Direito penal - caderno de jurisprudência

Prévia do material em texto

Caderno de Jurisprudência
2021/2022
Direito Penal
Legenda:
Importante
Válida
Pouca relevância
Superada/Cancelada
Fonte: Dizer o Direito
Sumário
SÚMULAS	6
Crime impossível	6
Crime continuado	6
Dosimetria da pena	6
Fixação do regime prisional	9
Execução da pena de multa	11
Medida de segurança	11
Sursis	12
Prescrição	12
Furto	14
Roubo	16
Extorsão	17
Estelionato	17
Violação de direito autoral	21
Estupro	22
Uso de documento falso	22
Falsa identidade	22
Contrabando ou descaminho	23
Contravenções penais	23
Crimes de responsabilidade dos prefeitos	23
Corrupção de menores (art. 244-B, do ECA)	23
Crimes contra a ordem tributária	24
Crimes contra a administração pública	24
Legislação extravagante	24
Lei de execuções penais – Lei nº 7.210/84	24
Código de Trânsito Brasileiro	25
Estatuto do desarmamento	25
Lei Maria da Penha	26
Lei de drogas	30
Lei Geral de Telecomunicações	31
Outros	32
JURISPRUDÊNCIA EM TESES	35
Edição nº 12: remição da pena	35
Edição nº 17: crime continuado I	36
Edição nº 20: crime continuado II	37
Edição nº 23: concurso formal	39
Edição nº 26: aplicação da pena – circunstâncias judiciais	41
Edição nº 29: aplicação da pena – agravantes e atenuantes	43
Edição nº 41: violência doméstica e familiar contra a mulher	45
Edição nº 47: crimes contra o patrimônio – furto	47
Edição nº 51: crimes contra o patrimônio II	49
Edição nº 57: crimes contra a administração pública	51
Edição nº 81: crimes contra a administração pública II	54
Edição nº 84: crimes contra o patrimônio III – estelionato	56
Edição nº 87: crimes contra o patrimônio IV	58
Edição nº 90: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo I	60
Edição nº 99: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo II	62
Edição nº 102: estatuto do desarmamento I	63
Edição nº 108: estatuto do desarmamento II	65
Edição nº 114: legislação de trânsito II – crimes de trânsito	66
Edição nº 130: crimes contra a honra	68
Edição nº 131: lei de drogas (compilado)	70
Edição nº 134: crimes da lei de licitação – Lei nº 8.666/93	78
Edição nº 139: do indulto e da comutação de pena	78
Edição nº 151: crimes contra a dignidade sexual I	80
Edição nº 152: crimes contra a dignidade sexual II	82
Edição nº 153: crimes contra a dignidade sexual III	83
Edição nº 166: crime de lavagem I	88
Edição nº 167: crime de lavagem II	93
Edição nº 174: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo III	98
Edição nº 176: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo IV	107
Edição nº 179: orientações jurisprudenciais sobre a Covid-19 II	117
DIREITO PENAL	119
Princípio da insignificância	119
Noções gerais	119
Crimes nos quais se reconhece a aplicação	121
Crimes nos quais se rejeita a aplicação	122
Crimes nos quais existe divergência	124
Dosimetria da pena	126
Primeira fase (circunstâncias judiciais)	126
Segunda fase (agravantes e atenuantes)	134
Pena de multa	136
Noções gerais	138
Concurso formal e crime continuado	139
Efeitos da condenação e perda do cargo	139
Fixação do regime prisional	139
Penas restritivas de direitos	139
Prescrição	142
Outros temas da parte geral	144
Crimes contra a pessoa	152
Homicídio (art. 121)	152
Aborto	155
Lesões corporais (art. 129)	155
Crimes contra a honra	156
Crimes contra a liberdade individual	169
Crimes contra o patrimônio	173
Furto (art. 155)	173
Roubo (art. 157)	175
Extorsão (art. 158)	179
Dano (art. 163)	179
Apropriação indébita (art. 168)	179
Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A)	180
Estelionato (art. 171)	180
Duplicata simulada (art. 172)	193
Receptação (art. 180)	193
Disposições gerais	193
Crime de violação de direito autoral (art. 184 do CP)	193
Crimes contra a dignidade sexual	193
Estupro (art. 213)	193
Estupro de vulnerável (art. 217-A)	195
Favorecimento da prostituição (art. 218-B)	195
Geral	196
Crimes contra a saúde pública	196
Crimes contra a fé pública	202
Crimes contra a administração pública	203
Crimes diversos	203
Descaminho (art. 334)	211
Contrabando (art. 334-A)	213
Denunciação caluniosa (art. 339)	213
Conceito de funcionário público	213
Causa de aumento do art. 327, § 2º	213
Desacato	213
Outros crimes do Código Penal e Lei de Contravenções Penais	213
Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)	215
Racismo (Lei 7.716/89)	216
Crimes no ECA	216
Crimes hediondos (Lei 8.072/90)	218
Crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90)	220
Crimes em licitações e contratos administrativos	225
Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97)	234
Lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98)	238
Estatuto do desarmamento (Lei 10.826/2003)	241
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006)	250
Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)	260
Outros temas da legislação extravagante	298
Crimes de responsabilidade dos Prefeitos (DL 201/67)	298
Uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D da Lei 6.385/76)	298
Lei de Segurança Nacional	298
Crime do art. 10 da Lei 7.347/85	306
Lei 7.802/89	306
Crime do art. 7º, IX, da Lei 8.137/90	306
Lavagem de dinheiro	306
Crime do art. 183 da Lei 9.472/97	311
Estatuto do Torcedor	311
Lei de Tortura	311
Código Eleitoral	311
Outros	317
Princípios	321
Temas diversos	321
Caderno de jurisprudência
(2021/2022)
SÚMULAS
Crime impossível
Súmula 145-STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Essa súmula retrata o chamado “flagrante preparado”, também chamado de “flagrante provocado”, “crime de ensaio” ou “delito putativo por obra do agente provocador”.
Ocorre o flagrante preparado (provocado) quando alguém instiga o indivíduo a praticar o crime com o objetivo de prendê-lo em flagrante no momento em que ele o estiver cometendo. O flagrante preparado é hipótese de crime impossível e o indivíduo instigado não responderá penalmente, sendo sua conduta considerada atípica.
Crime continuado
Súmula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
Exemplo: José segue duas mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado contra uma (“A”) e estupro tentado contra a outra (“B”). O juiz condena José a 6 anos pelo estupro de “A” e a 4 anos pela tentativa de estupro de “B”. Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois estupros, ele aumenta a pena do crime mais grave em 2/3, fazendo com que a pena total fique em 10 anos.
Para que seja feito o cálculo da prescrição, o juiz irá considerar o total da pena com o aumento do crime continuado (10 anos) ou levará em conta a pena de cada crime, isoladamente?
Para fins de calcular a prescrição, o juiz considera a pena aplicada para cada um dos delitos, isoladamente. Assim, não se calcula a prescrição com o aumento imposto pela continuidade delitiva. O objetivo é que seja mais benéfico ao réu.
CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Súmula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Dosimetria da pena
Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
Antecedentes são as anotações negativas que o réu possua em matéria criminal.
Se o juiz entender que o réu possui maus antecedentes, ele irá aumentar a pena-base imposta ao condenado. Trata-se, portanto, de uma circunstância analisada na 1ª fase da dosimetria.
O STJ afirma que, em face do princípio da presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes.
Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Esse é também o entendimento do STF. STF. Plenário. RE 591054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/12/2014 (repercussão geral) (Info 772).
A reincidência é uma agravante da pena. Se o réu for reincidente, sofrerá diversos efeitos negativos no processo penal.O principal deles é que, no momento da dosimetria da pena em relação ao segundo delito, a reincidência será considerada como uma agravante genérica (art. 61, I do CP), fazendo com que a pena imposta seja maior do que seria devida caso ele fosse primário.
	Para o STJ, a comprovação dos maus antecedentes ou a comprovação da reincidência pode ser feita com a juntada da mera folha de antecedentes criminais do réu.
Porque a folha de antecedentes criminais já possui fé pública e valor probante para o reconhecimento das informações nela certificadas. (STJ. 6ª Turma. HC 272899 SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/09/2014.
A folha de antecedentes criminais expedida contém a identificação do réu, o crime que o condenou e a data do trânsito em julgado da condenação. Essas informações já são suficientes para o reconhecimento da circunstância judicial dos “maus antecedentes” ou para a agravante da “reincidência”, não sendo necessário, portanto, nenhum documento a mais (STJ. 5ª Turma. REsp 285750/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/10/2003).
Vale ressaltar que a folha de antecedentes faz presunção relativa de veracidade. Assim, a defesa poderá provar, por exemplo, que alguma informação que ali consta está incorreta.
Admite-se até mesmo o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência do réu. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/08/2018.
Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.
Desse modo, a Súmula 545 do STJ vale tanto para casos de confissão parcial, de confissão qualificada e confissão com retratação posterior. Em suma, se o juiz utilizou a confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação, ele, obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.
A atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do tráfico, pois afirmou que a droga era exclusivamente para seu consumo próprio, numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Nesse caso, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante.
Para o STJ, não incide a atenuante da confissão espontânea quando o réu não admite a autoria do exato fato criminoso que lhe é imputado:
O reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal exige que o réu confesse os fatos pelos quais está sendo devidamente processado. STJ. 6ª Turma. HC 326.526/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 04/04/2017.
Em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. STJ. 5ª Turma. HC 488.991/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 26/03/2019.
É esse o entendimento do STF.
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.
Se a confissão foi parcial e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá fazer incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena?
SIM. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de suporte para a condenação, ela deverá ser utilizada como atenuante (art. 65, III, “d”, do CP) no momento de dosimetria da pena.
Incide a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, independe se a confissão foi integral ou parcial, quando o magistrado a utilizar para fundamentar a condenação.
Mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65. III, “d”, do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do julgador. Essa é a inteligência da Súmula 545 do STJ. STJ. 5ª Turma. HC 450.201/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 21/03/2019.
Confissão retratada
A chamada confissão retratada ocorre quando o agente confessa a prática do delito e, posteriormente, se retrata, negando a autoria. Ex: durante o inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás e se retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais. O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos e provas, na confissão extrajudicial.
Se a confissão foi retratada e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá fazer incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena?
Para o STJ: SIM.
Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de que tenha havido posterior retratação, ou seja, que o agente tenha voltado atrás e negado o crime. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1712556/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/06/2019
Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
É também o entendimento do STF.
Súmula 241-STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Essa proibição existe para evitar o bis in idem.
Súmula 231-STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
As atenuantes incidem na 2ª fase da dosimetria da pena e não podem conduzir resultar em pena aquém do mínimo legal.
Súmula 171-STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
Fixação do regime prisional
Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Fixação do regime inicial
O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade. A isso se dá o nome de fixação do regime inicial.
Os critérios para essa fixação estão previstos no art. 33 do Código Penal.
O juiz, quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar quatro fatores:
1. O tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção;
2. O quantum da pena definitiva;
3. Se o condenado é reincidente ou não;
4. As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).
Se o crime é:
· Punido com reclusão, o regime pode ser:
· Fechado: se a pena é superior a 8 anos
· Semiaberto: se a pena for maior que 4 e menor ou igual a 8
· Aberto: se a pena foi de até 4 anos
· Se a pena foi até 4 anos, e o condenado for reincidente, o regime será fechado ou semiaberto, dependendo das circunstâncias judiciais
· Circunstâncias judiciais desfavoráveis: fechado
· Circunstâncias judiciais favoráveis: semiaberto (Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais)
· Punido com detenção: o regime pode ser:
· Semiaberto: se a pena foi maior que 4 anos
· Aberto: se a pena foi de até 4 anos
· Se a pena foi de até 4 anos, e o condenado for reincidente, o regime será semiaberto
É possível que seja imposto ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do queo previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex.: uma pessoa pode ser condenada a 6 anos de reclusão e o juiz fixar o regime inicial fechado?
SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença.
Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime praticado ser, abstratamente, um delito grave?
NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718-STF).
Motivação idônea para impor ao condenado regime mais gravoso: exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave.
Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada.
Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena?
NÃO. A posição que prevalece é a de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais, não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 03/02/2015.
É também o entendimento do STF.
Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Ver comentários da súmula 400-STJ.
Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Motivação idônea para impor ao condenado regime mais gravoso: exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave.
Súmula 718-STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada.
(...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal em face da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há ilegalidade na imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/11/2014).
Execução da pena de multa
Súmula 521-STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.
Superada.
O Ministério Público possui legitimidade para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública. STF. Plenário. ADI 3150/DF, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12 e 13/12/2018 (Info 927).
Pacote anticrime: art. 51.
Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Medida de segurança
Súmula 527-STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
O Código Penal afirma que a medida de segurança será aplicada por tempo indeterminado e que deverá ser mantida enquanto o indivíduo for considerado perigoso.
	O prazo de cumprimento da medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88 afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter perpétuo” (art. 5º, XLVII).
Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança.
Desse modo, atualmente, tanto o STJ como o STF afirmam que existe sim prazo máximo de duração das medidas de segurança porque estas possuem caráter punitivo.
	Qual é o prazo?
· STF: o STF possui julgados afirmando que a medida de segurança deverá obedecer a um prazo máximo do art. 75, CP = 40 anos (à época do julgado era de 30 anos. Com o pacote anticrime, o prazo foi ampliado para 40 anos)
· STJ: o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
· Princípio da isonomia e proporcionalidade (proibição de excesso)
· Não se pode tratar de forma mais gravosa o infrator inimputável quando comparado ao imputável.
Súmula 422-STF: A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade.
A sentença que aplica medida de segurança ao réu é considerada como absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, do CPP).
Súmula 520-STF: Não exige a lei que, para requerer o exame a que se refere o art. 777 do Código de Processo Penal, tenha o sentenciado cumprido mais de metade do prazo da medida de segurança imposta.
O raciocínio transmitido pela súmula continua válido, mas agora o tema é tratado pelos arts. 175 e 176 da Lei nº 7.210/84 (LEP), que possuem praticamente a mesma redação dos arts. 775 e 777 do CPP.
Em suma, o que quer dizer a súmula: o exame de cessação da periculosidade poderá ser feito a qualquer tempo, ou seja, mesmo que não encerrado o prazo mínimo de duração da medida de segurança, desde que essa antecipação seja requerida, de forma fundamentada, pelo Ministério Público, pelo interessado, por seu procurador ou defensor.
Sursis
Súmula 499-STF: Não obsta a concessão do "sursis" condenação anterior a pena de multa.
Depois que a súmula foi editada, essa regra foi inserida expressamente no § 1º do art. 77 do CP.
Prescrição
Súmula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
Para fins de calcular a prescrição, o juiz considera a pena aplicada para cada um dos delitos, isoladamente. Assim, não se calcula a prescrição com o aumento imposto pela continuidade delitiva.
O objetivo é que seja mais benéfico ao réu.
Art. 119, CP: no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Súmula 146-STF: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.
Súmula 604-STF: A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade.
De fato, a prescrição da pretensão executória é calculada pela pena em concreto.
No entanto, ela não é a única.
A prescrição intercorrente e a prescrição retroativa também são calculadas pela pena em concreto. Logo, não se pode dizer que a prescrição pela pena em concreto somente ocorre no caso de pretensão executória.
Súmula 220-STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
A reincidência influencia no prazo da prescrição da pretensão EXECUTÓRIA.
Segundo o art. 110 do CP, os prazos necessários para que ocorra a prescrição executória são aumentados de um terço, no caso de o condenado ser reincidente.
O que a súmula diz é que esse aumento previsto no art. 110 do CP não se aplica no caso da prescrição da pretensão punitiva.
Súmula 438-STJ: É inadmissível a extinção da punibilidadepela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
A Súmula 438-STJ veda a chamada “prescrição virtual”, “em perspectiva”, “por prognose”, “projetada” ou “antecipada”.
	Prescrição virtual: ocorre quando o juiz, verificando que já se passaram muitos anos desde o dia em que o prazo prescricional começou ou voltou a correr, entende que mesmo que o inquérito ou processo continue, ele não terá utilidade, porque muito provavelmente haverá a prescrição pela pena em concreto.
Para tanto, o juiz analisa a possível pena que aplicaria ao réu se ele fosse condenado e, a partir daí, examina se, entre os marcos interruptivos presentes no processo, já se passou mais tempo do que o permitido pela lei.
Apesar de ser comum na prática, o STF e o STJ afirmam que é inadmissível a prescrição virtual em virtude da ausência de previsão legal e porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade.
Súmula 191-STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.
Art. 117, II, do CP.
Súmula 592-STF: Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal.
Vide art. 182 da Lei nº 11.101/2005 (atual Lei de Falências).
Súmula 147-STF: A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.
Superada.
Lei nº 11.101/2005: art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.
Súmula 18-STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.
O perdão judicial é um instituto do direito penal, segundo o qual mesmo constatando que o fato praticado é típico, antijurídico e culpável, o juiz, com base em hipóteses previstas na lei, deixa de punir o agente por entender que, naquele caso concreto, a punição seria desnecessária ou ilegítima.
O perdão judicial consiste em uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX, do CP).
A sentença que concede o perdão judicial não é considerada condenatória nem absolutória, mas sim declaratória da extinção da punibilidade.
Ressalte-se que, reconhecido o perdão judicial, não subsiste nenhum efeito negativo para o réu. Nesse sentido, veja o que diz o art. 120 do CP: a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
Furto
Súmula 567-STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
Teorias sobre crime impossível:
· Teoria subjetiva: não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente ineficazes ou impróprios. Para que haja crime, basta que a pessoa tenha agido com vontade de praticar a infração penal. Tendo o agente agido com vontade, configura-se a tentativa de crime mesmo que o meio seja ineficaz ou o objeto seja impróprio.
· É chamada de subjetiva porque, para essa teoria, o que importa é o elemento subjetivo.
· O agente é punido pela sua intenção delituosa, mesmo que, no caso concreto, não tenha colocado nenhum bem em situação de perigo.
· Teorias subjetivas: não se pode analisar apenas o elemento subjetivo para saber se houve crime. É indispensável examinar se está presente o elemento objetivo.
· Diz-se que há elemento objetivo quando a tentativa tinha possibilidade de gerar perigo de lesão para o bem jurídico. Se a tentativa não gera perigo de lesão, ela é inidônea.
· Inidoneidade pode ser:
· Absoluta: aquela conduta jamais conseguiria fazer com que o crime se consumasse.
· Relativa: a conduta poderia ter consumado o delito, o que somente não ocorreu em razão de circunstâncias estranhas à vontade do agente.
· Teoria se subdivide em:
· Teoria objetiva pura: para esta corrente, não haverá crime se a tentativa for inidônea (não importa se inidoneidade absoluta ou relativa).
· Teoria objetiva temperada: faz a seguinte distinção = é a adotada no Brasil
· Se os meios ou objetos forem relativamente inidôneos, haverá crime tentado.
· Se os meios ou objetos forem absolutamente inidôneos, haverá crime impossível.
A teoria adotada no Brasil é a teoria objetiva temperada (art. 17, CP): não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
	Ineficácia absoluta do meio: quando o meio empregado jamais poderia levar à consumação do crime.
	Impropriedade absoluta do objeto (objeto = pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa): quando o objeto não existe antes do início da execução ou lhe falta alguma qualidade imprescindível para configurar-se a infração.
	Ineficácia ou impropriedade relativas: crime tentado.
Natureza jurídica do crime impossível: excludente de TIPICIDADE.
STJ: a existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial.
	Embora esses mecanismos de vigilância tenham por objetivo evitar a ocorrência de furtos, sua eficiência apenas MINIMIZA as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto (por completo), a ocorrência de furtos nestes locais.
Aqui se fala em idoneidade relativa.
Súmula 511-STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.
O crime de furto encontra-se tipificado no art. 155 do Código Penal. No caput está previsto o furto simples e no §4º está previsto o furto qualificado:
· Pena de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
· Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa
· Com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza
· Com emprego de chave falsa
· Mediante concurso de duas ou mais pessoas
As qualificadoras podem ser de ordem objetiva e subjetiva:
· Qualificadoras objetivas (materiais, reais): são aquelas que estão relacionadas com o fato criminoso, ou seja, com o seu modo de execução, tempo e lugar do crime, instrumentos utilizados etc.
· Qualificadoras subjetivas (pessoais): são aquelas que dizem respeito à pessoa do agente. Ex: crime praticado com abuso de confiança.
O §2º traz uma causa de diminuição de pena (1/3 a 2/3, ou somente multa), chamada pela doutrina de “furto privilegiado”, “furto de pequeno valor” ou “furto mínimo”, e elenca dois requisitos:
· Primariedade do agente (art. 63, CP)
· Pequeno valor da coisa furtada: jurisprudência entende que coisa de pequeno valor é aquela cujo preço, no momento do crime, não seja superior a 1 salário-mínimo
Furto privilegiado-qualificado
É possível que um furto seja, ao mesmo tempo, privilegiado (§ 2º) e qualificado (§ 4º)? Em outras palavras, é possível aplicar o privilégio previsto no § 2º aos casos de furto qualificado?
SIM, é possível desde que:
· Estejam preenchidos os requisitos do § 2º (primariedade e pequeno valor da coisa) e
· A qualificadora seja de natureza objetiva
Súmula 442-STJ: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
Roubo
Súmula 582-STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
Existem quatro teorias sobre o tema:
· Contrectacio: segundo esta teoria, a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia.Se tocou, já consumou.
· Apprehensio (amotio): a consumação ocorre no momento em que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou pela vítima.
· Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse.
· Vale ressaltar que, para esta corrente, o crime se consuma mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha posse desvigiada do bem).
· Ablatio: a consumação ocorre quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro.
· Ilatio: a consumação só ocorre quando a coisa é levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.
Qual foi a teoria adotada pelo STF e STJ?
A teoria da APPREHENSIO (AMOTIO).
Nos países cujos Códigos Penais utilizam expressões como “subtrair” ou “tomar” para caracterizar o furto e o roubo (Alemanha e Espanha, por exemplo), predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou amotio). Foi a corrente também adotada no Brasil.
Súmula 174-STJ: No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.
Cancelada. Atualmente, se a violência ou ameaça do roubo é exercida com emprego de “arma” de brinquedo, não incide o aumento de pena previsto no inciso I do § 2º-A do art. 157 do CP.
Súmula 443-STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula 610-STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.
Extorsão
Súmula 96-STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.
Para fins de consumação não importa se o agente consegue ou não obter a vantagem indevida. Essa obtenção da vantagem constitui mero exaurimento, que só interessa para a fixação da pena.
Estelionato
Súmula 48-STJ: Compete ao juízo do local da obtenção da VANTAGEM ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante FALSIFICAÇÃO de cheque.
O estelionato, previsto no art. 171, do CP, é um crime por meio do qual o agente, utilizando um meio fraudulento, engana a vítima, fazendo com que ela entregue espontaneamente uma vantagem, causando prejuízo à vítima.
Desse modo, o estelionato é considerado um crime de duplo resultado, considerando que, para a sua consumação, exige-se:
· A obtenção de vantagem ilícita;
· A ocorrência de um prejuízo alheio.
Algumas vezes pode acontecer de a vantagem ilícita ocorrer em um local e o prejuízo em outro. Tais situações poderão gerar algumas dúvidas relacionadas com a competência territorial para processar e julgar esse crime.
A Lei nº 14.155/2021 inseriu o § 4º ao art. 70 do CPP tratando sobre o tema.
A alteração é muito bem-vinda porque anteriormente havia uma imensa insegurança jurídica diante da existência de regras distintas para situações muito parecidas, além da uma intensa oscilação jurisprudencial.
Veja o § 4º do art. 70 que foi inserido no CPP pela Lei nº 14.155/2021:
Art. 70. (...)
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.
Vamos analisar se essa alteração legislativa alterou a súmula 48 do STJ.
Estelionato praticado por meio de cheque falso (art. 171, caput, do CP)
Imagine a seguinte situação hipotética:
João, domiciliado no Rio de Janeiro (RJ), achou um cheque em branco. Ele foi, então, até Juiz de Fora (MG) e lá comprou inúmeras roupas de marca em uma loja da cidade. As mercadorias foram pagas com o cheque que ele encontrou, tendo João falsificado a assinatura.
Trata-se do crime de estelionato, na figura do caput do art. 171 do CP.
De quem será a competência territorial para julgar o delito?
Do juízo da comarca de Juiz de Fora (MG), local da obtenção da vantagem indevida.
É justamente o teor da súmula 48 do STJ:
Súmula 48-STJ: Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.
Aplica-se aqui o § 4º do art. 70 do CPP?
NÃO. Se você ler novamente o § 4º verá que ele não trata da hipótese de estelionato praticado por meio de cheque falso. Logo, esse dispositivo não incide no presente caso.
A regra a ser aplicada, portanto, é a do caput do art. 70:
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
O estelionato se consumou no momento em que João comprou as mercadorias da loja, pagando com o cheque falsificado. Nesse instante houve a obtenção da vantagem ilícita e o dano patrimonial à loja.
Logo, a Súmula 48 do STJ manteve-se intacta mesmo com a Lei nº 14.155/2021.
Súmula 24-STJ: Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal.
Súmula 554-STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Fazendo uma interpretação a contrario sensu da súmula, chega-se à seguinte conclusão: se o agente que emitiu o cheque sem fundos pagá-lo antes de a denúncia ser recebida, isso impedirá que a ação penal seja iniciada. Trata-se de uma exceção mais favorável ao réu do que a regra do art. 16 do CP.
A jurisprudência afirma que a Súmula 554 do STF aplica-se unicamente para o crime de estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos (art. 171, § 2º, VI). Assim, a referida súmula não se aplica ao estelionato no seu tipo fundamental (art. 171, caput) (STJ. 5ª Turma. HC 280.089-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/2/2014).
Súmula 246-STF: Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.
Súmula 17-STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Essa súmula baseia-se no princípio da consunção e exige, para ser aplicada, que o crime de falsidade (crime meio) fique completamente exaurido (sem potencialidade lesiva), após ter sido empregado para a prática do estelionato (delito-fim).
Súmula 73-STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.
Para a configuração do crime de moeda falsa, previsto no art. 289, caput e § 1º, do CP, é necessário que se evidencie a chamada imitatio veri, ou seja, é preciso que a falsidade seja apta a enganar terceiros, dada a semelhança da cédula falsa com a verdadeira. Se ficar constatada pela perícia que a falsificação das cédulas contrafeitas poderia iludir o homem comum, como de fato ocorreu, verifica-se, em princípio, a configuração do referido crime, cuja competência é da Justiça Federal (CC 117.751/PR, j. em 28/03/2012).
Se a falsificação não é grosseira: o crime é de moeda falsa (art. 289 do CP), de competência da Justiça Federal.
Se a falsificação é grosseira: o crime pode ser o de estelionato (art. 171 do CP), de competência, em regra, da Justiça Estadual.
Súmula 521-STF: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de FUNDOS, é o do local onde se deu a RECUSA do pagamento pelo sacado.
Superada pela Lei nº 14.155/2021, que inseriu o § 4º ao art. 70 do CPP com aseguinte redação:
Art. 70. (...)
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.
Vamos entender melhor com a seguinte situação hipotética:
Pedro, domiciliado no Rio de Janeiro (RJ), foi passar o fim de semana em Juiz de Fora (MG).
Aproveitando que estava ali, ele foi até uma loja da cidade e comprou inúmeras roupas de marca, que totalizaram R$ 4 mil. As mercadorias foram pagas com um cheque de titularidade de Pedro.
Vale ressaltar, no entanto, que Pedro sabia que em sua bancária havia apenas R$ 200,00, ou seja, que não havia fundos suficientes disponíveis. Ele agiu assim porque supôs que não teriam como responsabilizá-lo já que não morava ali.
Qual foi o crime cometido por Pedro?
Estelionato, no entanto, na figura equiparada do art. 171, § 2º, VI, do CP:
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (...)
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
O cheque emitido por Pedro estava vinculado a uma agência bancária que se situa no Rio de Janeiro (RJ). Tendo isso em consideração, indaga-se: de quem será a competência territorial para julgar o delito?
Aqui houve uma grande alteração promovida pela Lei nº 14.155/2021:
· Antes da Lei: a competência para julgar seria do juízo do Rio de Janeiro (RJ), local onde se situa a agência bancária que recusou o pagamento.
· Na teoria, o “dinheiro” que iria pagar a loja sairia da agência bancária na qual Pedro tinha conta, ou seja, no Rio de Janeiro. Quando a loja foi tentar sacar o cheque, lá em Juiz de Fora (MG), na teoria, a agência bancária localizada no RJ recusou o pagamento porque informou que ali não havia saldo suficiente. Nessas situações, a jurisprudência afirmava que a competência territorial era do local onde se situava a agência que recusou o pagamento. É o que diziam as Súmulas 244 do STJ e 521 do STF.
· Depois da Lei: a competência passou a ser do local do domicílio da vítima, ou seja, do juízo de Juiz de Fora (MG). É o que prevê o novo § 4º do art. 70. Isso significa que a Súmula 244 do STJ e a Súmula 521 do STF estão superadas.
Súmula 244-STJ: Compete ao foro do local da RECUSA processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de FUNDOS.
Superada pela Lei nº 14.155/2021, que inseriu o § 4º ao art. 70 do CPP com a seguinte redação:
Art. 70. (...)
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.
Vamos entender melhor com a seguinte situação hipotética:
Pedro, domiciliado no Rio de Janeiro (RJ), foi passar o fim de semana em Juiz de Fora (MG).
Aproveitando que estava ali, ele foi até uma loja da cidade e comprou inúmeras roupas de marca, que totalizaram R$ 4 mil. As mercadorias foram pagas com um cheque de titularidade de Pedro.
Vale ressaltar, no entanto, que Pedro sabia que em sua bancária havia apenas R$ 200,00, ou seja, que não havia fundos suficientes disponíveis. Ele agiu assim porque supôs que não teriam como responsabilizá-lo já que não morava ali.
Qual foi o crime cometido por Pedro?
Estelionato, no entanto, na figura equiparada do art. 171, § 2º, VI, do CP:
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (...)
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
O cheque emitido por Pedro estava vinculado a uma agência bancária que se situa no Rio de Janeiro (RJ). Tendo isso em consideração, indaga-se: de quem será a competência territorial para julgar o delito?
Aqui houve uma grande alteração promovida pela Lei nº 14.155/2021:
· Antes da Lei: a competência para julgar seria do juízo do Rio de Janeiro (RJ), local onde se situa a agência bancária que recusou o pagamento.
· Na teoria, o “dinheiro” que iria pagar a loja sairia da agência bancária na qual Pedro tinha conta, ou seja, no Rio de Janeiro. Quando a loja foi tentar sacar o cheque, lá em Juiz de Fora (MG), na teoria, a agência bancária localizada no RJ recusou o pagamento porque informou que ali não havia saldo suficiente. Nessas situações, a jurisprudência afirmava que a competência territorial era do local onde se situava a agência que recusou o pagamento. É o que diziam as Súmulas 244 do STJ e 521 do STF.
· Depois da Lei: a competência passou a ser do local do domicílio da vítima, ou seja, do juízo de Juiz de Fora (MG). É o que prevê o novo § 4º do art. 70. Isso significa que a Súmula 244 do STJ e a Súmula 521 do STF estão superadas.
Violação de direito autoral
Súmula 502-STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.
Vide Súmula 574 do STJ.
· É válida a perícia por amostragem.
· Realmente, a redação literal do art. 530-D do CPP afirma que a perícia deve ser realizada "sobre todos os bens apreendidos".
· Apesar disso, o STJ relativiza essa exigência e admite que a perícia seja feita por amostragem. Assim, basta que haja a apreensão de um único objeto e se a perícia realizada sobre ele constatar a falsidade, estará configurado o delito do art. 184, § 2º do CP.
· É suficiente a análise das características externas do material apreendido.
· É dispensável excesso de formalismo para a constatação da materialidade do crime de violação de direito autoral.
· Desse modo, a simples análise de características externas dos objetos apreendidos é suficiente para a aferição da falsidade necessária à configuração do delito descrito no art. 184, § 2º, do CP.
· É dispensável a identificação individualizada dos titulares dos direitos autorais violados.
· Para a configuração do crime em questão, é dispensável a identificação individualizada dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente.
· Isso porque a violação de direito autoral extrapola a individualidade do titular do direito, devendo ser tratada como ofensa ao Estado e a toda a coletividade, visto que acarreta a diminuição na arrecadação de impostos, reduz a oferta de empregos formais, causa prejuízo aos consumidores e aos proprietários legítimos e fortalece o poder paralelo e a prática de atividades criminosas conexas à venda desses bens, aparentemente inofensiva. 
· Além disso, o tipo penal do art. 184, § 2º, do CP, é crime de ação penal pública incondicionada, de modo que não é exigida nenhuma manifestação do detentor do direito autoral violado para que se dê início à ação penal.
· Consequentemente, não é coerente se exigir a sua individualização para a configuração do delito em questão.
· Ademais, o delito previsto no art. 184, § 2º, do CP é de natureza formal.
· Portanto, não é necessária, para a sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, o que reforça a prescindibilidade (desnecessidade) de identificação dos titulares dos direitos autorais violados para a configuração docrime.
Em sede de recurso especial repetitivo, o STJ firmou a seguinte tese que resume essas três conclusões: "É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do CP, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente." STJ. 3ª Seção. REsp 1.456.239-MG e REsp 1.485.832-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/8/2015 (recurso repetitivo) (Info 567).
Súmula 574-STJ: Para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem.
Vide Súmula 502 do STJ.
Estupro
Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
Todos os crimes contra a dignidade sexual são de ação pública incondicionada. Não há exceções!
Uso de documento falso
Súmula 546-STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.
Falsa identidade
Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.
O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes.
STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011.
Contrabando ou descaminho
Súmula 151-STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens.
Contravenções penais
Súmula 51-STJ: A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificação do "apostador" ou do "banqueiro".
Súmula 720-STF: O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.
Crimes de responsabilidade dos prefeitos
Súmula 164-STJ: O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Dec. Lei nº 201, de 27/02/67.
Súmula 703-STF: A extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do DL 201/67.
Vide Súmula 164 do STJ.
Corrupção de menores (art. 244-B, do ECA)
Súmula 500-STJ: A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.
O crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) é FORMAL ou MATERIAL?
Para que este delito se consuma, exige-se a prova de que o menor foi corrompido?
Não. Trata-se de crime FORMAL. Assim, NÃO se exige prova de que o menor tenha sido corrompido (obs.: no crime formal, não é necessária a ocorrência de um resultado naturalístico).
Desse modo, a simples participação de menor de 18 anos em infração penal cometida por agente imputável é suficiente à consumação do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), sendo dispensada, para sua configuração, prova de que o menor tenha sido efetivamente corrompido.
Vale ressaltar que este é também o entendimento do STF: "(...) O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. (...)" (RHC 111434, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012).
Crimes contra a ordem tributária
Súmula vinculante 24-STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Súmula 609-STF: É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.
Crimes contra a administração pública
Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
Exceção
Existe uma exceção. A jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os crimes contra a Administração Pública.
De acordo com o STJ, “a insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc. (AgRg no REsp 1346879/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/11/2013).
	O STF concorda com a Súmula 599 do STJ?
NÃO. No STF, há julgados admitindo a aplicação do princípio mesmo em outras hipóteses além do descaminho, como foi o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011 e do HC 112388, Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, julgado em 21/08/2012.
Segundo o entendimento que prevalece no STF, a prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se examinar se incide ou não o referido postulado.
Legislação extravagante
Lei de execuções penais – Lei nº 7.210/84
Súmula 611-STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
LEP/Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I — aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado.
Código de Trânsito Brasileiro
Súmula 575-STJ: Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.
Para o STJ, o delito previsto no art. 310 do CP é crime de perigo ABSTRATO. Assim, não é exigível, para o aperfeiçoamento do delito, a ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na conduta de quem permite, confia ou entrega a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou ainda a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança.
O art. 310, mais do que tipificar uma conduta idônea a lesionar, estabelece um dever de garante ao possuidor do veículo automotor. Neste caso, estabelece-se um dever de não permitir, confiar ou entregar a direção de um automóvel a determinadas pessoas, indicadas no tipo penal, com ou sem habilitação, com problemas psíquicos ou físicos, ou embriagadas, ante o perigo geral que encerra a condução de um veículo nessas condições. STJ. 3ª Seção. REsp 1.485.830-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/3/2015 (recurso repetitivo) (Info 563). STJ. 6ª Turma. REsp 1.468.099-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/3/2015 (Info 559).
Estatuto do desarmamento
Súmula 513-STJ: A abolitio criminis temporária prevista na Lei nº 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ouadulterado, praticado somente até 23/10/2005.
O Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), com o intuito de estimular a regularização das armas existentes no país, trouxe a possibilidade de aqueles que tivessem armas ilegais pudessem resolver tal situação (art. 30).
Assim, o Estatuto estabeleceu que os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido não registradas teriam um prazo de 180 dias após a publicação da Lei (que ocorreu em 23/12/2003) para solicitar o registro da arma.
Se a arma tivesse sua numeração raspada ou fosse de uso restrito e, assim, não pudesse ser regularizada, o indivíduo tinha a opção de entregá-la à Polícia Federal, sendo indenizado por isso.
Durante o período previsto na Lei, a pessoa que fosse encontrada em sua casa ou trabalho com uma arma de fogo de uso permitido ou de uso restrito não cometia os crimes dos arts. 12 ou 16 do Estatuto. Havia uma abolitio criminis temporária (também chamada de descriminalização temporária ou vacatio legis indireta).
Segundo a redação inicial do Estatuto, a pessoa tinha até o dia 23/12/2003 para regularizar ou entregar a arma. Esse prazo foi sendo ampliado por diversas leis que se sucederam. Todas as vezes em que ia chegando ao fim o prazo, era editada uma MP ou uma lei ampliando esse limite.
A quais crimes se aplica essa abolitio criminis temporária?
· No período compreendido entre 23/12/2003 a 23/10/2005: a abolitio criminis temporária abrangia as condutas de
· Posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12)
· Posse de arma de uso restrito (art. 16), incluindo as condutas equiparadas (art. 16, parágrafo único).
· A partir de 23/10/2005 até 31/12/2009, a abolitio passou a incidir somente sobre a conduta de posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12).
Por que houve essa mudança?
Porque a MP 417/2008 (convertida na Lei nº 11.706/2008), ao revigorar o art. 30 do Estatuto do Desarmamento e reabrir o prazo para regularização, não mais previu que os possuidores de arma de fogo de uso restrito pudessem fazer o registro da arma.
Desse modo, para o STJ, no período compreendido entre 23/12/2003 a 23/10/2005, quem foi encontrado na posse de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, não cometia crime porque estava resguardado pela vacatio legis indireta.
De 24/10/2005 em diante, quem foi encontrado na posse de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, cometeu sim crime porque vacatio legis indireta para o crime do art. 16 durou até 23/10/2005.
Em resumo:
· De 23/12/2003 a 31/12/2009: não é crime a posse de arma de fogo de que trata o art. 12.
· De 24/12/2003 a 23/10/2005: não é crime a posse de arma de fogo de que trata o art. 16.
Lei Maria da Penha
Súmula 600-STJ: Para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre autor e vítima.
Requisitos para que se configure a violência doméstica e familiar prevista na Lei Maria da Penha:
· Sujeito passivo (vítima) deve ser pessoa do sexo feminino (não importa se criança, adulta ou idosa, desde que seja do sexo feminino);
· Sujeito ativo pode ser pessoa do sexo masculino ou feminino;
· Ocorrência de violência baseada em relação íntima de afeto, motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade, nos termos do art. 5º da Lei.
Coabitação significa morar sob o mesmo teto.
É possível a aplicação da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) mesmo que não haja coabitação entre autor e vítima?
SIM. É possível que haja violência doméstica mesmo que agressor e vítima não convivam sob o mesmo teto (não morem juntos). Isso porque o art. 5º, III, da Lei afirma que há violência doméstica em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Súmula 589-STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.
O princípio da insignificância pode ser aplicado aos delitos praticados em situação de violência doméstica?
NÃO. Não se aplica o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.
Os delitos praticados com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito penal.
Assim, o STJ e o STF não admitem a aplicação dos princípios da insignificância aos crimes e contravenções praticados com violência ou grave ameaça contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal da conduta.
Precedentes nesse sentido:
STJ. 5ª Turma. HC 333.195/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 12/04/2016.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 318.849/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/10/2015.
STF. 2ª Turma. RHC 133043/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/5/2016 (Info 825).
Surgiu uma tese defensiva afirmando que se o casal se reconciliasse durante o curso do processo criminal, o juiz poderia absolver o réu com base no chamado “princípio da bagatela imprópria”. Essa tese é aceita pelos Tribunais Superiores?
NÃO. Assim como ocorre com o princípio da insignificância, também não se admite a aplicação do princípio da bagatela imprópria para os crimes ou contravenções penais praticados contra mulher no âmbito das relações domésticas, tendo em vista a relevância do bem jurídico tutelado (STJ. 6ª Turma. AgInt no HC 369.673/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/02/2017).
O fato de o casal ter se reconciliado ou de a vítima ter perdoado não importará na absolvição do réu. Nesse sentido:
O princípio da bagatela imprópria não tem aplicação aos delitos praticados com violência à pessoa, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal da conduta, não implicando a reconciliação do casal em desnecessidade da pena.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1463975/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/08/2016.
Princípio da insignificância x princípio da bagatela imprópria
Não se pode confundir o princípio da insignificância com a chamada “infração bagatelar imprópria”.
Infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (GOMES, Luiz Flávio; Antonio Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal Vol. 2, São Paulo: RT, 2009, p.305).
Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto, em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena. Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos de perdão judicial).
Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Quais são os requisitos cumulativos para a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos?
Estão previstos no art. 44 do CP e podem ser assim resumidos:
· Requisito objetivo: natureza do crime e quantum de pena
· Crime doloso:
· Pena aplicada igual ou inferior a 4 anos
· Crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa
· Crime culposo: independe do quantum de pena
· Requisito subjetivo: não ser reincidente em crime doloso
· Exceção: se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
· Requisito subjetivo: a substituição seja indicada e suficiente
· A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem que essa substituição seja suficiente· Princípio da suficiência da resposta alternativa ao delito
Discussão sobre a aplicação das penas restritivas para infrações praticadas no âmbito da violência doméstica
O art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) prevê o seguinte:
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Veja, portanto, que esse dispositivo proíbe que o juiz aplique as seguintes penas restritivas de direitos à pessoa que praticou violência doméstica e familiar contra a mulher:
· Pena de "cesta básica";
· Quaisquer espécies de prestação pecuniária (art. 45, §§ 1º e 2º);
· Pagamento isolado de multa (art. 44, § 2º do CP).
Diante disso, alguns doutrinadores sustentaram a tese de que o art. 17, ao proibir apenas esses tipos de penas, teria, a contrario sensu, permitido que fossem aplicadas outras espécies de penas restritivas de direitos.
Essa interpretação foi aceita pela jurisprudência do STJ? É possível a aplicação de penas restritivas de direito para os crimes cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico?
NÃO. O STJ pacificou o entendimento de que não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes ou contravenções penais cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico.
O STJ editou a súmula 588 para espelhar essa sua posição consolidada.
	IMPORTANTE. O STF concorda com o teor da súmula 588 do STJ?
Em parte.
Em caso de CRIMES praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico: o STF possui o mesmo entendimento do STJ e afirma que não cabe a substituição por penas restritivas de direitos.
Em caso de CONTRAVENÇÕES PENAIS praticadas contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico há uma discordância. Ex: imagine que o marido pratica vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenções Penais) contra a sua esposa; ele poderá ser beneficiado com pena restritiva de direitos?
· STJ e 1ª Turma: NÃO. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos tanto no caso de crime como contravenção penal praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico. É o teor da Súmula 588-STJ. A 1ª Turma do STF também comunga do mesmo entendimento: HC 137888/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 31/10/2017.
· 2ª Turma STF: SIM. Afirma que é possível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos moldes previstos no art. 17 da Lei Maria da Penha, aos condenados pela prática da contravenção penal. Isso porque a contravenção penal não está na proibição contida no inciso I do art. 44 do CP, que fala apenas em crime. Logo, não existe proibição no ordenamento jurídico para a aplicação de pena restritiva de direitos em caso de contravenções. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. HC 131160, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016.
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
O réu que praticou violência doméstica ou familiar contra mulher pode ser beneficiado com TRANSAÇÃO PENAL ou com SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO?
NÃO. A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Por quê?
A suspensão condicional do processo e a transação penal estão previstas na Lei nº 9.099/95. Ocorre que a Lei Maria da Penha expressamente proíbe que se aplique a Lei nº 9.099/95 para os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.
Vale ressaltar que a Lei nº 9.099/95 não se aplica NUNCA E PARA NADA que se refira à Lei Maria da Penha.
Esse art. 41 da Lei Maria da Penha é compatível com a CF/88? O legislador poderia ter proibido isso?
SIM. O STF decidiu que este art. 41 é constitucional e que, para a efetiva proteção das mulheres vítimas de violência doméstica, foi legítima a opção do legislador de excluir tais crimes do âmbito de incidência da Lei nº 9.099/95 (STF. Plenário. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.
O crime de lesões corporais está previsto no art. 129 do Código Penal. Dentro desse artigo existem várias espécies de lesão corporal.
O CP prevê, em algum dispositivo, que o crime de lesões corporais é de ação pública condicionada?
NÃO. O CP não prevê, em nenhum lugar, que o crime de lesões corporais seja de ação pública condicionada. Quando a lei não afirma que determinado crime é de ação pública condicionada, a regra é que este delito seja de ação pública incondicionada.
Assim, em regra, todos os crimes são de ação pública incondicionada, salvo se a lei prevê expressamente que ele seja de ação pública condicionada ou de ação privada. Esse comando está no art. 100, § 1º do CP
A Lei nº 9.099/95 veio alterar esse cenário. Ocorre que, em 1995, foi editada a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95). Essa Lei, com o objetivo de instituir medidas despenalizadoras, afirmou que os delitos de lesões corporais leves e de lesões corporais culposas deveriam ser crimes de ação penal pública condicionada.
O art. 88 da Lei nº 9.099/95 NÃO vale para as lesões corporais praticadas contra a mulher no âmbito de violência doméstica.
Por quê?
Porque a Lei nº 9.099/95 NÃO se aplica aos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher.
As lesões corporais leves e culposas praticadas contra a mulher no âmbito de violência doméstica são de ação pública incondicionada ou condicionada? Em outras palavras, este art. 88 da Lei nº 9.099/95 também vale para as lesões corporais leves e culposas praticadas contra a mulher no âmbito de violência doméstica?
NÃO.
Qualquer lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no âmbito das relações domésticas é crime de ação penal INCONDICIONADA, ou seja, o Ministério Público pode dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.
Lei de drogas
Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.
Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 377.808/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/09/2017.
Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
Para que incida a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40, não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação.
STF. 1ª Turma. HC 122791/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/11/2015 (Info 808).
STJ. 6ª Turma. REsp 1370391/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/11/2015.
Aprofundando:
As causas especiais de aumento da pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas, respectivamente, nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, até podem ser aplicadas simultaneamente, desde que demonstrada que a intenção do acusado que importou a substância era a de pulverizar a droga em mais de um Estado do território nacional. Se isso não ficar provado, incide apenas a transnacionalidade.
Assim, é inadmissível a aplicaçãosimultânea das causas de aumento da transnacionalidade (art. 40, I) e da interestadualidade (art. 40, V) quando não ficar comprovada a intenção do importador da droga de difundi-la em mais de um Estado-membro. O fato de o agente, por motivos de ordem geográfica, ter que passar por mais de um Estado para chegar ao seu destino final não é suficiente para caracterizar a interestadualidade.
STJ. 6ª Turma. HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016 (Info 586).
Súmula 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.
A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 não pode ser aplicada incidindo sobre a pena do art. 12 da Lei n° 6.368/76. Ao fazer isso, o Judiciário estaria realizando a combinação de duas leis e criando uma terceira (lex tertia), o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
Assim, a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 deverá sempre incidir sobre a pena prevista no caput do art. 33 (de 5 a 15 anos);
A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 pode ser aplicada a fatos ocorridos antes da sua vigência. No entanto, para isso, é necessário que, no caso concreto, se verifique qual o percentual de redução que seria aplicado ao réu e, então, se compare se para ele será mais vantajoso receber a pena do art. 33, caput c/c o § 4º, da Lei n° 11.343/2006 ou se será melhor ficar com a pena do art. 12 da Lei n° 6.368/76.
Lei Geral de Telecomunicações
Súmula 606-STJ: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997.
Imagine a seguinte situação hipotética:
Os fiscais da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) constataram que João mantinha um provedor de internet, via rádio, no qual os clientes pagavam a ele mensalmente e recebiam em suas casas o sinal da internet.
Ocorre que João não tinha autorização da ANATEL para exploração desse serviço.
Foi, então, lavrado auto de infração e encaminhada notícia do fato ao MPF.
O Procurador da República denunciou João pela prática do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97:
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Segundo a tese do MPF, o provedor de acesso à Internet via radiofrequência (internet via rádio) desenvolve dois serviços:
· Um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia); e
· Um serviço de valor adicionado (Serviço de Conexão à Internet).
Dessa forma, a chamada “internet via rádio” pode ser considerada também um serviço de telecomunicação.
A jurisprudência acolhe a tese do MPF? A conduta de transmitir sinal de internet, via rádio, como se fosse um provedor de internet, sem autorização da ANATEL, configura algum crime? Amolda-se ao art. 183 da Lei nº 9.472/97?
SIM. É pacífico no STJ que a transmissão clandestina de sinal de internet, via radiofrequência, sem autorização da ANATEL, caracteriza, em tese, o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97.
Não há se falar em atipicidade do delito pela previsão de que se trata de serviço de valor adicionado, uma vez que referida característica não exclui sua natureza de efetivo serviço de telecomunicação.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1077499/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/09/2017.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 971.115/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 27/04/2017.
E no STF?
Apesar de existir um recente julgado em sentido contrário (STF. 1ª Turma. HC 127978, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/10/2017. Info 883), o entendimento que prevalece no STF é o mesmo do STJ.
Em sua defesa, João invocou o princípio da insignificância, considerando que seu provedor operava com a potência de 0,5 Watts, que é muito baixa. Tal alegação é aceita pela jurisprudência majoritária?
NÃO. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância no crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97. Isso porque a instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização, já é, por si, suficiente para comprometer a segurança, a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações do país, não podendo, portanto, ser vista como uma lesão inexpressiva.
Diante do entendimento pacificado, o STJ editou a Súmula 606.
Essa é também a posição do STF: 1ª Turma. HC 118400/RO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 04/10/2016 (Info 842).
O acusado argumentou também que não deveria ser condenado, considerando que não ficou provado que ele causou prejuízo, seja para os clientes, seja para os serviços de telecomunicações. Essa alegação é acolhida pelos Tribunais?
NÃO. O delito do art. 183 da Lei nº 9.427/97 é crime de perigo abstrato. Isso significa que, para a sua consumação, basta que alguém desenvolva de forma clandestina as atividades de telecomunicações, sem necessidade de demonstrar prejuízo concreto para o sistema de telecomunicações (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1560335/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/06/2016).
Outros
Súmula 631-STJ: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.
Efeitos da condenação
A sentença penal condenatória, depois de transitada em julgado, produz diversos efeitos. Os efeitos da condenação podem se dividir em:
· Efeitos PRINCIPAIS (PRIMÁRIOS) da condenação
· Sanção penal
· Pena
· Medida de segurança
· Efeitos SECUNDÁRIOS da condenação
· Penais
· Ex: reincidência, causa de revogação do sursis e livramento condicional
· Extrapenais:
· Genéricos: art. 91
· Tornar certa a obrigação de indenizar o dano
· Perda dos instrumentos e produtos do crime, bens e valores
· Específicos: art. 92
· Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo
· PPL igual ou superior a 1 ano: crimes com abuso de poder ou violação de dever com a administração pública
· PPL superior a 4 anos: demais casos
· Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela
· Inabilitação para dirigir veículo
· Previstos em leis especiais
Anistia, graça e indulto:
· São formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir;
· Classificam-se como causas de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP);
· Podem atingir crimes de ação penal pública ou privada.
Em detalhes:
· Anistia:
· É um benefício concedido pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República (art. 48, VIII, CF/88), por meio do qual se “perdoa” a prática de um fato criminoso.
· Normalmente, incide sobre crimes políticos, mas também pode abranger outras espécies de delito.
· É concedida por meio de uma lei federal ordinária
· Pode ser concedida:
· Antes do trânsito em julgado: anistia própria
· Depois do trânsito em julgado: anistia imprópria
· Classificação:
· Antes ou depois da condenação:
· Propriamente dita: quando concedida antes da condenação.
· Impropriamente dita: quando concedida após a condenação.
· Quanto aos sujeitos atingidos:
· Irrestrita: quando atinge indistintamente todos os autores do fato punível.
· Restrita: quando exige condição pessoal do autor do fato punível. Ex.: exige primariedade.
· Quanto às eventuais condições:
· Incondicionada: não se exige condição para a sua concessão.
· Condicionada: exige-se condição para a sua concessão. Ex.: reparação do dano.
· Quanto ao tipo de crime:
· Comum: atinge crimes comuns.
· Especial: atinge crimes políticos.
· Extingue os efeitos penais (principais e secundários) do crime.
· Os efeitos de natureza civil permanecem íntegros.
· O réu condenado que foi anistiado, se cometer novo crime, não será reincidente.
· É um benefício coletivo que, por referir-se somente a fatos, atinge apenas os que o cometeram.
· Graça (indulto individual) e indulto(indulto coletivo):
· Concedidos por Decreto do Presidente da República.
· Apagam o efeito executório da condenação.
· A atribuição para conceder pode ser delegada ao(s):
· Procurador Geral da República;
· Advogado Geral da União;
· Ministros de Estado.
· Concedidos por meio de um Decreto
· Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais benefícios só podem ser concedidos após o trânsito em julgado da condenação.
· Esse entendimento, no entanto, está cada dia mais superado, considerando que o indulto natalino, por exemplo, permite que seja concedido o benefício desde que tenha havido o trânsito em julgado para a acusação ou quando o MP recorreu, mas não para agravar a pena imposta (art. 5º, I e II, do Decreto 7.873/2012).
· Classificações:
· Quanto aos efeitos:
· Pleno: quando extingue totalmente a pena.
· Parcial: quando somente diminui ou substitui a pena (comutação).
· Quanto às eventuais condições:
· Incondicionado: quando não impõe qualquer condição.
· Condicionado: quando impõe condição para sua concessão.
· Quanto aos sujeitos atingidos:
· Restrito: exige condições pessoais do agente. Ex.: exige primariedade.
· Irrestrito: quando não exige condições pessoais do agente.
· Só extinguem o efeito principal do crime (a sanção penal).
· Os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza civil permanecem íntegros.
· O réu condenado que foi beneficiado por graça ou indulto, se cometer novo crime, será reincidente.
· Diferença entre graça e indulto:
· Graça:
· É um benefício individual (com destinatário certo).
· Depende de pedido do sentenciado.
· Indulto:
· É um benefício coletivo (sem destinatário certo).
· É concedido de ofício (não depende de provocação).
Indulto extingue apenas os efeitos principais da condenação
O indulto extingue apenas os efeitos primários da condenação (pretensão executória).
Dito de forma bem simples: o indulto extingue somente a pena ou a medida de segurança.
O indulto não atinge os efeitos secundários (penais ou extrapenais):
	Exemplos de situações que não serão afetadas mesmo tendo havido o indulto:
· As anotações do crime continuarão nos cartórios e ofícios distribuidores;
· Nome do condenado continua incluído no “rol dos culpados”;
· A condenação que foi objeto de indulto continua tendo força para gerar reincidência (a reincidência não é afastada com a concessão do indulto)
· Se o indivíduo havia sido condenado a perder bens e valores, o indulto não irá alterar isso;
· Condenado continua com a obrigação de indenizar a vítima.
Em resumo:
· Efeitos primários da condenação: anistia, graça e indulto extinguem.
· Efeitos secundários penais: anistia extingue; graça e indulto não extinguem.
· Efeitos secundários extrapenais: não são extintos seja pela anistia, graça ou indulto.
JURISPRUDÊNCIA EM TESES
Edição nº 12: remição da pena
1) Há remição da pena quando o trabalho é prestado fora ou dentro do estabelecimento prisional, uma vez que o art. 126 da Lei de Execução Penal não faz distinção quanto à natureza do trabalho ou quanto ao local de seu exercício.
2) O tempo remido pelo apenado por estudo ou por trabalho deve ser considerado como pena efetivamente cumprida para fins de obtenção dos benefícios da execução, e não simplesmente como tempo a ser descontado do total da pena.
3) Não há remição da pena na hipótese em que o condenado deixa de trabalhar ou estudar em virtude da omissão do Estado em fornecer tais atividades.
4) Nos regimes fechado e semiaberto, a remição é conferida tanto pelo trabalho quanto pelo estudo, nos termos do art. 126 da Lei de Execução Penal.
5) No regime aberto, a remição somente é conferida se há frequência em curso de ensino regular ou de educação profissional, sendo inviável o benefício pelo trabalho.
6) A remição pelo estudo pressupõe a frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, independentemente da sua conclusão ou do aproveitamento satisfatório.
O STJ vem flexibilizando as regras previstas do art. 126 da LEP a fim de se reconhecer a remição pela leitura, pelo estudo por conta própria e por tarefas de artesanato, não sendo, portanto, razoável que se afaste a remição da pena por atividade laboral devidamente reconhecida pelo estabelecimento prisional - representante de galeria -, sob pena de se inviabilizar o benefício para apenados que estejam encarcerados em unidades sem outras atividades laborais (STJ. 6ª Turma. REsp 1804266/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/06/2019).
7) A decisão que reconhece a remição da pena, em virtude de dias trabalhados, não faz coisa julgada nem constitui direito adquirido.
8) Cabe ao juízo da execução fixar a fração aplicável de perda dos dias remidos na hipótese de cometimento de falta grave, observando o limite máximo de 1/3 (um terço) do total e a necessidade de fundamentar a decisão em elementos concretos, conforme o art. 57 da Lei de Execução Penal.
9) A nova redação do art. 127 da Lei de Execução Penal, que prevê a limitação da perda dos dias remidos a 1/3 (um terço) do total no caso da prática de falta grave, deve ser aplicada retroativamente por se tratar de norma penal mais benéfica.
Edição nº 17: crime continuado I
1) Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva).
2) A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias.
Obs: existem vários julgados excepcionando essa “regra”.
3) A continuidade delitiva pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos ocorridos em comarcas limítrofes ou próximas.
4) A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos cometidos com modos de execução diversos.
5) Não há crime continuado quando configurada habitualidade delitiva ou reiteração criminosa.
6) Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. (Súmula n. 497/STF)
7) A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade delitiva ou da permanência. (Súmula n. 711/STF)
8) O estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima e no mesmo contexto devem ser tratados como crime único, após a nova disciplina trazida pela Lei n. 12.015/09.
9) É possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor quando praticados contra vítimas diversas ou fora do mesmo contexto, desde que presentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal.
10) A Lei n. 12.015/09, ao incluir no mesmo tipo penal os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, possibilitou a caracterização de crime único ou de crime continuado entre as condutas, devendo retroagir para alcançar os fatos praticados antes da sua vigência, por se tratar de norma penal mais benéfica.
11) No concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos.
Edição nº 20: crime continuado II
1) Para a caracterização da continuidade delitiva, são considerados crimes da mesma espécie aqueles previstos no mesmo tipo penal.
Atenção. Essa tese representa a regra geral. No entanto, algumas vezes o STJ admite exceções:
(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que osfatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução. 2. Para fins da aplicação do instituto do crime continuado, art. 71 do Código Penal, pode-se afirmar que os delitos de estupro de vulnerável e estupro, descritos nos arts. 217-A e 213 do CP, respectivamente, são crimes da mesma espécie. (...)
STJ. 6ª Turma. REsp 1767902/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/12/2018.
2) É possível o reconhecimento de crime continuado entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP).
Polêmica. Há divergência no STJ em relação à possibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita e de sonegação previdenciárias:
5ª Turma: Impossibilidade 
(...) I - Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previsto nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas. II - Esta Corte Superior tem entendimento consolidado no sentido de que é impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies distintas (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1172428/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/06/2018).
6ª Turma: possibilidade
(...) É possível o reconhecimento de crime continuado em relação aos delitos tipificados nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, porque se assemelham quanto aos elementos objetivos e subjetivos e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, qual seja, a arrecadação previdenciária. (...)
STJ. 6ª Turma. REsp 859.050/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/12/2013.
3) Presentes as condições do art. 71 do Código Penal, deve ser reconhecida a continuidade delitiva no crime de peculato-desvio.
4) Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo (art. 157 do CP) e de latrocínio (art. 157, § 3º, segunda parte, do CP) porque apesar de serem do mesmo gênero não são da mesma espécie.
5) Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo (art. 157 do CP) e de extorsão (art. 158 do CP), pois são infrações penais de espécies diferentes.
6) Admite-se a continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
7) O entendimento da Súmula n. 605 do STF – “não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida” - encontra-se superado pelo parágrafo único do art. 71 do Código Penal, criado pela reforma de 1984.
8) Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos.
· 2 infrações: 1/6
· 3 infrações: 1/5
· 4 infrações: 1/4
· 5 infrações: 1/3
· 6 infrações: 1/2
· 7 ou mais infrações: 2/3
9) Na continuidade delitiva específica, prevista no parágrafo único do art. 71 do CP, o aumento fundamenta-se no número de infrações cometidas e nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
10) Caracterizado o concurso formal e a continuidade delitiva entre infrações penais, aplica-se somente o aumento relativo à continuidade, sob pena de bis in idem.
11) No crime continuado, as penas de multa devem ser somadas, nos termos do art. 72 do CP.
Superada. O art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de concursos formal ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva. Desse modo, a pena pecuniária deve ser aplicada conforme o regramento estabelecido para o crime continuado, e não cumulativamente (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/02/2018).
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
12) No crime continuado, a pena de multa deve ser aplicada mediante o critério da exasperação, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 72 do CP.
13) O reconhecimento dos pressupostos do crime continuado, notadamente as condições de tempo, lugar e maneira de execução, demanda dilação probatória, incabível na via estreita do habeas corpus.
Edição nº 23: concurso formal
1) O roubo praticado contra vítimas diferentes em um único contexto configura o concurso formal e não crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos ofendidos.
2) A distinção entre o concurso formal próprio e o impróprio relaciona-se com o elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios autônomos.
3) É possível o concurso formal entre o crime do art. 2º da Lei n. 8.176/91 (que tutela o patrimônio da União, proibindo a usurpação de suas matérias-primas), e o crime do art. 55 da Lei n. 9.605/98 (que protege o meio ambiente, proibindo a extração de recursos minerais), não havendo conflito aparente de normas já que protegem bens jurídicos distintos.
4) O aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações.
Houve um aprimoramento desta tese, com a especificação do cálculo:
(...) 5. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (...) (STJ. 5ª Turma. HC 543.725/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 11/02/2020).
· 2 infrações: 1/6
· 3 infrações: 1/5
· 4 infrações: 1/4
· 5 infrações: 1/3
· 6 infrações: 1/2
· 7 ou mais infrações: 2/3
5) A apreensão de mais de uma arma de fogo, acessório ou munição, em um mesmo contexto fático, não caracteriza concurso formal ou material de crimes, mas delito único.
Há uma distinção interessante quando armas de uso permitido e de uso restrito são encontradas no mesmo contexto fático:
(...) A orientação jurisprudencial recente do Superior Tribunal de Justiça é de que os tipos penais dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 tutelam bens jurídicos diversos, razão pela qual deve ser aplicado o concurso formal quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto fático. Precedentes. 2. Deve ser mantido o reconhecimento de crime único entre os delitos previstos nos arts. 16, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, quando ocorrem no mesmo contexto fático. 3. Agravo regimental provido para afastar o reconhecimento de concurso material, manter a incidência de crime único entre os crimes dos arts. 16, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 e redimensionar as penas. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1624632/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/04/2020).
6) O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (Súmula n. 243/STJ)
7) No concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva é feito considerando cada crime isoladamente, não se computando o acréscimo decorrente do concurso formal, material ou da continuidade delitiva.
8) No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de competência e transação penal será o resultado da soma ou da exasperação das penas máximas cominadas ao delito.
Edição nº 26: aplicação da pena – circunstâncias judiciais
1) O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.2) Não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes.
3) A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.
4) A premeditação do crime evidencia maior culpabilidade do agente criminoso, autorizando a majoração da pena-base.
5) O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes.
A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco anos, contado da extinção da pena, poderá ser considerada como maus antecedentes? Após o período depurador, ainda será possível considerar a condenação como maus antecedentes?
SIM. Mesmo ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, a condenação anterior transitada em julgado pode ser considerada como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do CP.
É a posição atual tanto do STJ como do STF:
As condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/09/2020.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 471.346/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 21/05/2019.
O STF possuía entendimento diferente, mas atualmente decide no mesmo sentido:
Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
STF. Plenário. RE 593818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/8/2020 (Repercussão Geral - Tema 150).
6) Os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência.
7) Os atos infracionais podem ser valorados negativamente na circunstância judicial referente à personalidade do agente.
Superada.
Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social (STJ. 5ª Turma. HC 499987/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 30/05/2019).
A situação é diferente no caso de decretação da prisão preventiva: anotações de atos infracionais podem ser utilizadas para amparar juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 572.617/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/06/2020).
8) Os atos infracionais não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação da pena-base.
9) A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Súmula n. 241/STJ)
10) O registro decorrente da aceitação de transação penal pelo acusado não serve para o incremento da pena-base acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes, tampouco para configurar a reincidência.
11) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula n. 444/STJ)
12) Havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência.
13) Para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da psicologia.
14) O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime.
15) O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu.
A tese foi melhor explicada em julgados posteriores:
O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra.
STJ. 5ª Turma. HC 521.540/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 05/05/2020.
Edição nº 29: aplicação da pena – agravantes e atenuantes
1) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n. 231/STJ)
2) Em observância ao critério trifásico da dosimetria da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal - CP, não é possível a compensação entre institutos de fases distintas.
3) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. (Súmula n. 443/STJ)
4) Incide a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP na chamada confissão qualificada, hipótese em que o autor confessa a autoria do crime, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.
É necessário contextualizar com as novas súmulas sobre a matéria:
(...) Pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea. O STJ entende que, segundo a orientação sumular n. 545, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo. Todavia, a Súmula 630 do STJ preceitua que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. (...)
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 566.527/MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/05/2020.
5) A condenação transitada em julgado pelo crime de porte de substância entorpecente para uso próprio gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento idôneo para agravar a pena tanto na primeira como na segunda fase da dosimetria.
Superada.
A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência: STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
6) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. (Súmula n. 74/STJ)
A certidão de nascimento ou a cédula de identidade não são os únicos documentos válidos para fins de comprovação da menoridade, podendo esta ser demonstrada por meio de outro documento firmado por agente público - dotado, portanto, de fé pública - atestando a idade do menor (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 574.536/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 02/06/2020).
Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento (STJ. 3ª Seção. ProAfR no REsp 1619265/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 07/04/2020).
7) Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.
8) A agravante da reincidência pode ser comprovada com a folha de antecedentes criminais, não sendo obrigatória aapresentação de certidão cartorária.
Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
É desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1610246/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 13/04/2020).
9) É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (Recurso Repetitivo)
10) Nos casos em que há múltipla reincidência, é inviável a compensação integral entre a reincidência e a confissão.
A reincidência e a confissão espontânea se compensam ou prepondera a reincidência? Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma atenuante), mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer?
1ª) Posição do STJ: em regra reincidência e confissão se COMPENSAM. Exceção: se o réu for multirreincidente. Em caso de multirreincidência, prevalecerá a agravante e haverá apenas a compensação parcial/proporcional (mas não integral).
2ª Posição do STF: a agravante da REINCIDÊNCIA prevalece.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 713.657/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/04/2018.
STF. 2ª Turma. RHC 120677, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014.
Edição nº 41: violência doméstica e familiar contra a mulher
1) A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, objetiva proteger a mulher da violência doméstica e familiar que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e dano moral ou patrimonial, desde que o crime seja cometido no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto.
Estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica e podem integrar o polo passivo da ação delituosa as esposas, as companheiras ou amantes, bem como a mãe, as filhas, as netas do agressor e também a sogra, a avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar ou afetivo com ele (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1626825/GO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 05/05/2020).
A Lei nº 11.340/2006 não abrange toda e qualquer violência doméstica ou familiar contra a mulher, mas apenas aquela baseada na relação de gênero, isto é, atos de agressão motivados não apenas por questões pessoais, mas refletindo a posição cultural da subordinação da mulher ao homem ou pretendida sobreposição do homem sobre a mulher. Não basta que o crime seja praticado contra mulher no âmbito doméstico ou familiar, exigindo-se que a motivação do acusado seja de gênero, ou que a vulnerabilidade da ofendida seja decorrente da sua condição de mulher (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1858694/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/04/2020).
2) A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, que as relações pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientação sexual.
3) O sujeito passivo da violência doméstica objeto da Lei Maria da Penha é a mulher, já o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência, com ou sem coabitação.
4) A violência doméstica abrange qualquer relação íntima de afeto, dispensada a coabitação.
Súmula 600-STJ: Para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre autor e vítima.
5) Para a aplicação da Lei n. 11.340/2006, há necessidade de demonstração da situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência da mulher, numa perspectiva de gênero.
6) A vulnerabilidade, hipossuficiência ou fragilidade da mulher têm-se como presumidas nas circunstâncias descritas na Lei n. 11.340/2006.
7) A agressão do namorado contra a namorada, mesmo cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, está inserida na hipótese do art. 5º, III, da Lei n. 11.340/06, caracterizando a violência doméstica.
8) Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher têm competência cumulativa para o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art. 14 da Lei n. 11.340/2006.
9) O descumprimento de medida protetiva de urgência não configura o crime de desobediência, em face da existência de outras sanções previstas no ordenamento jurídico para a hipótese.
Superada.
A Lei nº 13.641/2018 incluiu na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) um tipo penal específico para essa conduta:
Art. 24-A Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
10) Não é possível a aplicação dos princípios da insignificância e da bagatela imprópria nos delitos praticados com violência ou grave ameaça no âmbito das relações domésticas e familiares.
11) O crime de lesão corporal, ainda que leve ou culposo, praticado contra a mulher no âmbito das relações domésticas e familiares, deve ser processado mediante ação penal pública incondicionada.
12) É cabível a decretação de prisão preventiva para garantir a execução de medidas de urgência nas hipóteses em que o delito envolver violência doméstica.
13) Nos crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, a palavra da vítima tem especial relevância para fundamentar o recebimento da denúncia ou a condenação, pois normalmente são cometidos sem testemunhas.
14) A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha. (Súmula n. 536/STJ)
15) É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos de violência doméstica, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.
16) O habeas corpus não constitui meio idôneo para se pleitear a revogação de medidas protetivas previstas no art. 22 da Lei n. 11.340/2006 que não implicam constrangimento ao direito de ir e vir do paciente.
17) A audiência de retratação prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 apenas será designada no caso de manifestação expressa ou tácita da vítima e desde que ocorrida antes do recebimento da denúncia.
Eventual não comparecimento da ofendida à audiência do art. 16 ou a qualquer ato do processo seja considerada como “retratação tácita”. Pelo contrário: se a ofendida já ofereceu a representação no prazo de 06 (seis) meses, na forma do art. 38 do CPP, nada resta a ela a fazer a não ser aguardar pelo impulso oficial da persecutio criminis (STJ. 6ª Turma. EDcl no REsp 1822250/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 05/11/2019).
Edição nº 47: crimes contra o patrimônio – furto
1) Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. (Recurso Repetitivo - Tema 934)
2) Não há continuidade delitiva entre roubo e furto, porquanto, ainda que possam ser considerados delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie.
3) O rompimento ou destruição do vidro do automóvel com a finalidade de subtrair objetos localizados em seu interior qualifica o furto.
4) Todos os instrumentos utilizados como dispositivo para abrir fechadura são abrangidos pelo conceito de chave falsa, incluindo as mixas.
5) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. (Súmula n. 511/STJ) (Recurso Repetitivo - Tema 561)
6) A prática do delito de furto qualificado por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípioda insignificância.
7) O princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor.
Essa tese representa a regra geral, o que não impede que, excepcionalmente, a jurisprudência reconheça o princípio para réus reincidentes ou portadores de maus antecedentes.
8) Para reconhecimento do crime de furto privilegiado é indiferente que o bem furtado tenha sido restituído à vítima, pois o critério legal para o reconhecimento do privilégio é somente o pequeno valor da coisa subtraída.
9) Para efeito da aplicação do princípio da bagatela, é imprescindível a distinção entre valor insignificante e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime e o segundo pode caracterizar o furto privilegiado.
10) É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. (Súmula n. 442/STJ)
11) Para a caracterização do furto privilegiado, além da primariedade do réu, o valor do bem subtraído não deve exceder à importância correspondente ao salário mínimo vigente à época dos fatos.
12) O reconhecimento das qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo - previstas no art. 155, § 4º, I e II, do CP - exige a realização do exame pericial, salvo nas hipóteses de inexistência ou desaparecimento de vestígios, ou ainda se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
13) Reconhecido o privilégio no crime de furto, a fixação de um dos benefícios do § 2º do art. 155 do CP exige expressa fundamentação por parte do magistrado.
14) A lesão jurídica resultante do crime de furto não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
15) Nos casos de continuidade delitiva o valor a ser considerado para fins de concessão do privilégio (artigo 155, § 2º, do CP) ou do reconhecimento da insignificância é a soma dos bens subtraídos.
Atenção. O STJ tem decidido que, em regra, não se aplica o princípio da insignificância em caso de continuidade delitiva:
A prática de crimes de furto em continuidade delitiva evidencia o maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, não admitindo a aplicação do princípio da insignificância. Assim, o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 396.667/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 06/12/2018).
Edição nº 51: crimes contra o patrimônio II
1) Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (Recurso Repetitivo - Tema 916)
Súmula 582-STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
2) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. (Súmula n. 443/STJ)
3) Há concurso material entre os crime de roubo e extorsão quando o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente.
4) Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, pois são infrações penais de espécies diferentes.
5) O roubo praticado em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, enseja o reconhecimento do concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único.
6) É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, quando evidenciado o seu emprego por outros meios de prova.
7) Cabe a defesa o ônus da prova de demonstrar que a arma empregada para intimidar a vítima é desprovida de potencial lesivo.
8) A utilização de arma sem potencialidade lesiva, atestada por perícia, como forma de intimidar a vítima no delito de roubo, caracteriza a elementar grave ameaça, porém, não permite o reconhecimento da majorante de pena.
9) O crime de porte de arma é absorvido pelo de roubo quando restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático - o que caracteriza o princípio da consunção.
10) A gravidade do delito de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e/ou emprego de arma de fogo não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que constituem circunstâncias comuns à espécie.
11) Não há continuidade delitiva entre roubo e furto, porquanto, ainda que possam ser considerados delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie.
12) Não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio pois, apesar de se tratarem de delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie, devendo incidir a regra do concurso material.
13) Há tentativa de latrocínio quando a morte da vítima não se consuma por razões alheias à vontade do agente.
14) Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima. (Súmula n. 610/STF)
15) Há concurso formal impróprio no crime de latrocínio nas hipóteses em que o agente, mediante uma única subtração patrimonial provoca, com desígnios autônomos, dois ou mais resultados morte.
16) Nos crimes de roubo praticados em detrimento da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos a fixação da competência é verificada de acordo com a natureza econômica do serviço prestado - na forma de agência própria, cuja competência é da Justiça Federal; ou na forma de franquia, explorada por particulares, hipótese em que a Justiça Estadual terá competência para julgamento dos processos.
Edição nº 57: crimes contra a administração pública
1) O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração Pública, ainda que o valor seja irrisório, porquanto a norma penal busca tutelar não somente o patrimônio, mas também a moral administrativa.
Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
2) É possível o agravamento da pena-base nos delitos praticados contra a Administração Pública com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos, a título de consequências do crime.
3) A regularidade contábil atestada pelo Tribunal de Contas não obsta a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, ante o princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal.
4) A agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal não é aplicável nos casos em que o abuso de poder ou a violação de dever inerente ao cargo configurar elementar do crime praticado contra a Administração Pública.
Não há bis in idem na incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal ao crime de fraude em licitação, uma vez que a violação do dever inerente à função pública não integra o tipo previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 1223079/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 04/02/2020).
5) Somente após o advento da Lei n. 9.983/2000, que alterou a redação do art. 327 do Código Penal, é possível a equiparação de médico de hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde - SUS a funcionário público para fins penais.
6) Os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde nãoexiste Defensoria Pública, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal.
Importante.
7) A notificação do funcionário público, nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal, não é necessária quando a ação penal for precedida de inquérito policial. (Súmula n. 330/STJ)
Divergência. O STF possui julgados em sentido contrário a essa súmula, ou seja, afirmando que “é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial” (HC 110361, julgado em 05/06/2012).
8) A prática de crime contra a Administração Pública por ocupantes de cargos de elevada responsabilidade ou por membros de poder justifica a majoração da pena-base.
9) A elementar do crime de peculato se comunica aos coautores e partícipes estranhos ao serviço público.
O peculato corresponde à infração penal praticada por funcionário público contra a administração em geral. Denominado crime próprio, exige a condição de funcionário público como característica especial do agente - de caráter pessoal - elementar do crime, admitindo-se "o concurso de agentes entre funcionários públicos (ou equiparados, nos termos do art. 327, § 1º, do Código Penal) e terceiros, desde que esses tenham ciência da condição pessoal daqueles, pois referida condição é elementar do crime em tela (artigo 30 do Código Penal) (STJ. 5ª Turma. HC 213.143/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 01/06/2017).
10) A consumação do crime de peculato-apropriação (art. 312, caput, 1.ª parte, do Código Penal) ocorre no momento da inversão da posse do objeto material por parte do funcionário público.
11) A consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte, do CP) ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que não obtenha a vantagem indevida.
12) A reparação do dano antes do recebimento da denúncia não exclui o crime de peculato doloso, diante da ausência de previsão legal, podendo configurar arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP.
13) A instauração de ação penal individualizada para os crimes de peculato e sonegação fiscal em relação aos valores indevidamente apropriados não constitui bis in idem.
14) Compete à Justiça Federal o julgamento do crime de peculato se houver possibilidade de utilização da prova do referido delito para elucidar sonegação fiscal consistente na falta de declaração à Receita Federal do recebimento dos valores indevidamente apropriados.
15) Compete à Justiça Federal processar e julgar desvios de verbas públicas transferidas por meio de convênio e sujeitas a fiscalização de órgão federal.
16) Não há bilateralidade entre os crimes de corrupção passiva e ativa, uma vez que estão previstos em tipos penais distintos e autônomos, são independentes e a comprovação de um deles não pressupõe a do outro.
17) No crime de corrupção passiva, é indispensável haver nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de sua competência.
Atenção. Recentemente, o STJ decidiu em sentido diverso, sendo importante conhecer o precedente:
O crime de corrupção passiva consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada. Ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa, o tipo penal de corrupção passiva não exige a comprovação de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público esteja causalmente vinculada à prática, omissão ou retardamento de “ato de ofício”.
A expressão “ato de ofício” aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, e não no caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção passiva. Ao contrário, no que se refere a este último delito, a expressão “ato de ofício” figura apenas na majorante do art. 317, § 1.º, do CP e na modalidade privilegiada do § 2.º do mesmo dispositivo.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.745.410-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, julgado em 02/10/2018 (Info 635).
18) O crime de corrupção passiva praticado pelas condutas de “aceitar promessa” ou “solicitar” é formal e se consuma com a mera solicitação ou aceitação da vantagem indevida.
19) O crime de corrupção ativa é formal e instantâneo, consumando-se com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida.
20) Não há flagrante quando a entrega de valores ocorre em momento posterior a exigência, pois o crime de concussão é formal e o recebimento se consubstancia em mero exaurimento.
21) Comete o crime de extorsão e não o de concussão, o funcionário público que se utiliza de violência ou grave ameaça para obter vantagem indevida.
Edição nº 81: crimes contra a administração pública II
1) A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens. (Súmula n. 151/STJ)
2) Configura crime de contrabando (art. 334-A, CP) a importação não autorizada de arma de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, independentemente do calibre.
3) A importação não autorizada de cigarros ou de gasolina constitui crime de contrabando, insuscetível de aplicação do princípio da insignificância.
4) A importação clandestina de medicamentos configura crime de contrabando, aplicando-se, excepcionalmente, o princípio da insignificância aos casos de importação não autorizada de pequena quantidade para uso próprio.
5) Para a caracterização do delito de contrabando de máquinas programadas para exploração de jogos de azar, é necessária a demonstração de fortes indícios (e/ou provas) da origem estrangeira das máquinas ou dos seus componentes eletrônicos e a entrada, ilegalmente, desses equipamentos no país.
6) É desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para a configuração dos crimes de contrabando e de descaminho.
7) Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334, CP) quando o valor do débito tributário não ultrapasse o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, ressalvados os casos de habitualidade delitiva.
Superada, em parte. Atualmente, este valor é R$ 20 mil.
Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
STJ. 3ª Seção. REsp 1688878-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).
8) O pagamento ou o parcelamento dos débitos tributários não extingue a punibilidade do crime de descaminho, tendo em vista a natureza formal do delito.
9) Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada. (Recurso Repetitivo - Tema 933)
10) O crime de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no art. 337-A do CP, não exige dolo específico para a sua configuração.
11) O crime de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza material e exige a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurar-se como conduta típica.
12) Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de sonegação de contribuição previdenciária quando o valor do tributo ilidido não ultrapassa o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.
Superada. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes de sonegação decontribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, tendo em vista a elevada reprovabilidade dessas condutas, que atentam contra bem jurídico de caráter supraindividual e contribuem para agravar o quadro deficitário da Previdência Social (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1783334/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/11/2019).
13) O delito de sonegação de contribuição previdenciária não exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, particular ou agente público, inclusive prefeitos.
14) O crime de falso, quando cometido única e exclusivamente para viabilizar a prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, é por este absorvido, consoante diretrizes do princípio penal da consunção.
Edição nº 84: crimes contra o patrimônio III – estelionato
1) Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. (Súmula n. 17/STJ)
2) O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de estelionato quando cometido contra a administração pública, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, possuindo elevado grau de reprovabilidade.
Não se admite a incidência do princípio da insignificância na prática de estelionato “qualificado” por médico que, no desempenho de cargo público, registra o ponto e se retira do hospital.
A jurisprudência do STJ não tem admitido, nos casos de prática de estelionato “qualificado”, a incidência do princípio da insignificância (princípio inspirado na fragmentariedade do Direito Penal). Isso porque se identifica, neste caso, uma maior reprovabilidade da conduta delitiva.
No caso concreto, o STJ afirmou que não era possível o trancamento da ação penal, sob o fundamento de inexistência de prejuízo expressivo para a vítima, considerando que, em se tratando de hospital universitário, os pagamentos aos médicos são provenientes de verbas federais.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 548.869-RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 12/05/2020 (Info 672).
3) Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal. (Súmula n. 107/STJ)
4) O delito de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º do CP), praticado pelo próprio beneficiário, tem natureza de crime permanente uma vez que a ofensa ao bem jurídico tutelado é reiterada, iniciando-se a contagem do prazo prescricional com o último recebimento indevido da remuneração.
Estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário:
· Crime permanente
· Contagem da prescrição: inicia com o último recebimento indevido de remuneração.
5) O delito de estelionato previdenciário, praticado para que terceira pessoa se beneficie indevidamente, é crime instantâneo com efeitos permanentes, iniciando-se a contagem do prazo prescricional a partir da primeira parcela do pagamento relativo ao benefício indevido.
Estelionato previdenciário praticado para que terceiro se beneficie:
· Crime instantâneo com efeitos permanentes
· Contagem da prescrição: inicia com a primeira parcela do pagamento relativo ao benefício indevido
6) Aplica-se a regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP) ao crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro, que após a morte do beneficiário segue recebendo o benefício regularmente concedido ao segurado, como se este fosse, sacando a prestação previdenciária por meio de cartão magnético todos os meses.
7) A devolução à Previdência Social da vantagem percebida ilicitamente, antes do recebimento da denúncia, não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário, podendo, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP.
8) O ressarcimento integral do dano no crime de estelionato, na sua forma fundamental (art. 171, caput, do CP), não enseja a extinção da punibilidade, salvo nos casos de emissão de cheque sem fundos, em que a reparação ocorra antes do oferecimento da denúncia (art. 171, § 2º, VI, do CP).
Estelionato por emissão de cheque sem fundos: reparação do dano antes do OFERECIMENTO da denúncia extingue a punibilidade.
9) O delito de estelionato é consumado no local em que se verifica o prejuízo à vítima.
10) Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. (Súmula n. 244/STJ)
11) A emissão de cheques pré-datados, como garantia de dívida e não como ordem de pagamento à vista, não constitui crime de estelionato previsto no art. 171, § 2º, VI, do CP, uma vez que a matéria deixa de ter interesse penal quando não há fraude, conforme a Súmula n. 246/STF.
12) O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. (Súmula n. 554/STF)
13) A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual. (Súmula n. 73/STJ)
Edição nº 87: crimes contra o patrimônio IV
1) O crime de extorsão é formal e consuma-se no momento em que a violência ou a grave ameaça é exercida, independentemente da obtenção da vantagem indevida.
2) No crime de extorsão, a ameaça a que se refere o caput do art. 158 do CP, exercida com o fim de obter a indevida vantagem econômica, pode ter por conteúdo grave dano aos bens da vítima.
3) O delito de dano ao patrimônio público, quando praticado por preso para facilitar a fuga do estabelecimento prisional, demanda a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao bem público (animus nocendi), sem o qual a conduta é atípica.
4) A ausência de menção expressa ao patrimônio do Distrito Federal no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal torna inviável a configuração da forma qualificada do crime de dano quando o bem danificado for distrital, em virtude da vedação da analogia in malam partem no sistema penal brasileiro.
Superada. A Lei nº 13.531/2017 corrigiu essa falha e incluiu o “Distrito Federal”, as “autarquias”, as “fundações” e as “empresas públicas” no rol do inciso III do parágrafo único do art. 163 do CP.
5) Não é possível a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de dano qualificado, quando o prejuízo ao patrimônio público atingir outros bens de relevância social e tornar evidente o elevado grau de periculosidade social da ação e de reprovabilidade da conduta do agente.
6) O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) é de natureza material e exige a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurar-se como conduta típica.
7) O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico.
8) A apropriação indébita previdenciária é crime instantâneo e unissubsistente, sendo a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais suficiente para a caracterização da continuidade delitiva.
9) É possível o reconhecimento da continuidade delitiva de crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), bem como entre o crime de apropriação indébita previdenciária e o crime de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP) praticados na administração de empresas distintas, mas pertencentes ao mesmo grupo econômico.
Polêmica. Há divergência no STJ em relação à possibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita e de sonegação previdenciárias:
• 5ª Turma: Impossibilidade 
(...) I - Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previsto nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas. II - Esta Corte Superior tem entendimento consolidadono sentido de que é impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies distintas (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1172428/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/06/2018).
• 6ª Turma: possibilidade
(...) É possível o reconhecimento de crime continuado em relação aos delitos tipificados nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, porque se assemelham quanto aos elementos objetivos e subjetivos e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, qual seja, a arrecadação previdenciária. (...)
STJ. 6ª Turma. REsp 859.050/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/12/2013.
10) O pagamento integral dos débitos oriundos de apropriação indébita previdenciária, ainda que efetuado após o recebimento da denúncia, mas antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue a punibilidade, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03.
Existem julgados dizendo que o pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003.
STJ. 5ª Turma.HC 362478-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/9/2017 (Info 611).
STF. 2ª Turma. RHC 128245, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/08/2016.
11) Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de apropriação indébita previdenciária, quando, na ocasião do delito, o valor do débito com a Previdência Social não ultrapassar o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.
Superada. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, tendo em vista a elevada reprovabilidade dessas condutas, que atentam contra bem jurídico de caráter supraindividual e contribuem para agravar o quadro deficitário da Previdência Social (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1783334/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/11/2019).
12) O delito de receptação (art. 180 do CP), nas modalidades transportar, conduzir ou ocultar, é crime permanente, cujo flagrante perdura enquanto o agente se mantiver na posse do bem que sabe ser produto de crime.
13) No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, caberá à defesa apresentar prova acerca da origem lícita da res ou de sua conduta culposa (art. 156 do CPP), sem que se possa falar em inversão do ônus da prova.
14) Talonário de cheques pode ser objeto material do crime de receptação, dada a existência de valor econômico do bem e a possibilidade de posterior utilização fraudulenta para obtenção de vantagem ilícita.
15) É inaplicável o princípio da consunção entre os crimes de receptação e porte ilegal de arma de fogo por serem delitos autônomos e de natureza jurídica distinta, devendo o agente responder por ambos os delitos em concurso material.
16) Justifica-se a opção do legislador pela imposição de pena mais grave ao delito de receptação qualificada em relação à figura simples pois a comercialização ou industrialização do produto de origem ilícita lesiona o mercado e os consumidores.
Edição nº 90: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo I
1) O expressivo valor do tributo sonegado pode ser considerado fundamento idôneo para amparar a majoração da pena prevista no inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/90.
2) É possível que o magistrado, na sentença, proceda à emendatio libelli, majorando a pena em razão da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, quando houver na denúncia expressa indicação do montante do valor sonegado.
3) Nos crimes tributários, o montante do tributo sonegado, quando expressivo, é motivo idôneo para o aumento da pena-base, tendo em vista a valoração negativa das consequências do crime.
4) Os delitos tipificados no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90 são materiais, dependendo, para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado.
5) A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, conforme a súmula vinculante n. 24/STF.
6) É possível a aplicação da súmula vinculante n. 24/STF a fatos ocorridos antes da sua publicação por se tratar de consolidação da interpretação jurisprudencial e não de caso de retroatividade da lei penal mais gravosa.
7) O tipo penal do art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença do dolo genérico para sua caracterização.
8) O prazo prescricional, para os crimes previstos no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, inicia-se com a constituição definitiva do crédito tributário.
9) A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento da prescrição tributária não afeta a persecução penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e penal.
10) O delito do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 é formal e prescinde do processo administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução penal, não se sujeitando aos termos da súmula vinculante n. 24 do STF.
11) A competência para processar e para julgar os crimes materiais contra a ordem tributária é do local onde ocorrer a consumação do delito por meio da constituição definitiva do crédito tributário.
12) O parcelamento integral dos débitos tributários decorrentes dos crimes previstos na Lei n. 8.137/90, em data posterior à sentença condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado, suspende a pretensão punitiva estatal até o integral pagamento da dívida (art. 9º da Lei n. 10.684/03 e art. 68 da Lei n. 11.941/09).
13) A pendência de ação judicial ou de requerimento administrativo em que se discuta eventual direito de compensação de créditos fiscais com débitos tributários decorrentes da prática de crimes tipificados na Lei n. 8.137/90 não tem o condão, por si só, de suspender o curso da ação penal, dada a independência das esferas cível, administrativo-tributária e criminal.
Edição nº 99: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo II
1) Compete à justiça estadual processar e julgar os crimes contra a ordem econômica previstos na Lei n. 8.137/1990, salvo se praticados em detrimento do art. 109, IV e VI, da Constituição Federal de 1988.
2) Aplica-se o princípio da consunção ou da absorção quando o delito de falso ou de estelionato (crime-meio) é praticado única e exclusivamente com a finalidade de sonegar tributo (crime-fim).
3) No contexto da chamada “guerra fiscal” entre os estados federados, não se pode imputar a prática de crime contra a ordem tributária ao contribuinte que não se vale de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos e que recolhe o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS segundo o princípio da não-cumulatividade.
4) O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal.
5) Eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária.
6) O pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, é causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003.
7) A garantia aceita na execução fiscal não possui natureza jurídica de pagamento da exação, razão pela qual não fulmina a justa causa para a persecução penal.
8) A consumação do crime previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 ocorre com a simples inobservância à exigência da autoridade fiscal.
9) É indispensável a realização de perícia para a demonstração da materialidade delitiva do crime contra as relações de consumo tipificado no art. 7º, parágrafo único, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990.
10) A malversação dos recursos administrados pela Superintendência do Desenvolvimentoda Amazônia - SUDAM se amolda ao tipo penal previsto no art. 2º, IV, da Lei n.º 8.137/90 e não ao do art. 171, § 3º, do Código Penal.
Edição nº 102: estatuto do desarmamento I
1) O crime de posse irregular de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) é de perigo abstrato, prescindindo de demonstração de efetiva situação de perigo, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social.
2) O crime de porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/2003) é de perigo abstrato e de mera conduta, bastando para sua caracterização a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia.
3) O art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é norma penal em branco, que exige complementação por meio de ato regulador, com vistas a fornecer parâmetros e critérios legais para a penalização das condutas ali descritas.
4) O crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003) é crime de perigo abstrato, que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de comprovação da lesividade ao bem jurídico tutelado.
5) O crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003) é crime de perigo abstrato, que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem.
6) A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005. (Súmula n. 513/STJ) (Recurso Repetitivo – Tema 596)
7) São atípicas as condutas descritas nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, praticadas entre 23/12/2003 e 23/10/2005, mas, a partir desta data, até 31/12/2009, somente é atípica a conduta do art. 12, desde que a arma de fogo seja apta a ser registrada (numeração íntegra).
8) A regra dos arts. 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 alcança, também, os crimes de posse ilegal de arma de fogo praticados sob a vigência da Lei n. 9.437/1997, em respeito ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.
9) A forma qualificada do art. 10, § 3º, IV, da Lei n. 9.437/1997, que foi suprimida do ordenamento jurídico com o advento da Lei n. 10.826/03, não tem o condão de tornar atípica a conduta, mas apenas de desclassificar o delito para a forma simples, prevista no caput do dispositivo legal mencionado.
10) Não se aplica o princípio da consunção quando os delitos de posse ilegal de arma de fogo e disparo de arma em via pública são praticados em momentos diversos e em contextos distintos.
11) A simples conduta de possuir ou de portar arma, acessório ou munição é suficiente para a configuração dos delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, sendo inaplicável o princípio da insignificância.
Superada. Excepcionalmente, STF e STJ admitem a aplicação do princípio da insignificância:
(...) 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça apontava que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição. 3. Esta Corte passou a acompanhar a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que admite a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. 4. Para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se aferir se a situação concreta trazida nos autos autoriza sua incidência. (STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 119.662/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/02/2020).
(...) A Sexta Turma desta Casa, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003, esclarecendo que a ínfima quantidade de munição apreendida, aliada a ausência de artefato bélico apto ao disparo, evidencia a inexistência de riscos à incolumidade pública. (...) (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1869961/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 19/05/2020).
12) Independentemente da quantidade de arma de fogo, de acessórios ou de munição, não é possível a desclassificação do crime de tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei de Armas) para o delito de contrabando (art. 334-A do Código Penal), em respeito ao princípio da especialidade.
Edição nº 108: estatuto do desarmamento II
1) O simples fato de possuir ou portar munição caracteriza os delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato e de mera conduta, sendo prescindível a demonstração de lesão ou de perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a incolumidade pública.
2) A apreensão de ínfima quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo, excepcionalmente, a depender da análise do caso concreto, pode levar ao reconhecimento de atipicidade da conduta, diante da ausência de exposição de risco ao bem jurídico tutelado pela norma.
3) Demonstrada por laudo pericial a inaptidão da arma de fogo para o disparo, é atípica a conduta de portar ou de possuir arma de fogo, diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio.
4) A conduta de possuir, portar, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo, seja de uso permitido, restrito ou proibido, com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, implica a condenação pelo crime estabelecido no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento.
5) O crime de comércio ilegal de arma de fogo, acessório ou munição (art. 17 da Lei n. 10.826/2003) é delito de tipo misto alternativo e de perigo abstrato, bastando para sua caracterização a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo prescindível a demonstração de lesão ou de perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a incolumidade pública.
6) O delito de comércio ilegal de arma de fogo, acessório ou munição, tipificado no art. 17, caput e parágrafo único, da Lei de Armas, nunca foi abrangido pela abolitio criminis temporária prevista nos arts. 5º, § 3º, e 30 da Lei de Armas ou nos diplomas legais que prorrogaram os prazos previstos nos referidos dispositivos.
7) Compete à Justiça Federal o julgamento do crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, em razão do que dispõe o art. 109, inciso V, da Constituição Federal, haja vista que este crime está inserido em tratado internacional de que o Brasil é signatário.
8) O crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, tipificado no art. 18 da Lei n. 10.826/03, é de perigo abstrato ou de mera conduta e visa a proteger a segurança pública e a paz social.
9) Para a configuração do tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição não basta apenas a procedência estrangeira do artefato, sendo necessário que se comprove a internacionalidade da ação.
10) É típica a conduta de importar arma de fogo, acessório ou munição sem autorização da autoridade competente, nos termos do art. 18 da Lei n. 10.826/2003, mesmo que o réu detenha o porte legal da arma, em razão do alto grau de reprovabilidade da conduta.
Edição nº 114: legislação de trânsito II – crimes de trânsito
1) Na hipótese de homicídio praticado na direção de veículo automotor, havendo elementos nos autos indicativos de que o condutor agiu, possivelmente,com dolo eventual, o julgamento acerca da ocorrência deste ou da culpa consciente compete ao Tribunal do Júri, na qualidade de juiz natural da causa.
2) O fato de a infração ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB ter sido praticada por motorista profissional não conduz à substituição da pena acessória de suspensão do direito de dirigir por outra reprimenda, pois é justamente de tal categoria que se espera maior cuidado e responsabilidade no trânsito.
É constitucional a imposição da pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo automotor ao motorista profissional condenado por homicídio culposo no trânsito.
STF. Plenário. RE 607107/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 12/2/2020 (repercussão geral – Tema 486) (Info 966).
3) A imposição da penalidade de suspensão do direito de dirigir veículo automotor não tem o condão, por si só, de caracterizar ofensa ou ameaça à liberdade de locomoção do paciente, razão pela qual não é cabível o manejo do habeas corpus.
4) Quando não reconhecida a autonomia de desígnios, o crime de lesão corporal culposa (art. 303 do CTB) absorve o delito de direção sem habilitação (art. 309 do CTB), funcionando este como causa de aumento de pena (art. 303, parágrafo único, do CTB).
5) Os crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e o de lesão corporal culposa em direção de veículo automotor (art. 303 do CTB) são autônomos e o primeiro não é meio normal, nem fase de preparação ou de execução para o cometimento do segundo, não havendo falar em aplicação do princípio da consunção.
6) O crime do art. 306 do CTB é de perigo abstrato, sendo despicienda a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta.
7) Para a configuração do delito tipificado no art. 306 do CTB, antes da alteração introduzida pela Lei n. 12.760/2012, é imprescindível a aferição da concentração de álcool no sangue por meio de teste de etilômetro ou de exame de sangue, conforme parâmetros normativos.
8) O indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). (Recurso Repetitivo - Tema 446)
9) É irrelevante qualquer discussão acerca da alteração das funções psicomotoras do agente se o delito foi praticado após as alterações da Lei n. 11.705/2008 e antes do advento da Lei n. 12.760/2012, pois a simples conduta de dirigir veículo automotor em via pública, com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, configura o crime previsto no art. 306 do CTB.
10) Com o advento da Lei n. 12.760/2012, que modificou o art. 306 do CTB, foi reconhecido ser dispensável a submissão do acusado a exames de alcoolemia, admite-se a comprovação da embriaguez do condutor de veículo automotor por vídeo, testemunhos ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
11) Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo. (Súmula n. 575/STJ) (Recurso Repetitivo - Tema 901)
12) A desobediência a ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do CTB, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de punição penal.
Edição nº 130: crimes contra a honra
1) Para a configuração dos crimes contra a honra, exige-se a demonstração mínima do intento positivo e deliberado de ofender a honra alheia (dolo específico), o denominado animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi.
2) Nos casos em que a inexistência da intenção específica de ofender a honra alheia é flagrante, admite-se, excepcionalmente, em sede de habeas corpus, a análise da presença do dolo específico exigido para a caracterização dos crimes contra a honra.
3) Para a caracterização do crime de calúnia, é indispensável que o agente que atribui a alguém fato definido como crime tenha conhecimento da falsidade da imputação.
4) O crime de calúnia não se contenta com afirmações genéricas e de cunho abstrato, devendo a inicial acusatória conter a descrição de fato específico, marcado no tempo, que teria sido falsamente praticado pela pretensa vítima.
5) O juízo de admissibilidade, o processamento e a instrução da exceção da verdade oposta em face de autoridades públicas com prerrogativa de foro devem ser feitos pelo próprio juízo da ação penal originária que, após a instrução dos autos, admitida a exceptio veritatis, deve remetê-los à instância decorrente da prerrogativa de função para julgamento do mérito.
6) Não se admite a exceção da verdade quando o excipiente não consegue demonstrar a veracidade da prática de conduta criminosa do excepto.
7) Expressões eventualmente contumeliosas, quando proferidas em momento de exaltação, bem assim no exercício do direito de crítica ou de censura profissional, ainda que veementes, atuam como fatores de descaracterização do elemento subjetivo peculiar aos tipos penais definidores dos crimes contra a honra.
8) A ampla liberdade de informação, opinião e crítica jornalística reconhecida constitucionalmente à imprensa não é um direito absoluto, encontrando limitações, tais como a preservação dos direitos da personalidade, nestes incluídos os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade, sendo vedada a veiculação de críticas com a intenção de difamar, injuriar ou caluniar.
9) A não recepção pela Constituição Federal de 1988 da Lei de Imprensa (Lei n. 5. 250/1967) não implicou na abolitio criminis dos delitos contra a honra praticados por meio da imprensa, pois tais ilícitos permanecem tipificados na legislação penal comum.
10) É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. (Súmula n. 714/STF)
11) Os deputados federais e os senadores gozam de imunidade parlamentar material, o que afasta a tipicidade de eventuais condutas, em tese, ofensivas à honra praticadas no âmbito de suas atuações político-legislativas (art. 53 da CF/1988), prerrogativa estendida aos deputados estaduais, a teor do disposto no art. 27, § 1º, da CF/1988.
12) A imunidade em favor do advogado, no exercício da sua atividade profissional, insculpida no art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/1994), não abrange o crime de calúnia, restringindo-se aos delitos de injúria e difamação.
Art. 7º (...) § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.
13) A parte não responde por crime contra a honra decorrente de peças caluniosas, difamatórias ou injuriosas apresentadas em juízo por advogado credenciado.
Edição nº 131: lei de drogas (compilado)
1) É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula n. 501/STJ)
2) A inobservância do art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que determina o recebimento da denúncia após a apresentação da defesa prévia, constitui nulidade relativa quando forem demonstrados os prejuízos suportados pela defesa.
3) O laudo pericial definitivo atestando a ilicitude da droga afasta eventuais irregularidades do laudo preliminar realizado na fase de investigação.
4) A falta da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico é mera irregularidadeque não tem o condão de anular o referido exame.
5) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos do art. 33, caput, e do art. 28 da Lei de Drogas, pois tratam-se de crimes de perigo abstrato ou presumido.
Polêmica.
Quanto ao art. 28:
· STJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância.
· STF: possui precedentes admitindo a insignificância: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.
Quanto ao art. 33:
A grande maioria dos julgados afirma que não se aplica ao tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.
Vale ressaltar, no entanto, que a 2ª turma do STF reconheceu, recentemente, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao tráfico de drogas para absolver mulher flagrada com 1 grama de maconha (STF. 2ª Turma. HC 127573/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/11/2019).
6) A conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, não havendo, portanto, abolitio criminis.
7) As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade.
8) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.
9) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 admite tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.
10) A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal - LEP (Lei n. 7.210/1984).
11) É imprescindível a confecção do laudo toxicológico para comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior de estabelecimento prisional.
12) A comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) exige a elaboração de laudo de constatação da substância entorpecente que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida.
13) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito.
14) O laudo de constatação preliminar de substância entorpecente constitui condição de procedibilidade para apuração do crime de tráfico de drogas.
15) Para a configuração do delito de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a aferição do grau de pureza da substância apreendida.
16) Não se reconhece a existência de bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006), em razão do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prever as condutas de "importar" e "exportar", pois trata-se de tipo penal de ação múltipla, e o simples fato de o agente "trazer consigo" a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico.
17) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.
18) É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
19) Quando o agente no exercício irregular da medicina prescreve substância caracterizada como droga, resta configurado, em tese, o delito do art. 282 do Código Penal, em concurso formal com o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
20) O § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 traz tipo específico para aquele que fornece gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem e, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve ser aplicado retroativamente.
21) O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo. (Tese revisada sob o rito do art. 1.036 do CPC/2015 - Tema 600)
22) A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.
23) É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
24) A condição de "mula" do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador da droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa.
25) Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
26) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência.
27) Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é irrelevante apreensão de drogas na posse direta do agente.
28) O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11. 343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados.
29) Em se tratando de condenado pelo delito previsto no art. 14 da Lei n. 6. 368/1976, deve-se observar as reprimendas mínima e máxima estabelecidas pelo art. 8º da Lei n. 8.072/1990 (3 a 6 anos de reclusão), por ser norma penal mais benéfica ao réu, impondo-se, inclusive, se for o caso, a exclusão da pena de multa.
30) O crime de financiar ou custear o tráfico ilícito de drogas (art. 36 da Lei n. 11.343/2006) é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico, limitando-se a fornecer os recursos necessários para subsidiar as infrações a que se referem os art. 33, caput e § 1º, e art. 34 da Lei de Drogas.
31) O crime de colaboração com o tráfico, art. 37 da Lei n. 11.343/2006, é um tipo penal subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 da referida lei e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa destinados à prática de qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.
32) A Lei n. 11.343/2006 manteve as condutas descritas no art. 12, § 2º, inciso III, da Lei n. 6.368/1976, razão pela qual não há que se falar em abolitio criminis.
33) A Lei n. 11.343/2006 aboliu a majorante da associação eventual para o tráfico prevista no art. 18, III, primeira parte, da Lei n. 6.368/1976.
34) A incidência da majorante da segunda parte do inciso III do art. 18 da Lei n. 6. 368/1976- "visar [o crime] a menores de 21 (vinte e um) anos" -, segue contemplada no art. 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas - "sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente" -, não restando configurada a abolitio criminis.
35) O art. 40 da Lei n. 11.343/2006 conferiu tratamento mais favorável às causas especiais de aumento de pena, devendo ser aplicado retroativamente aos delitos cometidos sob a égide da Lei n. 6.368/1976.
36) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
37) Para a incidência das majorantes previstas no art. 40, I e V, da Lei n. 11. 343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, sendo suficiente, respectivamente, a prova de destinação internacional das drogas ou a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
38) É cabível a aplicação cumulativa das causas de aumento relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, quando evidenciado que a droga proveniente do exterior se destina a mais de um estado da Federação, sendo o intuito dos agentes distribuir o entorpecente estrangeiro por mais de uma localidade do país.
39) O rol previsto no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas não deve ser encarado como taxativo, pois o objetivo da referida lei é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.
Penso que a tese está superada:
A prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam partem (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1495549/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/02/2020).
O tráfico de drogas cometido em local próximo a igrejas não foi contemplado pelo legislador no rol das majorantes previstas no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, não podendo, portanto, ser utilizado com esse fim tendo em vista que no Direito Penal incriminador não se admite a analogia in malam partem (STJ. 6ª Turma. HC 528.851-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 05/05/2020).
40) A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico nos locais e nas imediações mencionados no inciso ou que o crime visava a atingir seus frequentadores.
41) A incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser excepcionalmente afastada na hipótese de não existir nenhuma indicação de que houve o aproveitamento da aglomeração de pessoas ou a exposição dos frequentadores do local para a disseminação de drogas, verificando-se, caso a caso, as condições de dia, local e horário da prática do delito.
42) Para a caracterização da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11. 343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior de veículo público, não bastando, para a sua incidência, o fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e de transporte da substância ilícita.
43) A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento.
44) Para fins de fixação da pena, não há necessidade de se aferir o grau de pureza da substância apreendida uma vez que o art. 42 da Lei de Drogas estabelece como critérios "a natureza e a quantidade da substância".
45) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem.
46) A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão Geral - Tema 712/STF.
Inicialmente, é necessário explicar que o STF fixou a seguinte tese em repercussão geral:
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem.
STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712).
A partir daí, as duas Turmas do STJ passaram a decidir de forma diferente:
A Tese 45 é adotada pela 6ª Turma do STJ:
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução (STJ. 6ª Turma. AgInt no HC 545.926/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/05/2020).
A Tese 46, por sua vez, reflete o entendimento da 5ª Turma do STJ:
(...) Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 549.034/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/06/2020).
Assim, a 5ª Turma do STJ faz a seguinte distinção:
· Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para definir o percentual de redução da pena do § 4º do art. 33 (ex: definir no mínimo legal de 1/6): não pode. Configura bis in idem.
· Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para negar o benefício do § 4º do art. 33: pode. Isso não teria sido proibido pelo STF no Tema 712.
47) Reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
48) A utilização da reincidência como agravante genérica é circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico, e não caracteriza bis in idem.
49) Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas no Código Penal para a fixação do regime prisional.
50) O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga.
51) Configura ofensa ao princípio da proteção integral a aplicação de medida de semiliberdade ao adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
52) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. (Súmula n. 492/STJ)
53) A despeito de não ser considerado hediondo, o crime de associação para o tráfico, no que se refere à concessão do livramento condicional, deve, em razão do princípio da especialidade, observara regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006: cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena e vedação do benefício ao reincidente específico.
54) É possível a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.
55) É vedada a concessão de indulto aos condenados por crime hediondo ou por crime a ele equiparado, entre os quais se insere o delito de tráfico previsto no art. 33, caput e § 1º da Lei n. 11.343/2006, afastando-se a referida vedação na hipótese de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mesma Lei, uma vez que a figura do tráfico privilegiado é desprovida de natureza hedionda.
56) O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional aos condenados em crime de tráfico ilícito de entorpecentes (delito equiparado a hediondo), praticados antes do advento da Lei n. 11.464/2007, deve ser o previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984), qual seja, 1/6 (um sexto); posteriormente, passou-se a exigir o cumprimento de 2/5 da pena pelo réu primário e 3/5 pelo reincidente.
Pacote anticrime mudou.
57) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional. (Súmula n. 528/STJ)
58) A expropriação de bens em favor da União, decorrente da prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, constitui efeito automático da sentença penal condenatória.
59) Não viola o princípio da dignidade da pessoa humana a revista íntima realizada conforme as normas administrativas que disciplinam a atividade fiscalizatória, quando houver fundada suspeita de que o visitante esteja transportando drogas ou outros itens proibidos para o interior do estabelecimento prisional.
Edição nº 134: crimes da lei de licitação – Lei nº 8.666/93
Não vou ver em razão das modificações da lei de licitação, especialmente a revogação dos crimes constantes da lei, e nova tipificação no Código Penal.
Edição nº 139: do indulto e da comutação de pena
1) O instituto da graça, previsto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, engloba o indulto e a comutação de pena, estando a competência privativa do Presidente da República para a concessão desses benefícios limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo constitucional.
2) A sentença que concede o indulto ou a comutação de pena tem natureza declaratória, não havendo como impedir a concessão dos benefícios ao sentenciado, se cumpridos todos os requisitos exigidos no decreto presidencial.
3) O deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente os critérios estabelecidos pela Presidência da República no respectivo ato de concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da norma, sob pena de usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e, ainda, ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.
4) A análise do preenchimento do requisito objetivo para a concessão dos benefícios de indulto e de comutação de pena deve considerar todas as condenações com trânsito em julgado até a data da publicação do decreto presidencial, sendo indiferente o fato de a juntada da guia de execução penal ter ocorrido em momento posterior à publicação do referido decreto.
5) A superveniência de condenação, seja por fato anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena, não altera a data-base para a concessão da comutação de pena e do indulto.
6) O indulto e a comutação de pena incidem sobre as execuções em curso no momento da edição do decreto presidencial, não sendo possível considerar na base de cálculo dos benefícios as penas já extintas em decorrência do integral cumprimento.
7) Para a concessão de indulto, deve ser considerada a pena originalmente imposta, não sendo levada em conta, portanto, a pena remanescente em decorrência de comutações anteriores.
8) O cumprimento da fração de pena prevista como critério objetivo para a concessão de indulto deve ser aferido em relação a cada uma das sanções alternativas impostas, consideradas individualmente.
9) Compete ao Juízo da Execução Fiscal a apreciação do pedido de indulto em relação à pena de multa convertida em dívida de valor.
Penso que essa tese está superada. Isso porque o STF, ao julgar a ADI 3150/DF, decidiu que, a Lei nº 9.268/96, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente por força do art. 5º, XLVI, “c”, da CF/88. Como consequência, por ser uma sanção criminal, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do Ministério Público perante a Vara de Execuções Penais (ADI 3150 e AP 470/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 12 e 13/12/2018).
O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) acolheu esse entendimento e alterou a redação do art. 59 do CP para dizer expressamente que a competência para executar a multa é do juízo da vara de execuções penais:
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Logo, se a multa, convertida em dívida de valor, estiver sendo executada no juízo da execução penal, caberá a ele apreciar o pedido de indulto.
10) Não dispondo o decreto autorizador de forma contrária, os condenados por crimes de natureza hedionda têm direito aos benefícios de indulto ou de comutação de pena, desde que as infrações penais tenham sido praticadas antes da vigência da Lei n. 8.072/1990 e suas modificadoras.
11) É possível a concessão de comutação de pena aos condenados por crime comum praticado em concurso com crime hediondo, desde que o apenado tenha cumprido as frações referentes aos delitos comum e hediondo, exigidas pelo respectivo decreto presidencial.
12) É possível a concessão de indulto aos condenados por crime de tráfico de drogas privilegiado (§4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por estar desprovido de natureza hedionda.
13) O indulto humanitário requer, para sua concessão, a necessária comprovação, por meio de laudo médico oficial ou por médico designado pelo juízo da execução, de que a enfermidade que acomete o sentenciado é grave, permanente e exige cuidados que não podem ser prestados no estabelecimento prisional.
14) O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais. (Súmula n. 631/STJ)
Edição nº 151: crimes contra a dignidade sexual I
1) É facultado aos Tribunais de Justiça atribuir às Varas da Infância e da Juventude competência para processar e julgar crimes de natureza sexual praticados contra crianças e adolescentes.
2) Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos.
3) Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados antes da edição da Lei n. 12.015/2009, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo. (Recurso Repetitivo - Tema 581)
4) Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor foram reunidos em um único dispositivo após a edição da Lei n. 12.015/2009, não ocorrendo abolitio criminis do delito do art. 214 do Código Penal - CP, diante do princípio da continuidade normativa.
5) Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, a Lei n. 12.015/2009 deve alcançar os delitos previstos nos arts. 213 e 214 do Código Penal, cometidos antes de sua vigência.
6) Após o advento da Lei n. 12.015/2009, que tipificou no mesmo dispositivo penal (art. 213 do CP) os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, é possível o reconhecimento de crime único entre as condutas, desde que tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto-fático.
7) Sob a normativa anterior à Lei n. 12.015/2009, na antiga redaçãodo art. 224, a, do CP, já era absoluta a presunção de violência nos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual.
8) O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula n. 593/STJ) (Recurso Repetitivo - Tema 918)
9) O estado de sono, que diminua a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do Código Penal - CP.
10) No crime de estupro em que a vulnerabilidade é decorrente de enfermidade ou deficiência mental (art. 217-A, § 1º, do CP), o magistrado não está vinculado à existência de laudo pericial para aferir a existência de discernimento ou a possibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada, em virtude do princípio do livre convencimento motivado.
11) O beijo lascivo integra o rol de atos libidinosos e configura o crime de estupro se obtido mediante emprego de força física do agressor contra vítima maior de 14 anos.
Edição nº 152: crimes contra a dignidade sexual II
1) É incabível a desclassificação do crime de atentado violento ao pudor para quaisquer das contravenções penais dos arts. 61 ou 65 do Decreto-Lei n. 3. 688/1941, pois aquele se caracteriza pela prática de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima, praticados mediante violência ou grave ameaça, com finalidade lasciva, sucedâneo ou não da conjunção carnal, evidenciando-se com o contato físico entre agressor e ofendido.
2) Em razão do princípio da especialidade, é descabida a desclassificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal - CP) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), uma vez que este é praticado sem violência ou grave ameaça, e aquele traz ínsito ao seu tipo penal a presunção absoluta de violência ou de grave ameaça.
3) O delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.
4) A contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos art. 213 e art. 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e vítima.
5) É possível a configuração do crime de assédio sexual (art. 216-A do CP) na relação entre professor e aluno.
6) A prática de crime contra a dignidade sexual por professor faz incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal, por sua evidente posição de autoridade e ascendência sobre os alunos.
7) Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, ambas do CP, no crime de estupro.
8) No estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), a condição de a vítima ser criança é elemento ínsito ao tipo penal, tornando impossível a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal Brasileiro, sob pena de bis in idem.
9) O fato de o ofensor valer-se de relações domésticas para a prática do crime de estupro não pode, ao mesmo tempo, ser usado como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) e como agravante genérica (art. 61, II, f, do CP), sob pena de bis in idem.
10) No estupro de vulnerável, o trauma psicológico que justifica a valoração negativa das consequências do crime (art. 59 do CP) é aquele cuja intensidade for superior à inerente ao tipo penal.
11) No estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima pode ser utilizada como circunstância judicial do art. 59 do CP e, portanto, incidir sobre a pena-base do réu.
Edição nº 153: crimes contra a dignidade sexual III
1) Aquele que adere à determinação do comparsa e contribui para a consumação crime de estupro, ainda que não tenha praticado a conduta descrita no tipo penal, incide nas penas a ele cominadas, nos exatos termos do art. 29 do Código Penal.
O Código Penal adota, como regra, a teoria monista, segundo a qual, presentes a pluralidade de agentes e a convergência de vontades voltada à prática da mesma infração penal, todos aqueles que contribuem para o delito incidem nas penas a ele cominadas, na medida da sua culpabilidade.
Assim, o acusado, ao permitir a entrada e a permanência dos agentes em sua residência para a prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, aos quais permaneceu assistindo da porta do quarto, facilitou e assegurou a consumação dos delitos, concorrendo para a conduta típica, aplicando-lhe a norma de extensão do art. 29 do CP.
STJ. 6ª Turma. REsp 1175623/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 01/12/2015.
2) Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos abusivos à dignidade sexual da vítima, praticados em um longo período de tempo, é adequado o aumento de pena pela continuidade delitiva (art. 71 do CP) em patamar superior ao mínimo legal.
A despeito de não haver menção do exato número de eventos ocorridos ao longo de quase um ano, tendo sido indicada com precisão apenas a data do último delito, a vítima assevera terem ocorrido múltiplos episódios de abusos, em ocasiões diferentes, com uma descrição vívida de condutas sexuais impróprias variadas (carícias, beijos, tentativas de introdução do pênis do réu em suas partes íntimas, assim como introdução do pênis em sua boca etc.), o que não permite seja a conduta considerada como crime único.
Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis é adequada a fixação de aumento referente à continuidade delitiva em patamar superior ao mínimo, quando o delito foi perpetrado durante certo lapso temporal, sendo, nesse contexto, desnecessário precisar exatamente quantas vezes ocorreu o evento criminoso.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 539.857/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/04/2020.
Em regra, a escolha da quantidade de aumento de pena em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva considera o número de infrações praticadas pelo agente. Porém, na hipótese de crimes sexuais em que os episódios ocorrem durante longo período, não é viável exigir a quantificação exata do número de eventos criminosos.
No presente caso, o aumento da pena decorrente da continuidade delitiva encontra-se devidamente justificado, uma vez que os abusos foram perpetrados durante tempo relevante.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1608536/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 28/04/2020.
3) Nos crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor praticados com violência presumida, não incide a regra da continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do CP), que condiciona a sua incidência às situações de emprego de violência real.
Art. 71. (...)
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Em caso de estupro de vulnerável praticado contra duas ou mais vítimas, mediante violência presumida, não há continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do CP). Isso porque a violência de que trata a continuidade delitiva especial é a real, não abarcando a violência presumida.
STJ. 5ª Turma. HC 232.709/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/10/2016.
Poderá ser aplicada a regra do concurso material, então? Aplica-se o concurso material em caso de estupro de vulnerável com violência presumida praticado contra vítimas diferentes?
Também não. A jurisprudência do STJ entende que, nas hipóteses de estupro praticado com violência presumida, não incide a regra do concursomaterial nem da continuidade delitiva específica.
Neste caso, deverá ser aplicada a continuidade delitiva simples (art. 71, caput, do CP), desde que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. REsp 1602771/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/10/2017.
4) A orientação da Súmula n. 593/STJ não importa na retroatividade de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus) e apresenta adequada interpretação jurisprudencial das modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009.
Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
5) A prática de conjunção carnal ou de atos libidinosos diversos contra vítima imobilizada configura o crime de estupro de vulnerável do art. 217-A, § 1º, do CP, ante a impossibilidade de oferecer resistência ao emprego de violência sexual.
Se completamente inerte e incapaz de usar seu potencial motor (oferecer resistência) contra a violência sexual, haverá crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).
Se ainda lhe restar capacidade de discernir sobre a ilicitude da conduta, possibilidade de ofertar alguma resistência e não houver elementos biológicos incapacitantes, haverá o crime de estupro do art. 213 do CP.
Agressão sexual contra vítima completamente impossibilitada de esboçar reação (vítima amarrada com as mãos para trás) configura estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º, do CP).
STJ. 5ª Turma. REsp 1706266/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/10/2018.
6) O avançado estado de embriaguez da vítima, que lhe retire a capacidade de oferecer resistência, é circunstância apta a revelar sua vulnerabilidade e, assim, configurar a prática do crime de estupro previsto no § 1º do art. 217-A do Código Penal.
Atenção. Essa tese é adotada pela 5ª Turma do STJ, mas rejeitada pela 6ª Turma.
Segundo argumento defensivo, o estupro de vulnerável do art. 217-A, § 1º, do CP somente é de ação penal pública incondicionada quando a vulnerabilidade for permanente (ex: doente mental). Se a vulnerabilidade for temporária (ex: decorrente de embriaguez), a ação penal seria condicionada à representação. Assim, quando o art. 225, parágrafo único do CP fala em “pessoa vulnerável”, ele está se referindo à pessoa que é vulnerável (vulnerabilidade permanente) e não à pessoa que está vulnerável (vulnerabilidade temporária).
Esse argumento defensivo acima exposto é acolhido pelo STJ?
5ª Turma do STJ: NÃO
Em casos de vulnerabilidade da ofendida, a ação penal é pública incondicionada, nos moldes do parágrafo único do art. 225 do CP.
Esse dispositivo não fez qualquer distinção entre a vulnerabilidade temporária ou permanente, haja vista que a condição de vulnerável é aferível no momento do cometimento do crime, ocasião em que há a prática dos atos executórios com vistas à consumação do delito.
Em outras palavras, seja a vulnerabilidade permanente ou temporária, no caso de estupro de vulnerável a ação penal é sempre incondicionada.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1432186/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 15/05/2018.
6ª Turma do STJ: SIM
A “pessoa vulnerável” de que trata o parágrafo único do art. 225 do CP é somente aquela que possui uma incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos.
Se a pessoa é incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, ela não pode ser considerada vulnerável para os fins do parágrafo único do art. 225, de forma que a ação penal permanece sendo condicionada à representação da vítima.
STJ. 6ª Turma. HC 276.510-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/11/2014 (Info 553).
Atualização importante:
A discussão acima exposta existia antes da Lei nº 13.718/2018. Atualmente não interessa mais, salvo para definir situações pretéritas. Isso porque a Lei nº 13.718/2018 alterou a redação do art. 225 do CP e passou a prever que TODOS os crimes contra a dignidade sexual são de ação pública incondicionada (sempre). Não há exceções!
Veja a nova redação do art. 225 do CP:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718/2018).
Vale ressaltar, no entanto, que a Lei nº 13.718/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (25/09/2018). Como se trata de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus), ela é irretroativa, não alcançando fatos praticados antes da sua vigência.
Essa regra de irretroatividade vale, inclusive, para as ações penais. Assim, por exemplo, se, em 24/09/2018, o agente praticou conjunção carnal ou ato libidinoso contra uma pessoa “temporariamente vulnerável”, a discussão acima ainda permanece porque a Lei nº 13.718/2018 não poderá retroagir.
7) Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de corrupção sexual de maiores de 14 e menores de 18 anos, previsto na redação anterior do art. 218 do CP, deixou de ser tipificado, ensejando abolitio criminis.
A corrupção sexual de maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos deixou de ser tipificada no Código Penal, ensejando abolitio criminis.
STJ. 5ª Turma. RHC 80.481/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 04/04/2017.
8) No crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 218-B do CP), a vulnerabilidade relativa do menor de 18 anos deve ser aferida pela inexistência do necessário discernimento para a prática do ato ou pela impossibilidade de oferecer resistência, inclusive por más condições financeiras.
No art. 218-B do Código Penal não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos ou a pessoa enferma ou doente mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência. 
STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
9) A conduta daquele que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 18 anos e maior de 14 anos em situação de prostituição ou de exploração sexual somente foi tipificada com a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, que incluiu o art. 218-B, § 2º, I, no CP, não podendo a lei retroagir para incriminar atos praticados antes de sua entrada em vigor.
10) O segredo de justiça previsto no art. 234-B do Código Penal abrange o autor e a vítima de crimes sexuais, devendo constar da autuação apenas as iniciais de seus nomes.
Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.
11) O Juizado Especial de Violência Doméstica é competente para julgar e processar o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) quando estiver presente a motivação de gênero ou quando a vulnerabilidade da vítima for decorrente da sua condição de mulher.
Vale ressaltar, contudo, que se essa motivação ou vulnerabilidade não estiverem presentes, a competência não será do Juizado Especial de Violência Doméstica:
Caso em que se apura a prática de crime de estupro de vulnerável, em tese praticado por genitor contra filha de 4 anos de idade. Assim, ainda que fosse o caso de violência doméstica, deve prevalecer, para fins de fixação de competência, a condição de criança da vítima, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1490974/RJ, Rel. Min. Antonio SaldanhaPalheiro, julgado em 20/08/2019.
Para que a competência dos Juizados Especiais de Violência Doméstica seja firmada, não basta que o crime seja praticado contra mulher no âmbito doméstico ou familiar, exigindo-se que a motivação do acusado seja de gênero, ou que a vulnerabilidade da ofendida seja decorrente da sua condição de mulher.
No caso dos autos, verifica-se que o fato de a vítima ser do sexo feminino não foi determinante para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, mas sim a tenra idade da ofendida, que residia sobre o mesmo teto do agravante, que com ela manteve relações sexuais consentidas, motivo pelo qual não há que se falar em competência do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1020280/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/08/2018.
12) Reconhecida a existência de crime único entre as condutas descritas nos art. 213 e art. 214 do CP, unificadas pela Lei n. 12.015/2009 na redação do novo art. 213, compete ao Juízo das Execuções o redimensionamento de pena imposta ao condenado, conforme a Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica de que os crimes previstos nos arts. 213 e 214 do Código Penal, após a redação dada pela Lei n. 12.015/09, configuram crime único. Todavia, devem as diversas condutas praticadas serem valoradas na primeira fase do cálculo da pena, ficando estabelecido como limite máximo para a nova sanção, a totalidade da pena anteriormente aplicada ao estupro e ao atentado violento ao pudor, de forma a se evitar a reformatio in pejus.
Por se tratar de inovação benéfica, novatio legis in mellius, a Lei nº 12.015/2009 alcança todos os fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Na hipótese dos autos, considerando que a vítima foi submetida a conjunção carnal e atos libidinosos diversos, no mesmo contexto fático, deve ser concedida a ordem para reconhecer a ocorrência de crime único.
STJ. 5ª Turma. HC 441.523/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 30/05/2019.
13) Nos crimes sexuais praticados contra criança e adolescente, admite-se a oitiva da vítima por profissional preparado e em ambiente diferenciado na modalidade do "depoimento sem dano", prevista na Lei n. 13.431/2017, medida excepcional que respeita sua condição especial de pessoa em desenvolvimento.
O Conselho Nacional de Justiça, considerando o disposto no art. 227 da Constituição Federal, na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a necessidade de viabilizar maior confiabilidade na produção de provas testemunhais, na busca da verdade e na responsabilização penal de agressores, editou a Recomendação n. 33/2010, no intuito de recomendar aos Tribunais a adoção de providências para implementar procedimentos de colheita especial de prova oral, evitando-se, notadamente em casos como o presente, a revitimação do ofendido, ocorrida em decorrência de sucessivas inquirições sobre o mesmo fato, seja na fase investigatória seja na processual.
Os mecanismos de "Escuta Especializada" estão colocados à disposição e discricionariedade das vítimas e testemunhas de violência para o seu devido resguardo, não sendo plausível o reconhecimento de suposta nulidade em virtude da sua não realização, quando a vítima ou testemunha efetivamente deseja depor perante o Juízo, como ocorreu na espécie, não se podendo retirar a validade das declarações colhidas perante o magistrado, mormente quando respeitados o contraditório e a ampla defesa.
STJ. 6ª Turma. HC 422.635/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/02/2019.
14) Na apuração de suposta prática de crime sexual, é lícita a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada pelo ofendido, ou por terceiro com a sua anuência, sem o conhecimento do agressor.
A gravação de conversa, in casu, não configura prova ilícita, visto que não ocorreu, a rigor, interceptação por terceiro, mas uma mera gravação pela genitora utilizando-se do próprio celular, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, sua filha, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância.
STJ. 5ª Turma. AgInt no REsp 1712718/AC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 24/04/2018.
As gravações telefônicas, ainda que realizadas com apoio de terceiro, contavam sempre com a ciência e permissão de um dos interlocutores, entre eles, a própria vítima do crime de estupro. A conduta é, portanto, lícita, sendo despicienda, para tanto, a autorização judicial. E, ainda, a situação dos autos não se confunde com a interceptação telefônica, em que a reserva de jurisdição é imprescindível.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 754.861/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 04/02/2016.
Edição nº 166: crime de lavagem I
1) É desnecessário que o autor do crime de lavagem de dinheiro tenha sido autor ou partícipe da infração penal antecedente, basta que tenha ciência da origem ilícita dos bens, direitos e valores e concorra para sua ocultação ou dissimulação.
Lavagem de dinheiro
Lavagem de dinheiro é a conduta segundo a qual a pessoa oculta ou dissimula a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal com o intuito de parecer que se trata de dinheiro de origem lícita.
Em palavras mais simples, lavar é transformar o dinheiro “sujo” (porque oriundo de um crime) em dinheiro aparentemente lícito.
	Denúncia no crime de lavagem de dinheiro
Se o Ministério Público oferece denúncia por lavagem de dinheiro, ele deverá narrar, além do crime de lavagem (art. 1º da Lei nº 9.613/98), qual foi a infração penal antecedente cometida.
Importante esclarecer, contudo, que não é necessário que o Ministério Público faça uma descrição exaustiva e pormenorizada da infração penal antecedente, bastando apontar a existência de indícios suficientes de que ela tenha sido praticada e que os bens, direitos ou valores que foram “lavados” (ocultados ou dissimulados) sejam provenientes desta infração penal.
	Princípio da autonomia
O processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo princípio da autonomia. Isso significa que, para a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro ser considerada apta, não é necessária prova concreta da ocorrência da infração penal antecedente, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado seja decorrente desta infração penal (STF. 1ª Turma. HC 93.368/PR, DJe de 25/8/2011).
Sobre o tema, vale a pena mencionar a redação do art. 2º, II e § 1º da Lei nº 9.613/98: “o processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes”.
“§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente”.
Não é necessário que a pessoa que praticou a lavagem tenha sido a mesma que cometeu a infração penal antecedente
É desnecessário que o autor do crime de lavagem de capitais tenha sido autor ou partícipe do delito antecedente, bastando que tenha ciência da origem ilícita dos bens e concorra para sua ocultação ou dissimulação.
STJ. 5ª Turma. RHC 56.610/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 07/12/2017.
	Conforme explica Renato Brasileiro:
“A participação na infração antecedente não é condição para que se possa ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais. Desde que tenha conhecimento quanto à origem ilícita dos valores, é perfeitamente possível que o agente responda pelo crime de lavagem de capitais, mesmo sem ter concorrido para a prática da infração antecedente. Aliás, o que hoje vem ocorrendo é exatamente uma crescente profissionalização na lavagem do produto de atividade criminosa. Há, de fato, uma tendência, decorrente da natural divisão de trabalho em uma sociedade complexa, de se terceirizar a atividade de lavagem, raramente coincidindoo agente do crime de lavagem com o autor do delito antecedente.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 658).
2) Nos crimes de lavagem de dinheiro, a denúncia é apta quando apresentar justa causa duplicada, indicando lastro probatório mínimo em relação ao crime de lavagem de dinheiro e à infração penal antecedente.
Justa causa
Quando o Ministério Público oferece denúncia contra o réu é necessário que ele demonstre a existência de indícios mínimos de autoria e prova da materialidade. Isso é denominado de “justa causa”.
Justa causa duplicada
Se o Ministério Público oferece denúncia por lavagem de dinheiro, ele deverá narrar, além do crime de lavagem (art. 1º da Lei nº 9.613/98), qual foi a infração penal antecedente cometida.
O Parquet terá que apontar a existência de indícios suficientes de que o crime de lavagem foi praticado e que que os bens, direitos ou valores que foram “lavados” (ocultados ou dissimulados) foram provenientes desta infração penal.
Confira mais uma vez a lição de Renato Brasileiro:
“em se tratando de crimes de lavagem de capitais, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos ou valores, sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrando que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, tal qual disposto no art. 1 º, caput, da Lei nº 9.613/98, com redação determinada pela Lei nº 12.683/12.
Tem -se aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada, ou seja, lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração antecedente.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 704).
3) A aptidão da denúncia relativa ao crime de lavagem de dinheiro não exige uma descrição exaustiva e pormenorizada do suposto crime prévio, bastando, com relação às condutas praticadas antes da Lei nº 12.683/2012, a presença de indícios suficientes de que o objeto material da lavagem seja proveniente, direta ou indiretamente, de um daqueles crimes mencionados nos incisos do art. 1º da Lei nº 9.613/98.
Lei nº 9.613/98
No Brasil, a tipificação e os aspectos processuais do crime de lavagem de dinheiro são regulados pela Lei nº 9.613/98.
Em 2012 foi editada uma lei (Lei nº 12.683/2012), que promoveu importantes alterações na Lei nº 9.613/98 com o objetivo de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.
	Duas inovações no art. 1º
Podemos destacar duas novidades trazidas pela Lei nº 12.683/2012:
INOVAÇÃO 1: passou a ser infração penal antecedente.
· ANTES: somente havia lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação fosse de bens, direitos ou valores provenientes de um crime antecedente.
· DEPOIS: há lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação for de bens, direitos ou valores provenientes de um crime ou de uma contravenção penal. Desse modo, a lavagem de dinheiro continua a ser um crime derivado, mas agora depende de uma infração penal antecedente, que pode ser um crime ou uma contravenção penal.
INOVAÇÃO 2: não existe mais um rol taxativo de infrações penais antecedentes.
· ANTES: a Lei nº 9.613/98 listava um rol de crimes antecedentes para a lavagem de dinheiro fazendo com que o Brasil, segundo a doutrina majoritária, estivesse enquadrado nas legislações de segunda geração.
· DEPOIS: qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A legislação brasileira de lavagem passou para a terceira geração de leis sobre lavagem de dinheiro no mundo.
Vale ressaltar que, se o crime tiver sido praticado antes da Lei nº 12.683/2012, o Ministério Público deverá narrar um crime antecedente que se amolde a um dos incisos do art. 1º segundo a redação que vigorava antes da novidade legislativa. Nesse sentido:
“(...) tendo o crime sido praticado antes da alteração legislativa [da Lei 12.683/2012], a denúncia [deve ter] o cuidado de imputar ao paciente a conduta conforme previsão legal à época dos fatos” (STJ. 5ª Turma. HC 276.245/MG, DJe 20/06/2017).
Como já dito, a lavagem de dinheiro é classificada como um crime derivado, acessório ou parasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a ocorrência de uma infração penal antecedente.
Em outras palavras, é necessário que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou dissimulados sejam provenientes de algum crime ou contravenção já praticado.
Para que se caracterize o crime de lavagem, entretanto, não se exige condenação prévia da infração antecedente. Segundo o art. 2º, II e § 1º da Lei, a simples existência de indícios da prática da infração penal antecedente autoriza a instauração de ação penal para apurar a ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, não sendo necessária a prévia punição dos autores do ilícito antecedente.
Esse é o entendimento também do STJ e do STF, seja antes ou depois da Lei nº 12.683/2012.
4) O crime de lavagem de dinheiro, antes das alterações promovidas pela Lei n. 12.683/2012, estava adstrito aos crimes descritos no rol taxativo do art. 1º da Lei n. 9.613/1998.
Não existe mais um rol taxativo de infrações penais antecedentes.
A Lei nº 9.613/98 listava um rol de crimes antecedentes para a lavagem de dinheiro fazendo com que o Brasil, segundo a doutrina majoritária, estivesse enquadrado nas legislações de segunda geração.
Hoje, qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A legislação brasileira de lavagem passou para a terceira geração de leis sobre lavagem de dinheiro no mundo.
5) O tipo penal do art. 1º da Lei nº 9.613/98 é de ação múltipla ou plurinuclear, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos mencionados na descrição típica e relacionando-se com qualquer das fases do branqueamento de capitais (ocultação, dissimulação, reintrodução), não exigindo a demonstração da ocorrência de todos os três passos do processo de branqueamento.
6) O crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, tipificado no art. 1º da Lei nº 9.613/1998, constitui crime autônomo em relação às infrações penais antecedentes.
O processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.613/98. Dessa forma, a prescrição das contravenções de jogo do bicho não repercute na apuração do crime de branqueamento.
Com efeito, “o reconhecimento da extinção da punibilidade pela superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, relativamente ao crime funcional antecedente, não implica atipia ao delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/98), que, como delito autônomo, independe de persecução criminal ou condenação pelo crime antecedente”. (...). (REsp n. 1.170.545/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 16/3/2015) 5.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 497.486/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 06/08/2019.
7) Embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de uma infração penal antecedente, é possível a autolavagem - isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, da infração antecedente e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização da primeira infração penal, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção.
O autor do crime de lavagem pode não ser o autor da infração penal antecedente. Assim, um indivíduo pode “lavar” o dinheiro (bens, direitos ou valores) de outra pessoa.
Se o autor do crime de lavagem é a mesma pessoa que praticou a infração penal antecedente, neste caso, a doutrina afirma que se trata de autolavagem (selflaundering).
Existem países que não punem a autolavagem. Existem, inclusive, diversos argumentos teóricos que justificam essa posição.
	No Brasil, a autolavagem pode ser punida?
SIM, desde que o Ministério Público demonstre que o réu praticou atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização da primeira infração penal (STJ. Corte Especial. APn 856/DF,Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/10/2017).
Assim, a autolavagem é possível se houver uma ação autônoma e suficiente na qual esteja presente a intenção de encobertar a origem ilícita do dinheiro, dando-lhe a aparência da licitude.
8) O crime de lavagem de bens, direitos ou valores, quando praticado na modalidade típica de ocultar, é permanente, protraindo-se sua execução até que os objetos materiais do branqueamento se tornem conhecidos.
A característica básica dos delitos permanentes está na circunstância de que a execução desses crimes não se dá em um momento definido e específico, mas em um alongar temporal. Quem oculta e mantém oculto algo, prolonga a ação até que o fato se torne conhecido.
Assim, o prazo prescricional somente tem início quando as autoridades tomam conhecimento da conduta do agente.
STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2017 (Info 866).
9) A aquisição de bens em nome de pessoa interposta caracteriza-se como conduta, em tese, de ocultação ou dissimulação, prevista no tipo penal do art. 1º da Lei n. 9.613/1998, sendo suficiente, portanto, para o oferecimento da denúncia.
Ex: determinado agente político recebe vantagem indevida (“propina”) proveniente de corrupção passiva e, com o dinheiro, adquire imóveis que estão em nome de familiares e empregados usados como “laranja”.
Cuidado para não confundir:
O mero recebimento da vantagem indevida por meio de interposta pessoa não é conduta apta a configurar o delito de lavagem de capitais (STF. 2ª Turma. AP 996, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/05/2018).
10) A realização, por período prolongado, de sucessivos contratos de empréstimo pessoal para justificar ingressos patrimoniais como se renda fossem - sem que se esclareça a forma e a fonte de pagamento das parcelas, acrescidas de juros, e sem que isso represente, em nenhum momento, uma correspondente redução do padrão de vida do devedor - é apta a configurar, em tese, ato de dissimulação da origem ilícita de valores, elemento constituinte do delito de lavagem de dinheiro, que extrapole o mero recebimento de vantagens indevidas.
A pessoa toma o empréstimo para justificar a entrada das quantias em sua conta bancária e depois salda essas dívidas em dinheiro, com recursos provenientes da infração penal antecedente.
Edição nº 167: crime de lavagem II
1) No crime de lavagem de dinheiro que envolve grande quantidade de agentes residentes em diversas unidades da federação, a regra de competência do local onde se realizaram as operações irregulares será afastada para, em homenagem aos princípios da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação, dar lugar ao foro do domicílio do investigado.
	De quem é a competência territorial para processar e julgar o crime de lavagem de dinheiro?
Em regra, a competência para processar e julgar o crime de lavagem de dinheiro é do Juízo do local onde foram realizadas as operações irregulares.
Entretanto, tendo as operações financeiras sido realizadas em instituição localizada em Foz do Iguaçu/PR (conta CC5), o STJ, diante das peculiaridades - número elevado de contas de depositantes domiciliados em diversos Estados da Federação-, vem decidindo, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, pela competência do Juízo do domicílio dos investigados.
STJ. 3ª Seção. CC 93.991/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 09/06/2010.
Em razão das peculiaridades do caso, em que mais de 3.000 (três mil) pessoas são investigadas pela prática dos crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro, a Terceira Seção desta Corte entendeu pela fixação da competência no domicílio do réu, local onde as provas podem ser colhidas com maior celeridade.
STJ. 3ª Seção. CC 74.329/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/09/2007.
2) A autoridade judiciária brasileira é competente para julgar os crimes de lavagem ou ocultação de dinheiro cometidos, mesmo que parcialmente, no território nacional, bem como na hipótese em que os crimes antecedentes tenham sido praticados em prejuízo da administração pública, ainda que os atos tenham ocorrido exclusivamente no exterior.
Caso concreto: para cometer a lavagem de dinheiro, os réus se utilizaram de uma offshore constituída no exterior e também de contas bancárias de uma instituição financeira localizada em outro país. Mesmo assim, o STJ considerou que a Justiça brasileira teria competência para julgar a causa considerando que os agentes fizeram uso de uma empresa sediada no Brasil, tendo praticado os crimes antecedentes em nosso país.
STJ. 5ª Turma. HC 221.108/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 11/03/2014.
Embora os supostos atos de lavagem de dinheiro tenham sido praticados no exterior, aplica-se a lei brasileira caso haja indícios de que tal lavagem é decorrente de crimes praticados contra a Administração Pública Brasileira, aplicando-se, no caso, o princípio da extraterritorialidade (art. 7º, I, “b”, do CP).
STJ. 5ª Turma. RHC 80.618/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/05/2017.
Praticados os crimes antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro em prejuízo da Administração Pública brasileira - especificamente, contra o patrimônio da Petrobras -, ainda que porventura os atos de lavagem tenham-se realizado exclusivamente no estrangeiro, subsiste a competência do Poder Judiciário brasileiro para processar e julgar os fatos, a teor do art. 7º, I, “b”, do CP.
O Brasil comprometeu-se em tratados e convenções internacionais a combater o crime de lavagem de capitais oriundos de crimes de corrupção (Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, incorporada pelo Decreto n. 3.678/2000, e Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ratificada pelo Decreto n. 5.687/2000).
Desse modo, também se aplica, ao caso, a disposição do art. 7º, II, “a”, do CP (crime praticado no estrangeiro que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir), porquanto os crimes imputados efetivamente teriam como delito antecedente atos de corrupção já processados e julgados perante a jurisdição brasileira.
STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 112.868/PR, Rel. Min. Leopoldo De Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), julgado em 19/11/2019.
3) Compete ao juízo processante do crime de lavagem de dinheiro, apreciar e decidir a respeito da união dos processos (art. 2º, II, da Lei nº 9.613/98), examinando caso a caso, com objetivo de otimizar a entrega da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.613/98, compete ao juízo processante do crime de lavagem de dinheiro decidir acerca da reunião com o processo que apura o crime antecedente.
Essa regra especial deverá prevalecer sobre o Código de Processo Penal, de modo que, afastada, de forma fundamentada, a reunião pelo Juízo competente para julgamento do crime de lavagem de dinheiro, devem os autos dos delitos antecedentes retornarem ao respectivo juízo de origem.
STJ. 3ª Seção. CC 146.107/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/08/2016.
4) O reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da infração penal antecedente não implica atipicidade do delito de lavagem (art. 1º da Lei nº 9.613/98).
5) O delito de evasão de divisas é autônomo e antecedente ao crime de lavagem de capitais, não constituindo este mero exaurimento impunível daquele, nem consunção entre os abordados crimes.
O agente que praticou o crime contra o sistema financeiro nacional (art. 22 da Lei nº 7.492/96) pode também ser sujeito ativo do delito de lavagem de capitais (art. 1º da Lei nº 9.613/98), não constituindo este mero exaurimento impunível do primeiro crime e tampouco ficando caracterizado o bis in idem em decorrência da dupla punição.
São condutas independentes, cada qual tipificada autonomamente, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer previsão excluindo a responsabilidade do autor do crime antecedente pelo delito posterior.
STJ. 6ª Turma. REsp 1222580/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2014.
6) A prática de organização criminosa (art. 1º, VII,da Lei nº 9.613/98) como crime antecedente da lavagem de dinheiro é atípica antes do advento da Lei nº 12.850/2013, por ausência de descrição normativa.
7) Por ser atípico, não se pode invocar a substituição do crime de organização criminosa por associação criminosa (art. 288 do Código Penal - CP), pois este não estava incluído no rol taxativo da redação original da Lei nº 9.613/1998.
Importância desta alteração no caso de organizações criminosas (inciso VII):
A Lei nº 9.603/98 previa, em sua redação original, que ocultar ou dissimular bens, direitos ou valores provenientes de crimes praticados por organização criminosa configurava lavagem de dinheiro.
Ocorre que a 1ª Turma do STF entendeu que para que a organização criminosa seja usada como crime antecedente da lavagem de dinheiro seria necessária uma lei em sentido formal e material definindo o que seria organização criminosa, não valendo a definição trazida pela Convenção de Palermo. Decidiu também a 1ª Turma que o rol de crimes antecedentes que era trazido pelo art. 1º da Lei 9.613/98 (em sua redação original) era taxativo e não fazia menção ao delito de quadrilha (HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012).
Em suma, se um grupo estável de quatro pessoas, formado para a prática de crimes, realizasse, por exemplo, vários estelionatos e, com isso, arrecadasse uma grande quantia em dinheiro que seria dissimulado por meio do lucro fictício de empresas de fachada, tal conduta não seria punida como lavagem de capitais.
Com a alteração trazida pela Lei n.° 12.683/2012, para os casos posteriores à sua vigência, não é necessário mais discutir se existe ou não definição legal de organização criminosa no Brasil considerando que, como visto, o dinheiro “sujo” obtido com qualquer crime, se for ocultado ou dissimulado, configurará delito de lavagem de capitais.
Perde, assim, relevância a longa e acirrada discussão se era válida ou não a definição de organização criminosa estabelecida pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional - Convenção de Palermo.
Esse debate terá ainda importância apenas nos casos anteriores à Lei n.° 12.683/2012 que, neste ponto, não é retroativa por ser lei penal mais gravosa.
8) Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, é legítima a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do crime em decorrência da movimentação de expressiva quantia de recursos envolvidos que extrapole o elemento natural do tipo.
A elevada complexidade dos mecanismos de lavagem de dinheiro utilizados e o montante total movimentado pela empreitada criminosa autorizam a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, para exasperar e pena-base.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1866173/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 30/03/2021.
O grande volume de recursos envolvidos na lavagem de capitais extrapola o elemento natural tipo e constitui razão idônea à majoração da pena-base, visto que, em tal espécie de delito, a elevada quantia movimentada ilicitamente justifica o aumento da pena na primeira fase da dosimetria.
STJ. 5ª Turma. HC 518.882/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 11/02/2020.
9) A incidência simultânea do reconhecimento da continuidade delitiva (art. 70 do CP) e da majorante prevista no § 4º do art. 1º da Lei nº 9.613/98, nos crimes de lavagem de dinheiro, acarreta bis in idem.
Veja o que prevê o art. 1º, § 4º da Lei nº 9.613/98:
Art. 1º (...)
§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.
Resulta bis in idem o reconhecimento da continuidade delitiva e a incidência da majorante prevista no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98. Precedente do STF no julgamento da AP 470/MG.
STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1667301/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/09/2019.
10) Os familiares e parentes próximos de pessoas que ocupem cargos ou funções públicas relevantes - consideradas pessoas politicamente expostas - PPE, nos termos do art. 2º, da Resolução nº 29, de 19/12/2017, do COAF - sujeitam-se ao controle estabelecido nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/98 a fim de ser apurada a possível prática de lavagem de dinheiro.
11) O art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98 trata da delação premiada, ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, independente de prévio acordo entre as partes interessadas, cujos benefícios não podem ultrapassar a fronteira objetiva e subjetiva da demanda, dada sua natureza endoprocessual.
Veja o que diz o art. 1º, § 5º da Lei nº 9.613/98:
Art. 1º (...)
§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
O art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 trata da delação premiada (unilateral), que tem a característica de ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, sendo que o referido instituto, diferentemente da colaboração premiada (que demanda a bilateralidade), não depende de prévio acordo a ser firmado entre as partes interessadas.
A correta hermenêutica a ser conferida ao instituto, direciona-se no sentido de que não há como expandir os benefícios advindos da delação premiada, eis que unilateral, para além da fronteira objetiva e subjetiva da demanda posta à apreciação, eis que possuem natureza endoprocessual, sob pena de violação ou afronta ao princípio do Juiz natural.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23/04/2019.
12) A atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados, como o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), na investigação de infrações penais, a exemplo do crime de lavagem de dinheiro, não ofende o princípio do promotor natural, não havendo que se falar em designação casuística.
É consolidado nos Tribunais Superiores o entendimento de que a atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados, como o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), não ofende o princípio do promotor natural, uma vez que, nessa hipótese, amplia-se a capacidade de investigação, de modo a otimizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do Parquet.
STJ. 5ª Turma. RHC 109.031/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 05/03/2020.
STJ. 5ª Turma. RHC 80.773/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/03/2019.
13) Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a autoridade policial e o Ministério Público têm acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados meramente cadastrais de investigados que não são protegidos pelo sigilo constitucional (art. 17-B da Lei nº 9.613/98).
O Ministério Público, em suas atividades precípuas, depara-se constantemente com a necessidade de buscar dados e informações de usuários investigados para instruir processo judicial, inquérito policial ou qualquer outra investigação criminal ou civil, constantes em bancos de dados de pessoas jurídicas de direito público ou privado.
O acesso a tais bancos é essencial para que haja sucesso na tarefa de individualização e identificação de agentes praticantes das mais diversas infrações penais, seja na posição de autores, partícipes ou até mesmo como testemunhas de crimes.
É importante fazer a distinção entre “dados” e “dados cadastrais”.
Os “dados” revelam aspectos da vida privada ou da intimidade do indivíduo e possuem proteção constitucional esculpidano art. 5º, X e XII, da Constituição Federal.
Os “dados cadastrais” se referem a informações de caráter objetivo que todos possuem, não permitindo a criação de qualquer juízo de valor sobre o indivíduo a partir de sua divulgação. São essencialmente um conjunto de informações objetivas fornecidas pelos consumidores/clientes/usuários sistematizadas em forma de registro de fácil acesso por meio de seu armazenamento em banco de dados de pessoas jurídicas de direito público ou privado, contendo informações como nome completo, CPF, RG, endereço, número de telefone etc.
O STF consolidou jurisprudência de que o conceito de “dados” previsto na Constituição é diferente do de “dados cadastrais”. Somente aquele tem assegurada a inviolabilidade da comunicação de dados. A propósito: STF, RE 418.416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006; STF, HC 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.9.2012, publicado em 20.9.2012.
Os dados cadastrais bancários (informações de seus correntistas tais como número da conta-corrente, nome completo, RG, CPF, número de telefone e endereço) estão incluídos na definição de dados cadastrais e não estão, portanto, protegidos por sigilo bancário, que abriga apenas os serviços da conta (aplicações, transferências, depósitos e etc) e não os dados cadastrais de seus usuários.
O STJ, ao apreciar controvérsia referente ao acesso a dados cadastrais telefônicos, adotou o mesmo entendimento, ao consignar que informações referentes ao proprietário de linha telefônica (nome completo, CPF, RG, número da linha e endereço) buscam somente a identificação de seus usuários e, portanto, não estão acobertadas pelo sigilo das comunicações telefônicas. Nesse sentido: RHC 82.868/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º.8.2017; HC 131.836/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 6.4.2011.
STJ. 2ª Turma. REsp 1561191/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19/04/2018.
14) É possível o deferimento de medida assecuratória em desfavor de pessoa jurídica que se beneficia de produtos decorrentes do crime de lavagem, ainda que não integre o polo passivo de investigação ou ação penal.
Não há óbice ao sequestro de bens de pessoa jurídica, ainda que esta não conste do polo passivo da investigação ou da ação penal, desde que verificada a presença de indícios veementes de que tenha sido utilizada para a prática de delitos.
Tendo o magistrado de origem considerado que existiam indícios suficientes de que as pessoas jurídicas teriam se beneficiado direto e economicamente com tais práticas delitivas, mostra-se plenamente possível a contrição de seus bens.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1712934/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/02/2019.
15) Não há óbice à aplicação imediata das medidas assecuratórias previstas no art. 4º da Lei nº 9.613/98 e implementadas pela Lei nº 12.683/2012, por se tratarem de institutos de direito processual a luz do princípio tempus regit actum.
Não há óbice à aplicação imediata da alteração legislativa implementada pela Lei nº 12.683/2012 no art. 4º da Lei nº 9.613/98, haja vista a jurisprudência desta Corte ser no sentido de que, à luz do princípio tempus regit actum, as normas de direito processual possuem aplicação imediata.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1712934/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/02/2019.
Edição nº 174: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo III
1) A garantia aceita na execução fiscal não possui a natureza jurídica de pagamento do tributo e, portanto, não fulmina a justa causa para a persecução penal dos crimes previstos na Lei nº 8.137/90, pois não configura hipótese taxativa de extinção da punibilidade ou de suspensão do processo penal.
Execução fiscal
Execução fiscal é a ação judicial proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações) para cobrar do devedor créditos (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa.
A execução fiscal é regida pela Lei nº 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC.
Embargos à execução fiscal
A forma típica (ordinária, comum, “normal”) de defesa do executado na execução fiscal é por meio dos embargos à execução fiscal, estando disciplinado no art. 16 da Lei nº 6.830/80:
Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
Para que o executado apresente embargos à execução fiscal, é necessária a garantia do juízo? É necessário que o executado ofereça garantia para que possa apresentar embargos à execução fiscal?
SIM. A Lei nº 6.830/80 prevê, expressamente, que, na execução fiscal, para que o devedor possa se defender por meio de embargos, é indispensável a garantia da execução:
Art. 16 (...)
§ 1º Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
Assim, a garantia da execução é considerada uma condição de procedibilidade dos embargos à execução. Caso os embargos sejam apresentados sem que a execução tenha sido garantida, o juiz deverá extingui-los sem resolução do mérito por falta de pressuposto processual específico.
Cuidado: na execução “comum”, ou seja, regida pelo CPC, o executado não precisa oferecer garantia ao juízo para que possa apresentar impugnação ou embargos à execução.
Quais as formas por meio das quais o devedor poderá oferecer a garantia do juízo?
Tais formas estão previstas no art. 9º da LEF e são quatro:
· DEPÓSITO EM DINHEIRO: o executado faz o depósito em dinheiro do valor cobrado em uma instituição bancária oficial de crédito (ex.: Caixa Econômica Federal);
· FIANÇA BANCÁRIA: o executado apresenta uma fiança bancária, documento no qual o banco assume o compromisso de ser o fiador do devedor em relação ao valor cobrado;
· NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA: o próprio executado já oferece bens para que sejam penhorados e fiquem à disposição do juízo para alienação caso ele não pague a dívida.
· SEGURO GARANTIA: ocorre quando o executado apresenta um documento o qual a seguradora se compromete a assumir o pagamento da dívida caso o devedor principal não possa fazê-lo. A garantia da execução, por meio de seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora (§ 3º do art. 9º da LEF).
Garantia do juízo não é o mesmo que pagamento, de forma que não interfere no processo penal
A garantia do crédito tributário na execução fiscal - procedimento necessário para que o executado possa oferecer embargos - não possui, consoante o Código Tributário Nacional, natureza de pagamento voluntário ou de parcelamento do débito tributário. Logo, o simples fato de ter sido oferecida essa garantia não significa que tenha sido extinta a justa causa para a persecução penal.
O STJ entende que há independência entre as esferas cível, administrativa e penal. Assim, a impugnação do débito na seara cível, embora possa gerar consequências sobre o julgamento da lide penal, não obsta, automaticamente, a persecutio criminis.
Dessa feita, é possível que a ação penal seja proposta, mediante oferecimento de denúncia, ainda que haja garantia do pagamento do crédito tributário e que tenha havido a suspensão da execução fiscal. Isso porque, como visto no art. 16, §1º da LEF, a garantia tem natureza jurídica de pressuposto processual de admissibilidade dos embargos à execução fiscal. Não se trata de hipótese de extinção da punibilidade ou de suspensão do processo penal.
Na mesma linha desse entendimento:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 99):
Tese 7: A garantia aceita na execução fiscal não possui natureza jurídica de pagamento da exação, razão pela qual não fulmina a justa causa para a persecução penal.
A garantia do crédito tributário na execução fiscal – procedimento necessário para que o executado possa oferecer embargos – não possui, consoante o Código Tributário Nacional, natureza de pagamento voluntário ou de parcelamento da exação e, portanto, não fulmina a justa causa para a persecução penal, pois não configura hipótese taxativade extinção da punibilidade ou de suspensão do processo penal.
STJ. 6ª Turma. RHC 65.221/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 7/6/2016.
2) A existência de recurso administrativo para impugnar auto de infração que noticia emissão de notas fiscais em desacordo com a legislação não obsta o prosseguimento de inquérito policial que investiga a prática de suposto crime descrito no inciso V do art. 1º da Lei nº 8.137/90 (crime formal), em virtude da independência das instâncias.
Vejamos um pouco mais sobre o crime mencionado nesta Tese:
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...)
V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Em que consiste o delito:
· O agente se recusa ou deixa de entregar a nota fiscal (ou documento equivalente) relativa à venda de mercadoria ou à prestação de serviço, efetivamente realizada. Ex: o comprador pede a nota fiscal e o vendedor se opõe a fornecê-la.
· O agente entrega a nota fiscal ou documento equivalente em desacordo com a legislação.
O crime se consuma quando o agente se nega ou deixa de fornecer a nota fiscal relativa à venda de mercadoria ou à prestação de serviço, efetivamente realizada. O crime é formal. Trata-se de uma exceção entre todos os incisos do art. 1º.
Nesse sentido, destaca-se tese de edição anterior:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 90):
Tese 10: O delito do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 é formal e prescinde do processo administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução penal, não se sujeitando aos termos da súmula vinculante n. 24 do STF.
Assim, a ausência de constituição definitiva do crédito tributário (já que pendente recurso administrativo) não é fundamento para pedido de trancamento do inquérito policial por falta de justa causa, dada a independência das esferas administrativa e penal.
Feita essa breve revisão sobre o crime, cumpre esclarecer o que diz essa Tese 2:
A esfera criminal não depende da administrativa. Assim, o inquérito policial pode continuar investigando o crime do art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90, ainda que exista recurso administrativo pendente de decisão em procedimento administrativo fiscal.
3) O crime previsto no art. 2º da Lei nº 8.137/90 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua caracterização.
Embora abrigue diversas condutas típicas, o art. 2º da Lei nº 8.137/90 traz apenas crimes formais. Assim, para a sua consumação não se exige a produção de um resultado naturalístico. Vejamos a redação do dispositivo:
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Desse modo, mesmo que o procedimento administrativo fiscal de constituição do crédito tributário ainda não tenha sido concluído, é possível que os crimes do art. 2º sejam apurados e processados:
O tipo penal previsto no artigo 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da persecução.
STF. Plenário. RHC 90532 ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 23/09/2009.
O crime do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração. Não incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1121680/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 21/11/2018
No caso dos autos, os recorrentes foram acusados de criar e divulgar software capaz de suprimir tributos, não havendo na inicial qualquer descrição acerca da efetiva sonegação de impostos por parte dos acusados, já que se trata de delito formal contra a ordem tributária, previsto no artigo 2º, inciso V, da Lei 8.137/1990, razão pela qual não têm incidência na hipótese as disposições contidas nos artigos 68 da Lei n. 11.941/09 e 6º da Lei n. 12.382/11.
O delito atribuído aos recorrentes, previsto no artigo 2º, inciso V, da Lei n. 8.137/90, incrimina a conduta de "divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública", ou seja, a simples divulgação de um instrumento informático capaz de proporcionar a sonegação fiscal por parte de seus usuários.
STJ. 5ª Turma. RHC 37.132/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/2014.
Não confunda:
Súmula vinculante 24-STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
4) Para a configuração do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), basta que o agente deixe de recolher os valores devidos ao fisco de forma consciente (dolo genérico), não sendo necessária a comprovação da intenção de causar prejuízo aos cofres públicos (dolo específico).
Apropriação indébita tributária: dolo genérico
O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é uma forma especial de apropriação indébita.
É muito semelhante também ao delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), sendo a principal diferença a seguinte:
· Art. 168-A do CP
· O agente deixa de repassar contribuições previdenciárias recolhidas dos contribuintes.
· Art. 2º, II, da Lei 8.137/90
· O agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que não contribuições previdenciárias) recolhidas dos contribuintes.
Para sua configuração, o delito exige que a conduta seja dolosa. Vale ressaltar, contudo, que é dispensável a existência de elemento subjetivo especial (“dolo específico”), ou seja, não é necessário que haja intenção de causar prejuízo aos cofres públicos. Basta o dolo genérico de deixar de recolher os valores devidos ao fisco de forma livre e consciente.
5) A conduta de não recolher imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços - ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo de apropriação e a contumácia delitiva.
Apropriação indébita tributária: contumácia
Imagine a seguinte situação hipotética:
João é sócio-gerente de uma loja de confecções.
Ele vendeu diversas roupas e, no preço, embutiu os custos que ele teria com o ICMS.
Em outras palavras, ele realizou operações que configuram fato gerador de ICMS.
O agente entregou a Guia de Informação e Apuração do ICMS (chamada de GIA) ao Fisco Estadual, mas não recolheu o tributo devido.
Sobre o tema, vale lembrar a Súmula 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendodébito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Diante da ausência de pagamento, João foi cobrado pelo Fisco.
Além disso, o Ministério Público denunciou o agente pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
Vale ressaltar que João vem praticando essa mesma conduta há pelo menos dois anos.
A conduta de João, em tese, enquadra-se no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90?
SIM.
O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964).
E se João tivesse feito isso apenas uma vez, ou seja, o débito com o Fisco se refere tão somente a 1 mês. Neste caso, mesmo assim, teria havido o crime?
NÃO. Segundo a tese fixada pelo STF no RHC 163334/SC, para que reste configurado o crime é indispensável que o não recolhimento do tributo tenha ocorrido de forma reiterada, ou seja, é indispensável a contumácia. Ausente a contumácia, a conduta é atípica.
No mesmo sentido entente o STJ:
A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS em operações próprias conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta.
No caso dos autos, a conduta típica imputada ao réu restringe-se ao não recolhimento do ICMS relativo a 1 (um) mês. Portanto, nos termos do atual entendimento do STF, deve-se concluir que, embora a conduta do réu se se subsuma formalmente ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, diante da ausência de contumácia, não há tipicidade na conduta, o que gera, por conseguinte, à absolvição do réu.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.867.109-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/08/2020 (Info 679).
6) Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), o fato de o agente registrar, apurar e declarar, em guia própria ou em livros fiscais, o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, pois a clandestinidade não é elementar do tipo.
No crime do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/90 acima citado, é típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o tributo descontado ou cobrado, que não integra o patrimônio do sujeito passivo da relação tributária e que, por isso, foi indevidamente apropriado em detrimento dos cofres públicos.
Não havendo o repasse ao fisco, mesmo que o sujeito passivo da relação tributária “documente” que descontou ou cobrou o tributo, o crime de apropriação indébita tributária resta consumado. Ainda que o tributo tenha sido devidamente escriturado, ou seja, conste nos livros contábeis/fiscais, se não há o pagamento ao fisco, o crime se configura. Da mesma forma, ainda que o sujeito passivo da relação tributária tenha emitido a guia de pagamento do tributo, mas não a tenha pago, haverá a incidência da norma penal.
Por isso que o STJ diz que a “clandestinidade” da conduta não interfere na ocorrência do tipo penal.
7) O crime de falsificação de documentos para a liberação das parcelas de financiamento de projetos de desenvolvimento da Amazônia, se realizado unicamente como meio para o crime previsto no art. 2º, IV, da Lei nº 8.137/90, é absorvido por ele, ainda que possua pena mais grave.
Conflito aparente de normas
Havia uma controvérsia se a malversação dos recursos administrados pela Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM se amoldaria ao tipo penal de estelionato (art. 171, § 3º, do CP) ou ao presente inciso.
O STJ resolveu a controvérsia e pacificou que a conduta configura o delito previsto no art. 2º, IV, da Lei nº 8.137/90:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 99):
Tese 10: A malversação dos recursos administrados pela Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM se amolda ao tipo penal previsto no art. 2º, IV, da Lei n.º 8.137/90 e não ao do art. 171, § 3º, do Código Penal.
No mesmo sentido, os crimes de falso como crime meio para a obtenção das parcelas relativas ao financiamento junto à SUDAM, ficam estes absorvidos pelo crime principal, descrito no art. 2º, IV, da Lei nº 8.137/90, ainda que àqueles seja cominada pena mais grave.
8) A tipificação do crime de formação de cartel previsto no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90 exige a demonstração de que as empresas, por meio de acordos, ajustes ou alianças, objetivam o domínio do mercado.
Formação de cartel e conduta para dominação do mercado
O crime de formação de cartel vem previsto na Lei nº 8.137/93 da seguinte forma:
Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica: (...)
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
Para configuração do crime previsto no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90 acima citado, o tipo exige, além da formação do cartel, que o elemento subjetivo se dirija ao domínio de mercado.
Exige-se a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo o domínio de mercado, assim caracterizado por uma posição de força econômica de que goza uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado relevante, ao permitir-lhe, em medida considerável, comportar-se de forma independente em relação aos seus concorrentes, clientes e consumidores (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 180)
Na lição de Rodolfo Tigre Maia, “considerada em si mesma, a conduta de efetivação de ajustes e de acordos entre empresas não caracteriza qualquer ilicitude, desde que seu próprio escopo ou as atividades práticas deles decorrentes, imediata ou mediatamente, não desbordem de qualquer modo para o abuso do poder econômico, na medida em que resultem no domínio do mercado ou na restrição à competição no mesmo” (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p 162).
9) Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (Tese revisada sob o rito do art. 1.046 do CPC/2015 - TEMA 157).
O princípio da insignificância pode ser aplicado no caso de crimes tributários e no descaminho?
SIM. É plenamente possível que incida o princípio da insignificância tanto nos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/90 como também no caso do descaminho (art. 334 do CP).
O descaminho é também considerado um crime contra a ordem tributária, apesar de estar previsto no art. 334 do Código Penal e não na Lei nº 8.137/90.
Existe algum limite máximo de valor para que possa ser aplicado o princípio da insignificância nos crimes tributários?
SIM. A jurisprudência criou a tese de que nos crimes tributários, para decidir se incide ou não o princípio da insignificância, será necessário analisar, no caso concreto, o valor dos tributos que deixaram de ser pagos.
E qual é, então, o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários?
Tradicionalmente, esse valor era de 10 mil reais.
Assim, se o montante do tributo que deixou de ser pago era igual ou inferior a 10 mil reais, não havia crime tributário, aplicando-se o princípio da insignificância.
Qual era o parâmetro para se chegar a esse valor?
Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei n.° 10.522/2002, que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, até o valor de 10 mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União nãoserão executados.
Segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito administrativo-tributário.
Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio.
Esse valor de 10 mil reais permanece ainda hoje?
NÃO. Foi publicada a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).”
Desse modo, o Poder Executivo “atualizou” o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002 e passou a dizer que não mais deveriam ser executadas as dívidas de até 20 mil reais.
Em outras palavras, a Portaria MF 75/2012 “aumentou” o valor considerado insignificante para fins de execução fiscal. Agora, abaixo de 20 mil reais, não interessa à Fazenda Nacional executar (antes esse valor era 10 mil reais).
Diante desse aumento produzido pela Portaria, começou a ser defendida a tese de que o novo parâmetro para análise da insignificância penal nos crimes tributários passou de 10 mil reais (de acordo com o art. 20 da Lei nº 10.522/2002) para 20 mil reais (com base na Portaria MF 75).
A jurisprudência acolheu essa tese?
· STF: SIM, de imediato.
· Para o STF, o fato de as Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda terem aumentado o patamar de 10 mil reais para 20 mil reais produz efeitos penais.
· Logo, o novo valor máximo para fins de aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários passou a ser de 20 mil reais.
· Precedentes:
· STF. 1ª Turma. HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014.
· STF. 2ª Turma. HC 120620/RS e HC 121322/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 18/2/2014.
· STJ: relutou durante anos para aceitar a tese
· O STJ, durante anos, ficou decidindo que o valor de 20 mil reais, estabelecido pela Portaria MF nº 75/12 como limite mínimo para a execução de débitos contra a União, não poderia ser considerado para efeitos penais (não deveria ser utilizado como novo patamar de insignificância).
· O Tribunal apontava dois argumentos principais:
· A opção da autoridade fazendária sobre o que deve ou não ser objeto de execução fiscal não pode ter a força de subordinar o exercício da jurisdição penal;
· Não é possível majorar o parâmetro previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002 por meio de uma portaria do Ministro da Fazenda. A portaria emanada do Poder Executivo não possui força normativa passível de revogar ou modificar lei em sentido estrito.
· Em suma, para o STJ, o valor máximo para aplicação do princípio da insignificância no caso de crimes contra a ordem tributária (incluindo o descaminho) continuava sendo de 10 mil reais.
· Nesse sentido:
· AgRg no AREsp 331.852/PR, j. em 11/02/2014
· AgRg no AREsp 303.906/RS, j. em 06/02/2014
O STJ curvou-se ao entendimento do STF
O STJ, vendo que as suas decisões estavam sendo reformadas pelo STF, decidiu alinhar-se à posição do Supremo e passou a também entender que o limite para a aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários e no descaminho subiu realmente para R$ 20 mil.
O tema foi decidido sob a sistemática do recurso repetitivo e fixou-se a seguinte tese:
Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).
Em suma, qual é o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários e descaminho?
20 mil reais (tanto para o STF como para o STJ). É a posição majoritária:*
* Vale ressaltar, contudo, que a 1ª Turma do STF tem decidido em sentido contrário:
Não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários de acordo com o montante definido em parâmetro estabelecido para a propositura judicial de execução fiscal.
STF. 1ª Turma. HC-AgR 144.193-SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/04/2020.
10) Não se estende aos demais entes federados (Estados, Municípios e Distrito Federal) o princípio da insignificância no patamar estabelecido pela União na Lei nº 10.522/2002 previsto para crimes tributários federais, o que somente ocorreria na existência de legislação local específica sobre o tema.
Esse valor máximo considerado insignificante (20 mil reais conforme Portarias 75 e 132/2012 do MF) vale tanto no caso de crimes envolvendo tributos federais, como também estaduais e municipais?
NÃO. Esse parâmetro vale, a princípio, apenas para os crimes que se relacionam a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, que trata dos tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante.
Para fins de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais, deve ser analisado se há lei estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância. Veja como decidiu o STJ:
(...) 4. Para a aplicação do referido entendimento aos tributos que não sejam da competência da União, seria necessária a existência de lei estadual no mesmo sentido, até porque à arrecadação da Fazenda Nacional não se equipara a das Fazendas estaduais. Precedentes e doutrina.
5. Inviável a aplicação do referido entendimento ao caso em análise, no qual o paciente foi denunciado por, em tese, suprimir o valor de R$ 819,00 (oitocentos e dezenove reais) de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de competência dos estados, de acordo com o art. 155, II da Constituição Federal.
6. Um dos requisitos indispensáveis à aplicação do princípio da insignificância é a inexpressividade da lesão jurídica provocada, que pode se alterar de acordo com o sujeito passivo, situação que reforça a impossibilidade de se aplicar referido entendimento de forma indiscriminada à sonegação dos tributos de competência dos diversos entes federativos da União. (...)
STJ. 6ª Turma. HC 165003/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2014 (Info 540).
Edição nº 176: crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo IV
1) É cabível, no crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, a criminalização da conduta do sócio-gerente que deixou o quadro societário da empresa antes do lançamento definitivo do crédito tributário, mas que efetivamente praticou o fato típico antes da sua saída.
Crime de sonegação fiscal
Entre os delitos contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/90, destaca-se o crime de sonegação fiscal, na seguinte modalidade:
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...)
Em que consiste o delito
· O agente deixa de fornecer uma informação que deveria fazer (omissão)
· Ou presta declaração errada (ação)
· Às autoridades responsáveis pela arrecadação tributária
· E, por conta disso, ele acaba deixando de pagar o tributo
· Ou pagando um valor menor do que seria o devido.
Consumação
Os Incisos I, II, III e IV do art. 1º são crimes materiais, ou seja, exigem a produção do resultado consistente na supressão ou redução do tributo:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 90):
Tese 4: Os delitos tipificados no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90 são materiais, dependendo, para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado.
Assim, para que se configurem é indispensável a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da SV 24-STF:
Súmula vinculante 24-STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto noartigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
No mesmo sentido é o entendimento do STJ, do MPF e do TRF4:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 90):
Tese 5: A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, conforme a súmula vinculante n. 24/STF.
Enunciado nº 79 da 2ªCCR/MPF. Considerando os efeitos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, em regra, o oferecimento de denúncia por crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1º, incisos I a IV), de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) ou de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A) depende do término do procedimento administrativo e da consequente constituição definitiva do crédito tributário, indispensável condição de procedibilidade.
Súmula nº 78 do TRF4. A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1ª da Lei nº 8.137/90.
Outro entendimento pertinente ao tema está cristalizado na Súmula 436 do STJ:
Súmula 436-STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Sujeito ativo
No caso dos crimes contra a ordem tributária praticados por particular, há uma divergência na doutrina se eles se classificariam como comuns ou próprios. Para compreensão da controvérsia, precisamos reconhecer quem pode ser sujeito passivo de uma obrigação tributária. Segundo o art. 121, parágrafo único, do CTN considera-se:
· Sujeito passivo da obrigação tributária (art. 121, parágrafo único, do CTN)
· Contribuinte: inciso I
· Aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.
· Responsável: inciso II
· Aquele que, sem ter a condição de contribuinte, se obrigue por disposição expressa de lei.
Pois bem. Voltando à divergência, de um lado, autores como Luiz Régis Prado defendem que o sujeito ativo dos crimes contra a ordem tributária será, em regra, o contribuinte ou o responsável. Bem por isso, especialmente o art. 1º e seus incisos da Lei nº 8.137/90, seriam definidos como delitos especiais próprios (op. cit., p. 291).
De outro, Baltazar Jr. sustenta que o agente não precisa ser o contribuinte ou responsável. Isso porque, muitas vezes, o delito “é cometido por intermédio da pessoa jurídica, sendo esta o contribuinte, e não o administrador, que responderá pelo delito, uma vez que inexiste possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica em matéria de crimes contra a ordem tributária” (op. cit., p. 799). A título ilustrativo, o autor cita o exemplo do contador como possível autor do delito, embora não ostente a figura de contribuinte ou responsável.
Pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo
Algumas vezes o delito é praticado por meio da pessoa jurídica. Ocorre que a CF/88 não autoriza a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes tributários (isso é possível apenas no caso de crimes ambientais). Logo, nessa hipótese, quem responderá penalmente é o administrador e outras pessoas físicas que tenham tomados as decisões pela pessoa jurídica.
Por isso, o procedimento fiscal deve ter como sujeito passivo a pessoa jurídica, na qualidade de contribuinte ou responsável. Se, ao final do procedimento, se concluir pela sonegação do tributo, o MPF pode oferecer denúncia contra as pessoas físicas que entender responsáveis pelo ilícito, independentemente da participação no procedimento fiscal.
Tendo sido realizado procedimento administrativo fiscal em relação ao crédito tributário que, por meio de pessoa jurídica, teria ocorrido o delito de sonegação, há lastro para a promoção da ação penal. Não é necessário que se promova, em relação a cada um dos corréus, na qualidade de pessoas físicas, procedimento administrativo.
O simples fato de o paciente não pertencer ao quadro societário da pessoa jurídica não inviabiliza a imputação do crime de sonegação fiscal, dado que o liame causal estaria estabelecido em razão de sua qualidade de procurador da empresa, tendo inclusive sua participação sido suficientemente descrita na inicial acusatória.
STJ. 6ª Turma. HC 86.309/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 08/02/2011.
Ex-sócio-gerente como sujeito ativo e data do fato gerador
Como visto no julgado acima, ainda que não pertença ao quadro societário, o crime tributário pode ser imputado à pessoa física.
Imagine a seguinte situação hipotética:
João, sócio-gerente da empresa “XX”, omitiu informações em Escriturações Contábeis Fiscais (ECF) entregues ao Fisco em 2019, referentes ao ano-calendário de 2018, de supostos rendimentos tributáveis representados por valores creditados em contas bancárias de titularidade da pessoa jurídica.
Assim, a empresa X pagou um valor menor do que seria devido a título de tributos (IRPJ, Cofins, PIS, IPI e CSLL). Em 2020, João saiu da empresa X. Em 2021, a Receita Federal instaurou processo administrativo-tributário e, ao final, fez a constituição definitiva do crédito tributário, com o lançamento definitivo do valor a menor dos tributos devidos.
A omissão das informações na Escrituração Contábil Fiscal (ECF) consubstancia conduta apta a firmar a tipicidade do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, imputável a João, sócio-gerente à época dos fatos, ainda que o Fisco tenha concluído a constituição do crédito tributário após a saída de João da empresa.
Nesse sentido, o STJ decidiu que pode ser responsabilizado pelo crime de sonegação o sócio-gerente que fazia parte do quadro societário quando foi praticada a conduta típica - o agente deixou de fornecer uma informação que deveria fazer (omissão) ou prestou declaração errada (ação) -, embora não estivesse mais na empresa ao tempo do lançamento definitivo do crédito tributário – momento consumativo do crime material contra a ordem tributária.
Alteração societária feita antes do lançamento definitivo do tributo não é passível de impedir a incidência do art. 1º da Lei nº 8.137/90 a qualquer ilícito praticado pelo agente ao tempo em que era sócio-gerente.
Para configurar o crime, exige-se: não apresentação + dolo + resultado material
É importante fazer um esclarecimento: nem sempre que a pessoa deixar de apresentar a declaração que a lei exige haverá a consumação do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Isso porque é indispensável que o Ministério Público também demonstre o dolo do agente, ou seja, é necessário que fique provado que o réu praticou essa conduta com o objetivo de suprimir ou reduzir tributo.
Além disso, é preciso que o resultado almejado tenha sido efetivamente alcançado porque se trata de crime material.
2) A autoria e a participação no crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 prescindem de que os agentes integrem o quadro da pessoa jurídica ou o polo passivo do procedimento administrativo-fiscal, ou ainda, que sejam responsáveis pelo cumprimento da obrigação tributária, desde que demonstrado o envolvimento com a prática criminosa (art. 11 da Lei nº 8.137/90).
Como visto acima, para que seja imputada a conduta do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 não é necessário que o sujeito ativo seja integrante do quadro societário da pessoa jurídica. Em outras palavras, a qualidade de sócio da pessoa jurídica onde houve a sonegação não é elementar do tipo em questão.
A configuração da autoria depende de que seja demonstrada a participação do agente no crime. Ou seja, é preciso provar que, apesar de não constar como sócio-gestor no contrato constitutivo da sociedade empresária, o autor do crime esteve envolvido na realização da sonegação, conforme interpretação dada pelo STJ ao art. 11 da Lei nº 8.137/93:
Art. 11 da Lei nº 8.137/90. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Nesse sentido, a autoria pode serdeterminada independentemente de quem tenha composto o polo passivo do procedimento administrativo fiscal, podendo ser determinada, por exemplo, pelo fato de que o sujeito ativo era administrador (de fato) da empresa, responsável pelas decisões gerenciais e pela condução das atividades negociais desenvolvidas. Mas o fato de não ser o autor um dos responsáveis pelo cumprimento da obrigação tributária, não ser sócio da empresa ou não ter figurado no procedimento administrativo fiscal não o exime da responsabilização criminal.
Ao revés, a mesma lógica se aplica em defesa do sócio:
O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva.
STJ. 6ª Turma. HC 224728/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/06/2014 (Info 543).
3) Nos crimes societários cometidos no âmbito de aplicação da Lei nº 8.137/90, admite-se a denúncia geral, a qual, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um dos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, o que estabelece a plausibilidade da imputação deduzida e permite o exercício da ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes.
Os crimes contra a ordem tributária são comumente praticados mediante o concurso de agentes.
No oferecimento da denúncia de crimes, os Tribunais Superiores têm dispensado a descrição minuciosa das condutas de cada acusado, já que o detalhamento ocorre ao longo da instrução processual. O fato principal e as qualificadoras deverão ser narrados de forma a permitir a ampla defesa, sob pena de inépcia da inicial. Mas permite-se a denúncia geral, ou seja, aquela que não realiza a descrição individualizada da ação de cada um dos envolvidos, em casos excepcionais
Sobre os crimes societários (ou de gabinete, porque são praticados por pessoas físicas que se aproveitam do manto protetor de uma pessoa jurídica) e de autoria coletiva, o STJ tem entendido que:
Embora não possa ser de todo genérica, a denúncia é válida quando demonstra um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um deles, o que estabelece a plausibilidade da imputação e possibilita o exercício da ampla defesa, cumprindo o contido no artigo 41 do Código Penal.
STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 81.346/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/2/2019.
4) Não obstante a hipótese de apenas um dos sócios administradores exercer, rotineiramente, a administração financeira empresarial, há possibilidade de os demais serem considerados autores do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, tendo em vista que todos os sócios administradores possuem o dever de evitar o resultado (crime comissivo por omissão), na medida em que aquele não poderia proceder à omissão fraudulenta de recolhimento de tributos e à prestação de informações falsas sem a ciência e o consentimento dos demais.
Imagine a seguinte situação hipotética:
João e Pedro são sócios administradores da empresa “XX”. João é responsável pela parte técnica e Pedro cuida das partes administrativa e financeira da empresa. Mesmo com essa divisão de tarefas, a administração da empresa cabe a ambos os réus, que, em consenso, tomam as decisões relativas ao seu funcionamento e assinam os documentos em conjunto, inclusive os que são remetidos à Receita Federal.
Se ocorrer crime tributário, apenas Pedro será responsabilizado penalmente ou ambos os sócios?
Ambos.
As decisões de natureza tributária da pessoa jurídica são tomadas por aqueles que a administram efetivamente, devendo se observar a administração de fato da empresa, que pode coincidir ou não com a previsão do contrato social.
O fato de o dirigente/administrador, na estrutura hierárquica, valer-se de terceiros para a execução dos atos de natureza fiscal não afasta, em princípio, a sua responsabilidade sobre ilícitos que resultem da decisão final referente ao recolhimento, ou não, de tributos ou sobre as informações declaradas e lançadas nas declarações tributárias ou nos documentos contábeis.
Todos os dirigentes têm o dever de assegurar a atuação da pessoa jurídica em conformidade com a lei. Por isso, poderão praticar o crime tributário por ação direta ou por omissão imprópria, nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal.
5) O envio dos dados sigilosos pela Receita Federal à Polícia ou ao Ministério Público, após o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva de crédito tributário, decorre de mera obrigação legal de se comunicar às autoridades competentes a possível prática de ilícito, o que não representa ofensa ao princípio da reserva de jurisdição.
Obrigação legal de fazer a notícia crime
O envio dos dados sigilosos pela Receita Federal à Polícia ou ao Ministério Público, após a conclusão do processo administrativo e constituição definitiva de crédito tributário, decorre da obrigação legal que os órgãos de fiscalização tributária possuem de comunicar às autoridades competentes a existência de possível ilícito cometido. Nesse sentido, veja o que diz o art. 83 da Lei nº 9.430/96:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Vale ressaltar que a própria LC nº 105/2001 prevê que, diante da possível prática de crime, essa comunicação não configura violação do dever de sigilo:
Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...)
§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo: (...)
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
Assim, não constitui ofensa ao princípio da reserva de jurisdição o uso pelo Ministério Público, para fins penais, sem autorização judicial, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita Federal (art. 6º da LC nº 105/2001) e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, por ocasião do esgotamento da via administrativa fiscalizatória e constatação de possível prática de crime tributário.
Vale destacar os seguintes entendimentos do STF no mesmo sentido:
Os dados do contribuinte que a Receita Federal obteve das instituições bancárias mediante requisição direta (sem intervenção do Poder Judiciário, com base nos arts. 5º e 6º da LC 105/2001), podem ser compartilhados, também sem autorização judicial, com o Ministério Público, para serem utilizados como prova emprestada no processo penal. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes (RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016. Info 815).
Este entendimento do STF deve ser estendido também para a esfera criminal.
É lícito o compartilhamento promovido pela Receita Federal dos dados bancários por ela obtidos a partir de permissivo legal, com a Polícia e com o Ministério Público, ao término do procedimento administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de infração penal.
STF. 1ª Turma. RE 1043002 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017.
STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822).
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.601.127-SP, Rel. Min.Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Felix Fischer, julgado em 20/09/2018 (Info 634).
STJ. 6ª Turma. HC 422.473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2018 (Info 623).
1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.
STF. Plenário. RE 1055941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/12/2019 (repercussão geral – Tema 990) (Info 962).
6) Nos crimes previstos no art. 1º, II e III, da Lei nº 8.137/90, o oferecimento de denúncias tratando de condutas e fatos distintos, ocorridos sucessivamente, no âmbito de uma mesma empresa sonegadora, não enseja litispendência nem bis in idem.
Litispendência e proibição do bis in idem
A litispendência guarda relação com a ideia de que ninguém pode ser processado quando está pendente de julgamento um litígio com as mesmas partes (eadem personae), sobre os mesmos fatos (eadem res) e com a mesma pretensão (eadem petendi). Trata-se da proibição do bis in idem. 
Duas vertentes do bis in idem
Embora o ne bis in idem tenha origem mais ligada à sua vertente processual, é possível identificar duas vertentes: 
· Ne bis in idem material: significa que o acusado tem o direito de não ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Impede que alguém seja, efetivamente, punido em duplicidade ou que tenha o mesmo fato, elemento ou circunstância considerados mais de uma vez para definir-se a sanção criminal.
· Ne bis in idem processual: assegura-se ao réu o direito de não ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Assim, impede a formação, a continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual que esteja em duplicidade.
O princípio do ne bis in idem é previsto na legislação brasileira?
No Direito Brasileiro, embora ausente sua previsão na Constituição Federal (ao menos de modo explícito), pode-se identificar a influência do ne bis in idem, em maior ou em menor grau, na legislação ordinária, tal como ocorre no art. 8º do Código Penal, no art. 110 do CPP e no art. 82, V, da Lei de Migração.
A incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico brasileiro, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem complementar o rol dos direitos e das garantias individuais já previsto pela Constituição Federal de 1988, em razão de que a interpretação constitucional sistemática leva à conclusão de que se impõe a prevalência do direito do indivíduo à liberdade em detrimento do poder-dever do Estado-juiz de acusar (STF. Plenário. HC 80.263/SP, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 27/6/2003).
Não configuração de litispendência e bis in idem
Vejamos a redação dos tipos penais trazidos nessa tese:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
Nos delitos tributários, é comum que ocorram, num mesmo exercício financeiro, sucessivas sonegações fiscais, praticadas pelos mesmos agentes, na mesma empresa e como mesmo modus operandi.
Por exemplo, se várias notas fiscais são falsificadas, a denúncia dessas condutas não configura bis in idem ou litispendência. Da mesma forma, se uma ação penal inicia foi extinta por ausência de lançamento definitivo do crédito tributário de crime material (falta de justa causa), uma vez consumado o crime com a constituição definitiva do crédito tributário, nada impede que nova denúncia seja oferecida, ainda que pelos mesmos fatos.
7) Após o lançamento definitivo do crédito tributário, eventual discussão na esfera cível, via de regra, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, diante da independência das instâncias de responsabilização cível e penal.
Independência entre as instâncias cível, administrativa e penal
O STJ entende que há independência entre as esferas cível, administrativa e penal.
Assim, a impugnação do débito na seara cível, embora possa gerar consequências sobre o julgamento da lide penal, não obsta, automaticamente, a persecutio criminis. Logo, é possível que a ação penal tramite, ainda que pendente ação cível na qual sejam discutidos os aspectos tributários do fato típico.
8) A omissão de receitas e a omissão do dever de prestar informações verdadeiras acerca da empresa são condutas ínsitas ao tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, não se prestando para negativar as circunstâncias do crime.
Dosimetria da pena
Estabelece o referido dispositivo da Lei nº 8.137/90:
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
Na primeira fase da dosimetria da pena desse crime, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP, o juiz elevou a pena base de acordo com os seguintes fundamentos:
“Circunstâncias: a condição de representante e administrador "de fato" possibilitou a conduta omitindo receitas e negligenciando o dever de declarar a real situação da empresa”
Segundo o STJ, a omissão de receitas e a omissão com o dever de prestar informações verdadeiras acerca da empresa também são elementares do tipo penal do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, não se prestando para negativar as circunstâncias do crime.
Circunstâncias “são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. [...] Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc.” (SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial — Parte Geral. v. I, t. I, São Paulo : RT, 1997, p. 900).
Aqui, o erro do magistrado foi utilizar como circunstância judicial (1ª fase da dosimetria) um elemento que ele já considerou para enquadrar a conduta no tipo penal. Houve, portanto, bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato).
9) A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, restringe-se a situações de relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários.
Causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
O art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 prevê que a pena do crime de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) deverá ser aumentada no caso de o delito “ocasionar grave dano à coletividade”.
A jurisprudência entende que se configura a referida causa de aumento quando o agente deixa de recolher aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado foi alto, incide a causa de aumento do art. 12, I.
Nesse cálculo deve-se incluir também os juros e multa:
Para os fins da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90(grave dano à coletividade), o dano tributário deve ser valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.
A Portaria nº 320, editada pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, prevê que os contribuintes que estão devendo acima de R$ 1 milhão são considerados “grandes devedores” e devem receber tratamento prioritário na atuação dos Procuradores.
O STJ utiliza, então, essa Portaria como parâmetro para analisar a incidência ou não da causa de aumento do art. 12, I:
A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.
Em outras palavras, para a incidência do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 em tributos federais, é necessário que o valor da dívida seja igual ou superior a R$ 1 milhão.
E se a sonegação fiscal envolver tributos estaduais ou municipais, como deverá ser o parâmetro nesses casos?
Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local.
Dito de outro modo, em caso de tributos estaduais ou municipais, não se deve utilizar a Portaria 320/PGFN, mas sim os eventuais atos normativos estaduais e municipais que definam o que sejam “grandes devedores” para o Fisco local.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/03/2020 (Info 668).
O STF comunga do mesmo entendimento e utiliza como parâmetro esses atos infralegais que definem “grandes devedores”?
Não. Existe julgado do STF no qual foi afastado esse critério:
“Quanto à Portaria 320/2008 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, anoto que essa norma infralegal apenas dispõe sobre o Projeto Grandes Devedores no âmbito da PGFN, conceituando, para os seus fins, os “grandes devedores”, com o objetivo de estabelecer, na Secretaria da Receita Federal do Brasil, método de cobrança prioritário a esses sujeitos passivos de vultosas obrigações tributárias, sem limitar ou definir, no entanto, o grave dano à coletividade, ao contrário do que afirma o impetrante.” (STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017. Info 882).
10) É possível o reconhecimento simultâneo das causas de aumento de pena relativas à continuidade delitiva (art. 71 do CP) e ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), sem que se configure bis in idem.
Nos crimes contra a ordem tributária, não se confundem continuidade delitiva (art. 71 do CP) e causa de aumento da pena referente a grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90).
É possível o cometimento de apenas um crime dessa natureza e causar o grave dano, como também cometer diversos desses delitos sem atentar contra a coletividade. Assim, não bis in idem pelo reconhecimento das duas situações na fixação da pena (HC 36.804-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 21/9/2004).
11) É possível o deferimento de medida assecuratória contra pessoa jurídica utilizada para fins de ocultação de bens provenientes da prática de crimes previstos na Lei nº 8.137/90.
Medidas assecuratórias
O Ministério Público pode utilizar o sequestro de bens previsto no Decreto-Lei nº 3.240/41, quando o crime contra a ordem tributária resultar prejuízo para a fazenda pública. Para isso, basta que haja “indícios veementes” da autoria, conforme o dispositivo a seguir:
Art. 3º Para a decretação do sequestro é necessário que haja indícios veementes da responsabilidade, os quais serão comunicados ao juiz em segredo, por escrito ou por declarações orais reduzidas a termo, e com indicação dos bens que devam ser objeto da medida.
Assim, mesmo que determinada empresa não faça parte do polo passivo da ação penal, é possível a contrição de seus bens, se houver indícios de que a empresa foi utilizada para a prática, em tese, de delito contra a ordem tributária. Com o sequestro de bens, objetiva-se salvaguardar eventual execução promovida pelo ente que tenha tido seu patrimônio atingido.
12) Nos crimes do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, é possível a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa se ficar comprovada nos autos a crise financeira da empresa.
Dificuldades financeiras. É comum haver a alegação de que o agente deixou de pagar os tributos em razão de dificuldades financeiras da empresa. Tal circunstância possui relevância penal e poderá servir para excluir o crime?
SIM. Essa tese tem sido aceita no crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90:
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: (...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
A jurisprudência tem aceitado porque a apropriação indébita tributária não exige a fraude como elementar do tipo. Assim, excepcionalmente se admite o reconhecimento de crise financeira para excluir a culpabilidade a título de inexigibilidade de conduta diversa.
Edição nº 179: orientações jurisprudenciais sobre a Covid-19 II
7) No intuito de prevenir a proliferação do contágio pela pandemia da covid-19, é cabível a suspensão temporária do direito de visitas presenciais de familiares aos presos.
Pandemia e suspensão do direito de visitas
O direito dos presos a visitas é previsto no art. 41, X, da Lei nº 7.210/84 (LEP):
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
A suspensão temporária do direito de visitas presenciais de familiares aos presos teve em conta a supremacia do interesse público e atendeu a recomendações oriundas tanto do Poder Executivo quanto do Conselho Nacional de Justiça, com o intuito de prevenir a proliferação do contágio pela pandemia da COVID-19.
Nesse sentido, destaca-se o teor da Resolução nº 62/2020 do CNJ:
Art. 11. Quanto às regras de visitação em estabelecimentos prisionais e unidades socioeducativas, recomendar aos magistrados que zelem pela elaboração de plano de contingência pelos gestores competentes, o qual deverá observar preferencialmente os seguintes aspectos: (...)
VI – previsão de medidas alternativas compensatórias às restrições de visitas, facilitando a utilização de outros meios de comunicação.
Parágrafo único. Na hipótese de restrição de visitas, não poderá ser limitado o fornecimento de alimentação, medicamentos, vestuário, itens de higiene e limpeza trazidos pelos visitantes.
Assim, em alguns estabelecimentos os presos puderam ter contato com seus familiares por meio de videoconferência, não os deixando completamente afastados do apoio emocional da família. Além disso, tal suspensão temporária não configura supressão do direito, uma vez que tais visitas serão restabelecidas em momento oportuno.
8) Não há ilegalidade na decisão que determina a suspensão de saídas temporárias de presos, com o intuito de prevenir a proliferação do contágio pela pandemia da covid-19.
O que é a saída temporária?
Disciplinada nos arts. 122 a 125 da Lei nº 7.210/84 (LEP), saída temporária é...
· Uma autorização concedida pelo juiz da execução penal
· Aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto
· Por meio da qual ganham o direito de saírem temporariamente do estabelecimento prisional
· Sem vigilância direta (sem guardas acompanhando/sem escolta)
· Com o intuito de:
· Visitarem a família;
· Frequentarem curso supletivo profissionalizante, de ensino médio ou superior; ou
· Participarem de outras atividades que ajudem para o seu retorno ao convívio social.
Sob os mesmos argumentos trazidos na tese anterior – atendimento de recomendações oriundas tanto do Poder Executivo quanto do CNJ e que a suspensão temporária não configura supressão do direito – o STJ entendeu que não há ilegalidade na suspensão de saídas temporárias de presos, com o intuito de prevenir a proliferação do contágio pela pandemia da covid-19.
Levou-se em conta que a vedação do ingresso de pessoas nas Unidades Prisionaisdevido à pandemia visa a proteger, de modo eficiente, a integridade física dos apenados. Assim sendo, seria incongruente permitir que alguns deixassem o presídio para visitar suas famílias e a ele retornassem, pois a permissão aumentaria o risco de contágio de todos os reclusos.
9) Não há ilegalidade na transferência de preso entre estabelecimentos prisionais, motivada por critérios técnicos, para assegurar o controle da pandemia da covid-19 no âmbito penitenciário.
Nas varas de execuções penais, é comum o pedido de transferência de apenados para que cumpram o período de reclusão em estabelecimento localizado próximo ao domicílio dos familiares. Busca-se facilitar as visitas e a ressocialização do preso. Essa transferência é prevista no art. 86 da LEP, que permite a deprecação da pena privativa de liberdade aplicada pela Justiça de um Estado para ser executada em outra unidade federativa.
No entanto, esse não é um direito absoluto do apenado, ainda que sob o fundamento de proximidade com a família.
Conforme entende o STJ, cabe ao Juízo da Execução analisar a viabilidade da transferência, fundada a decisão não somente nas conveniências pessoais do apenado, mas também nas da administração pública (HC 487.932/GO, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019). Por isso, não há ilegalidade na transferência de preso entre estabelecimentos prisionais, motivada por critérios técnicos, para assegurar o controle da pandemia da covid-19 no âmbito penitenciário.
10) Os benefícios previstos, em razão da pandemia da covid-19, nos arts. 4º e 5º da Recomendação n. 62/2020 do CNJ não se aplicam aos condenados por crime equiparado a hediondo.
Com a pandemia decorrente do Covid-19, a Recomendação nº 62 do CNJ, de março de 2020, determinou que as prisões (provisórias e definitivas) fossem reavaliadas pelos juízes. No entanto, essa recomendação tem natureza de orientação aos magistrados: não criou direito subjetivo ao desencarceramento das pessoas privadas de liberdade.
Para que a prisão domiciliar fosse concedida, era necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstrasse:
· Sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19;
· A impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e
· Risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida.
Posteriormente, em 15.09.2020, o CNJ emitiu a Recomendação nº 78, acrescendo à Recomendação n. 62/2020 o seguinte dispositivo:
Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher.
No mesmo sentido, o STJ entendeu que os crimes equiparados aos hediondos também impedem a reavaliação das prisões em razão da pandemia decorrente do Covid-19.
INFORMATIVOS
Princípio da insignificância
Noções gerais
Aplicação do princípio da insignificância em crime praticado em prejuízo da Administração Pública
Breve resumo adaptado do caso:
​Trata-se de recurso ordinário constitucional em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por PERSEU, no qual consta como Recorrido o Ministério Público do Estado de São Paulo. Colhe-se nos autos que em 04/08/2020, foi recebida a denúncia oferecida contra o Recorrente no Processo-crime n. XX pela suposta prática do crime previsto no art. 171, § 3.º do Código Penal, pois, alegadamente, "obteve vantagem indevida em prejuízo alheio, valendo-se de cartões do tipo 'Bilhete Único' para promover a venda ilegal de passagens de metrô a preços abaixo da tarifa praticada à época dos fatos ".
Daí as presentes razões, em que o Recorrente alega que sua conduta "resultou em vantagem da ordem de R$ 3,70 (três reais e setenta centavos) e ocasionou prejuízo à SPTrans de R$ 4,30 (quatro reais e trinta centavos), valor este que a empresa deixou de receber por conta das duas passagens 'intermediadas' ". Detalha, ainda, que "efetivamente pagou o valor de R$ 2,15 (dois reais e quinze centavos) por passagem, sendo que dos R$ 8,00 (oito reais) com ele apreendidos, deve-se descontar o valor por ele depreendido para abastecer o cartão, qual seja, R$ 4,30 (quatro reais e trinta centavos) – equivalente às duas passagens ". Requer, assim, liminarmente e no mérito "seja dado provimento ao presente recurso a fim de se reconhecer a aplicabilidade do princípio da bagatela, determinando-se o trancamento da ação penal ".
Princípio da insignificância
Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância no direito penal foi Claus Roxin, em 1964.
Também é chamado de “princípio da bagatela” ou “infração bagatelar própria”.
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência.
Para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material.
Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.
O princípio da insignificância pode ser aplicado aos crimes contra a Administração Pública?
Para o STJ, não. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo.
Segundo o STJ, os crimes contra a Administração Pública têm como objetivo resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. Logo, mesmo que o valor do prejuízo seja insignificante, deverá haver a sanção penal considerando que houve uma afronta à moralidade administrativa, que é insuscetível de valoração econômica.
Exceção
Existe uma exceção. A jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os crimes contra a Administração Pública.
De acordo com o STJ, “a insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc. (AgRg no REsp 1346879/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/11/2013).
O STF concorda com a Súmula 599 do STJ?
NÃO. No STF, há julgados admitindo a aplicação do princípio mesmo em outras hipóteses além do descaminho, como foi o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011 e do HC 112388, Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, julgado em 21/08/2012.
Segundo o entendimento que prevalece no STF, a prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se examinar se incide ou não o referido postulado.
E no caso dos autos, o STJ concordou com as alegações defensivas?
SIM.
A incidência do princípio da insignificância deve observar as particularidades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta e identificar a necessidade, ou não, da utilização do direito penal como resposta estatal.
Diante do caráter fragmentário do direito penal moderno – segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo –, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de significativa gravidade. Ou seja, o princípio da bagatela é aplicável quando se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social.Há de se reconhecer, portanto, que na hipótese incide o princípio da bagatela, notadamente porque esta Corte, em precedentes em que era ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado, afastou a incidência do entendimento sedimentado na Súmula n. 599/STJ, segundo a qual "o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública ".
Vale referir, também, que na Suprema Corte não prevalece a orientação de que o cometimento de conduta em prejuízo da Administração Pública impede, aprioristicamente, a incidência do princípio da bagatela – o que deve ser avaliado segundo as especificidades do caso concreto.
Como não há notícia nos autos do envolvimento do Recorrente em outros delitos, além de ser relevante seu relato em Delegacia de que passava por dificuldades em sustentar financeiramente sua família, entendeu o STJ não haver indicação de circunstância subjetiva que eventualmente pudesse impedir a aplicação do princípio da insignificância.
É possível aplicar o princípio da insignificância para furto de bem avaliado em R$ 20,00 mesmo que o agente tenha antecedentes criminais por crimes patrimoniais
Imagine a seguinte situação hipotética:
João furtou um carrinho de mão, em mau estado de conservação, avaliado em R$ 20,00.
Na época dos fatos, R$ 20,00 equivalia a aproximadamente 3% do salário-mínimo.
A defesa pediu a absolvição com base na aplicação do princípio da insignificância (princípio da bagatela).
O juiz, contudo, condenou o réu afirmando que ele possui “extensa folha de antecedentes criminais por crimes patrimoniais” e que, portanto, neste caso, não seria possível aplicar o princípio da insignificância.
O que decidiu o STF sobre o tema? É possível aplicar o princípio da insignificância neste caso?
SIM.
É possível a aplicação do princípio da insignificância para o agente que praticou o furto de um carrinho de mão avaliado em R$ 20,00 (3% do salário-mínimo), mesmo ele possuindo antecedentes criminais por crimes patrimoniais.
STF. 1ª Turma. RHC 174784/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/2/2020 (Info 966).
A existência de antecedentes criminais (habitualidade criminosa) pode servir como argumento do juiz para afastar a aplicação do princípio da insignificância?
Sim. No entanto, não se trata de uma vedação absoluta, podendo ser, excepcionalmente, aplicado o princípio, com base nas circunstâncias do caso concreto. Veja alguns julgados sobre o tema:
Em regra, a habitualidade delitiva específica (ou seja, o fato de o réu já responder a outra ação penal pelo mesmo delito) é um parâmetro (critério) que afasta o princípio da insignificância mesmo em se tratando de bem de reduzido valor.
Excepcionalmente, no entanto, as peculiaridades do caso concreto podem justificar o afastamento dessa regra e a aplicação do princípio, com base na ideia da proporcionalidade.
É o caso, por exemplo, do furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de cem reais. O valor dos bens é inexpressivo e não houve emprego de violência. Enfim, é caso de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica.
Mesmo que conste em desfavor do réu outra ação penal instaurada por igual conduta, ainda em trâmite, a hipótese é de típico crime famélico.
A excepcionalidade também se justifica por se tratar de hipossuficiente. Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimente-se no sentido de atribuir relevância a estas situações.
STF. 2ª Turma. HC 141440 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/8/2018 (Info 911).
A habitualidade delitiva constitui motivação idônea a afastar a aplicação do princípio da insignificância, desde que, sopesada com juízo conglobante à luz dos elementos do caso concreto, resulte em maior reprovabilidade da conduta.
STF. 2ª Turma. HC 159435 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2019.
A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas do caso.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1517800/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/02/2020.
Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1484552/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/10/2019.
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 47):
Tese 7: O princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor.
É possível a aplicação do princípio da insignificância em face de réu reincidente e realizado no período noturno. Na espécie, trata-se de furto de R$ 4,15 em moedas, uma garrafa pequena de refrigerante, duas garrafas de 600 ml de cerveja e uma de 1 litro de pinga, tudo avaliado em R$ 29,15.
STF. 2ª Turma. HC 181389/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/04/2020 (Info 973)
Na situação acima exposta, a 1ª Turma do STF entendeu que, mesmo o réu sendo portador de maus antecedentes, as circunstâncias do caso concreto permitiam a aplicação do princípio da insignificância.
É possível aplicar o princípio da insignificância em favor de um réu reincidente?
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.
Apesar disso, na prática, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a aplicação do princípio da insignificância caso o réu seja reincidente ou já responda a outros inquéritos ou ações penais. De igual modo, nega o benefício em situações de furto qualificado.
STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015 (Info 793).
Crimes nos quais se reconhece a aplicação
Posse ou porte de munição (desacompanhada) de arma de fogo e atipicidade da conduta
Os delitos de posse e de porte de arma de fogo são crimes de perigo abstrato, de forma que, em regra, é irrelevante a quantidade de munição apreendida.
O entendimento acima exposto configura a regra geral. No entanto, o STF e o STJ, a depender do caso concreto, reconhece a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para o crime de pose ou porte ilegal de pouca quantidade de munição desacompanhada da arma. Confira:
(...) I – Recorrente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso permitido, calibre 22. II – Conduta formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. (...)
STF. 2ª Turma. RHC 143449, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/09/2017.
É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma.
STF. 2ª Turma. HC 133984/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).
O atual entendimento do STJ é no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de munição, desacompanhada da arma de fogo, permite a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 517.099/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 06/08/2019.
O STJ, alinhando-se ao STF, tem entendido pela incidência do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), afastando a tipicidade material da conduta quando evidenciada flagrante desproporcionalidade da resposta penal.
A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ficar restrita a hipóteses excepcionais que demonstrem a inexpressividade da lesão, de forma que a incidência do mencionado princípio não pode levar ao esvaziamento do conteúdo jurídico do tipo penal em apreço - porte dearma, incorrendo em proteção deficiente ao bem jurídico tutelado.
STJ. 6ª Turma. HC 473.334/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 21/05/2019.
Isso significa que a apreensão apenas da munição tornou-se conduta atípica?
NÃO. Não significa isso.
A apreensão da munição desacompanhada de arma de fogo é, em princípio, conduta típica, que preenche não apenas a tipicidade formal mas também a material, uma vez que o tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal.
Assim, a posse de munição, mesmo desacompanhada de arma apta a deflagrá-la, continua a preencher a tipicidade penal, não podendo ser considerada atípica a conduta.
No entanto, a jurisprudência passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Vale ressaltar, contudo, que a possibilidade de incidência do princípio da insignificância não pode levar à situação de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. Portanto, não se deve abrir muito o espectro de sua incidência, que deve se dar apenas quando efetivamente mínima a quantidade de munição apreendida, em conjunto com as circunstâncias do caso concreto, a denotar a inexpressividade da lesão.
STJ. 5ª Turma. HC 484.121/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/05/2019.
Desse modo, a situação terá que ser analisada no caso concreto.
Especialmente, confira esse julgado recente do STJ:
A Quinta Turma e a Sexta Turma, em algumas oportunidades, tem entendido que o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Na hipótese dos autos, embora com o embargado tenha sido apreendida apenas uma munição de uso restrito, desacompanhada de arma de fogo, ele foi também condenado pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), o que afasta o reconhecimento da atipicidade da conduta, por não estarem demonstradas a mínima ofensividade da ação e a ausência de periculosidade social exigidas para tal finalidade.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.856.980, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 22/09/2021
É possível aplicar o princípio da insignificância para o furto de mercadorias avaliadas em R$ 29,15, mesmo que a subtração tenha ocorrido durante o período de repouso noturno e mesmo que o agente seja reincidente
Imagine a seguinte situação adaptada:
Marcos furtou, de um mercado, R$ 4,15 em moedas, uma garrafa de Coca-Cola, duas garrafas de cerveja e uma garrafa de pinga marca 51, tudo avaliado em R$ 29,15.
A subtração ocorreu durante à noite.
Vale ressaltar que logo depois, Marcos foi preso e as mercadorias apreendidas.
O Ministério Público denunciou o agente pela prática do crime de furto noturno:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
A defesa pediu a absolvição com base na aplicação do princípio da insignificância.
O juiz, contudo, condenou o Marcos afirmando não é possível aplicar o princípio da insignificância considerando que o réu é reincidente e cometeu o furto no período noturno, o que denota maior gravidade na sua conduta.
O que decidiu o STF sobre o tema? É possível aplicar o princípio da insignificância neste caso?
SIM.
É possível aplicar o princípio da insignificância para o furto de mercadorias avaliadas em R$ 29,15, mesmo que o a subtração tenha ocorrido durante o período de repouso noturno e mesmo que o agente seja reincidente.
STF. 2ª Turma. HC 181389 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info 973).
Em regra, o STF e o STJ afastam a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada.
Vale ressaltar, no entanto, que a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto (STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015; STJ. 5ª Turma EDcl-AgRg-AREsp 1.631.639- SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/05/2020)
Assim, de acordo com o caso concreto, é possível sim aplicar a insignificância mesmo para réus reincidentes.
Crimes nos quais se rejeita a aplicação
Em regra, não se admite o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, salvo quando há circunstâncias excepcionais verificadas
	Noções gerais
Origem
Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância no direito penal foi Claus Roxin, em 1964.
Esse princípio busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor – magistrado à época – não cuida de coisas sem importância).
Terminologia
Também é chamado de “princípio da bagatela” ou “infração bagatelar própria”.
Previsão legal
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro.
Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência.
Natureza jurídica
Para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material.
Tipicidade material
A tipicidade penal divide-se em:
· Tipicidade formal (ou legal): é a adequação (conformidade) entre a conduta praticada pelo agente e a conduta descrita abstratamente na lei penal incriminadora.
· Tipicidade material (ou substancial): é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo penal.
Verificar se há tipicidade formal significa examinar se a conduta praticada pelo agente amolda-se ao que está previsto como crime na lei penal.
Verificar se há tipicidade material consiste em examinar se essa conduta praticada pelo agente e prevista como crime produziu efetivamente lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo penal.
· Primeiro se verifica se a conduta praticada pelo agente se enquadra em algum crime descrito pela lei penal.
· Se não se amoldar, o fato é formalmente atípico.
· Se houver essa correspondência, o fato é formalmente típico.
· Sendo formalmente típico, é analisado se a conduta produziu lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico que este tipo penal protege.
· Se houver lesão ou perigo de lesão, o fato é também materialmente típico.
· Se não houver lesão ou perigo de lesão, o fato é, então, materialmente atípico.
Princípio da insignificância e tipicidade material
Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.
Requisitos objetivos (vetores) para a aplicação do princípio
O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos:
· Mínima ofensividade da conduta;
· Nenhuma periculosidade social da ação;
· Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
· Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Qual é a diferença entre cada um desses requisitos?
Não sei. Acho que ninguém sabe ao certo. Os julgados que mencionam esses requisitos não explicam o que seja cada um deles, até porque alguns parecem se confundir. A doutrina critica essescritérios.
Paulo Queiroz, por exemplo, afirma que esses requisitos são claramente tautológicos e apenas dizem a mesma coisa com palavras diferentes, argumentando em círculo (Curso de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 89).
Desse modo, não se preocupe em diferenciá-los, mas é importante ter uma noção dos quatro para fins de concurso.
CASO CONCRETO 
É possível reconhecer o princípio da insignificância no uso de atestado falso?
Em regra, não:
A jurisprudência do STF e do STJ é no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância na hipótese de crimes praticados contra a fé pública (ex: uso de atestado médico falso; introdução de moedas falsas), em função do bem jurídico tutelado pela norma, que, no caso, a fé pública representa caráter supraindividual.
STF. 2ª Turma. HC 117638, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/03/2014
STF. 1ª Turma. HC 187269, Rel. Min Roberto Barroso, decisão monocrática em 18/06/2020.
STJ. 6ª Turma. AgRg-AREsp 1.963.955, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/02/2022
STJ. 5ª Turma. AgRg-RHC 155.201, Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 12/12/2021
Excepcionalmente, é possível:
Excepcionalmente, admite-se o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública (uso de atestado falso) em casos que o dolo do réu revela, de plano, "a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada", a demonstrar a atipicidade material da conduta e afastar a incidência do direito penal, sendo suficientes as sanções previstas na Lei trabalhista.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1816993/B1, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/11/2021
Em regra, não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado, salvo quando presentes circunstâncias excepcionais que recomendam a medida
Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação hipotética:
Adriana e Janaína, em concurso de pessoas, subtraíram dois pacotes de linguiça, um litro de vinho, uma lata de refrigerante e quatro salgados de um supermercado.
Os bens subtraídos foram avaliados em R$ 69,23.
As duas foram presas no estacionamento do supermercado e não houve prejuízo para o estabelecimento.
O Ministério Público ofereceu denúncia contra elas pela prática de furto qualificado, tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: (...)
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
A defesa pediu a absolvição com base na aplicação do princípio da insignificância.
O juiz, contudo, negou o pedido argumentando que não se pode aplicar o princípio da insignificância no caso de furto qualificado.
É possível aplicar o princípio da insignificância em caso de furto qualificado?
Em regra, não. Como regra, a aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada nas hipóteses de furto qualificado, tendo em vista que tal circunstância denota, em tese, maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.
Deve-se, todavia, considerar as circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de maneira a verificar se, diante do quadro completo do delito, a conduta do agente representa maior reprovabilidade a desautorizar a aplicação do princípio da insignificância.
No caso concreto, a 5ª Turma do STJ aplicou o princípio da insignificância e absolveu as acusadas. Afirmou-se que “muito embora a presença da qualificadora possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias demonstra a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância.”
A despeito da presença de qualificadora no crime de furto possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias pode demonstrar a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância.
STJ. 5ª Turma. HC 553.872-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/02/2020 (Info 665).
Crimes nos quais existe divergência
Porte de droga para consumo pessoal
Se a pessoa for encontrada com alguns poucos gramas de droga para consumo próprio, é possível aplicar o princípio da insignificância?
· STJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância
· A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância
· STJ. 6ª Turma. RHC 35920 -DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014. Info 541.
· STJ. 5ª Turma. HC 377.737, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/03/2017.
· STJ. 6ª Turma. AgRg-RHC 147.158, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 25/5/2021.
· STF: Há um precedente da 1ª Turma, aplicando o princípio
· STF. 1ª Turma. HC 110475 , Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.
· Recentemente, houve empate na votação (2x2) e houve a consequente concessão do Habeas Corpus:
· STF. 2ª Turma. HC 202883 AgR, Relator(a) p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/09/2021.
Comentários
Recentemente, no caso em que o Réu que portava 1,8g de maconha para consumo próprio, houve possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em porte de drogas para consumo pessoal com a concessão do habeas corpus: STF. 2ª Turma. HC 202883 AgR, Relator(a) p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/09/2021.
Entretanto, vale registrar que o caso foi empatado com 2 votos favoráveis dos Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin e com 2 votos contrários dos Ministros Ricardo Lewandowski e Nunes Marques.
A discussão é muito mais complexa, porém registrarei os motivos principais das teses (o tema aguarda posicionamento do STF - tema 506 do STF)
Argumentos contrários:
· A posse de entorpecente para uso próprio, pela vontade do povo, é punida porque representa mal à coletividade, à saúde pública, o que autoriza a punição ainda que em detrimento da intimidade e vida privada daquele que possui drogas para consumo próprio e efetivamente consome entorpecentes.
· O objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Ademais, o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, uma vez que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
· O principal argumento levantado por aqueles que sustentam tal inaplicabilidade é o de que o ilícito se revela um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança publica e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância.
· Logo, para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, o que põe em risco a saúde pública e é fator decisivo na difusão dos tóxicos.
Argumentos favoráveis:
· Entende que a razão para a recusa da aplicação do princípio da insignificância em crimes relacionados a entorpecentes está muito mais ligada a uma decisão político-criminal do que propriamente a uma impossibilidade dogmática.
· Se os crimes de perigo concreto exigem uma demonstração concreta do perigo, em uma certeza de risco de dano, os crimes de perigo abstrato exigem uma demonstração concreta da possibilidade de risco de dano, já que não são crimesde mera conduta. Isso significa que se não houver, no caso concreto, uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta do agente ao bem jurídico tutelado, estaremos diante de um comportamento atípico do ponto de vista material, ainda que haja uma subsunção formal da conduta ao tipo penal de perigo abstrato
· O comportamento do paciente pode não ser capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal imputado. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, apesar da subsunção desta ao tipo formal.
· Logo, o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Dosimetria da pena
Primeira fase (circunstâncias judiciais)
Ameaçar a vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade do agente
Imagine a seguinte situação hipotética:
Por ciúmes, João ameaçou de morte a sua esposa Regina.
Vale ressaltar que as ameaças foram lançadas quando a vítima se encontrava com seu filho menor de idade.
João foi condenado pelo crime e o magistrado, na 1ª fase da dosimetria, assim majorou a pena-base:
“Para ser considerada negativa, a culpabilidade deve ser valorada a partir de um plus na conduta do agente. No caso vertente, o aumento foi devidamente justificado, já que o fato do delito ter ocorrido na presença do filho menor, exacerba a reprovabilidade da conduta do agente, pois extrapola o tipo penal analisado”.
A fundamentação invocada pelo magistrado foi válida?
SIM.
A pena-base do réu foi exasperada em razão do maior desvalor da vetorial culpabilidade.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
O magistrado apresentou argumento válido no sentido de que as ameaças foram lançadas quando a vítima se encontrava com seu filho menor de idade, o que revela maior desvalor e censura na conduta do acusado, tratando-se de fundamento idôneo para análise negativa da culpabilidade.
Em suma:
Ameaçar a vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade do agente.
STJ. 5ª Turma. AREsp 1.964.508-MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 29/03/2022 (Info 731).
O roubo em transporte coletivo vazio é circunstância concreta que não justifica a elevação da pena-base
Imagine que o sujeito pratica roubo dentro de um ônibus repleto de passageiros. O juiz poderá aumentar a pena-base sob o argumento de que o crime foi praticado no interior de um meio de transporte coletivo?
SIM.
A prática do crime de roubo no interior de transporte coletivo autoriza o aumento da pena-base por revelar maior gravidade do delito, tendo em conta a exposição de maior número de pessoas.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1976758/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/02/2022.
E se o ônibus estiver vazio, neste caso, também será possível aumentar a pena-base?
NÃO.
A prática de roubo dentro de um transporte coletivo autoriza a elevação da pena-base em razão do fato de que neste local há grande circulação de pessoas. Logo, existe uma elevada periculosidade da ação. Esse é o argumento que justifica o aumento da pena-base.
Contudo, se o ônibus está vazio, o argumento utilizado para justificar o aumento da pena não existe.
O roubo em transporte coletivo vazio é circunstância concreta que não justifica a elevação da pena-base.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 693.887-ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 15/02/2022 (Info 727).
Em suma:
Em regra, a prática do crime de roubo no interior de transporte coletivo autoriza o aumento da pena-base por revelar maior gravidade do delito, tendo em conta a exposição de maior número de pessoas.
Exceção: se o onibus estiver vazio. O roubo em transporte coletivo vazio é circunstância concreta que não justifica a elevação da pena-base.
Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus antecedentes
Imagine a seguinte situação:
Em 05/05/2012, Antônio cometeu um roubo e iniciou-se uma ação penal contra ele.
Em 06/06/2013, ele praticou um furto, o que gerou outro processo criminal para apurar este outro delito.
Em 07/07/2014, antes que o processo referente ao roubo chegasse ao fim, o réu foi condenado pelo furto, tendo havido trânsito em julgado após o prazo do recurso.
Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá agravar a pena pelo fato de Antônio estar respondendo a um processo por roubo?
NÃO. O STJ afirma que, em face do princípio da presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes. Existe, inclusive, um enunciado:
Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Em 08/08/2014, Antônio foi condenado pelo roubo.
Na sentença condenatória pelo roubo, o juiz poderá considerar Antônio reincidente, o que caracteriza uma agravante (art. 61, I, do CP)?
NÃO. Antônio não é reincidente, uma vez que, quando praticou o segundo crime (furto), ainda não havia sido condenado pelo primeiro (roubo) com trânsito em julgado. Logo, não se enquadra na definição de reincidência.
Na sentença condenatória pelo roubo, o juiz poderá considerar a condenação pelo furto, já transitada em julgado, como circunstância judicial negativa?
Também NÃO. O réu, na sua sentença, é julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime. Assim, para o STJ, na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento NÃO podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a pena-base (culpabilidade, os antecedentes a personalidade, a conduta social do réu etc.).
(...) Impossibilitada a aplicação de antecedentes criminais relativos a infrações praticadas após àquela objeto da denúncia. Precedentes. (...)
STJ. 5ª Turma. HC n. 268.762/SC, Min. Regina Helena Costa, DJe 29/10/2013.
Em suma, as condenações por fatos posteriores ao delito em julgamento (ainda que transitadas em julgado) não podem ser utilizadas para agravar a pena-base.
Vamos mudar um pouco o exemplo? Imagine a agora seguinte situação:
Em 05/05/2012, Pedro cometeu um roubo.
Em 06/06/2013, ele foi condenado pelo roubo, mas recorreu contra a sentença.
Em 07/07/2013, Pedro praticou um furto, iniciando outro processo penal.
Em 08/08/2013, a condenação pelo roubo transitou em julgado.
Em 09/09/2013, Pedro é condenado pelo furto.
Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar Pedro reincidente (art. 61, I, do CP)?
NÃO. Pedro não é reincidente uma vez que, quando praticou o segundo crime (furto), a condenação pelo delito anterior (roubo) ainda não havia transitado em julgado. Logo, não se enquadra na definição de reincidência que vimos no quadro acima.
Na sentença condenatória pelo furto, o juiz poderá considerar a condenação pelo roubo, já transitada em julgado, como circunstância judicial negativa?
SIM. A condenação por fato anterior ao delito que se julga, mas com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal (STJ. 5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013).
Condenações transitadas em julgado e não utilizadas para reincidência somente podem ser consideradas como maus antecedentes, não se admitindo sua utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
Sistema da relativa indeterminação
A individualizaçãoda pena, na concepção jurídica contemporânea, segue o sistema da relativa indeterminação, segundo o qual a individualização legislativa é suplementada pela judicial.
Ficaram superados os sistemas da absoluta determinação, perfilhado pelo Código Criminal do Império, de 1830, pelo qual ao juiz cumpria aplicar pena previamente prevista pelo legislador, e da absoluta indeterminação, pelo qual não haveria prévia estipulação de pena pelo legislador, atribuindo-se poderes quase absolutos ao juiz na fixação da reprimenda (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: Parte Geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 725/727).
Etapas do sistema da relativa indeterminação
No sistema da relativa indeterminação existem três etapas diferentes de individualização da pena:
· A legislativa, na qual o Poder Legislativo estabelece o preceito secundário do tipo, com o máximo e o mínimo legal da sanção;
· A judicial, na qual o Poder Judiciário fixa, dentro dos limites legais, a modalidade e a quantidade da reprimenda e o regime inicial de cumprimento; e
· A fase executória, na qual o Poder Executivo, respeitando os direitos fundamentais, implementa as medidas de ressocialização do sentenciado.
Sistema trifásico
A etapa judicial adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal.
Assim, a dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:
· 1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
· 2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes;
· 3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.
Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado pela jurisprudência pátria: STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/03/2013.
Primeira fase (circunstâncias judiciais)
Na primeira fase, as chamadas circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz são as seguintes:
· Culpabilidade
· Antecedentes
· Conduta social
· Personalidade do agente
· Motivos do crime
· Circunstâncias do crime
· Consequências do crime
· Comportamento da vítima.
Condenações anteriores não podem ser utilizadas como “conduta social” desfavorável
Imagine a seguinte situação hipotética:
João possui quatro condenações transitadas em julgado.
Ele está agora sendo julgado pela prática do crime 5.
No momento da dosimetria da pena, o juiz aumentou a pena-base com base em duas circunstâncias judiciais:
· Utilizo a condenação do crime 1 como maus antecedentes;
· Os crimes 2 a 4 indicam que sua conduta social é péssima, pois já se viu envolvido em vários outros episódios que não aqueles valorados no item anterior e que demonstram que o réu não se adéqua às regras sociais.
A defesa impugnou a decisão afirmando que o magistrado valorou negativamente circunstâncias judiciais diversas com fundamento na mesma base empírica (registros criminais), conferindo-lhes conceitos jurídicos assemelhados.
A tese da defesa é aceita pela jurisprudência? Houve erro na dosimetria da pena?
SIM.
A circunstância judicial “conduta social”, prevista no art. 59 do Código Penal, representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos.
Os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias distintas, com regramentos próprios.
Assim, não se mostra correto o magistrado utilizar as condenações anteriores transitadas em julgado como “conduta social desfavorável”.
Não é possível a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.
STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825).
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na sociedade. Em outras palavras, os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância. Por essa razão, antes de 1984, era permitida a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social.
Entretanto, após a aprovação da Lei nº 7.209/84, a conduta social passou a ter significado próprio.
A conduta social passou a ser utilizada apenas para avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias diversas.
Assim, a análise da circunstância judicial da conduta social não tem relação com a vida criminal do acusado. O histórico criminal já é utilizado para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada com aspectos extrapenais.
Condenações anteriores também não podem ser utilizadas como “personalidade” desfavorável
Imagine a seguinte situação hipotética:
Pedro possui três condenações transitadas em julgado.
Ele está agora sendo julgado pela prática de um quarto delito (crime 4).
No momento da dosimetria da pena, o juiz aumentou a pena-base com base em duas circunstâncias judiciais:
· Utilizo a condenação do crime 1 como maus antecedentes;
· Os crimes 2 e 3 indicam que a personalidade do réu é voltada para o crime, devendo ser considerada negativamente.
Houve erro na dosimetria da pena?
SIM.
A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime.
Condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade do agente.
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
O que é personalidade, para os fins do art. 59 do CP?
Personalidade do agente é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente.
A definição de personalidade do agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica.
STJ. 6ª Turma. HC 420.344/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/08/2018.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 21/06/2018.
Para que o magistrado faça a valoração da personalidade do agente, ele deverá se valer de perícia? É necessária a realização de um estudo técnico?
NÃO.
A valoração da personalidade do agente na dosimetria da pena envolve o “sentir do julgador”, que tem contato com as provas, com os meandros do processo. Justamente por isso, não é necessária a realização de qualquer estudo técnico.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 21/06/2018.
Vale ressaltar, no entanto, que o juiz, para considerar como negativa a personalidade do agente, não pode fazer considerações vagas e genéricas. É necessário que o julgador aponte elementos concretos extraídos dos autos.
A valoração negativa da personalidade, embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da área de saúde, exige uma análise ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida, a demonstrar real periculosidade e perversidade.
STJ. 6ª Turma. HC 285.186/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 15/12/2016.
A consideração desfavorável da personalidade do agente, portanto, deve ser aferida a partir do seu modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível seexistirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão (Min. Laurita Vaz).
Circunstâncias judiciais do art. 59 não se confundem entre si
O legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal, oito vetores a serem considerados na primeira fase de aplicação da reprimenda, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime e o comportamento da vítima.
O objetivo foi prever circunstâncias diversas e com regramentos próprios a serem valoradas pelo julgador – na mesma fase de dosimetria – de acordo com a situação fática posta em análise. Referidos vetores, portanto, não se confundem.
Condenações anteriores se enquadram como “maus antecedentes”
As condenações criminais anteriores transitadas em julgado são valoradas como “maus antecedentes”, conforme jurisprudência consolidada do STJ:
Uma vez existente condenação transitada em julgado por fato anterior ao cometimento do delito sub examine, mostra-se correta a conclusão pela existência de maus antecedentes.
STJ. 6ª Turma. HC 399.029/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/06/2018.
O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/12/2016.
Logo, não é possível que se queira utilizar as condenações anteriores para exasperar a pena com base na “personalidade do agente”.
A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor “personalidade” deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos “antecedentes”. Isso porque, repita-se, o objetivo do legislador foi o de prever oito vetores que possuem conceitos diferentes e que não se confundem.
Obs: se você ficou com dúvidas na diferença entre maus antecedentes e reincidência, veja, por favor, os comentários que fiz para a Súmula 636 do STJ.
Não confundir
· Personalidade: análise da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso.
· Antecedentes: histórico criminal do agente (aqui entram as condenações anteriores definitivas).
· Conduta social: representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos.
Em suma:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/06/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1077) (Info 702)
No mesmo sentido:
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
Qual é a fração de aumento que deve ser aplicada pelo magistrado para cada circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP)?
Qual é a fração de aumento que deve ser aplicada pelo magistrado para cada circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP)?
O Código Penal não prevê um critério objetivo.
A maioria da doutrina afirma que deveria ser aplicada a fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa. Isso porque existem oito circunstâncias judiciais. Assim, se o juiz detectasse a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, aumentaria a pena-base em 3/8.
O STJ, contudo, possui jurisprudência majoritária no sentido de que deve ser aplicada a fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa:
O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 666815/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 01/06/2021.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 647642/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/06/2021.
Vale ressaltar, contudo, que não se trata de tema pacífico.
As graves consequências causadas à vítima oriundas da prática do delito de denunciação caluniosa justificam a exasperação da pena-base
Conquanto a instauração de procedimento administrativo ou judicial contra a vítima seja ínsito ao delito do art. 339 do CP (denunciação caluniosa), tratando-se de elementar do tipo, o que não justifica o incremento da pena-base, percebe-se que o paciente imputou a magistrado a prática dos crimes de extorsão e cárcere privado, além de abuso de autoridade, no exercício de sua atividade jurisdicional, tendo ofertado "representação criminal" dirigida ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, o que ensejou a abertura de inquérito judicial e de sindicância sigilosa no bojo da Corregedoria-Geral catarinense, os quais foram posteriormente arquivados.
Nesse passo, de rigor o reconhecimento da maior intensidade das consequências do crime, nos moldes do reconhecido pelas instâncias de origem, pois o ofendido suportou grave ofensa à honra no âmbito de suas relações profissionais, tendo sido acusado da prática de crimes durante o exercício da jurisdição criminal, o que terminou por implicar abertura de procedimento correcional, cansando mácula indelével à sua reputação entre seus pares.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 496.448/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/04/2021.
O fato de o réu ameaçar a vítima, nas dependências do fórum e momentos antes da audiência, revela desvio comportamental que extrapola a figura do tipo penal violado
Nos delitos praticados em contexto de violência doméstica, o fato de o réu, ciente de prévia medida protetiva fixada, não apenas descumprir a restrição imposta, mas cometer novos atos de violência doméstica contra a ofendida, é circunstância que justifica a valoração negativa da vetorial personalidade, por demonstrar uma maior reprovabilidade da conduta.
O fato de ameaçar a vítima, nas dependências do fórum, momentos antes da audiência, não se intimidando nem mesmo pela presença dos policiais que aguardavam no local para prestar seus depoimentos, reveladesvio comportamental que extrapola a figura do tipo penal violado, constituindo fundamentação concreta, suficiente e idônea para amparar a manutenção do desvalor atribuído à vetorial conduta social.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1.918.046/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2021.
O fato de o agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade
O fato de o agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1.804.475/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6/04/2021.
Aumento da pena-base no crime de tortura qualificada
No caso concreto, a vítima permaneceu mais de dois meses sem poder trabalhar, pelas mais variadas agressões por todo o corpo e pelo sofrimento mental por que passou, atingindo, ainda, seus familiares e muitas outras pessoas da comunidade. Não se trata aqui de um critério único de que o delito de tortura já traz tudo isso incluído no cálculo da pena-base, uma vez que o Magistrado entendeu por ser de fato excessivo e além da normalidade.
O STJ concluiu pela ausência de constrangimento ilegal na majoração da pena-base.
STJ. 6ª Turma. HC 705.522/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/02/2021.
O forte vínculo de parentesco com o adolescente induzido à prática do crime torna a conduta dos pacientes mais repreensível
Na dosimetria da pena-base do crime de corrupção de menor foi mantida pelo Tribunal a quo a valoração negativa da culpabilidade, sob o fundamento de que o adolescente corrompido era filho do primeiro paciente e irmão do segundo.
O STJ considerou que, sem sombra de dúvida, o forte vínculo de parentesco com o adolescente induzido à prática do crime torna a conduta dos pacientes mais repreensível.
STJ. 5ª Turma. HC 614.998/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/10/2020.
Segunda fase (agravantes e atenuantes)
Reincidência x confissão: qual das duas prepondera?
O que acontece se o juiz, ao sentenciar, perceber que existe, ao mesmo tempo, agravantes e atenuantes aplicáveis àquele caso concreto? Ex: o réu praticou o crime por relevante valor moral (o que é uma atenuante), mas cometeu contra seu irmão (o que configura uma agravante)
Neste caso, dizemos que existe um “concurso de agravantes e atenuantes”. O Código Penal prevê o que o magistrado deve fazer em tais situações:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Se compararmos a agravante e a atenuante existentes e nenhuma delas for preponderante em relação à outra, dizemos que elas são equivalentes (igualmente preponderantes). Neste caso, uma irá neutralizar a eficácia da outra, de forma que não haverá aumento nem diminuição nesta fase. A isso a doutrina chama de equivalência das circunstâncias.
A reincidência e a confissão espontânea se compensam ou prepondera a reincidência? Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma atenuante), mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer?
· Posição do STF: a agravante da REINCIDÊNCIA prevalece.
· A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão.
· STF. 2ª Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014.
· Posição do STJ:
· Regra: a reincidência e confissão se compensam.
· Exceção: se o réu for multirreincidente. Em caso de multirreincidência, prevalecerá a agravante e haverá apenas a compensação parcial/proporcional (mas não integral).
· Confissão espontânea + reincidência = compensação integral
· Confissão espontânea + multirreincidência = compensação proporcional.
Em suma:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.931.145-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/06/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 585) (Info 742).
Algumas observações sobre a fundamentação do entendimento:
· A especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Em outras palavras, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
· Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
· A condição de multirreincidência exige maior reprovação do que a conduta de um acusado que tenha a condição de reincidente em razão de um evento único e isolado em sua vida.
· Se a simples reincidência é, por lei, reprovada com maior intensidade, porque demonstra um presumível desprezo às solenes advertências da lei e da pena, reveladora de especial tendência antissocial, por questão de lógica e de proporcionalidade, e em atendimento ao princípio da individualização da pena, há a necessidade de se conferir um maior agravamento na situação penal do réu nos casos de multirreincidência, em função da frequência da atividade criminosa, a qual evidencia uma maior reprovabilidade da conduta, devendo, assim, prevalecer sobre a confissão.
· A recidiva prepondera nas hipóteses em que o acusado possui várias condenações por crimes anteriores, transitadas em julgado, reclamando repressão estatal mais robusta.
O réu também terá direito à atenuante mesmo que o órgão julgador não mencione expressamente a confissão na decisão (ampliação da Súmula 545 do STJ)
Em suma, na sentença, o juiz poderá utilizar a confissão parcial, a confissão qualificada ou a confissão com retratação posterior para, em conjunto com outras provas, condenar o réu?
SIM.
Neste caso, o juiz deverá aplicar a atenuante do art. 65, III, “d”, do CP?
SIM. Para o STJ, é irrelevante que a confissão tenha sido parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior. Se a confissão foi utilizada pelo juiz como fundamento para a condenação, deverá incidir a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal.
Entendimento sumulado
O STJ resumiu seus entendimentos sobre a confissão com a súmula 545:
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.
Desse modo, a Súmula 545 do STJ vale tanto para casos de confissão parcial, de confissão qualificada e confissão com retratação posterior. Em suma, se o juiz utilizou a confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação, ele, obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.
A confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus está no fato de que isso será utilizado contra ele como elemento de prova no momento dasentença. O bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação de sua pena. Para o STJ, não seria justo que o magistrado utilizasse a confissão apenas para condenar o réu, sem lhe conferir o bônus, qual seja, o reconhecimento da confissão.
ATENUAÇÃO É DEVIDA MESMO QUE O JUIZ NÃO TENHA MENCIONADO A CONFISSÃO NA SENTENÇA
Vimos acima que a Súmula 545 fala que se o órgão julgador utilizar a confissão na decisão condenatória, o réu terá direito à atenuante. E se o órgão julgador não mencionar essa circunstância na decisão? E se o indivíduo confessa, mas o juiz não menciona expressamente essa confissão na sentença, mesmo assim ele terá direito à atenuante?
SIM.O réu também terá direito à atenuante mesmo que o órgão julgador não mencione expressamente a confissão na decisão.
Direito à atenuação da pena surge no momento da confissão
O art. 65, III, “d”, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. O direito subjetivo do réu de ver a sua pena atenuada surge quando ele confessa. Esse é o momento constitutivo do direito. Ele confessou, surgiu o direito à atenuação. Quando o juiz cita a confissão do réu na fundamentação da sentença condenatória, isso é apenas um momento meramente declaratório.
Exigir que o juiz mencione na sentença para reconhecer a atenuante viola o princípio da legalidade
Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, especialmente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
Se a lei condicionasse a atenuação da pena à menção da confissão na sentença condenatória, haveria um pressuposto adicional que mudaria o momento constitutivo do direito subjetivo do réu.
Da mesma forma, caso o art. 65, III, “d”, do CP impusesse à confissão pressupostos adicionais, não previstos para as demais atenuantes, ou exigisse que a confissão produzisse certos efeitos práticos sobre a investigação criminal, não haveria que se falar em legítima expectativa à redução da pena por parte do acusado que não cumprisse todos os requisitos legais.
Exigir que o juiz mencione na sentença para reconhecer a atenuante viola o princípio da isonomia
Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
Atenuante da confissão espontânea não está condicionada aos efeitos desse ato
Ao contrário da colaboração premiada, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime. Em outras palavras, não existe na confissão espontânea a necessidade de se demonstrar uma “dimensão prática” desse ato.
O que se premia é o “senso de responsabilidade pessoal do acusado”, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP. A confissão está relacionada, portanto, a uma “dimensão psíquico-moral”.
Justamente por isso, o fato de o réu ter sido preso em flagrante ou o fato de haver outras provas contra ele não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
Sistema de proteger a boa-fé do acusado
O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena.
A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
Em suma:
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, “d”, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.
STJ. 5ª Turma. REsp 1.972.098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 14/06/2022 (Info 741).
Perceba, portanto, que essa decisão da 5ª Turma amplia o campo de incidência da Súmula 545 do STJ.
Reincidência x confissão: qual das duas prepondera?
O que acontece se o juiz, ao sentenciar, perceber que existe, ao mesmo tempo, agravantes e atenuantes aplicáveis àquele caso concreto? Ex: o réu praticou o crime por relevante valor moral (o que é uma atenuante), mas cometeu contra seu irmão (o que configura uma agravante)
Neste caso, dizemos que existe um “concurso de agravantes e atenuantes”. O Código Penal prevê o que o magistrado deve fazer em tais situações:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Se compararmos a agravante e a atenuante existentes e nenhuma delas for preponderante em relação à outra, dizemos que elas são equivalentes (igualmente preponderantes). Neste caso, uma irá neutralizar a eficácia da outra, de forma que não haverá aumento nem diminuição nesta fase. A isso a doutrina chama de equivalência das circunstâncias.
A reincidência e a confissão espontânea se compensam ou prepondera a reincidência? Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma atenuante), mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer?
Posição do STF: a agravante da REINCIDÊNCIA prevalece.
A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão.
STF. 2ª Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014.
Posição do STJ:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.931.145-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/06/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 585)
Para incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, basta que o crime seja praticado durante a calamidade pública ou é necessário provar que o agente teve a intenção de valer-se da especial vulnerabilidade da vítima decorrente da situação calamitosa?
Para incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, basta que o crime seja praticado durante a calamidade pública ou é necessário provar que o agente teve a intenção de valer-se da especial vulnerabilidade da vítima decorrente da situação calamitosa?
É necessário que se prove a intenção do agente de valer-se da especial vulnerabilidade da vítima decorrente da situação calamitosa.
Trata-se de agravante de natureza subjetiva.
Assim, para que incida o aumento de pena, é necessário provar que o agente se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da Covid-19 para a prática do crime.
Desse modo, não havendo nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta do agente, deve ser afastada a agravante em questão. Nesse sentido:
Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do pacientefoi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 677.124/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 03/08/2021.
Em palavras mais simples: o crime cometido deve ter relação com a calamidade pública que estamos vivenciando, ou seja, deve ter relação com os problemas causados pela Covid-19:
Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/06/2021.
Exemplo:
Não é possível aumentar a pena pelo crime de tráfico de drogas em razão da situação de pandemia da Covid-19. Isso porque o crime, em si, não está diretamente relacionado a essa circunstância de calamidade em questão, situação diferente de quando um delito é praticado durante um incêndio, naufrágio ou inundação.
STJ. 6ª Turma. HC 660.930/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/09/2021.
Não se aplica a agravante do art. 61, II, “h”, do CP ao furto praticado aleatoriamente em residência sem a presença do morador idoso
Imagine a seguinte situação hipotética:
João caminhava nas ruas de um bairro e decidiu furtar uma da casa.
Ele arrombou o cadeado do portão e a fechadura da porta e ingressou na residência.
Subtraiu um notebook que estava em cima da mesa e fugiu.
Ocorre que um dos vizinhos presenciou o momento em que João saía da casa e chamou a polícia, que prendeu o agente quando ele caminhava na outra rua.
Vale ressaltar que a casa e o notebook pertenciam à Paul, um aposentado de 63 anos, que não se encontrava na residência no momento do furto.
João foi denunciado e condenado pela prática de furto qualificado pelo arrombamento.
O juiz aplicou contra João a agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal considerando que a vítima é mais de 60 anos:
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
A defesa recorreu afirmando que não poderia incidir essa agravante com base em dois argumentos:
· O agente não conhecia a vítima e não sabia que ele tinha mais que 60 anos de idade;
· A vítima não estava em casa no momento do furto.
O primeiro argumento da defesa pode ser acolhido?
NÃO.
Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, “h”, do CP não depende da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida. Nesse sentido:
Quanto à agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, da mesma maneira o aresto atacado expõe claramente o motivo pelo qual não se faz pertinente a pretensão recursal da defesa de afastá-la do caso concreto. Foi considerado a prática do crime de constrangimento ilegal contra pessoa idosa, maior de 60 (sessenta) anos, e registrado, ainda, o entendimento prevalecente nesta Corte Superior, no sentido de que o critério para a aplicação da referida agravante é objetivo, sendo irrelevante o conhecimento desta circunstância pelo agressor.
STJ. 5ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1722345/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/8/2019.
Quanto à alegação de que o paciente não teria conhecimento da idade da vítima, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a referida circunstância tem natureza objetiva, a qual independe do conhecimento do agente para sua incidência, uma vez que a vulnerabilidade do idoso é presumida.
STJ. 5ª Turma. HC 403.574/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2018.
O segundo argumento da defesa pode ser aceito?
SIM.
A incidência da agravante ocorre em razão da fragilidade, vulnerabilidade da vítima perante o agente, em razão de sua menor capacidade de defesa, o que, conforme já explicado, é presumida.
Contudo, no caso concreto, não se verifica qualquer nexo entre a ação do réu e a condição de vulnerabilidade da vítima. Isso porque o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando o proprietário não se encontrava no imóvel, não havendo que se falar, portanto, em ameaça à vítima ou em benefício do agente para a prática delitiva em razão de sua condição de fragilidade.
Além disso, a residência foi escolhida de forma aleatória, restando claro que o bem subtraído poderia ser de propriedade de qualquer pessoa, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida.
Em suma:
Não se aplica a agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal na hipótese em que o crime de furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontravam no imóvel, não havendo que se falar, portanto, em ameaça à vítima ou em benefício do agente para a prática delitiva em razão de sua condição de fragilidade.
STJ. 5ª Turma. HC 593.219-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08/2020 (Info 679).
Pena de multa
O inadimplemento da pena de multa obsta a extinção da punibilidade do apenado?
Inadimplemento da multa e extinção da punibilidade
Imagine a seguinte situação hipotética:
João foi condenado a 3 anos de reclusão (pena privativa de liberdade) e a 200 dias-multa.
Após cumprir integralmente a pena privativa de liberdade, João foi solto e a defesa peticionou ao juízo requerendo a extinção da punibilidade.
O juiz extinguiu a pena privativa de liberdade pelo seu integral cumprimento; todavia, determinou que fosse oficiada a Procuradoria da Fazenda Pública para a cobrança da pena de multa e afirmou que a extinção da punibilidade só poderia ser decretada quando houvesse o pagamento do valor.
Agiu corretamente o magistrado? O inadimplemento da pena de multa impede a extinção da punibilidade mesmo que já tenha sido cumprida a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direitos?
· Regra: SIM
· Se o indivíduo for condenado a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta (impede) o reconhecimento da extinção da punibilidade. Em outras palavras, somente haverá a extinção da punibilidade se, além do cumprimento da pena privativa de liberdade, houver o pagamento da multa.
· Exceção: se o condenado comprovar que não tem como pagar a multa.
· Se o condenado comprovar a impossibilidade de pagar a sanção pecuniária, neste caso, será possível a extinção da punibilidade mesmo sem a quitação da multa. Bastará cumprir a pena privativa de liberdade e comprovar que não tem condições de pagar a multa.
Foi a tese fixada pelo STJ:
Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.
STJ. 3ª Seção. REsp 1785861/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 24/11/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 931).
Multa é espécie de pena
O STF, ao julgar a ADI 3150/DF, declarou que, à luz do preceito estabelecido pelo art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições – perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos –, é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não perdendo ela sua natureza de sanção penal.
Logo, em regra, não se pode declarar a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade quando pendente o pagamento da multa criminal.
Delimitação teleológica feita pelo STJ para o entendimento firmado nojulgamento da ADI 3150/DF
O STJ, ao interpretar a decisão proferida pelo STF na ADI 3.150/DF, afirmou que ela se destina prioritariamente àqueles condenados por delitos relativos à criminalidade econômica, que possuem condições econômicas de adimplir com a satisfação da pena pecuniária, de modo que o seu não pagamento constitui deliberado descumprimento de decisão judicial e implica sensação de impunidade.
Em sentido diametralmente oposto está a situação dos condenados que são social e economicamente hipossuficientes.
Se os condenados que são pobres não puderem ter extinta a punibilidade pelo fato de não pagarem a multa, isso fará com que eles fiquem privados dos direitos políticos e sem acesso ao gozo de benefícios sociais. Em casos como esse, condicionar a extinção da punibilidade ao adimplemento da pena de multa significar agravar a situação de penúria e indigência dos apenados hipossuficientes e das pessoas próximas a ele, impondo a todo o seu grupo familiar privações decorrentes de sua impossibilitada reabilitação social.
Recomendação 425/2021 CNJ
Sobre o tema, vale ainda mencionar o teor da Recomendação nº 425, de 8 de outubro de 2021, do Conselho Nacional de Justiça, a qual institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
Esta Recomendação preconiza, em seu art. 29, parágrafo único:
Art. 29. (...)
Parágrafo único. No curso da execução criminal, cumprida a pena privativa de liberdade e verificada a situação de rua da pessoa egressa, deve-se observar a possibilidade de extinção da punibilidade da pena de multa.
Concluindo:
Impor, para os condenados pobres, o pagamento da multa como condição para a progressão de regime e para a extinção da punibilidade, frustra fundamentalmente os fins da pena e viola o princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF/88) segundo o qual os desiguais devem ser tratados de forma desigual. Mais ainda, desafia objetivos fundamentais da República, entre os quais o de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3, III, da Constituição).
Noções gerais
Se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui circunstância judicial reconhecida na sentença, isso deve gerar a diminuição da pena
Imagine a seguinte situação hipotética:
João foi condenado pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do CP), tendo o juiz, na dosimetria da pena, considerado a existência de três circunstâncias judiciais negativas (art. 59, do CP), quais sejam, a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias do crime. Em razão disso, fixou a pena em 5 anos de reclusão.
O réu interpôs apelação e o Tribunal de Justiça, no acórdão, reconheceu a presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas (a culpabilidade e as circunstâncias do crime). Apesar disso, o Tribunal manteve a pena em 5 anos de reclusão, porque entendeu necessários e suficientes para a punição e prevenção do crime.
Agiu corretamente o TJ?
NÃO.
Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base imposta ao réu deverá, como consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada.
Se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve, como consequência lógica, reduzir a pena imposta e não mantê-la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais.
Ao manter a pena fixada mesmo reconhecendo que uma circunstância judicial não estava presente, o Tribunal acabou incidindo em reformatio in pejus porque piorou a situação do réu.
Nesse sentido:
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021 (Info 713).
Afastada pelo Tribunal local uma circunstância judicial negativa reconhecida no édito condenatório, imperiosa é a redução proporcional da reprimenda básica. Isso, porque a proibição de reforma para pior não admite, em caso de recurso exclusivo da defesa, seja agravada a situação do recorrente, direta ou indiretamente.
Havendo pluralidade de causas de aumento de pena e sendo apenas uma delas empregada na terceira fase, as demais podem ser utilizadas nas demais etapas da dosimetria da pena
Sistema da relativa indeterminação
A individualização da pena, na concepção jurídica contemporânea, segue o sistema da relativa indeterminação, segundo o qual a individualização legislativa é suplementada pela judicial. Ficaram superados os sistemas da absoluta determinação, perfilhado pelo Código Criminal do Império, de 1830, pelo qual ao juiz cumpria aplicar pena previamente prevista pelo legislador, e da absoluta indeterminação, pelo qual não haveria prévia estipulação de pena pelo legislado, atribuindo-se poderes quase absolutos ao juiz na fixação da reprimenda (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: Parte Geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 725/727).
Etapas do sistema da relativa indeterminação
No sistema da relativa indeterminação existem três etapas diferentes de individualização da pena:
· A legislativa, na qual o Poder Legislativo estabelece o preceito secundário do tipo, com o máximo e o mínimo legal da sanção;
· A judicial, na qual o Poder Judiciário fixa, dentro dos limites legais, a modalidade e a quantidade da reprimenda e o regime inicial de cumprimento; e
· A fase executória, na qual o Poder Executivo, respeitando os direitos fundamentais, implementa as medidas de ressocialização do sentenciado.
Sistema trifásico
A etapa judicial adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal.
Assim, a dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:
1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes;
3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.
Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado pela jurisprudência pátria: STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/03/2013.
Imagine agora a seguinte situação adaptada:
Camila foi condenada pela prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, II, V e VII).
O juiz reconheceu a existência de três causas de aumento de pena:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (...)
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; (...)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;
Como vimos acima, as causas de aumento de pena são consideradas na 3ª fase da dosimetria da pena.
Ocorre que, no caso concreto, existem três causas de aumento.
Segundo o § 2º do art. 157 do CP, o julgador pode aumentar a pena de 1/3 até metade (1/2). O juiz pode utilizar o número de causas de aumento para aumentar a pena no patamar máximo? O magistrado pode dizer o seguinte: considerando que são três causas de aumento de pena, fixo o aumento na metade?
NÃO. A jurisprudência sumulada do STJ veda essa prática:
Súmula 443-STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para asua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Diante disso, o juiz pode utilizar uma das majorantes na terceira fase da dosimetria da pena e utilizar as outras na primeira fase?
SIM. Vamos voltar ao nosso exemplo hipotético:
O juiz condenou Camila e, na primeira fase da dosimetria da pena, disse o seguinte:
“Circunstâncias judiciais (primeira fase)
O delito foi praticado com três causas especiais de aumento, sendo que duas serão usadas nesta fase e outra na terceira fase para fins de estabelecer o quantum para aumento.
Assim, no presente caso, o delito foi praticado com uso de arma branca, fato que amedrontava ainda mais a vítima indefesa, submissa aos comandos dos agentes e vulneráveis ante o cenário vivenciado e, também, restringindo a liberdade da vítima por cinco horas, fato que prolongou o seu sofrimento, razão pela qual aumento a pena-base em 6 meses para cada circunstância, resultando num total de 1 ano. (...)
Causas de aumento e de diminuição (terceira fase)
Constam nos autos três causas de aumento, sendo duas sopesadas na primeira fase e, uma causa de aumento ainda não considerada. Assim, utilizo a causa de aumento de pena prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do CP para aumentar a pena em 1/3.”
Para o STJ, essa forma de dosimetria é válida:
O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena.
STJ. 3ª Seção. HC 463.434-MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/11/2020 (Info 684).
A possibilidade de se deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena.
Se o crime foi praticado com mais de uma qualificadora, uma delas será utilizada para qualificar o crime e as sobressalentes podem ser valoradas na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena.
Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico.
STJ. 5ª Turma. HC 505.263/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/08/2019.
Esse mesmo raciocínio empregado no caso das qualificadoras pode também ser utilizado para os casos em que há pluralidade de causas de aumento de pena.
Assim, as causas de aumento de pena que não forem utilizadas na terceira fase, podem ser empregadas nas demais etapas da dosimetria.
A desconsideração da majorante sobressalente viola o princípio da individualização da pena, o qual preconiza a necessidade de a pena ser aplicada em observância ao caso concreto, com a valoração de todas as circunstâncias objetivas e subjetivas do crime.
Ademais, essa desconsideração vai de encontro ao sistema trifásico, pois as causas de aumento (terceira fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (primeira fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases.
Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria.
Admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência do réu
Para fins de comprovação da reincidência, é necessária documentação hábil que traduza o cometimento de novo crime depois de transitar em julgado a sentença condenatória por crime anterior, mas não se exige, contudo, forma específica para a comprovação.
Desse modo, é possível que a reincidência do réu seja demonstrada com informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais.
STF. 1ª Turma. HC 162548 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 16/6/2020 (Info 982).
Julgado acima foi além da Súmula 636 do STJ
O STJ possui o seguinte enunciado aprovado em 26/06/2019:
Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
O entendimento acima foi além do que prevê que a súmula e afirmou que, mesmo com informações processuais retiradas da internet, ou seja, um documento menos formal que a folha de antecedentes, é possível a comprovação da reincidência.
Se o erro do juiz na dosimetria da pena foi apenas na denominação da circunstância judicial (chamou de “conduta social”, porém era “maus antecedentes”), é possível que a pena seja mantida
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
Regina foi condenada por estelionato.
A ré já possuía cinco condenações definitivas.
Diante disso, o juiz, na primeira fase da dosimetria, aumentou a pena-base em 6 meses afirmando que essas condenações definitivas demonstram que a condenada possui “conduta social” negativa.
A ré interpôs apelação alegando que condenações anteriores transitadas em julgado não podem ser utilizadas como conduta social desfavorável.
O argumento invocado pela ré está correto?
SIM. Segundo entendimento pacífico do STJ:
As condenações criminais do réu transitadas em julgado e que não foram utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais.
Essas condenações criminais não podem ser utilizadas como conduta social negativa.
Isso porque a conduta social representa o comportamento do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. A conduta social não está relacionada com o histórico criminal do agente.
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1311636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
Suponhamos que o TJ tenha mantido a sentença e a defesa impetrou habeas corpus ao STJ. O que fez o STJ?
O STJ reconheceu que houve um erro (uma atecnia do Tribunal) no enquadramento dessas condenações como “conduta social desfavorável”.
No entanto, o STJ em vez de retirar os 6 meses da pena imposta ao réu, decidiu apenas corrigir o enquadramento de “conduta social” para “maus antecedentes”.
Veja as exatas palavras do Ministro Relator:
“Não considero razoável, neste habeas corpus, desconsiderar a motivação externada na primeira fase da dosimetria, relacionada às anotações penais. O vício do ato apontado como coator se refere, tão somente, ao incorreto título conferido à vetorial do art. 59 do CP. Uma vez reconhecida a atecnia do Tribunal a quo, mas verificado que, de fato, a ré ostenta várias condenações irrecorríveis – o que demanda mais rigorosa repressão penal, para prevenção e repressão de sua conduta reiterada –, o correto é conceder a ordem para corrigir a denominação errada da circunstância judicial negativa.”
Qual foi o argumento do STJ para manter a pena?
O STJ afirmou que o art. 59 do CP não impõe ao juiz a obrigação de intitular (“dar nome”) as circunstâncias judiciais na sentença. O dever do magistrado é apenas o de indicar as peculiaridades do caso concreto relacionadas aos vetores elencados pelo legislador. Se a sentença simplesmente registrar a existência de várias condenações definitivas anteriores, sem dar um nome específico para essa circunstância, não haverá vício algum.
Da mesma forma, se afirmar que o resultado é mais gravoso do que o previsto no tipo penal, sem chamar tal dado de consequências do crime, estará justificado o acréscimo da pena-base.
Logo, no caso concreto, o juiz registrou a existência de condenações criminais transitadas em julgado. Isso já é suficiente para aumentar a pena-base, não sendo indispensável dar nome a essa circunstância.
Em suma:
Demonstrada mera falta de técnica na sentença, o habeas corpus pode ser deferido para nominar de forma correta os registros pretéritos da paciente, doravante chamados de maus antecedentes,e não de conduta social, sem afastar, todavia, o dado desabonador que, concretamente, existe nos autos e justifica diferenciada individualização da pena.
O juiz mencionou cinco condenações definitivas do réu como justificativa para o aumento da pena na primeira fase da dosimetria. O magistrado deveria ter denominado os registros como “maus antecedentes”, mas, em vez disso, os enquadrou como “conduta social” negativa. O erro do pronunciamento está relacionado somente à atecnia na nomeação da circunstância legal. Assim, em habeas corpus, deve ser corrigida a palavra imprópria, para que o dado concreto levado em conta pelo juiz seja chamado de maus antecedentes.
STJ. 6ª Turma. HC 501.144/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/03/2020 (Info 669).
Concurso formal e crime continuado
Concurso formal
O crime de corrupção de menor foi cometido no mesmo contexto fático e momento da prática do crime de roubo, razão pela qual se mostra mais correto o reconhecimento do concurso formal de crimes
Crime continuado
O reconhecimento da continuidade delitiva não importa na obrigatoriedade de redução da pena definitiva fixada em cúmulo material, porquanto há possibilidade de aumento do delito mais gravoso em até o triplo, nos termos do art. 71, parágrafo único, in fine, do CP
A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:
Severino foi condenado a 30 anos de reclusão por ter praticado dois homicídios qualificados em concurso material: art. 121, § 2º, I e III (por duas vezes) c/c o art. 69, do Código Penal.
Art. 121. Matar alguém: (...)
§ 2º Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...)
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Concurso material
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
O condenado recorreu pedindo que fosse reconhecida a continuidade delitiva em vez do concurso material de crimes.
O Tribunal concordou com a defesa afirmando que houve, realmente, continuidade delitiva.
O Tribunal, contudo, manteve a mesma pena que já havia sido aplicada no concurso material (30 anos).
A defesa impetrou habeas corpus argumentando que houve reformatio in pejus.
O STJ concordou com esse argumento? Houve reformatio in pejus?
NÃO.
Na sentença condenatória, o réu foi condenado em concurso material pela prática de dois homicídios qualificados, sendo que em ambos a pena-base foi fixada em 15 anos de reclusão devido à valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade.
O Tribunal, mesmo reconhecendo a continuidade delitiva, entendeu que seria o caso de aplicar a regra do parágrafo único do art. 71 do CP, que diz o seguinte:
Crime continuado
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
O reconhecimento da continuidade delitiva não importa na obrigatoriedade de redução da pena definitiva fixada em cúmulo material, porquanto há possibilidade de aumento do delito mais gravoso em até o triplo, nos termos do art. 71, parágrafo único, in fine, do Código Penal.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 301.882-RJ, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 19/04/2022 (Info 734).
Mantida a pena definitiva no mesmo montante, modificados somente os institutos penais sem o decote de qualquer vetorial negativa ou causa de aumento, não há de se falar em reformatio in pejus.
Efeitos da condenação e perda do cargo
Fixação do regime prisional
A negativação de circunstâncias judiciais, ao contrário do que ocorre quando reconhecida a agravante da reincidência, confere ao julgador a faculdade (e não a obrigatoriedade) de recrudescer o regime prisional
Imagine a seguinte situação adaptada:
Luiz respondeu a processo penal e foi condenado.
Na 1ª fase da dosimetria da pena, o juiz considerou negativas duas circunstâncias judiciais: a culpabilidade e as circunstâncias do crime.
Diante disso, o magistrado condenou o réu a 2 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto, substituindo por duas restritivas de direito (prestação de serviços a comunidade e prestação pecuniária).
O Ministério Público recorreu dizendo que, como as circunstâncias judiciais foram negativas, o juiz deveria ter fixado o regime inicial semiaberto. Isso porque, segundo o Promotor, as circunstâncias judiciais é que são determinantes, nos termos do art. 33, § 3º, do CP:
Art. 33 (...)
§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
O MP falou, portanto, o seguinte:
· O réu primário condenado a uma pena igual ou inferior a 4 anos, terá, em regra, o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”;
· Contudo, o regime será o semiaberto se os critérios do art. 59 (circunstâncias judiciais) forem desfavoráveis, na forma do art. 33, § 3º.
O argumento do MP foi acolhido pelo STJ? Se o réu – primário – foi condenado a 4 anos de reclusão e o juiz reconheceu a existência de circunstâncias judiciais negativas, o magistrado deverá, obrigatoriamente, impor o regime inicial semiaberto?
NÃO.
O § 3º do art. 33 do Código Penal afirma que, para a escolha do modo inicial de cumprimento da pena, deverão ser observados os critérios do art. 59. Isso não significa, contudo, que o julgador é compelido (obrigado) a fixar regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantitativo da sanção imposta, ainda que presente circunstância judicial desfavorável.
Assim, embora a definição da pena-base acima do mínimo legalmente previsto autorize, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido em razão do quantum da pena aplicada, nada impede que o julgador deixe de recrudescer o modo prisional se entender que aquele cominado ao montante da pena imposta se mostra suficiente à reprovação do delito.
É possível, portanto, concluir que a negativação de circunstâncias judiciais, ao contrário do que ocorre quando reconhecida a agravante da reincidência, confere ao julgador a faculdade - e não a obrigatoriedade - de recrudescer o regime prisional.
Em suma:
Dadas as peculiaridades do caso concreto, admite-se que ao réu primário, condenado à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, seja fixado o regime inicial aberto, ainda que negativada circunstância judicial.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.970.578-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF1ª Região), julgado em 03/05/2022 (Info 735).
Penas restritivas de direitos
Se a prestação pecuniária prevista no art. 45, § 1º do CP for paga à vítima (o que é a prioridade), esse valor deverá ser abatido da quantia fixada como reparação dos danos (art. 387, IV, do CPP)
Imagine a seguinte situação hipotética:
João foi condenado, por estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP), à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos:
· Prestação de serviços à comunidade; e
· Prestação pecuniária no valor de R$ 2.000,00 a ser