGPS garante a cobertura de todas as situações
expressas no art. 1º desta Lei, exceto as de desemprego involuntário, objeto de lei
específica, e de aposentadoria por tempo de contribuição para o trabalhador de que trata
o § 2º do art. 21 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei
Complementar n.º 123, de 2006, grifo nosso)
Atualmente, o seguro-desemprego é pago no âmbito do Ministério da Economia. Sobre sua natureza
jurídica, há que se apontar que o mesmo deve ser visto como benefício previdenciário, apesar de não ser
pago pelo RGPS. Nesse sentido, cita-se Amado19:
Deveras, o seguro-desemprego deveria ser, mas não benefício previdenciário, pois não
previsto no Plano de Benefícios da Previdência Social, sendo pago pelo extinto Ministério
do Trabalho (com a extinção do Ministério do Trabalho, desde 2019, o Ministério da
Economia assumiu a área trabalhista, tendo sido criada uma Secretaria de Previdência e
Trabalho), com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.
De todo modo, prevalece a orientação no sentido de que o benefício de seguro-desemprego é
assistencial, e não previdenciário. Sua regulamentação se dá por meio da Lei n.º 7.998/1990, com as
alterações dadas pela MP n.º 2.164-41/2001 e pela Lei n.º 10.608/2001.
Já o abono anual do trabalhador é regulamentado pela Lei n.º 7.859/1989, sendo que o Decreto n.º
4.524/2012, ao regulamentar a “Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pelas pessoas jurídicas em
geral”, estipula variação de alíquotas dessas (PIS/PASEP e COFINS) de 0,65% a 1% (nesse último caso,
19 AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 11ª edição, Editora JusPodvim, 2019, Salvador, p. 136
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
77
conforme as disposições da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001, que tributa especificamentealgumas
instituições, tais como templos de qualquer culto e partidos políticos).
Cabe registrar, por fim, que a criação do auxílio emergencial no âmbito da pandemia no Brasil
também representa uma espécie de benefício assistencial. A criação do Auxílio Emergencial foi feita por meio
da Lei n.º 13.982/2020, tendo sido o benefício regulamentado pelo Decreto n.º 10.316/2020. A Lei n.º
13.982/2020, além de alterar normas da Lei n.º 8.742/1993 — conforme já abordamos em linhas anteriores
— estabeleceu “medidas excepcionais de proteção social a serem adotadas durante o período de
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
(COVID-19) responsável pelo surto de 2019, a que se refere a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020”. Os
requisitos do auxílio-emergencial vieram na redação do art. 2º, da referida lei e foram assim dispostos:
Art. 2º Durante o período de 3 (três) meses, a contar da publicação desta Lei, será concedido
auxílio emergencial no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) mensais ao trabalhador que
cumpra cumulativamente os seguintes requisitos:
I - seja maior de 18 (dezoito) anos de idade, salvo no caso de mães adolescentes; (Redação
dada pela Lei n.º 13.998, de 2020)
II - não tenha emprego formal ativo;
III - não seja titular de benefício previdenciário ou assistencial ou beneficiário do seguro-
desemprego ou de programa de transferência de renda federal, ressalvado, nos termos dos
§§ 1º e 2º, o Bolsa Família;
IV - cuja renda familiar mensal per capita seja de até 1/2 (meio) salário-mínimo ou a renda
familiar mensal total seja de até 3 (três) salários-mínimos;
V - que, no ano de 2018, não tenha recebido rendimentos tributáveis acima de R$ 28.559,70
(vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta centavos); e
VI - que exerça atividade na condição de:
a) microempreendedor individual (MEI);
b) contribuinte individual do Regime Geral de Previdência Social que contribua na forma do
caput ou do inciso I do § 2º do art. 21 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991; ou
c) trabalhador informal, seja empregado, autônomo ou desempregado, de qualquer
natureza, inclusive o intermitente inativo, inscrito no Cadastro Único para Programas
Sociais do Governo Federal (CadÚnico) até 20 de março de 2020, ou que, nos termos de
autodeclaração, cumpra o requisito do inciso IV.
Em síntese, os critérios para a concessão do auxílio-emergencial foram os seguintes:
REQUISITOS DO AUXÍLIO-EMERGENCIAL
(conforme art. 2º, da Lei no 13.982/20)
REQUISITOS POSITIVOS
ou seja, o beneficiário DEVE apresentar essas
características
REQUISITOS NEGATIVOS
ou seja, o beneficiário NÃO pode apresentar
essas características
Requisito ETÁRIO 1. NÃO tenha empregado formal ativo;
2. NÃO seja titular de benefício previdenciário,
assistencial ou seguro-desemprego ou, ainda, algum
programa de transferência de renda do governo
federal (RESSALVADO O BOLSA-FAMÍLIA);
3. NÃO tenha recebido no ano de 2018 rendimentos
tributáveis acima de R$ 28.559,70.
• ser maior de 18 anos
OBS.: as mães adolescentes também possuem direito ao
benefício
Requisito da RENDA PER CAPITA ou RENDA FAMILIAR
1. Renda per capita até ½ salário-mínimo; OU
renda familiar até 3 (três) salários-mínimos.
Requisito da ATIVIDADE FORMAL
A atividade deve ser desempenhada sob a forma de:
1. contribuinte individual comum; OU
2. contribuinte individual no plano simplificado de
previdência social; OU
3. por fim, sob a forma de MEI.
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
78
Ou, caso não haja atividade formal, devem ser
observados os requisitos da ATIVIDADE INFORMAL
1. trabalhador informal (seja empregado ou autônomo);
OU
2. desempregado (inclusive o intermitente inativo)
DESDE QUE: estejam inscritos no CADÚnico até
20/03/2020 OU
que preencham AUTODECLARAÇÃO, caso não tenham o
CADÚnico até aquela data e que no ano de 2018 não
tenham recebido rendimentos tributáveis acima de R$
28.559,70.
3. PREVIDÊNCIA SOCIAL
Sobre a previdência social, neste capítulo faremos apenas uma abordagem relacionada aos princípios
específicos desse ramo da seguridade social.
a) Princípio da contributividade: Está previsto no art. 201, da CF/88, que assim diz, já nos termos da
Emenda Constitucional n.º 103/19:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 103, de 2019, grifo nosso)
Assim, a Constituição Federal de 1988 deixa claro o caráter contributivo do Regime Geral da
Previdência Social, sendo regra também aplicável ao regime próprio da União, conforme art. 40, caput, do
mesmo dispositivo constitucional, senão vejamos:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos
terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo,
de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 103, de
2019, grifo nosso)
Esse é o grande traço distintivo do ramo da previdência em relação à saúde e à assistência. Sem
contribuição, não há como participar do sistema, eis que se adota o modelo de Bismarck, como vimos no
capítulo I de nosso curso. Interessante observar que a contributividade, conforme doutrina de Amado, pode
ser presumida ou real. Exemplo de contributividade presumida está no art. 34, inciso I, da Lei n.º 8.213/1991,
sendo certo que não cabe ao empregado o ônus de provar que o empregador recolheu as contribuições
devidas aos cofres do INSS, mantendo aquele seu direito à proteção previdenciária correspondente
independentemente de contribuições reais (caso o empregador não tenha feito os recolhimentos)20.
b) Princípio da Obrigatoriedade da Filiação: também encontra previsão nos caputs dos artigos 201
e 40, ambos da CF/88, sendo decorrência lógica da contributividade e da solidariedade do sistema
bismarckiano de previdência. A regra, pois, é a filiação obrigatória. Há, contudo, uma exceção, que é a dos
segurados facultativos, tal como previsto no art. 14, da Lei n.º 8.212/1991. Essa exceção é consectária do
princípio da universalidade da cobertura e do atendimento.
20 Frederico Amado dá nome a essa hipótese legal, titulando-a de “princípio da automaticidade das prestações”, no sentido de que
são “devidas as prestações previdenciárias mesmo na hipótese de não pagamento das contribuições previdenciárias, quando a
responsabilidade tributária pelo recolhimento for das empresas tomadoras dos serviços, o que ocorre no Brasil com o segurados
empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais prestadores de sérvios à pessoa jurídica” (AMADO, Frederico, in op.
cit., p 284).
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
79
c) Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial: está previsto, igualmente, nos artigos 40 e 201, caput,
da CF/88, no sentido de que os regimes geral e próprio deverão observar critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial. Em verdade, a previdência é direito fundamental de essência intergeracional, eis que
as futuras gerações herdarão as contas públicas relativas ao estado financeiro dos regimes hoje existentes.
Logo, é imperioso que, como pilar de ambos os sistemas, haja a inafastável observância do equilíbrio
financeiro e atuarial.
d) Princípio da Universalidade de Participação nos Planos Previdenciários: previsto no art. 2º, inciso
I, da Lei n.º 8.213/1991, nos seguintes termos:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
I - universalidade de participação nos planos previdenciários;
É decorrente do princípio geral da seguridadesocial previsto no art. 194, parágrafo único, inciso I,
CF/88. Todavia deve ser lida sempre sob a ótica da contributividade, da filiação obrigatória e, sobretudo, da
prévia fonte de custeio.
e) Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e
Rurais: previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, nos seguintes termos:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
É decorrente do princípio geral da seguridade social previsto no art. 194, parágrafo único, inciso II,
CF/88, possuindo o mesmo objetivo: vedar distinções não razoáveis entre as populações urbanas e rurais,
em relação aos benefícios e serviços oferecidos no RGPS. Anteriormente, conforme previsão antiga da LC
11/1971, o trabalhador rural podia se aposentar com renda mensal inicial abaixo do mínimo, o que não mais
é permitido em função deste princípio.
f) Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios: previsto no art. 2º, inciso
III, da Lei n.º 8.213/1991, nos seguintes termos:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
É originário lógico do princípio geral da seguridade social previsto no art. 194, parágrafo único, inciso
III, da CF/88, com a ressalva de que não menciona o princípio legal, a seletividade e distributividade dos
serviços, mas apenas dos benefícios. Conforme a doutrina, “desconhece-se a motivação que levou o
legislador ordinário a suprimir a expressão ‘serviços’ prevista no texto constitucional, mas certamente foi um
descuido do Poder Legislativo, pois não se vislumbra fundamento técnico-jurídico para a referida omissão”.
g) Princípio dos Salários de Contribuição Corrigidos Monetariamente: previsto no art. 201, § 3º, da
CF/88, bem como no art. 2º, IV, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 201. (...)
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão
devidamente atualizados, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º
20, de 1998)
Lei n.º 8.213/1991
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
80
IV - cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos
monetariamente;
Impõe que no cálculo do salário de benefício, todos os salários de contribuição desde julho de 1994
sejam corrigidos pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC).
h) Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios: a irredutibilidade nominal de benefícios
outros da seguridade social, concedidos no âmbito da assistência social, está prevista no art. 194, parágrafo
único, inciso IV, da CF/88. Já a específica irredutibilidade do valor real dos benefícios previdenciários é
princípio que se encontra previsto de modo específico no art. 201, § 4º, da CF/88, com redação dada pela
Emenda Constitucional 20/1998, segundo o qual “É assegurado o reajustamento dos benefícios para
preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.”
Ocorre que essa previsão específica condiciona a manutenção daquele “valor real” à edição de lei
ordinária. Dessa forma, o princípio constitucional da irredutibilidade do valor real dos benefícios
previdenciários, por si só, não garante a manutenção esperada do poder real de compra, já que é a lei que o
completa, conforme o arbítrio político do Congresso Nacional e, bem assim, por óbvio, das eventuais
contingências econômicas de nosso país.
i) Princípio da Garantia do Benefício Não Inferior ao Salário-Mínimo: está previsto no art. 201, § 12,
da CF/88, que diz que “Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do
trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário-mínimo.”
O art. 2º, inciso VI, da Lei n.º 8.213/1991, também tem previsão desse princípio:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do
rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário-mínimo;
A grande percepção é a de que esse princípio somente vale para os benefícios previdenciários que
possuam o objetivo de substituir o salário de contribuição. Se não houver esse intento substitutivo da renda
que representa o salário de contribuição do segurado, então o benefício poderá ter sua renda mensal inicial
abaixo do salário-mínimo. Isso ocorre somente em dois benefícios:
• auxílio-acidente;
• salário-família.
j) Princípio da Gestão Quadripartite da Previdência Social: esse princípio está previsto no art. 2º,
inciso VIII, da Lei n.º 8.213/1991:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação
do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e
aposentados.
Decorre do princípio geral previsto no art. 194, parágrafo único, VII, da CF/88:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
(...)
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e
FREDERICO MARTINS OS TRÊS RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL • 6
81
do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de
1998)
Essa gestão administrativa, democrática e descentralizada da previdência social é feita pelo Conselho
Nacional da Previdência Social (CNPS), previsto no art. 3º, da Lei n.º 8.213/1991. O CNPS é composto da
seguinte forma:
Art. 3º Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social–CNPS, órgão superior de
deliberação colegiada, que terá como membros:
I - seis representantes do Governo Federal; (Redação dada pela Lei n.º 8.619, de 1993)
II - nove representantes da sociedade civil, sendo: (Redação dada pela Lei n.º 8.619, de
1993)
a) três representantes dos aposentados e pensionistas; (Redação dada pela Lei n.º 8.619,
de 1993)
b) três representantes dos trabalhadores em atividade; (Redação dada pela Lei n.º 8.619,
de 1993)
c) três representantes dos empregadores. (Redação dada pela Lei n.º 8.619, de 1993)
§ 1º Os membros do CNPS e seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da
República, tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de 2 (dois) anos,
podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez.
§ 2º Os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos
empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas centrais sindicais e
confederações nacionais.
l) Princípio da Indisponibilidade dos Benefícios Previdenciários: a indisponibilidade dos benefícios
previdenciários decorre de sua natureza de direito fundamental, irrenunciável e indisponível, portanto, de
modo que não importa por quanto tempo a pessoa permaneceu inerte para pleitear o direito previdenciário
que lhe pertence, jamais haverá prescrição do fundo de direito. Ou seja, o direito à concessão do benefício
em si é imprescritível, somente prescrevendo as parcelas atrasadas no prazo quinquenal previsto pelo
Decreto n.º 20.910/1932. Outro aspecto da indisponibilidade dos benefícios previdenciários decorre da
previsão legal do art. 114, da Lei n.º 8.213/1991:
Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por estaLei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o
benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito
a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga
de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.
O dispositivo acima estabelece a blindagem dos benefícios previdenciários em relação a ordens de
penhora, arresto ou sequestro, bem como anunciando a nulidade absoluta de qualquer venda ou cessão, ou
ainda, a constituição de quaisquer ônus sobre as prestações previdenciárias. A lei, como visto, indica apenas
três exceções:
• valor devido à Previdência Social;
• desconto autorizado na própria Lei n.º 8.213/1991;
• desconto derivado de obrigação de prestar alimentos.
FREDERICO MARTINS CUSTEIO E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL • 7
82
CUSTEIO E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL
7
FREDERICO MARTINS CUSTEIO E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL • 7
83
É a sociedade quem banca a seguridade social e a previsão da origem dos recursos e o modo de seu
recolhimento estão previstos no Capítulo II (“Da Seguridade Social”), do Título VIII (“Da Ordem Social”), de
nossa Carta de 1988. E, especificamente, a norma que trata dessa estrutura de custeio e financiamento pela
sociedade restou inserida na Constituição Federal de 1988 por meio do art. 195, caput, que assim diz:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição
sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que
trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Como se vê, os recursos financeiros são originados da União, Estados, DF, Municípios, eis que
derivam das receitas primárias de natureza tributária obtidas por esses entes federativos. Mas, importante
ficar atendo ao fato de que, em eventual insuficiência financeira, a garantidora desses recursos financeiros,
conforme previsto na Lei n.º 8.212/91, é a União.
Essa é a dicção legal do art. 16, da citada Lei de Custeio, senão vejamos:
Art. 16. A contribuição da União é constituída de recursos adicionais do Orçamento Fiscal,
fixados obrigatoriamente na lei orçamentária anual.
Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências
financeiras da Seguridade Social, quando decorrentes do pagamento de benefícios de
prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual (grifos
nossos).
Veja, no entanto, que o mais relevante desse tópico é saber que a Constituição Federal de 1988 é
clara e expressa ao dizer que é a sociedade a financiadora total da seguridade social.
Desse modo, não se esqueça: é pela sociedade, na base de tudo, que se constroem os alicerces do
financiamento da seguridade social, seja de modo direto por meio do recolhimento das contribuições sociais
para a seguridade social, seja de modo indireto pelas demais verbas e recursos públicos vertidos por aqueles
entes da Federação à manutenção da seguridade social. Em outras palavras, tem-se que os entes federativos,
por meio de seus mandatários eleitos - que representam as escolhas democráticas da sociedade – e, bem
assim, por meio das leis promulgadas de natureza orçamentária, destinam os recursos públicos angariados
pela arrecadação de outros tributos e por outras receitas, com vistas a manter a rede de proteção social
pública instituída pela Constituição.
FREDERICO MARTINS CUSTEIO E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL • 7
84
É de fundamental importância para o estudo do Direito Previdenciário o conhecimento de que a
seguridade social conta com a previsão de um orçamento separado do orçamento geral da União, à vista de
sua importância para a ordem social e devido à necessidade de blindagem financeira dos recursos públicos
destinados às áreas da saúde, previdência e assistência.
Isso está previsto no art. 165, §5º, da CF/88, senão vejamos:
Art. 165. (...)
§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá:
I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da
administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público;
II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente,
detenha a maioria do capital social com direito a voto;
III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela
vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações
instituídos e mantidos pelo Poder Público (grifo nosso).
Por esse comando constitucional, as contribuições sociais para a seguridade social ingressam
diretamente em um orçamento construído em separado para esse setor, não adentrando no volume de
receitas gerais do Tesouro Nacional (isso, ao menos, em tese, uma vez que há controvérsias fáticas sobre a
real destinação feitos em nome da seguridade social, conforme é apontado no tópico deste capítulo
relacionado ao princípio da destinação vinculada das contribuições sociais). Isso vale não apenas para as
contribuições sociais para a seguridade social já previstas no texto do art. 195, incisos I a IV, CF/88, mas
também para qualquer nova exação criada com base no art. 195, §4º, da CF/88 – as chamadas contribuições
sociais residuais. Assim diz o referido dispositivo constitucional:
Art. 195. (...)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão
da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I (grifo nosso).
Embora não explícito no referido artigo constitucional, toda nova contribuição social para a
seguridade social deve ter sua finalidade e destinação voltadas para o financiamento da previdência,
assistência e saúde.
Contribuições para a
Seguridade Social
União, Estados, DF e
Municípios
FREDERICO MARTINS CUSTEIO E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL • 7
85
1. PROPOSIÇÃO ORÇAMENTÁRIA DA SEGURIDADE SOCIAL
É feita de modo integrado por cada ramo da seguridade social. Assim, cada órgão responsável pela
saúde, previdência e assistência formula e indica suas demandas orçamentarias, com base nas metas e
prioridades estabelecidas pela lei de diretrizes orçamentarias do corrente ano.
Isso está previsto no art. 195, §2º, da CF, senão vejamos:
Art. 195. (...)
§ 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada
pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em
vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a
cada área a gestão de seus recursos (grifo nosso).
Já a regulamentação da formulação dessas propostas orçamentarias restou prevista no campo
infraconstitucional pelo art. 8º, da Lei n.º 8.212/1991:
Art. 8º As propostas orçamentárias anuais ou plurianuais da Seguridade Social serão
elaboradas por Comissão integrada por 3(três) representantes, sendo 1 (um) da área da
saúde, 1 (um) da área da previdência social e 1 (um) da área de assistência social (grifos
nossos).
Como se vê, a redação do dispositivo legal determina que haverá uma comissão orçamentária
própria, formada por 1 representante de cada ramo da seguridade social. Além disso, o Conselho Nacional
da Previdência Social, o Conselho Nacional de Assistência Social e o Conselho Nacional de Saúde participam
ativamente desse processo de formação da proposta orçamentária de cada ramo da seguridade social.
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO • 8
86
PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL
RELACIONADOS AO CUSTEIO
8
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO • 8
87
1. PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL
Trata-se do princípio de maior importância para o financiamento e custeio da seguridade social.
Encontra-se previsto nos artigos 40 e 201, da Constituição Federal, relacionando-se, respectivamente, nesses
dispositivos, com os regimes próprios e com o regime geral da previdência social. Vejamos os dispositivos
citados já com a redação dada pela EC 103/2019:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos
terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo,
de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
103, de 2019)
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
Há que se entender que o equilíbrio da seguridade social, em relação às suas contas públicas, se
escora na manutenção de sua higidez financeira e, bem assim, na conformidade de seus cálculos atuariais. O
primeiro aspecto (equilíbrio financeiro) refere-se à relação coerente que se deve buscar entre a arrecadação
e as despesas da seguridade social. Já o segundo aspecto (equilíbrio atuarial) refere-se especificamente à
previdência social e busca a positividade dos cálculos atuariais de seu sistema público de seguro. Lembre-se
que a previdência social é, na verdade, um sistema de seguro social, no qual se pode manter a relação
jurídico-previdenciária com seus filiados por meio, em tese, de um regime de capitalização ou um regime de
repartição. Em tema de finanças públicas, registro que o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial é setorial,
destinado à seguridade social, mas decorre de uma base axiológica mais ampla, que visa ao equilíbrio
orçamentário de um modo geral.
2. O SOBREPRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO
O princípio do equilíbrio financeiro e atuarial da seguridade social decorre de um princípio geral
orçamentário, que é princípio do equilíbrio orçamentário da Administração Pública (um sobreprincípio, na
essência). Há, portanto, diversos princípios que conjuntamente formam o sobreprincípio do equilíbrio
financeiro e orçamentário. Perceba, ainda, que esse pilar principiológico geral das contas públicas sempre
esteve previsto em nossa Constituição Federal de 1988. Mas, na verdade, assim como o princípio do
equilíbrio financeiro e atuarial da seguridade social, o princípio geral do equilíbrio orçamentário também tem
previsão implícita, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Em nossa Carta Magna, pois, sua
origem pode ser retirada da redação do art. 167, I, II e III.
Art. 167. São vedados:
I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos
orçamentários ou adicionais;
III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital,
ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade
precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;
Cabe lembrar que déficit público não significa sempre que o Estado esteja com suas contas públicas
comprometidas. Haverá comprometimento a partir de um determinado ponto, ou melhor, a partir do
momento e que o PIB nacional esteja exageradamente vinculado ao pagamento da dívida pública. Em relação
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO • 8
88
a esse último caso, como você deve ter acompanhado na mídia, no caso do Brasil, essa relação entre o
endividamento e o PIB atingiu níveis alarmantes nos últimos anos, nascendo desse contexto a necessidade
de aprovação da chamada Emenda do teto dos gastos públicos.
3. PRINCÍPIO CONTRIBUTIVO
O princípio contributivo é também corolário do equilíbrio financeiro e atuarial da previdência pública,
tanto para o regime geral, quanto para os regimes próprios. Cabe lembrar que a previdência social é o único
ramo da seguridade social no qual incide o princípio contributivo, ou da contributividade, sendo que a
previsão de sua base normativa está anotada nos arts. 40 e 201, da CF/88.
Sobre a contributividade, trata-se de uma regra que somente se flexibiliza por conta do princípio da
equidade na forma de participação do custeio, com base na capacidade econômica do contribuinte. Embora
flexível, contudo, sem a contribuição não haverá a qualidade de segurado e, sem essa qualidade, não haverá
filiação e inscrição no sistema previdenciário, com a consequente situação de não cobertura da proteção
social contra as contingencias previstas no art. 201 e seus incisos (morte, idade avançada, incapacidade,
reclusão e maternidade).
4. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
Os conceitos de equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social, contributividade e solidariedade
são entrelaçados em nosso estudo. A relação desses princípios é tão estreita e determinante para o custeio
da previdência que há situações jurídicas nas quais prevalecerá o peso de seus valores a fim de se manter o
equilíbrio financeiro e atuarial de todo o sistema público de previdência social, ainda que – atenção - não
haja uma correspondência exata, por parte do RGPS, de benefícios ou serviços. Em outros termos, haverá
situação na qual alguém contribuirá, mas não terá retorno algum, contraprestação alguma, ou quase
nenhuma, por parte do sistema previdenciário público. Como exemplo, é possível citar que o Supremo
Tribunal Federal, em setembro de 2019, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o aposentado que
retorna ao trabalho deve contribuir para o RGPS, em razão do princípio da solidariedade do sistema
previdenciário adotado. Transcrevo a emenda do respectivo julgado:
EMENTA: Recurso extraordinário com agravo. Direito Previdenciário. Aposentado. Retorno
ou permanência no trabalho. Cobrança de contribuição previdenciária. Possibilidade.
Princípio da solidariedade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência
da Corte sobre o tema. (ARE 1224327 RG, Relator(a): Min.º MINISTRO PRESIDENTE, julgado
em 26/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-238 DIVULG
30-10-2019 PUBLIC 04-11-2019, grifos nossos).
Outro exemplo está no julgamento da ADI 3105, que reconheceu a constitucionalidade das regras
constitucionais advindas com a Emenda Constitucional n.º 41/2003, a qual autorizou expressamente, e
diretamente no texto da Constituição, a cobrança de contribuições previdenciárias de inativos e pensionistas
nos regimes próprios de previdência.
Cabe lembrar que não existe a contribuição do aposentado ou pensionista do RGPS, tal como constou
do art. 40, caput, da CF/88, em relação aos servidores inativos e pensionistas dos regimes próprios. No regime
geral, o único caso no qual se autoriza a cobrança decontribuições previdenciárias ao aposentado é se ele
retornar ao trabalho, ou nele permanecer, conforme já explicitado nos tópicos anteriores.
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO • 8
89
5. O PRINCÍPIO DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO
A prévia fonte de custeio é princípio que evita a criação, extensão ou majoração de qualquer
benefício previdenciário, assistencial ou de saúde que não encontre uma previa fonte de custeio, tanto no
tópico do financiamento quanto orçamentário. Assim, deve haver contribuição social bastante para que haja
uma daquelas hipóteses de expansão da seguridade social, assim como deve haver prévia indicação de
dotação orçamentária para tanto.
6. PRINCÍPIO DA DESTINAÇÃO VINCULADA
Significa que as contribuições para a seguridade social possuem afetação às finalidades
constitucionais previstas para a sua cobrança. Ou seja, não podem ser empregadas em outras áreas que não
as da seguridade social, ressalvado, claro, permissão em sentido contrário dada pelo próprio Constituinte.
Assim, tenha em mente que, na teoria, na abstração da norma, as contribuições sociais para a seguridade
social não podem, em regra, ingressar permanentemente na conta do Tesouro Nacional, devendo sempre
ser destinadas ao financiamento da seguridade social.
Cabe registrar, contudo, que, dos recursos angariados na origem, tal como consta acima, há uma
exceção constitucional que permite que parte deles não chegue ao financiamento da seguridade social (ou,
pelo menos, não chegava até a EC 103/2019, como veremos adiante). Essa exceção constitucional resulta na
desafetação das contribuições sociais de sua destinação constitucional primária. Refiro-me a DRU –
Desvinculação das Receitas da União – e a DREM – Desvinculação das Receitas dos Estados e Municípios –,
mecanismos esses que estão previstos, respectivamente, nos arts. 76 e 76-A, do ADCT – Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Atualmente, após a EC n.º 103/2019, a redação do art. 76, do ADCT prevê a
desvinculação das receitas da União relacionadas apenas:
• às contribuições sociais (em parte, estando ressalvadas da DRU todas as contribuições sociais para
a seguridade social desde a EC 103/2019);
• às contribuições de intervenção no domínio econômico; e
• às taxas.
Conforme disposto acima, a DRU, portanto, não incide sobre as contribuições sociais para a
seguridade social. Mas essa não incidência, sobre as contribuições sociais para a seguridade social, nem
sempre foi assim. É que a referida Emenda 103 incluiu o §4, do art. 76, do ADCT, afirmando expressamente
que a “desvinculação de que trata o caput não se aplica às receitas das contribuições sociais destinadas ao
custeio da seguridade social”.
A partir da EC 103/2019, não apenas as contribuições destinadas ao pagamento dos benefícios do
RGPS é que estarão fora da incidência da DRU, mas também todas as contribuições sociais destinadas para a
seguridade social (contribuições sociais estrito senso, previstas no art. 195, incisos I a IV, CF, bem como as
contribuições sociais para a seguridade social eventualmente criadas pela União por meio de sua
competência residual prevista no art. 195, §4º, CF21).
Há mais uma ressalva expressa: desde a Emenda Constitucional n.º 68/2011, a arrecadação da
contribuição social destinada ao salário-educação não entra mais no campo de desfalques da DRU22. Veja
que a DRU existe desde a Emenda Constitucional n.º 27/2000, ou seja, por muitos anos houve verdadeira
sucção de valiosos recursos orçamentários destinados à educação, por meio da DRU, até o ano de 2011, que
veiculou a EC 68 e acabou com esse desfalque.
21 Art. 195. (...) §4º. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social,
obedecido o disposto no art. 154, I.
22 § 2º Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o
§ 5º do art. 212 da Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 68, de 2011).
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO • 8
90
7. PRINCÍPIO DA NOVENTENA OU DA ANTERIORIDADE MITIGADA
O princípio da noventena ou da anterioridade mitigada (ou da anterioridade nonagesimal) está
previsto no art. 195, § 6º, da CF/88, que assim diz:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após
decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou
modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". (grifos nossos)
O dispositivo constitucional é expresso ao impor a não aplicação do princípio da anterioridade fiscal
previsto no art. 150, III, “b”, da CF/88, às contribuições sociais para a seguridade social. Dessa forma, se uma
lei instituir ou modificar uma contribuição social para a seguridade social prevista nos incisos I a IV, art. 195
da CF/88, ela poderá ser exigida no mesmo exercício fiscal, mas somente após 90 dias de sua publicação da
respetiva lei.
8. O PRINCÍPIO DA DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO
A diversidade da base de financiamento é prevista no art. 195, da CF, exclamando a atuação conjunta
do poder público, dos trabalhadores e das empresas para que a seguridade social permaneça de pé em
termos financeiros. A diversidade da base de financiamento da seguridade social brasileira é mantida da
seguinte forma:
1. Recursos orçamentários da União, Estados, DF e Municípios;
2. Contribuições previdenciárias pagas pelo empregador;
3. Contribuições previdenciárias pagas pelo trabalhador;
4. Contribuições sociais pagas pela empresa ou entidade a ela equiparada;
5. Contribuições sociais incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos;
6. Contribuições sociais pagas importador de bens e serviços do exterior ou de quem a lei a ele
equiparar.
Essa base de financiamento pode ser aumentada por meio de lei complementar e desde que não
haja a criação de contribuição com a mesma base de cálculo e fatos geradores presentes nos tributos já
existentes (art. 195, § 4º, c/c art. 54, I, CF/88).
9. PRINCÍPIO DA EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO DO CUSTEIO
Esse princípio já foi estudado. Vale repisar, contudo, o seu conceito, lendo-o, agora, dentro do
contexto do presente capítulo, para tomar a percepção de que se trata de base principiológica que completa
e equaliza a estrutura normativa da diversidade da base de financiamento da seguridade social. Perceba que
para cada parte envolvida no financiamento, então, há uma forma de participação que se amolda às suas
circunstâncias econômicas e sociais. O trabalhador e o empregador contribuem sobre o salário de
contribuição pago ou creditado a qualquer título, enquanto as empresas contribuirão com base na
receita/faturamento e lucro.
Não observar a equidade na forma de participação do custeio da seguridade social é chancelar
atividade estatal tributária confiscatória e desproporcional. Justamente por isso é que a lei fixa a
progressividade das alíquotas incidentes na base de cálculo das contribuições sociais pagas pelo empregador,
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art12
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art12
FREDERICO MARTINS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL RELACIONADOS AO CUSTEIO • 8
91
empresa ou equiparado. Desde a Emenda Constitucional n.º 20/1998 foi introduzido no texto constitucional
a possibilidade de que a contribuição previdenciária cota patronal, COFINS e CSLL tenham “alíquotas ou bases
de cálculo diferenciadas,em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra”.
A recente Emenda Constitucional n.º 103/2019 expandiu a possibilidade de concretização do
princípio da equidade na forma de participação de custeio da seguridade social, autorizando que não apenas
as alíquotas possam ser diferenciadas em razão daqueles critérios, mas também as bases de cálculos das
contribuições previstas no art. 195, inciso I, “a” e “b”, CF/88 (contribuições previdenciárias e Cofins). Note-
se que a CSLL, prevista no art. 195, I, “c”, CF/88, não pode ter cobrança diferenciada no que toca à base de
cálculo, mas apenas no que toca às alíquotas incidentes nessa base.
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
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REGRAS GERAIS DO RGPS
9
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
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É possível chamar o estudo das regras gerais do RGPS, em analogia ao Direito Civil e ao Direito Penal,
de parte geral do Direito Previdenciário.
As contingências sociais que são cobertas pelo Regime Geral de previdência social podem ser
observadas na Constituição Federal de 1988 e, também, na Lei n.º 8213/1991. São as seguintes contingências
sociais cobertas pelo nosso regime geral de previdência social:
a) doença;
b) invalidez;
c) morte;
d) idade avançada;
e) proteção à maternidade, especialmente a gestante;
f) proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
g) proteção à família de baixa renda, por meio do salário-família;
h) proteção à família de baixa renda em razão da reclusão do segurado instituidor.
Essas previsões estão assinaladas no art. 201, da Constituição Federal de 1988, que transcrevo
abaixo:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e
idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no § 2º.
Cabe destacar, contudo, como já assinalamos anteriormente nessa obra, que o seguro-desemprego
é um benefício que não é pago do âmbito do INSS. Embora a Constituição Federal indique que a contingência
social do desemprego involuntário seja objeto do Regime Geral de Previdência Social, o seguro-desemprego
não é tratado desta forma pela legislação ordinária. A Lei n.º 7.998/1990 determina que o seguro-
desemprego seja pago pelo Ministério do Trabalho, com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Cabe lembrar, mais uma vez, que há discussão acerca da natureza jurídica do seguro-desemprego,
ou seja, se se trata de benefício previdenciário ou de benefício assistencial, ou ainda um benefício sui generis.
Sobre isso, a Administração Pública Federal, por meio da Advocacia Geral da União, editou a Parecer
CONJUR/TEM 256/2010, que aponta que se trata de benefício previdenciário. O órgão de advocacia pública
da União argumenta isso com base na leitura do artigo 201, inciso III, da Constituição Federal, o qual
prescreve literalmente o desemprego involuntário como objeto de cobertura da previdência social. De todo
modo, tem prevalecido entendimento de que se trata de um benefício de cunho mais assistencial do que
previdenciário.
As características gerais do regime geral de previdência social são: público, contributivo, escorado
no equilíbrio financeiro e atuarial, de filiação obrigatória para os trabalhadores em geral, de repartição e de
fundo único, solidário, de gestão quadripartite e custeio tripartite. A doutrina aponta que se trata de um
pacto político e social intra e intergeracional23.
23 Idem, p. 237.
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
94
1. SEGURADOS
No Regime Geral de previdência social há dois grandes grupos de segurados. Temos os segurados
obrigatórios e os segurados facultativos. Em geral, os segurados obrigatórios são os trabalhadores da
iniciativa privada, com algumas exceções dispostas na Lei n.º 8.213/1991, de trabalhadores que, embora
vinculados à Administração Pública, ficam acobertados pelo Regime Geral da Previdência Social.
Regra geral é que ao se falar em trabalhadores da administração pública falaremos de servidores
públicos e, logo, falaremos em Regimes Próprios de Previdência Social. Com os militares não é diferente: eles
estão vinculados a um Regime Próprio de Previdência Social e não ao Regime Geral da Previdência Social. É
possível, ainda, que um segurado seja filiado em mais de uma categoria do Regime Geral da Previdência
Social. É possível, então, que alguém tenha algum trabalho formalmente instituído em carteira assinada, ou
seja, seja um empregado, e ao mesmo tempo seja um autônomo, contribuinte individual.
1.1. Segurados obrigatórios
A regulamentação infraconstitucional dos segurados obrigatórios reside na leitura do artigo 12, da
Lei n.º 8.212/1991, bem como no art. 11 da Lei n.º 8.213/1991. No plano infralegal, o Decreto n.º 3.048/1999,
especificamente no seu artigo 9º, trata desta espécie de segurado. Indo mais a fundo, cabe lembrar que,
explicitando ainda mais os contornos dos segurados obrigatórios, o artigo 2º, até o art. 57, da Instrução
Normativa INSS n.º 77/2015 trata em minúcias do assunto.
Os segurados obrigatórios são:
a) segurado empregado;
b) segurado empregado doméstico;
c) segurado contribuinte individual;
d) segurado trabalhador avulso;
e) segurado especial.
O segurado especial é um tipo de trabalhador rural. Logo, não existe “segurado especial urbano”. Já
as outras espécies de segurados obrigatórios podem ser segurados urbanos ou rurais. É possível, assim, que
tenhamos:
• segurado empregado urbano;
• segurado empregado rural;
• segurado empregado doméstico urbano;
• segurado empregado doméstico rural;
• segurado contribuinte individual urbano;
• segurado contribuinte individual rural;
• segurado trabalhador avulso urbano;
• segurado trabalhador avulso rural.
Com relação a distinção entre a categorização de um segurado obrigatório como sendo rural ou
urbano, há que se verificar a forma pela qual a norma faz esse enquadramento. A distinção reside na natureza
da atividade ou do serviço efetivamente prestado pelo empregado ou pelo contribuinte individual. Nada
impede, portanto, que um trabalhador rural exerça a sua atividade rural dentro da cidade. Também não será
impeditivo o enquadramento de um trabalhador urbano que trabalha no campo. Tudo dependerá do tipo de
atividade realmente prestada por esse tipo de trabalho trabalhador.
Há entendimento jurisprudencial a esse respeito:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO-APRENDIZ.
ADMINISTRADOR DE FAZENDA. 1. O tempo de serviço postulado como aluno aprendiz de
escola técnica profissionalizante somente poderá ser computado para aposentadoria se
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
95
estiver de acordo com o disposto no ART-58, INC-21, LET-A e LET-B, do DEC-611/92, ou DEC-
2172/97. 2. A caracterização do trabalho como urbano ou rural depende da natureza das
atividades efetivamente prestadas e não do meio em que se inserem. 3. Caracterizam-se
como atividades urbanas as de Administrador de Fazenda, relativas ao pagamento e
orientação de pessoal, aquisição de mercadorias, etc. 4. Improcede o pedido de
aposentadoria por tempo de serviço quando reconhecido o tempo de serviço de apenas 27
anos e nove meses. 5. Apelação do autor improvida. (AC - APELAÇÃO CIVEL 96.04.33087-0,
NYLSON PAIM DE ABREU, TRF4 - SEXTA TURMA, DJ 10/12/1997 PÁGINA: 108428.)
Toda essa distinção é sobremaneirarelevante no aspecto prático e não meramente conceitual.
Influencia diretamente, por exemplo, na eleição do requisito temporal da aposentadoria por idade destes
trabalhadores, bem como o aspecto contribuitivo, no caso do segurado especial.
No Brasil, existe uma lei que define o que é trabalhador rural. É a Lei n.º 5.889/1973. É importante,
contudo, observar que o rol lá presente não é exaustivo, mas sim exemplificativo. Essa, pelo menos, e a
interpretação que tem sido extraída da leitura das normas daquela lei. Um administrador de fazenda, por
exemplo, pode ser trabalhador rural ou não. Tudo vai depender da natureza efetiva de seu labor, se
realmente rural ou meramente administrativo, sem nenhuma associação com as lides campesinas. Daí se
permite concluir que casos como o do administrador da fazenda sejam resolvidos mediante a conclusão de
que a preponderância de sua atividade se vincula à finalidade de manutenção das lides rurais no interior do
imóvel da fazenda.
Vamos entender cada uma das espécies de segurados obrigatórios.
1.1.1. Segurados desempregados
Essa espécie de segurado obrigatório está prevista no art. 12, I, da Lei n.º 8.212/1991, no art. 11, I,
da Lei 8.213/1991, bem como o art. 9º, I, do Decreto n.º 3.048/1999.
Um dos traços mais marcantes do segurado empregado é que ele se beneficia de uma proteção
normativa em relação à hipótese de seu empregador não recolher as contribuições previdenciárias. Sabemos
que o RGPS é contributivo e, dessa maneira, a contribuição previdenciária é essencial para que o regime
jurídico-previdenciário esteja completamente delineado, acobertando o segurado daquelas contingências
sociais previstas no art. 201, da Constituição Federal. Entretanto, existem regras legais que definem a quem
cabe a obrigação de proceder aos recolhimentos previdenciários e, no caso do segurado empregado, essa
obrigação cabe ao empregador.
Em verdade, essa regra de recolhimento é denominada “substituição tributária”, por meio da
atribuição da obrigação de recolhimento a um terceiro, que passa a ser o responsável legal pela arrecadação
previdenciária.
Isso ocorre com quase todos os segurados do RGPS, menos com:
a) o contribuinte individual que não presta serviço a uma ou mais empresas (isto é, presta seus
serviços a pessoas físicas apenas);
b) o segurado facultativo;
c) o segurado especial.
Afora essas três espécies, os demais possuem a proteção de que, em caso de não recolhimento pelo
empregador ou pelo contratante dos serviços (contribuinte individual que presta serviços a uma ou mais
empresas) ou pelo tomador de serviços (trabalhador avulso), mesmo assim, o segurado não será prejudicado.
Isso está previsto no art. 30, I, “a”, da Lei 8.212/1991, no art. 3º, § 4º, da Lei 10.666/2003, bem como no art.
29, § 4º, do Decreto 3.048/1999:
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
96
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n°
8.620, de 5.1.93)
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu
serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte
individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor
arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte
ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). [Produção de efeitos].
Art. 26. (...)
§ 4º Para efeito de carência, considera-se presumido o recolhimento das contribuições do
segurado empregado, do trabalhador avulso e, relativamente ao contribuinte individual, a
partir da competência abril de 2003, as contribuições dele descontadas pela empresa na
forma do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
No Brasil, os segurados empregados são:
SEGURADOS EMPREGADOS
No BRASIL, é aquele que: No EXTERIOR, é o:
presta serviço urbano à empresa, não eventual, com
subordinação e remuneração;
brasileiro que trabalha como empregado em sucursal ou
agencia de empresa nacional no exterior;
presta serviço rural à empresa, não eventual, com
subordinação e remuneração;
estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil, mas que
trabalha como empregado em sucursal ou agencia de
empresa nacional no exterior;
presta serviço à empresa de trabalho temporário (p/
atender à necessidade transitória de substituição de
pessoal regular e permanente);
brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior
(mesmo que lá domiciliado e contratado), em
organismos oficiais brasileiros (salvo se segurado na
forma da legislação vigente do país do domicílio);
presta serviço à empresa de trabalho temporário (p/
atender ao acréscimo extraordinário de serviços de
outras empresas);
brasileiro civil que trabalha para União, no exterior
(mesmo que lá domiciliado e contratado), em
organismos internacionais dos quais o Brasil seja
membro efetivo (salvo se segurado na forma da
legislação vigente do país do domicílio).
presta serviço à missão diplomática (e a órgãos a ela
subordinados)
brasileiro domiciliado e contratado no Brasil para
trabalhar como empregado em empresa domiciliado no
exterior, cuja maioria do capital votante pertença a
empresa brasileira de capital nacional;
presta serviço à repartição consular de carreira
estrangeira (e a órgãos a ela subordinados)
estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para
trabalhar como empregado em empresa domiciliado no
exterior, cuja maioria do capital votante pertença a
empresa brasileira de capital nacional;
presta serviço a membros dessas missões diplomáticas e
repartições consulares. ATENÇÃO: excluídos o não-
brasileiro sem residência permanente no Brasil e o
brasileiro amparado pela legislação previdenciária do
país da respectiva missão diplomática ou repartição
consular (exceção ao princípio da territorialidade da lei
previdenciária nacional);
*
é servidor público ocupante de cargo em comissão na
União, autarquias federais (inclusive em regime especial)
e fundações públicas federais.
*
o empregado de organismo oficial internacional ou
estrangeiro em funcionamento no Brasil (se for no
exterior é contribuinte individual), salvo quando coberto
por regime próprio de previdência social;
*
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
97
o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou
municipal, desde que não vinculado a regime próprio de
previdência social.
*
Na condição de segurado empregado, também, devemos lembrar, figura ainda o empregado rural.
O trabalho do empregado rural é regulado pela Lei n.º 5.889/1973. O empregado rural é toda pessoa física
que, em propriedade rural ou em prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual, sobre a
dependência deste e mediante salário. Cabe lembrar que, para o empregado rural, também vige a presunção
de recolhimentos previdenciários por parte de seu empregador.
Assim, mesmo que não haja o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias ao INSS, o
empregado rural não deixa de ser segurado obrigatório do Regime Geral da previdência social e,
consequentemente, não deixa de estar coberto e assim poder gozar dos benefícios previdenciários previstos.
Existem algumas espécies sobre as quais cabe fazer um registro: menor-aprendiz e aluno-aprendiz.
Quanto ao menor aprendiz, ele também é considerado segurado empregado. Isso porque a o art.
428, da CLT define o contrato de aprendizagem como sendo um contrato de trabalho especial, escrito e com
prazo determinado. Nesse contrato o empregador fica comprometido assegurar ao maior de 14 anos e menor
de 24 anos uma formação técnico profissional metódica. Portanto, o menor aprendiz ésegurado obrigatório
do RGPS, sendo segurado obrigatório na condição de segurado empregado.
Já no que concerne ao aluno aprendiz, nem sempre será segurado do RGPS. Primeiramente, cabe
registrar que o aluno aprendiz não é sinônimo de menor aprendiz. O menor aprendiz deriva de um contrato
de aprendizagem. Já o aluno aprendiz deriva de escolas técnicas federais que antigamente existiam no Brasil.
O aluno aprendiz aprendia trabalhando em escola técnica federal, recebendo ou não pecúnia à conta do
orçamento público, ou salário indireto, representado por alimento, fardamento, atendimento médico-
odontológico e pousada.
Para que seja considerado segurado empregado, o aluno aprendiz deve perceber remuneração,
ainda que tal remuneração tenha se dado de maneira indireta, como por meio de alimentação, material
escolar, fardamento, parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros etc. Se isso
for comprovado, a jurisprudência entende que o tempo do aluno aprendiz pode ser contado como tempo de
contribuição, independentemente do recolhimento de contribuições. De acordo com o inciso IX, do art. 188-
G, do Decreto n.º 3.048/1999, incluído pelo Decreto n.º 10.410/2020, será considerado como tempo de
contribuição “o tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado
profissional realizado em escola técnica, desde que comprovados a remuneração pelo erário, mesmo que
indireta, e o vínculo empregatício”.
Cabe lembrar que o empregado público, conforme a previsão dada pelo art. 40, parágrafo 13, da
Constituição Federal, está abrangido pelo Regime Geral da previdência social, eis que é regulado pela
consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 40. (...)
§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive
mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
É importante anotar algumas considerações sobre o detentor de mandato eletivo federal, estadual
ou municipal. Alguns anos após a EC 20/1998, foi editada a Lei n.º 10.887/2004, a qual passou a incluí-los
como segurados obrigatórios na condição de empregados (art. 12, I, “j”, da Lei n.º 8.212/1991):
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
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98
(...)
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado
a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004).
Acerca dessa inovação legislativa, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 691
de sua repercussão geral, afirmou que a
Lei nº 10.887/04, editada após a EC nº 20/98, ao incluir expressamente o exercente de
mandado eletivo no rol dos segurados obrigatórios, desde que não vinculado a regime
próprio de previdência, tornou possível a incidência da contribuição previdenciária sobre a
remuneração paga ou creditada pelos entes da federação, a qualquer título, aos exercentes
de mandato eletivo, os quais prestam serviço ao Estado”. Entendeu-se que a “EC nº 20/98
passou a determinar a incidência da contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da
Previdência Social e, especificamente no § 13 – introduzido no art. 40 da Constituição –,
submeteu todos os ocupantes de cargos temporários ao regime geral da Previdência, o que
alcança os exercentes de mandato eletivo.
A tese fixada no TEMA 691, portanto, foi a seguinte:
Incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos pagos aos exercentes de mandato
eletivo decorrentes da prestação de serviços à União, a estados e ao Distrito Federal ou a
municípios após o advento da Lei nº 10.887/2004, desde que não vinculados a regime
próprio de previdência.(RE 626837, Relator(a): Min.º DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado
em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG
31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018, grifo nosso))
Registre-se, por fim, que a Emenda 103 alterou a redação do art. 38, inciso V, da Constituição Federal,
devendo a regra ali inserta ser lida em conjunto com o art. 40, §13º, CF, cuja nova redação também foi dada
pela EC 103 e diz que se aplica “ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou
de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social”.
Conjugando a regra do art. 40, §13, com a do art. 38, V, teremos as seguintes situações:
a) se o ocupante de mandato eletivo NÃO FOR TAMBÉM SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO, ou seja, se
já não estiver vinculado a regime próprio da previdência social, ficará automaticamente filiado
ao RGPS quando ocupar o cargo para o qual foi eleito. EXEMPLO: se o eleito ocupa o cargo de
deputado federal, sua remuneração será paga pelo Poder Legislativo da União e sua contribuição
será vertida para o RGPS.
b) de outro lado, se o ocupante de mandato eletivo JÁ FOR, ANTES DA ELEIÇÃO, SERVIDOR PÚBLICO
EFETIVO e vinculado a regime próprio da previdência social, permanecerá filiado a esse regime
mesmo quando estiver ocupando o cargo para o qual foi eleito.
Em suma, a regra prevista no art. 12, I, “j”, da Lei n.º 8.22/1991, continua valendo, mas deverá ser
lida com a possibilidade de que o eleito seja, na origem, um servidor público. Se for servidor público,
continuará vinculado ao regime próprio de previdência social do cargo público (se houver esse regime
próprio, pois sabemos que em muitos Municípios não houve sequer a implantação de regimes próprios e,
agora, com a Emenda 103, não poderão mais implementar tais regimes, a teor do art. 40, §22, CF); se não for
servidor de origem, ficará vinculado ao RGPS.
Além das disposições da Lei n.º 8212/1991, há algumas especificações normativas de outras
hipóteses de segurados empregados dispostas no art. 9º, I, do Decreto n.º 3.048/1999 e art. 8º, da IN INSS
77/2015.
a) o bolsista e o estagiário: serão segurados obrigatórios como empregados, quando o exercício de
suas atividades estiver em desacordo com as regras previstas na Lei n.º 11.788/08. De outro lado,
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99
quando houver o válido cumprimento das normas desta lei, o estagiário poderá se filiar como
segurado facultativo (Art. 12. (...) § 2º Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado
facultativo do Regime Geral de Previdência Social).
b) o servidor contratado pelos entes federativos para trabalhar por tempo determinado, atendendo
a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme o art. 37, IX, CF
c) o escrevente e o auxiliar contratados para trabalhar nos serviços cartorário extrajudiciais, de
acordo com a Lei n.º 8.935/1994;
d) o trabalhador rural que é contratado por um produtor rural pessoa física, conforme o art. 14, da
Lei n.º 5.889/1973;
e) os safristas (boias-frias) que atuam no campo, de acordo com a Lei n.º 5.889/1973, senão vejamos
o disposto no art. 8º, V, da Instrução Normativa INSS 77/15:
Do empregado
Art. 8º É segurado na categoria de empregado, conforme o inciso I do art. 9º do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999:
(...)
V - o assalariado rural safrista, de acordo com os arts. 14, 19e 20 da Lei nº 5.889, de 8 de
junho de 1973, observado que para aqueles segurados que prestam serviço a empresas
agroindustriais e agropecuárias, a caracterização, se urbana ou rural, dar-se-á pela natureza
da atividade exercida, conforme definido no Parecer CJ nº2.522, de 9 de agosto de 2001,
caracterizando, desta forma, a sua condição em relação aos benefícios previdenciários,
observado o disposto nos incisos IV e V do caput do art. 7º;
1.1.2. Segurados empregados domésticos
O segurado empregado domésticotem a sua previsão normativa baseada nos elementos de
caracterização deste tipo de contrato de trabalho expostos na Lei Complementar n.º 150/2015. Essa lei
complementar revogou a antiga Lei n.º 5.859/1972. Vejamos:
Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma
contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família,
no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto
nesta Lei.
Para se caracterizar um contrato de empregado doméstico é necessário que a respectiva prestação
de serviços se dê de forma contínua a uma pessoa física ou a uma família no interior da correspondente
residência e em atividades sem fins lucrativos. Deve haver, ainda, conforme a Lei Complementar n.º
150/2015, uma relação de trabalho com subordinação, pessoalidade e, obviamente, deve ser onerosa, ou
seja, deve haver remuneração para isso.
O segurado empregado doméstico tem sua previsão de cobertura previdenciária pelo RGPS prevista
no art. 12, II, da Lei n.º 8.212/1991. Vejamos:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa
ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;
Perceba que se não houver a caracterização de um contrato de emprego doméstico, ou seja, se não
houver a prestação de serviços por mais de dois dias ao longo da semana, haverá, como dito, apenas diárias,
sendo que nesse caso a relação jurídica de filiação não será mais de segurado empregado doméstico, mas
sim contribuinte individual.
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
100
1.1.3. Segurados trabalhadores avulsos
O grande traço caracterizador do trabalhador avulso é o fato de ele prestar suas atividades por
intermédio de um órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato da categoria. O órgão gestor de mão-de-
obra é uma entidade civil de utilidade pública, sem fins lucrativos, constituída pelos operadores portuários,
em conformidade com a lei. Tem por finalidade administrar o fornecimento de mão-de-obra do trabalhador
avulso24. A cobertura previdenciária do segurado trabalhador avulso está prevista no art. 12, VI, da Lei n.º
8.212/1991, senão vejamos:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício,
serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;
É aquele que presta serviços, portanto, por meio do órgão gestor, a diversas empresas, não
apresentando nenhum vínculo empregatício com essas empresas, sendo elas de natureza urbana ou rural.
Como exemplos de trabalhadores avulsos podemos citar os seguintes: os trabalhadores que atuam na
atividade portuária (capatazia, estiva, conferência etc.), trabalhadores de estiva em geral (carvão, minério
etc.); o ensacador de café, cacau, sal e similares; o trabalhador da indústria de extração de sal; o guindasteiro,
etc.25
O trabalhador avulso portuário possui uma previsão normativa que lhe dá direito a um exclusivo
benefício assistencial de até um salário mínimo. É o que diz o art. 10-A, da Lei n.º 9.719/1998, conforme
abaixo transcrevo:
Art. 10-A. É assegurado, na forma do regulamento, benefício assistencial mensal, de até 1
(um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos,
que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria
previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e que não possuam
meios para prover a sua subsistência. (Incluído pela Lei nº 12.815, de 2013)
Parágrafo único. O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo
beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo
os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória (grifos nossos).
1.1.4. Segurados contribuintes individuais
Trata-se de espécie de segurado obrigatório que foi criada por meio da Lei n.º 9.876/1999, sendo
decorrente da reunião das categorias até então existentes relacionadas ao empresário, ao autônomo e, por
fim, ao equiparado a autônomo. A previsão dos segurados contribuintes individuais se encontra no art. 12,
V, da Lei n.º 8.212/1991:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título,
em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou,
quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com
auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e
11 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008).
b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo,
em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com
24 AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 11ª edição, Editora JusPodvim, 2019, Salvador, p. 306.
25 Idem, p. 307.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm#art48
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm#art52
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm#art57
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm#art73
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1
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101
ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não
contínua; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de
congregação ou de ordem religiosa; (Redação dada pela Lei nº 10.403, de 2002).
d) revogada; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o
Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por
regime próprio de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de
conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o
sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em
empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa,
associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou
administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam
remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais
empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana,
com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Hipótese que confunde bastante e vale lembrar é a do “brasileiro civil que trabalha no exterior para
organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado,
salvo quando coberto por regime próprio de previdência social”. Essa hipótese é muito semelhante a uma
das espécies de segurado empregado no exterior, relativa ao “brasileiro civil que trabalha para a União, no
exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda
que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio”.
Em síntese, se o brasileiro civil trabalhar diretamente para o organismo oficial internacional, será elecontribuinte individual; já se ele trabalhar para a União, embora no organismo oficial internacional, aí será
ele segurado empregado. Ambas as hipóteses, contudo, indicam que o brasileiro não será segurado do RGPS,
caso ele já esteja coberto por algum tipo de previdência na forma da legislação do país estrangeiro no qual
possui domicílio.
Interessante observar a situação previdenciária do garimpeiro, o qual é considerado contribuinte
individual, embora faça jus à redução do requisito etário para se aposentar, assim como os segurados
especiais. Isso porque existe regra constitucional que inclui o garimpeiro no direito à aposentadoria com
redução de idade, desde que exerçam sua respectiva atividade em regime de economia familiar, senão
vejamos:
Art. 201. (...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
(...)
II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se
mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
Cabe pontuar, também, a previsão de que é contribuinte individual a pessoa física, proprietária ou
não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área
superior a 4 (quatro) módulos fiscais. Essa previsão deve ser lida em conjunto com outra, que dispõe que é
segurado especial a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele
que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a
título de mútua colaboração, na condição de “produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor,
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
102
assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade”
agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais.
Assim, havendo produção agropecuária em área maior do que 4 módulos fiscais, a norma
previdenciária deixa de enquadrar o trabalhador como segurado especial, mas sim como contribuinte
individual, exigindo contribuições.
O segurado contribuinte individual possui uma peculiaridade em relação aos demais segurados
obrigatórios. Para ele, a exigência de recolhimentos é direta, ou seja, ele mesmo quem deve recolher suas
contribuições previdenciárias, tal como, aliás, o segurado facultativo, até o dia 15 do mês subsequente ao
da competência. Essa é a dicção clara do art. 30, II, da Lei n.º 8.212/1991:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n°
8.620, de 5.1.93) (...)
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua
contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência
(grifos nossos).
Há uma única exceção quanto a essa obrigação de recolhimento direto pelo contribuinte individual.
Ela está prevista no art. 4º, da Lei n.º 10.666/2003, que retrata a hipótese na qual o contribuinte individual é
contratado para prestar serviços a uma determinada empresa ou pessoa equiparada a empresa. Em tal
hipótese, o contribuinte individual não possui o ônus de promover o recolhimento de suas contribuições
previdenciárias, eis que é a empresa ou equiparada a empresa que arca com essa obrigação legal. Vejamos:
Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte
individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor
arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte
ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia (grifos nossos).
Assim, a regra geral é que o contribuinte individual deve recolher diretamente suas contribuições
previdenciárias ao INSS e, mais do que isso, que assim proceda até o dia “até o dia quinze do mês seguinte
ao da competência”.
Portanto, se não houver o recolhimento em dia das contribuições previdenciárias, o contribuinte
individual não estará devidamente filiado ao RGPS. A qualidade de segurado, bem como a carência, do
contribuinte individual se completa por meio do primeiro recolhimento em dia da contribuição previdenciária
devida. Aliás, nos termos do art. 27, II, da Lei n.º 8.213/1991, para o cômputo do período de carência,
somente serão
consideradas as contribuições realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira
contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas
com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte
individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e
no art. 13.
1.1.5. Segurados especiais
Tratando-se de segurado especial, a sua qualidade de segurado deriva da comprovação do
desempenho efetivo de atividade rural em regime de economia familiar. A previsão normativa do segurado
especial está no art. 12, VI, da Lei n.º 8.212/1991, bem como no art. 11, VII, da Lei n.º 8.213/2001. As redações
são praticamente idênticas quando comparados ambos os dispositivos. Vejamos o art. 11, VII, da Lei n.º
8.213/1991:
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
103
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado
urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar,
ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: (Redação dada pela Lei nº
11.718, de 2008)
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro
outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei
nº 11.718, de 2008)
1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; (Incluído pela Lei nº 11.718, de
2008)
2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII
do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o
principal meio de vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou
principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este
equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que,
comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718,
de 2008)
§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos
membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de
mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.
§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos
membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento
socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e
colaboração, sem a utilização de empregados permanentes. (Redação dada pela Lei nº
11.718, de 2008)
Vejamos, agora, o que diz o art. 12, VII, da Lei n.º 8.212/1991:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado
urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar,
ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição
de: (Redação dada pela Lei nº 11.718,de 2008).
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro
outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei
nº 11.718, de 2008).
1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais;
ou (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).
2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do caput do
art. 2º da Lei n.º 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de
vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).
b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou
principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).
c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este
equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que,
comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718,
de 2008).
§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos
membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de
mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.
§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos
membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento
socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e
colaboração, sem a utilização de empregados permanentes. (Redação dada pela Lei nº
11.718, de 2008).
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9985.htm#art2xii
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9985.htm#art2xii
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9985.htm#art2xii
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9985.htm#art2xii
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm#art9
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
104
Portanto, eis algumas premissas relativas ao segurado especial:
PREMISSA 1: para ser segurado especial não é necessário morar efetivamente no imóvel rural que
serve de produção, bastando que resida em aglomerado urbano ou rural próximo aquele. Isso está claro no
trecho que dispõe que o segurado especial precisa residir no imóvel rural ou “em aglomerado urbano ou
rural próximo a ele”. Isso é bastante comum em cidades do interior do Mato Grosso, ou Goiás, por exemplo,
sobretudo quando o segurado vai ficando mais velho e precisa com mais frequência dos serviços médicos
prestados na cidade.
PREMISSA 2: para ser segurado especial pode haver um grupo familiar ou um trabalho
individualmente exercido por aqueles que não constituíram família ou que de algum modo já as perderam.
Isso está previsto na norma quando ela dispõe que pode haver trabalho rural “individualmente ou em regime
de economia familiar”.
PREMISSA 3: para ser segurado especial nada impede que haja a colaboração de terceiros, a título
de mútua colaboração. Isso é bastante comum no campo, por exemplo, por meio da prática corriqueira de
“troca de diárias”, quando os vizinhos e confrontantes se ajudam e em mútua colaboração laboram na
propriedade um do outro.
PREMISSA 4: para ser segurado especial componente do grupo familiar, a lei afirma que o filho menor
deve ter no mínimo 16 anos de idade, dicção legal essa dada pela Lei n.º 11.718/2008, que alterou a outrora
idade mínima de 14 anos. Essa alteração objetivou a conformação da norma infraconstitucional à norma
constitucional advinda pela EC n.º 20/1998 no art. 7º, XXXIII, que passou a indicar a idade mínima de 16 anos
para qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Nada obstante, a jurisprudência
tem interpretado de modo restritivo essa norma, para não excluir da proteção previdenciária o direito de
cônjuges menores de 16 anos, especialmente mulheres, que geralmente se casam cedo no campo, ou que
se tornam mães antes daquela idade. Dessa forma, a idade mínima de 16 anos somente seria exigível ao filho
menor, para que somente a partir dessa faixa etária passasse a compor o grupo familiar, não se aplicando
essa limitação ao cônjuge. Sobre isso, cabe lembrar do Tema 54 dos representativos de controvérsia da TNU,
que ilustra a pacificação da questão em âmbito judicial, senão vejamos:
Tema 54 Situação do tema Julgado Ramo do direito Direito Previdenciário
Questão submetida a
julgamento
Saber se a exigência etária de no mínimo 16 anos prevista no art. 11, VII, alínea “c”, da Lei
n.º 8.213/91 se aplica ao cônjuge ou companheiro, ou apenas ao filho de produtor rural ou
pescador artesanal.
Tese firmada
A exigência etária de no mínimo 16 anos, para caracterização da qualidade de segurado
especial, só se aplica ao filho do produtor rural ou pescador artesanal, não se estendendo a
seu cônjuge ou companheiro que exerçam atividade rural em regime de economia familiar.
Processo Relator (a) Julgado em
Acórdão publicado
em
Trânsito em julgado
PEDILEF
2009.70.61.000792-5/
PR
Juiz Federal Rogério
Moreira Alves
27/06/2012 27/06/2012 24/07/2012
PREMISSA 5: para ser segurado especial deve haver trabalho em regime de subsistência em um
imóvel rural que corresponda a no máximo 4 módulos fiscais. Vale anotar que o módulo fiscal é uma medida
cuja agrimensura é variável em cada Município da Federação, de acordo com o INCRA. A lei escrita no art.
12, V, “a”, é taxativa e inflexível ao afirmar que o trabalho rural em área superior a 4 módulos fiscais, ou
ainda, trabalho em área menor de 4 módulos fiscais com o auxílio de empregados ou prepostos,
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
105
descaracteriza a condição de segurado especial, ensejando a filiação à previdência social apenas na condição
de contribuinte individual. Nada obstante, a jurisprudência tem flexibilizado essa regra, senão vejamos a
Súmula 30, da TNU:
SÚMULA 30: Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao
módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado
especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia
familiar.
No aspecto probatório destes enquadramentos como segurado especial, entendia-se, até a Lei n.º
13.846/2019, que os meios provas só produziriam efeitos quando baseados em início de prova material, não
se admitindo prova exclusivamente testemunhal, nos termos do art. 55, § 3º da Lei nº 8.213/1991. Nada
obstante, a jurisprudência também flexibilizou tal entendimento, minorando a exigência de provas materiais
para todos os anos de trabalho rural. Nesse sentido, a Súmula 14, da TNU, destaca que o início de prova não
precisa preencher minuciosamente todos os anos e períodos do intervalo de tempo em que houve trabalho
rural:
SÚMULA 14: Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início
de prova material correspondaa todo o período equivalente à carência do benefício.
O mesmo restou pontuado no TEMA 3, da TNU, que assinalou a possibilidade de se estender a eficácia
probatória do início de prova material por meio de complementação de prova testemunhal robusta:
Tema 3 Situação do tema Julgado Ramo do direito
Direito
Previdenciário
Questão submetida a
julgamento
Saber se a prova material extemporânea, devidamente corroborada por prova oral idônea,
é hábil à concessão do benefício de aposentadoria por idade rural.
Tese firmada
No caso de aposentadoria por idade rural, é dispensável a existência de prova documental
contemporânea, podendo ser estendida a outros períodos através de robusta prova
testemunhal.
Processo Relator (a) Julgado em
Acórdão publicado
em
Trânsito em julgado
PEDILEF
2005.81.10.001065-3/
CE
Juíza Federal Simone dos
Santos Lemos Fernandes
06/09/2011 04/10/2011 20/10/2011
Posteriormente, seguindo o mesmo critério de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça firmou
em regime de recursos repetitivos tese semelhante, conforme julgado datado de 2013 (TEMA 638), senão
vejamos:
Mostra-se possível o reconhecimento de tempo de serviço rural anterior ao documento
mais antigo, desde que amparado por convincente prova testemunhal, colhida sob
contraditório.
Amparado nessa ótica, o STJ editou depois a Súmula 577, em 2016:
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
106
É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo
apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o
contraditório.
Além disso, restou assentado no TEMA 18 dos representativos de controvérsia da TNU a possibilidade
de uso de documentos de terceiros, como prova válida para satisfazer a exigência do início de prova material.
Vejamos:
Tema 18 Situação do tema
Julgado (Súmulas 5 e
14 da TNU)
Ramo do direito
Direito
Previdenciário
Questão submetida a
julgamento
Saber se documentos em nome de terceiros integrantes do grupo familiar, relativos à
propriedade da terra trabalhada, servem como início de prova material da atividade rural.
Tese firmada
A certidão do INCRA ou outro documento que comprove propriedade de imóvel em nome de
integrantes do grupo familiar do segurado é razoável início de prova material da condição de
segurado especial para fins de aposentadoria rural por idade, inclusive dos períodos
trabalhados a partir dos 12 anos de idade, antes da publicação da Lei n.º 8.213/91.
Desnecessidade de comprovação de todo o período de carência.
Processo Relator (a) Julgado em
Acórdão
publicado em
Trânsito em julgado
PEDILEF
2009.71.95.000509-
1/ RS
Juíza Federal Simone dos
Santos Lemos Fernandes
11/10/2011 28/10/2011 18/11/2011
Assim, sobre os documentos em nome de terceiros, mister ressaltar que o fato de o segurado não
dispor de documentos da atividade agrícola em seu nome não afasta o seu direito, eis que se admite como
início de prova material documentos em nome de terceiros, integrantes do grupo familiar, desde que a parte
autora apresente um mínimo documental em seu nome.
A redação atual do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/1991, manteve tal sistemática após as alterações
promovidas pela MP 871/19, convertida na Lei n.º 13.846/2019. Trata-se de dispositivo que se aplica a
qualquer pretensão de comprovação de “tempo de serviço” (rectius: tempo de contribuição). Por isso a
necessária permanência em nosso ordenamento jurídico, mesmo considerando, como tenho exposto até
aqui, as alterações na sistemática de prova do trabalho rural do segurado especial.
Ainda funciona o art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/1991, como instrumento normativo subsidiário
relativamente ao objetivo de se atingir aquela comprovação. Trata-se de norma subsidiária porque somente
terá aplicabilidade quando for constatada à “falta de documento”.
Isto é: a norma do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/1991, pode ser usada para a comprovação do trabalho
rural, mas sua aplicação na seara do segurado especial deriva, como visto, de remessa normativa feita pelo
art. 108, da Lei de Benefícios, sendo que esse dispositivo trata da solução jurídica que pode ser dada à “falta
de documento”. Não havendo documentos para a comprovação do trabalho rural, o segurado pode se valer
da justificação administrativa ou, trazendo isso para a prática judicial previdenciária, pode se valer de
produção probatória testemunhal, sendo, entretanto, vedada a “prova exclusivamente testemunhal” (art.
55, §3º, da Lei n.º 8.213/1991).
Em síntese, dentro das novas normas que tratam da comprovação da qualidade de segurado especial,
o art. 108 c/c art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/1991, ainda terá serventia para a demonstração do trabalho rural
em regime de economia familiar (desde que não haja documentos aptos a tal).
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
107
Desde a vigência da MP 871/2019, convertida na Lei n.º 13.846/2019, houve significativa alteração
normativa. Assim, o uso da prova testemunhal, para fins de atingimento de eficácia prospectiva ou
retrospectiva dos documentos juntados, perdeu um pouco o seu sentido prático. As teses e súmulas acima
pronunciadas continuam tendo vigência e aplicabilidade, mas penso que elas serão de menor invocação
prática a partir das novas normas referidas.
De certo que ainda se poderá encontrar situação na qual os documentos rurais juntados possam
estar em contradição ou, ainda, pouco esclarecedores, de modo que a prova testemunhal poderá servir a
esse fim. No entanto, a histórica função EFICACIAL TEMPORAL de cunho PROSPECTIVO e/ou RETROSPECTIVO
dos documentos perdeu importância, pois, desde aquelas noveis normas são os próprios documentos que
possuem tal eficácia. Agora, são os próprios documentos, ou dados governamentais que contenham
informações do trabalhador rural, que possuem no seu bojo aquela eficácia prospectiva e retrospectiva. E
mais: para atingir essa finalidade, a nova norma previdenciária exige agora apenas 1 instrumento
ratificador (dado governamental ou documento) para cada metade do período de carência.
Isso decorre de previsão expressa prevista no Ofício-Circular nº 46 /DIRBEN/INSS, de 13 de setembro
de 2019, tratando-se, pois, de interpretação autêntica da própria autarquia previdenciária. A referida norma
foi editada para interpretar a nova conformação normativa dada pelas alterações promovidas pela MP
871/2019, convertida na Lei n.º 13.846/2019, no que toca à comprovação da qualidade de segurado especial.
Assim, no panorama normativo atual, tudo gira em torno de uma autodeclaração do segurado
especial a ser RATIFICADA por meio de dados extraídos de bases governamentais ou, se for o caso, por meio
de documentos complementares. A norma usa a expressão “instrumentos ratificadores” para se referir a
alguma consulta a base de dados governamentais ou, subsidiariamente, a algum documento complementar
que seja idôneo o suficiente para ratificar a autodeclaração apresentada.
SOBRE REGRAS CONSTITUCIONAIS DIFERENCIADAS PARA OS SEGURADOS
ESPECIAIS
A Constituição Federal de 1988, mesmo após as novas regras da EC 103/2019, prevê regras de
aposentadoria diferenciadas para o trabalhador rural em regime de economia familiar. Vejamos, portanto, o
que aduz a Constituição, primeiramente, quanto à redução do critério etário para a aposentadoria:
Art. 201. (...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condições
(...)
II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se
mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídoso produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal
(grifo nosso).
Agora, quanto ao trato da questão contributiva desses trabalhadores rurais:
Art. 195. (...)
(...)
§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem
como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia
familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a
aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos
benefícios nos termos da lei (grifo nosso)
Quando se fala em cumprimento da carência para a obtenção de benefícios previdenciários rurais,
se falará, em regra, na comprovação da atividade rural desempenhada pelo segurado. Conforme o art. 195,
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§ 8º, da CF/88 transcrito acima, somente haverá contribuição do produtor rural em regime de economia
familiar se houver resultado da comercialização de sua produção.
Para a aplicação dessa regra constitucional diferenciada para o trabalhador rural é que, além do
trabalho rural, é necessária a comprovação de que esse trabalho se desenvolveu em regime de economia
familiar, ou seja, em regime de subsistência pessoal ou de seu grupo familiar. Além disso, para os
trabalhadores rurais somente haverá necessidade de contribuição se houver apuração de resultado da
comercialização de suas produções agropecuárias. Bem por isso, há uma correlação indissociável entre
regime de economia familiar rural e inexistência de contribuição previdenciária.
1.2. Segurados facultativos
E como ficam aqueles que não exercem nenhuma atividade na iniciativa privada ou no serviço público
ou ainda no âmbito militar? Para esses que não estão filiados em um regime de previdência social por conta
da sua atividade, existe a possibilidade de se filiarem como segurados facultativos, medida essa que
claramente se permite por conta do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, bem como
do princípio da solidariedade ínsito ao RGPS.
Na Lei n.º 8.212/1991 a previsão de enquadramento do segurado facultativo é dada por exclusão,
por um critério residual. Assim, todos aqueles que não se enquadrarem no art. 12 daquela lei, que trata das
hipóteses de segurados obrigatórios, poderá, se quiser, se filiar ao RGPS como segurado facultativo, desde
que seja maior de 14 anos. Vejamos:
Art. 14. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos de idade que se filiar ao
Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 21, desde que
não incluído nas disposições do art. 12.
O art. 13, da Lei n.º 8.213/1991, repete esse mesmo critério de enquadramento:
Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral
de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do
art. 11.
Nenhuma dessas leis, assim, esmiuça situações concretas de segurados facultativos, sendo esse
trabalho desempenhado pelo Decreto n.º 3.048/1999, que aponta o seguinte:
Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime
Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não
esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social.
§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:
I - a dona-de-casa;
II - síndico de condomínio, quando não remunerado;
III - o estudante;
IV - o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;
V - aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;
VI - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
VII - o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei nº 6.494,
de 1977;
VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-
graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja
vinculado a qualquer regime de previdência social;
IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer
regime de previdência social;
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm#art132
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm#art132
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6494.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6494.htm
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X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário
de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e
XI - o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição,
preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem
intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade
artesanal por conta própria.
Cabe pontuar, por fim, a existência de regra constitucional que veda expressamente o
enquadramento do servidor público como segurado facultativo, conforme o art. 201, §5º, da Constituição
Federal:
Art. 201. (...)
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado
facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.
2. FILIAÇÃO E INSCRIÇÃO
Podemos definir a filiação como a relação jurídica que se estabelece entre uma pessoa física e o
regime geral de previdência social. A filiação jurídica a um determinado sistema previdenciário consolida no
patrimônio jurídico da pessoa um determinado reconhecimento do tempo de filiação correspondente. Ou
seja, para cada período de filiação haverá um correspondente tempo de contribuição ou, no caso de filiação
anterior a Emenda Constitucional 20/98, tempo de serviço correspondente em alguns casos.
Vejamos o art. 20, do Decreto n.º 3.048/1999, a respeito da filiação.
Art. 20. Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a
previdência social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações.
A filiação decorre de relação jurídica de trabalho. Se há trabalho remunerado, há filiação obrigatória
ao RGPS. Nada obstante, também é de incluir como um elemento da filiação a contributividade. Assim,
aquela relação jurídica se perfectibiliza e se completa, posteriormente, por ainda uma relação jurídica
tributária, dando, ao final, o contorno derradeiro da jurídica previdenciária. Veja que a consideração da
relação jurídico-tributária é mencionada pela própria norma ao tratar dos contornos jurídicos que se exigem
na completude do conceito de filiação. É o que podemos extrair dos §§1º e 2º, do art. 3º, da IN INSS n.º
77/2015:
Art. 3º. (...)
§ 1º A filiação à Previdência Social decorre automaticamente do exercício de atividade
remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento
da primeira contribuição sem atraso para o segurado facultativo.
§ 2º Filiado é aquele que se relaciona com a Previdência Social na qualidade de segurado
obrigatório ou facultativo, mediante contribuição (grifos nossos).
Veja que, embora o § 1º, do art. 3º, da Instrução expresse que a filiação para os segurados
obrigatórios decorrerá automaticamente do simples fato de existir atividade remunerada. O § 2º, indo além,
deixa claro que a condição de “filiado” somente se delineia “mediante contribuição”.
Não há dúvidas, entretanto, de que o art. 34, I, da Lei n.º 8.213/1991 garante que não haverá prejuízo
ao segurado empregado, inclusive o doméstico, bem como ao trabalhador avulso, se o empregador ou o
tomador de serviço não promover os recolhimentos previdenciários. Isso não afasta, contudo, a conclusão
de que a contribuição é elemento essencial,também, da filiação. A regra do art. 34, I, da Lei n.º 8.213/1991,
é apenas um mecanismo de proteção do trabalhador, a fim de que ele, como parte mais fraca, não sofra
prejuízo em sua cobertura previdenciária, se aquele a quem a lei incumbe o dever de arrecadar e recolher as
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contribuições não o fizer. O mesmo se diga em relação ao contribuinte individual que presta serviços a uma
ou mais empresas, já que essas possuem a obrigação de recolhimento previdenciário do prestador de
serviços em tais casos, conforme art. 4º, da Lei n.º 10.666/2003.
Veja, aliás, que a TNU já decidiu no Tema 29 de seus representativos de controvérsia que a presunção
de recolhimentos previdenciários por parte do empregador também deve incidir para os empregados
domésticos. Vejamos:
Tema 29
Situação do
tema
Julgado Ramo do direito
Direito
Previdenciário
Questão submetida a
julgamento
Saber se o atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo do empregador
prejudica a contagem do período de carência e a manutenção da qualidade de segurada
empregada doméstica.
Tese firmada
O recolhimento tardio de contribuições a cargo do empregador não implica prejuízo de
ordem previdenciária à segurada empregada doméstica.
Processo
Decisão de
afetação
Relator (a) Julgado em
Acórdão
publicado em
Trânsito em
julgado
PEDILEF
2008.70.50.01.8498-8/
PR
24/11/2011
Juíza Federal
Vanessa Vieira de
Mello
24/11/2011 19/12/2011 24/01/2012
Quanto ao contribuinte individual que presta serviços à empresa a partir da competência abril/2003,
a TNU orienta até mesmo no sentido de recolhimentos previdenciários em atraso post mortem:
Tema 26 Situação do tema Julgado Ramo do direito
Direito
Previdenciário
Questão submetida a
julgamento
Saber se é possível regularizar contribuições previdenciárias em atraso, após a morte de
segurado contribuinte individual exercente de atividade informal.
Tese firmada
Descabida a pretensão de regularização post mortem do recolhimento das contribuições
previdenciárias devidas pelo segurado contribuinte individual exercente de atividade
informal, salvo quando devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços. Vide
Súmula 52 da TNU.
Processo Relator (a) Julgado em
Acórdão publicado
em
Trânsito em julgado
PEDILEF
2005.63.02.013290-9/
SP
Juíza Federal Simone dos
Santos Lemos Fernandes
24/11/2011 09/12/2011 16/1/2012
Já o conceito de inscrição traduz-se no ato formal de filiação. Assim, a filiação é o movimento material
de ligação jurídica com a previdência social. Já a inscrição é simplesmente o cadastro, a anotação nos
registros do INSS dos elementos individuais do segurado, os quais se caracterizam por meio de sua atividade
laboral ativa remunerada ou por meio de sua atividade campesina ou, por fim, por meio da sua filiação
formal, no caso dos segurados facultativos. O Decreto n.º 3.048/1999, no art. 18, define a inscrição:
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Art. 18. Considera-se inscrição de segurado para os efeitos da previdência social o ato pelo
qual o segurado é cadastrado no Regime Geral de Previdência Social, mediante
comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua
caracterização, observado o disposto no art. 330 e seu parágrafo único, na seguinte forma:
(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
A inscrição de todos os segurados e o seu tipo de filiação é feita no chamado Cadastro Nacional de
Informações Sociais – CNIS. A inscrição da pessoa física nesse cadastro gera um número correspondente de
identificação que consiste no número de identificação do trabalhador – NIT. Esse número de identificação do
trabalhador pode ser um número originariamente dado pelo INSS, ou derivar de outro número de
identificação já existente da pessoa, tal como o número NIT PIS/PASEP/SUS, ou, ainda, qualquer outro NIS -
número de identificação social, gerado pela Caixa Econômica Federal26.
2.1. Aspectos da filiação e inscrição conforme a categoria de segurado
2.1.1. Filiação e inscrição dos segurados empregados, empregados
domésticos e trabalhadores avulsos
Para os segurados obrigatórios a filiação nascerá, inicialmente, de modo coincidente com a própria
atividade laboral ativa do trabalhador, desde que seja remunerada.
2.1.2. Filiação e inscrição dos segurados especiais
A filiação dos segurados especiais decorre do simples fato de estarem exercendo suas atividades
campesinas em regime de economia familiar, isto é, por meio de produção agropecuária de subsistência, ou,
ainda, por meio da pesca artesanal. Quanto ao garimpeiro, lembro, somente se exige regime de economia
familiar para que ele tenha direito à aposentadoria com exigência reduzida de idade. Ele, no entanto, é
considerado contribuinte individual, não sendo segurado especial.
2.1.3. Filiação e inscrição dos contribuintes individuais
A filiação dos contribuintes individuais difere dos segurados obrigatórios, pois no caso daqueles não
basta que haja simplesmente o início das atividades laborais, devendo haver obrigatoriamente a contribuição
previdenciária respectiva para que se estabeleça a completa relação jurídico-previdenciária com o INSS. Isso
se deve ao fato de que o contribuinte individual é quem pessoalmente recolhe, geralmente, aos cofres do
INSS, conforme o art. 3º, II, da Lei n.º 8.212/1991:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua
contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência;
Lembro, contudo, mais uma vez, do fato de que o contribuinte individual que presta serviços para
uma pessoa jurídica, a partir da competência de abril/03, conforme o art. 4º, da Lei n.º 10.666/2003, não
recolhe diretamente a suas contribuições previdenciárias, eis que a responsabilidade é da empresa tomadora
do serviço.
26 Idem, p. 355.
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112
2.1.4. Filiação e inscrição do segurado facultativo
A filiação do segurado facultativo é ainda mais dependente de algum ato de sua própria
responsabilidade. Deverá ele promover por ato próprio e de maneira formal essa filiação, bem como
proceder ao pagamento da primeira contribuição previdenciária. Em verdade, o segurado facultativo realiza
o ato de inscrição com a finalidade de se filiar, assim é comum a afirmação de que o segurado facultativo faz
a inscrição antes da filiação, diferentemente dos segurados obrigatórios. O Decreto n.º 3.048, no art. 11,
prevê a idade mínima de 16 anos de idade para filiação do segurado facultativo, mas deve prevalecer a
melhor interpretação de que seria possível a filiação a partir dos 14 anos de idade, notadamente porque
conquanto não seja possível o trabalho do menor de 16 anos, isso é indiferente para o segurado facultativo,
já que salvo o estagiário, não trabalha.
Em síntese, os segurados obrigatórios passam, primeiramente, pelo ato jurídico de filiação e,
posteriormente, pelo ato jurídico de inscrição. Já os segurados facultativos, ao revés, devem primeiramente
formalizar a inscrição e, com o recolhimento da primeira contribuição, são considerados filiados ao RGPS.
No caso dos segurados obrigatórios, os segurados empregados, empregados domésticos e
trabalhadores avulsos possuem filiação e inscrição síncronas, digamos. Isso porque a lei atribui ao
empregador, empregador doméstico e ao tomador de serviços do trabalhador avulso as obrigações fiscais e
tributárias em relação à formalização do trabalho. Dessa forma, por presunção, entende-se que a inscrição
junto ao INSS ocorre de maneira conjunta com o início do trabalho remunerado, isto é, com a filiação. Isso
também deve ser considerado para os casos decontribuintes individuais que prestam serviços a uma ou mais
empresas. Já para os contribuintes individuais que prestam serviços a pessoa física, a filiação nasce do início
de suas atividades remuneradas, mas a inscrição somente se perfaz quando houver, por ato deles, a
formalização de cadastro junto ao INSS e, bem assim, o pagamento da primeira contribuição sem atraso.
Nesse sentido, o art. 27, II, da Lei n.º 8.213/1991 dispõe:
Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:
I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), no caso dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores
avulsos;
II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso,
não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a
competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e
facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13.
3. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Até 13/11/2019 (publicação da EC n.º 103) o tempo de contribuição era contado conforme o art. 59,
do RPS (Regulamento da Previdência Social, Decreto n.º 3.048/1999), que assim diz:
Art. 59. Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o
início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela
previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão
de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade (grifos
nossos).
O art. 59, do RPS, encontra-se atualmente revogado pelo Decreto n.º 10.410/2020, que tratou da
definição de tempo de contribuição no art. 19-C, de modo que, por via de seu §2º, tem-se entendido que a
contagem das competências com recolhimento (igual ou superior ao mínimo) será feita por mês. Na vigência
do art. 59, do RPS, fala-se que a contagem ocorre “data a data” significava dizer que quando o segurado fizer
a contagem de seu tempo de contribuição, a totalidade desse tempo será expressará em anos, meses e dias.
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113
Isso porque era considerada a data exata da admissão e da demissão do trabalhador, ou, ainda, do dia exato
do início e fim das atividades de trabalho.
De outro modo, falar que a contagem ocorrerá “por mês” significa dizer que será irrelevante no
cômputo total do tempo de contribuição do segurado que, em alguma competência, a atividade de trabalho
tenha sido feita em apenas quinze dias, por exemplo. Se um empregado for demitido aos 16 dias do mês de
março de 2020, por exemplo, já tendo ele 10 anos de contribuição, seu cômputo total do tempo de
contribuição não será 10 anos e 16 dias, mas, sim, 10 anos e 1 mês, desde que ele tenha recolhido sobre o
limite mínimo do RGPS.
Veremos, agora, o que pode ser considerado tempo de contribuição. Pela leitura do atual art. 19-C,
do Decreto n.º 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/2020, considera-se “tempo de
contribuição o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória
ou facultativa ao RGPS”. Essa é a definição de “tempo de contribuição”. E não poderia ser diferente, porque
sem contribuições e, consequentemente, sem a consideração do tempo de contribuição para que o segurado
possa gozar dos benefícios e serviços previdenciários, não há previdência, mas sim assistencialismo.
Cabe fazer um retrospecto de alterações constitucionais para melhor entender o conceito de tempo
de contribuição e sua crescente importância no RGPS.
A partir da Emenda 20/1998, o tempo de serviço como elemento apto a gerar aposentadoria foi
retirado de nosso ordenamento jurídico, permanecendo apenas na redação do art. 4o, da referida emenda
constitucional. Esse art. 4º, da EC 20 assinalou que “o tempo de serviço considerado pela legislação vigente
para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de
contribuição”. Como não houve lei disciplinando a matéria, o tempo de serviço continuou a ser considerado
em algumas hipóteses. Sobre isso, a doutrina de Marisa Santos27 aduz:
Dispõe o art. 4º da EC 20 que o tempo de serviço anterior à vigência da Emenda
Constitucional, que era considerado para efeitos de aposentadoria, é computado como
tempo de contribuição.
Na prática, para que o segurado possa fazer corretamente a contagem do tempo de
serviço como tempo de contribuição, deverá consultar a legislação vigente ao tempo do
exercício da atividade que pretende computar (tempus regit actum); se, naquele período,
era possível computá-la como tempo de serviço, então, agora, poderá considerá-la como
tempo de contribuição (grifos nossos).
O que findou de modo absoluto, pela EC n.º 20 no RGPS, foi a contagem de tempo fictício ou tempo
contado em dobro no serviço público. Contudo, a partir da EC n.º 103/2019 acabou de vez a possibilidade de
se computar “tempo de serviço”, salvo para os períodos até 13/11/2019. É que a EC n.º 109 incluiu no § 14,
do art. 201 o seguinte:
§ 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos
benefícios previdenciários e de contagem recíproca.
Na medida em que o art. 201, § 14, da Constituição, passa a vedar qualquer tempo em relação ao
qual não haja contribuição previdenciária recolhida, passa a impedir, também, a consideração do “tempo de
serviço”. Inclusive, neste ponto, importa salientar que o art. 25, § 3º, da EC n.º 103, asseverou que serão
nulas as aposentadorias concedidas nos regimes próprios, ou que venham a ser concedidas, com a
consideração de contagem recíproca com o RGPS, em tendo sido considerados períodos de tempo de serviço
proveniente desse regime geral.
Vejamos:
27 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. 6ª edição – São Paulo, 2016, p. 289.
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114
§ 3º Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser
concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime
Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento
da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado obrigatório
responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias
contribuições previdenciárias.
Nada obstante, o referido § 3º deve ser lido em consonância com seu caput, de maneira que deve
ser preservado o tempo de serviço considerado como tempo de contribuição até a data de entrada em vigor
da Emenda Constitucional 103 (13/11/2019), sob pena de ofensa ao direito adquirido. Além de violar o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito, o princípio tempus regit actum e, bem assim, o próprio art. 4º, da Emenda
20/98, o qual não foi revogado pela Emenda 103.
A própria EC 103, aliás, fez a proteção do ato jurídico perfeito e do direito adquirido ao tempo de
serviço (que também é tempo fictício) tal como considerado na legislação vigente até a data de publicação
da referida emenda constitucional (EC 103). Vejamos o art. 25, da Emenda 103:
Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de
Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de
entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria,
observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da
Constituição Federal.
Poderíamos considerar, assim, que o art. 4º, da EC 20 foi parcial e tacitamente revogado pelo art. 25,
da EC 103. Nada obstante, pelo art. 25, da Emenda 103 acima transcrito, deve-se entender que o tempo de
serviço que até então era possível de ser considerado como tempo de contribuição continuará assim sendo
considerado, desde que o respectivo períodode tempo de serviço esteja temporalmente situado até
13/11/2019, data de vigência de nossa última reforma previdenciária. O Supremo Tribunal Federal também
já se pronunciou nesse sentido, garantindo que a lei nova não pode desconstituir o tempo de serviço então
adquirido na vigência da norma anterior:
Tempo de serviço/ contribuição é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente
prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do
trabalhador.
E a lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço/
contribuição não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito
adquirido. Nesse sentido: STF, RE 783331/ RS, Min.º Ricardo Lewandowski, DJe 1.8.201428.
A vedação dada pelo art. 201, §14, CF c/c art. 25, EC 103, aplica-se, portanto, da Emenda 103 para
frente. Assim, as normas até então vigentes, que tratavam de hipóteses de consideração de tempo de serviço
como tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, devem ser ainda aplicadas. Elas têm
ultratividade, pois, mesmo após a Emenda 103, poderão ser consideradas para períodos anteriores a essa
emenda constitucional.
Por isso é importante ter conhecimento de tais normas. As hipóteses até então descritas na legislação
estavam previstas no art. 55, da Lei de Benefícios e art. 60, do Decreto 3.048/1999. O art. 55, da Lei de
Benefícios também trata de hipóteses de tempo de serviço, mas os seis incisos listados tratam, em geral, de
períodos nos quais haveria contribuição, com exceção dos incisos I, II e IV, senão vejamos:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento,
compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de
28 Castro, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 22741-22744). Forense.
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115
segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de
segurado:
I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da
Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social,
desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou
aposentadoria no serviço público;
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez;
(...)
IV - o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou
municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro
regime de previdência social. (grifos nossos)
O inciso I trata, em verdade, de hipótese de contagem recíproca. Embora não estivesse muito claro
nos referidos incisos, com a Emenda 103 não restam dúvidas de que em havendo consideração de tempo de
serviço militar no RGPS, deverá haver a compensação financeira entre os respectivos regimes, conforme
disposto no art. 201, § 9º-A:
§ 9º-A. O tempo de serviço militar exercido nas atividades de que tratam os arts. 42, 142 e
143 e o tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social ou a regime próprio
de previdência social terão contagem recíproca para fins de inativação militar ou
aposentadoria, e a compensação financeira será devida entre as receitas de contribuição
referentes aos militares e as receitas de contribuição aos demais regimes. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (grifos nossos)
O inciso IV também se refere, na realidade, à contatem recíproca, mas deve ser lembrado que a
Emenda 103 vedou a adesão e a criação aos regimes próprios que foram criados anteriormente para titulares
de mandato eletivo, conforme art. 14, da Emenda29. Ao detentor de mandato eletivo, a partir da Emenda
103, portanto, deve haver a filiação obrigatória ao RGPS, caso ele não seja servidor público filiado a regime
próprio30.
Quanto ao inciso II, ele permanece sendo computado como tempo de contribuição, conforme
previsão mantida pelo art. 19-C, § 1º, do RPS, na redação dada pelo Decreto n.º 10.410/202020:
§ 1º Será computado o tempo intercalado de recebimento de benefício por incapacidade,
na forma do disposto no inciso II do caput do art. 55 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
exceto para efeito de carência. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Quanto ao art. 60, do Decreto n.º 3.048/1999, o Decreto n.º 10.410/2020 o revogou completamente,
mas, friso: ele terá vida normativa pela ultratividade que lhe foi dada pelo art. 25, caput, da EC 103. O art.
60, do Decreto n.º 3.048/1999, existia no contexto do art. 4º, da EC 20/199831, que previa uma lei a ser
editada para regular a extinção do regime normativo de tempo de serviço para o regime do tempo de
contribuição. Cabe observar que, embora aquela lei referida no art. 4º, da EC 20/1998 nunca tenha vindo,
29 Art. 14. Vedadas a adesão de novos segurados e a instituição de novos regimes dessa natureza, os atuais segurados de regime de
previdência aplicável a titulares de mandato eletivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão, por meio
de opção expressa formalizada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de entrada em vigor desta Emenda
Constitucional, retirar-se dos regimes previdenciários aos quais se encontrem vinculados.
30 Deve ser feita a leitura conjunta dos artigos 38, V, e art. 40, § 13, ambos da CF/88:
Art. 40. (...) § 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação
e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as
seguintes disposições: (...) V - na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime,
no ente federativo de origem. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
31 Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente
para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art143%C2%A71
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art143%C2%A71
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc103.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc103.htm#art1
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um Decreto cuidou de abordar as situações de “tempo de serviço” que poderiam ser consideradas como
“tempo de contribuição”. O Constituinte Derivado disse lei, mas o que tínhamos era um decreto.
Nada obstante, ao tratar do tema, o Decreto n.º 3.048 praticamente não mudou a redação que se
usava antes existente no seu decreto antecessor (Decreto 2.172). Perceba o comparativo entre o que
dispunha o Decreto n.º 2.172 e o que dispunha o Decreto n.º 3.048, quando tratavam da aposentadoria por
tempo de serviço (no regime anterior) e por tempo de contribuição (no regime pós EC 20/1998):
Decreto n.º 2.172/97
Art. 57. Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até
a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social,
descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contesto de
trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade (grifos nossos).
Decreto n.º 3.048/99
Art. 59. Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o
início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela
previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão
de contrato detrabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade (grifos
nossos).
Não havia nenhuma diferença, salvo a troca da expressão “tempo de serviço” por “tempo de
contribuição”, mantendo-se todos os elementos definidores do conceito. Ora, o que chama atenção é: como
o conceito de “tempo de contribuição”, então definido pelo art. 59, do Decreto n.º 3.048/1999 (hoje
revogado pelo Decreto n.º 10.410/2020) podia estar dissociado de qualquer termo ou expressão que vincule
o ato de contribuir? A meu ver, parecia ilógico considerar apenas e tão somente o “tempo, contado de data
a data” para definir um conceito que precisaria estar ligado ao algum elemento linguístico relacionado à
contribuição.
Eram anomalias normativas, incoerentes com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que
vigiam e, por existir essa ultratividade dada pela parte final do art. 25, caput, da Emenda 103, ainda vigoram
de algum modo, para períodos anteriores a publicação dessa Emenda Constitucional. Porque, a bem da
verdade, ainda se vive uma fase de transição no trato da gestão atuarial do sistema previdenciário do RGPS.
Nesse sentido, o Decreto n.º 3.048 até se propôs a amenizar o problema, com a indicação, como referido
acima, de hipóteses de “tempo de serviço” que podem até hoje serem consideradas “tempo de
contribuição”. Eram as hipóteses de tempo de serviço elencadas no art. 60, do Decreto n.º 3.048, o qual dizia
que até “que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros (...)”.
Sugiro uma leitura atenta ao artigo. Deixo de transcrevê-lo aqui pela sua extensão, mas faço as observações
pertinentes e importantes para o seu estudo dentro da ótica de sua possível ultratividade. Várias das
hipóteses listadas no art. 60, do Decreto n.º 3.048 mencionavam – um pouco sem sentido, mas mencionavam
– a necessidade de ter havido contribuição para que o tempo de serviço seja então considerado tempo de
contribuição. Todavia, há algumas nas quais não se exigia essa prova, o que implicava considerar realmente
como tempo de contribuição a simplória constatação de tempo de serviço, independentemente de ter havido
ou não contribuição no período correspondente.
Para os períodos posteriores a Emenda 103, é o art. 19-C, do RPS, com a redação dada pelo Decreto
n.º 10.410/2020, que dá o tom normativo inflexível em relação a exigência sempre constante da contribuição,
senão vejamos (veja como agora a palavra “contribuição” aparece, e muito bem, na definição do conceito
de “tempo de contribuição”):
Art. 19-C. Considera-se tempo de contribuição o tempo correspondente aos períodos para
os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, o
período: (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10410.htm#art1
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I - de contribuição efetuada por segurado que tenha deixado de exercer atividade
remunerada que o enquadrasse como segurado obrigatório da previdência social; (Incluído
pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
II - em que a segurada tenha recebido salário-maternidade; (Incluído pelo Decreto nº
10.410, de 2020)
III - de licença remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições; (Incluído
pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
IV - em que o segurado tenha sido colocado em disponibilidade remunerada pela empresa,
desde que tenha havido desconto de contribuições; (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de
2020)
V - de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente à vigência da Lei nº 3.807,
de 26 de agosto de 1960, desde que tenha sido indenizado conforme o disposto no art. 122;
(Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
VI - de atividade na condição de empregador rural, desde que tenha havido contribuição na
forma prevista na Lei nº 6.260, de 6 de novembro de 1975, e indenização do período
anterior, conforme o disposto no art. 122; (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
VII - de exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, desde que
tenha havido contribuição na época apropriada e este não tenha sido contado para fins de
aposentadoria por outro regime de previdência social; (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de
2020)
VIII - de licença, afastamento ou inatividade sem remuneração do segurado empregado,
inclusive o doméstico e o intermitente, desde que tenha havido contribuição na forma
prevista no § 5º do art. 11; e (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
IX - em que o segurado contribuinte individual e o segurado facultativo tenham contribuído
na forma prevista no art. 199-A, observado o disposto em seu § 2º. (Incluído pelo Decreto
nº 10.410, de 2020)
§ 1º Será computado o tempo intercalado de recebimento de benefício por incapacidade,
na forma do disposto no inciso II do caput do art. 55 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
exceto para efeito de carência. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 2º As competências em que o salário de contribuição mensal tenha sido igual ou superior
ao limite mínimo serão computadas integralmente como tempo de contribuição,
independentemente da quantidade de dias trabalhados. (Incluído pelo Decreto nº 10.410,
de 2020)
§ 3º Na hipótese de o débito ser objeto de parcelamento, o período correspondente ao
parcelamento somente será computado para fins de concessão de benefício no RGPS e de
emissão de certidão de tempo de contribuição para fins de contagem recíproca após a
comprovação da quitação dos valores devidos. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Importante assinalar, ainda, que para os períodos nos quais ainda se pode considerar o tempo de
serviço contado como tempo de contribuição, não há exigência de indenização de contribuições
previdenciárias. De outro lado, na esteira da lei, o Decreto n.º 3.048/1999, já na redação dada pelo Decreto
n.º 10.410/2020, clarifica a necessidade de indenização para os casos nos quais a atividade remunerada
desempenhada, quando foi prestada, não exigia filiação obrigatória à previdência social. Vejamos o art. 122,
do Decreto n.º 3.048/1999, a respeito disso:
Art. 122. O reconhecimento do tempo de contribuição no período em que o exercício de
atividade remunerada não exigia filiação obrigatória à previdência social somente será feito
por meio de indenização das contribuições relativas ao respectivo período, conforme o
disposto no § 7º e nos § 9º ao § 14 do art. 216 e nos § 8º e § 8º-A do art. 239 (grifos nossos).
4. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO
A contagem recíproca de tempo de serviço está prevista no art. 201, §§ 9º e 9º-A, ambos da
Constituição Federal. Essa compensação é feita nos termos das normas dispostas na Lei n.º 9.796/1999, na
Lei n.º 8.213/1991 e no Decreto n.º 3.048/1999. Trata-se de um “acerto de contas” entre os regimes, quando
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10410.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10410.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10410.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10410.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10410.htm#art1
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houver migração de um segurado do RGPS para o serviço público e vice-versa, ou entre algum regime
previdenciário militar e aqueles regimes.
Existem três grandes regimes previdenciários principais que protegem o trabalhador, em geral, da
proteção social relativa às contingências sociais: o RGPS, os regimes próprios e os regimes previdenciários
militares. Em relação aos militares, cabe registrar as alterações promovidas pela Emenda 103. Foi incluído
por essa Emenda Constitucional o § 9-A ao art. 201, CF, que permite agora a mesmacompensação entre
aqueles regimes e o regime previdenciário militar, desde que, na mesma medida, haja compensação
financeira entre os regimes. Assim, entre todos esses regimes, se houver migração, não pode o trabalhador
ter desconsiderado seu histórico contributivo anterior e, com isso, vir a ser prejudicado. Há nisso uma
simbiose entre os princípios da solidariedade, da contributividade e da proteção social da pessoa humana.
Justamente em função desses valores principiológicos que o direito à contagem recíproca de tempo
de contribuição se constitui como um direito constitucional de índole fundamental, assegurado ao
trabalhador de qualquer esfera, seja ele vinculado a Administração Pública, militar ou simplesmente
trabalhador da iniciativa privada.
A lei que assegura esse direito no plano infraconstitucional é a Lei n.º 9.796/1999. Essa lei assegura
a contagem recíproca de tempo de contribuição, determinando que haja a compensação entre os regimes
previdenciários envolvidos. Na verdade, a própria Constituição Federal já determina que haja essa
compensação, mas a lei referida desce a detalhes a sistemática pela qual a compensação financeira deverá
ser feita.
Vejamos as definições dadas pelo art. 2º, da Lei n.º 9.796/1999, a respeito do sistema de
compensação entre os regimes envolvidos:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - regime de origem: o regime previdenciário ao qual o segurado ou servidor público esteve
vinculado sem que dele receba aposentadoria ou tenha gerado pensão para seus
dependentes;
II - regime instituidor: o regime previdenciário responsável pela concessão e pagamento de
benefício de aposentadoria ou pensão dela decorrente a segurado ou servidor público ou a
seus dependentes com cômputo de tempo de contribuição no âmbito do regime de origem.
§ 1º Os regimes próprios de previdência de servidores da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios só serão considerados regimes de origem quando o Regime Geral
de Previdência Social for o regime instituidor.
Como se vê, o lado atuarial da contagem recíproca ocorre mediante a transferência financeira do
regime de origem para o regime instituidor. O regime instituidor será aquele que se responsabilizará pelo
pagamento do benefício previdenciário. A compensação financeira, contudo, somente é feita quando houver
o pagamento do benefício. Veja, por exemplo, que um servidor público que tenha vindo do Regime Geral de
Previdência Social, quando se aposentar, receberá regularmente a sua aposentadoria no regime próprio
respectivo. Este regime próprio, contudo, receberá, por compensação financeira, a proporção das
contribuições vertidas ao regime geral referente aposentadoria então recebida no regime próprio. Suponha-
se que ele tenha contribuído para o Regime Geral de Previdência Social por 15 anos e, então, foi aprovado
para o cargo de analista judiciário do Superior Tribunal de Justiça. Após atendidos todos os requisitos da
aposentadoria do servidor Público, ele poderá se aposentar. Contudo, aqueles 15 anos que foram averbados
no regime próprio e oriundos do RGPS deverão ser compensados financeiramente por esse regime.
Cabe lembrar, ainda, que há também a previsão da contagem recíproca de tempo de contribuição
no art. 94, da Lei n.º 8.213/1991. Esse artigo exclui da possibilidade de contagem recíproca aqueles segurados
que contribuíram dentro do sistema especial de cobertura previdenciária, que permite o recolhimento com
alíquotas reduzidas, mas, em contrapartida, impede o direito à aposentadoria por tempo de contribuição
(que, desde a Emenda 103, passou a se chamar aposentadoria programada). Nesse sentido, aquele
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dispositivo enuncia que não “será computado como tempo de contribuição, para efeito dos benefícios
previstos em regimes próprios de previdência social, o período em que o segurado contribuinte individual ou
facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se
complementadas as contribuições na forma do § 3º do mesmo artigo”.
O art. 96, da Lei n.º 8.213/1991, ademais, estabelece algumas regras relacionadas à contagem
recíproca do tempo de contribuição, as quais, em suma, são:
a) não será admitida a contagem em dobro do tempo de contribuição;
b) não será permitida a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando
concomitantes;
c) não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria
pelo outro
Nos casos em que houver atividade concomitante no serviço público e na iniciativa privada existe,
em regra, uma vedação à contagem recíproca. Nessa hipótese, a CTC expedida pelo regime de origem sai
“zerada”, ou seja, sem tempo a ser contado também no regime de destino. A norma previdenciária entende
essa concomitância como uma forma de contagem fictícia de tempo. Seria como se o trabalhador estivesse
contando sempre em dobro o seu tempo de contribuição. Cabe ressaltar que, embora o período
concomitante não possa ser considerado para fins de contagem recíproca (ou seja, em um mesmo regime de
destino), poderá ser usado em regimes distintos. Portanto, perceba: a vedação à violação ao princípio da
unicidade não proíbe que o tempo de atividade concomitante seja aproveitado em regimes distintos.
Assim, somente o período não concomitante ou que não foi usado para a concessão de
aposentadoria em um regime é que poderá ser usado em outro regime, mediante a compensação financeira,
o que se dá por meio da contagem recíproca de tempo de contribuição. Cabe notar a ressalva constante do
art. 130, § 12, do Decreto n.º 3.048/1999, no sentido de que ficam ressalvados os casos de acumulação de
cargos ou empregos públicos admitidos pela Constituição. Nesse caso – de acumulação lícita de cargos -
temos a concessão de duas aposentadorias no mesmo regime próprio, a ser concedida em cada cargo.
A efetivação da contagem recíproca de tempo de contribuição ocorre por meio da emissão da
Certidão de Tempo de Contribuição - CTC, a qual pode ser solicitada junto ao INSS, com base no art. 125 e
seguintes do Decreto n.º 3.048/1999. Desde a EC 20/1998, e sobretudo, após e Emenda 103, somente os
períodos nos quais há efetiva contribuição é que podem ser considerados na emissão da CTC. Pode haver
expedição de certidão de tempo de contribuição em períodos fracionados, ou seja, apenas algum intervalo
de tempo no qual houve prestação de trabalho na iniciativa privada. Isso está previsto no § 10, do art. 130,
do RPS.
5. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
O salário de contribuição é, de fato, a base de cálculo da contribuição previdenciária do segurado.
Quanto à contribuição patronal, ela se escora igualmente no salário de contribuição quanto ao seu conteúdo,
ou seja, quanto ao que pode ou não ser considerado “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”,
sendo certo que a densidade material desse conceito foi dada pelo legislador de modo idêntico entre as
contribuições da empresa e as contribuições do trabalhador. Há diferença, portanto, apenas quanto à
existência de limites mínimo e máximo.
Nada obstante essa identidade principiológica, no quanto relativo ao salário de contribuição destes
últimos, ou seja, no que concerne à base de cálculo da contribuição previdenciária do trabalhador e demais
segurados da previdência, ela não está prevista diretamente no corpo da Constituição Federal de 1988. O
art. 195, II, CF/88, somente expressa que haverá contribuições sociais a serem exigidas do trabalhador e
demais segurados da previdência social, nada falando sobre o fato gerador do tributo.
Vejamos:
FREDERICO MARTINS REGRAS GERAIS DO RGPS • 9
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Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados,