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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO ISABELLA FREIRE CABRAL ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS DO SAVIOR SIBLING À LUZ DA OBRA CINEMATOGRÁFICA “MY SISTER'S KEEPER” NATAL/ RN 2021 https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper ISABELLA FREIRE CABRAL ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS DO SAVIOR SIBLING À LUZ DA OBRA CINEMATOGRÁFICA “MY SISTER'S KEEPER” Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para obtenção do título de Graduação em Direito. Orientadora: Prof.ª. Ms. Fabiana Dantas Soares Alves da Mota NATAL/ RN 2021 https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas – CCSA Elaborado por Eliane Leal Duarte - CRB-15/355 ISABELLA FREIRE CABRAL ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS DO SAVIOR SIBLING À LUZ DA OBRA CINEMATOGRÁFICA “MY SISTER'S KEEPER” Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para obtenção do título de Graduação em Direito. Aprovada em: ______/______/______ BANCA EXAMINADORA __________________________________________________ Prof.ª. Ms. Fabiana Dantas Soares Alves da Mota Orientador(a) Universidade Federal do Rio Grande do Norte __________________________________________________ Prof.ª. Lidianne Araújo Aleixo de Carvalho Membro interno Universidade Federal do Rio Grande do Norte ___________________________________________________ Ana Carolina Guilherme Coelho Membro interno Universidade Federal do Rio Grande do Norte https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por ter sido meu guia em toda caminhada acadêmica, conforto nas horas difíceis e força motriz nos momentos necessários. À minha família, alvo de toda minha admiração. À minha orientadora Fabiana Dantas Soares Alves da Mota pelos ensinamentos que levarei por toda a vida. RESUMO A humanidade tem, cada vez mais, promovido, por meio da ciência e novas tecnologias, várias mudanças que em muito têm afetado a existência humana. No contexto da ciência, algumas delas têm promovido benefícios, inclusive no referente a saúde dos indivíduos, quando se busca, das mais infindáveis formas, preservar a vida e tudo o que cerca sua perpetuação. Por outro lado, com esse mesmo fim se têm criado circunstâncias que geram estranheza por extrapolarem a lógica comum, provocando questionamentos que perpassam todas as esferas de ordem social, científica, ética, legal, moral, religiosa e outros. Um exemplo bem peculiar, fonte para esse trabalho, é a fertilização in vitro de um ser que tem, como primeiro motivo para sua existência, a função de salvar ou auxiliar no tratamento de um irmão enfermo. Com base nos ramos do Direito Civil e Constitucional busca-se entender sua razão de ser. Sob um enfoque da hermenêutica, utiliza-se da ponderação dos valores, perscrutando se diante das inovações, sobretudo, no campo da bioética, a fertilização in vitro de um bebê doador compatível com o irmão portador de doença grave fere a dignidade da pessoa humana, do direito ao próprio corpo e da liberdade enquanto autonomia. A incerteza objetiva inerente a discussão dos direitos fundamentais e, por óbvio, a figura do bebê medicamento desperta urgência por uma regulação própria sobre o tema. Enquanto não suprida a lacuna legal, não se deve abrir margem para o relativismo exacerbado, por isso a importância de buscar parâmetros corretos de cientificidade, estabelecendo a dialética. Palavras-chave: bebê medicamento; dignidade da pessoa humana; autonomia privada; direito ao próprio corpo. ABSTRACT Humanity has increasingly promoted, through science and new technologies, several changes that have greatly affected human existence. In the context of science, some of them have promoted benefits, including regarding the health of individuals, when one seeks, in the most endless ways, to preserve life and everything that surrounds its perpetuation. On the other hand, for the same purpose, circumstances have been created that generate strangeness because they extrapolate the common logic, provoking questions that permeate all spheres of social, scientific, ethical, legal, moral, religious and others. A very peculiar example, source for this work, is the in vitro fertilization of a being that has, as the first reason for its existence, the function of saving or assisting in the treatment of a sick brother. Based on the branches of Civil and Constitutional Law, we seek to understand its reason for being. From a hermeneutic approach, it uses the weighting of values, scrutinizing itself in the face of innovations, especially in the field of bioethics, the in vitro fertilization of a donor baby compatible with the sibling with a serious illness hurts the dignity of the human person, of the right to one's own body and freedom as autonomy. The objective uncertainty inherent in the discussion of fundamental rights and, of course, the figure of the baby medicine awakens urgency for its own regulation on the subject. As long as the legal gap is not filled, there should be no room for relativism, exacerbated by the importance of seeking correct parameters of scientificity, establishing dialectics. Keywords: baby medicine; dignity of human person; private autonomy; right to your own body. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 8 2 DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CONTEXTO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E SEUS REFLEXOS NA ORDEM JURÍDICA ............................................................................................................................... 10 2.1 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL ............................................................................. 10 2.2 CASO SAVIOR SIBLING E OS PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR, DA AFETIVIDADE E DA DIGNIDADE HUMANA ................................................................... 19 3 DIREITO CIVIL: CAPACIDADE E PERSONALIDADE ............................................. 31 3.1 PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE CIVIL ............................................. 31 3.1.1 Personalidade Jurídica .................................................................................................. 31 3.1.2 Capacidade Civil ............................................................................................................ 36 3.1.3 Direito ao próprio corpo como um Direito da Personalidade ................................... 39 3.1.3.1 Direito de dispor do próprio corpo como desdobramento do direito de personalidade ...................................................................................................... 40 3.2 De quem é a responsabilidade pelo desenvolvimento da criança? Quais os limites disso? ........................................................................................................................................ 42 4 DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS ATINENTES AO CASO SAVIORSIBLING ................................................................................................................. 44 4.1 O BEBÊ MEDICAMENTO E A BIOÉTICA: NO QUE CONSISTE A TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO? ................................................................................................. 44 4.2 DIREITO E SOCIEDADE (RELAÇÃO DIALÓGICA) ................................................... 46 4.3 DA LEGISLAÇÃO INFRALEGAL QUE REGE O TEMA ............................................. 50 4.3.1 Ativismo Judicial ........................................................................................................... 50 4.3.2 Caso Maria x Anna ........................................................................................................ 52 4.3.3 Ativismo Judicial: a busca de uma constituição efetiva ............................................. 54 5 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DAS CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS NA VIDA DO IRMÃO MEDICAMENTO ......................................................... 57 5.1 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA .......................................... 57 5.2 IGUALDADE ENTRE FILHOS ........................................................................................ 59 5.3 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA ..................................................... 60 5.4 A INTERNAÇÃO DA CRIANÇA E A FAMÍLIA ADOECIDA X MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.................................................................................. 64 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 70 8 1 INTRODUÇÃO Desde os primórdios que as civilizações têm buscado se adaptar as inovações surgidas ao longo dos tempos, cada uma a seu modo, sempre na ânsia por descobrirem as “fórmulas” adequadas para cuidarem de si e dos outros como forma de se manterem íntegros e saudáveis durante a sua existência terrena, garantindo, assim, a perpetuação da espécie. É fato que entre as muitas formas de vida e de viver, essas oriundas da busca desenfreada pela sobrevivência, algumas ultrapassaram a lógica comum provocando questionamentos vários que perpassavam por todas as esferas de ordem social, científica, ética, legal, moral, filosófica, religiosa, entre outros. Algumas das questões, que em muito impactaram a humanidade, resultantes, essas, do grande avanço das ciências e da medicina, dizem respeito a mutação da vida e reprodução humana, a promoção do alívio humano, além da criação de cobaias vivas - humanas e não humanas. Tais questões contribuíram para gerar uma nova ciência, o que se deu a partir da uma relação direta entre fatores biológicos e valores éticos - a saber: a Bioética - um ramo inovador e surpreendente que percorre os caminhos das Ciências e das Humanidades. Em se tratando das inovações geradas no campo da reprodução, um dos importantes desafios enfrentado diz respeito a possibilidade de se projetar um filho com características biológicas pré-selecionadas, o qual ‘servirá’ como doador de tecidos para um irmão doente. A esse novo ser, que já nasce carregado de uma de responsabilidade, denomina-se ‘Saviour Sibling’, ou “bebê medicamento”. Frente ao exposto, essa pesquisa que trará como problemática central a temática do “Savior Sibling”, em português “bebê medicamento”, buscará entender se a técnica utilizada e os parâmetros adotados se coadunam a uma série de princípios constitucionais, sobretudo, o da Dignidade da Pessoa Humana. Conhecer o enredo do filme “My sister’s keeper”, intitulado no Brasil como “Uma prova de amor”, fez despertar o interesse em um aprofundamento da citada temática, e serviu como fonte de inspiração para a construção dessa pesquisa. A trama, muito bem desenvolvida, trouxe inquietações, sobretudo, por saber que as problemáticas envolvidas perpassam o campo da ficção. Ao longo da narrativa foram surgindo muitos questionamentos, isso porque, sob a ótica de qualquer dos personagens, a situação vivenciada é desconfortável e dolorosa, o que requer 9 uma análise muito apurada e sensível na ponderação de interesses, abarcando, entre outros campos, o do Direito e da Hermenêutica. Seguindo para consolidação dessa análise, essa pesquisa será assim elaborada. Como primeiro capítulo, trará essa introdução. Dada a riqueza conteudística que envolve o assunto, o segundo capítulo traçará um panorama geral sobre a evolução histórica do Direito Civil, até se chegar ao momento de sua constitucionalização, onde explanará, a partir desse ponto, alguns dos princípios que se incorporaram à sua regulamentação como forma de garantir uma compreensão mais ampla da matéria. Na sequência, dessa feita, o terceiro capítulo, estabelecerá a diferenciação de Direitos da Personalidade e Capacidade Civil, e se aprofundará na temática do Direito ao próprio corpo e de quem é o responsável por exercê-lo, no caso dos menores incapazes. No quarto capítulo o trabalho seguirá com o enfoque nos Desdobramentos Jurídicos, Sociais e Legais atinentes ao bebê medicamento, momento em que traçará uma relação íntima com a Bioética, a partir da Técnica de Fertilização in Vitro. Seguirá, desta feita, na direção da relação dialógica entre Direito e Sociedade, enquanto destacará a legislação infralegal que rege o tema e os efeitos diretos da falta de regulamentação incidentes no “ativismo judicial”, ocasião em que defenderá o papel fundamental da hermenêutica para solução de conflitos. O capítulo cinco focará os Direitos Fundamentais da Criança e as consequências sociais na vida daquele que desempenha o papel de irmão medicamento, e exporá os pontos fundamentais que precisam ser analisados e pesados na decisão por utilizar a técnica. Destarte, no que concerne ao método científico empregado, se construíra a partir de uma pesquisa descritiva, no modelo exploratória, o que se fará por meio de uma revisão bibliográfica e documental, vez que sua construção decorrerá de consultas a materiais online, publicações e artigos voltados a área em epígrafe. Acercar-se-á, para sua elaboração, de uma abordagem qualitativa, cujo propósito é retratar alguns dos aspectos jurídicos, sociais e legais do Savior Sibling, com base na história contada no filme My Sister's Keeper. Além do que apresentará os resultados das consultas aos institutos legais, o que conferirá o caráter documental da pesquisa. https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper 10 2 DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CONTEXTO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E SEUS REFLEXOS NA ORDEM JURÍDICA Assim como outros ramos e institutos a serem abordados no contexto desse trabalho, o Direito Civil é figura imprescindível de abordagem. Partindo dessa premissa, faz-se necessário prosseguir com a sua conceituação para uma adequada análise do tema. De início, é válido frisar que o próprio roteiro histórico influenciou diretamente nas múltiplas faces e nuances que surgiram e se incorporaram a este ramo do direito ao longo do tempo, sendo certo que, em uma visão tradicional, a ótica que se vislumbrava estava puramente pautada no liberalismo, racionalismo, voluntarismo, individualismo e patrimonialismo. 2.1 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL Como se constata, já nos tempos remotos o contrato e a propriedade eram os sustentáculos do Direito Civil, e nessa seara, a autonomia da vontade deveria ser exercida em sua plenitude. Frente a isso, era dominante a crença de que uma vez asseguradas a propriedade, a liberdade de contratar, a força dos contratos e a efetividade dos diversos negócios jurídicos, protegido, em sua plenitude, estaria o homem (TEIXEIRA, 2014, p. 20). Diante de tais situações, o indivíduo, então, tinha como centro de suas preocupações o “poder de contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansãoda própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais” (TEPEDINO, 2008, p. 02). Em outra perspectiva, o Direito civil constitucional veio romper com esses parâmetros, podendo ser definido em uma visão simplista como um movimento de constitucionalização, sendo certo que o constitucionalismo, na sua visão moderna, carrega duas ideias básicas: os direitos fundamentais e a estruturação do Estado. Seguindo essa linha de entendimento, Carvalho (2010) enfatiza que “o Constitucionalismo se materializa na divisão do poder, com vistas a se evitar “o arbítrio e a prepotência, além do que, representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do Direito e não do mero poder”. Mas, longe de se esgotar a definição do que é a constitucionalização do Direito Civil, tão somente com os elementos focais do constitucionalismo do trecho citado, admite-se, desde já, que esta nova era do Direito Civil, na verdade, é reflexo de inquietações e questionamentos que surgiram à época de suas primeiras manifestações no tocante à forma de disciplina do direito. 11 Pois bem, no processo de constitucionalização, as relações privadas, até então marcadas exclusivamente pela autonomia da vontade, passam a retirar fundamento de validade nos preceitos constitucionais, afastando assim a ideia de que o direito civil se limita ao estudo dos eventos de caráter patrimonial. Isso porque essa patrimonialização das relações civis, pautada na perspectiva liberal, era incompatível, sobretudo, com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituições modernas, assevera Lôbo (2004). Frente a essa constatação, surge, então, a necessidade latente de aprimoramento da função do direito como agente normatizador das atividades humanas, tendo de assumir uma nova roupagem a partir do momento em que as relações privadas passam por um processo de socialização, período em que torna reconhecida a superioridade de valores coletivos sobre os valores individuais. Mas, antes de tudo, para entender como o constitucionalismo se deslocou para os parâmetros tidos hodiernamente, e acabou por influenciar o Direito Civil, vale trazer uma breve análise histórica, sintetizando que, de início, o período antigo e medieval não foram marcados por constituições, conforme se observa na modernidade, mas sim por alguns movimentos que podem ser considerados como um modelo de constitucionalismo que vigorava à época. Passada a era medieval, alguns pactos foram instituídos com estrutura mais próxima do que se entende por constitucionalismo nos dias atuais. Esses documentos, não obstante sua relevância histórica e política, careciam de alguns requisitos para serem considerados constituições na visão moderna, a exemplo da universalidade. Surge, por fim, o constitucionalismo moderno, que passou a vigorar aproximadamente no século XVIII. Silva (2016, p. 270) esclarece que em um primeiro momento, dentro desse constitucionalismo moderno, se observa o surgimento de uma constituição caracterizada como liberal, a qual se sustentava em uma base de direitos negativos e limitação de interferência estatal nos direitos dos indivíduos. A constituição liberal, no entanto, proporcionou severa crise social de desigualdade. Essa crise, somada à ameaça de uma revolução proletária que poderia romper com o estado liberal e a influência de um capitalismo sem controle, causou, também, prejuízo à livre concorrência no mercado, arregimenta Silva (2016, p. 275). Nesse contexto, na busca de acabar com os problemas postos, pode-se dizer que o Estado Social dá os seus primeiros sinais. Em um segundo momento desse constitucionalismo moderno, logo após a segunda guerra mundial, vem à tona o que é conceituado para parte da doutrina como neoconstitucionalismo, um modelo marcado fortemente pela concretização das prestações materiais para com a sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado 12 Democrático Social de Direito. As profundas mudanças globais associadas ao movimento do Estado Social, contribuíram para dar mais efetividade a este modelo. Conforme explicita Silva, (2016, p. 278) passados vários anos, dessa feita, já se adentrando ao período pós 2ª Guerra Mundial, com a derrocada do modelo autocrático, refletido pela vitória dos aliados, o mundo se deparou com um panorama de instabilidade política mundial que repercutiu no Direito constitucional, atingindo, de forma negativa, “a efetividade das constituições, que tinham papel quase que figurativo e pouco articulado, impondo uma distância significativa entre o texto da lei e sua aplicabilidade” Ainda conforme entendimento de Silva (2016, p. 271) o “liberalismo fracassou, mesmo sendo um modelo no qual as constituições eram facilmente aplicáveis, e o autoritarismo também tinha fracassado com a 2º Guerra Mundial, deixando um cenário de pouca definição política e constitucional [...]”. O sentimento que se instaurou foi o de que a ideologia surgida com o Estado Liberal não havia sido capaz de proteger os cidadãos de regimes totalitários que se legitimaram em suas cartas constitucionais para cometer o que posteriormente foram considerados crimes contra a humanidade. Como expressam Souza Neto e Sarmento (2012, p. 59), no modelo liberal “os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenções aos poderes políticos”. Dessa forma, não constava expressado na constituição liberal direitos que o Estado deveria efetivar para o cidadão. Bastava que ele deixasse de interferir e impedir que os indivíduos agissem livremente, essa era a proposta fundamental do constitucionalismo liberal. As constituições liberais que “ocupavam-se apenas da forma político-estatal e da proteção ao indivíduo, por meio dos direitos negativos” (SILVA, 2016, p. 276), passaram por uma revisitação ideológica, consolidando a figura do Estado como atuante para a garantia de direitos aos cidadãos, atribuindo-lhe papel mais significativo do que a abstenção de uma intervenção. Como resultante, o mundo passou a reconhecer que não se podia mais admitir violações de direito legalizadas, o que levou a uma gradativa inter-relação entre o direito e a moral, na sua forma de interpretação e aplicação. Nesse ínterim, o constitucionalismo passou, portanto, por uma transição que o levou de um modelo estritamente liberal, garantidor de direitos fundamentais concernentes aos cidadãos, porém sem interferência estatal ou garantia de universalidade desses direitos, para o modelo social que demandava a intervenção do poder público para a efetivação dos direitos positivados, e que esses direitos fossem genéricos, garantidos a todos, sem quaisquer discriminações. Nesse novo cenário, Souza Neto e Sarmento (2012, p. 61) esclarecem que o Estado começa a incorporar funções ligadas à prestação de serviços públicos, passando a atuar, no 13 plano teórico, na direção voltada à promoção da igualdade material, a partir da implementação de políticas redistributivas, e do atendimento às camadas mais pobres da sociedade, naquilo que se refere aos ramos da saúde, educação e previdência social. Tal fenômeno foi imprescindível para uma mudança de paradigma. Ora, não mais bastaria ao Estado abster-se de interferir nos direitos e liberdades do cidadão – ele teria que fazer mais – teria que assegurar, positivamente, que os cidadãos gozassem de determinados direitos e prerrogativas. Nas palavras de Moretti e Costa (2016, p. 115), o ponto central das constituições modernas está focado, de forma resumida, na promoção do bem-estar ao cidadão, tendo como ponto de partida a garantia das “condições de exercício de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção aos direitos individuais, sua efetivação”. Thó (2016, [1]) observa que nessa vertente Foi necessário um redesenho dos ordenamentos jurídicos vigentes à época,objetivando alocar a Constituição no ponto central e mais importante do ordenamento, estabelecendo como essência e fim deste sistema político- jurídico o homem, por meio do resguardo jurídico de sua dignidade e de seus direitos fundamentais, o que demonstra, de cara, a vertente axiológica dessa nova era. Dito isso, uma onda de liberalismo e democracia influenciou para que diversos países modificassem suas constituições em razão do pós-guerra. Esse segundo momento da constituição moderna possibilitou ganho na força normativa das Constituições Federais de todo o mundo, haja vista o processo de constitucionalização de direitos fundamentais e internacionalização de direitos humanos. Souza Neto e Sarmento (2012) lembram que, acompanhando essa mudança global, quando não mais se tolerava o desrespeito ao modelo ético pretendido no contexto mundial, que impunha que particularidades culturais e individuais subjugassem os valores humanos universais, as constituições que se seguiram passaram a ser estruturadas com conteúdo mais substancial. Paulatinamente, as constituições liberais foram sendo substituídas, portanto, por cartas mais robustas e que previam não apenas direitos negativos, mas a atuação concreta do Estado para a efetivação de direitos fundamentais e sua intervenção na vida social. Já não era mais possível tomar a constituição como mera carta política a nortear o parlamento e garantir um estado de direito. As constituições tinham que ser efetivas, de materialização possível, invocáveis de tal maneira que sempre que necessário protegesse os indivíduos do próprio Estado e garantisse a eles os seus princípios norteadores. Uma mudança deveras importante registrada no século XX foi a alteração promovida 14 no status da norma constitucional, que passou, dessa feita a figurar como norma jurídica. Tal mudança superou o padrão europeu em vigor até meados do século XIX, quando o modelo constitucional funcionava como um documento político, favorecendo, assim, a interferência dos Poderes Políticos em sua funcionalidade. Conforme esclarecimento de Barroso (2005, p. 5), “a concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição”. Com esse novo prestígio concedido às Constituições, vislumbra-se o abandono do modelo de carta política, passando, a Constituição, a figurar agora como verdadeiro instrumento normativo que irradia seus preceitos em todos os ramos de direitos. Uma vez bem mais esquematizado, é esse cenário de transformação o ponto chave para inaugurar uma nova concepção também no Direito Civil, pois em que pese tenha em seu âmago a regulamentação do direito privado, passa a ter, agora, como elemento norteador, o direito público, regulamentando além das relações entre particulares as relações entre estes e o Estado. Dito de outra forma, dessa feita, sob o prisma de Monteiro Júnior (2020) “não que institutos do Direito Civil tenham passado a constituir matéria de direito público, mas, sim, porque ganharam, em sua essência, uma regulamentação fundamental em sede constitucional”. Nesse processo, o indivíduo sofre uma repersonalização, sendo colocado como centro do direito civil, ocupando o patrimônio um lugar coadjuvante. Nessa seara vale destacar a excelente lição da professora Barboza (1999, p. 27), segundo a qual se faz necessário, antes de tudo, destacar o foco desse novo modelo jurídico, principalmente no referente às relações privadas, posto que, nesse cenário, modifica-se o modelo liberal – voltado ao individual, ao patrimônio – vivenciado no passado, por uma visão voltada ao humanismo. E nesse novo cenário O homem continua como centro de estruturação do sistema jurídico, porém, não mais como produtor e motor da circulação de riquezas, e sim como ser humano, que deve ser respeitado e assegurado em todas as suas potencialidades como tal. O patrimônio deixa de ser o eixo da estrutura social, para se tornar instrumento da realização das pessoas humanas. Em outras palavras, o homem não mais deve ser ator no cenário econômico, mas regente das atividades econômicas. Insista-se: o homem deve se servir do patrimônio e não ao patrimônio (BARBOZA, 1999, p. 27). As profundas transformações ocorridas na constitucionalização dos direitos civis em face da pessoa humana impuseram, como se vê, a releitura da sua própria função primordial. 15 Nesse prisma de abordagem, fica cristalina a efervescência maior da valorização do ser humano como sujeito de direitos. Em nível de Brasil, Oliveira (2017, p. 173) explica que foi a partir da segunda metade do Século XX, e no Brasil particularmente com o advento da Constituição de 1988, se desencadeou o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, passando, as suas normas e institutos a depender dos princípios e regras constitucionais. Seguramente princípios constitucionais como dignidade, solidariedade e igualdade, marcam categoricamente a modificação do Direito Civil contemporâneo De Pietro ([2009], p. 15) indica que a funcionalização do Direito Civil na perspectiva instituída pela Constituição Federal de 1988, se encarrega de implementar as bases fundamentais do Direito com fatores extrínsecos à sua própria ciência, “revelando-se instrumentos de análise do Direito - no tocante a sua função - com vistas a atender aos anseios da sociedade, naquilo que se relaciona a uma ordem jurídica e social mais justa”. Para uma abordagem mais rica do assunto, após se descrever o fenômeno da força normativa da Constituição, e a incidência desse fenômeno na constitucionalização do Direito Civil, justo que se faça menção a conceituação dos Direitos Fundamentais, os diferenciando dos direitos humanos, pois, como já citado, enquanto os primeiros sofreram um processo de constitucionalização, os segundos passaram pelo processo de internacionalização. Os direitos humanos são aqueles inerentes ao homem, à condição humana, ou seja, são aqueles direitos reconhecidos no direito natural, são tidos como universais porque presentes em todos os seres humanos sejam eles de qualquer cor, nacionalidade, credo, independente da orientação sexual ou poder aquisitivo; sejam de qualquer faixa etária; ainda que não reconhecidos pela ordem jurídica. O reconhecimento dos direitos humanos é resultado de um longo processo de lutas de revoluções mesmo e que a partir de sua positivação e inserção no plano constitucional passaram à denominação de direitos humanos fundamentais. Siqueira Júnior (2010, p. 32) leciona que a denominação ‘direitos humanos’ está elencada entre uma lista básica de direitos decorrentes do direito natural e do desenvolvimento histórico, formando-se conforme consenso social como o mais básico a ser observado em qualquer contexto social. Nessa perspectiva se pode encarar toda a projeção jurídica, seja qual for a sua denominação - De direitos absolutos a direitos naturais, e mais especificamente, direitos da personalidade. Se abrangendo um sentido mais amplo, diz-se direitos humanos. Se 16 reconhecidos pelo Estado, direitos fundamentais.1 Por fim, classificam-se como direitos humanos aqueles inerentes e válidos a todos os seres humanos, a todos os povos, a qualquer tempo, se configurando a partir das cláusulas mínimas que o homem deve possuir em face da sociedade em que está inserido. Como se vê, para além da previsão dessas garantias, havia de se ter um instrumento apto para efetivá-las, haja vista que se assim não fosse, todo esse aparato burocrático perderia o significado. Dito isso, foi a partir dessa constatação que os direitos humanos passaram a ser positivados, tendo sua inserção no plano constitucional, ganhando a denominação de direitos humanos fundamentais. Oprofessor Dimoulis (2007) ensina que se trata de fundamentos da organização política e social de um Estado, incutidos no texto constitucional - imprescindíveis e inatingíveis. Segundo o autor “direitos subjetivos garantidos na própria Constituição e, portanto, dotados de supremacia jurídica. Os direitos fundamentais vinculam o exercício do poder do Estado, limitando-o no intuito de garantir a liberdade individual”. Farias (2014, p. 45) traça como liame diferenciador entre direitos humanos e direitos fundamentais, sem olvidar que não se trata de aferir que são realidades estanques, a sua constitucionalização. Assim, a locução direitos fundamentais, está intimamente relacionada a aqueles direitos relacionados as posições básicas das pessoas, registrados em diplomas normativos de cada Estado. “São direitos que vigoram numa ordem jurídica concreta, sendo, dessa feita, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra”. Olsen (2006) observa que enquanto a expressão “direitos humanos costuma ser empregada em referência aos direitos reconhecidos pela ordem jurídica supranacional, a expressão “direitos fundamentais” passou a se relacionar aos direitos expressamente positivados nas Constituições de cada país” Feita a conceituação e diferenciação posta, deve-se destacar que a dificuldade grave da atualidade, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-lo, e sim o de protegê-los. Não se trata mais de saber quantos e quais são estes direitos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los. Nessa perspectiva torna-se imperioso analisar a eficácia dos direitos fundamentais em seu aspecto vertical e horizontal. 1 Os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos pelo Estado, na norma fundamental, e vigentes num sistema jurídico concreto sendo limitados no tempo e no espaço. Num conceito pleno, os direitos fundamentais são aqueles consagrados na norma fundamental e que dizem respeito a preceitos fundamentais, basilares para que o homem viva em sociedade (SIQUEIRA JÚNIOR, 2010, p. 33). 17 Ora, a visão clássica da eficácia vertical dos direitos fundamentais se posiciona no sentido de que ao Estado incumbe a não violação direitos fundamentais, mas, além disso, é seu papel resguardar que tais direitos sejam respeitados em sua íntegra pelos particulares, de modo impositivo. Ensina Marinoni (2004, p. 233) que, “as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem ser subjetivadas, não pertinentes somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da sociedade“. Já a visão pautada na eficácia horizontal ou privada (erga omnes) ordena a observância dos direitos fundamentais igualmente entre particulares nas relações jurídico-privadas, reconhecendo o valor da constituição e sua dimensão objetiva como um conjunto de normas substanciais de proteção da divisão dos poderes e dos direitos fundamentais cerceados. Ou seja, ante um conflito de interesses entre dois particulares, torna-se imprescindível a aplicação dos direitos fundamentais a fim de se restabelecer o equilíbrio, fazendo prevalecer a dignidade e o Estado Democrático de Direito. A isso convencionou-se chamar de teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Tartuce (2021, p. 114) arregimenta, acerca do tema, que a conjunção dos direitos fundamentais às relações privadas é imprescindível em meio a uma sociedade formada por situações de desigualdade, onde vigora a opressão, não somente por parte do Estado. Ao que Sarmento (2004, p. 223) acrescenta que referida opressão parte de uma “multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa” Na mesma perspectiva Sarmento (2004, p. 189) preceitua ainda que [...] autonomia privada não é absoluta, pois tem de ser conciliada, em primeiro lugar, com o direito de outras pessoas a uma idêntica quota de liberdade, e, além disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrático de Direito, como a autonomia pública (democracia), a igualdade, a solidariedade e a segurança. Se a autonomia privada fosse absoluta, toda lei que determinasse ou proibisse qualquer ação humana seria inconstitucional No ordenamento jurídico alemão, onde foi desenvolvida, a teoria da eficácia horizontal encontrou sua maior maturidade, sendo empregada a expressão de Drittwirkung como indicativo da irradiação dos direitos fundamentais aos demais ramos do ordenamento jurídico, destacando-se a possibilidade de reclamação desses direitos diretamente pelos particulares no âmbito de suas relações privadas, sendo nítida a reflexão direta dessa teoria na hermenêutica e ponderação de interesses. Nesta direção, segundo Guerra (2007, [1]), a hermenêutica se identifica com a Teoria 18 dos fundamentos de interpretar, ou seja, “consiste na busca prática e investigativa da verdadeira essência de cada texto que lhe é apresentado, de modo que seja possível retirar o correto entendimento, conteúdo e significado da norma analisada”. A conclusão em cadeia dos métodos do processo hermenêutico, via interpretação técnica, permite a boa aplicação do resultado final ao fato pertinente, confirmando-o, moldando-o ou negando-lhe validade [...] cada agente interpretador, conforme a sua competência, atribuição ou condição, irá adequar e moldar, aos verdadeiros ditames das respectivas normas jurídicas interpretadas, os fatos concretos a ele subjugados (GUERRA, 2007, [1]). Nesse cenário, cada dia mais se fortalece a tendência de não mais se permitir a utilização das normas constitucionais apenas em sentido negativo, isto é, como limites dirigidos somente ao legislador ordinário, sustentando-se seu caráter transformador. Nesse sentido, as normas constitucionais devem ser enquadradas como fundamento conjunto de toda a disciplina normativa infraconstitucional, sendo verdadeiro princípio geral de todas as normas do sistema. A rigor, portanto, o esforço hermenêutico do jurista moderno volta- se para a aplicação direta e efetiva dos valores e princípios da Constituição, não apenas na relação Estado–indivíduo, mas também na relação interindividual, situada no âmbito dos modelos próprios do direito privado. A inclusão, nos documentos normativos, de princípios e conceitos jurídicos indeterminados, portanto, possibilita um “espaço” maior de interpretação e raciocínio jurídico do intérprete e aplicador do Direito, criando-se uma nova dogmática de hermenêutica constitucional. Isso foi fundamental para aprimorar a visão clássica da hermenêutica, que não supriu totalmente a denominada antinomia ou conflito de normas - duas ou mais normas que regularizam um mesmo assunto, porém, apresentam consequências opostas ou mesmo incompatíveis - pois em que pese haver vasta pluralidade de métodos utilizados, a exemplo dos critérios hierárquico, cronológico e da especialidade, não existiam indicações de qual meio seria o mais favorável. Sendo assim, abria-se margem de possibilidades para subjetivismos e imprevisibilidades. Nada obstante, os pilares da hermenêutica clássica sofreram profundo abalo por meio do pós-positivismo, assim como a teoria dos direitos fundamentais, advindo uma outra perspectiva, qual seja, que a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais, automaticamente, vincula ao jurista, o que norteia que suas decisões sejam sempre argumentadas com base na Constituição, fundamento legítimo. 19 Feitas as devidas ponderações, o estudo da hermenêutica constitucional, apresenta-se como necessário justamente por proporcionar a prerrogativa de compreensão e interpretação dos direitos fundamentais na casuística em concreto. A hermenêutica não pode ser entendida como a ciência, técnica, ou método de interpretação jurídica, visto que a mesma deverá ser analisada sob o enfoque constitucional visando garantirconcretude, efetividade e o exercício dos direitos fundamentais, assimiladas a partir da principiologia e a sistematicidade jurídico-constitucionais, isto é, a linguagem e a interpretação passam a ser a forma de produção das normas, aclaram Ribeiro e Braga ([200-?]). Puxando a problemática para o direito civil, no que tange a hermenêutica, pode- se dizer, que antes havia a disjunção; hoje a unidade. Ou seja, a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição, e não a Constituição segundo o código. Por meio do princípio da supremacia da Constituição, verifica-se que as normas constitucionais possuem supremacia formal e material; possuindo hierarquia jurídica igualitária e, por intermédio do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, denota-se que estas presumem-se constitucionais. Então, mediante o princípio da interpretação conforme a constituição, tem-se que as leis devem ser interpretadas de acordo com os valores constitucionais; recorrendo ao princípio da máxima efetividade. Nessa seara, resta claro que nos casos de colisões de valores constitucionais, deve-se procurar harmonizá-los, sacrificando-os o mínimo possível. Desta maneira, em concordância com o princípio da proporcionalidade, percebe-se que as restrições aos direitos fundamentais devem ser adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito; não devendo afetar o núcleo essencial da norma. Nesse prisma de abordagem, frisa-se que os direitos fundamentais não podem servir para justificar a violação de outros direitos igualmente importantes. 2.2 CASO SAVIOR SIBLING E OS PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR, DA AFETIVIDADE E DA DIGNIDADE HUMANA Após apresentação do ponto antecedente, em que foi possível delinear um arcabouço teórico voltado ao entendimento acerca do que aqui será problematizado, a presente pesquisa irá se debruçar sobre os ensinamentos acerca do Savior Sibling, ou “Bebê Medicamento”. Os bebês medicamentos são embriões selecionados para possuírem características genéticas que os transformem em doadores de órgãos ou tecidos para seus irmãos doentes 20 (GIMENEZ, 2016). Tais procedimentos são possíveis antes mesmo de seu nascimento, e ainda que pareça estranho, um dos principais motivos por que são gerados é a tentativa de salvar ou contribuir para o tratamento de um irmão enfermo. Antes de adentrar em uma abordagem técnica propriamente dita de como esses bebês são desenvolvidos, o que será feito em capítulo próprio, opta-se por detalhar, neste momento, o conceito desse instituto, a luz do filme “Uma Prova de Amor”. De toda sorte, se explica, desde já, que longe de ser uma narrativa ficcional, a história do filme se repete com extrema semelhança na vida real, não fugindo de qualquer conotação lógica os temas que serão a posteriori expostos. O filme em questão foi dirigido por Nick Cassarotes e lançado em 11 de setembro de 2011, sendo um drama marcante e divisor de opiniões. O enredo conta a história de uma família, cuja filha recebe o diagnóstico de leucemia. A menina chamada Kate pertence a um núcleo familiar formado por seus pais Sara e Brian, e um irmão. Ao se depararem com a doença de Kate, e sendo feita a descoberta de que não atendiam aos pré-requisitos para doação de medula, os pais decidem por ter mais um filho. Sara está vivenciando o auge do desespero quando convence seu marido a engravidá- la, afinal, parecia ser, essa, uma solução segura e eficaz para, possivelmente, resolver os problemas de saúde vivenciados pela primogênita, haja vista a possibilidade de um novo filho ser potencial doador de medula. Nasce o bebê que recebe o nome de Anna. Desde os cinco anos Anna é submetida a procedimentos para a doação da medula, sem sucesso. O ápice da obra se dá quando Anna, aos 11 anos, procura um advogado, com o intuito de requerer sua emancipação médica, visto não querer mais ser submetida aos procedimentos invasivos em seu corpo. A família chega ao Tribunal para resolver a questão. Posteriormente, verifica-se que tal atitude, na verdade, partiu para atender a vontade de Kate, a irmã doente, que tinha o desejo de morrer em paz. A história narrada leva a diversas reflexões, que vão além do campo de incidência do direito. São diversos os questionamentos que incidem também na vertente social, ética, psicológica, científica e religiosa: Será que a filha Anna está feliz em passar por tantos procedimentos dolorosos? Anna tem direito de ser dona de seu próprio corpo? Qual o papel dos pais nisso? É justo ter um filho com a responsabilidade de salvar outro? Por outro lado, é correto deixar uma criança morrer se é possível que ela sobreviva? É possível fazer qualquer coisa por filho? São alguns dos muitos questionamentos que surgem no enredo. Dirigindo essa abordagem ao campo do Direito, mais especificamente em nível de 21 Brasil, é necessário revisitar, de plano, alguns institutos principiológicos, que prima facie norteiam, sobretudo, a visão constitucional entrelaçada ao Direito de Família, sendo fundamentais na elucidação das questões postas. Nessa direção, Reale (2003, p. 37) aduz que “princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração, ou mesmo a elaboração de novas normas”. São admitidas como verdades fundamentais de um sistema de informação, e como tais aceitadas por sua transparência ou por serem evidenciadas, como também, pelos pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. Os princípios não apregoam verdades definitivas, mas tão somente determinam que se faço algo, dentro de parâmetros exigidos, considerando, no entanto, certas condições. Segundo esclarece Alexy (2002, p. 99) “o fato de um princípio ser aplicado em um caso concreto não significa que o que ele determina seja um resultado definitivo para o caso”. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas (ALEXY, 2008, p. 90-91). O autor acrescenta ainda que De acordo com a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, se dois princípios colidem um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições, isso significa de acordo com o autor em estudo, que os princípios têm pesos diferentes e que os que possuem maior peso têm precedência (ALEXY, 2008, p. 93-94). Mello e Silva (2021, p. 450-451) por sua vez arregimenta que princípio se configura como o mandamento essencial de um sistema - o seu alicerce - posição fundamental que se expande para as diferentes normas representando a sua essência e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. O primeiro dos princípios a ser revisitado, não podendo ser de forma diferente, é o da Dignidade da Pessoa Humana, consagrado como um dos fundamentos da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1º, inciso III. 22 Como já bem explicitado, o princípio da dignidade da pessoa humana ganha contornos relevantes no contexto de pós-guerra, mais precisamente, após a 2° Guerra Mundial. Isso ocorreu à medida que o Direito se preocupou em fornecer instrumentos aptos a assegurarem garantias fundamentais à sociedade como um todo.A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi o primeiro passo dado para a obtenção dessas garantias. Em seguida, países do mundo todo positivaram em suas constituições um amplo rol de direitos e garantias, à luz da dignificação do homem. O princípio da dignidade da pessoa humana, nesse sentido, justamente por ser considerado básico para todos os demais direitos fundamentais, foi devidamente consagrado na Declaração Universal de Direitos Humanos, estando inclusive, expresso em seu preâmbulo, conforme recorte abaixo [...] Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do ser humano, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, [...] (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948, [1]). No entanto, sabe-se não ser fácil elaborar uma conceituação precisa do que vem a ser a dignidade da pessoa humana em um plano teórico e prático. Essa dificuldade reside justamente em decorrência de sua natureza axiologicamente aberta, bem como da variabilidade histórico- cultural que acompanha esse princípio. Contudo, vale discorrer acerca de algumas posições de profissionais com notória autoridade no mundo científico, começando por Moraes (2006, p. 10) o qual assevera que a dignidade da pessoa humana está intrinsecamente relacionada ao ser, compreendendo os seus valores espiritual e moral, e se faz latente a partir da força motriz do indivíduo, quando conscientemente esse se torna independente, responsável por si mesmo e por suas ações, pleiteando, como base para uma perfeita convivência social, a busca pelo respeito por parte das demais pessoas, ao mesmo tempo, acercando-se de um “mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais”, preservando-se, em todo o tempo, o respeito ao próximo, e a necessária estima de que são merecedores os indivíduos, enquanto seres humanos. Maluf e Maluf (2016, p. 23) explicam que O princípio da dignidade da pessoa humana vem colocado no ápice do ordenamento jurídico “[...] e permeia intrinsecamente o direito de família, visando à realização de seus membros”, ao que Tartuce (2019, p. 7) complementa https://www.unicef.org/brazil/carta-das-nacoes-unidas 23 aludindo tratar-se, tal princípio, do “princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípios dos princípios”. Seguindo a linha de conceitos, Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 55) deliberam que o princípio da dignidade da pessoa humana trata-se do Princípio solar [do] ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora [se arrisque] dizer que a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade. Mais do que garantir a simples sobrevivência, esse princípio assegura o direito de se viver plenamente, sem quaisquer intervenções espúrias — estatais ou particulares — na realização dessa finalidade. Quando ordem constitucional erigiu a dignidade da pessoa humana a um baldrame da ordem jurídica, privilegiou-se, nesse momento, a figura da pessoa, unindo todos os institutos à efetuação de sua personalidade. Referido fenômeno alicerçou a “despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos”, colocando, dessa feita, a pessoa humana como ponto central da proteção jurídica (DIAS, 2009, p. 61). No referente ao ordenamento interno, vale destacar também as posições de autores como Farias e Rosenvald, para quem a dignidade humana é o que há de mais precioso no ordenamento jurídico brasileiro, uma garantia da autonomia do indivíduo no tocante a liberdade de criação de sua personalidade. Uma vez assimilada a sua importância, ao cidadão vai permitir a afirmação de sua integridade física, psíquica e intelectual. Dessa forma, deve-se reconhecer o ser humano como o centro do sistema jurídico, vez que, as regras criadas são determinantes à pessoa, comprometidas essas, com a sua realização existencial, e por assim ser, deve-se-lhe assegurar desde o mais ínfimo dos direitos fundamentais, com vistas a lhe garantir uma vida digna (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 169). Já Medeiros Neto e Toledo (2017) aduzem que a dignidade da pessoa humana é elevada à categoria de meta-princípio, posto que, esparge valores e vetores de interpretação para os demais direitos fundamentais, estabelecendo que a figura humana seja tratada de forma diferenciada – de forma que essa venha a gozar do tratamento moral do qual é merecedor, em igualdade de direitos, e ainda cuidando para que cada indivíduo seja tratado como fim em si mesmo, e não como “coisas”, em detrimento de outros interesses ou de interesses de terceiros. Nesta senda, sobre a dignidade, Chemin (2009, p. 1) arregimenta ser, tal característica, inerente e natural aos seres humanos. Além do que, é um direito constitucional, cuja aplicabilidade e eficácia decorrem de forma contígua, e por assim ser, não pode ser transferida 24 e nem tampouco sofrer prescrição. É inegociável, posto que se constitui como cláusula Pétrea, conforme determina a Constituição Federal de 1988. Vale acrescer, portanto, que a dignidade, “é irrenunciável, inalienável, e deve ser reconhecida, promovida e protegida, não podendo, contudo, ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente”, esclarece Chemin (2009, p. 1) Dias (2009, p. 62), fazendo a conexão entre o princípio da dignidade humana e o direito das famílias, ensina que é a família a base onde se firma, e forma, a dignidade da pessoa humana, e que, a partir de então essa passa a “florescer”, no entanto, independentemente de onde essa se origina, a ordem constitucional a resguardará, em todas as suas condições. A diversidade das estruturas familiares preserva e ao mesmo tempo, expande os sentimentos mais puros existentes nesse emaranhado familiar, a saber: “o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum”, e assim sendo, concebe o desenvolvimento pessoal e social, em sua totalidade, de cada um dos membros dessa “sociedade”, que se constitui baseada em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas”, assevera Dias (2009. p. 62). Note-se que, devido à posição que ocupa, como epicentro axiológico da ordem constitucional, em ocorrendo colisão de princípios, o princípio da dignidade da pessoa humana não estará sujeito a ceder em face de outros princípios constitucionais, ou seja, “mesmo admitindo-se que não há hierarquia entre princípios constitucionais, o princípio da dignidade da pessoa humana não cederá em face de qualquer outro” (BERNARDO, 2006, p. 244). Logo, em que pese não mereça restrições a um ou a ambos em virtude do comando de compatibilizá-los em cada situação concreta, pode-se dizer que a dignidade humana funciona como critério de solução do conflito entre princípios, e a solução se dará em favor daquele princípio que melhor com ela se compatibilizar. Conclui-se que em todos os setores da vida humana, independente de tipificação expressa, quando há agressão à dignidade da pessoa humana, deve tal fato ser objeto de reparação (direta, com a cessação do comportamento, ou indireta, com a aplicação de sanção, no mais das vezes, pecuniária) . Por fim, há de se entender que, em que pese exista um conceito aberto do princípio da Dignidade Humana, e em que pese o caráter controvertido que isso acarreta, tais questões não invalidam, de forma alguma, a força normativa do princípio, ao contrário, só sustentam a necessidade de uma postura dialógica do operadordo direito, como será desenvolvido a partir da análise aprofundada do caso concreto posto ao debate na presente pesquisa. Nesse passeio pelo campo dos princípios, destacam-se agora alguns pontos acerca do princípio da afetividade, o qual é considerado um ponto crucial para a construção desse trabalho. 25 Antes, porém, de entrar na seara do referido princípio se faz questão de lógica conceituar o “afeto”, enquanto sentimento inerente a alguns seres. Em que pese a relevância, não há definição clara para um termo tão complexo. Por muito tempo a filosofia, e posteriormente a psicologia buscaram uma conceituação precisa para tal sentimento, mas até então não se alcançou essa definição, nem tampouco se chegou a um consenso. A tarefa é árdua e exige uma introspecção interdisciplinar. Somente para fins práticos, mas longe de uma definição solidificada e definitiva, haja vista espaço para muitos apontamentos e considerações, estampa-se aqui que, “o afeto é um sentimento de afeição ou inclinação para alguém; amizade, paixão ou simpatia” (MICHAELIS..., [2020, p. 1]). O afeto é um sentimento que ajuda a construir o comportamento humano. É uma característica que o ser humano traz e dela necessita desde o nascimento, sem o qual o indivíduo não consegue viver. É imprescindível para a vida humana e insubstituível por qualquer outro elemento presente na natureza. O que determina a essencialidade do afeto para a vida humana é, sem dúvida, o fato de o homem ser uma espécie social. Há uma necessidade de reciprocidade em suas relações e a criação de laços é fundamental no processo de socialização do indivíduo, sendo impossível viver em completo isolamento e solidão por toda uma vida. São os laços de solidariedade, fraternidade e afetividade que acabam justificando a construção de um ramo do direito voltado aos vínculos com a natureza parental, assistencial e matrimonial, o chamado Direito de Família. O prestígio de que desfruta a família, no entanto, está muito mais ligado às enormes responsabilidades que são impostas a seus integrantes, em decorrência da sua origem: o afeto. Basta atentar que é da família o encargo de cuidar, formar, educar os futuros cidadãos. Igualmente, todos os que demandam algum tipo de cuidado, devem socorrer-se da entidade familiar a qual pertencem, que tem o dever de cuidar daqueles que não têm condições de prover a próprio sustento, como as pessoas especiais e os idosos (DIAS, 2011, p. 74) Ainda que não referido explicitamente no texto constitucional, o afeto é o amálgama essencial das relações intersubjetivas familiares, desde sempre, quaisquer que sejam as formações culturais humanas, servindo como elemento primordial do princípio da dignidade da pessoa humana. No ordenamento pátrio, o afeto passa a ser o embrião da estrutura familiar, juntamente com a mútua assistência e forma familiar pública, contínua e duradoura A família é a célula-máter, é a grande entidade criadora e formadora de indivíduos e é de lá que o afeto deve irradiar para toda a sociedade. Por isso mesmo, “a família deve ser um 26 instrumento para a felicidade de seus integrantes” (ROSA, 2018, p. 64). Nessa mesma linha, Lôbo (2004) leciona que projetou-se, no campo jurídico constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Nesse ínterim, percebe-se que a relação existente entre o princípio da afetividade e o superprincípio da dignidade da pessoa humana é bastante íntima. O princípio da afetividade consagra o valor jurídico do afeto na vida do ser humano, alçando-o ao patamar de direito fundamental, enquanto o princípio da dignidade da pessoa humana unifica em torno de si os direitos fundamentais Sendo assim, em que pese o ordenamento jurídico brasileiro não discipline em sua Carta Magna de forma expressa o direito ao afeto, não deixa de garantir esse direito implicitamente, o colocando no plano dos direitos fundamentais. Nessa seara, dispõe o art. 5º, §2º da Constituição Federal, que “os direitos e garantias expressos [...] não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Logo, a interpretação do princípio implícito da afetividade que, como se viu, tem fundamento na exegese do ordenamento jurídico como um todo, influencia diretamente na categorização do direito fundamental ao afeto, já que constitui claro reflexo da elevação da pessoa ao centro do sistema, através da busca de sua dignificação. Frente a isso, vale ressaltar que a necessidade afetiva é bem mais latente em crianças e daí advém a importância da família como entidade capaz de suprir essa natural carência e proporcionar um desenvolvimento não somente saudável do ponto de vista fisiológico, mas, sobretudo, do ponto de vista da saúde mental. Nesse ponto, cita-se um trecho da obra de Bowlby (1981, p. 23) Um grande número de pesquisadores estudou detalhadamente os efeitos da privação de cuidados maternos em bebês de instituições. Os resultados de suas pesquisas são complicados demais para serem detalhados aqui, mas todos mostraram que os efeitos perniciosos da separação da mãe podem ser observados desde as primeiras semanas de vida de muitos bebês. Essa conclusão a que chegaram vários pesquisadores renomados, não deixa dúvida quanto ao fato de ser, o desenvolvimento da criança criada em instituições, muito aquém do esperado, quando em comparação com a criança que vive em um lar, cercada de sua parentela. Tal desenvolvimento foi registrado como abaixo da média, avaliando-se, as crianças, desde a mais tenra idade. Como resultante das observações, percebeu-se que o bebê que sofre privação de tal sentimento pode não sorrir quando frente a um rosto humano, não reagir quando alguém brinca com ele, pode ficar sem apetite ou ainda, mesmo que bem nutrido, não aumentar o seu 27 peso, pode dormir mal, e não demonstrar qualquer iniciativa para as atividades mais comuns. Böing; Crepaldi (2004, p. 212-213) por sua vez afirmam que referidas experiências são primordiais na infância, posto que, é nessa etapa que os afetos são relevantes, bem mais intensos que em quaisquer outras fases da vida. No tange ao fazer psicológico, “grande parte dos aparelhos sensório, perceptivo e de discriminação sensorial, ainda não amadureceu”, e por assim ser é que a postura materna, no sentido do emocional, será o liame a construir os afetos do bebê, proporcionando a ele, qualidade de vida à sua experiência”. Os autores acrescentam, ainda, que é a partir dessa ligação com a figura materna vivenciada nos primeiros anos de sua existência, aliada essa a relação estabelecida com a figura paterna e demais parentela, que a comunidade científica determina o ponto de partida para o desenvolvimento da personalidade e saúde mental (BÖING; CREPALDI, 2004, p. 212-213). Contudo, o princípio em tela, assim como o já citado princípio da Dignidade Humana, é dotado de suporte fático hipotético necessariamente indeterminado e aberto, dependendo a incidência da mediação concretizadora do intérprete, que com uma postura ativa deve utilizar a equidade para valorar e ponderar o modo e amplitude no caso concreto. Por fim, adentra-se no campo do princípio da Solidariedade. A palavra solidariedade, segundo verbete do Dicionário Aurélio ([2009]), é caracterizada como “estado de uma ou mais pessoas que compartilham de modo igual, e entre si, as obrigações de um ato, empresa ou negócio e, por sua vez, arcam com as responsabilidades que lhes são particulares; interdependência”. O princípio da solidariedade tem como origem histórica a época dos grandes filósofos da antiguidade da Grécia e consiste em uma forma de unir não só as pessoas entre si, mas também a sociedade, em um sentimento de fazer o bem ao próximo. Pode-sedizer que, hodiernamente tal princípio resulta da superação do individualismo jurídico, ou seja, do modo de pensar e viver em sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais. Sendo assim, na evolução dos direitos fundamentais, aos direitos individuais vieram concorrer os direitos sociais, como já bem explicitado na primeira parte deste trabalho. Além desse caminhar de ordem global de evolução dos direitos fundamentais, após a Segunda Guerra Mundial, em direção ao princípio da dignidade humana, no plano pátrio, essa perseguição na melhora da condição de vida das pessoas vem associada ao intenso período ditatorial em que vários dos direitos básicos dos indivíduos foram suprimidos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, veio à tona a necessidade de proporcionar um rol mais extenso de direitos, destinados, esses, ao bem-estar social. Com essa transformação, o meio social passou a exigir a construção de uma sociedade solidária, que é 28 exercida tanto pelo Estado como pelas pessoas. Tal princípio foi consagrado no inciso I do art. 3º da Constituição Federal de 1988. A solidariedade, para o constituinte, é, a um só tempo, valor e princípio tacitamente presentes em toda a Constituição, servindo não apenas como mecanismo de interpretação ou reafirmação de outros princípios, mas também como fundamento da própria ordem constitucional. Porém, ao ingressar na esfera jurídica, esse valor sofre, obviamente, algumas adequações: não é mais um mero sentimento. Por isso, neste estágio, torna-se irrelevante se o indivíduo, a quem é também destinada a norma constitucional, está de acordo ou não com ela: É óbvio que o Direito não tem como penetrar no psíquico das pessoas para impor-lhes as virtudes da generosidade e do altruísmo. Seria terrível, aliás, se o Direito pudesse ditar sentimentos. Entretanto, se ele não pode obrigar ninguém a pensar ou a sentir de determinada forma, ele pode, sim, condicionar o comportamento externo dos agentes, vinculando-os a obrigações jurídicas. Assim, em que pese a solidariedade englobar uma postura ativa de afeto, cooperação, respeito, assistência, amparo, ajuda e cuidado, a função do direito deve ser a de converter esses elementos psicológicos ou anímicos em categorias jurídicas, para iluminar a regulação das condutas, condutas essas verificáveis, que ele seleciona para normatizar. Fica subtendido, portanto, que a solidariedade tem a ver com o ‘auxiliar ao próximo como se gostaria de ser auxiliado’, e sobre tal Moraes (2008, p. 4) arregimenta que [...] a solidariedade como valor deriva da consciência racional dos interesses em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a obrigação moral de não fazer aos outros o que não se deseja que lhe seja feito. Esta regra, ressalte, não possui qualquer conteúdo material, enunciando apenas uma forma, a forma da reciprocidade, indicativa de que a cada um que, seja o que for que possa querer, deve fazê-lo pondo-se de algum modo no lugar de qualquer outro. Trazendo dita abordagem para o âmbito do Código Civil, diz-se que o princípio da solidariedade é instrumento basilar para o Direito de Família brasileiro. Tal preceito recebeu a denominação de solidariedade familiar. Assim, a solidariedade não se afigura só no âmbito patrimonial, mas também sob um prisma afetivo e psicológico. Oportuno trazer à baila as lições do sapiente doutrinador Tartuce (2021, p. 162) para quem os ramos do Direito Constitucional e Civil se fazem explicados na sua totalidade e não de forma isolada. De acordo com o autor é possível se registrar que existe, “não uma invasão do 29 Direito Constitucional sobre o Civil, mas uma interação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir ao todo - Estado e sociedade”. Na visão de Madaleno (2018, p. 140), a solidariedade - princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas – mantém unidos esses vínculos que só conseguem se solidificar e expandir em um ambiente onde haja reciprocidade - compreensão e cooperação entre as partes que vão seguir ajudando-se mutuamente sempre que necessário. Tratar da questão da solidariedade Constitucional voltada ao direito de família é matéria de grande valia para a sociedade moderna. Isso porque o desenvolvimento das ciências, a globalização e o acesso desenfreado de informações, entre outros fatores, contribuiu para diversas transformações sociais; que acabaram por influenciar na figura do núcleo familiar, sendo necessário que o tema seja abordado sob a visão jurídico-sociológica, compreendendo, ainda, os aspectos psicológicos que advém dessa solidariedade, ou da falta dela na postura familiar. O lar é, por excelência, um lugar de colaboração, de cooperação, de assistência, de cuidado - uma solidariedade civil. Nessa busca da proteção à família, o art. 226, § 8º da Constituição Federal de 1988 garante que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Dessa forma, o grupo familiar se faz concebido como titular de direitos, mas essa titularidade tem que ser compartilhada por cada indivíduo que o integra. É justamente isso que garante a solidariedade na prática. No que tange a solidariedade em relação aos filhos, diz-se que essa corresponde à exigência de cuidado em uma visão ampla da criança, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social. Essa solidariedade tem papel especial, vez que encontra respaldo não somente na Carta Magna, como também na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que por sua vez, reproduz seus comandos no art. 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990, p. [1]). De outra maneira não poderia ser, pois quando o direito se depara com uma figura que se presume vulnerável, confere-lhe proteção ímpar. Não só o catálogo de direitos são ampliados, 30 denominados preferenciais, como a própria interpretação se faz mais favorável quando em colisão com o direito de outrem. Feitos os devidos comentários, o princípio da solidariedade incorpora, portanto, uma gama de valores e os transforma em direitos e deveres exigíveis nas relações familiares. Logo, qualquer norma infraconstitucional que verse sobre o tema deve ser interpretada no sentido que melhor realize o princípio da solidariedade familiar, além do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e dos princípios gerais aplicáveis às relações familiares. 31 3 DIREITO CIVIL: CAPACIDADE E PERSONALIDADE Após debruçar-se no Direito Constitucional, abordando os momentos chaves da história que levaram ao constitucionalismo moderno e a sua influência na nova visão que se tem do Direito Civil, apresentando, ainda, princípios intrinsecamente ligados ao caso em estudo, o objetivo deste capítulo é alinhar os conceitos de personalidade jurídica e capacidade civil, para então, entrar especificamente na análise do direito de dispor do próprio corpo, como decorrência deste último, analisando, por fim, a quem pertence a titularidade desse direito, ainda, no caso das crianças, a quem cabe a responsabilidade e quais são suas eventuais limitações. 3.1 PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE CIVIL A priori, elenca-se que em um Estado Constitucional e democrático de direito, alicerçado na busca incessante da tutela dos direitos fundamentais, a proteção aos chamados “direitos de personalidade''mostra-se indispensável. E nesse cenário infere-se que os direitos da personalidade são aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade” (BRASIL, 1988, p. p. [1]). Farias e Rosenvald (2021, p. 183-184), em sua linha de raciocínio definem os direitos da personalidade como sendo questões jurídicas inerentes à pessoa, as quais se voltam ao seu próprio ‘eu’ e as suas pretensões sociais. Segundo ainda preceituam, os direitos da personalidade “são os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica”. A personalidade jurídica seria, nesse sentido, para doutrina tradicional, um atributo humano. Assim, o homem, como sujeito de direitos, teria a aptidão genérica de desenvolver relações jurídicas, contraindo direitos e obrigações na ordem civil, sendo a personalidade o instrumento garantidor para tal. 3.1.1 Personalidade Jurídica Segundo explicitam Farias e Rosenvald (2021, p. 179) em um contexto histórico, a personalidade jurídica se fez entendida, unicamente, como uma capacidade genérica cabível a qualquer cidadão para que possa titularizar relações jurídicas, ou seja, a personalidade jurídica sempre foi vista apenas como um atributo genérico reconhecido a uma pessoa para que viesse 32 a ser admitida como um sujeito de direitos Sob uma perspectiva diametralmente oposta, já existe entendimento doutrinário defendendo que mais do que a qualidade que possibilita ao indivíduo ser sujeito de direitos, a personalidade jurídica recai no próprio gozar da tutela jurídica. Dessa feita, a personalidade jurídica, então, não deve ser sinônimo de aptidão para se titularizar relações jurídicas, tendo em vista que é possível ser sujeito de direitos independentemente dela. Não por outro motivo, entes despersonalizados conseguem ser legítimos titulares apesar de não possuírem personalidade. Em uma perspectiva civil-constitucional, a personalidade é mais bem conceituada como consequência do princípio da dignidade da pessoa humana. Consiste a personalidade na reclamação de direitos fundamentais, imprescindíveis à uma vida digna. É a essa posição que se filia o presente trabalho. Consoante os autores Farias e Rosenvald (2021, p. 179) De maneira mais realista e próxima da influência dos direitos fundamentais constitucionais, é possível (aliás, é necessário) perceber uma nova ideia de personalidade jurídica. Com esteio em avançada visão civil-constitucional, a personalidade jurídica é o atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou jurídica) para que possa atuar no plano jurídico (titularizando as mais diversas relações) e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade. A personalidade jurídica, acrescentem Farias e Rosenvald (2021, p. 179) “é, assim, muito mais do que simplesmente poder ser sujeito de direitos. Titularizar a personalidade jurídica significa, em concreto, ter uma tutela jurídica especial, consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao exercício de uma vida digna”. Vê-se, portanto, que a personalidade é juridicamente acoplada ao ser humano, que o permite adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender interesses. É valor ético, oriundo do princípio da dignidade da pessoa humana. E mais do que atributo necessário à caracterização do homem como sujeito de direitos, é ela, a personalidade, inerente à existência de todo e qualquer indivíduo, que o sustenta no âmbito jurídico, garantindo-lhe um mínimo de proteção. Existem três teorias que discutem o marco inicial da personalidade. A primeira teoria, denominada concepcionista, entende que o marco inicial é a concepção. Nessa teoria o nascituro possui personalidade. Segundo Pamplona Filho e Araújo (2007, p. 37) A doutrina concepcionista tem como base o fato de que, ao se proteger 33 legalmente os direitos do nascituro, o ordenamento já o considera pessoa, na medida em que, segundo a sistematização do direito privado, somente pessoas são consideradas sujeitos de direito, e, consequentemente, possuem personalidade jurídica. Dessa forma, não há que se falar em expectativa de direitos para o nascituro, pois estes não estão condicionados ao nascimento com vida, existem independentemente dele. Seguindo o mesmo raciocínio, Diniz (2010, p. 36-37) afirma que Tendo o Código Civil atribuído direitos aos nascituros, estes são, inegavelmente, considerados seres humanos, e possuem personalidade civil. Ademais, entende que seus direitos à vida, à dignidade, à integridade física, à saúde, ao nascimento, entre outros, são muito mais decorrência dos direitos humanos guarnecidos pela Constituição Federal do que da determinação do Código Civil. A segunda teoria, denominada natalista, entende que o marco inicial da personificação é o nascimento com vida. Dessa forma, o nascituro não possui personalidade, que será adquirida apenas no momento do nascimento com vida. Conforme entende Pereira (2007, p.153) O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito Por fim, a terceira teoria, denominada teoria da personalidade condicional, entende que a personalidade é adquirida a partir do nascimento com vida, mas os direitos do nascituro sujeitam-se a uma condição suspensiva. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento com vida. Pussi (2008, p. 87) relata que A teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento, o que não representaria a verdade visto que a personalidade já existiria no momento da concepção. E o que seria propriamente a figura do nascituro? Ribeiro (2016) ensina que a expressão nascituro é originário do termo em latim nasciturus, [...] que designa o ser ainda em geração, que tem existência no ventre materno – ou vida intrauterina. Fazendo uma ponte a ‘desaguar’ no ordenamento jurídico brasileiro sobre o 34 marco inicial da personalidade jurídica, o Código Civil em seu artigo 2º preconiza que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Assim sendo, a interpretação literal do código demonstra que suas ideias se coadunam com a teoria natalista na primeira parte do dispositivo, enquanto a segunda tem um viés concepcionista. Conforme entende Lopomo (2018) o nascituro é “aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo”. Tal afirmação levanta uma questão acerca do texto do art. 2º do atual Código Civil, quando se questiona se tal instituto, no artigo em epígrafe, acata ou não o embrião, em especial aquele utilizado na técnica de fertilização in vitro (extrauterina), técnica, essa, utilizada com o “bebê medicamento”. O questionamento advém de uma visão tradicional que admite a ocorrência da fecundação tão somente no ventre materno. O tema divide opiniões e o posicionamento mais acertado parece ser o da admissibilidade, ao qual se filia este trabalho. Silva (2015, p. 132) sustenta que O conceito tradicional de nascituro – ser concebido e ainda não nascido – ampliou-se para além dos limites da concepçãoin vivo (no ventre feminino), compreendendo também a concepção in vitro (ou crioconservação). Tal ampliação se deu exatamente por causa das inovações biotecnológicas que possibilitam a fertilização fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que faça qualquer diferença o locus da concepção. Voltando às teorias até aqui retratadas, há de se fazer severa crítica à teoria natalista. A uma, com base na seguinte pergunta: se o nascituro não tem personalidade, desse modo, o nascituro seria uma coisa? A outra, verifica-se sem muito esforço que a teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas técnicas de reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião. Também está distante de uma proteção ampla de direitos da personalidade, tendência do Direito Civil pós-moderno. Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade. Essa negativa de direitos só sustenta a total superação dessa corrente. Isso porque, o nascituro pelo sistema atual, tem direitos reconhecidos e assegurados pela lei, e não mais mera expectativa de direitos, como antes se afirmava. No ordenamento pátrio um ponto que merece atenção na análise do tema e que serve como argumento favorável para que o nascituro, nesse momento o embrião, tenha seus direitos resguardados refere-se à previsão da Lei de Biossegurança, Lei nº. 11.105 de 2005. O art. 5º 35 desse diploma legal permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, mas desde que atendida uma série de exigências. O que se percebe é que essa utilização não traduz regra, mas exceção, justamente porque se deve proteger a integridade física do embrião (BRASIL, 2005). Ademais, o próprio Código Civil assegura ao nascituro espécie de curatela especial, prevista no art. 1.779, caput, do CC. Esse reconhecimento da possibilidade de nomeação de um curador para o nascituro acaba amparando a teoria concepcionista, ou seja, de que o nascituro é pessoa humana, neste caso, absolutamente incapaz (BRASIL, 2002) Acrescenta-se que o art. 11 do Código Civil de 2002 prevê que os direitos da personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis. Isso significa que não podem ser afastados nem por vontade expressa do seu titular (BRASIL, 2002). Superados esses argumentos dos entendimentos doutrinários expostos, perfeita é a construção de Lopomo (2018), para quem o nascituro tem personalidade jurídica formal – relacionada com os direitos da personalidade; mas não personalidade jurídica material – relacionada com os direitos patrimoniais, o que somente é adquirido com o nascimento com vida. Por fim, dado o caráter conflitivo dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos de personalidade, exige-se do operador do direito uma postura ativa e dinâmica na solução de controvérsias, o que remete a aplicação de critérios de ponderação adequados, sempre na busca da dignidade do homem. É justamente uma concepção sistemática do Direito, atuando na ponderação de interesses de forma consistente e coerente que permite que, mesmo quando não haja previsão expressa no ordenamento, se busque a solução para um determinado conflito no corpo do sistema. Se o art. 2º do Código Civil em vigor deixa dúvidas de qual teoria merece prosperar, a interpretação sistemática não pode afastar o reconhecimento dos direitos do nascituro, sendo a teoria concepcionista brilhante em seus dizeres. Pelo todo exposto, é essa teoria que merece amparo, melhor dizendo, o nascituro merece amparo. E na condição de pessoa humana, goza de ampla proteção legal. O direito civil constitucional, sem sombra de dúvidas, não abarca outras teses relativas ao nascituro, que não lhe atribuem personalidade jurídica. O art. 2°, desta forma, é composto por orações independentes, mas que precisam ser interpretadas em conjunto. A personalidade do nascituro existe e não está exposta a condição. 36 O que depende de condição é a eficácia dos direitos patrimoniais materiais, qual seja, que o feto nasça com vida. 3.1.2 Capacidade Civil O conceito de capacidade está conexo ao de personalidade, porém eles não se confundem. Enquanto a personalidade é um valor jurídico intrínseco a todos os seres humanos, a capacidade jurídica é a própria possibilidade de ser sujeito de direito de relações patrimoniais. Em síntese, enquanto a personalidade refere-se às relações existenciais, a capacidade diz respeito às relações patrimoniais. No direito brasileiro, a capacidade de direito, está prevista no art. 1º do atual Código Civil, que vem a ser a condição que traz a previsão de que o indivíduo seja sujeito de direitos e deveres, na ordem privada Essa capacidade civil é dividida pela doutrina em capacidade de direito ou de gozo e em capacidade de fato. A primeira é reconhecida a todos os seres humanos, que a adquirem ao nascer com vida. Em contrapartida, nem todas as pessoas possuem a segunda, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil, uma vez que lhes faltam determinados requisitos para adquiri-la, como, por exemplo, a maioridade. Nas palavras de Gonçalves (2020, p. 102) aquele detentor de “duas espécies de capacidade tem capacidade plena”. Ao que só detém a de direito, diz-se de capacidade restrita, e por assim, vai precisar de um terceiro que o substitua ou complete em sua vontade. A esse último se denomina incapaz. Conforme explicita Nino (2010) no direito civil contemporâneo não há uma incapacidade de direito absoluta, isto é, não há homens que não possam adquirir algum direito nem contrair alguma obrigação. Pelo contrário, há incapazes de fato que são assim de forma absoluta; ou seja, há pessoas que não podem por si mesmas, isto é, sem a intervenção de um representante legal, adquirir nenhum direito subjetivo civil, nem contrair nenhuma obrigação. Diante do exposto, pode-se perceber que o ser humano, por ser titular de personalidade, adquire a capacidade de direito no momento de seu nascimento, tornando-se sujeito de direitos, mas somente ao atingir a maioridade, se adquire a capacidade de fato, podendo exercer sozinho os atos de sua vida civil. Entretanto, existem determinadas pessoas que não adquirem essa capacidade, chamados de incapazes. Longe de esgotar o tema, faz-se um breve comentário sobre a incapacidade: é a ausência de requisitos indispensáveis para o exercício dos direitos da pessoa natural, sendo que toda e 37 qualquer incapacidade advém da Lei. A incapacidade pode ser ainda absoluta ou relativa, mas ambas as modalidades dependem, direta ou indiretamente, de pessoa diversa para representar ou assistir o incapaz na regulação de sua própria vida, seja pelo instituto da tutela, seja pela curatela. Como conceitua Gagliano e Pamplona Filho (2018, p. 720), a tutela consiste na “representação legal de um menor, relativa ou absolutamente incapaz, cujos pais tenham sido declarados ausentes, falecidos ou hajam decaído do poder familiar”. Sendo assim a tutela é deferida em consequência da perda ou suspensão do poder familiar, falecimento ou desconhecimento da origem familiar, assim entregando a terceiro, o tutor, alguns dos deveres da entidade familiar, isto é, os deveres concernentes a proteção dos interesses do menor, quanto a educação, dignidade e segurança, por exemplo De outro modo, estão sujeitos à curatela todos aqueles adultos que por causas patológicas, congênitas ou adquiridas, não podem reger sua própria pessoa e seu patrimônio. Segundo entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2018, p. 720), a curatela “visa proteger a pessoa maior, padecente de alguma incapacidade ou de certa circunstância queimpeça a sua livre e consciente manifestação de vontade, resguardando-se, com isso, também, o seu patrimônio” A incapacidade relativa “diz respeito àqueles que podem praticar por si só atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito encarrega deste ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou de designação judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato [...] Há atos que o relativamente incapaz pode praticar, livremente, sem autorização”. Serão relativamente incapazes os maiores de 16 anos e menores de 18; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e deficientes mentais com discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. Se a proibição para o exercício for total e não relativa, o indivíduo será absolutamente incapaz, sendo que se forem exercidos direitos diretamente por estas pessoas, sem a presença de um representante, os atos aí praticados serão considerados nulos. Os absolutamente capazes tem direitos, mas estes serão exercidos pelos seus representantes, já que não poderão exercê-los direta e pessoalmente. Diante do exposto, aduz-se que a toda pessoa natural são cabíveis direitos a serem usufruídos, o que pode decorrer de modo restritivo é apenas o seu exercício. Resguardando os objetivos do presente trabalho, é de grande valor que se sobressaia o olhar para a incapacidade absoluta, ou seja, aquela que atingirá a figura do nascituro e da criança. Pois bem, os menores de 16 anos serão representados pelos pais, em regra. Se o menor não estiver sob o poder familiar, competirá ao tutor, então, representá-lo. Mas, seja qual for a 38 situação, as tensões relacionadas à vontade do menor encontram-se, precipuamente, no âmbito do exercício dessa autoridade. No que tange a relação familiar, a doutrina sustenta ser, o poder, atribuição dos pais de forma absoluta sobre os seus filhos, e ainda, que ele deve ser embasado no afeto, no respeito e no bem-estar da criança. Nesse sentido, Lôbo (2017, p. 280) afirma que houve uma mudança gradativa, no que tange “a transformação de um poder sobre os outros, em autoridade natural, com relação aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivência familiar. Essa é a sua atual natureza”. A vulnerabilidade das crianças e dos adolescentes deve ser suprida por pessoas com capacidade plena, porém, não devem ser qualquer pessoa, mas sim aqueles que irão representar os seus interesses de acordo com o que estabelece a lei, sendo verdadeiro poder-dever. Assim, o poder familiar converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que não se pode fugir. Os filhos passaram de objetos de direito para sujeitos de direito Esse poder-função ou direito-dever, o qual, a ser exercido pelos genitores deve servir essencialmente ao interesse dos filhos, sendo de extrema relevância para o desenvolvimento infanto-juvenil, desde que desempenhado adequadamente. Nesse sentido, assevera Dias (2009, p. 76) que “a autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo material, mas principalmente no campo existencial, devendo os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva”. Sobre tal Dallari (2016, p. [1]) acrescem que A responsabilidade da família, universalmente reconhecida como um dever moral, decorre da consanguinidade e do fato de ser o primeiro ambiente em que a criança toma contato com a vida social. Além disso, pela proximidade física, que geralmente se mantém, é a família quem, em primeiro lugar, pode conhecer as necessidades, deficiências e possibilidades da criança, estando, assim, apta a dar a primeira proteção. Também em relação ao adolescente, é na família, como regra geral, que ele tem maior intimidade e a possibilidade de revelar mais rapidamente suas deficiências e as agressões e ameaças que estiver sofrendo. Por isso, é lógica e razoável a atribuição de responsabilidade à família. Esta é juridicamente responsável perante a criança e o adolescente, mas, ao mesmo tempo, tem responsabilidade também perante a comunidade e a sociedade. Se a família for omissa no cumprimento de seus deveres ou se agir de modo inadequado, poderá causar graves prejuízos à criança ou ao adolescente, dando ensejo a um eventual desajuste psicológico ou social. Pelo presente exposto, se de um lado, tem-se o direito/dever 39 dos pais de conduzir a criação e a educação dos filhos; por outro lado, estão as crianças e os adolescentes a quem são garantidos os direitos de liberdade, respeito e dignidade como pessoas em processo de desenvolvimento. Nessa esteira, foi aprovado na III Jornada de Direito Civil o enunciado 138, assim ementado “138 – art. 3º - A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”. O discernimento do menor está intimamente ligado à sua maturidade, o que demonstra a impossibilidade de se estabelecer a priori critérios rígidos de incapacidade, em especial diante das situações subjetivas existenciais. Assiste, portanto, razão a Teixeira; Rodrigues (2010, p. 48) quando asseveram que “a noção jurídica de capacidade deve estar atrelada ao discernimento e à responsabilidade que dele advém, mas não necessariamente à idade, pois, maturidade pode ser alcançada independentemente da faixa etária, porque é adquirida a partir de experiências, vivências e estímulos que o indivíduo recebe durante a vida”. Feitas essas constatações, resta cristalino que, tanto nascituro, aquele que nem mesmo veio ao mundo, quanto a criança, que já tem vida, são detentores de personalidade civil, mas são incapazes para exercer os atos da vida civil e, por isso, precisam ser representados. Essa representação, contudo, deve ser pautada na dignidade que sustentam e, no caso da criança, da sua vontade, haja vista que pode e deve se manifestar. Os pais foram escolhidos pelo ordenamento jurídico como representantes legais da prole por um motivo muito simples: presume-se que são essas figuras os maiores interessados em garantir condições humanas de existência. Haja vista a vulnerabilidade que a criança carrega, não basta garantir sobrevivência, mas sim resguardar todos os direitos existenciais para uma vida plena e saudável. 3.1.3 Direito ao próprio corpo como um Direito da Personalidade Feita a importante diferenciação entre personalidade e capacidade civil, é digno de nota relembrar: os direitos da personalidade são responsáveis pela afirmação da proteção dos seres humanos, estabelecendo condutas negativas à coletividade, com o fim de que essa não viole a personalidade de outrem. Lopomo (2018) cita que o direito da personalidade é o direito da pessoa de defender o que lhe é próprio, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a honra etc. 40 E ainda, que os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. São absolutos, ou de exclusão, por serem oponíveis erga omnes, por conterem, em si, um dever geral de abstenção. Sugere, a contrário sensu, que a diminuição não permanente resta autorizada. Além disso, está consagrada, por via indireta, a ideia de que as partes regeneráveis do corpo humano merecem menor proteção do que as irrecuperáveis, protegendo-se apenas estas últimas contra os impulsos da autonomia privada No art. 13 do Código Civil o legislador opta por critérios estruturais vedando, por exemplo, a diminuição física permanente. Sugere, a contrário sensu, que a diminuição não permanente resta autorizada. Além disso, resta consagrada, por via indireta, a ideia de que as partes regeneráveisdo corpo humano merecem menor proteção do que as irrecuperáveis, protegendo-se apenas estas últimas contra os impulsos da autonomia privada (SCHREIBER, 2022, p. 195). Tal percepção, deveras perigosa posto que se faz direcionada especialmente àquilo que diz respeito ao tratamento jurídico reservado às chamadas partes destacadas do corpo humano, assevera Schreiber (2022, p. 195). Ainda no entendimento do autor “encaradas tradicionalmente como res derelicta, tais partículas carregam, hoje, a intimidade mais profunda da pessoa, representada pelo seu código genético” (SCHREIBER, 2022, p. 196). Hodiernamente vários países têm declarado a extensão do conceito de corpo humano com vistas a garantir a sua proteção. Entrando na classificação de tais direitos, Farias e Rosenvald (2017, p. 222) explicam que possuem classificação tripartida, uma vez que são três os aspectos fundamentais da personalidade, quais sejam: “a integridade física (direito à vida, ao corpo, à saúde, ao cadáver, etc.); a integridade intelectual (direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, etc.); e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao nome, à imagem, etc.)”. 3.1.3.1 Direito de dispor do próprio corpo como desdobramento do direito de personalidade Importante abordar neste momento de estudo, mesmo com a certeza de que todos os três ramos elencados são de igual importância, e jamais se excluem, mas sim complementam, o direito de dispor do próprio corpo, haja vista que este é infinitamente ferido, como se constata 41 no caso do “bebê medicamento”. Gonçalves (2020, p. 210), no referente ao direito à integridade física, defende que ele se faz relacionado a “proteção jurídica à vida, ao próprio corpo vivo ou morto, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização, quer ainda ao direito de alguém submeter-se ou não a exame e tratamento médico”. A ideia inicial era de que o direito da personalidade não alcançaria o que se regenera ou cresce sempre. Destarte, esses entendimentos convergem para a aceitação de uma valorização econômica dessas partes, sem, no entanto, deturpar o caráter extrapatrimonial dos direitos da personalidade concernente a elas. Seguindo essa linha de entendimento, Pontes de Miranda (2000, p. 50) explica que As partes destacáveis e regeneráveis do corpo, como o cabelo, a barba, as unhas, o óvulo e o sêmen, bem como o leite materno podem ser comercializados, apesar de integrarem o rol dos bens que constituem os direitos de personalidade, porque não há impedimento legal na cessão deles. Necessário, porém, a autorização daquele que dispõe do seu corpo. Caso contrário, ou seja, se contra a sua vontade, a retirada destas partes configuraria ato ilícito (civil) stricto sensu. Esse direito é protegido no ordenamento pátrio pelo Código Civil, que em seu artigo 13 dispõe que “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes” (BRASIL, 2002). Gozzo; Moinho (2014, p. 9) aduzem que Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, bem como vários dispositivos constitucionais, como é o caso, da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), e da proibição à pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalho forçado e cruel (art. 5º, XLVII), o Código Civil (arts. 13 e 14), e a lei de transplante de órgãos (Lei 9.434/97), são provas da proteção ao corpo da pessoa como direito da personalidade. Frente ao ora exposto, Francisco Pontes de Miranda (2009, p. 46) se posiciona defendendo que cabe a pessoa – o ser humano – o direito à probidade de seu corpo, isto é, sua incolumidade anatômica – sendo esse, portanto, resguardado de contágio, envenenamento ou de serem cessados seus movimentos. Não podendo ser de forma mais acertada, o enunciado nº 274 da Jornada de Direito Civil 42 prevê que “os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana)”. O direito à personalidade como tal é direito inato, no sentido de direito que nasce com o indivíduo. [...] O objeto do direito de personalidade como tal não é a personalidade: tal direito é o direito subjetivo a exercer os poderes que se contêm no conceito de personalidade; pessoa já é quem o tem, e ele consiste exatamente no ius, direito absoluto. [...] O direito de personalidade como tal não é direito sobre a própria pessoa; é o direito que se irradia do fato jurídico da personalidade. [...] Direitos da personalidade são todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações jurídicas (PONTES DE MIRANDA, 2000, p. 37-39). Diante do exposto, pode-se perceber que o direito ao próprio corpo é um direito da personalidade protegido pelo ordenamento jurídico, que permite a sua disposição apenas em situações que não importem em diminuição permanente da integridade física. Através dessa proteção jurídica verifica-se a importância deste no que tange à vida e dignidade humana. Define-se o direito ao próprio corpo, como o direito que os indivíduos têm de não sofrerem violações ou ofensas ao seu corpo. Deve-se levar em conta que o corpo é o instrumento pelo qual a pessoa realiza a sua missão no mundo. 3.2 De quem é a responsabilidade pelo desenvolvimento da criança? Quais os limites disso? Diante das contestações, indaga-se: Apesar da pouca idade, a criança pode escolher o que fazer com seu corpo? Ora, novamente frisa-se aqui: incapacidade civil, especialmente em razão da idade, não pode ser escusa apta a permitir procedimentos invasivos, que retirem ou diminuam a sua dignidade. A simples autorização parental perante uma equipe médica não deve ser encarada como razão suficiente. Alvarenga (2010), em analogia ao art. 13 do Código Civil de 2002, defende que é cabível também às crianças dotadas de condições concretas e autênticas de tomarem, por si próprias, as decisões que lhe dizem respeito, uma vez que a elas cabe o direito fundamental sobre seu próprio corpo [...] - decidirem por quaisquer práticas ou procedimentos que envolvam uma parte ou o todo dele, “desde que esses não causem prejuízo aos direitos de terceiros” (BRASIL, 2002). Nesse prisma não pode, o Estado, resguardados alguns casos peculiares, intervir enquanto proibidor dessas decisões, ou que seja, desse direito. 43 O direito ao próprio corpo é indisponível, e sendo assim, não podem, os pais, ainda que representantes desta criança, disporem de seu corpo ou parte dele, mesmo que com finalidades altruístas em situações que ameacem sua dignidade. O bem jurídico integridade física representa a projeção do princípio da dignidade da pessoa humana sobre o corpo do sujeito e no próprio texto constitucional, pode ser verificado regras que vedam a pratica da tortura e o tratamento desumano ou degradante. E a depender do caso concreto, é justamente isso que ocorre com um bebê medicamento: uma tortura disfarçada de postura empática e afetiva, um tratamento degradante baseado no desespero, sobretudo de seus genitores, da possibilidade de perder um outro filho. Por fim, é certo que a Constituição Federal garante o livre planejamento familiar, que consiste no planejamento feito com o objetivo de decidir, autonomamente a forma e a maneira com a qual a família será constituída. Nesse contexto, veja-se o Art. 226, §7º, o qual especifica que Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursoseducacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988). Mas, este planejamento não se limita e nem deve se limitar apenas aos aspectos reprodutivos. O planejamento familiar vai além das necessidades e desejos do casal no âmbito familiar. Uma vez optando pela decisão de se ter filhos, deve ser assegurado que a prole tenha o direito à dignidade, saúde e à liberdade. Veja-se que “o direito ao livre exercício ao planejamento familiar deve necessariamente estar associado à dignidade da pessoa humana e à parentalidade responsável, pois a decisão de ter filhos importa numa série de responsabilidades para com esta criança” (SIERRA; MESQUITA, 2006). O livre planejamento é, dessa forma, o que fundamenta, mas também o que limita a prática, o que dá por meio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, segundo entendimento doutrinário, e ainda conforme orienta o próprio dispositivo constitucional. Em que pese aos pais a concretização do planejamento familiar, sendo esse, um fator preponderante da citada entidade, aos filhos cabe o merecimento da dignidade. 44 4 DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS ATINENTES AO CASO SAVIOR SIBLING 4.1 O BEBÊ MEDICAMENTO E A BIOÉTICA: NO QUE CONSISTE A TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO? Pelo todo demonstrado, vislumbra-se a riqueza conteudística que envolve o tema em estudo, na medida em que perpassa o campo técnico jurídico e dialoga com outras vertentes do saber, levantando questões e análises de ordem social, científica, ética, legal, moral, filosófica, religiosa, entre outros. E não poderia ser de forma diversa. Longe de retirar a relevância de cada um dos pontos mencionados, de início, elenca-se o papel primordial da ciência no estudo do caso. A ciência é aquela que inova e aplica conhecimentos teóricos no campo prático para uma série de problemáticas, não sendo diferente no âmbito familiar. Nesse sentido, a reprodução humana nada mais é que um dos avanços técnico-científicos da biomedicina que possibilita uma série de vantagens para aqueles que se veem impossibilitados de procriar. A reprodução humana assistida consiste em um conjunto de técnicas médicas que possibilitam a gravidez sem que haja concretamente a prática de ato sexual. Nas palavras de Nascimento e Térzis (2010, p. 871) Reprodução assistida é o termo médico que descreve o conjunto heterogêneo de técnicas reunidas em torno de um eixo – o tratamento paliativo para situações de infertilidade. Desse conjunto de técnicas, fazem parte ainda as práticas de doação de material reprodutivo – doação de óvulos, espermatozoides, embriões -, utilizada suprir a sua carência nos casos assim identificados. No entanto, a reprodução humana assistida, como qualquer outro avanço tecnológico que atinja o tecido social, além de trazer benefícios ímpares, também traz novos desafios a serem enfrentados. No caso da reprodução humana, um desses desafios é a possibilidade de se projetar um filho com características biológicas pré-selecionadas, servindo a criança como doador de tecidos para um irmão doente. É o que se denomina de saviour sibling, ou “bebê medicamento”. Essa possibilidade de se gerar um filho com características pré-determinadas para servir de doador para um irmão enfermo se dá em razão de um fato muito simples: “ em pessoas de uma mesma linha genética, as chances de compatibilidade aumentam e, em se tratando de 45 irmãos, são maiores ainda”. Nessa seara a fertilização in vitro2 é a técnica utilizada para permitir que ocorra uma fecundação de forma extracorpórea para só então os embriões serem transferidos para o útero. Antes da transferência do embrião para o útero da mãe, é feito um exame nesse embrião, o chamado diagnóstico genético pré-implantacional (PGD). O PGD no tocante ao “bebê medicamento” é uma ferramenta útil para averiguar duas características do embrião, a primeira se ele apresenta a mesma doença genética do irmão enfermo, se a sua finalidade for corrigir falhas genéticas, por óbvio, a segunda vai verificar se o embrião será geneticamente compatível com o irmão para doação, através da tipagem do sistema HLA. Uma vez analisados esses dois aspectos, são selecionados os embriões que não apresentem a doença genética e que também sejam compatíveis para serem transferidos para o útero de sua mãe para que haja a posteriori uma doação ao irmão enfermo. Numa definição mais técnica Pompeu e Verzeletti, (2005, p. [1]) esclarecem que O diagnóstico genético pré-implantacional (PGD) é uma técnica usada durante a reprodução humana assistida que investiga alterações cromossômicas e genéticas em embriões in vitro durante diferentes estágios de seu desenvolvimento e seleciona os embriões livres de alterações genéticas para implantação uterina . Esse é um grande avanço dentro do campo da ciência e da tecnologia na sociedade, que mostrou uma ligação direta entre fatos biológicos e valores éticos. Borba e Hossne (2010) destacam, a título de informação, que Van Rensselaer Potter II foi o precursor da teoria interdisciplinar responsável por ligar esses dois mundos. Conforme explicam os autores, a partir de então “surge a Bioética, um novo campo do conhecimento que atravessa as Ciências e as Humanidades, produzindo efeitos recíprocos para construir a si própria”. O principal questionamento bioético é a possibilidade de o casal querer trazer ao mundo outro filho com o principal intuito de salvar o primeiro, e não pela simples intenção de ter mais filhos. Isso porque, nessa manipulação genética um filho é concebido como uma obra de 2 A FIV permite o encontro entre óvulo e espermatozoide fora do corpo da mulher. Grosso modo, o sêmen é obtido mediante masturbação e o óvulo mediante um procedimento bem mais complexo: o ovário é hiperestimulado com medicamentos hormonais para produzir mais do que um óvulo. O crescimento e amadurecimento são acompanhados mediante [ultrassom] e os óvulos são extraídos do corpo da mulher mediante procedimentos que utilizam anestesia local ou geral. Uma agulha é introduzida em cada um dos folículos maduros e seu conteúdo é aspirado. A agulha chega ao folículo através do fundo da cavidade vaginal ou pela uretra. Os óvulos e os espermatozoides de melhor qualidade são colocados em um meio de cultura, fora do corpo, para que aconteça a fecundação. Os pré-embriões são transferidos para o útero (REDE FEMINISTA..., 2003). https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1413208715000436#! 46 engenharia, em laboratório, para que seus órgãos sejam compatíveis com uma doação. Esses “filhos projetados" são originados, portanto, com uma missão pré-estabelecida. No entanto, fogem por completo do que prega a bioética. Mas qual seria o objetivo da bioética? De maneira geral “a busca de benefícios e da garantia do ser humano, tendo como fio condutor o princípio da defesa da dignidade humana”. Dando mais concretude, a bioética traz o princípio da beneficência, ou não maleficência, que diz respeito a sempre fazer bem ao paciente. O primeiro, à luz do “bebê medicamento”, se aplica no sentido de resguardar a dignidade da pessoa humana em relação ao filho à porvir. A questão é evitar o nascimento de indivíduo que virá ao mundo para sofrer e pior, que só virá, se for “útil”. Especialmente em relação a procedimentos mais invasivos, que serão tratados posteriormente com mais profundidade, entende-se que haveria uma violação da bioética e da dignidade da pessoa humana, que se agrava ainda mais pela existência da figura de um absolutamente incapaz. Por isso mesmo, a seleção embrionária, cujo propósito seja salvar uma pessoa na iminência de morte, e cujos tratamentos disponíveis não são eficientes para promover a cura, embora de muita praticidade, devevir acompanhada da valorização daquele novo ser e do respeito à sua condição de pessoa, e principalmente, de filho, daí a necessidade de intervenção do direito. 4.2 DIREITO E SOCIEDADE (RELAÇÃO DIALÓGICA) O estudo do Direito é uma constante procura. Procura-se pelo sentido dos preceitos constitucionais, pela Justiça e, muitas vezes, procura-se sem ao menos saber ao certo as feições do que se está a buscar. Há continuamente uma falsa esperança de que o silêncio do texto legal é revelador, como se ele tudo soubesse e fosse a garantia de todas as respostas. Todavia, o Direito não é somente aquilo que consta dos dispositivos legais. Os textos apenas trazem ordens de conduta na sociedade, aptas a regular relações intersubjetivas. Por conseguinte, a procura do Direito no texto legal implica no achar de um ambiente mudo, pois por trás dos dizeres elencados em cada código, há de se ter o sujeito que o interpreta. Considerando que tudo que é apreendido e representado pelo sujeito cognoscente, advém disso um processo hermenêutico e é dele que depende incisivamente o Direito. Sem hermenêutica, não há Direito, só texto. No Direito, é por intermédio do discurso que se exprime o válido e o não válido, o 47 razoável e o não razoável, o que corresponde à dignidade da pessoa humana e o que a nega ou ignora, e para tanto sempre se tem um processo hermenêutico, que reflete na sociedade. A sociedade por sua vez é fruto de mudanças culturais, históricas, políticas e científicas a todo momento. Em um momento pós-moderno, onde é clarividente a crise do Direito, na medida em que não mais responde às demandas sociais que se intensificam a cada momento, fica ainda mais nítida a relevância dessa hermenêutica. Isso porque os reflexos desta crise pela qual passa todo o ordenamento jurídico e suas instituições coercitivas determinam uma crescente descrença no poder do Direito em garantir a manutenção de uma sociedade justa e igualitária Exige-se, no contexto do Estado Democrático de Direito, um “pensar problematizador”, no qual a ideia de um sistema fechado, rigoroso e prévio seja afastada em prol de uma reconstrução dialógica que reivindica o caso concreto. Investigar e refletir a aplicação do Direito nesse contexto de pluralidade proporcionado pelo Estado Democrático de Direito, exige o reconhecimento da inevitabilidade do trabalho de recriação crítica dos textos. Neste sentido, a Hermenêutica fecunda o estudo do Direito, demonstrando a sua inevitável compreensão enquanto diálogo crítico e reflexivo. Para Gadamer a compreensão, que se realiza mediante um diálogo hermenêutico, implica fundir o horizonte do intérprete com o horizonte daquele que é interpretado, e do inter- relacionamento do horizonte próprio do intérprete com o alheio nasce um novo. Na fusão de horizontes se dá “a plenitude da conversa, na qual ganha expressão uma coisa que não é só de interesse meu ou do meu autor, mas de interesse geral” (GADAMER, 1997, p. 404). Na Ciência do Direito, como já abordado neste trabalho em ponto específico, vigorava o entendimento que ao intérprete do Direito cabia tão somente a reprodução da ideia que emana da lei e a aplicação do Direito seria, precisamente, a subsunção do fato à norma. Ocorre que essa compreensão da hermenêutica se revela cada vez mais insuficiente ante as crescentes reivindicações operadas pelo Estado Democrático de Direito, em que se exige a aplicação do Direito de forma mais atenta às demandas de uma sociedade plural. Conforme assinala Ribeiro e Braga ([200-?]), “a doutrina interpretativa não alcança atender as minúcias das buscas originadas por parte de uma sociedade complicada e permeada de conflitos, em meio a qual o “crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social reclamam novas posturas dos operadores jurídicos”. A partir deste novo momento, em que o Direito é visto de forma menos “legalista” e mais preocupado com a concretização material dos direitos fundamentais, é importante reconhecer que a prática dialógica não valora mais as atitudes, pois elas diferem-se radicalmente 48 de um sujeito para outro. Ela pondera, na verdade, a individualidade do “ser no mundo” e todo o processo que o levou a agir ou a não agir. Certamente é uma lógica muito mais complexa, pois não é simplista ao ponto de enumerar quais os motivos que levam alguém a ferir o direito de outrem, mas objetiva um entendimento que leve em conta toda a complexidade que motiva uma ação com relevância social. A prestação jurisdicional, nesse sentido, carregaria de certa forma um cunho “livre” para arbitrar sobre a relevância da demanda das partes, e, a partir de então, definir que natureza de decisão seria justa para garantir a concretização dos direitos fundamentais, consoante com a garantia da manutenção da “segurança jurídica” para uma melhor conformação do Direito às relações sociais. Este novo momento de complexidade social se reflete na transformação das formas empregadas para construir, concretizar e garantir o Direito, de forma a estabelecer relações sociais que sejam materialmente (e não apenas formalmente) preocupadas com a igualdade e a justiça sociais. Isto significa tratar os desiguais de forma desigual, de forma a tutelar os direitos fundamentais de todos os cidadãos. Isso abre margem, ainda, para eventual necessidade de elaboração de novos ordenamentos, que teriam de ser revistos constantemente, devido à dinâmica social, sem que o juiz perdesse sua autonomia decisória, tendo em vista as particularidades do caso concreto. Entre tantos outros ramos, surge aqui a figura do Biodireito. Enquanto ciência social aplicada, o Direito possui uma interface inevitável com a Bioética, na medida em que oferece as balizas legais para a realização da sua discussão. De outro modo, o corte transversal da Bioética no Direito provoca a sua repercussão nos âmbitos administrativo, legislativo e judicial. Nesse sentido, ressalta-se que as questões bioéticas estão inseridas numa diversidade de perspectivas morais e variedade de concepções filosóficas concorrentes. Borba Hossne (2010, p. 287) fala, então, da “Bioética como substantivo plural”, ou seja, desenvolvida numa sociedade pluralista, regida por uma razão secular, que valoriza o diálogo com os estranhos morais. Ao constituir um novo campo do saber, a Bioética necessita de um conjunto de regras procedimentais que viabilize a sua discussão pluralista e, ao mesmo tempo, que legitime os resultados dos seus trabalhos. Uma metodologia pautada numa ética comunicacional, portanto, é necessária. Diante da exigência de uma abordagem interdisciplinar, urge interrogar, até que 49 ponto faz-se necessária a manutenção de uma disciplina jurídica específica para uma interface com a Bioética, ou as ramificações acadêmicas atuais do Direito estão preparadas para ela? Ao explicitar o objeto, os princípios e uma metodologia específica, a Teoria do Biodireito suscita a sua autonomia enquanto disciplina jurídica, sendo que ele regula justamente a reflexão e a atividade jurídica relativa às questões da Bioética. Encontra-se delimitado, portanto, o seu objeto de estudo: o fato jurídico-bioético. Ademais, os seus princípios seriam a autonomia, dignidade, integridade e vulnerabilidade. Finalmente, a metodologia do Biodireito seria a interdisciplinaridade. Segundo os defensores do Biodireito, tudo isso contribui de forma ativa para a preservação do pluralismo bioético, devendo o direito abrir as portas para abraçá-lo. E mais, para sustentar a desnecessidade do Biodireito, as disciplinas jurídicas já estabelecidas deveriam realizar, pelo menos, uma abordagem interdisciplinar do tema, sobretudo a Filosofia do Direito, os Direitos Humanos e o próprio Direito Sanitário. Contudo, não é isso que se vê na prática, pois os temas da Bioética não recebem o enfoque interdisciplinarque lhes é exigido. Assim sendo, filia-se esse trabalho com o pensamento de que seria insustentável a não exigibilidade do Biodireito no campo estudado, vez que o diálogo bioético não pode ser obstaculizado. Pelo todo retratado, diante do acelerado processo de mudança social e a não implementação do estudo desse ramo próprio do direito, em regra, na formação daquele que lhe é operador, resta mais que claro a necessidade de efervescência dos princípios constitucionais como um mecanismo de suprir tais lacunas. Fazendo uma ligação mais centrada na perspectiva dos embriões, independentemente de qual seja a sua situação, fica claro, segundo entendimento de Moraes (2019, p. 25) que “o embrião, o nascituro e a pessoa são titulares de personalidade jurídica e, dessa forma, possuem direito à vida e à integridade física, tomando-se por fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança, do adolescente e do jovem. Diante disso, as técnicas de procriação assistida, para serem compatíveis com a ordem constitucional, devem se desassociar de motivações voluntaristas e especulativas, prevalecendo sempre, ao contrário, quer como critério interpretativo no combate de interesses contrapostos quer como premissa de política legislativa, o melhor desenvolvimento da personalidade da criança e sua plena realização como pessoa inserida no núcleo familiar. No Estado de Direito toda liberdade encontra limites, e com a liberdade de pesquisa científica, não é diferente. Este não é um direito absoluto; deve, assim, coadunar-se e harmonizar-se a outros valores condicionantes e princípios estruturantes que integram o 50 ordenamento jurídico pátrio. Assim sendo, a alternativa da seleção embrionária, voltada essa ao tratamento de um enfermo para cuja enfermidade não existam tratamentos disponíveis e coloque em risco de morte o paciente, deve vir acompanhada da valorização daquele novo ser, do respeito à sua condição de pessoa, e principalmente, da sua condição de filho. Se a Medicina hoje permite fazer isso, por que não? A resposta não pode ser buscada na técnica, e nem na visão funcional e utilitarista, mas na ética. Como observa Loureiro (2009, p. 12) A instrumentalização do ser humano e, precisamente, do embrião, e seu uso como mero meio vai na contramão da visão antropológica do homem, que tem seu fim absoluto. Logo, o embrião é um fim absoluto e não deve ser coisificado, não deve ser tratado como meio. A mentalidade eugênica e utilitarista que envolve a nossa sociedade distorce a adequada compreensão do amor, que não pode servir de justificativa para ferir preceitos fundamentais. Por isso, é certo que cabe à biomedicina, em parceria com a bioética, à luz dos avanços científicos, o desenvolvimento de técnicas que harmonizem a dignidade da pessoa humana, protegendo, assim, os direitos dos mais vulneráveis, como por exemplo o desenvolvimento de bancos de cordão umbilical. 4.3 DA LEGISLAÇÃO INFRALEGAL QUE REGE O TEMA 4.3.1 Ativismo Judicial Embora ainda não haja lei no Brasil específica sobre o tratamento do "bebê medicamento”, há duas fontes que podem trazer um norte para essa prática. A primeira é a Resolução CFM nº 2.294/2021, que traz disposições sobre normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. O capítulo I, que trata sobre os Princípios Gerais, dispõe que “as técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho” (DIÁRIO OFICIAL..., 2021, p. [1]), a não ser que tal tentativa se faça para detectar, e assim sendo, evitar ou mesmo tratar quaisquer doenças que porventura venham a acometer os descendentes. Já o capítulo VI, que trata sobre o PGD, elenca As técnicas de RA podem ser aplicadas à seleção de embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas causadoras de doenças, podendo nesses 51 casos ser doados para pesquisa ou descartados, conforme a decisão do(s) paciente(s), devidamente documentada com consentimento informado livre e esclarecido específico. No laudo da avaliação genética, só é permitido informar se o embrião é masculino ou feminino em casos de doenças ligadas ao sexo ou de aneuploidia3 de cromossomos sexuais” As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do Antígeno Leucocitário Humano (HLA) do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA-compatíveis com algum irmão já afetado pela doença e cujo tratamento efetivo seja o transplante de células-tronco, de acordo com a legislação vigente (DIÁRIO OFICIAL..., 2021, p. [1]) De acordo com essa resolução, o bebê medicamento é permitido, desde que o os procedimentos envolvam tão somente o transplante de células tronco. O que decorre a partir da coleta de células tronco originadas do cordão umbilical, do sangue periférico ou da medula óssea. Além disso, a resolução condiciona esse transplante à legislação vigente. Deve-se então buscar esses parâmetros na Lei nº 9.434/97, que regula o transplante de órgãos assim: “tem como princípio que a doação seja um ato voluntário, gratuito e altruístico, sendo permitido, como regra, somente a maiores e capazes” (BRASIL, 1997). Tal proteção se justifica na medida que o transplante de órgãos, por não ter um caráter renovável, oferece maiores riscos, e por óbvio, deve ser admitido em face daqueles maiores de idade, capazes e cientes das implicações de suas decisões . O art. 9º, §6º da referida Lei Federal, contudo estabelece o seguinte: Art. 9º - É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes [consanguíneos] até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. § 6º O indivíduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde (BRASIL, 1997). Como se enxerga da leitura do dispositivo, a Lei só permite o transplante da medula óssea do menor incapaz, atendendo a quatro requisitos: compatibilidade; autorização judicial; consentimento de ambos os pais, e não haver risco para saúde. Isto posto, esses pais passam a 3 A segunda maior categoria de mutações cromossômicas que envolvem alteração no número de cromossomos. A adição ou perda de um ou mais cromossomos perturba o equilíbrio existente nas células, e na maioria dos casos, não é compatível com a vida (CANHAS, 2011, p. [1]). https://www.infoescola.com/genetica/mutacoes-cromossomicas/ https://www.infoescola.com/biologia/cromossomos/ 52 não poder dispor livremente do corpo de seus filhos, haja vista que a doação pode implicar alguma limitação a essa criança, em qualquer esfera de sua integridade e dignidade. Resta claro, com isso, não ser permitido outros tipos de procedimento, como o transplante de órgãos, por exemplo, que poderia comprometer a integridade e saúde da criança, somente podendo ser feito em maiores de idade, capazes e cientes das implicações de suas decisões. Trata-se de uma proteção rigorosa do menor incapaz, que não tem qualquer discernimento para avaliar a dimensão da situação, exercer sua autonomia e tomar decisões dessa magnitude. Principalmente em se tratando de recém-nascido, é necessário o rigoroso cuidado para que se possa prestigiar o preceito bioético da não maleficência. Diferentemente do que ocorre com o transplante das células tronco hematopoéticas4 do cordão umbilical, mesmo com o permissivo legal, é válido pontuar que quando ocorre o transplantedessas células da medula óssea, ou do sangue periférico, o que se vê na prática são procedimentos altamente invasivos e que não encontram resguardo para serem aplicados àqueles absolutamente incapazes, haja vista a vulnerabilidade que os acompanham. Nesse sentido, a Lei de Transplantes agiu acertadamente ao proibir transplante de órgãos, mas não conseguiu suprir todas as lacunas para uma aplicação plenamente segura do “bebê medicamento”. 4.3.2 Caso Maria x Anna Maria Clara Reginato Cunha foi a primeira “bebê medicamento” do Brasil, sendo concebida para doar o sangue de seu cordão umbilical para sua irmã que sofria de Talassemia Major , uma doença crônica e rara no sangue que pode levar à morte. A talassemia é uma doença genética hereditária caracterizada pela diminuição da síntese de hemoglobinas, responsáveis por carregar o oxigênio presente nos glóbulos vermelhos. Essa doença, em sua forma mais grave, pode ser tratada através de transfusões sanguíneas frequentes por toda a vida ou transplante de medula, que elimina o gene da doença, fazendo com que a hemoglobina passe a ser sintetizada normalmente. Por causa da doença, a menina era submetida a transfusão de sangue a cada três semanas, além de tomar uma medicação diária para reduzir a quantidade de ferro em seu organismo. 4 São células que possuem a capacidade de se autorrenovar e se diferenciar em células especializadas do tecido sanguíneo e do sistema imune. Na medicina, sua importância pode ser evidenciada por seu uso rotineiro do tratamento de doenças onco-hematológicas e imunológicas (SILVA JÚNIOR; ODONGO; DULLEY, 2009, p. [1]). 53 Em busca da cura da filha, os pais de Maria Vitória decidiram ter um outro filho, através de técnicas de fertilização in vitro, objetivando selecionar um embrião que não carregasse o gene da doença da filha e que fosse totalmente compatível com ela. Através da fertilização in vitro foram concebidos dez embriões. Analisando-se as células desses embriões foi verificado que apenas dois deles eram saudáveis e totalmente compatíveis com a criança doente. Assim, ambos foram implantados no útero da mãe de Maria Vitória, mas apenas um sobreviveu, gerando, dessa forma, Maria Clara, fruto de seleção genética, nasceu em 2012. No momento do nascimento de Maria Clara foram colhidas as células-tronco do sangue de seu cordão umbilical. Ocorre que a quantidade de células-tronco colhidas não era suficiente para a realização do transplante na irmã doente. Assim, essas células-tronco foram congeladas e transplantadas em Maria Vitória juntamente com as células da medula óssea de sua irmã, que foram colhidas quando essa completou um ano de idade. Segundo o médico responsável pelo transplante, a medula óssea de Maria Vitória voltou a fabricar as células e a menina não precisou mais ser submetida a transfusões de sangue, sendo considerada curada. Ressalta-se que Maria Clara ficou internada apenas por algumas horas para doar um pedacinho da sua medula, o qual foi retirado via sucção por seringa, após a aplicação de anestesia, tendo a menina recebido alta hospitalar no dia seguinte. Com um olhar voltado, agora, para o filme “Uma Prova de Amor”, vislumbra-se diferenças substanciais e um desfecho diferente para a história. No filme é retratada a história de Kate, que aos quatro anos de idade desenvolve um tipo raro de Leucemia e, ao se levantar a possibilidade de um transplante de medula, a família descobre que ninguém é compatível. Para tentar salvar Kate, a sua mãe resolve dar à luz a outra menina, chamada de Anna. Mesmo sendo concebida com o objetivo de ser doadora da medula para a irmã Kate, apesar de todos os esforços e, após passar por uma série de procedimentos invasivos, Anna não conseguiu levar a cura para sua irmã. Antes de Kate falecer, contudo, a mãe das meninas tenta a todo custo salvar a sua vida e instiga Anna a se sujeitar por intervenções mesmo sem a garantia de cura. Esses procedimentos só protelam o sofrimento de ambas, principalmente Anna, que na condição de doadora está sendo, na verdade, torturada. Anna sente-se como se fosse apenas uma “parte humana” concebida apenas para ajudar a salvar Kate. Bilateralmente passou a conviver com o sofrimento, e ao mesmo tempo com a pressão psicológica e o risco de ter sua vontade suprimida pelo desejo dos pais. Sua mãe, que 54 se encontra desesperada pela possibilidade de cura da outra filha, age de forma irracional, submetendo-a a exames doloridos e com risco de morte. No desenrolar da trama, depois de vários procedimentos sem sucesso, a filha acometida da doença pressiona a irmã doadora, sem que os demais familiares percebam a desistir de continuar a se submeter às doações. Assim, as duas irmãs selam um pacto de amor, resolvendo não mais aceitar realizar os procedimentos hospitalares, deixando o destino de Kate se concretizar. Anna, então, aos 11 anos, procura um advogado para representá-la judicialmente e requerer sua emancipação médica, com base no seu direito de dispor sobre o próprio corpo. Por ser incapaz no sentido legal, a menina procura ajuda para obter uma ordem judicial que lhe assegure a possibilidade de escolher se deseja ou não passar por mais intervenções. No filme, a juíza da Suprema Corte de Los Angeles, observou tudo com o devido cuidado, decidindo oficialmente pela Emancipação de Anna, deixando claro que apesar da dor e do sofrimento dos pais, existem restrições no poder familiar e que deve prevalecer, sempre que possível, o princípio do interesse da criança. Em que pese os casos narrados retratem dois extremos, com etapas e consequências totalmente diversas, haja vista que a manipulação genética, feita a princípio, com o mesmo objetivo, levou as duas crianças a passarem por processos extremamente particulares, frisa-se aqui a possibilidade de aumento de casos dessa natureza, que podem guardar semelhanças e diferenças com cada ponto aqui narrado, por isso a relevância do tema. É nesse cenário que há de se observar as implicações concretas da falta de regulamentação do instituto, pois frente a omissão legislativa do ordenamento brasileiro, que não resguarda por completo toda a problemática do bebê medicamento, abre-se margem para o Ativismo Judicial, onde se entrega ao operador do direito casos com potencial de serem bem- sucedidos e malsucedidos para serem analisados e decididos. É o melhor dos cenários lidar com a própria sorte e com as convicções internas de cada magistrado na resolução de um tema sensível e complexo. 4.3.3 Ativismo Judicial: a busca de uma constituição efetiva Nesse prisma de abordagem, explica-se que foi com o advento das constituições substancialistas do Estado Social que se passou a falar na postura mais ativa dos magistrados. Isso porque, foram as cartas constitucionais após a 2º Guerra Mundial que ensejaram a proposta de intervenção concreta e frequente do Estado nas relações sociais e até mesmo individuais. 55 Os países adotaram modelos para controlar a constitucionalidade das leis baseado na criação de Tribunais Constitucionais, e o Poder Judiciário assumiu papel relevante como guardião dos direitos que estavam postos nas constituições. A garantia desses direitos se relacionava com a própria ideia de democracia (DEMARCHI; CADEMARTORI, 2010). Isso porque, sem um regime democrático, o judiciário ficaria impedido de atuar de forma a impedir a violação de direitos fundamentais, o que ocorre de forma costumeira até mesmo pelos representantes do povo, como ocorreu com o nazismo e outros regimes autoritários. O Brasil demorou mais do que os países europeus para adentrar a onda do Estado Social. A Constituição de 1946, mesmo tendo sido elaborada no pós-guerra, não seguiu exatamente a linha das constituições europeias que foram promulgadas em datas próximas, assevera Silva (2016). A pouca força da carta de 1946,somada à apatia do Executivo e à incapacidade do Judiciário em fazer cumprir a constituição, levaram o país a viver uma segunda experiência autoritária, dessa vez com o golpe de 1964 em que as Forças Armadas assumiram o governo federal. A partir de então, foram vinte anos de autoritarismo sem que uma constituição garantista, nem liberal, nem social, estivesse vigente no Brasil. Nesses 20 anos não havia direitos fundamentais negativos que o Estado deveria respeitar, como liberdade, privacidade ou confidencialidade. Assim, os documentos constitucionais que seguiram à Constituição de 1946 tratavam de um estado de direito, mas ele não era democrático e os poderes não eram independentes entre si. Foi apenas em 1985 que o Brasil iniciou sua caminhada para a promulgação de uma constituição social, inaugurada em 1988, com um texto amplamente garantista repleto de direitos fundamentais individuais e sociais, onde se visualizou a consolidação do estado democrático Brasileiro, que positivamente, fortaleceu o Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais que a própria constituição assegurava. Nas palavras de Silva (2016) o crescimento do Poder Judiciário partiu da reconstitucionalização do país. Uma retomada a democracia, e as garantias da magistratura, todos os envolvidos nessa seara passaram de um “departamento técnico especializado, a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo, evitando, assim, que esses poderes desvirtuassem as constituições, ou não as aplicassem”. A interferência judicial no espectro democrático, entregando às cortes constitucionais papel político, acompanhou a mudança da própria teoria do constitucionalismo e o surgimento do que se denomina neoconstitucionalismo. No próprio neoconstitucionalismo, contudo, se teve e se tem dificuldades de 56 implementação de direitos fundamentais. Para Moretti e Costa (2016), como o Estado brasileiro reiteradamente se recusa a cumprir os programas e planos para a efetivação desses direitos fundamentais, a atuação do Judiciário se torna relevante e fundamental para a realização adequada da Constituição. Nesse contexto está o que se denomina ativismo judicial ou judicialização da política, ou seja, o fato que “questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário” (BARROSO, 2018, p. 5). A transferência de atuação no sentido de efetivar as políticas públicas que visam à implementação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão, dos poderes democráticos para o Judiciário foi fruto de crise de legitimidade desses primeiros, que causou uma desilusão popular com a atividade de seus representantes (BARROSO, 2012, p. 6). Barroso (2018) continua afirmando que os atores políticos até mesmo preferem que seja o Judiciário a tomar decisões em questões mais complexas. Afinal, sendo composto por membros não eleitos pelo voto popular, estaria menos comprometido em “satisfazer” os eleitores e, portanto, poderia ser capaz de aplicar e interpretar a lei com objetividade e racionalidade. Nesse sentido também observam Souza Neto e Sarmento (2012, p. 191) que “a jurisdição constitucional é o espaço por excelência da afirmação da Constituição, onde os temas controvertidos são equacionados com base no Direito e não em preferências ideológicas, interesses ou compromissos políticos”. Por certo, a atuação do Judiciário para cumprimento da norma constitucional só se dá quando ela, efetivamente, deixa de ser aplicada de forma a garantir os direitos fundamentais previstos em seu texto. Sem conflito de aplicabilidade, não há justificativa ou interesse na interferência judicial na questão. Assim, o magistrado, exercitando atividade jurisdicional em um Estado do bem-estar social, deve redimensionar o seu foco de análise, investigando o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituição da República. A Constituição deverá receber uma leitura finalística, de tal forma que o art. 2º, matriz do princípio da separação entre os poderes, deverá ser obrigatoriamente revisitado (MORETTI; COSTA, 2016, p. 123). Por fim, fazendo um paralelo com o caso objeto de estudo, entende-se como primordial e inevitável que a altivez do judiciário se volte à garantia dos direitos fundamentais da criança, assegurando-lhes, os princípios da igualdade entre os filhos, do maior interesse da criança e do adolescente e o princípio social da família na decisão do caso concreto, esses, pontos seguintes. 57 5 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DAS CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS NA VIDA DO IRMÃO MEDICAMENTO 5.1 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA Na medida em que a Constituição Federal de 1988 assegurou à criança e ao adolescente tutela integral, reconhecendo-os como pessoas em desenvolvimento e como tal merecedoras de especial proteção do Estado, era preciso concretizar dita tutela no âmbito da legislação infraconstitucional e nessa esteira foi promulgado dois anos depois o Estatuto da Criança e do Adolescente disposto na Lei 8.069/90, ou mais popularmente conhecido como ECA. Os direitos consagrados às crianças e adolescentes no ECA estabelecem uma relação de dever para com àqueles que lhes devem assegurar a realização material dessas garantias, quais sejam, a família, a sociedade e o Estado. Mas quem seria criança e adolescente para o ECA? No art. 2º do Estatuto tem-se por criança o indivíduo que tem 12 anos incompletos e, adolescente, aquele que tem idade entre 12 e 18 anos, quando, então, adquire a maioridade. Dessa forma, é para esse grupo que o art. 1º desse mesmo diploma legal, traz o Princípio da Proteção Integral em forma de comando (BRASIL, 1990, p. [1]). E esse Princípio tem seu amparo no art. 227 da Constituição Federal de 1988, estando assim disposto É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988, p. [1]). Segundo Elias (2010, p. 12), “a proteção integral há de ser entendida como aquela que abranja todas as necessidades de um ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade”. De acordo com o entendimento de Amaral e Silva (2016), ficou latente que a nação ansiava por um texto infraconstitucional frente as conquistas alcançadas a partir da promulgação da Constituição de 1988. O dispositivo ora em exame é a síntese do pensamento do legislador constituinte, expresso na consagração do preceito de que “os direitos de todas as crianças e adolescentes devem ser universalmente reconhecidos. São 58 direitos especiais e específicos, pela condição de pessoas em desenvolvimento. Assim, as leis internas e o direito de cada sistema nacional devem garantir a satisfação de todas as necessidades das pessoas de até 18 anos, não incluindo apenas o aspecto penal do ato praticado pela ou contra a criança, mas o seu direito à vida, saúde, educação, convivência, lazer, profissionalização, liberdade e outros (COELHO, 1989, p. [1]). Nesse sentido, implica-se que tal qual qualquer ser humano, toda criança e adolescente – tão somente pelo fato de existir – torna-se parte a quem cabe todos os direitos fundamentais inerentes aos cidadãos, contudo, por terem a proteção integral assegurada em função de sua vulnerabilidade, gozam ainda de direitos especiais que lhes são específicos e tem o condão de garantir o seu pleno desenvolvimento (COELHO, 1989). Na mesma linha de ideias, Jesus e Teixeira (2018, p. [1]) ensinam que Crianças eadolescentes não são mais pessoas capitis deminutae, mas sujeitos de direitos plenos; eles têm, inclusive, mais direitos que os outros cidadãos, isto é, eles têm direitos específicos depois indicados nos títulos sucessivos da primeira parte; e estes direitos específicos são exatamente aqueles que têm que lhes assegurar o desenvolvimento, o crescimento, o cumprimento de suas potencialidades, o tornar-se cidadãos adultos livres e dignos. Tudo isso corrobora com o pensamento de que dar absoluta prioridade significa em termos práticos que esses direitos devem existir para “além do papel”, devendo, dessa forma, toda a sociedade e os órgãos públicos comprometer-se a meta do constituinte originário. Isso significa dizer que os órgãos públicos precisam prestar assistência de forma afetiva a esse grupo, devendo haver uma destinação de recursos específicos para esses fins. Já a sociedade deve zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente nas suas mais diferentes vertentes. Em diversas passagens do referido diploma legal, verifica-se a mudança de linguagem do legislador quanto à atuação do menor de dezoito anos e a noção de que não era mais possível afastar esse menor de uma atuação direta nas situações subjetivas relacionadas a aspectos fundamentais de sua personalidade. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990, p. [1]). Sem dúvida, os parâmetros normativos postos no ECA flexibilizaram os efeitos da 59 incapacidade da criança e do adolescente, seja porque exigem o próprio consentimento do menor para certos atos, seja porque determinam a sua participação em outros, demonstrando a preocupação em ouvi-los e considerar sua opinião. Uma série de princípios foram incorporados na tutela de direitos da criança, que até pouco tempo era tratada como propriedade, por seus responsáveis, não como sujeito de direitos. Arruda (1997, p. 104) na obra dos direitos humanos aos direitos fundamentais coordenada por Willis Santiago Guerra Filho, assim expressa A discussão sobre a existência de ‘direito fundamental à infância’ é recente na medida em que, em tempos anteriores, a infância parecia ser assunto a ser tratado e discutido pelos pais e responsáveis legais, pouco se falando em direitos, interesses ou privilégios de crianças. as crianças eram vistas como seres inferiores, assim como as mulheres foram, por muito tempo, tidas como ‘homens incompletos’. É por isso que o ordenamento brasileiro passou a garantir ao menor a manifestação de vontade quando se trata de seu corpo, de sua saúde e de sua dignidade buscando amparo na Constituição da República para preservar e respeitar tais direitos. Nesse sentido, o artigo 18 do ECA dispõe expressamente “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor” (BRASIL, 1990, p. [1]). O dispositivo preconiza a responsabilidade de todos no desenvolvimento individual e social de cada sujeito ao longo de sua infância e adolescência e protege a efetivação dos direitos dispostos em lei, pois somente dessa forma se atinge a construção de uma sociedade com pessoas saudáveis em todas as suas dimensões. Vale dizer que o comando é incorporado, ainda, em uma série de princípios no âmbito do direito de família, os quais passam a ser analisados a seguir. 5.2 IGUALDADE ENTRE FILHOS O princípio da igualdade é um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, tendo sido proclamado já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988. Ainda assim, o constituinte o repetiu no artigo 5º, e, como não poderia deixar de ser, não foi esquecido no âmbito do direito de família, que o albergou no artigo 227, § 6º: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988, p. [1]). 60 O princípio da igualdade entre filhos garante, portanto, que a prole não pode ser distinguida de qualquer forma, independentemente se de laços sanguíneos e afetivos ou somente laços afetivos. Conforme afirma Dias (2009, p. 67), o referido princípio não é meramente uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. Segundo Giancoli (2009, p. 223), a igualdade entre os filhos é absoluta, não se admitindo quaisquer distinções. Deste modo, devem os filhos receber igual tratamento, formal e material. Nesse seguimento, Loureiro (2009, p. 1126) também explica que A não discriminação ou igualdade em sentido formal, a menos importante, seria a vedação ao uso de termos como legítimos, naturais, bastardos. No que tange ao sentido material, a não discriminação impede qualquer distinção ou diferença de regime jurídico que consubstancie num desfavor ou numa desproteção que não seja objetiva e razoavelmente fundada. Fazendo um paralelo com o caso objeto de pesquisa, pode-se dizer que o referido princípio se estende e deve ser observado também nas relações em que envolve a técnica do bebê medicamento. Isso porque, não se pode deixar de lado a igualdade que deve ser gerada entre os filhos, principalmente no que tange a afetividade familiar, devendo o doador ser abraçado sem distinção e sem objetivar tão somente uma alta probabilidade de cura. Segundo Queiroz (2004, p. [1]) “homem não é uma coisa; não é, portanto, um objeto passível de ser utilizado como simples meio, mas, pelo contrário, deve ser considerado sempre e em todas as suas ações como fim em si mesmo”. Cada criança tem o direito de nascer pelo que ela mesma representa, ou seja, ser acolhida e amada em razão de sua própria existência e não como mero instrumento para solução de um caso médico, o que acabaria por afrontar diretamente os direitos que a ele são inerentes. Por isso tudo, o ato de conceber um filho deve ser entendido como o ato de gerar vida com saúde, amor, afeto, dignidade e respeito e jamais como tão com uma responsabilidade de salvar outro ser humano. 5.3 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA Ainda na análise do tema, é preciso voltar o olhar para a família do “bebê medicamento” e averiguar se o Princípio da Função Social da Família é respeitado em tais situações. Não restam dúvidas a respeito da importância da família para a formação e o desenvolvimento do homem e, consequentemente, para a sociedade. É no seio familiar que o ser humano “inicia a 61 moldagem de suas potencialidades com o propósito da convivência em sociedade e da busca de sua realização pessoal” (FARIAS; ROSENVALD, 2019, p. 2). A família é um ambiente seguro, de integração social, que permite a boa convivência e o desenvolvimento das personalidades de seus membros e caracteriza-se como o primeiro grupo social ao qual o sujeito é inserido. A sua atribuição é acolher e permitir que os sujeitos desenvolvam suas habilidades, experiências, vivências e novos vínculos. Neste ambiente a pessoa há de receber todo o apoio afetivo, psicológico, valores humanos e éticos, além de outras ferramentas necessárias para seu pleno desenvolvimento físico e mental. É na família que surgem também as primeiras necessidades, que devem ser integralmente supridas, pois só assim se tem um desenvolvimento pleno do ser. Vale lembrar que a responsabilidade inicial da família de cuidado vai além das fronteiras do lar. O desenvolvimento emocional e social da criança e adolescenteacaba sendo o reflexo desse primeiro contato. Se essa relação for omissa ou prejudicial, há de se ter consequências. Portanto, a família é um local de grande importância para a formação das futuras gerações, pois é ali onde os filhos devem ser criados num ambiente de harmonia e afetuosa convivência familiar, e isso constitui não apenas um direito, mas uma “necessidade vital da criança, no mesmo patamar de importância do direito fundamental à vida” (COSTA, 2004, p. 38). A família é a principal responsável pela alimentação e pela proteção da criança, da infância à adolescência. A iniciação das crianças na cultura, nos valores e nas normas de sua sociedade começa na família. Para um desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança deve crescer num ambiente familiar, numa atmosfera de felicidade, amor e compreensão. Portanto, todas as instituições da sociedade devem respeitar e apoiar os esforços dos pais e de todos os demais responsáveis para alimentar e cuidar da criança em um ambiente familiar (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÔES UNIDAS, 1990, p. [1]). Dias (1992, p. 7) resume bem o papel da família para o desenvolvimento completo do indivíduo, da própria família e da sociedade. De qualquer forma, amando-a ou odiando-a, ou mesmo as duas coisas juntas, ninguém pode viver sem uma família, pois é ela que oferece os ‘ingredientes’ principais, ou seja, a base para a formação da personalidade dos indivíduos. Para que possamos nos desenvolver e adquirir as condições físicas e mentais necessárias a cada etapa de desenvolvimento na vida, como também garantir o alcance de uma identidade, de uma maneira própria de ser, precisamos ter a oportunidade de estabelecer vínculos afetivos significativos. São essas 62 ligações emocionais com pessoas importantes para nós que permitem nosso desenvolvimento. [...] Assim, a família se transforma na estrutura básica de formação de pessoas, da qual nenhum ser humano pode se abster. É dentro dela que se forma a personalidade das pessoas e se desenvolvem a vida e a morte, compreendidas no âmbito do cotidiano como um processo contínuo. Na passagem a seguir, Winnicott e Britton (1987, pp. 62-63) reforçam que as experiências vivenciadas no seio familiar é que vão definir a formação da personalidade dos indivíduos, em todas as esferas da sua vida. Por experiências de lar entende-se a experiência de um ambiente adaptado às necessidades especiais da criança, sem o que não podem ser estabelecidos os alicerces da saúde mental. Sem alguém especificamente orientado para as suas necessidades, a criança não pode encontrar uma relação operacional com a realidade externa. Sem alguém que lhe proporcione satisfações instintuais razoáveis, a criança não pode descobrir seu corpo, nem desenvolver uma personalidade integrada. Sem uma pessoa a quem possa amar e odiar, a criança não pode chegar a saber amar e odiar a mesma pessoa e, assim, não pode descobrir seu sentimento de culpa nem o seu desejo de restaurar e recuperar. Sem um ambiente humano e físico limitado que ela possa conhecer, a criança não pode descobrir até que ponto as suas ideias agressivas não conseguem destruir e, por conseguinte, não pode discernir entre fantasia e fato. Sem um pai e uma mãe que estejam juntos e assumam juntos a responsabilidade por ela, a criança não pode encontrar e expressar seu impulso para separá-los nem sentir alívio por não conseguir fazê-lo. Em que pese seja pregado pela própria legislação o dever de cuidados mútuos para com as crianças e adolescentes, englobando todos os atores sociais, ressalta-se, então, que esse deve ser cumprido em primeiro lugar no seio familiar, sendo o momento de se analisar o Princípio da função social da família. O princípio da função social da família hoje, “muito mais do que antes, é primordial para a humanidade [...] sua missão se identifica com a garantia da construção de um homem melhor e, portanto, de um mundo mais digno” (ANTUNES, 2003, p. 98). No Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira que de forma expressa manifestou a função social da família como garantia fundamental do cidadão. Esse princípio, além de uma prática ética e moral das famílias brasileiras – já que previsto em lei –, deve ser encarado também como finalidade da entidade familiar. Por isso, a família deve exercer a função de locus de afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram "a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua função social, ou seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar 63 privilegiado para a boa vivência e dignificação de seus membros" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 128). E mais: no contexto familiar, naquilo que se refere as relações entre as partes, destaca- se a necessidade de tutela dos direitos da personalidade, tendo como escopo a proteção da dignidade da pessoa humana, vez que que a família deve ser enxergada como o “centro de preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como célula básica da sociedade” (MONTEIRO, 2010, p. 33). Esse direito não é somente no nascimento ou no crescimento da pessoa, ele se perpetuará até o fim da vida, uma vez que a instituição familiar é essencial para o desenvolvimento sadio da criança e do adolescente, através de afeto, companheirismo, no qual formam a personalidade da pessoa, com moral, ética, e também aprimora e aproxima as relações entre os membros. (DIAS, 2011, p. 64). Gama (2010) entende que a função social da família consiste em “viabilizar a constituição e o desenvolvimento das melhores potencialidades humanas”. Deste modo, “a família deve cumprir uma função social, permitindo a plena realização moral e material de seus membros, em prol de toda a sociedade”. Portanto, qualquer projeto de família “se vincula indissoluvelmente à noção de função social da família, e quanto melhor for ele observado à luz dos valores e princípios constitucionais, efetivamente ter-se-á o cumprimento da função social”. Deste modo, a família tem por função, segundo o entendimento de Lôbo (2004) ser o local privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano, pois ali é o “lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa”. É nisso, em suma, que consiste a essência do princípio da função social da família. Em outras palavras, Almeida (2007, p. 59) ensina que a prática do referido princípio consiste em tornar a família em um lugar onde se pode construir o “amor, dividir as tristezas e decepções, de dar e receber apoio, de estender a mão e ser solidário, de confiar e ter esperança, de respeitar e aceitar as diferenças, de não discriminar, enfim, de construir e realizar sonhos próprios e em conjunto”. Uma família que experimente a convivência do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mútua, haverá de gerar um grupo familiar não fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angústias e problemas de toda a coletividade. Assim, impõe-se que a os vínculos familiares, estruturados na afeição concreta e na comunicação não opressiva, produzirá número muito menor de situações psicopatológicas, isto é, originadas de ligações inadequadas. Sendo assim, pelo todo abordado, resta claro a 64 importância do princípio da função social da família para que a saúde da sociedade como um todo seja mais bem alcançada. Mas, no que tange a figura do “bebê medicamento”, não é isso, em regra, o observado. A necessidade de se garantir ao menor um ambiente saudável, um lar sadio, que contribua não somente na formação de crianças capazes de encontrar a si mesmas e umas às outras, mas também na inserção destas como membros da sociedade em um sentido mais amplo não é obedecida no contexto de um bebê medicamento. Afamília acaba por perder sua função social, haja vista que não há um ambiente saudável para o desenvolvimento de seus membros, principalmente para o filho doador, que começa a se moldar de forma errônea de acordo com os valores que lhe são repassados. Assim, a solidariedade e a criação de condições ao desenvolvimento saudável do ser humano começam a ser renunciados. Frisa-se: Essa função social, que deve ser observada sob a luz dos direitos humanos e fundamentais aplicados às relações entre as pessoas que integram a família, de modo a propiciar a dignidade mínima para a pessoa humana, não guardam sintonia com os casos de “bebê medicamento”, pois este não é plenamente satisfeito em seu âmbito material, moral, emocional e afetivo. 5.4 A INTERNAÇÃO DA CRIANÇA E A FAMÍLIA ADOECIDA X MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Por fim, outro ponto de relevante interesse dentro da visão principiológica de proteção ao menor é o princípio do Maior Interesse da Criança e do Adolescente, que será aqui analisado frente à situação de hospitalização do irmão doador, que nasceu com a missão de ser um bebê medicamento. O que se pretende com a abordagem é ultrapassar a visão limitada de que só os embriões ou bebês com poucos dias/meses de vida estão envolvidos no processo de cura de um irmão enfermo, já que o processo é subjetivo, e a depender do caso, pode ser instantâneo, durar anos na sua concretização, ou até mesmo não acontecer. Como já explicado, no filme parâmetro de pesquisa, a irmã doadora prestou auxílio para a irmã doente até os 11 anos de idade, quando, por fim, foi emancipada judicialmente. Casos como esse não são raros de acontecer e os doadores podem, eventualmente, precisar de um processo de internação na busca de cura do irmão. 65 Pois bem, existem vários fatores que são riscos inerentes ao processo de hospitalização, e que causam diversos impactos nessas crianças. Nigro (2004) relata que, em sua experiência com crianças hospitalizadas, as ouviu falar sobre chatice, aborrecimento, medo de ficar no hospital e a observância dos procedimentos como situações assustadoras. É importante descrever que ao ser hospitalizada, a criança vivencia diariamente uma limitação de atividades que lhe são rotineiras, devido ao próprio quadro clínico, e à estrutura física do hospital. Essa limitação pode gerar uma situação emocional grave, à medida que as crianças se rebelam, ficam agitadas e reclamam, provocando tristeza e depressão diante do confinamento causado pela internação. De acordo com que prega Junqueira (2003) aquando da internação a criança apresenta reações diversas tais como: estados depressivos, regressões, medos e outros transtornos de comportamento em geral, o que se dá por se perceber segregado, longe de sua rotina, de seu cotidiano, em uma posição de passividade e desconforto em muitos momentos incompreensível. Ademais, afora todos esses aspectos negativos inerentes a situação de hospitalização, a própria família sofre consequências. Para a psicóloga e doutrinadora Miriam Burd, o enfrentamento de uma doença difícil de vencer pode gerar uma atmosfera familiar impregnada de sentimento de medo, insegurança, raiva e até mesmo vergonha. Afirma que a família passa por um processo de crise que congela o tempo, de modo que essa família não mais vive dignamente, estagna-se e apenas espera que a doença seja vencida. Observa-se que a doença grave de um membro da família pode afetar tão severamente a esfera do âmbito familiar a ponto de desfazer sua integridade e dignidade e, nisso, o bebê ou a criança medicamento são a única esperança para findar a dor. A família representa uma estrutura, e quando algum membro dessa estrutura adoece, é possível notar uma desestruturação desse grupo. Diante de tanto sofrimento, não se abre margem, contudo, para escutá-los ou ao menos explicar por que procedimentos estão passando. Não há espaço para manifestação de vontade alguma, quem dirá para investigar os seus sentimentos. Mas não se pode esquecer que o princípio do melhor interesse da criança e adolescente prega justamente o oposto [...] o interesse da criança deve ser sempre tomado na mais alta conta no que diz respeito às decisões que lhe atinjam diretamente, além de não ser o produto de opções e preferências de outras pessoas, ainda que estes terceiros sejam os seus pais. A pessoa é um valor em si mesma, e não pode ser utilizada como meio de satisfação de aspirações dos pais (LEWICKI, 2001, p. 147). Embora esse princípio seja visto e lembrado apenas nos interesses que tange a separação 66 dos cônjuges e a guarda do menor, não deveria ser dessa forma. No diálogo com o instituto do bebê medicamento, vê-se uma incongruência nítida e ignorada, uma vez que, em nenhum momento se busca escutar a criança e seu real interesse na entidade familiar. É na análise do caso concreto, independentemente de quaisquer circunstâncias fáticas e jurídicas, que o princípio do melhor interesse, enquanto fator segurador do respeito aos direitos fundamentais inerentes aos jovens e as crianças, deve se estabelecer, primando, dessa feita, ampla proteção aos direitos fundamentais, sem subjetivismos do juízo, o qual deve primar, dessa feita, pelo amplo resguardo dos direitos fundamentais dessa camada social, posto que, ‘melhor interesse’ não se refere àquilo que o julgador predeterminar, mas àquilo que vai garantir a melhoria para a criança, ou o que “objetivamente atende à sua dignidade como criança, aos seus direitos em maior grau possível” (ULIANA, 2016, p. 73). A falta de consulta prévia ao ser principal dessa relação, como já abordado, é uma conclusão lógica, pelo fato de a maioria dos procedimentos serem realizados com o nascimento do bebê ou quando ainda bebês, a depender da enfermidade. E mesmo quando realizados em crianças que podem falar por si, não se abre espaço para tal fala. Mas não se pode esquecer de que o interesse da criança deve ser sempre tomado na mais alta conta no que diz respeito às decisões que lhe atinjam diretamente, além de não ser o produto de opções e preferências de outras pessoas, ainda que estes terceiros sejam os seus pais. A pessoa é um valor em si mesma, e não pode ser utilizada como meio de satisfação de aspirações dos pais (LEWICKI, 2001, p. 147). Por isso, por mais que se entenda que não são causadas lesões ao doador, o que não se tem por absoluto na doutrina, do ponto de vista moral e psicológica podem ser geradas sequelas ao passar dos anos, haja vista a não manifestação de vontade pelo ato do doador. O bebê, ou a criança podem futuramente olhar para o que fizeram com uma visão positiva e entusiasta, mas isso é algo subjetivo, não havendo nenhum tipo de garantia sobre a ideia do sentimento a ser desenvolvido pela criança no decurso da vida. E isso é óbvio, pois não se pode afirmar o pensamento de um ser humano. O pensamento e os sentimentos fogem de qualquer lógica objetiva e racional. Por isso é importante a observação de alguns princípios para se chegar ao menos ao respeito da dignidade da pessoa humana, já que a visão pessoal do doador sobre o procedimento é intrínseca, sendo inalcançável por terceiros avaliadores sem se abrir espaço para o lugar de fala, ou ao menos uma manifestação, qualquer que seja a modalidade. 67 6 CONCLUSÃO Frente ao até aqui exposto, é prudente dizer que a temática tratada é uma questão que pode por muito tempo figurar como um divisor de opiniões, por não haver, como já delimitado, um consenso doutrinário acerca do tema posto. Para além da doutrina, vislumbra-se uma lacuna na própria regulamentação legal, que não abarca todos os pontos necessários da técnica utilizada. Na falta de normas garantidoras indaga-se: o leitor gostaria de ser um bebê medicamento? Ou somente ocupar o lugar daquele que provavelmente receberáa cura? Em outra dimensão, interroga-se também o papel dos pais do bebê medicamento – se eles se deparassem com um cenário de violação nítida para com os direitos de seu filho, sem guardar relação de melhoria nas condições de saúde de outro filho, haveria algum tipo de incômodo? Constrangimento? Esses pais lutariam, então, pelos direitos desse filho? Tais questionamentos não têm viés de induzir a uma resposta correta, mas sim levar a reflexão. Não se trata de fazer aqui nenhum apelo emocional, mas tão somente de desenvolver um senso crítico. É nesse prisma de abordagem que se enquadra a problemática central discutida no presente estudo: analisar a importância de se observar os preceitos constitucionais diante de tal cenário. Nisso, a pesquisa não se limitou apenas ao estudo dos pontos técnicos e jurídicos do tema, na medida em que a compreensão destes passa pela indispensável correlação com outros ramos do saber, a exemplo da vertente social, ética, psicológica, científica e religiosa. Nestes termos, para a consecução do objetivo principal de analisar os aspectos jurídicos sociais e legais atrelados aos casos de “bebê medicamento”, dando ênfase na observância dos preceitos constitucionais, foi necessário examinar objetivos específicos tais quais: Delinear, dentro da obra ficcional objeto de estudo dessa pesquisa, os pontos atinentes ao direito; estudar o Direito Civil sob sua perspectiva evolucional e os seus impactos para a questão do bebê medicamento; problematizar, a partir da narrativa desenvolvida nos pontos antecedentes, os conceitos de personalidade e capacidade jurídica; debater as questões práticas, com enfoque no viés social e legal, sobre o bebê medicamento e, por fim, individualizar o estudo traçado a fim de alcançar parâmetros científicos aptos a solucionar a problemática proposta. Tecidos esses comentários, tem-se que o trabalho em questão foi assim esquematizado: No primeiro capítulo ficou delineada a evolução histórica do Direito Civil, apresentando-se as nuances acerca do que dita a carta constitucional, sobre os alguns dos princípios relativos à regulamentação da matéria ora tratada. 68 No capítulo seguinte, seguiu-se com a contextualização do tema, apresentando a questão da diferenciação de Direitos da Personalidade e Capacidade Civil, ao mesmo tempo, mergulhando na seara do Direito ao próprio corpo, destacando detalhes sobre a quem cabe o direito de exercê-lo, nesse caso focando nos menores incapazes. No terceiro capítulo, ficou evidente a relação entre os institutos Jurídicos, Sociais e Legais concernentes ao bebê medicamento. Foram discutidos alguns pormenores relativos à Bioética, a partir da Técnica de Fertilização in vitro, apresentando ainda nesse liame, o diálogo entre Direito, a Sociedade e a legislação infralegal avultando as consequências da falta de regulamentação incidentes no ativismo judicial. No último capítulo foram tratados e retratados os Direitos Fundamentais da Criança, alinhando-se esses, aos problemas desencadeados na vida do irmão medicamento, perscrutando até que ponto esse irmão (o salvador) está protegido legalmente contra essa decisão unilateral – por parte dos pais. O que se depreende da pesquisa é que a noção de justiça é variada, vez que até o momento não se conseguiu alcançar uma definição apropriada e um modo único de alcançá-la. Esse senso variou e continuará a variar de pessoa para pessoa, ao longo das décadas. É certo que para a grande maioria dos indivíduos, aqui se inclui a própria autora deste trabalho, perder um filho, aos olhos humanos, não é justo; é certo também que ter uma solução para acabar com o sofrimento de um filho, ou ao menos amenizá-lo é, no mínimo, tentador. Mas, qualquer que seja a noção de justiça, é importante que ceda em um cenário de falta de certeza objetiva. Isso porque, tal noção não deve ser usada para fundamentar decisões em critérios diversos daqueles estabelecidos no texto constitucional, aqui leia-se, sobretudo, a dignidade da pessoa humana. Sendo assim, o que se defende nesta pesquisa é que a atividade interpretativa daquele que opera o direito diante dos casos de “bebê medicamento” deve ser dirigida em qualquer hipótese à guarda de direitos fundamentais. Dito isso, a hermenêutica deve ser o norte para guiar decisões assertivas e não precipitadas. Nesse particular, percebe-se que o bom funcionamento do direito foge de visões associadas tão puramente à noção de moral e justiça, e por assim ser, é que urge a necessidade de se criar uma regulamentação própria voltada a resguardar direitos conflitantes, ou, de outra forma, o caso concreto é entregue à própria sorte e ao ativismo judicial - justamente aí reside o perigo. Por último, conclui-se que a pretensão deste trabalho foi justamente estabelecer a dialética, pois um trabalho de conclusão de curso, em sede de monografia, jamais conseguirá esgotar uma discussão que a própria doutrina não conseguiu. 69 Vale frisar que a riqueza conteudística revela a necessidade de um olhar mais apurado sobre o tema, que precisa ser alimentado com um leque maior de pesquisas na consolidação de conhecimento. Em que pese a prática do “bebê medicamento” não ser corriqueira ela exige um debate amplo, que ultrapassa, como visto a todo momento, o campo jurídico. Mas, isso não significa que o direito seja figura coadjuvante, ao contrário, é figura ímpar, legitimador de conduta humana e, por isso, fundamental a utilização de critérios constitucionais na tutela de direitos. 70 REFERÊNCIAS A DIGNIDADE da pessoa humana. [20--?]. Disponível em: https://www.maxwell.vrac.puc- rio.br/13488/13488_3.PDF. Acesso em: 18 ago. 2021. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editores Malheiros, 2008. ALMEIDA, Lara Oleques de. A função social da família e a ética do afeto: transformações jurídicas no Direito de Família. Revista Eletrônica de Graduação do Univem, v. 1, p. 60- 93, 2008. Disponível em: https://revista.univem.edu.br. Acesso em: 21 ago. 2021. ALVARENGA, Luísa Baran de Mello. Atos de disposição sobre o próprio corpo: o caso da bodymodification. 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