1 - Introdução - conceito - características - Direito ágrafo - Código de Hammurabi (2)

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HISTÓRIA DO DIREITO
Nayara Beatriz
nayaraferreira@unipac.br
Teoria retirada das obras: PALMA, Rodrigo Freitas. História do Direito. 9ª edição.São Paulo: SaraivaJur, 2022.
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: geral e do Brasil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022
ATENÇÃO
INFORMAÇÕES IMPORTANTES
Prezados alunos este material não dispensa a leitura e o estudo por obras sugeridas em nosso plano de aprendizagem disponível no Portal Blackboard.
Importante ressaltar que este conteúdo será objeto de avaliação.
“A história é a memória da humanidade, mas não é suficiente recordar para ser historiador”
EHRARDE e PALMADE apud CHANU, apud CASTRO (2022, p. 1)
INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DO DIREITO
Segundo Castro (2022, p. 3), “é possível perceber que História e Direito têm algo em comum: o Homem.” E prossegue: “O homem é naturalmente produtor de Cultura”.
Nem sempre, no Brasil, as universidades tinham em suas ementas a disciplina História do Direito
INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DO DIREITO
Resolução 09 de 2004 do Conselho Nacional de Educação – Introdução ao direito; filosofia; sociologia. Ciência Política, bem como Antropologia, Psicologia e História do Direito
Europa sempre concedeu atenção à disciplina: Portugal, Espanha, Itália, França e Inglaterra
Também universidades norte-americanas
América Latina: México, Argentina e Chile
CONCEITO
HISTÓRIA DO DIREITO: Segundo Palma (2022, p. 32), “história do direito é a disciplina jurídica autônoma que se destina a estudar as diferentes dimensões culturais assumidas pelo fenômeno jurídico através dos tempos, investigando, para tanto, o significado da gênese e do ocaso das instituições jurídicas fundamentais entre os seus inúmeros artífices”
Ocaso: declínio
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HISTÓRIA DO DIREITO E OUTRAS DISCIPLINAS
História do direito está vinculada à filosofia; sociologia, introdução ao estudo do direito, Direito Romano, Direito Canônico, Direito Comparado e Antropologia jurídica
OBJETO DE ESTUDO
De acordo com Gilissen apud Palma (2022, p. 35), “a história do direito visa fazer compreender como é que o direito actual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos”.
POVOS ÁGRAFOS
Ágrafos – “a” = negação + grafos = escrita – portanto, significa sem escrita
Não há como estabelecer um tempo preciso – pode ser homens das cavernas de 3.000 a.C. ou os índios brasileiros até a chegada de Cabral, ou mesmo os índios ainda não integrados que existem na floresta Amazônica (CASTRO, 2022, p. 10)
DIREITOS ÁGRAFOS
Antes do surgimento do Estado, já era possível perceber um conjunto de normas não escritas, notadamente de natureza consuetudinária. Isto em ambientes como nas tribos e nos clãs.
“Direito primitivo” ou “Direito arcaico”, “devem ser entendidos como aquele conjunto de regras estabelecidas no âmbito das sociedades ágrafas”, Palma (2022, p. 40).
Não pode ser classificado como “direito antigo”, posto que ainda hoje existem - índios
CARACTERÍSTICAS E FONTES DOS DIREITOS PRIMITIVOS
Segundo Gilissen apud Palma (2022, p. 41), quanto as características, “a primeira delas é ausência de escrita. As demais incluem o caráter consuetudinário das normas e o inequívoco teor sagrado. São também numerosos e diversificados quanto ao conteúdo”.
Referido autor fala sobre as FONTES: costumes, leis não escritas; adágios; provérbios populares; decisões tomadas por força da tradição
CARACTERÍSTICAS SEGUNDO CASTRO (2022, P. 11)
Os direitos dos povos ágrafos são:
- ABSTRATOS – regras são passadas de uma pessoa a outra
- NUMEROSOS – cada comunidade tem seu próprio costume e vive isolado no espaço e no tempo
- RELATIVAMENTE DIVERSIFICADOS – devido a distância, no tempo e no espaço
- IMPREGNADOS DE RELIGIOSIDADE – regra religiosa e jurídica não tem distinção
- DIREITO EM NASCIMENTO – não há diferença entre o que jurídico e não jurídico
AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS E O CÓDIGO DE HAMMURABI
Crescente fértil: onde hoje em dia é o Iraque e parte do Irã – tem esse nome devido aos rios Tigres e Eufrates
Foi na Mesopotânea que surgiu a escrita. A primeira a ser inventada foi a cuneiforme (do latim cuneus, cunha e forma, forma) – escrita com forma
Corpo de lei mais antigo: Ur-Nammu (fundador da terceira dinastia de Ur, 2111-2094 a.C.)
Em 1948 outras leis foram identificadas – leis de Eshunna
REI HAMMURABI
De acordo com o que nos conta Castro (2022, p. 17), “o rei Hammurabi construiu um grande império que abrangia os territórios dominados anteriormente pela dinastia Agadé”.
Hammurabi foi um grande conquistador e estrategista, bem como um exímio administrador
Para exercer seu poder eram necessários mecanismos de unificação, sendo assim, Hammurabi se utilizou de três elementos para essa unificação: LÍNGUA (acádio), RELIGIÃO (panteão de deuses) E DIREITO (Código)
CÓDIGO DE HAMMURABI
Foi feito utilizando toda legislação precedente
Não só foi feito o Código como também o rei Hammurabi reorganizou a justiça (muito próximo do que temos nos dias atuais – propositura, instrução, sentença, Ministério Público e direito processual)
Segundo o Código de Hammurabi, a sociedade da Babilônia era dividida em 3 camadas sociais:
- “awilum” – homens livres, com todos os direitos
- “muskênum” – estão entre os homens livres e os escravos (funcionários públicos com direitos específicos)
- “escravos” – eram a minoria da população, geralmente prisioneiros de guerra
CÓDIGO DE HAMMURABI
PENA DE TALIÃO (princípio da Pena ou Lei de Talião) – mais utilizado pelos povos antigos.
Afirmam que foi a primeira forma de punição por delitos
De acordo com a Bíblia: “olho por olho, dente por dente” – é uma ideia e não uma pena em si
Não era aplicada quando os danos físicos eram aplicados aos escravos, já que estes eram alienáveis
Exemplo: “Se causou a morte do filho do dono da casa, matarão o filho desse construtor”.
CÓDIGO DE HAMMURABI
FALSO TESTEMUNHO – em alguns casos era aplicada a pena de morta para o falso testemunho, uma vez que nesta época não haviam muitas provas materiais e o que se buscava provar era por testemunhas 
ROUBO E RECEPTAÇÃO – eram penalizados quem cometeu o roubo ou furto, quanto quem recebeu a mercadoria roubada
ESTUPRO – somente havia pena se fossem “virgens casadas”. “Se um awilum amarrou a esposa de um (outro) awilum, que (ainda) não conheceu um homem e mora na casa de seu pai, dormiu em seu seio, e o surpreenderam, esse awilum será morto, mas a mulher liberada”
CÓDIGO DE HAMMURABI
FAMÍLIA – sistema patriarcal, casamento monogâmico, embora fosse admitido o concubinato; casamento válido somente se houvesse contrato. 
“Se um awilum tomou uma esposa e não redigiu o seu contrato, essa mulher não é esposa”.
Havia possibilidade de casamento entre as camadas sociais, sendo que o Código regulamentava a herança dos filhos nascidos desse tipo de casamento.
O casamento era no regime que hoje conhecemos de “comunhão de bens”
“Se, depois que a mulher entrou na casa de um awilum, recaiu sobre eles uma dívida, ambos deverão pagar ao mercador”
CÓDIGO DE HAMMURABI
ESCRAVOS – tornava-se escravos como prisioneiro de guerra ou quanto não conseguia pagar dívidas, então tinha que se entregar, ou sua esposa e filhos, com uma limitação de tempo
“Se uma dívida pesa sobre um awilum e ele vendeu sua esposa, seu filho ou sua filha ou os entregou em serviço pela dívida, durante três anos trabalharão na casa de seu comprador ou daquele que os têm em sujeição, no quarto ano será concedida sua liberdade”
CÓDIGO DE HAMMURABI
DIVÓRCIO – o marido podia não querer a mulher de recusa ou negligência em “seus deveres de esposa e dona-de-casa”. Tanto homem quanto mulher podia repudiar uma ao outra, mas para mulher o fazê-lo deveria ter uma conduta ilibada
ADULTÉRIO – somente a MULHER cometia crime de adultério, o homem somente poderia ser seu cúmplice
O crime era pago com a vida, mas podia ter o perdão do marido, conforme estava previsto no código
CÓDIGO DE HAMMURABI
ADOÇÃO – conforme afirma Castro (2022) a sociedadefoi muito humana no tocante à adoção. In verbis:
- criança adotada logo após o nascimento não poderia ser reclamada
- adotada para aprender um ofício e o ensinamento estivesse sendo feito, não podia ser reclamada; se não tivesse começado o ensinamento, poderia voltar à casa paterna
- se a criança tivesse mais idade e reclamasse por seus pais, tinha que ser devolvida
- se o adotado renegasse sua adoção, seria severamente punido
- se o casal, tivesse filhos e desejasse romper o contrato de adoção, o adotado teria direito a um parte do patrimônio a título de indenização
CÓDIGO DE HAMMURABI
HERANÇA – não havia a primogenitura, ou seja, os bens não ficavam somente com o filho mais velho, mas esse poderia escolher primeiro no momento da partilha
Estavam excluídas da herança as filhas já casadas, pois já haviam recebido o dote
Filhas solteiras receberiam o dote dos irmãos, quando casassem
Os filhos podiam ser deserdados, mas haveria uma análise pelos juízes, e se este entendesse que a falta não era tão grave, não deixam o filho ser deserdado
CÓDIGO DE HAMMURABI
PROCESSO – podia haver uma mistura do sagrado e do profano no julgamento, embora a justiça leiga tenha tido maior importância que a sacerdotal
O juiz leigo não poderia, contudo, alterar seu julgamento após o encerramento do processo
TRABALHO – aborda leis sobre o trabalho, como por exemplo, o erro médico
É o primeiro código que indica o pagamento de médicos e outros profissionais, como lavradores, pastores, tijoleiros, alfaiates, carpinteiros, etc.
CÓDIGO DE HAMMURABI
“DEFESA DO CONSUMIDOR” – havia leis que protegiam cidadãos do mau prestador de serviços, em alguns casos, como por exemplo, abaixo.
“233º - Se um arquiteto constrói para alguém uma casa e não a leva ao fim, se as paredes são viciosas, o arquiteto deverá à sua custa consolidar as paredes”.
“235º - Se um bateleiro constrói para alguém um barco e não o faz solidamente, se no mesmo ano o barco é expedido e sofre avaria, o bateleiro deverá desfazer o barco e refazê-lo solidamente à sua custa; o barco sólido ele deverá dá-lo ao proprietário”