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Processo Civil 149 Introdução ao estudo do Direito Processual Civil - Processo: É uma palavra que pode assumir 3 acepções que não se excluem: Processo como meio de produção de uma norma jurídica, as normas se produzem processualmente, após um processo (processo legislativo, administrativo, jurisdicional e privado (negocial)). O Direito Processual Civil tem como objeto o Processo Jurisdicional Civil. Processo como espécie de ato jurídico: Ato jurídico complexo (é um conjunto de atos jurídicos organizados para a produção de um ato final.). Ex: um cardume é composto de vários peixes, a mesma coisa com o ato jurídico complexo. O Processo serve para designar (tanto o ato quanto as consequências jurídicas que esses atos produzem) também um feixe de relações jurídicas. - Os três vetores metodológicos para a compreensão do Direito Processual Civil do nosso tempo: - Teoria do Direito - Direito Constitucional Direito Processual Civil - Direito Material 1º Vetor - Processo e a Teoria do Direito: É uma disciplina propedêutica que tem passado por profundas transformações nos últimos anos. Seis grandes transformações que ocorreram na Teoria Geral do Direito nos últimos anos que produziram um impacto substancial no estudo do Processo: Transformações na Teoria das Fontes: Princípios: Hoje é uma espécie de norma jurídica ao lado das regras (a frase “o Direito é um conjunto de princípios e normas jurídicas” está superada, pois, seria redundante, já que os princípios são um tipo de norma jurídica). No conflito entre regra e princípio, prevalece a regra, salvo se houver uma diferença hierárquica, aí prevalecerá a norma superior. Na fundamentação de uma decisão é muito mais fácil fundamentar baseado em uma regra, do que em um princípio. A ponderação serve para solucionar tanto o conflito entre princípios e conflitos entre princípios e normas Jurisprudência: É fonte do Direito, no Brasil, com suas peculiaridades. O novo código terá um capítulo exclusivo acerca de jurisprudência. Mudança na técnica Legislativa: A forma de legislar era muito casuísta, o que tendem a durar menos, pois a sociedade vai se tornando cada vez mais complexas e aquela legislação começava a ficar obsoletas. A atual técnica legislativa veio para completar a técnica casuísta, que é a Técnica na Legislação baseada em Cláusulas Gerais. Cláusula Geral não é uma norma, é um anunciado normativo, um texto. É aberto na hipótese quanto no consequente, são indeterminados. Um enunciado normativo costuma ter: uma hipótese e um consequente. LER: O Direito Privado em construção, de Judith Martins - Costa.Ex: A garantia do Devido Processo Legal. Essa técnica abre o sistema e confere um poder muito grande ao juiz, que terá que resolver caso a caso. Ex: Art. 461 §4ª, Art. 14, Art. 1109 e 798 do CPC. Cláusula Geral (se vale de conceitos indeterminados) X Conceito jurídico indeterminado (compõe a cláusula geral, são utilizados em sua construção). OBS: Existem enunciados normativos com Hipótese aberta, como “prova inequívoca e verossimilhança (não se sabe o que é) autorizam tutela antecipada (diz a consequência)”. Pode haver enunciado composto por conceito indeterminado sem ser cláusula geral. Cláusula Geral (texto) x Princípio (norma) Transformações na Hermenêutica Jurídica: Muda o perfil da ciência jurídica Diferença entre texto e norma. O texto interpretado gera como resultado a norma. Ex: “Não pode entrar com cão”, imagine com um rinoceronte. “proibida à utilização de biquíni”, a mesma placa e o mesmo texto geram normas diferentes dependendo do contexto. Interpretando uma cláusula geral podemos extrair um princípio ou mesmo uma regra. Cláusula geral é espécie de texto de onde se extraem normas, deixando o sistema mais perene, pois através de sua flexibilidade o sistema fica mais aberto para mudanças. Quem interpreta cria: O juiz ao julgar reconstrói um direito, devendo conter essa liberdade, evitando abuso. Assim reconhecemos que a jurisprudência é fonte do Direito. Consagração da Proporcionalidade e da Razoabilidade como postulados de hermenêutica: hoje não se admite qualquer interpretação, devendo ela ser proporcional e razoável. É uma nova forma de se analisar, compreender a aplicação do Direito. Nova fase do pensamento jurídico, Pós-Positivismo, Neoconstitucionalismo ou Neopositivismo.2ª Vetor – Direito Constitucional: É o ramo do Direito que mais sofreu mudanças nos últimos 25 anos. Reconhecimento da Eficácia Normativa da Constituição: A CF passou a ser vista como um conjunto de normas, devendo produzir efeitos concretos, podendo haver fundamentações baseadas somente na CF. Transformação da Jurisdição Constitucional: O Controle Constitucional é muito valorizado hoje em dia. Até 94, haviam sido ajuizadas nos 100 anos de STF, 250 ADIN’s, esse número já se encontra em 7000. O controle também atinge as normas processuais. Surgimento da Teoria dos Direitos Fundamentais: Possuem uma dupla dimensão, pois são normas (normativa – objetiva) e são direitos (subjetiva). Ex: Contraditório. Existem Direitos Fundamentais processuais: contraditório, prova ilícita. Que têm que estar em conformidade com os Direitos Fundamentais (dimensão objetiva) e o processo deve ser adequado para bem tutelar os Direitos Fundamentais (dimensão subjetiva). Crítica ao Neoconstitucionalismo: Vêm para impedir os abusos, as incompreensões a essa nova interpretação. O Processo passou por três fases: Praxismo/Sincretismo: Pré-história: o processo não era visto como um objeto autônomo de investigação, processo e direito material se misturavam. Até meados do séc. XIX. Processualismo/Científica: Conceitos de processos começam a ser construídos, para que a ciência ganhasse a sua autonomia. Até meados do séc. XX (Alemanha, Áustria e Itália). Instrumentalismo: Preocupação com a efetividade do processo, acesso à justiça, relação entre processo e direito material. Busca adjetivar o processo. Neoprocessualismo: fase de uma reconstrução de uma ciência. É o Neoconstitualismo aplicado ao processo. É a fase atual em que estamos vivendo. (Formalismo-Valorativo: compreensão do processo a partir destas nove transformações ocorridas.) 3º Vetor - Direito Material: Todo processo tem um objeto, um conteúdo a ser resolvido, que varia de natureza (penal, família, consumidor, trabalhista e etc.). Não se pode resolver uma questão processual sem resolver o direito material, são noções relacionadas àquilo que está sendo discutido. O tipo de problema que se discute no processo, conformará, determinará qual é a estrutura deste processo. A relação do processo com o direito material é uma relação de mutualismo (um ajuda o outro). O direito material dá sentido ao processo. O direito material precisa do processo para ser efetivado, realizado e o contrário para ter sentido. Não há subordinação entre eles. É uma relação circular: um serve ao outro. É um dos pilares da chamada “Instrumentalidade do Processo”, demonstra que é preciso aproxima-los por que um depende do outro. Princípios Constitucionais do Processo Civil - Princípio do Devido Processo Legal: É um instituto medieval, séc. XI (1.000 anos). Conjunto histórico de garantias que foram construídas, além de um Princípio que permanece em vigor para impedir qualquer ato de tirania ainda não imaginado. Seu objetivo naquela época era controlar o exercício do poder do Monarca. Até mesmo o Imperador está sujeito ao Direito, a mais alta autoridade do povo. Ninguém poderá ser punir, ou privado de seus bens sem a observância do Devido Processo Legal, ou seja, do Direito. Era um combate à tirania. O Enunciado “Devido Processo Legal”, só surgiu do séc. XIV e de lá pra cá se mantiveram. É desde sempre uma Cláusula Geral, a sua aplicação variou ao longo da história. O enunciado era o mesmo, mas sua compreensão é que muda. Sua interpretação é flexível, maleável. Atualmente é um DireitoFundamental, por isso não pode ser retirado, somente acrescentado (conteúdo mínimo do processo legal, no qual não se pode retroceder). Desta Cláusula se extraiu: Contraditório, juiz natural, proibição da prova ilícita, motivação das decisões, duração razoável do processo e etc. - Conclusão: do Devido Processo Legal surgiram Princípios (subprincípios) expressos (Contraditório, Duração Razoável do Processo e da Publicidade). Regras (que serão estudadas adiante). Outros Princípios ainda não expressos na CF (mesmo não expressos, não produto de uma interpretação, são eles: Boa-fé processual, Efetividade, Adequação e da Eficiência). Cada um desses princípios compõe e qualifica o Devido Processo Legal. - Análise da expressão “Devido Processo Legal” ou também “Devido Processo Constitucional”: Traduzida do inglês “Due Process of Law”, de Portugal “Processo Equitativo”, do italiano “Processo Justo” e do inglês também “Fair Trial”. “Of Law”: direito “Process”: processo Jurisdicional, Administrativo e Legislativo. Também abrange o processo privado (Ex: Art. 57, CC; punição de um condômino com direito de defesa). O Devido Processo Legal deve ser compreendido em duas dimensões: Formal: Chamada de Devido Processo Legal Procedimental é o conjunto de garantias processuais. Substancial: Também chamado de DPL Material, nasceu da jurisprudência Americana, com o propósito de utilizar uma cláusula para proteger os Direitos Fundamentais, servir como suporte de DF implícitos. Existe uma doutrina brasileira acerca do DPL Substancial: não tem nada a ver com a concepção americana. O STF construiu a doutrina brasileira acerca do DPL, dizendo que a dimensão substancial do DPL é a exigência de proporcionalidade e razoabilidade nas decisões. O STF se valeu do DPL como fundamento da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Nós não precisamos do uso americano do DPLS, pois a nossa CF já diz que o nosso rol de DF é exemplificativo. Críticas à concepção brasileira: 1ª – Dizem que essa concepção é errada, não importamos devidamente dos EUA. Não é errada, pois é uma manifestação cultural. 2ª – É uma concepção inútil, pois seria possível extrair a proporcionalidade e a razoabilidade de outras partes da CF (igualdade e do Estado de Direito), exatamente como fizeram os alemães (extraíram de outros princípios a razoabilidade e a proporcionalidade). -Contraditório: O direito de participar do processo com poder de influência. Também deve ser examinado em duas dimensões: Formal: Garante a participação no processo, no exercício jurisdicional, é o direito de ser ouvido. Há uma relação próxima à Democracia (participação no exercício do poder) Substancial: Direito de influenciar, de poder, condições de influenciar na decisão. O poder de interferir no julgamento, com argumentos, provas, alegações e que tudo possa ser levado em consideração (por isso se diz que o direito à prova é conteúdo da dimensão substancial do Contraditório). Contraditório X Motivação da decisão: Na decisão o juiz irá responder aquilo que foi alegado pelas partes. Não há contraditório se existir o poder de participar, mas não existir o poder de influenciar. OBS: As liminares mitigam o contraditório, porém adiam o contraditório e são provisórias. Usadas em situação de urgência. Contraditório X Ampla Defesa: A Ampla Defesa é o aspecto substancial do contraditório. Hoje há uma fusão nos dois conceitos. OBS: Questões a respeito das quais não foram levadas a debate, são as questões trazidas Ex Officio (sem ser provocado). Ex: reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, incompetência absoluta. Ele pode trazer de ofício, mas não pode decidir baseado nessas questões sem ouvir a parte. LER: “O STF e o Populismo Judicial” de Virgílio Afonso da Silva “A justiça na TV” de Gustavo BinenBoin Resolução 121 do CNJ- Princípio da Publicidade: O processo para ser considerado devido deve ser público, e não secreto. Tem duas dimensões: Interna: Deve o processo ser público para os participantes deve. Esta dimensão da publicidade não sofre restrição alguma. Externa: O processo também deve ser público para o povo, pois permite o controle do exercício do poder pela sociedade. Também está relacionada com a motivação da decisão. Extraprocessual. Porém essa publicidade externa pode sofrer restrições (segredo de justiça – questões de intimidade a serem protegidas e interesse público – segurança). - Princípio da Duração Razoável do Processo: Um processo para ser devido deve demorar um tempo razoável. Devemos levar em consideração que todo processo demora, e que a demora compõe a noção de processo devido. O processo não pode demorar além do necessário, para o respeito das garantias. Não existe um tempo razoável para a sua duração, um número, é um conceito indeterminado e, portanto, ele será preenchido concretamente (caso a caso). Circunstância para se analisar a razoável duração da causa: Complexidade da causa: causas menos complexa demoram menos Estrutura do órgão jurisdicional Comportamento das partes: às vezes as próprias partes fazem com que o processo demore. Comportamento do juiz: às vezes o processo demora por culpa exclusivamente do juiz. Qual é a consequência para uma duração não razoável do processo? Responsabilidade do Estado se causa danos às partes e problemas disciplinares para o juiz. Art. 198 do CPC. (princípios derivados do Devido Processo Legal explícitos) - Princípio da Efetividade: Falar em efetividade é discutir a posição do credor. Um processo efetivo é um processo que realize os direitos, não adianta reconhecer o direito e não o concretizar. Realização dos direitos pelo processo. Os pilares cristãos explicam a proteção ao devedor. O que se deve levar em conta é que ambos (devedor e credor) possuem Direitos Fundamentais a serem protegidos (constatação nova no Brasil), antigamente prevaleciam os direitos do devedor. Esta nova concepção passou a permitir a penhora de parte do salário. - Princípio da Eficiência: Ainda não foi totalmente construído, consolidado. Art. 37, CF, limpE (todos se aplicam ao Judiciário). O juiz é o administrador da vara, ele tem de administrá-la com eficiência, tem a ver com a gestão do processo e do órgão jurisdicional (cartório que ele preside), vendo os juízes como administradores também. Ex: concentrar atos, marcar audiências para uma época oportuna. A criação no CNJ é uma demonstração clara da aplicação deste princípio no Brasil. -Princípio da Adequação: Processo devido é processo adequado. A doutrina diz os três critérios de adequação: São critérios que convivem entre si e não se excluem se cumulam para a elaboração de uma norma processual. Também é denominada de Princípio da Elasticidade do Procedimento, da Adaptabilidade do Procedimento ou Princípio da Flexibilização do Procedimento. Critério Objetivo: Tem de ser adequado ao seu objeto, ao problema levado à apreciação do Poder Judiciário. Critério Subjetivo: Tem de ser adequado aos sujeitos que vão se valer do processo, por isso existem regras diferenciadas que envolvem a Fazenda Pública, quando um menor é parte, um idoso, por exemplo. É a manifestação do Princípio da Igualdade no processo. Critério Teleológico: Tem de ser adequado aos seus fins, é por isso que as regras da Execução, por exemplo, não permitem muitas discussões sobre o assunto, pois as discussões devem ocorrer no processo de conhecimento. - O dever de adequar o processo é do legislador, cabe ao legislador criar normas processuais adequadas, o problema é saber de além do legislador, pode o juiz, no caso concreto proceder a essa adequação (adequação jurisdicional do processo). Consistem em um tema ultra polêmico. Às vezes o próprio legislador cria regras que autorizam o juiz a examinar qual é a melhor medida no processo, é o caso do julgamento antecipado da lide. Porém se não houver menção expressa do legislador (adequação jurisdicional do processo atípica), ocasionalmente o juiz pode modificar uma norma processual para aquele caso específico, desde que fundamentea respeito (1h de sustentação oral no processo do mensalão). - Princípio da Boa-Fé Processual: Um processo para ser devido tem de ser leal também chamado de “Devido Processo Leal”, é um corolário do Princípio do Devido Processo Legal. É um Princípio implícito em relação à Constituição. Infraconstitucionalmente é explícito (Art. 14, II do CPC – São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo – É uma Cláusula Geral, na qual se extrai o Princ. da Boa-Fé). Este princípio abrange a atuação de qualquer sujeito do processo, inclusive o juiz. Ver Editorial nº 144 do site do Fredie * STF HC 101132 Concretizações do Principio da Boa-Fé: O Princípio da Boa-Fé faz com que os comportamentos processuais dolosos sejam considerados ilícitos. Torna ilícito todo abuso do Direito Processual (exemplo, o réu não aceitar a desistência do autor). A proibição do comportamento contraditório: não posso frustrar uma expectativa que criei em outra pessoa. Nemo potest venire contra factum próprio. Ex: quem aceita a decisão e depois recorre dela, sujeito (executado) que oferece um bem à penhora e depois vem a juízo e diz que aquela penhora é nula, por que o bem é impenhorável. Consiste em um comportamento ilícito pela aplicação do Princípio da Boa-Fé. Gera o chamado dever de cooperação, em suma, o princípio da Boa-Fé produz outro princípio do processo, que é o Princípio da Cooperação. Boa-Fé Subjetiva Boa-Fé Objetiva – É o Princípio da Boa-Fé É um estado mental, psicológico, você acreditar que está agindo corretamente. É um fato da vida: é levado em consideração em alguns momentos pelo legislador. Ex: Usucapião - É um padrão de comportamento, um modelo de comportamento. Independe do estado mental desta pessoa - Não é um fato, é uma norma, que impõe um determinado padrão de comportamento, determinado como ético, leal, probo, honesto. OBS: Devemos falar em Princípio da Boa-Fé OU Boa-Fé Objetiva e não em Princípio da Boa-Fé Objetiva. Preclusão - Conceito: É a perda de uma situação jurídica processual. Direitos, poderes, faculdades processuais. É a extinção de um poder processual, uma situação jurídica processual. Qualquer sujeito do processo pode sofrer preclusão. Ver “Preclusão Pro Iudicato José Maria Tesheiner” - Fundamentos: É inconcebível um processo sem preclusão, pois é uma técnica processual que serve à três grandes princípios, como o da Segurança Jurídica (a preclusão estabiliza a decisão), da Duração Razoável do Processo (ajuda o processo a terminar mais rápido) e o da Boa-Fé (evita manobras táticas desleais no processo). - Espécies: a doutrina classifica a preclusão de acordo com o fato que lhe deu causa, sejam: Temporal: É a perda do poder em razão da perda de um prazo. Consumativa: É a perda de uma situação jurídica processual pelo fato dela já ter sido exercida. O exercício de um direito processual o extingue. Ex: tenho o direito de recorrer, recorri, perdi o direito. Lógica: É a perda de uma situação jurídica em razão da prática anterior de um ato incompatível com essa situação jurídica, é um ato lícito. É a consequência do Venire contra factum próprio. Preclusão por ato ilícito: chamada de preclusão sanção, como punição de um ilícito. Se praticar um atentado processual, pode perder o direito de falar no processo. OBS: Este três fatos são fatos processuais lícitos, embora preclusivos. - Preclusão e Questões de Ordem Pública: Há preclusão para o exame das questões de ordem pública? Enquanto o processo estiver pendente não há preclusão para examinar questões de ordem pública. Art. 267, §3ª, CPC. Há preclusão para o reexame para as questões de ordem pública? O código não fala à respeito disso, há duas correntes: 1ªC: Não há preclusão, as questões podem ser suscitadas, examinadas e reexaminadas posteriormente. É a corrente majoritária. 2ªC: Existe preclusão para o reexame. Não tem sentido o juiz poder decidir e o processo não precluir, o processo não teria fim. OBS: Preclusão, questão de ordem pública e RE: Este assunto será visto na aula de Recurso Extraordinário (Recursos – Intensivo II). Modelos de Direito Processual Tradicionalmente a doutrina costuma classificar os modelos em dois: Modelo Adversarial/ Acusatório/ Dispositivo/ Liberal: O processo é visto como “coisa das partes”. A condução do processo, a definição do destino do processo cabia às partes, ao juiz (“convidado de pedra”) apenas a tarefa de julgar. O protagonismo é das partes. Costuma ser relacionado com os países de “Common Law” (E.U.A, Inglaterra, Nova Zelândia...). A quem compete definir o mérito? A quem compete produzir as provas? O recurso é necessário ou voluntário? A execução pode se dar Ex officio ou depende de provocação das partes? As partes podem fazer negócio ou não podem? Princípio Dispositivo: Sempre que aparecer de uma norma processual que deixe as partes o poder de definir as coisas, fala-se que esta norma observa o Princípio Dispositivo. A norma que diz ao juiz que ele deve decidir dentro daquilo que foi pedido está diante de uma norma dispositiva. Modelo Inquisitivo: O protagonismo é do juiz, que dizer o juiz, além de decidir, o processo é conduzido de acordo com sua vontade. Reforça muito os poderes do juiz. Costuma haver uma relação entre processo inquisitivo e os processos do “Civil Law” (Romano-Germânica, o Brasil, por exemplo). Aqui no Brasil o juiz pode produzir prova de ofício, em diversos casos, o juiz pode executar de ofício, remessa necessária. Há muitas manifestações de processo inquisitivo no Direito Brasileiro. Ainda que existam algumas manifestações de dispositividade, preponderaria a inquisitividade. Princípio Inquisitivo: Sempre que uma norma processual der protagonismo ao juiz, fala-se que ela observou o Princípio Inquisitivo. OBS: Não existe processo puro, existe a manifestação de ambos, porém o que prepondera é o inquisitório. - Garantismo Processual: Busca aplicar ao processo a Teoria Garantista de Ferrajoli, que foi importada pro Brasil pelos penalistas, para proteger o cidadão do Estado. Tem por objetivo respaldar o cidadão do poder do Estado. Para os garantistas processo inquisitivo é absolutamente inadmissível, pois processo inquisitivo é coisa de ditadura, tirania, antidemocrático, então é autoritário. Desenvolveu-se na Itália e na Espanha, sendo o seu grande nome Monteiro Aroca. No Brasil, no processo civil, o garantismo não vingou muito. Modelo Cooperativo de Processo: Um modelo estruturado de acordo com o Princípio da Cooperação, que conforme vimos é um subprincípio da Boa-Fé (consequentemente é também um subprincípio do Devido Processo Legal). A condução do processo seria sem protagonismos, seria uma condução cooperativa, estruturada para que juízes e partes pudesse conduzir o processo na melhor maneira possível, porém na decisão o protagonismo seria do juiz. É uma ideia de reestruturar o modo de como se conduz o processo. Este modelo, para os garantistas é na verdade o poder inquisitivo, piorado por que fala em boa-fé. O Código português expressamente consagra este princípio. As regras de cooperação existem em todo e qualquer país (escolher bens à penhora é um exemplo). Há uma forte corrente doutrinária no Brasil (Fredie Didier) que defende que o modelo adotado pelo Brasil é o Cooperativo. Inclusive por que se trataria de um modelo mais adequado a um Estado Democrático Participativo. Seguem essa corrente: Daniel Mitidiero, Dierle Nunes, e todos os que sequem a concepção do “Formalismo-Valorativo”. O novo CPC irá consagrar expressamente o modelo Cooperativo (prevendo uma Cláusula Geral de Cooperação, e uma série de regras de cooperação.) Fala-se que o Princípio da Cooperação gera para o juiz, três deveres: Esses deveres estarão expressos no Novo Código de Processo CivilDever de Esclarecimento: dever de esclarecer os seus posicionamentos para as partes e o dever de pedir as partes esclarecimentos sobre suas manifestações. Dever de Prevenção: Dever de apontar qualquerdefeito processual que comprometa o andamento do processo, não só o defeito, mas o dever de dizer como esse defeito deve ser sanado. Viola o bom andamento do processo. Dever de Consulta: O juiz tem o dever de consultar as partes sobre questão de fato ou de direito relevantes para a decisão e sobre a qual não tenha havido o Contraditório. Dever de Auxílio: Falado na Alemanha e em Portugal. O juiz tem o dever de auxiliar as partes. Não se encaixa muito no Brasil. Jurisdição - Conceito: Função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo reconhecer, efetivar e proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo em decisões insuscetível de controle externo e com aptidão para a coisa julgada. “É função atribuída a terceiro imparcial...”: Quem exerce jurisdição é alguém que é estranho ao problema que será resolvido, que não está envolvido no conflito. Costuma ser o Estado, pose- se inclusive dizer que a Jurisdição é monopólio do Estado, isso não significa que só o Estado possa exercê-la, nada impede que o Estado autorize outros sujeitos a exercer a jurisdição, ou seja, o exercício não é monopólio do Estado. A jurisdição é um exemplo de Heterocomposição (forma de solução do caso por alguém distinto daqueles que estão no processo). Impartialidade: é a condição de o juiz não ser parte, ele é um terceiro. É uma circunstância objetiva Substitutividade: substitui a vontade das partes, pela vontade do julgador. É uma marca da jurisdição. O autor deste termo chama-se Chiovenda. Imparcialidade: É um atributo do órgão julgador que deve ser um sujeito/terceiro desinteressado. É terceiro e não tem interesse na causa. É uma circunstância subjetiva. Não confundir com Neutralidade: ninguém é neutro, todo mundo traz consigo uma carga de experiência. Não existe neutralidade do ser humano, muito menos do juiz. “Para, mediante um processo...”: Exercida processualmente, é resultado de um processo que a legitime, um processo devido. “Reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas.”: A jurisdição sempre trabalha encima de uma situação concreta, concretamente deduzida. “A jurisdição atua sempre sobre um caso, um problema concreto”. Diferencia de Legislação: O legislador visualiza o problema em tese e não concreto. O juiz só atua em um problema concreto. Reconhecer (conhecimento), efetivar (execução) ou proteger (cautelar): São as finalidades em busca das quais uma pessoa vai ao judiciário. “De modo imperativo e criativo”: Jurisdição é poder, ato de império. O juiz ao julgar, cria, a atividade jurisdicional é criativa, o juiz não é um mero “boca da lei”, o juiz ao decidir um conflito, define a solução do caso concreto, reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto. Porém essa criatividade tem limites, pois de um lado o juiz não pode ir além do caso e do outro não pode ir além do direito. Dimensões da criatividade da atividade jurisdicional: O juiz cria a norma jurídica do caso concreto e o juiz cria uma norma jurídica modelo para casos futuros semelhantes àquele, criando um precedente. Ex: As Súmulas são exatamente produtos desta dimensão da criatividade. “Em decisão insuscetível de controle externo”: A decisão jurisdicional é a única decisão de um poder que outro poder não pode controlar. O CNJ exerce controle administrativo do judiciário, mas não controle de decisões (jurisdicional). A jurisdição só se controla jurisdicionalmente. “E com aptidão para coisa julgada”: A coisa julgada é esse atributo de definitividade, a única decisão que se torna definitiva é a jurisdicional, se torna indiscutível até para ela mesma. A coisa julgada encerra a discussão em qualquer âmbito. - Equivalentes Jurisdicionais: O termo “equivalentes jurisdicionais” são formas de solução de conflito não jurisdicionais, mas não é a jurisdição propriamente dita. Autotutela: É a solução do conflito imposta pela força por um dos conflitantes, um dos conflitantes impõe a solução do problema ao outro. É uma solução bárbara, em regra, proibida. Porém há casos de autotutela permitidos, mas controláveis: Legítima defesa; greve; o direito de retenção; o poder que tem a administração de executar seus próprios atos; a guerra. Autocomposição: É a solução negocia do conflito, o conflito é resolvido pelos litigantes, negocialmente. É ao contrário da autotutela, é extremamente estimulada. Pode ser: Judicial: feita em juízo Extrajudicial: feita fora do juízo. Qualquer autocomposição extrajudicial pode ser levada à homologação pelo juiz competente para aquele tipo de negócio, é um direito da pessoa. Pode se dar por: Transação: as partes de fazem se fazem concessões recíprocas Submissão: um dos conflitantes de submete ao outro, voluntariamente, aceita o que o outro quer. Quando é feita judicialmente e o autor se submete ao réu, chama-se renúncia. Se for o réu quem se submeteu ao autor, chama-se de reconhecimento da procedência do pedido. OBS: ADR – Alternative Dispute Resolution é qualquer meio de solução alternativa de conflito. A Autocomposição é a forma mais comum de ADR. Mediação: um terceiro de insere no conflito para ajudar as partes a construir uma solução negocial do problema. É um terceiro que não resolverá o problema, apenas é treinado, preparado para tentar fazer com que as partes cheguem à solução do conflito, são facilitadores do diálogo. Ex: o mediador não deve propor acordo (a doutrina costuma distinguir mediador de conciliador (o conciliador propõe a solução do conflito – técnicas diversas); a mediação deve ser feita em mesa redonda (para evitar que as partes fiquem em lados opostos); a cor do ambiente aonde a mediação irá se dar deve ser uma cor clara (branco, azul claro, verde claro); a vestimenta do mediador não pode contrastar com as partes. Para tais conflitos a Mediação é o meio mais recomendado: Conflitos societários, de família, no plano internacional. Ver art. 144 e seguintes do novo projeto do CPC, na versão do Senado. OBS: O mediador não decide nada! Não confundir com a Arbitragem, pois nesta, o árbitro decide. Solução de conflito por tribunal administrativo: Existem diversos tribunais na administração, como o Tribunal de ética da OAB, a Justiça Desportiva, o Tribunal Marítimo, o Tribunal de Contas, o CADE. É um exemplo de Heterocomposição. As suas decisões podem ser revistas pelo Poder Judiciário, e fazem coisa julgada administrativa. O mérito do ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário, observando a proporcionalidade, a legalidade etc. - Arbitragem: Um terceiro escolhido pelas partes resolve o conflito, só que este terceiro, que também deve ser imparcial, é escolhido pelas partes. É uma jurisdição privada, constituída negocialmente, sua base é um negócio jurídico de constituição da arbitragem. O terceiro escolhido pode ser qualquer pessoa capaz, pode ser um, ou um tribunal arbitral. Não pode ser constituída para resolver qualquer problema, no Brasil, a arbitragem só pode ter por objeto direito disponíveis, que poderiam ser resolvidos por Autocomposição, e somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem. É uma manifestação do poder de Autorregramento da vontade, as pessoas capazes decidem/optam, que o seu problema deve ser resolvido por um juiz arbitral. O PPP tem disposição expressa de Arbitragem (Arbitragem no poder público). Um arbitro é para todos os fins juiz: O arbitro pode praticar corrupção; uma testemunha que mente perante um árbitro, comete falso testemunho. Ele só é juiz naquela causa, Foi designado expressamente. Decisão de juízo arbitral X Decisão de juízo Estatal: Nada impede que ajam entre eles atos de cooperação (carta arbitral); o árbitro não pode efetivar as suas decisões (não tem poder), então cabe ao juízo estatal efetivar a decisão arbitral. É um título judicial para fins de execução, diante de uma sentença arbitral, o juízo estatal, pode executa-la ou pode invalida-la, anula-la, se num prazode 90 dias contados a partir da publicação da sentença arbitral o sujeito pedir a invalidação (problema formal) ao juiz estatal. Passados esses 90 dias decai o direito à anulação e o juízo estatal não poderá fazer mais nada. O juiz estatal não pode mudar o mérito, o máximo que ele pode é anular, para que outra seja concedida, o juiz não homologa sentença arbitral, ela é somente executada pelo juiz estatal. Existe a Rescisória (chamada de ação de nulidade) da Arbitragem, no art. 32 e 33 da Lei 9307/96 – lei da arbitragem. Não pode haver em contrato de adesão a cláusula de arbitragem obrigatória, configura negócio nulo. Existe uma corrente de que Arbitragem não é juridisção, sob dois argumentos: não é estatal e por que o árbitro não executa a sua decisão (Marinoni). OBS: Tem tudo que tem a jurisdição, só não é exercida pelo Estado. É uma pratica muito utilizada no Brasil, mas a lei não pode obrigar a arbitragem. Características do processo arbitral: as partes definem o modelo de arbitragem, o prazo de defesa, e inclusive que o direito irá ser aplicado ao caso (ex: o direito coreano a equidade). É um processo mais dispositivo. Convenção de Arbitragem: nome que se dá ao pacto/negócio para se constituir a arbitragem. É escrita e normalmente é colocada no final do contrato. Possui duas espécies: Cláusula Compromissória: é feita antes de o conflito surgir e tem a finalidade de assegurar a arbitragem caso ocorra algum conflito (refere-se a um conflito em abstrato, aquele que possa vir a surgir). Compromisso Arbitral: é firmada após o surgimento do conflito (refere-se a um conflito concreto). Pressupõe uma Cláusula Compromissória. OBS: Em caso de descumprimento a outra parte falará para o juiz nem analisar, pois há Convenção de Arbitragem, então o juiz extingue o processo. É o juiz arbitral quem decide se é caso de arbitragem ou não. Porém se o réu não alegar nada, entende-se que houve renúncia à arbitragem. O processo arbitral não necessariamente será sigiloso, mas pode ser. - Princípios da Jurisdição: Princípio da Investidura: A jurisdição deve ser exercida, por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional. Por concurso público, indicação do presidente, do governador, escolha dos desembargadores, compromisso arbitral etc. Princípio da Inevitabilidade: A jurisdição é inevitável, inescapável. Princípio da Territorialidade: Se exerce sempre sobre um dado território, maior ou menor pouco importa, mas sempre haverá um território. Ex: a jurisdição do STF é de todo o território nacional. Chama-se foro. - Terminologias: Território da Justiça estadual é divida em: Comarca: Cidade Grupo de Cidades Distrito: É uma subdivisão da comarca. Nem sempre há. Cidade Bairro Grupo de Bairros Território da Justiça federal: Seção Judiciária: é um Estado Subseção Judiciária Cidade Grupo de Cidades Princípio da Territorialidade: Comunicação: (Intimação/citação) Pode ser realizada em comarcas distintas ou contíguas ou da mesma região metropolitana independentemente de Carta Precatória. Esta regra só é permitida para atos de comunicação. Art. 230 do CPC. Para os demais atos, deve haver a Carta Precatória. Princípio da Indelegabilidade: Quem tem jurisdição não pode delega-la a quem quer que seja. O juiz possui poderes: Ordinatório: Poder de conduzir o processo, praticar atos de condução do processo, esses poderes podem ser delegados para o servidor, por exemplo, autorizar o escrivão, o chefe de secretaria a praticar atos ordinatórios (mandar ouvir o auto em réplica). Art. 93 XIV CF e 162, §4ª CPC. Instrutório: Poder de produzir prova, os tribunais podem delegar poderes instrutórios a juízes. Decisório: Esse poder é indelegável. Executivo: Poder de efetivar as decisões concretiza-las, existindo, assim uma hipótese de delegação. Os tribunais podem delegar esse poder aos juízes. Princípio do Juiz Natural: É um Direito Fundamental, compõe o Devido Processo Legal e está previsto no Art. 5º, XXXVII e LIII da CF (se aplica também ao processo administrativo). É o direito a ser processado e julgado por um juiz competente (aspecto Objetivo/Formal) e um juiz imparcial (aspecto Subjetivo/Substancial). As prerrogativas do juiz servem para dar ao juiz condições de independência que lhe permitam julgar com imparcialidade. *STF RC 417. O juiz tem de ser competente de acordo com regras legais prévias e abstratas, para impedir: Tribunal ou Juízo de Exceção: É a criação de um órgão jurisdicional para resolver aquele problema em especial. Ex: Tribunal de Nuremberg. Impede que se constitua o juiz Ex Post Facto. OBS: A Distribuição é uma técnica para garantir a imparcialidade, para evitar que se escolha o juiz da causa, o juiz deve ser designado em critérios impessoais e prévios, para evitar manipulação. Princípio da Inafastabilidade: A lei não poderá excluir da apreciação jurisdicional lesão ou ameaça de lesão a direito, trata-se do Art. 5º, XXXV, CF. Garante: Direito de Ação (direito de provocar a atividade jurisdicional, acesso à justiça – deve vir qualificado com todas as garantias do Devido Processo Legal). A Tutela preventiva (a CF garante o direito de ir ao Judiciário para prevenir/impedir a lesão a um direito). Diz-se que esse princípio é o fundamento da Tutela Inibitória (tutela para impedir a ocorrência de um ilícito). Não há nenhum direito que possa ser excluído da apreciação jurisdicional, não adjetiva esse direito, todos não passíveis de apreciação jurisdicional. Por isso garante-se o acesso à justiça de maneira coletiva. É possível levar à apreciação do poder judiciário, direitos eventualmente lesados por atos administrativos discricionários, quando são irrazoáveis, desproporcionais. OBS: Qualquer regra de competência tem haver com juiz natural. *Pergunta de Concurso: Pode-se ir direto ao Poder Judiciário mesmo sem esgotar administrativamente a controvérsia no âmbito administrativo? A CF passada, expressamente dizia que a lei poderia condicionar a ida ao poder judiciário ao esgotamento administrativo do processo. Sucede que esta previsão não se repetiu na CF/88, porém ainda há leis que preveem isso, a essa restrição é a princípio constitucional, porém se num caso concreto houver urgência a parte tem o direito de ir ao Judiciário sem ter esgotado as vias administrativas. A CF atual prevê somente um caso em que se tem que esgotar administrativamente para poder se ir ao Judiciário, que o caso da Justiça Desportiva, Art. 217, §1, CF. - A priori o condicionamento da ida ao judiciário ao esgotamento administrativo da controvérsia é constitucional. A posteriori essa inconstitucionalidade pode revelar-se. OBS: A Arbitragem não viola esse princípio. Pois se está levando um problema ao juiz, que só não é o Estado Juiz. - Jurisdição Voluntária: O que há de indiscutível na Jurisdição Voluntária: É uma atividade de integração da vontade do particular, ou seja, o juiz torna a vontade do particular íntegra, perfeita, completa para a produção de determinado efeitos jurídicos. É uma jurisdição integrativa. O juiz tem de fiscalizar o exercício do ato pelo particular, fiscalizando ele pode dizer se pode ou não integrar essa vontade. Costuma ser necessária, ou seja, você tem de ir ao judiciário para obter aquele efeito, é a regra. Ex: alteração de nome, interdição, naturalização, divórcio consensual quando houver incapaz, alienação de imóvel de menor, adoção etc. Há exemplo de jurisdição voluntária não necessária, como: o divórcio consensual sem incapaz envolvido. É em regra, constitutiva, ela cria, modifica ou extingue direitos. Possui o Contraditório, todos os interessados devem ser ouvidos. Ex: eu quero retificar o registro imobiliário, eu vou ao juiz pedir isso, os meus vizinhos terão de ser ouvidos, pois são interessados na causa. Não existe processo sem Contraditório. Art. 1105 CPC. Por isso cabe Apelação em sentença de jurisdição voluntária. Segue o modelo Inquisitivo, com mais força, pois há procedimentos de jurisdição voluntária quepode começar ex oficio exemplo, Art. 1129, 1109 (neste dispositivo, o juiz pode decidir por Equidade) CPC. Ex: interrogação do interditando, guarda compartilhada. O MP só intervirá em jurisdição voluntária nos casos previstos no Art. 82 do CPC. Polêmicas em torno da Jurisdição Voluntária: Natureza Jurídica: 1ª Concepção – Tradicional 2ª Concepção A Jurisdição Voluntária não é jurisdição, é uma atividade de administração de interesses privados. A Jurisdição Voluntária é jurisdição - Não há lide, não há Jurisdição. - Se não há Jurisdição, também não há Ação, dizem que só há requerimento. - Não é possível falar em processo, só podemos falar em procedimento. - Não há partes, há interessados. - Não há Coisa Julgada, somente Preclusão. Ainda é a que prevalece - Lide não é pressuposto da jurisdição, e sim o “caso”, podendo não ser litigioso. A lide não é um pressuposto, não há necessidade de existir lide para se valer da jurisdição voluntária. Pode preexistir ou pode passar a existir. - Há Ação, podemos falar em condições da ação de Jurisdição Voluntária. - Claramente há processo. - Há partes, com seus deveres e obrigações. - As duas concepções se baseiam no mesmo artigo. O Art. 1111 CPC. A jurisdição voluntária faz sim coisa julgada. Competência - Conceito: É parcela de poder atribuída a algum ente. É, portanto, um limite do exercício de um poder, ninguém pode tudo. É uma noção da Teoria Geral do Direito. Aplica-se a qualquer exercício de poder, possui competência legislativa, administrativa e jurisdicional. Competência jurisdicional é a parcela de jurisdição atribuída a um órgão jurisdicional. *Pergunta de Concurso: Competência é Jurisdição? Sim, é uma parcela da jurisdição. - Princípios relativos à Competência: Princípio da Indisponibilidade da Competência: A Competência é indisponível, o órgão não pode dispor dela, não pode deixar de exercer a sua competência quando ele quiser, nem ele pode querer exercer competência que não tem. Só a lei pode autorizar/disciplinar situações de mudança de competência. “O Estado de Direito é um Estado de Competências, onde os agentes de poder só agem nos limites de sua competência”. Princípio da Tipicidade da Competência: As regras de competência são regras típicas, previstas em lei. Nada obstante a competência ser típica, admite-se a chamada competência implícita, às vezes o legislador prevê uma competência que abrange outras várias competências e não discriminam as outras, essas outras se reputam implicitamente contidas naquela, por que são indispensáveis à realização daquelas. Ex: A CF não previu que o STF pudesse julgar ED contra seus julgados, mas é o próprio STF quem julga. Essa competência é implícita. Não podemos ignorar que jamais pode existir uma situação em que não haja juízo competente, “não existe vácuo de competência”. Princípio do Juiz Natural: É o princípio do qual decorre a garantia do juiz competente. Princípio da Competência Adequada: Decorre do Princípio do Juiz Natural, da Adequação e do Devido Processo Legal. Não basta que o juízo tenha competência prescrita em lei, é preciso que se trate de uma competência adequada para a causa. Ainda está sendo desenvolvido, sobretudo no âmbito da tutela coletiva. - Regra Fundamental da Competência: Regra da Kompetenzkompetenz: Todo juiz é juiz de sua competência, ou seja, ou juiz tem sempre ao menos a competência de se dizer incompetente. Chama-se Competência Atômica ou Mínima. - Distribuição da Competência: A competência é distribuída pela lei. Quem primeiro faz essa distribuição é a CF. A CF já faz a repartição em cinco grandes justiças/organizações judiciárias e distribui entre elas, sejam elas: Justiça dos Estados: Possui uma competência residual, o constituinte se preocupou em distribuir para as outras justiças e o que sobrar é competência do Estado. Um juiz que atue em uma casa fora do âmbito de sua competência constitucional (causa de outra justiça), ele é um juiz incompetente ou é um não juiz? Prevalece o entendimento de que se trata de sentença proferida por juiz incompetente, portanto uma sentença que existe, mas ela é nula. Ada Pelegrini entendeu diferente (a falta de competência constitucional implica inexistência). Justiça Federal Justiça Eleitoral Justiça Trabalhista Justiça Militar - Lei Federal: CPC e Medidas Provisórias - Constituição Estadual: Organizam o estado - Leis Estaduais: organizam as leis daquele estado - Regimentos internos dos Tribunais: também distribuem competências, mas não as criam (quem cria é a lei), ele distribui a competência que a lei lhes deu e distribui internamente. - Classificação das Competências: Competência Originária: competência para conhecer e julgar a causa originariamente, a regra é que os juízes possuem competência originária para julgar as causas, mas tem hipóteses que o tribunal é o juízo originário: ação rescisória de sentença. Competência Derivada: Competência para julgar a causa em grau de recurso, a regra é que os tribunais tenham competência derivada, embora haja casos de competência derivada de juiz. Ex: o juiz julga embargos de declaração de duas decisões. Turma recursal em um juizado é outro órgão, de juízes atuando com competência derivada. Competência Absoluta: É aquela atribuída para atender certo fim público, de ordem pública, exatamente por que se trata de competência atribuída para essa finalidade, a incompetência absoluta pode ser conhecida de ofício pelo juiz, as partes podem suscita-la enquanto o processo estiver pendente e após o final do processo, mesmo terminado o processo, permite até Ação Rescisória. Além disso, a incompetência absoluta pode ser alegada por qualquer forma, de qualquer maneira, e as partes, não podem alterar as regras de competência absoluta. Além de gerar remessa, gera também a nulidade dos atos decisórios já praticados, exceto o “cite-se”. Competência Relativa: É uma regra criada para proteger a parte, exatamente por isso, a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, só pode ser alegada pelo réu, no primeiro momento que lhe couber falar nos autos sob pena de preclusão, ou seja, sob pena de o juiz que era competente, tornar-se competente, cabe ao réu dizer se o juiz é relativamente incompetente, o silêncio do réu tem esse condão. Pelo CPC, a incompetência relativa tem de ser alegada por um instrumento próprio para isso, a Exceção de Incompetência (petição avulsa que o réu oferece ao lado da contestação). Há julgados que admitem, toleram a alegação de incompetência relativa formulada na contestação, sob o fundamento que esse equívoco não comporta qualquer prejuízo ao autor. As regras de incompetência relativa podem ser alteradas pela vontade das partes, ou pelo silêncio do réu (preclui - tácita) ou é possível que as partes expressamente alterem regra de competência relativa (por meio do chamado “foro de eleição” ou “foro contratual” – cláusula expressa). Não gera a nulidade dos atos decisórios. Problema do foro de eleição nos contratos de adesão: Não é por que o foro de eleição estar no contrato de adesão, que ele é nulo. O legislador deu um tratamento peculiar na abusividade do foro de eleição, pois o juiz, pode de ofício não aceitar a propositura da ação naquele lugar e remeter os autos ao domicílio do réu. Porém se o juiz não o fizer no primeiro momento e mandar ouvir o réu e o próprio réu não alegar nada, ocorre a preclusão. Ou seja, o juiz pode controlar de ofício, mas não pode controlar a qualquer tempo. Art. 112, § único c/c Art. 114 do CPC. OBS: A Incompetência (absoluta ou relativa) não gera extinção do processo, gera a remessa dos autos ao juízo competente (translatio iudici). Há duas exceções em que a incompetência gera extinção do processo: incompetência dos juizados especiais e nos casos de incompetência internacional (nos casos em que a causa não deveriam tramitar no Brasil). OBS: No projeto do novo CPC não haverá mais essa nulidade dos atos decisórios. Há a preocupação de umapreservação das decisões por um juiz incompetente. - Fixação ou determinação da competência: Art. 87, CPC. É preciso definir, o momento a partir do qual, será fixado o juiz competente para julgar determinada causa. Esse momento ocorre na data da propositura da ação, ou é a data da distribuição ou será a data do despacho inicial, quando não houver distribuição (não há distribuição sempre que na comarca houver apenas um juiz e um juízo). Art. 263, CPC. Art. 87: O processo ficará naquele juízo, independentemente do que aconteça depois, estabilização do processo até o momento da sentença. Caberá àquele juízo julgar o respectivo processo. Trata-se da perpetuatio jurisdiciones. Há duas exceções, modificações supervenientes que quebram a perpetuação fazendo com que a causa tenha de ser distribuída. Supressão do órgão judiciário: se o órgão judiciário foi suprimido, é claro que os processos terão de ser redistribuídos. Fatos que alterem a competência em razão da matéria e da hierarquia: Alteração da competência absoluta do juiz. OBS: Com a EC/45 que transferiu as causas da justiça estadual para a justiça do trabalho, as causas tiveram de ser redistribuídas. Por isso o STJ editou a Súm. 367. - Critério para distribuição da Competência: A doutrina identifica a existência de três critérios para distribuição da competência, tais critérios devem ser examinados sempre, que se combinam de modo em que qualquer situação se possa identificar esses critérios. Ver: Súm. 206 do STJCritério Objetivo: A competência deve ser distribuída, levando-se em conta os elementos da demanda, ação. Demanda: Partes: Competência em razão da pessoa. Competência Absoluta Pedido: Competência em razão do valor. Causa de pedir: Competência em razão da matéria. Competência Absoluta OBS: Há causas em que o Juizado pode julgar causas de qualquer valor, dependendo da matéria. Critério Funcional: Gera a chamada competência funcional, também hipótese de competência absoluta. O processo já está instaurado, durante o processo o órgão jurisdicional exerce diversas competências, desde receber a petição inicial até executar. Em suma, em um mesmo processo há muitas funções. Quando o legislador pega essas diversas funções a serem exercidas em um mesmo processo e as distribui em diversos órgãos, essa competência será funcional. Essa distribuição das funções é possível visualiza-la de duas maneiras: Distribuição na dimensão vertical: Distribuição das funções entre instâncias. As competências original e derivada são exemplos de distribuição vertical. Distribuição da dimensão horizontal: Quando a distribuição se dá numa mesma instância. Uma câmara do tribunal tem competência para julgar recursos, mas o órgão especial tem competência funcional para reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei. Ex: processo penal, o júri. Critério Territorial: É preciso definir em que foro (localidade) a causa deve ser ajuizada. É regra, a competência territorial é relativa, porém existem situações de competência territorial absoluta. Alguns autores quando diante de uma regra de competência territorial absoluta, se assustam, optando por não chama-la de competência territorial, chamando-a de competência funcional ou territorial-funcional. Este comportamento é antigo, mas de vez em quando ainda ecoa por aí. Ex: Trata-se do Art. 2º, da Lei de Ação Civil Pública (7.347/85), a competência para a Ação Civil Pública será a do foro do local do dano, e o seu juízo terá competência funcional (competência absoluta). O Art. 209 do Eca já fala corretamente, o Art. 80 do Estatuto do Idoso também (porém somente para as Ações Coletivas, já para as Ações individuais o idoso tem o direito de poder processar a causa em qualquer juízo. Regras Gerais: Avião se move!Art. 94 do CPC: Serve as ações pessoais (aquelas que versam sobre direito pessoal) e as ações reais mobiliárias (ações de direito real sobre imóveis). Foro do Domicílio do réu. Trata-se de competência relativa. Ex: Art. 100 CPC prevê uma série de regras especiais de competência territorial. Art. 95 do CPC: Serve para as ações reais imobiliárias. Foro da situação da coisa (imóvel) ou forum rei sitae. O autor pode optar pela situação da coisa, pelo foro de eleição ou do domicilio do réu, concorrentes. Porém, se a ação real imobiliária versar sob uma das sete hipóteses, o autor não pode escolher, deverá ser a situação da coisa. - Foros concorrentes, Forum non conveniens e Forum Shopping: Foros igualmente competentes para julgar a mesma causa. Esse processo de escolha (somente se houver foros concorrentes) se chama Forum Shopping, não sendo uma conduta ilícita, é uma conduta lícita, na medida em que o autor ter o direito de escolher em alguns casos. Às vezes o autor optava por um, só pra prejudicar o réu, começando assim, a surgir o abuso do Forum Shopping, tendo sido necessário, a criação de uma teoria para combater esse abuso de foro. Surgiu assim, a doutrina do Forum non conveniens, que serve para legitimar a recusa do juiz (ex officio) quando este não foi conveniente (repelir o abuso do Forum Shopping). Essa doutrina se pauta no Princípio da Boa-Fé, mas recentemente, o Princípio da Competência Adequada. - Conflito de Competência: Há conflito de competência sempre que dois ou mais órgãos jurisdicionais, discutem em torno da competência para julgar determinada causa. Não existe conflito entre órgãos jurisdicionais que possuem entre si diferença hierárquica. O conflito será julgado em um incidente processual provocado pelos próprios órgãos conflitantes ou pelas partes ou pelo MP, se o MP foi quem suscitar o conflito, ele deverá intervir no conflito. Se um dos processos já estiver sido julgado, não se pode mais suscitar o conflito. Súm. 428 STJ OBS: O conflito de competência é um incidente que sempre será julgado por um tribunal. Conflito Positivo: Ambos se declaram competentes Conflito negativo: Ambos de declaram incompetentes Conflito para julgar uma causa Conflito para julgar mais de uma causa (grupo de causas - conexas) STF: Somente se tiver envolvido algum Tribunal Superior. STJ: o resto TJ/TRF: Somente conflito entre juízes vinculados ao respectivo tribunal. Tribunais Regionais TRF 4ª Região Sul TRF 3ª São Paulo e Mato Grosso do Sul TRF 2ª Rio de Janeiro e Espírito Santo TRF 5ª Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte e Ceará. TRF 1ª: Bahia, Piauí, Maranhão, Minas Gerais, DF, Goiás, Mato Grosso e toda a região Norte. OBS: Ver Súm. 3 do STJ e Art. 120, § único do CPC. - Competência da Justiça Federal: Juízes Federais: Art. 109, CF. Juiz Estadual investido de jurisdição federal: para que um juiz estadual julgue causas federais é preciso que se preencham dois pressupostos: Na localidade não haja sede de justiça federal É preciso que a lei expressamente autorize que aquele tipo de causa tramite perante um juiz estadual, sem a expressa autorização legal, o juiz estadual não poderá julgar causas da justiça federal. Porém o recurso irá para o TRF (julgará um recurso contra uma decisão de um juiz estadual, só que tem competência federal). Exemplos: Causas contra o INSS (previdência e assistência social): essa previsão é constitucional. Art. 109, §3º, CF. É o exemplo mais significativo. É um direito do segurado. *STF Súm. 689, *TFR Súm. 216 (se for um MS, terá que ser na Justiça Federal e não na Justiça Estadual). Execução Fiscal Federal: pode ser proposta na justiça estadual, se no domicílio do réu não tiver justiça federal. Usucapião Especial Rural: se houver algum ente federal envolvido nesta ação, a causa fica no foro do imóvel, independentemente de haver ou não justiça federal na localidade. Com recurso pro TRF. Cumprimento de Cartas Precatórias Federais: um juiz estadual pode cumprir cartas precatórias federais. Se houver uma criação de vara federal, é considerado fato superveniente que muda a competência absoluta, autorizando, assim, a quebra da perpetuatio jurisdiciones. - Competência em razão da pessoa: Inc. I: União, entidadeautárquica (gênero que abrange as autarquias, fundações autárquicas, agências reguladoras, universidades federais, conselhos de fiscalização profissional) e empresa pública federal (e não Soc. De Econ. Mista, onde seria na justiça estadual). OBS: Se o MP for parte, a causa, por isso, é da Justiça Federal? A presença do MPF por si só não atrai a competência da justiça federal, pois MPF é diferente de União. A CF tem que ser interpretada com um todo, e não em tiras. *STF AgR no RE 596836. *STJ REsp 440002/SE Exceções (Inc. I): A presença de tais entes não faz com que a causa seja da Justiça Federal. Causas Eleitorais: Tem causas eleitorais que envolvem ente federal. A competência é da justiça eleitoral. Causas envolvendo Falência (insolvência civil e recuperação empresarial) Causas Trabalhistas Causas de acidente do trabalho: São as causas acidentárias Acidente do trabalho gera para o acidentado duas pretensões: Reparação indenizatória que será ajuizada contra o empregador (justiça do trabalho) Previdenciária contra o INSS (justiça estadual) Acidente comum gera também duas pretensões: Reparação indenizatória contra o causador do acidente (depende de quem causou o acidente) Previdenciária contra o INSS (justiça federal) OBS: Um processo está tramitando na justiça estadual (1º grau), um dos entes federais pede para intervir, o juiz estadual tem que imediatamente remeter os autos ao juiz federal, pois o estadual não pode decidir se o ente federal pode ou não intervir (cabe somente ao juiz federal). Súm. 150 do STJ. O juiz federal decide que o ente federal não pode interferir, então ele irá devolver os autos ao juiz estadual. Súm. 224 do STJ. Assim, o juiz não poderá fazer nada, não podendo não concordar com a retornada dos autos. Súm. 254 do STJ Inc. II: Não envolve nenhum ente federal envolvido, ou é pessoa brasileira ou município brasileiro, contra Estado estrangeiro ou organismo internacional. Envolve o Princípio da Imunidade de Jurisdição (um Estado soberano não se submete à jurisdição de outro Estado soberano). Esse princípio diz respeito ao Estado como ente soberano, porém se o Estado Estrangeiro atual como ente privado, se sobmete à jurisdição brasileira. O recurso contra a sentença do juiz federal neste caso vai para o STJ e não para o TRF (pula uma instância). Inc. VIII: Autoridade federal que não é funcionário federal é o que acontece com uma autoridade de instituição de ensino superior privada (é uma autoridade privada, porém exerce uma função federal, exemplo, o reitor da católica). - Competência em razão da matéria: Faz com que vá para a justiça federal, mesmo não envolvendo nenhum ente federal, e sim pelo o que se discute na causa (matéria). Inc. III: se a demanda se fundamenta em um tratado, a competência é da justiça federal. Aqui a interpretação é muito restritiva. Só vai pra justiça federal, a causa cujo único fundamento é o Tratado, se houver qualquer outro fundamento no direito interno, a causa não vai para a justiça federal. Ex: ação de alimentos internacionais, pois é regulado somente pela Convenção de Nova Iorque. É a mais rara. Inc. V-A: Causas relativas a Direitos Humanos, nos termos do §5º deste artigo. Inquérito ou processo (civil ou criminal) tramitando perante juízo estadual ação envolvendo violação grave de Direitos Humanos. O PGR será o competente para provocar e o STJ decidir para que a causa tramite na justiça federal. O STJ exige um 4ª pressuposto, que ele reputa implícito (é preciso respeitar a federação), é preciso que se demonstre a ineficiência das autoridades estaduais. O STJ admitiu que no julgamento deste incidente é possível a intervenção de Amicus Curiae. É muito raro. Inc. X: Naturalização, opção de nacionalidade. Inc. XI: Matéria que envolva direitos indígenas. Direitos dos índios como grupo, coletividade e não de somente um índio. “Comunidade indígena Pataxós” representado pelo cacique (de acordo com os costumes, como fonte de um direito). - Competência em razão da função: inc. X do Art. 109, CF. Inc. X: Compete ao juiz federal executar sentença estrangeira e cumprir carta rogatória. Pouco importa a matéria e as pessoas. Tribunais Regionais Federais: Art. 108, CF. A presença de pessoas federais é irrelevante para a competência do TRF. Competência Originária: Inc. I (“b”, “c” ,“e”) “e”: conflito de competência envolvendo juízes federais (abrange os juízes estaduais investidos de jurisdição federal da mesma região – STJ Súm. 3 e Súm. 428). “b”: as revisões criminais e ação rescisória de seus julgados e de julgados de juízes federais (e juízes estaduais investidos de jurisdição federal). “c”: MS e HD contra atos do próprio tribunal ou atos de juízes federais (abrange também os juízes estaduais investidos de jurisdição federal). Competência Derivada: Inc. II - Recursos de juízes federais ou juízes estaduais investidos de jurisdição federal. - Conexão e Continência: Quando duas causas são idênticas ocorre a litispendência (lapso de tempo de “vida” do processo), mas popularmente é visto como a pendência de um outro processo igual. Quando duas causas são diferentes e guardam entre si algum vínculo, algum tipo de semelhança. Chama-se Conexão (fato em que duas ou mais causam pendentes guardam entre si um vínculo de semelhança, algum nexo, alguma relação). Este fato gera preferencialmente a Modificação da Competência (reunião dos processos para julgamento simultâneo). Economia processual e harmonia das decisões. Conclui-se que a conexão é uma modificação legal da competência (um juiz deixa de julgar uma causa e o outro, em compensação julga as duas, ou seja, um perde e o outro ganha a competência). A Conexão só pode mudar competência relativa. Para evitar a desarmonia, suspende-se uma das duas. STJ Súm. 235. O juiz de ofício pode conhecer da Conexão, mesmo sendo ela uma causa de Modificação de Competência Relativa (onde o juiz não pode declarar-se de ofício). Na Conexão, o juiz é competente, mas ele perde, o que ocorre ao contrário na Incompetência Relativa, onde o juiz já é incompetente relativamente. Qualquer parte pode alegar a Conexão, e se for o réu, vai alegar na sua contestação. Preenchidos os pressupostos da reunião, deve-se fazer. Porém, há divergência acerca disso, entre a faculdade e a obrigatoriedade. Há Conexão (Art. 103, CPC) se houver em comum o pedido ou a causa de pedir. (a doutrina entende que essa hipótese é mínima). Sempre que o julgamento de uma causa puder interferir o julgamento de outra, há conexão. A Continência é um exemplo de conexão, por produzir os mesmos efeitos, as mesmas consequências. Art. 104, CPC. As partes são as mesmas, a causa de pedir são as mesmas, porém o pedido de uma abrange o pedido da outra. “lembrar da ameba”. OBS: Direitos Individuais Homogênios, que geram as Ações Repetitivas. Tradicionalmente o entendimento é no sentido de que essas ações repetitivas não são conexas, por uma razão: irá se reunir 10 milhões de processos num único juízo. Conclui-se que, as causas repetitivas não geram conexão. Atualmente, porém, ao menos quando essas causas chegam aos tribunais superiores é possível falar em uma conexão entre elas, para uma decisão única. Se dá pelo julgamento dos recursos repetitivos. Teoria da Ação - Sentidos da palavra “ação”: Direito de Ação: Consiste no direito de acesso à justiça, aos tribunais, de levar determinado problema à solução jurisdicional. Constitui um direito fundamental, decorrente do Princípio da Inafastabilidade. Esse direito é abstrato, pois é um direito de levar ao judiciário qualquer alegação de violação de direito. Existe o direito de provocar (direito contra o Estado), de ir, de reclamar e existe o direito que eu afirmo ter (direito contra o réu) quando vou leva-lo a ser apreciado. É um direito autônomo, o direito de ação é autônomo, em relação ao direito que se afirma ter quando se vai ao judiciário. Deve ser compreendido com alguns atributos, não é apenas o direitode “bater nas portas do judiciário”, não é meramente formal. Um direito de ter resposta dada em tempo razoável, de acesso aos tribunais e obter um processo devido. Garante uma resposta tempestiva. É um direito de conteúdo complexo (compósito), é ter um feixe de direitos, um complexo de direitos. Confere ao seu titular: O direito de provocar a atividade jurisdicional, de escolher o procedimento a ser adotado, direito à resposta jurisdicional, a um procedimento adequado, um direito ao recurso (continuação do direito de ação), de tornar alguém réu (“uma pessoa se torna réu bastando o autor querer”). Ação como demanda: É um ato. É exercício do direito de ação, com a afirmação de ter um direito. Concreto, pois se refere ao menos um direito afirmado. Define os limites da atuação jurisdicional, pois pela demanda eu levo a afirmação de um direito, e essa afirmação é o limite da decisão do juiz. Direito afirmado: como direito que se alega ter quando vai ao Judiciário. Ação em sentido material. Ex: Art. 195 CC. - Demanda e relação jurídica deduzida em juízo: Res In Iudicium Deducta -> Res Iudicata. O direito afirmado é o conteúdo da demanda, o objeto do processo. Como todo direito, o direito afirmado é conteúdo de uma relação jurídica. Em toda demanda há a afirmação de uma relação jurídica. Elementos da relação jurídica: Parte Geral do Código Civil Elementos da Ação Condições da Ação Critérios de Competência Objetiva Sujeitos Pessoas Partes Legitimidade ad causam Em razão da pessoa Objeto Bens Pedido Possibilidade Jurídica do Pedido Valor Fato Jurídico Fato Jurídico Causa de Pedir Interesse de Agir Matéria - Elementos da Ação: Partes: São as partes principais do processo. Há quem seja parte somente de um incidente do processo .Além das partes principais pode existir uma parte auxiliar, essa parte do processo, mas não formulou um pedido nem teve (é o caso do assistente) contra si um pedido formulado. É ser um sujeito do processo agindo com parcialidade. Mesmo não sendo legítimo, um sujeito continua sendo parte, até por que, sendo ele parte ilegítima ele vai ter que alegar a sua ilegitimidade. Parte do processo X Parte do conflito: Parte do conflito: É um fato social, esse conflito é levado ao judiciário, normalmente quem leva o conflito ao judiciário é a parte do conflito, que costumam serem as partes do processo. Pode ser que as partes do processo não coincidam com as partes do conflito. Essa não coincidência é muito comum. Ex: MP, que é parte do processo, mas não é parte do conflito. Parte complexa: É uma designação que serve para a seguinte situação: quando um incapaz está em juízo ele não está sozinho, seu representante não é parte, mas o incapaz atuará junto com o representante. Essa dupla que forma uma parte só é chamada de parte complexa. Pedido: É um elemento da ação, mas será estudado mais para frente, no estudo da petição inicial. Causa de Pedir = Cpp + Cpr Causa de Pedir: É o mais complexo. Incidência Ativa Passiva Pedido OBS: De acordo entendimento majoritário, o autor tem de expor ambas as causas de pedir, por conta co Art. 282, III do CPC. Fala-se então, que o Brasil adotou a Teoria da Substanciação da causa de pedir. A teoria que se contrapõe a essa é a Teoria da Individualização da causa de pedir. De acordo com esta última, a causa de pedir deve ser apresentada apenas com o direito afirmado, sendo suficiente para a definição da causa de pedir. A Relação Jurídica consiste no Direito Afirmado A causa de pedir remota pode ser subdividida em: Ativa: Fato-título, que gera o seu direito. Ex: Contrato Passiva: Fato que impulsiona a ida ao Judiciário. Ex: Inadimplemento - Classificação das Ações: No sentido de “demanda”. Essas classificações não se excluem, se completam. Reais/Pessoais: É uma classificação de acordo com o direito afirmado Mobiliárias: bens móveis / Imobiliárias: bens imóveis. Essa classificação é quanto ao objeto da demanda. Reipersecutória: Toda ação que tem por objetivo a busca de uma coisa, pode ser tanto reais quanto pessoais. Ação necessária: Veicula a afirmação de um direito que somente pode ser exercitado em juízo. Há direitos que precisam do Judiciário para serem realizados, de modo que a ação se faz necessária. Ex: interdição, anulatória, rescisória, falência etc. São sempre constitutivas. O interesse de agir é presumido, não há alternativa. Ação de conhecimento/Cautelar/Execução: Essa classificação é de acordo com o tipo de tutela jurisdicional pretendido. Ações Sincréticas servem a mais de um tipo de tutela jurisdicional. Ações Dúplices: Possui dois sentidos Processual – formal: É o pedido formulado pelo réu contra o autor no bojo da contestação. Ex: ações de juizados. É sinônimo de pedido contraposto. Material: Quando veicular a afirmação de um direito material que poderia ter sido levado à apreciação também pelo réu, porém, o autor levou antes. A defesa do réu é o exercício de um direito dele. Ex: “cabo de guerra”, ação de oferta de alimentos, consignação em pagamento, ADI/ADC. Toda ação meramente declaratória é materialmente dúplice. OBS: As Ações Possessórias são dúplices nos dois sentidos. A proteção possessória são materialmente dúplices. Além de se defender, o réu pode formular um pedido de indenização contra o autor no bojo da ação (processualmente). Classificação das Ações de Conhecimento - Introdução: Direitos a uma prestação: É direito que alguém tem de poder exigir de outrem (pretensão), uma prestação (conduta). É o direito a que outra pessoa realize uma determinada conduta, preste algo. Pode ser uma prestação: Fazer: Não fazer: Dar: Dinheiro Coisa distinta de dinheiro: Podem ser violados/inadimplidos: não cumprir a prestação, se o sujeito não cumpre, ele tá violando, inadimplindo. Somente direitos a uma prestação podem ser violados. Submete-se à prescrição somente os direitos a uma prestação. Estão totalmente ligados (prescrição e prestação). Art. 189, CC. Quando um direito a uma prestação se realiza, significa que ela foi cumprida. Esse fenômeno se chama execução. A execução só diz respeito a direitos a uma prestação, é aí que o direito se realiza. Art. 580 CPC. Uma prestação se realiza sempre materialmente, mas para isso é necessário que uma conduta se realize. Execução pode ser voluntária ou forçada, sempre por meio de um: Título executivo: Judicial Extrajudicial Autônomo: processo só para executar. Fase de um processo sincrético: processo para executar também. Direta: É aquela em que o Estado-juiz se substitui ao devedor e faz a prestação pode ele, faz o que o devedor deveria ter feito, age pelo devedor, se sub-roga ao devedor, mas claro que quem banca isso é o devedor. Ex: uma pessoa está devendo um dinheiro, o Estado pega o patrimônio, vende e paga o devedor. Ou seja, o Estado vai agir um nome do devedor. Para a doutrina tradicional, só se pode falar em execução direta. Visivelmente é uma execução mais violenta, e é mais cara também, pois exige todo um aparato para ser realizada. Indireta: O Estado força, pressiona o devedor a cumprir a prestação. O Estado se vale de pressões psicológicas, admitidas em direito. Ex: prisão civil, multa diária (astreintes). A sanção premial é uma recompensa no adimplemento da obrigação. É mais barata, não necessita de um aparato para se realizar. Processo de evolução: 1973 - Ano do CPC: a regra era que as ações de prestação eram ações de pura certificação/declaração, se ia ao judiciário obter uma decisão que reconhecia o seu direito a uma prestação. Essa decisão lhe permitia a, se quisesse, instaurar um novo processo só para executa-la. As ações de prestação eram em regra, ações não sincréticas. Essas ações eram chamadas de ações condenatórias. Porém, havia processos sincréticos que eram especiais, excepcionais, exemplo, MS, ações possessórias, ação de nunciação de obra nova. Serviam tanto para certificar quanto para executar. Essas ações sincréticaseram dividas em duas espécies: Mandamentais: ação de prestação sincrética que se efetivava por execução indireta Executiva em sentido amplo: ação de prestação sincrética que se efetivava por execução direta. Ex: reintegração de posse, demolitória. Conclusões: São todas de prestação As condenatórias eram a regra, o sincretismo era excepcional. Mandamentais e executivas em sentido amplo tem um ponto em comum: são ações de prestação sincréticas OBS: Havia quem dissesse que essa tripartição das ações de prestação era indevida. Todas deveriam se chamar ações condenatórias. 1994: Houve a primeira grande reforma do CPC de 73, nessa reforma, o legislador tornou sincréticas todas as ações de prestação de fazer e de não fazer. Aquilo que era excepcional em 73 se transforma na regra, por conta do Art. 461 do CPC. Como toda prestação de fazer e não fazer é sincrética, não há mais ação condenatória de fazer e não fazer. De outro lado havia os que diziam que tudo era condenatória. 2002: Houve a segunda etapa da reforma do CPC. Nesta etapa, o legislador tornou sincréticas todas as ações para entrega de coisa. Art. 461-A. 2005: as ações pecuniárias tornaram-se sincréticas. Todas as ações de prestação passaram a ser sincréticas. Essa é a fase atual. Para Ada Pellegrini não se fala mais em ações condenatórias, para ela, as ações de conhecimento são mandamentais e as executivas em sentido amplo, as constitutivas e as declaratórias (adota a classificação quaternária das ações de conhecimento). Para outra concepção tudo continua sendo condenatória, desde sempre, são classificadas como condenatórias, constitutivas e declaratórias. As mandamentais e as executivas em sentido amplo são espécies de condenatória. Essa é a corrente majoritária. Direitos Potestativos: É o direito que alguém tem de criar, extinguir ou modificar situações jurídicas de outrem. É um direito de mudar o mundo jurídico. O sujeito passivo não deve nada, ele se submete. Não podem ser violados, inadimplidos. São direitos sem prestação, por isso não se pode falar em prescrição de direitos potestativos, eles se submetem a decadência. Esses direitos não precisam de execução, não há prestação devida, não há ato material a serem praticadas, as coisas acontecem pela simples palavra. Ex: direito a invalidação do ato jurídico, divórcio, resolução do negócio, direito de rescindir uma sentença, casar etc. OBS: A jurisdição voluntária é um modo de se exercer direitos potestativos. Ocorre por meio de ação constitutiva: ação pela qual se afirma um direito potestativo e se pede a criação, a alteração ou a extinção de uma situação jurídica. É por isso que se diz que elas se submetem à decadência. As ações constitutivas costumam ser ações que produzem efeitos apenas para frente, eficácia Ex Nunc, nada impede que o direito atribua a uma ação constitutiva uma eficácia retroativa, é excepcional, mas pode acontecer. Art. 182 do CC. Ex: ação rescisória de sentença, divórcio, ação de dissolução de união estável, resolução do contrato, alteração de nome etc. Falência: tem por objetivo “quebrar” o comerciante, é tira-lo da administração de sua empresa. Ação de Interdição: a pessoa deixa de poder administrar a sua vida, o proíbe de praticas sozinho atos da vida civil. Ação de Nulidade do negócio jurídico: aponta-se um defeito gravíssimo do negócio. Nulidade não se declara, se decreta. Toda ação de invalidade é constitutiva. ADI: Os constitucionalistas de um modo geral consideram como uma ação declaratória. Mas na verdade é uma ação constitutiva. Ação de investigação de paternidade Invalidar: Invalidação - Nulidade: Ação de nulidade - Anulação: Ação de anulação ou anulabilidade Ação meramente declaratória: ação pela qual se pede o reconhecimento da existência/inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica. Mera declaração de certeza jurídica. Súm. 181 do STJ. Não há prazo para ingressar com uma declaratória, não há a efetivação de nenhum direito. Não podem ter por objeto a declaração de um fato, existe uma exceção: autenticidade ou falsidade de um documento. São ações materialmente dúplices. Ex: ação de usucapião, ADC, ação de consignação em pagamento, ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, união estável. Art. 4ª, § único do CPC: “É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.” Admite-se entrar com uma ação meramente declaratória mesmo quando já se poderia entrar com uma ação condenatória. Pode servir como título executivo? Sim, é possível, sentenças meramente declaratórias de direitos a uma prestação já exigíveis são título executivo. Art. 475-N, I CPC. Não interrompe e prescrição. Condições da Ação - Teorias que explicam as condições da ação: Teoria Concretista: Final do séc. XIX e início do séc. XX. Direito de ação é direito a uma decisão favorável. Direito de ação é diferente de direito material. Tem direito de ação aquele que vai a juízo e ganha. Se ele vai a juízo e perde, ele não direito a ter ido. As condições da ação são as condições para a vitória, para a procedência do pedido. A improcedência que é um juízo de improcedência do pedido é a mesma coisa que a carência de ação. Nessa teoria a improcedência é decisão de mérito, então apta coisa julgada. Principal expoente foi Chiovenda. Está superada. Teoria Abstrata ou Abstrativista: O direito de ação é o direito ao processo, a uma decisão qualquer que seja ela. Nem falam em condições da ação. É a concepção que prevalece no mundo hoje, no ponto de vista teórico. Teoria Mista ou Eclética: O direito de ação é o direito a uma decisão de mérito. Para essa concepção, as condições da ação, são as condições que devem ser preenchidas para que uma decisão de mérito seja proferida. Carência de ação é diferente de improcedência da ação, pois se não preencher as condições da ação, o mérito não será examinado. Se carência de ação não é uma decisão de mérito, então não há coisa julgada. O juiz em um processo tende examinar três tipos de questão: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito. O principal expoente é Liebman, no Brasil foi Alfredo Buzaid. O nosso CPC adotou a teoria Eclética de Liebman. A Teoria de Liebman é extremamente criticada: A primeira crítica é que no nosso processo só existem dois tipos de opção de decisão, ou o juiz decide ou o juiz não decide o mérito. A segunda crítica é que ele não conseguiu demonstrar como separar as condições da ação do mérito da causa. Ex: se ficar provado que o pai não pai em uma ação de paternidade não é causa de improcedência e sim de carência. Que faz essas críticas são: Ovídio Batista, Calmon de Passos Para Fredie: Aquilo que se entende por condições da ação ou é uma questão de mérito ou é um pressuposto processual. Possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ordinária são questões de mérito. Legitimidade extraordinária e interesse de agir são questões processuais. OBS: O projeto do Novo Código inova, pois não menciona mais as expressões “carência de ação” e “condições da ação”, são expressões que deixam de ser utilizadas, e, além disso, expressamente coloca a possibilidade jurídica do pedido como uma questão de mérito. - Teoria da Asserção: Também chamado de Teoria da Prospettazione, ou Teoria da Verificação In Statu Assertionis. É uma teoria para explicar de que modo o juiz deve examinar as condições da ação. Para Liebman as condições da ação devem ser examinadas a qualquer tempo, podendo ser inclusive objeto de prova. É possível fazer uma perícia para saber de a parte é legítima, é preciso ouvir testemunhas para ver se há interesse, ou seja, necessita de prova para analisar as condições da ação. A Teoria da asserção, a análise das condições da ação deve ser feita apenas de acordo com aquilo que foi afirmado, não haverá produção de provas a respeito do assunto. Toma-se o que foi afirmado como verdade, a questão estará resolvida, e se não estiver resolvida, o juiz extingue por carência. Essa é a teoria que prevalece na doutrina brasileira.Com a constatação da absurdez, é caso de carência, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Não é uma teoria para explicar as condições da ação, é uma variação da concepção eclética. - Estudo das Condições da Ação: Possibilidade Jurídica do Pedido: O pedido tende ser juridicamente possível, ou seja, que não seja em tese proibido. Essa categoria foi criada por Liebman, para explicar os divórcios naquela época na Itália. Cândido Dinamarco também chama de “possibilidade jurídica da demanda”, pois entende que a possibilidade jurídica tem que estar presente em todos os elementos da demanda, não só do pedido. Interesse de Agir: Deve ser examinado em duas dimensões: Utilidade: o processo possa possibilitar algum tipo de proveito para o demandante. É quando ocorre a perda do objeto, ou seja, ele deixa de ser útil. Necessidade: o processo deve ser um instrumento necessário à obtenção desta utilidade que se busca. É por isso que cabe ao autor demonstrar que ele não pode esperar a solução administrativa do seu problema, ele tem que ir ao judiciário. Além de útil, o processo tem que ser necessário. Ex: ações necessárias, que o interesse de agir é presumido. Adequação: A boa parte da doutrina entende que existe esta outra dimensão. Adequação do pedido e do procedimento à utilidade pretendida. Uma escolha equivocada de um procedimento demonstra a “adequação”. OBS: Interesse de agira na ação declaratória. Em uma ação declaratória, deve-se mostrar que há a existência de uma incerteza que confere ao autor esse interesse de agir. Legitimidade ad Causam: Trata-se da aptidão para conduzir validamente um processo em que se discuta uma determinada relação jurídica. Refere-se tanto ao polo ativo quanto ao passivo. A legitimidade é um poder jurídico, uma autorização para praticar atos jurídicos, no caso, conduzir o processo. E por último, a legitimidade sempre se refere a um determinado processo, resulta da análise do sujeito com aquilo que se discute em juízo, um determinado processo com um determinado conteúdo. Toda legitimidade depene daquilo que está se discutindo em juízo, é impossível examinar a legitimidade sem examinar o que está sendo discutido em juízo (sempre). Legitimidade Exclusiva: é quando apenas um sujeito tiver autorização para discutir aquela relação em juízo. É a regra. A regra é de que, somente o titular do direito discutido, tem legitimidade para estar em juízo discutindo. Legitimidade Concorrente: Mais de um sujeito tem aptidão para discutir um único problema em juízo. Ex: legitimidade para a ADI (vários são os legitimados), ações coletivas, nos casos de obrigações solidárias. OBS: Saber o que é legitimidade concorrente é indispensável para compreender o chamado “Litisconsórcio Unitário”. Legitimidade Ordinária: É aquela em que alguém em nome próprio está em juízo para discutir interesse próprio, ou seja, discute-se em juízo interesse do legitimado. Há uma coincidência entre o legitimado e o titular da relação discutida. Por isso o nome “ordinário”. Extraordinária: O legitimado não é sujeito da relação discutida. Alguém em nome próprio tem autorização para defender em juízo interesse alheio. Ex: MP pleiteando alimentos para um menor. Tem que decorrer da lei, pois não é a regra. Não pode ser negocial, em acordo, não precisa ser expressa, mas desde que decorra da lei. É parte do processo, sem ser parte da relação discutida (arca com custas, competência em razão da pessoa tomará por base a sua presença em juízo). A coisa julgada vai atingir/afetar um terceiro, se isso não ocorresse seria um processo sem proveito, excepcionalmente o juiz pode dizer que a coisa julgada no processo conduzido por um legitimado extraordinário não atinja o titular do direito. Art. 274 do CC. A falta de legitimidade extraordinária o processo há de ser extinto sem o exame do mérito. De um modo geral a doutrina utiliza como expressões sinônimas Legitimidade extraordinária e substituição processual. - Substituição Processual X Sucessão Processual: A sucessão é a troca de sujeito em um processo (sai um e entra outro), quando o autor morre, em seu lugar entra o espólio, por exemplo. - Substituição Processual X Representação Processual: Na representação processual, o sujeito está em juízo em nome alheio, defendendo interesse alheio, não está como parte. Ex: advogado, mãe em ação de alimentos do menor. Pressupostos Processuais - Conceito: Os pressupostos processuais são os pressupostos para o conjunto dos atos que compõem o processo. São pressupostos da existência ou da validade todo processo como um todo. - Pressupostos de Existência: Há quem opte por “requisitos processuais”. Para que ele exista. Só pode se analisar a validade do processo se ele já existe. “O nulo é”. “Só tem defeito o que foi feito”. “Nulo é o ato mal feito”. Podendo ser: desfeito (invalidando) ou refeito (anular) para se tornar perfeito. Capacidade de ser parte: Demanda – Ato inicial: ato de provocação dirigido a um órgão investido de jurisdição. Órgão investido de Jurisdição OBS: há que coloque a Citação e a Capacidade Postulatória como pressuposto de existência como pressuposto de existência. - Pressupostos de Validade: para que ele seja válido, pressupõe que ele já existiu. Subjetivos: Partes Capacidade Processual Capacidade Postulatória Juiz: Competência: já estudamos Imparcialidade: já estudamos Objetivos: Intrínsecos Extrínsecos - Pressupostos de Existência: Capacidade de ser parte: É a aptidão para ser sujeito do processo, para ser parte. É uma aptidão genérica e absoluta (quem tem capacidade de ser parte, pode ser sempre parte em um processo, não existe gradação). Também é chamada de personalidade judiciária. Tem capacidade de ser parte quem seja sujeito de direito. - Podem ser parte: Pessoas Físicas, jurídicas, condomínio, massa falida, espólio, nascituro, comunidades indígenas, órgãos públicos (MP, TCU, Defensoria Pública), nondum conceptus (prole eventual), as sociedades irregulares. “Há mais de quem possa ser parte do que pessoas neste mundo”. - Não podem ser partes: As coletividades desorganizadas (Exemplo, os paulistanos, os baianos), as coisas, o morto (porém, hoje se fala em “direito do morto”), os animais (atualmente existe uma corrente da filosofia do Direito que se dedica a defender a tese de que pelo menos os grandes primatas tem personalidade, assim teria capacidade de ser parte, como os gorilas, os chipanzés, os orangotangos e os bonobos). Demanda É o ato inicial, ato de provocação dirigido a um órgão investido de jurisdição. Órgão investido de Jurisdição: Já estudamos - Pressupostos de Validade: Para que ele seja válido, pressupõe que ele já existe. Subjetivos: Capacidade Processual: Também é chamada de “Capacidade para estar em juízo” É a aptidão para a prática de atos processuais sozinho. A capacidade está para o processo, como a capacidade civil está para o direito civil, porém são capacidades distintas, tem autonomia inclusive. A regra é de que, quem tem capacidade civil, tem capacidade processual. Existem, porém, quem tenha capacidade civil e não tenha capacidade processual, como as pessoas casadas, que tem capacidade civil, mas têm restrições na capacidade processual e tem também quem tenha capacidade processual sem ter capacidade civil (exemplo, uma pessoa de 16 anos com título de eleitor não tem capacidade civil, mas tem capacidade para a ação popular). A capacidade pode existir para um ato e pode não existir para outro. - Consequências da incapacidade processual: Art. 13 do CPC. Diante de uma incapacidade processual o juiz sempre deve tentar corrigir essa incapacidade. Se não for possível sanar o defeito, aplica-se o Art. 13 do CPC: Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber: I - ao autor, ojuiz decretará a nulidade do processo; II - ao réu, reputar-se-á revel; III - ao terceiro, será excluído do processo. - Representação processual (suprimento da incapacidade): O menor é representado por seus pais, o espólio pelo inventariante, a massa falida, pelo administrador etc. No caso das pessoas jurídicas (entidades normativas, ideias, lógicas) elas não existem fisicamente, e assim possuem capacidade processual, podem ir a juízo sem representação. Estão em juízo por meio de seus “presentantes”. Quando o representante assina um documento, ali é a pessoa jurídica se fazendo presente através de um órgão que lhe pertence. Há casos que o incapaz processual não tem representante, surge aí o curador especial ou curador à lide (é um representante processual, é um sujeito que age em nome alheio para a defesa de interesse alheio, seu papel é suprir a incapacidade processual). Esse curador é qualificado como especial, por que esta representação se dará apenas naquele processo enquanto durar a incapacidade, ele não vai representar o incapaz para os outros atos da vida civil. A função de curatela especial é tarefa institucional da Defensoria Pública, se não houver defensor público na localidade, a curatela especial pode ser exercida por qualquer pessoa capaz, até mesmo o advogado. A representação especial pelo curador especial confere a ele os poderes de defesa do curatelado, defesa essa, que significa “recorrer”, “contestar”, entrar com mandado de segurança contra ato judicial, mas não permite reconvir, mas pode embargar a execução. Hipóteses que se impõe a nomeação de um curador especial (Art. 9º do CPC). Art. 9o O juiz dará curador especial: I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao réu preso (considerado incapaz processual), bem como ao revel citado por edital ou com hora certa (espécie de citação ficta). Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial. OBS: não confundir curador especial com curador geral do interdito. - Capacidade processual das pessoas casadas: Art. 10 e 11 do CPC. Polo Ativo: A regra é de que pessoas casadas tem capacidade processual, só que em algumas situações há uma restrição à capacidade processual ativa, nos seguintes casos: Ação real imobiliária exige-se que essa pessoa obtenha o consentimento do seu cônjuge para que ele possa propor essa ação. Esse consentimento pode vir de qualquer forma, por escrito, por outorga na procuração, pela subscrição da inicial etc. Esse consentimento não se exigência nos casos de casamento em regime de separação absoluta (Art. 1647 do CC). Se o cônjuge não puder dar o consentimento (em coma, na guerra, por exemplo) ou o cônjuge não quiser dar o consentimento por justo motivo o cônjuge pode pedir para que o juiz supra esse consentimento, o que reforça a ideia de que não precisam propor a ação juntos. Discute-se se esse regramento aplica-se à união estável, o CPC e o CC só falam do casamento. Polo Passivo: Art. 10, §1º do CPC. Neste caso, os cônjuges devem estar necessariamente ambos em juízo, constituindo um litisconsórcio necessário. Inc. I e IV: impõe o litisconsórcio necessário entre cônjuges nos casos de ações reais imobiliárias. I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Inc. II e III: responsabilidade civil entre cônjuges, como cobrar dívidas domésticas (contraídas para a família) e por ato ilícito praticado por ambos (comparsas). II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Art.10, §2º (Capacidade dos cônjuges para as ações possessórias). A participação do cônjuge pode se dar pelo consentimento no polo ativo e pelo litisconsórcio no polo passivo. Essa participação só se dará nos casos de Composse ou de ato por ambos praticado (exemplo a turbação, o esbulho). § 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) Capacidade Postulatória: É a capacidade técnica para se praticar atos postulatórios. A lei exige outras capacidades além da processual. Costuma ser privativa dos advogados, defensores públicos e membro do MP. Há porém, situações excepcionais nas quais a lei atribui capacidade postulatória a quem não é advogado, exemplo, HC, juizados especiais, justiça do trabalho, ação de alimentos (somente para pedir alimentos), nas ações propostas por mulher que se afirma vítima de violência doméstica. Ato praticado por advogado sem procuração é válido, pois ele tem capacidade postulatória, porém é um ato válido, mas ineficaz para o suposto cliente ou suposto outorgante. Esse ato pode ser ratificado pelo outorgante (Art. 662 do CC e Art. 37 do CPC). *STJ Súm. 115 Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato. Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. Súm. 115 do STJ: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos. Objetivos: Intrínsecos: Trata-se de respeito ao procedimento, como por exemplo, a inicial tem que ser apta, o advogado tem que ter procuração, documentos indispensáveis devem ser juntados etc. Alguns devem ser destacados: Citação: É o ato pelo qual se dá ciência de um processo a alguém e se convoca uma pessoa responder. É um ato do processo, quando ele já existe. Possui uma dupla função: Únicas hipóteses que a sentença é nula e pode ser impugnada até após a Rescisória. Art. 475-L, I e 741, I do CPC. Vícios Trans Rescisórios. O instrumento para se impugnar é a Querela Nullitatis. Torna o processo eficaz para o réu, insere o réu no processo. Faz com que a litispendência (pendência do processo) estenda os seus efeitos ao réu. É um requisito de validade da sentença proferida contra o réu. Se o réu não foi citado ou se foi citado invalidamente a sentença é inválida, nula e pode ser impugnada a qualquer tempo (não há prazo para isso). Pode ser impugnado mesmo até após o prazo da Ação Rescisória. OBS: A Querela Nullitatis é admitida no Brasil e só cabe nessas duas hipóteses. Para a PUC é uma ação declaratória de inexistência. Atenção! Se o réu foi citado na execução e ele não falar nada acerca do processo de conhecimento onde não foi citado validamente, ocorre a preclusão. Não cabendo mais a Querela Nullitatis. Extrínsecos: São fatos que não podem ocorrer para que o processo seja válido. Esses fatos são externos ao processo, estranhos. Também chamado de pressupostos negativos ou também de impedimentos processuais. Ex: coisa julgada, litispendência, convenção de arbitragem, perempção etc. Juiz: Competência: já estudamosImparcialidade: já estudamos Litisconsórcio - Classificação: De acordo com a relação jurídica discutida: É uma divisão de acordo com o direito material. Unitário: É unitário quando a decisão de mérito tiver de ser uniforma para todos os litisconsortes, quer dizer que o juiz for julgar o mérito da causa, não há opção, a decisão deve ser a mesma para todos os litisconsortes. Não há como o mérito ser resolvida de maneira diferente, trata-se de uma característica do direito litigioso (impõe uma solução única). É um fenômeno que se relaciona com a colegitimação (quando há mais de um sujeito legitimado). Neste litisconsórcio sempre há colegitimação, por que sempre há situação de 2 pessoas discutindo o mesmo problema em juízo. Simples: Também é chamado de comum. Há litisconsórcio simples quando a decisão de mérito puder ser diferente para os litisconsortes, se houver possibilidade de um juiz decidir o mérito de maneira diferente, era simples. Basta que isso seja possível. Existe um método que consiste em duas etapas, para se identificar o litisconsórcio simples: 1ª etapa: “Quantas relações jurídicas os litisconsortes estão discutindo um juízo?” se a resposta for maior que 1, o litisconsórcio será simples (se chegar a essa conclusão não há necessidade de se fazer a 2ª pergunta), porém se a resposta for 1, teremos que partir para a 2ª pergunta: “Esta única relação jurídica discutida é indivisível?”, se for indivisível será unitário, se for divisível será simples. Ex. 1: Dois condôminos em juízo defendendo um condomínio, que fora invadido. Litisconsórcio Unitário Facultativo Ex. 2: Duas associações propondo uma ação coletiva. Litisconsórcio Unitário Facultativo. Esse exemplo é o caso de dois legitimados extraordinários propondo uma demanda. Atenção: Sempre que houver um litisconsórcio entre dois legitimados extraordinários, ele será unitário. Ex. 3: Um menor em litisconsórcio com o MP numa ação de alimentos. Litisconsórcio Unitário Facultativo. Atenção: Sempre que um legitimado ordinário (pleitear em juízo em nome próprio, direito próprio) estiver em litisconsórcio com um legitimado extraordinário (pleitear um juízo em nome alheio, direito alheio), esse litisconsórcio será unitário. Ex. 4: Dois credores solidários vão cobrar uma dívida. Neste caso depende da divisibilidade da ação. “A solidariedade implica unitariedade?” Falso, não necessariamente. Ex. 5: 30 pessoas em litisconsórcio pedem um reajuste de suas poupanças tendo em vista o plano Collor. Litisconsórcio Simples. Neste caso há tantas relações jurídicas quantos sejam os litisconsortes. O litisconsórcio formado nessas situações é chamado de “Litisconsórcio por afinidade”. Todo litisconsórcio por afinidade é simples. Ex. 6: Se a ação é constitutiva e há litisconsórcio, ele será unitário. - Consequências processuais: o que acontece com o processo quando se sabe se o litisconsórcio é unitário ou simples, chama-se “Regime de Tratamento dos Litisconsortes”. Como o ato de um litisconsorte afeta o outro. Condutas: Determinantes: quando determina uma situação desfavorável a quem a pratica. Ex: confessar, não recorrer, não contestar, desistir, renunciar. Todos os comportamentos que determinam situações desfavoráveis a que os pratica. Alternativas: é o comportamento que tem por objetivo colocar a parte em uma situação favorável (pretende, não quer dizer que vá acontecer). Ex: Recorrer, alegar, produzir prova, contestar, replicar. Todos os comportamentos com o objetivo de melhorar a situação de quem os pratica. - Regras: I) A conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro. Se o litisconsórcio é simples, essa conduta prejudica quem a praticou. No litisconsórcio unitário, a conduta determinante de um não prejudica nem a ele. Ex: não adiante um não recorrer, se os outros recorreram, essa conduta não lhe prejudicará. II) Conduta alternativa de um litisconsorte unitário beneficia o outro. III) Conduta alternativa de um litisconsorte simples não beneficia o outro. Porém, há algumas ponderações: Existe um princípio chamado Princípio da Aquisição Processual da Prova (ou Comunhão da Prova), de acordo com ele, a prova produzida passa a pertencer ao processo e não a quem a produziu, todos poderão se utilizar dele. Assim, a prova produzida por qualquer que seja o litisconsorte pode ser utilizada por todos. Mas para frente veremos as situações da revelia e do recurso que mitigam essa regra “III”. Art. 48 do CPC. Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. - “As três figuras do litisconsórcio”: Causas de formação do litisconsórcio. Comunhão: interesse comum Conexão: interesses conexos Afinidade: interesses afins – sempre simples Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; comunhão II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; conexão III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; conexão IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. afinidade OBS: No antigo código o réu tinha o direito de recusar o litisconsórcio por afinidade ativo. Por isso se dizia que ele era recusável, que também era chamado de facultativo impróprio. Já no código de 73, elimina-se a possibilidade de o réu recusar essa formação. Então veio a doutrina e disse que o litisconsórcio facultativo impróprio acabou. Então surgiu o: Litisconsórcio por afinidade Multitudinário: é relacionado à multidão. Em 94, volta o litisconsórcio por afinidade impróprio (recusável). Art. 46, §único: Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio (duração razoável do processo) ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão. OBS: A doutrina entende que essa limitação pode ser feita de ofício pelo juiz. Litisconsórcio Necessário: sua formação é obrigatória. Unitário: se é unitário, é necessário. Nem todo litisconsórcio necessário é unitário, pode ser simples ou unitário. Ex: os por força de lei. Por expressa previsão de lei: Cônjuges (passivo), usucapião (confinantes) e ações demarcatórias. Tendem a ser simples. Nem todo unitário é necessário. Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Litisconsórcio Facultativo: sua formação não é obrigatória. Existe litisconsórcio facultativo unitário. OBS: Não existe litisconsórcio necessário ativo, sempre que o unitário for ativo ele será facultativo. Não se pode condicionar a ida ao judiciário a vontade de outra pessoa e nem se pode exigir a ida de alguém ao judiciário. Pensamento de Nelson Neri sobre o litisconsórcio necessário ativo: Nos casos de cotitularidade de obrigação indivisível. Mas um pode demandar sozinho se o outro não quiser desde que coloque este outro como réu. - Qual a consequência para falta de citação de um litisconsorte necessário? Depende. Se não houver a citação de um necessário unitário, a sentença é nula (cabendo até Querella Nulitatis). Já o simples a sentença será válida em relação àquele que foi citado e nula em relação aquele que não foi citado. - A coisa julgada atinge o possível litisconsorte facultativo unitário que não participou do processo? Existem três concepções: 1ª – a coisa julgada atinge (majoritária), posicionamento de Barbosa Moreira e de Ada Pelegrini e Fredie. 2ª – a coisa julgada nãoatinge. 3ª – só atinge para beneficiar, pensamento de Leonardo Greco. Intervenção Iussu Iudicis É o ingresso de terceiro em processo alheio por determinação do juiz. O juiz traz ao processo o terceiro. O CPC atual restringe essa intervenção a um só caso: para trazer ao processo litisconsorte necessário não citado. A doutrina começou a defender essa intervenção nos casos de litisconsórcio facultativo unitário não formado. Art. 47, §único. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. Intervenção Litisconsorcial Voluntária Possui duas acepções: 1ª: sinônimo de assistência litisconsorcial. 2º: O caso do litisconsórcio facultativo ulterior ativo simples. Ocorre quando um terceiro em situação a fim à do autor pede para entrar no processo para formular pedido semelhante ao que já foi feito. É mais comum ainda quando o autor originário pede uma liminar. Essa intervenção é licita? De modo geral entende-se como um comportamento ilícito. Intervenção de Terceiros - Conceitos Fundamentais: Conceito de Parte: Sujeito que está no processo agindo com parcialidade, Conceito de Terceiro: É aquele que não é parte, está fora do processo. Constrói-se por exclusão ao conceito de parte. Conceito de Intervenção de Terceiros: É o ingresso de terceiro em processo alheio tornando-se parte. Acontece um fenômeno, existe um processo pendente e um terceiro a este processo, se esse terceiro entra no processo e vira parte dele, ocorre o fenômeno da Intervenção de Terceiros. Conceito de incidente do processo: É um procedimento novo que nasce de modo não necessário em um processo que já existe e dele passa a fazer parte, se incorpora a ele. Todas as intervenções de terceiros são incidentes no processo. São incidentais, porém, há outros incidentes que não são intervenções de terceiros. Ex: Reconvenção. Conceito de processo incidente: É um processo novo que surge em razão de um processo já existente, mas dele se desgarra e nele produz efeitos. Ex: Embargos e terceiro, reclamação, cautelar incidental. Uma intervenção de terceiros NUNCA é um processo incidente. - Fundamentos para as Intervenções de Terceiros: Uma forma de economia processual, uma técnica de economia, e outra questão de segurança, pois há situações em que o terceiro sofrerá consequências com o processo e, portanto, permitir que ele intervenha é garantir uma certa segurança. A permissão das intervenções é para proteger a segurança. São técnicas processuais para concretizar esses dois grandes valores, a economia e a segurança. Um processo sempre afetará um terceiro, seja emocionalmente, economicamente, politicamente, juridicamente etc. Normalmente só se admite a intervenção de terceiros se essa repercussão for jurídica, nunca repercussões emocionais. - Efeitos/Eficácia das Intervenções de Terceiros: São efeitos possíveis, não quer dizer que todos produzem esses mesmos efeitos. Ampliação subjetiva do processo: Agregar ao processo sujeito novo. As intervenções de terceiro podem gerar um litisconsórcio ulterior. Pode gerar uma mudança subjetiva no processo: Sai uma parte e entra outra. É o que ocorre com a nomeação a autoria (que tem por consequência a mudança subjetiva no processo). Ampliação objetiva do processo: Agregam ao processo um novo pedido, o processo com a intervenção passa a ter um pedido que até então não tinha. Não são todas, mas algumas produzem esse fenômeno, como por exemplo, a oposição e denunciação da lide pelo réu. - Classificação das Intervenções de Terceiros: Podem ser Espontâneas (terceiro pede para intervir, como a assistência) e Provocadas ou coactas (terceiro é trazido ao processo, como é o caso da Denunciação à Lide). Poder ser Ad Coadjuvandum (o terceiro intervém para ajudar uma das partes, como é o caso da Assistência) e Ad Excludendum ( o terceiro entrar para brigar com ambas as partes, como é o caso da Oposição). - Controle pelo Magistrado: Funciona como um “bilheteiro”. O juiz vai verificar se o terceiro vai ou não entrar. Toda intervenção de terceiro se submete ao juiz. - Cabimento: A regra é de que as Intervenções de Terceiro cabem no procedimento Ordinário (todas as hipóteses), no processo de execução e no cautelar, a configuração é outra, existem modalidades próprias do processo de execução. Já no procedimento Sumário o rol das intervenções permitidas é muito pequeno, pois a lei só permite a Assistência, o Recurso de Terceiro e Intervenção fundada em contrato de seguro (não é uma espécie de Intervenção de Terceiro, é um gênero que engloba duas espécies – denunciação da lide e o chamamento ao processo. Somente neste caso, é possível essas duas formas). Nos Juizados Especiais não admitem Intervenção de Terceiros. OBS: ADI, ADC e ADPF: não é permitido a Intervenção de Terceiros. Embora exista essa proibição há duas reflexões. É impedir que um particular intervenha nesses processos para discutir seus interesses (processo objetivo), essa proibição não atinge os colegitimados para a propositura dessas ações que poderão intervir nesse processo. Outra indagação é a participação nessas ações do Amicus Curiae (Amici Curiae - plural). Para a maior parte da doutrina brasileira a participação do Amicus Curiae é uma Intervenção de Terceiros. As leis 9.868 (ADI/ADC) e 9.882 (ADPF) de 99 permitem essa intervenção. Essa intervenção traz subsídios ao órgão jurisdicional, ampliando a visão do órgão, qualifica o contraditório, e tende a aprimorar a qualidade da decisão final, mas é preciso que haja representatividade. Auxilia o juiz na decisão, normalmente é um sujeito com interesse em determinado resultado da demanda, que pode ser teórico, político, institucional, religioso, filosófico etc. Há uma relação de democratização do processo. O CADE e a CVM impõem a sua participação em processos relacionados às suas respectivas competências. Em 2003 o STF julgou um HC e admitiu o Amicus Curiae, sem previsão legal, no caso Ellwanguer. Então no novo CPC será expressa a permissão do A.C em qualquer processo. Na decisão que indeferir a sua participação não cabe recurso. Não tem capacidade postulatória. “A” (autor), “B” (réu) e “C” (terceiro ).- Intervenções em espécie: Assistência: É uma intervenção de terceiros espontânea que pode se dar enquanto o processo estiver pendente em qualquer dos polos do processo, não agrega ao processo pedido novo, pois seu objetivo é auxiliar uma das partes a ganhar. Pode se dar em qualquer momento do processo. Deve fundar-se em interesse jurídico, que pode ser: Forte/Direto/Imediato (gera a Assistência Litisconsorcial) ou Fraco/Indireto/Mediato (gera a Assistência Simples). Art. 50 ao 55 do CPC. Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la. Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Interesse jurídico forte – Assistência Litisconsorcial: É um litisconsórcio unitário ulterior. “C” diz que quer ser assistente de “A” por que o direito “X” discutido me pertence. Ex: um substituído intervém num processo conduzido pelo substituto; um condômino que intervém num processo interposto por outro condômino. Outro caso é o interesse do co-legitimado (ADI). É chamada litisconsorcial por que o assistente torna-se litisconsorte do assistido (é um caso de litisconsórcio ulterior e unitário). Não há subordinação em assistente e assistido. Em regra no polo ativo. Interesse jurídico fraco – Assistente Simples: “C” diz ao juiz que quer ajudar “B”, por que tem com “B” outra relação jurídica “Y”, que não é a que está sendo discutida é conexa com a relação discutida. Esse interesse é indireto, mediato. É o caso do locador propondo uma ação de despejo contrao locatário e “C” é o sublocatário. Aqui o assistente não é litisconsorte do assistido, é auxiliar, um coadjuvante. O assistente simples é um legitimado extraordinário (está em juízo em nome próprio, defendendo os interesses do assistido). Neste caso, o assistente tem a sua atuação subordinada a o assistido, não tem autonomia (o que não ocorre na assistência litisconsorcial). Art. 53 do CP Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente. Subordinação do assistente ao assistido. Sucede que o assistente simples pode atuar nas omissões do assistido. Ex: não contesta, não recorre, assim o assistente pode agir. Art. 52, §único. Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios. OBS: Abdicação expressa do seu direito (assistido) obsta a atuação do assistente. *Pergunta de Concurso: Recurso do assistente simples, não tendo o assistido recorrido, pode ser examinada? Sim, salvo se o assistido renunciar a esse direito. O STJ tem decisões que não torna possível a apreciação do recurso interposto pelo A.S. *Pergunta de Concurso: Pode o MP intervir como assistente simples num processo de que o promotor seja parte, se o MP entender que aquele processo atinge prerrogativas/liberdade institucional do MP? Ou seja, interesse institucional é interesse jurídico que admite a A.S? Entende-se que sim, que consiste em uma nova modalidade de interesse jurídico. *Pergunta de Concurso: O A.S se submete a coisa julgada? Não, o assistente submete-se àquilo que se chama de eficácia da intervenção (ou eficácia preclusiva da intervenção ou justiça da decisão). Em um sentido essa eficácia se distingue da coisa julgada por que atinge os fundamentos da decisão, não poderá discuti-los novamente; já a coisa julgada atinge os dispositivos e não aos fundamentos da decisão. Neste sentido a eficácia da intervenção é mais rigorosa que a coisa julgada. Em outro sentido a eficácia da intervenção é menos rigorosa que a coisa julgada, por que esta eficácia pode ser afastada com mais facilidade com que se afasta a coisa julgada, pois basta o assistente alegar (e provar) o que está previsto no Art. 55 do CPC. Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: (Exceptio Male Gestis Processus) I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. Intervenções especiais dos entes públicos: Art. 5º da Lei 9469/67. Caput: Intervenção espontânea enquanto o processo estiver pendente em qualquer dos polos sem agregar pedido novo. Igual a Assist. Simples. Dispensa interesse jurídico, exclusiva da União e pode se dar em qualquer processo de que faça parte: Autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federal. Difere da Assist. Simples. Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único: As características comuns à Assist. Simples (no caput) também ocorre aqui. Porém se difere nos seguintes aspectos: Interesse econômico; pessoas jurídicas de direito público em qualquer processo; para juntar memoriais, provas, documentos. Há quem diga que é uma intervenção de Amicus Curiae. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes. Oposição: “C” se mete no processo alheio dizendo que “A” e “B” estão brigando por “X”, se afirmando titulares de “X”, mas na verdade “X” é meu. Quando há oposição o processo passa a ter a seguinte disposição: “A” brigando com “B” e “C” brigando com ambos. Gera um litisconsórcio simples necessário passivo ulterior. Os opostos terão prazo comum para a defesa (é um caso de litisconsortes com advogados diferentes com prazo comum). O juiz terá que julgar ambas as partes, só que na sentença o juiz terá de examinar primeiro a oposição. Momentos para a oposição: Até o início da audiência de instrução: Será regulada pelo Art. 59, e será um incidente o processo e chamada de “Oposição Interventiva”. Só essa intervenção é considerada uma intervenção de terceiro. Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença. Até a sentença: Será regulada pelo Art. 60 e será um processo incidente e chamada de “Oposição Autônoma”. Não é intervenção de terceiros. Tem a mesma natureza dos Embargos de Terceiro. Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição. Depois da sentença: não cabe mais Oposição. OBS: No projeto do Novo CPC passa a ser um procedimento especial, e não mais uma Intervenção de Terceiros. Chamamento ao processo: Características gerais: Art. 80 do CPC. É uma intervenção de terceiro provocada pelo réu. É uma faculdade, o réu chamado ao processo se quiser. Cabível no processo de conhecimento, não cabível em execução. Cabe nos casos em que houver um vínculo de solidariedade entre “B” e “C” (“chamante” e “chamado”). É considerado um instituto em desarmonia com o direito material. Pois, enquanto o direito material permite que você cobre a obrigação solidária de qualquer um, vem o CPC e diz que aquele que foi escolhido pode trazer ao processo outros, que poderia ter sido escolhidos mas não foram. Serve para que a sentença eventualmente proferida contra os devedores, possa ser executada contra todos e aquele devedor que vier a pagar a dívida já tem uma sentença para se voltar contra o outro e cobrar a sua cota parte. Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar. *Pergunta de Concurso: “C” tem relação com “A”? Tem, também, pois a relação que o chamado tem com o adversário do chamante é a mesma relação discutida, já que chamado e chamante são devedores de uma mesma dívida, e como tal, eles têm com “A” (adversário) a mesma relação discutida. Sabendo a relação que o terceiro tem com o adversário daquele que provocou a sua intervenção é a chave para saber quais as intervenções provocadas. Hipóteses de Chamamento ao processo: Art. 77. Chamante Chamado Fiador Devedor Fiador Cofiador Devedor Devedor Art. 101, II do CDC – Fornecedor Seguradora OBS 1. O CDC prevê uma 4ª hipótese de chamamento ao processo (Art. 101 do CDC) feito pelo fornecedor à seguradora. Isso permite que um consumidor tenha o patrimônio da seguradora para ser executado. A seguradora é chamado ao processo pelo réu. Seria um litisconsórcio facultativo e não necessariamente unitário, depende da divisibilidade da obrigação. OBS 2. Diz respeito à ação de alimentos. Art. 1698 do CC. O STJ entende que isso é uma espécie de chamamento de ao processo. *STJ Resp 964866. *Pergunta de Concurso:Pode o consumidor propor a ação diretamente contra seguradora? Não como regra. Nomeação à autoria: Características Gerais: Cabe somente ao réu, que tem o dever de nomear a autoria. Caso não o faça, quando devidamente, quem arca com as perdas e danos é o réu. A lei entende que o réu nesses casos, sabe quem é o demandado (quem deveria ser). O autor foi enganado pela aparência e assim, propôs contra a pessoa errada. Essa pessoa erroneamente demandada diz que é parte ilegítima e neste caso tem que indicar quem é a parte legítima. Não quer dizer que sempre que alguém afirme que é parte ilegítima, tem que indicar o legítimo, isso ocorre somente em alguns casos, como na hipótese de ter ciência de quem é o legitimado. O objetivo é promover a correção do polo passivo. É trazer ao processo quem deveria estar realmente sendo demandado. Nomear o terceiro (“C”) de modo que entre no processo e “B” saia. Gera uma troca de sujeitos. Art. 66 do CPC. Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante. Passando então, o nomeante, legitimado extraordinário do nomeado. Também é um caso de legitimação extraordinário superveniente. *Pergunta de Concurso: O nomeado tem relação com o adversário do nomeante? Tem, e somente ele tem. Por isso se busca corrigir o polo passivo. Art. 62 Caso Nomeante Nomeado Art. 62 - Reipersecutória Mero detentor Possuidor ou proprietário Art. 63 – Indenizatórias O problema desta hipótese é que o CC no Art. 932, III c/c 942, §único, ambos respondem pela indenização. Então seria um chamamento ao processo obrigatório (solidariedade). Preposto Preponente Denunciação da lide: Características Gerais: É uma intervenção de terceiro que pode ser promovida por autor e réu. Promovida pelo autor, será requerida já na petição inicial, não sendo propriamente uma intervenção de terceiro, pois já nasce contra aquelas pessoas. (usaremos como parâmetro a denunciação da lida feita pelo réu). Temos então, “B” é denunciante e “C” como denunciado. É uma demanda, é uma ação proposta pelo denunciante contra o denunciado. O processo passa a ter duas demandas (“A” contra “B” e “B” contra “C”). Agrega ao processo um novo pedido. Essa ação do denunciante contra o denunciado é uma ação de regresso. Quer dizer que o denunciante demanda contra o denunciado com o propósito de pedir um reembolso de seus prejuízos. É uma ação e regresso eventual, pois o denunciante denuncia a lide dizendo o seguinte: “Traga “C” ao processo, por que se eu perder para “A”, “C” terá de me indenizar”. Denuncia-se a lide para a hipótese de o denunciante perder o processo para “A”. Propõe-se a ação antes de ser derrotado, na hipótese de ser, já trazendo o terceiro ao processo. Permite-se a ação de reembolso antes de hipótese de vir a sofrer um prejuízo. Primeiro o juiz examinará a ação principal e depois a denunciação da lide. Se o denunciante perder na ação principal, aí se passa a examinar a denunciação da lide. Se o denunciante ganhar na ação principal, o juiz nem examinará a denunciação da lide (terá que arcar com os honorários do denunciado). *Pergunta de Concurso: O denunciado tem relação com o adversário do denunciante? Não, não tem. Peculiaridades: Qual é a posição processual do denunciado? É réu na Denunciação da lide, mas na ação principal é litisconsorte unitário do denunciante na ação principal. “C” atuará na ação principal como legitimado extraordinário de “B” (nome próprio, defendendo os interesses de “B” – alheio). ATT! Legitimado extraordinário com ordinário o litisconsórcio sempre será unitário. Admite-se a condenação direta do denunciado? Pelo direito material isso não é possível, pois o denunciado não tem relação com “A”. Sucede que o STJ avançou no ponto, e começou a admitir a condenação direta. Essa criação foi feita pela jurisprudência, nos casos de seguro. No caso de DPVAT, o CC admite a condenação direta, no Art. 788. - Diferença entre Denunciação da Lide de Chamamento à Autoria: Chamamento à autoria é uma espécie de intervenção de terceiro que não existe mais, existia até o CPC de 73. Em seu lugar prevê a Denunciação da lide. Se relacionada ao instituto da evicção. O chamamento à autoria era um pressuposto para a ação de regresso, por conta do Art. 1116 do CC/16. A denunciação da lide, já é uma ação e não um aviso (chamamento à autoria) e não serve somente no caso de evicção, serve a qualquer hipótese de regresso. A obrigatoriedade vem do chamamento à autoria. *Pergunta de Concurso: A denunciação da Lide é obrigatória? É pressuposto para o regresso? Mesmo nos casos de evicção há hip. Que não é obrigatória. Somente nos casos de Evicção. Art. 70 , I . Doutrina 1. Nos casos em que for proibida. 2. Denunciação impossível. Evicção administrativa 1. O Art. Do CC que legitimaria isso seria obsoleto. 2. Proibição de enriquecimento sem causa . Não , nunca. Precedentes do STJ. Sim , é obrigatória. Art. 70 do CPC. *Pergunta de Concurso: Admite-se no Brasil, ação autônoma de evicção? Sim, pelos menos em dois casos: Em que a Denunciação da lide for proibida e quando for impossível. OBS: O novo CPC revoga o Art. 456. Denunciação da Lide: - Denunciação sucessiva: Admitem-se as chamadas Denunciações Sucessivas. Art. 456 CC Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, (Correntes: seriam apenas as denunciações sucessivas; é inaplicável por que ainda não foi regulamentado pelo CPC; defende que significa a permissão da chamada “Denunciação Coletiva” – uma única denunciação, para evitar a denunciação coletiva; é uma interpretação literal do texto, onde “b” pode Denunciar a lide à “C” e a “C”, admitindo-se a Denunciação Per Saltum) quando e como lhe determinarem as leis do processo. - Denunciação Per Saltum: O CC teria criado uma solidariedade passiva entre os alienantes, em outra concepção assegura que “B” denunciaria a lide à “D” e defenderia os interesses de “C” (substituição processual – legitimado extraordinário de “C”). A Denunciação da Lide cabe para qualquer direito de regresso, para buscar o ressarcimento de quem deve, sob qualquer justificativa. Art. 70, III do CPC. *Pergunta de Concurso: Cabe Denunciação da Lide do Estado contra o servidor? O tema é bastante controvertido. Há decisões que interpretar restritivamente e outras extensivamente. Para Fredie deve interpretar a priori uma interpretação extensiva (não há vedação em tese), mas no caso concreto tumultuar o processo não será admitido pelo juiz essa denunciação contra o servidor. *STJ RESP 975799. Concluindo, o STJ se divide. No concurso devemos levar em conta o cargo, como nas advocacias públicas, admite-se. Intervenção da Pessoa Jurídica nas ações de improbidade e ação popular Exige-se a pessoa jurídica interessada tem que ser intimada. Poderá ser litisconsorte do autor, do réu, Amicus Curiae e para dizer que não tem interesse nenhum. Ela decide a posição que irá assumir. Também chamada de Intervenção Móvel, pois é uma peculiaridade dos processos de ação de improbidade e de ação popular. Alienação da coisa ou do direito do litigioso - Introdução: Art. 42 do CPC. “A” e “B” está brigando pelo direito “X”. A coisa pode ser alienada, transmitida o direito “X” litigioso? É possível, a transferência de coisa litigiosa é algo que acontece todo dia. Quando uma empresa compra a outra, compra todos os créditos litigiosos. Essa circunstância torna o bem mais barato do que se ele não estivesse em disputa. A pessoa que adquiriu u objeto litigioso “C” é o adquirente ou cessionário, “B” é o alienante ou cedente e “A” é chamado de adversário. A negociação da coisa litigiosa se submete a um regime jurídico peculiar, com as seguintes características: A coisa julgada que surja do processo entre “A” e “B”, vai afetar “C” (adquirente). Quem compracoisa litigiosa arca com essa consequência, é um caso em que a coisa julgada atinge terceiro. Há quem diga que há um caso em que a coisa julgada não atinge o terceiro, se a coisa litigiosa for um imóvel e a pendência de um processo não houver sido averbada na matrícula deste imóvel, para fazer com que os outros saibam. Se ele não souber que a coisa litigiosa eles estará protegido. No novo CPC, essa proteção se estende a todo bem sujeito a registro. A alienação da coisa litigiosa não tira do alienante legitimidade para continuar no processo, o processo continuará contra “B”. Mesmo tendo “B” vendido a coisa litigiosa ele continuará legítimo para continuar no processo. Essa legitimidade de “B” para permanecer no processo, mesmo tendo vendido a coisa passa a ser uma legitimidade extraordinária superveniente, pois como a coisa não está mais com “B”, estará em juízo defendendo os interesses de “C”. A lei autoriza que o adquirente entre no lugar do alienante, ou seja, uma sucessão processual, a troca das partes, “C” entrando no lugar de “B”. Também pode haver essa sucessão, mas pra que isso aconteça é preciso que “A” consinta. O adquirente pode suceder o alienante desde que o adversário de ambos consinta. Se “A” não consentir, o adquirente poderá intervir para ser assistente litisconsorcial (interesse imediato) de “B”. Imagine que “C” tenha entrado no lugar de “B”, “B” foi “pra casa”, no meio do caminho, “B” pensa que deveria ficar no processo. Essa conduta é possível? Mesmo tendo havido a sucessão processual? Pode, como assistente simples de “C” (interesse mediato). Pode gerar uma assistência simples, se o alienante quiser ficar no processo mesmo após a sucessão. Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes. § 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária. § 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo (assistente litisconsorcial) o alienante ou o cedente. § 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. Petição Inicial - Conceito: É um instrumento da demanda, pelo qual ela se concretiza, é apresentada. Tem que ter pedido, causa de pedir e parte. - Requisitos: Forma escrita: Há situações que admitem a postulação oral, que será reduzida a termo. É o caso dos juizados especiais, justiça do trabalho, ação de alimentos, violência doméstica. Assinatura de que tenha capacidade postulatória: Advogado, defensor, membros do MP. Há casos em que o particular tem capacidade postulatória. Endereçamento: Direcionamento ao órgão competente para aprecia-la. Se for para ser proposta perante juiz (Excelentíssimo ou Juiz Federal da Sessão Judiciária, e Juiz de direito da comarca tal) ou perante o tribunal (Egrégio, Coledo, Excelso para o STF). É o momento de colocar em prática o estudo da competência. Qualificação das partes: O CNJ impõe a utilização do CPF ou CNJP. No caso de PJ coloca-se o tipo de PJ que ela é, como associação, fundação etc. Se houver litisconsórcio todos os verbos deverão ser no plural. Se o autor for um nascituro, qualifica-se da seguinte forma: “nascituro de (nome da mãe)” e qualifica a mãe. Se o autor for incapaz deverá ser “representado por” e qualificar o representante. No caso da qualificação do réu pode ocorrer que o autor não tenha informações do réu, aí se coloca “estado civil ignorado, profissão ignorada”, se o endereço for ignorado ao final tem que se pedir a citação por edital. Se não souber quem é o réu, deve-se entrar com uma consignação em pagamento, se identifica o réu, mesmo não sabendo quem ele é. Se o réu for uma multidão (invasão de terra) se diz que é possível qualificar alguns, mesmo que seja insuficiente e se coloca: “e contra todos aqueles que estão coupando o terreno”, por exemplo. Causa de pedir: Deve ser apresentada. Revisar. Pedido: Será estudado depois. É muito importante. Requerimento de citação do réu: “O autor requer a citação do réu”. Requerimento de produção de provas: O autor tem de requerer a produção das provas com as quais pretende provar o que alega. Poderá ser um requerimento genérico. ATT! No MS só se admite a prova documental. Não se junta o rol de testemunhas, somente no procedimento sumário deve-se indicar já inicial. Documentos indispensáveis à propositura da ação: Deve vir acompanhada de certos documentos, como: Exigidos por força de lei: Procuração (no caso de advocacia pública não precisa), planta do imóvel (usucapião), o título executivo na execução, a prova escrita na ação monitória. Indispensáveis por causa do autor: Se torna indispensável por causa do autor por ele ter feito referência do documento na petição inicial. Se não tiver o documento, deverá pedir a sua exibição (procedimento especial). Atribuição de valor à causa: A toda causa se deve atribuir um valor, esse valor tende ser em real. Porém a causas que não possuem um valor econômico, como por exemplo a ação de guarda. Mesmo assim deve ter um valor da causa. Serve para definir competência, tipo de procedimento a ser adotado, base de calculo para as custas, multas processuais. Falamos em atribuição indevida quando o autor não respeitou o Art. 259 ou não sendo o caso deste artigo o arbitramento pelo autor foi desproporcional. Legal: Calculado de acordo com regras legais, a lei diz como se deve atribuir esse valor. Art. 259 do CPC. A regra é que o valor da causa deve ser o valor do pedido. Se não se encaixar nas hipóteses deste artigo recairá na segunda espécie. Por arbitramento do autor: Deve dar a causa o valor que achar mais adequado, como por exemplo, uma ação de guarda. *Pergunta de Concurso: Poderia o juiz controlar o valor da causa? Poderia corrigir de ofício, no caso de atribuição indevida. Mas o réu também pode impugnar o valor da causa. Essa impugnação é um incidente provocado pelo réu no prazo de sua defesa que será autuado separadamente e será decidida pelo juiz por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento. - Vícios da Petição Inicial: Alteração: Art. 264 do CPC. Alterar é trocar um de seus elementos. Divide-se em alteração subjetiva (é a troca do réu até a citação somente) e alteração objetiva (trocar a causa de pedir ou do pedido também até a citação). Entre a citação e o saneamento é possível altera o pedido e a causa de pedido desde haja o consentimento do réu. Depois do saneamento não é mais possível a alteração. Aditamento: Art. 294 do CPC. Acrescentar pedido novo. É aumenta-la, amplia-la. É possível até a citação. Redução: Não há um artigo que cuide da redução, pois poderá se dar de várias formas. Ex: desistir de um pedido, renunciar um pedido, fazer um acordo em relação ao pedido. Emenda: Art. 284 do CPC. É a correção, a retificação da petição inicial. Se o juiz se depara com uma inicial que tem algum defeito, não observa algum dos requisitos, o juiz tem de mandar o autor emendar a inicial em 10 dias. É um direito do autor, de emenda-la antes de ser indeferida. Se não houver interesse de agir configura um caso de defeito insanável. Indeferimento: É um juízo de rejeição da petição inicial. Trata-se de um juízo feito antes da citação do réu (é o marco temporal do indeferimento). Se o réu já foi citado, já se defendeu não será mais o caso de indeferimento. É uma hipótese especial de extinção do processo. A apelação contra a sentença que indefere a petição inicial permite o juízo de retratação. Se o juiz não se retratar a ação subirá ao tribunal sem contra razões do réu. Se a apelação foi provida, os autos descerão e o réu será citado, podendo apresentar a sua defesa perfeitamente. Espécies: Total: o recurso cabível será apelação. Parcial: Se for parcial o processo não se extingue e prosseguirá em relação à parte que foi deferida. O recurso cabível será agravo, poisse trata de uma decisão interlocutória, por que ele é parcial. Todo agravo tem retratação. Sem exame do mérito: Art. 295 do CPC. É o normal, a regra. - Hipóteses: Inépcia da Petição inicial: É um defeito que se relaciona ao pedido ou à causa de pedir (Art. 295, §único). Além das hipóteses do Art. 295, inclui a do Art. 50 da lei 10931/04. Com exame do mérito: É a exceção. Será uma improcedência liminar. Não cita o réu por que reconhece que o pedido é improcedente. É a chamada improcedência prima facie ou liminar. Trata-se de uma decisão de mérito apta a coisa julgada material proferida sem ouvir o réu. As previsões legais estão espalhadas pelo código. Peculiaridades da Improcedência Prima Facie: Se o juiz não se retratar, a apelação sobre com contra razões; se esta decisão transitar em julgado sem a participação do réu, o escrivão tem de mandar uma carta para o réu comunicando a sua vitória. - Hipóteses: Decadência: É preciso que o juiz possa reconhecer de ofício a prescrição e a decadência. Isso só pode ocorrer nos casos de decadência legal, se for convencional o juiz não poderá conhecer de ofício. Prescrição: O juiz poderia reconhecer qualquer prescrição de ofício. Art. 219, §5º do CPC (interpretação literal). É um direito do réu. Art. 191 do CC. Há uma corrente que diz que o juiz só poderá reconhecer a prescrição de ofício de direitos indisponíveis. Art. 267, I Art. 269, IV Art. 295, IV - Extinção sem exame do mérito nos casos de indeferimento da petição inicial. - Pode ser extinto com o exame do mérito por prescrição ou decadência. - Extinção com exame do mérito. O indeferimento da petição inicial pode ser por prescrição ou decadência. Nas causas repetitivas: Art. 285-A. Causas repetitivas que dispensem produção de provas em audiência, basta a prova documental, e já haja um entendimento consolidado no sentido da improcedência, dispensa a citação do réu, de se julga improcedente de plano. Visa dar um tratamento mais adequado as causas repetitivas. O juiz não poderá aplicar o 285-A se seu entendimento for dissonante do entendimento do tribunal. Indeferimento: Sem exame do mérito: Art. 295 do CPC. É o normal, a regra. Erro na escolha do procedimento: somente se não for possível o juiz corrigir. - Pedido: É o núcleo da demanda, costuma ser visualizado em duas dimensões: Pedido Imediato: É o pedido de decisão, que o juiz julgue. Pedido Mediato: É o proveito que se espera alcança com o processo. É o chamado “bem da vida”. Ex: o dinheiro, a coisa. - Requisitos: Deve ser certo: é pedido expresso, deve constar expressamente da petição inicial. Por causa desta exigência, não se admite em regra, o chamado “pedido implícito” (é aquele que se reputa formulado mesmo sem tê-lo sido). Há casos de pedido implícito, que são excepcionais (o juiz tem de examina-lo, sob pena de embarco de decaração), como: pedido de condenação ao pagamento das verbas de sucumbência; correção monetária e juros legais; pedido de alimentos provisórios na ação de alimentos; ação de investigação de paternidade o pedido de alimentos é implícito; Art. 290 do CPC o qual as prestações vincendas reputam-se incluídas no pedido. Deve ser claro: se o pedido for obscuro, a petição é inepta. Deve ser coerente com a causa de pedir: devem estar logicamente ligados. Coerência entre o que você pede e o que você afirma. Aqui também é caso de inépcia. Deve ser determinado: É um pedido liquido, delimitado em relação à quantidade e qualidade. Art. 286 do CPC. Há casos em que se admite os chamado pedido genérico: é um pedido indeterminado em relação ao quantum, que poderá ser admitido: Art. 286 - O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais (biblioteca, patrimônio, pinacoteca etc), se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito; III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Ex: prestação de contas, para somente depois saber qual é o valor que reputa devido). - Cumulação de Pedidos: Há cumulação de pedidos quando em um mesmo processo, mais de um pedido houver sido formulado. Pode ser: Homogênea: ocorre quando os pedidos são formulados pela mesma pessoa. Resulta da vontade de um único sujeito. Heterogênea: pode resultar de pessoas diferentes. Não é produto da vontade de apenas uma das partes. Inicial: o processo já nasce com os pedidos cumulados. O autor desde a petição inicial já traz os pedidos. Ulterior: surge ao longo do processo, como é o caso da Reconvenção e a denunciação da lide feita pelo réu, ação declaratória incidental, incidente de falsidade etc. Própria: é regida pela partícula “e”. Todos os pedidos cumulados podem ser acolhido. Sempre que mais de um pedido puder ser acolhido, teremos uma cumulação própria. Simples: Ocorre quando o acolhimento de um pedido não depender do acolhimento do outro. É o caso do dano moral e do dano material. Sucessiva: Ocorre quando o acolhimento de um pedido depender do acolhimento do outro. Há uma relação de subordinação entre os pedidos. O acolhimento de um depende do acolhimento do outro. “B” só se “A”. Imprópria: É regida pela partícula “ou”, vários pedidos são formulados, mas só um pode ser acolhido. Eventual/Subsidiária: Art. 289 do CPC. Formula-se um segundo pedido para a hipótese de o primeiro não ser acolhido. O segundo pedido é eventual, subsidiário. O juiz tem uma ordem a seguir. Se o juiz pular a ordem, a decisão será viciada. Mesmo o autor tendo ganhado o segundo pedido, ele poderá recorrer, por que imputa o primeiro ser mais importante, e o próprio tribunal poderá examinar. Essa pequena vitória do réu, deve ser analisada na fixação dos honorários advocatícios. “B” só se não “A”. Alternativa: Formula-se vários pedidos, para só um ser acolhido, mas não estabelece entre eles hierarquia. Tanto faz qual pedido for concedido. O juiz pode conceder o pedido “C”, sem respeitar uma ordem, neste caso não cabe recurso. Não tem previsão expressa no código. Cumulação Alternativa Pedido Alternativo - Pedido Alternativo: é o pedido que se refere a uma obrigação alternativa (mais de uma prestação tem aptidão para satisfazer a obrigação). - É um pedido só, relativo a uma obrigação que por acaso pode ser cumprida de mais de uma maneira. Art. 288 do CPC Casos práticos: Mãe e filho em litisconsórcio demandem contra o pai. A mãe quer o ressarcimento das despesas do parto, o filho que a investigação de paternidade. (Cumulação heterogênea, inicial e sucessiva, produto de um litisconsórcio) Trata-se de um litisconsórcio sucessivo (cada litisconsorte formula um pedido, mas o acolhimento do pedido de um depende do acolhimento do pedido de outro). Fredie propõe uma ação contra João e José. Fredie pede a condenação, mas se não for possível, condene José. (Cumulação Eventual, que gerou um litisconsórcio passivo eventual) Trata-se de um litisconsórcio eventual (formado em razão de uma cumulação eventual). Art. 289 do CPC. Aqui cabe recurso. Fredie é um devedor e três pessoas estão brigando pelo crédito, mas para Fredie tanto faz, então consigna em pagamento. (Cumulação Alternativa, que gerou um litisconsórcio alternativo). Trata-se de litisconsórcio alternativo. - Requisitos: Competência dos juízos: só examinara o que é competente e a pessoa terá que formular o outro pedido perante o juízo competente. Identidade de procedimento: se para cada pedido corresponder um tipo de procedimento diferente, poderá ser cumulados desde que opte pelo procedimento ordinário. Art. 292, §2º do CPC. Há determinados procedimentos que são obrigatórios, impositivos, então diante disso, não se pode escapar dele, formulando um outro pedido para se ir para o procedimento ordinário. Ex: a interdição é um procedimento especial impositivo, que não se pode cumular com nenhum outro pedido. Se oprocedimento é criado para proteger o réu, ele será impositivo. Compatibilidade entre os pedidos: será inepta. É um requisito apenas para a cumulação própria, a imprópria não exige compatibilidade dos pedidos, ela pressupõe a incompatibilidade destes. Resposta do Réu - Considerações iniciais: é uma designação genérica, abrange uma série de reações que o réu pode ter. Ex: contestação, reconvenção, alegação de impedimento e suspeição, impugnação do valor da causa, exceção de incompetência relativa, o pedido de revogação da justiça gratuita, a própria revelia, reconhecimento de procedência do pedido. Não significa somente defesa do réu. Contestação: Exceção: está para o réu, como ação está para o autor. Sentidos: direito de defesa (acepção constitucional), defesa (qualquer defesa apresentada pelo réu), exceção substancial (tem relação com civil). - Exceção substancial: É um tipo de direito. É um tipo especial de direito chamado de “contra direito”, significa ser um direito que se exercita contra um outro direito, que pressupõe o outro direito. O titular da exceção substancial ao exercê-la não nega o outro direito, o supõe para neutralizá-lo. Ex: Exceção de contrato não cumprido, direito de retenção, benefício de ordem do fiador, prescrição, direito de compensar. As exceções substanciais serão alegadas pelo réu, em sua defesa. Nem toda defesa é uma exceção substancial, pois é um direito que pode ser utilizado como defesa. - Classificação das Defesas: De Mérito/ Processuais (admissibilidade): é a defesa que o réu alega, visando impedir o acolhimento do pedido. As exceções substanciais são sempre defesas de mérito. Busca impedir que o pedido seja apreciado. Ex: incompetência, alegação de inépcia, falta de pagamento de custas. Peremptórias: tem por objetivo extinguir ou neutralizar de maneira permanente, aquilo que o autor defende. Decadência, prescrição, pagamento. Também podem ser processuais. Dilatórias: tem por objetivo atrasar no tempo, retardar o direito do autor. Ex: exceção de contrato não cumprido, direito de retenção (de mérito), incompetência (processual). Objeções: o juiz pode conhecer de ofício. Ex: incompetência absoluta, decadência (legal), pagamento. Exceções: defesa que o juiz não pode conhecer de ofício. Ex: decadência convencional, incompetência relativa e as exceções substanciais (a prescrição é uma exceção, pois o juiz pode conhecer de ofício). Direta: é aquela que o réu apresenta sem trazer ao processo nenhum fato novo. Só acontece em duas situações: o réu simplesmente nega os fatos afirmados pelo autor; aceita os fatos, mas nega as consequências jurídicas (ocorre a confissão qualificada – o réu reconhece, confessa, mas nega as consequências jurídicas). Aqui o ônus da prova é todo autor. Não há necessidade de réplica (é manifestação do autor sobre a contestação). Indireta: o réu traz ao processo um fato novo, a consequência é que caberá ao réu, as consequências do ônus da prova. Haverá a necessidade de réplica. Toda defesa é admissibilidade é indireta, mas a recíproca não é verdadeira. Ex: o réu reconhece os fatos alegados pelo autor, mas traz ao processo fatos novos que impedem, modificam ou extinguem o direito do autor (confissão complexa, pois a confissão vem acompanhada da alegação de um fato novo). Se a confissão for complexa ela pode ser cindida. Art. 354 do CPC. - Contestação: Regras básicas: Concentração da defesa: a contestação deve conter toda a defesa do réu. Deve apresentar defesas em caráter eventual, até mesmo para a hipótese de uma delas ser acolhida. Há quem diga que as defesas do réu podem ser incompatíveis, contudo vigorando aqui o Princípio da boa-fé processual. Primeiramente deve apresentar suas defesas de admissibilidade a somente depois suas defesas de mérito. Mitigações: Há determinadas defesas que por previsão legal tem de ser suscitadas fora da contestação. Ex: incompetência relativa, alegações de impedimento e suspeição e com a impugnação ao valor da causa. Há defesas que podem ser suscitadas após a contestação. Art. 303 do CPC. Ex: decadência convencional, objeções. Ônus da Impugnação especificada: o réu tem de impugnar cada um dos fatos afirmados pelo autor de maneira específica. Não se admite contestação genérica. Fato afirmado e não impugnado de maneira específica será considerado um fato ocorrido. Mitigações: Existem afirmações de fato feitas pelo autor que mesmo não impugnadas especificadamente não serão consideradas como verdadeiras. Art. 302 do CPC. Ex: fatos que não podem ser confessados (aqueles que digam respeito a direitos indisponíveis), atos que só se provam por instrumento (testamento, compromisso de compra e venda de imóvel) e se o fato estiver em contradição com a defesa considerada em seu conjunto (o conjunto da defesa revela esse animus de impugnar). Esta última é uma regra de processo cooperativo. Existem sujeitos que estão dispensados deste ônus: Art. 302, §2º do CPC. São eles: advogado dativo, curador especial (a DF enquanto curador somente) e o órgão do MP (não tem mais sentido nos dias de hoje). - Revelia: É a não apresentação tempestiva da contestação. É um fato jurídico processual. Tecnicamente de maneira bem rigorosa, a revelia é um ato-fato processual. Não confundir revelia com efeito da revelia! Efeitos da Revelia: Material: presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. É a chamada confissão ficta (decorre da revelia). Formal: O processo prossegue sem a intimação do réu revel. Preclusivo: faz precluir a possibilidade de o réu apresentar suas defesas. Mediato ou Indireto: decorre do primeiro efeito. Permite o julgamento antecipado da lide. Regras de proteção a réu revel: Revelia não significa procedência do pedido. Mesmo diante da revelia o juiz pode entender que o autor não tem razão. A presunção de veracidade dos fatos afirmados, não é um efeito necessário da revelia. Não é por que o réu é revel, que necessariamente os fatos alegados pelo autor serão considerados ocorridos. As matérias do art. 303 que podem ser alegas depois da contestação, mitigam a revelia. O réu revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momento, a partir de quando ele tem o direito de ser intimado. O réu revel pode produzir prova desde que ele intervenha no momento que isso ainda seja possível. Réu revel que tenha advogado nos autos, tem o direito de ser intimado nos atos processuais. Aqui, se isso ocorrer, o efeito 2 não se aplica a ele. Se o réu for revel o autor só pode alterar o pedido ou a causa de pedir se promover nova citação. Art. 321 do CPC. A Querela Nulitattis também uma forma de proteger o réu. Réu revel de citação nula pode ser suscitada a qualquer tempo. O assistente simples pode contestar pelo assistido revel. Art. 52, §único. Réu revel citado por edital ou por Hora Certa, tem direito a curador especial. Art. 320, I – se havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação, não ocorre a confissão ficta. Aplica-se ao litisconsórcio unitário. Em relação ao litisconsórcio simples, este dispositivo só se aplica em relação a fatos comuns. Art. 320, II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis, aqui também não ocorre a confissão ficta. Art. 320, III - se a inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considere indispensável a prova do ato, também não pode ocorrer a confissão ficta. - Reconvenção: É uma ação do réu contra o autor no mesmo processo em que o réu está sendo demandado. O réu não dá origem a um processo novo. O réu atua como demandante e demandado. Não é defesa, é ação. É ação nova em um processo que já existe. Se o juiz indeferir essa petição de reconvenção (decisão interlocutória), será impugnável por Agravo de Instrumento. OBS: É do verbo “Vir” e não “Ver”. O passado é “reconveio”. O autor será intimado para se defender da reconvenção. O autor será o réu da reconvenção, podendo até serrevel, porém, com advogado nos autos. O autor será réu na reconvenção e poderá promover uma reconvenção da reconvenção. O juiz terá de julgar na mesma sentença, ação e reconvenção, embora elas sejam autônomas. Pode acontecer, por alguma razão, a reconvenção não ser julgada (faltou um pressuposto processual, por exemplo). Mas, se ambas houverem de ser julgadas terão que ser na mesma sentença. Pelo CPC, o autor da reconvenção deve apresentar as duas em peças distintas, embora no mesmo momento, sob pena de preclusão consumativa. Mesmo se só reconvier e não contestar ele será revel, do mesmo jeito (é muito raro). - Reconvenção X Pedido Contraposto: A reconvenção é em peça separada, o pedido é na mesma peça da contestação. Amplitude: A reconvenção é muito mais ampla, já o pedido contraposto é sempre uma demanda limitada, restrita que o réu pode formular contra o autor. Ex: leis dos juizados veda a reconvenção mas, permite o pedido contraposto, o mesmo ocorre com o procedimento sumário. OBS: A Reconvenção pode ser em litisconsórcio contra o outro autor. Sendo também, plenamente possível a reconvenção contra o outro e contra terceiro (não somente contra terceiro). - Pressuposto material da Reconvenção: deve ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa. Basta ter a ver. A reconvenção pressupõe que o juiz seja competente para ela. OBS: Cabe reconvenção em procedimento especial, desde que se trate de procedimento especial que se torna ordinário com a defesa. Ex: Ação monitória. Informações importantes: Não há interesse na reconvenção sempre que aquilo que o réu pretende puder ser obtido só com a contestação. Ex: não cabe reconvenção para alegar uma exceção substancial, ação declaratória (não cabe reconvenção para pedir a declaração contrária, mas em outro caso pode caber), ação possessória (cabe desde que não se peça proteção possessória ou indenização). *Pergunta de Concurso: Pode o réu reconvir quando o autor é um substituto processual? Cabe sim, desde que observem-se dois pressupostos: A reconvenção tem de ser contra o autor. A reconvenção tem que afirmar um direito do réu contra o substituído. Art. 315, §único. - Exceções Instrumentais: Defesas que serão formuladas em peça avulsa. Tem por características suspender o processo, salvo as alegações de impedimento e suspeição contra o MP e os auxiliares da justiça. Incompetência relativa: Que julga é o juiz da causa em decisão impugnável por agravo de instrumento. Pode ser oferecida no domicílio do réu, mesmo que não seja o da causa. Excipiente: que argui. O réu. Exceto: contra quem argui. O autor. Impedimento e Suspeição: não são necessariamente respostas do réu. Quem julga é sempre um tribunal, impugnável por RE ou Resp conforme o caso. Essa ação contra a maioria absoluta ou a totalidade de um tribunal, quem julga é o STF. Excipiente: O autor e o réu. Exceto: O juiz ou tribunal e o MP ou auxiliares da justiça (quem julga é o juiz da causa, em decisão impugnável por AI). Questões importantes: Não há necessidade de poder especial para o advogado arguir suspeição. Reconhecido o impedimento ou a suspeição, os atos decisórios praticados ao tempo da causa de suspeição ou impedimento, são atos nulos. Se em um processo o juiz for considerado suspeito ou impedido de atuar em processo que esteja alguma parte, em outro processo se essa situação se repetir, será necessária uma nova alegação? ou a primeira vincula a segunda? Não há necessidade de se alegar novamente a suspeição ou o impedimento. Prazo: a lei diz que é de 15 dias contados da data do fato. São os dias de contestação do réu. Esse prazo é irrelevante para o impedimento, pois pode ser alegado a qualquer tempo. O juiz a qualquer tempo pode se declarar suspeito. Providências Preliminares - Noções Preliminares: Cabe ao juiz, ao longo de todo o processo, o poder de regularizar o processo. É um poder de saneamento. Há uma fase do processo em que essa atividade de saneamento se concentra (criada com o propósito de saneamento), chamada de fase de Saneamento ou Organização do Processo. O propósito é preparar o processo para que ele seja proferida uma decisão. Começa com o a apresentação da resposta pelo réu e termina com a prolação de uma decisão pelo juiz. Essas providências, determinadas com o objetivo de preparar o processo para uma decisão são as providências preliminares (preliminares a essa decisão). O julgamento conforme o estado do processo é a decisão que o juiz tomará as providências preliminares. A resposta do réu determinará quais serão as providências a serem tomadas. Ex: Se o réu apresentou defesa indireta, o juiz determinará o autor replicar, isso se configura uma providência preliminar. O réu reconveio, o juiz determinará a intimação do autor. A citação foi por edital e o réu foi revel, o juiz nomeará um curador especial. O réu em sua defesa tenha denunciado a lide, o juiz determinará a citação do denunciado. Ação Declaratória Incidental: Alguns conceitos Questão decidida: Incidenter tantum: São resolvidas na fundamentação e por isso não há coisa julgada sobre elas. Principaliter: O pedido (mérito). O juiz irá decidia a questão principal no dispositivo da decisão. É uma solução apta à coisa julgada. OBS: Uma questão pode ser principal em um processo e ser incidental em outro, depende do modo em que é trazida ao processo. Ex: inconstitucionalidade de um lei, no controle difuso é incidental e no controle concentrado é a Principaliter. A filiação numa ação de alimentos é uma questão incidental, já numa ação de investigação de paternidade, é a questão principal. Conclusão: Não existe questão puramente principal ou incidental, isso dependerá do modo em que aparece no processo. Questão prévia: É toda questão que tem de ser examinada antes de outra. Deve haver no mínimo duas questões. Há entre elas um vínculo de subordinação lógica. Preliminares: É uma questão prévia, cuja solução dirá se a questão seguinte poderá ou não ser examinada. A depender da soluça que se der à preliminar, a seguinte nem será examinada. Ex: a competência é preliminar ao pedido. “Sinal de trânsito” Prejudiciais: É uma questão prévia cuja solução dirá qual é a solução a ser dada a questão seguinte. Não impede, dirá o modo de se examinar a questão seguinte. “Placa de trânsito” Ex: a paternidade é prejudicial aos alimentos, ela tem de ser examinara antes dos alimentos e se ficar entendido que o não é filho, então o sujeito não deve alimentos. OBS: Não existe uma questão essencialmente preliminar ou prejudicial, isso irá depender do modo em que elas se relacionam com as demais. Pode haver uma questão preliminar à preliminar. Ex: A prescrição em relação ao pedido é prejudicial, já em relação as defesas do réu, é preliminar. Ver editorial 146 do Fredie. - Unindo as informações: Uma questão prejudicial pode ser incidental ou principal. Isso pode ocorrer no início do processo (na inicial) ou pode tornar-se principal ao longo do processo. Isso pode acontecer por meio da Ação Declaratória Incidental. Serve para transformar a análise de uma questão prejudicial de incidental para principal. O propósito será ampliar o rol das questões principais que serão protegidas pela coisa julgada material. Cabimento: Se o réu em sua defesa, nega a existência da prejudicial afirmada pelo autor como simples fundamento, o juiz intimará o autor para que em 10 dias, se ele quiser, propor a Ação Declaratória Incidental. É claramente um aditamento à petição inicial, é uma possibilidade e o autor agregar um pedido novo. *Pergunta de Concurso: O réu pode entrar com a Ação Declaratória Incidental? Basta ele reconvir, pois pode funcionar para fins declaratórios. Art. 469 do CPC. - Julgamento conforme o estado do processo: Pode assumir 7 feições: Extinção do processo sem exame do mérito – Art. 267 CPC: Em razão da invalidade do processo: Extingue-se o processo por um vício, um defeito. Incisos I, IV, V, VI e VII. Em qualquer destashipóteses não é possível repropor a causa sem corrigir o vício que deu causa a extinção do processo. Indeferimento da inicial Falta de pressuposto processual Carência de ação Convenção de arbitragem Coisa julgada, Litispendência ou Perempção: Ver art. 268 do CPC. Há quem defenda que caiba Ação Rescisória, porém o STJ na aceita isso. Edv 160850 STJ. Perempção: perda do direito de apresentar determinada demanda em juízo, pois deu causa a 3 extinções do processo por abandono. Art. 268, §único. Revogação: Desistência. Inc. VIII. É revogar a demanda, é abrir mão do direito de ver a sua demanda examinada. Não está renunciando do direito que está sendo discutido, se abdicar do direito discutido. A renúncia gera uma decisão de mérito. A desistência precisa ser homologada pelo juiz (Art. 158, §único). Depende de poder especial para o advogado. A desistência pode ser parcial, apenas parte da sua demanda. E se for parcial, não haverá extinção do processo. Pode acontecer até a sentença, não pode depois da sentença. Se o réu já tiver apresentado resposta, desistência dependerá do consentimento dele. Somente as hipóteses de Desistência e Abandono poderão ser repropostas.Quando a fazenda Pública for ré e tiver apresentado resposta, poderá condicionar o seu consentimento à renúncia do autor do direito discutido. Há demandas que são irrevogáveis. Ex. ADI. Tem um regime diferenciado nas ações coletivas. Abandono: É uma conduta tácita, omissiva. Inc. II e III. Dependerá de uma prévia intimação pessoal do autor para que em 48 tome alguma providência, se não tomar o processo será extinto. Abandono de ambas as partes por 1 ano. Abandono do autor por mais de 30 dias. Esse inciso 3X gera a perempção. O autor não pratica um ato que sem ele o processo não anda. Após a resposta do réu, também depende de consentimento do réu para abandonar. Súm. 240 do STJ O abandono nas ações coletivas não gera extinção do processo, gera sucessão processual. Morte do autor: Se o direito discutido for intransmissível. Inc. IX Confusão: Quando as posições de credor e devedor se reúnem em uma mesma pessoa. Inc. X. Acontece muito nos casos de herança. A confusão extingue a obrigação (art. 381 do CC). A confusão seria uma extinção do processo com resolução do mérito. Extinção do processo em razão da Prescrição ou da Decadência - Art. 269, IV. Aqui há o julgamento com o julgamento do mérito. Extinção do processo em razão da Autocomposição – Art. 269, II, III e V. O mérito é resolvido por autocomposição. Reconhecimento da procedência do pedido. Transação Renúncia ao direito afirmado OBS 1: Trata-se de negócios jurídicos processuais, as partes estão dispondo de alguma coisa. OBS 2: O advogado necessita de poderes especiais para tais ações. OBS 3: Esses negócios podem se dar em qualquer momento do processo. OBS 4: Esses negócios podem ter por objeto apenas parte do processo. OBS 5: Para esses negócios serem válidos e o juiz homologue, é preciso que o direito em jogo permita disposição. OBS 6: Esse negócios são eficazes mesmo sem não forem homologados, salvo que as próprias partes acordarem sobre isso. OBS 7: A autocomposição pode abranger outras questões que não sejam aquelas que estão sendo discutidas. E pode se dar mesmo após a coisa julgada. Julgamento Antecipado da lide – Art. 330 do CPC c/c Art. 269, I. Se o juiz puder julgar o processo naquele momento sem a necessidade da produção de provas em audiência, julgará o processo. É o julgamento após as providências preliminares dispensando a produção de provas em audiência. É uma técnica para abreviar o processo. Pode ser tanto de procedência quanto de improcedência. É suficiente a prova documental trazida pelo autor e pelo réu, quando os fatos permitirem isso. Também será possível se houver revelia com confissão ficta. *Pergunta de Concurso: Pode o juiz julgar antecipadamente a lide, pela improcedência por falta de provas? Por falta de provas não. Se há insuficiência de prova, não se permite julgamento antecipado da lide. É uma contradição do juiz. Julgamento conforme o estado do processo: Pode assumir 7 feições: Audiência preliminar: Aqui o juiz tem de julgar, mas não pode julgar antecipadamente. Tem por objetivo (“Tríplice escopo”): Tentar conciliar as partes Fixação dos pontos controvertidos Organizar a atividade instrutória “Despacho saneador”: o juiz também tem que julgar, mas pode antecipadamente. É uma decisão escrita em que o juiz reconhece que o processo precisa ser julgado, que não é possível marcar a audiência preliminar e que, portanto, é preciso fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutória. É uma decisão que tem um viés retrospectivo (dizer que não houve acordo etc) e outro aspecto prospectivo (vai organizar a atividade instrutória tendo em vista os pontos controvertidos). Na verdade é uma decisão e não um despacho e nem é saneador, declara saneado. Não é caso de audiência preliminar: Quando a causa não admitir autocomposição Quando a conciliação for improvável Neste momento, o juiz pode proferir uma decisão parcial: decisão que diz respeito a apenas parte do processo. Ex: autocomposição parcial, prescrição parcial, pode julgar antecipadamente somente um pedido etc. Ou seja, esse julgamento conforme o estado do processo pode ser parcial. Sendo parcial, não extingue o processo, ele prossegue. Essa decisão parcial pode ser de mérito, apta a coisa julgada material e objeto de ação rescisória. Há polêmica acerca da natureza jurídica desta decisão parcial. Para uns é decisão interlocutória por não ter força de extinguir o processo, para outra corrente, são sentenças parciais. Prevalece que se trata de decisão interlocutória, impugnável por agravo. Teoria da Prova - Conceito de Prova: 1ª acepção: prova como fonte de prova, ou seja, tudo quanto possa gerar prova (das coisas, das pessoas, dos fenômenos); 2ª acepção: como meio de prova (modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e introdução dela no processo, a testemunha é a fonte de prova, o testemunho é o meio de prova). No Brasil vigora o Princípio da Liberdade dos Meios de Prova, também conhecido como Princípio da Atipicidade dos meios de prova, por isso utilizam-se as provas atípicas, como a prova emprestada (importação de uma prova produzida em outro processo), a prova por amostragem (quando o conjunto fático é muito extenso é preciso fazer esse tipo de prova – ver editorial 137), contudo não se admite prova ilícita (é um limite è liberdade dos meios de prova); 3ª acepção: prova como convencimento, convicção do juiz acerca do assunto, é a acepção subjetiva da palavra prova. - Natureza das normas sobre prova: pode ser tanto processual quanto material - Direito à prova: É um direito fundamental que não tem previsão expressa na CF, é conteúdo de outros direitos fundamentais. É um direito de conteúdo complexo, ou seja, é um direito que tem um conteúdo variado. Direito à produção de prova: É tão valorizado que se defende que existe um direito autônomo à produção de prova, ou seja, pode-se ir a juízo com o único intuito de produzir prova. Fala-se atualmente em uma ação probatória autônoma, sem pressuposto de urgência. Direito de participar da produção da prova: as provas não podem ser produzidas secretamente, não se pode ter contra si uma prova se que a pessoa pudesse ter participado de sua produção. Art. 431-A do CPC. Direito de manifestar-se sobre a prova produzida: as partes possuem o direito de se manifestarem acerca da prova produzia, é o caso das alegações finais. Direito de que a prova seja valorada: pode não aceitar, mas tem que aprecia-la. - Destinatários da prova: É o juiz, segundo alguns doutrinadores, mas esse entendimento mudou, entendendo que se destinam às partes, aqui se prestigia o sujeito do processo. As estratégias mudarão conforme as provas produzidas, pautarão as suas conditas no convencimento que as provas produzidas gerarem. - Poder instrutório do juiz: pode o juiz determinar a produçãode provas mesmo que as partes nada requeiram? De ofício, independentemente da manifestação das partes? Sim, é texto expresso do CPC, art. 130. OBS 1: Garantismo processual: concepção filosófica segundo a qual, o poder do juiz, é julgar. Esse concepção é minoritária no Brasil. Glauco Gumerato Ramos. OBS 2: Surgimento de um movimento no sentido de defender que nos processos societários o regime deveria ser exclusivamente dispositivo, ou seja, o juiz não poderia em hipóteses alguma, determinar a produção de provas. Esse movimento ainda não se estabeleceu. - Prova e verdade: relação entre produção de prova e a verdade. O processo é um instrumento que tenta buscar a verdade. Resta sabe se essa verdade será a real, ou será uma verdade processual (reconstruída em diálogo), não necessariamente a verdade real. Existia uma diferença entre a verdade no processo civil e no processo penal, porém, isso não vigorou, pelas seguintes razões: Um sistema que admite poder instrutório ao juiz, como é o caso do processo civil, é incompatível com a ideia de verdade formal. O sistema de processo penal que admite transação penal, é um sistema que não se funda necessariamente em uma verdade real. Verdade real não existe. É uma ideia. É impossível se ter uma certeza absoluta. “O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem histórias.” Fala-se hoje, em verdade possível, ou seja, aquela que pode ser reconstruída, obedecido o devido processo legal. - Sistemas de valoração da prova: O maior problema é saber como controlar o convencimento do juiz. Sistema da prova legal: de acordo com esse sistema, a valoração cabe ao legislador, ele dá o valor que entender que ela merece, cabendo ao juiz simplesmente aplicar essa valoração feita pelo legislador. Ex: “tal fato só se prova com documento”. Sistema do livre convencimento puro: o juiz valora a prova como quiser. Também chamado de Convicção íntima. Está praticamente eliminado, mas sobrevive no júri. Sistema do livre convencimento motivado: Também chamado de Sistema da persuasão racional. É o sistema por nós adotado. O juiz examinará as provas livremente, de acordo com o valor que ele atribuir a elas, mas essa valoração deve vir acompanhada de motivação. O juiz tem de expor as razoes de seu convencimento, demonstrar por que a prova tem esse ou aquele valor. Respeito ao devido processo legal Ainda sobrevivem em nosso ordenamento regras de prova legal, que funcionam como balizas ao livre convencimento motivado. Ex: contratos acima de 10 salários não se provam somente com testemunha. A argumentação tem que ser racional, ou seja, é aquela que pode ser combatida com a razão. Não existem argumentação lastreada com base em argumentação religiosa. O juiz não pode valorar as provas contra as regras/máximas da experiência. É uma regra que se extrai da observação daquilo que normalmente acontece. Ex: se misturar amarelo com azul, dá verde. Não servem só para limitar o livre convencimento. - Presunção Judicial: Não é meio de prova. É a conclusão de um raciocínio Premissa Menor: fato (indício). É a um só tempo objeto da prova, mas também é meio de prova. Premissa Maior: Regra da experiência. Pais que perdem filhos sofrem muito. - Objeto da Prova: Também de Fato Probando. São as afirmações de fato feitas pelas partes. Fatos como objeto da prova. Qualquer fato seja ele jurídico ou não. O fato negativo também pode ser objeto de prova. Só será objeto de prova o teor de um direito municipal ou estadual se o juiz não souber do teor deles. Prova diabólica: É a prova impossível ou excessivamente difícil. Ex: doenças preexistentes nos contratos de plano de saúde. Características: Fato determinado: no tempo e no espaço Fato relevante para a causa: seria uma atuação inútil Fato controvertido Não dependem de prova: Art. 334 do CPC. Fatos que não dependem de prova: Fatos notórios: É aquele tido como ocorrido em uma dada comunidade em um dado momento histórico. É diferente de regra da experiência (é uma regra, um juízo hipotético que se faz a partir da observação de que costuma acontecer). Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: dispensam a prova de fatos incontroversos. Admitidos, no processo, como incontroversos: também dispensa a prova de fatos incontroversos. Presunção legal de existência ou de veracidade: Não confundir por presunção judicial. A presunção judicial é uma regra jurídica e não um raciocínio feito pelo juiz. Determina que o juiz considere determinado fato como ocorrido. A presunção legal se divide em absoluta (o legislador torna irrelevante a discussão sobre o fato. É rara. Ex: Presunção de parcialidade nos casos de impedimento, quem compra em cuja matrícula tenha sido averbada uma penhora) e relativa (é aquela em que o legislador admite que se faça prova contrária. Ex: presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, presunção de domínio que decorre do registro). OBS: Confissão (expressa, é um ato jurídico em sentido estrito, exige poder especial do advogado) é diferente de admissão (tácita, é um ato fato jurídico, dispensa poder especial do advogado). - Ônus da Prova: É a regra que determina quem arcará/responderá/sofrerá com as consequências da falta de prova de um determinado fato. Características: Não são regras quem determinam quem fará a prova, mas quem arcará se a prova não for feita. Dimensão Subjetiva do ônus da prova (causam uma motivação no comportamento das partes, em buscar a produção da prova). São regras de julgamento: o juiz se vale da regra de ônus da prova na hora de julgar. As regras de ônus da prova são aplicadas no momento de prolação da sentença. São regras de aplicação subsidiária: se não houver possibilidade de produção de prova, aplicam-se as regras e ônus da prova. As regras tem propósito de auxiliar o juiz a decidir sem provas. Distribuição do ônus da prova: Legal: a lei já determina quem tem o ônus da prova. Art. 333 do CPC. O ônus da prova é de quem afirma. Também chamada de Distribuição Estática. Convencional: Convenção sobre o ônus da prova. Art. 333, §único. É preciso que a causa envolva direitos disponíveis e que essa convenção não seja excessivamente onerosa. Editorial 153 do Fredie. Judicial: É a distribuição feita pelo juiz em determinado caso concreto por determinação judicial. É uma inversão do ônus da prova. Nos processos que discutem relações de consumo, o juiz ode distribuir o ônus da prova, desde que seja em favor do consumidor, o consumidor seja hipossuficiente tecnicamente, e as suas alegações sejam verossímeis. Art. 6º, VIII do CDC. A doutrina defende por forte amparo na jurisprudência (inclusive STJ), que essa distribuição judicial pelo ônus da prova possa ocorrer em qualquer processo. As vezes o caso concreto revela que a prova é diabólica ou o caso concreto revela que a prova contrária é muito mais fácil (igualdade e adequação ao processo). É aplicado dependendo do caso concreto. - Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova, ou teoria das cargas probatórias dinâmicas: Princípio da igualdade e da adequação ao processo são seus fundamentos normativos. - Decisão do ônus da prova: Deve ser motivada e proferida em um momento em que a parte que recebeu o ônus, possa se desincumbir dele. O juiz não pode inverter o ônus da prova na sentença. E deve, obviamente, observar os pressupostos. O juiz não pode redistribuir o ônus da prova se isso causar prova diabólica a outra parte. *Pergunta de Concurso: E se a prova for duplamente diabólica? Arcará com a falta de prova quem assumir o risco da falta de prova. Decisão Judicial - Conceito de Sentença: Possui duas acepções Como sinônimo de decisão judicial: qualquer decisão judicial. Espécie de decisão (acepção restrita): Decisão de juiz que encerra procedimento em primeira instância. - Espécies de Decisão: Definitiva: Cognição exauriente Provisória: Cognição sumária De Mérito: o mérito é examinado Terminativa: o mérito não é examinador SentençaSubjetivamente Complexa: é produto da atuação de mais de um órgão jurisdicional. Júri + Dosimetria do juiz = sentença penal condenatória; decisão do órgão especial sobre a constitucionalidade da lei + decisão da câmara sobre o recurso = acórdão. Decisão determinativa: Sentença que cuida relação jurídica continuativa (permanecem no tempo). Também pode ser: Nos casos em que há discricionariedade judicial (a lei na define como resolver o caso, transferindo ao juiz a escolha). Ex: cláusula geral. Art. 267 do CPC. - Sentença como norma jurídica: É um texto jurídico que precisa ser interpretada. A norma é o resultado da interpretação de um texto. Ao ler a sentença, observa-se que estar produz ao menos duas normas: Norma jurídica individualizada que regula o caso concreto que foi submetido ao juiz. Normalmente se encontra no dispositivo da sentença. É indiscutível. Norma jurídica geral do caso concreto: acontece em qualquer decisão judicial. O juiz vai buscar uma norma geral que se aplique àquele caso. Encontra-se na fundamentação da decisão e dela se extrai a norma individualizada. Características: É uma norma jurídica geral produzida pela jurisdição, norma construída por indução (parte do particular para o geral); serve como padrão de decisão para casos futuros semelhantes (sistema de precedentes judiciais). Provas em espécie Depoimento Pessoal: Art. 342 ao 347 do CPC. Conceito: É a oitiva da parte. Finalidades: Possui dupla finalidade. A primeira consiste em obter a confissão na medida em que a parte pode cair em contradição e acabar revelando a verdade sobre os fatos. A segunda consiste na colheita pelo julgador das impressões pessoais sobre a parte. - Interrogatória da parte X depoimento pessoal: Interrogatório da parte Depoimento da parte - Art. 342 do CPC - É determinado de ofício pelo juiz - Pode ser determinado a qualquer momento - Só o juiz pergunta - Tem como principal objetivo é esclarecer dúvidas do julgador. - Não implica confissão, por isso pode ser prestado por incapaz. - Art. 343 do CPC - É feito a requerimento da parte contrária e do MP. - É feito na audiência de instrução e julgamento antes da oitiva das testemunhas. - O juiz pergunta primeiro, e logo depois o advogado da parte contrária e o MP. - O objetivo principal é obter a confissão. - Implica confissão, não podendo ser prestado por menor de idade. - Casuística sobre o Depoimento Pessoal: Não é possível o requerimento do próprio depoimento. O litisconsorte da parte também não pode requerer o depoimento pessoal dela. Depoimento de Pessoa Jurídica: É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o depoimento da Pessoa Jurídica é feito através do preposto, com o conhecimento dos fatos e poderes específicos para a confissão. Caso a pessoa encaminhada pela Pessoa Jurídica não observe essas condições, haverá confissão. Recusa em depor: Direta: É aquela em que o indivíduo é intimado e no momento de depor nega expressamente a prestação do depoimento. Indireta: pode ser dar de duas maneiras. Pelo uso de evasivas (Art. 345 do CPC) ou pelo não comparecimento (Art. 343, §2º do CPC). Hipóteses legais de recusa: Art. 347 do CPC e Art. 229 do CC. A parte pode, sem confessar, deixar de prestar o depoimento (“direito ao silêncio”). Aqui não se aplica a pena de confissão, pois a própria lei autoriza essa conduta. Falso depoimento: O falso depoimento não é crime, porém desde que não seja uma denunciação caluniosa. Porém, mentir é encarado como litigância de má-fé, gerando multa e indenização para parte contrária. Confissão: Art. 348 ao 354 do CPC. Conceito: É quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. . Não é vinculante, pois a admissão dos fatos não significa admissão do direito. Natureza Jurídica: É um ato jurídico. A doutrina corretamente aponta que não se trata a rigor de meio de prova, mas sim de resultado de outro meio de prova. Condições de validade da confissão: O fato admitido deve ser pessoal, próprio. O fato confessado deve ser disponível. Art. 351 do CPC. Quem define é o direito material, geralmente, os fatos relativos a direito indisponível, são relacionados à personalidade e ao estado da pessoa. Capacidade civil do confitente. Art. 213 do CPC. Espécies de confissão: Extrajudicial: Art. 353 do CPC. A condição é de que deve ser por escrito e direcionada à parte ou quem a represente. Tem a mesma eficácia probatória da confissão judicial. Se feita a terceiro ou for oral, será livremente valorada pelo juiz. Judicial: há duas subespécies Espontânea: é aquela que pode ser prestada diretamente pela parte de modo oral ou por escrito. Art. 349 do CPC. Provocada: Art. 349 do CPC. Pode ser real ou ficta (Art. 343, §1º). Casuística da confissão: Confissão do litisconsorte: Art. 48 e 350 do CPC. Simples: a confissão de um dos litisconsortes vale. Unitário: a confissão só vale se for praticada por todos os litisconsortes. Divisibilidade da confissão: Art. 354 do CPC. É indivisível, ou se aceita tudo ou não se aceita nada. Confissão complexa (“devo, mas já paguei”) pode ser cindida, mas somente essa (pode ser dividida). Exibição de Documento ou Coisa: Mecanismo de obtenção de prova documental: Requisição judicial: Art. 399 e 341 do CPC, decorrentes do 130 do CPC. É feito de ofício pelo juiz. Ação de cautelar de exibição: Art. 844 do CPC. Exibição de documento ou coisa: é meio de prova. É feito através de requerimento ao juiz. Exibição contra a parte Exibição contra terceiro - Art. 355 ao 359 do CPC. - É considerado um incidente processual (nos autos do processo). - Pode ser requerida por qualquer meio. - A outra parte será intimada para exibir o documento. - A resposta deve ser feita no prazo de 5 dias. - Decisão interlocutória, cabível agravo. - Exibir é ônus, o STJ não permite a aplicação de multa cominatória para obrigar a exibir. Súm. 372. - Art. 360 ao 362 do CPC. - É um processo incidental (apenso). - É requerida por meio de uma petição inicial (em separado). - O terceiro é citado para exibir ou não a coisa. - A resposta é de 10 dias. - O juiz profere uma sentença, cabendo apelação. - Exibir é dever, podendo o juiz obrigar o terceiro, impondo multa coercitiva (461), busca e apreensão e crime de desobediência. Hipóteses legais de recusa a exibir: Art. 363 do CPC. A recusa fica sujeita a controle judicial de pertinência. Exibição como meio de prova X Exibição cautelar: a primeira diferencia funda-se em que a exibição, meio de prova, é incidental ao processo já ajuizado, enquanto a exibição cautelar, como regra, é preparatória da ação principal. A segunda diferença é que na exibição incidental, a presunção do artigo 359 é aplicada pelo próprio juiz que determinou a exibição, enquanto na exibição do 844 do CPC, o juiz da ação preparatória só declara a não apresentação do documento, competindo ao juiz da futura ação dita principal, aplicar a presunção. Prova Documental: Art. 364 ao 399 do CPC. Conceito: É qualquer suporte material representativo da ocorrência de um fato. Espécies: em geral, possui 2 espécies Documento público: Art. 364 ao 366 do CPC. Qualquer documento emitido por autoridade pública. Faz prova da sua formação e também dos fatos o tabelião, escrivão ou funcionário declararam que ocorreram em sua presença. Lavrado de modo irregular: Art. 367 do CPC. Tem eficácia probatória de documento particular, mas não de documento público. Prova legal: É uma limitação ao Princípio do Livre convencimento do juiz. Art. 366 (a lei exige como única capaz de prova determinado fato). Ex: Art. 108 do CC. Documento Particular: É aquele não emitido por autoridade pública, mas sim elaborado pelos próprios particulares. - Documentos dispositivos ou negociais: provam a existência de um negócio. Ex: contrato de compra e venda. - Documentos testemunhais ou narrativos: consiste somente em uma declaração. Ex:carta de amor, declaração de antecedentes, boletim de ocorrência etc. Eficácia probatória dos documentos particulares: se for dispositivo (Art. 368), presume verdadeira a declaração nele constante contra quem assinou (presunção relativa). Se consistir em documento testemunhal (Art. 368, p.u), prova apenas a declaração, mas não o fato declarado. Arguição da falsidade documental: existem 3 mecanismos de arguir a falsidade documental. Como regra, é usada para declarar somente falsidade material (formação ou declaração nele contida) do documento. STJ, Resp 1024640/DF e Resp 354529/MS, entendeu que é possível a arguição de falsidade ideológica através desde três mecanismos, mas apenas se observadas duas condições: I – o documento seja testemunhal/narrativa; II – o acolhimento da falsidade não implique na desconstituição de negócio jurídico (não cabe para falsidade ideológica do documento negocial). Ação autônoma (declaratória): art. 4º, II do CPC. Questão incidental no processo: é decidida sem coisa julgada. Ação declaratória incidental de falsidade documental: Art. 5º e 325 do CPC e também no Art. 390 até o 395 do CPC. É decidida com coisa julgada. Prova Testemunhal: Art. 400 ao 419 do CPC. Hipóteses de não cabimento: Art. 400 do CPC. Quando já provado por documento ou confissão, não cabe a prova testemunhal. Fundamento: desnecessidade. Ou quando o fato só puder ser provado por documento ou exame pericial. Fundamento: questões técnicas. Exceção: expert witness. Art. 401 ao 403 do CPC. Repetido do 227 do CC. Limitação ao livre convencimento do juiz. Exceção: início de prova documental; credor não podia moralmente obter o documento; a jurisprudência entende que apesar de não ser possível comprovar o contrato só por testemunhas, é possível comprovar seu cumprimento, inexecução, etc. Súm. 149 do STJ: Lei. 8.213/91. Para evitar fraude proíbe a prova testemunhal para fins de tempo de serviço. Capacidade para testemunhar: Art. 405, CPC e 228 do CC. Regra geral, qualquer pessoa pode. Exceções: incapazes (405, §1ª), impedidos (404, §2º) e suspeitos (405, §3º). Contradita de testemunha: Art. 414, §1º. É a oposição apresentada pela parte em audiência sobre a capacidade/suspeição/impedimento da testemunha. Momento: logo após a qualificação da testemunha, sob pena de preclusão. Para provar a incapacidade, impedimento e suspeição, a parte, pode ouvir testemunhas. Teoria dos Recursos - Conceito: Recurso é um meio de impugnação voluntário de decisão judicial. Por isso o Reexame Necessário não é considerado recurso. São aqueles previstos em lei. O agravo regimental é previsto em lei, somente o seu processamento está previsto nos regimentos internos. Para, no mesmo processo, não se dá início a um mesmo processo, o recurso prolonga a existência do processo, a litispendência. Pode propiciar a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração do processo. O recurso é um ato postulatório e por isso tem de ter pedido e causa de pedir, que são diferentes dos da petição inicial (ambos são atos postulatórios, porém, com conteúdos diversos). O mérito da causa (definido pela inicial) não se confunde com o mérito do recurso (definido pena petição do recurso). Se o recurso não conter pedido ela será inepta. Pode se pedir a reforma de um capítulo e a invalidação de outro, se tendo uma cumulação própria de pedidos recursais. Em um mesmo recurso pode-se impugnar duas decisões, como por exemplo, duas decisões interlocutórias proferidas em momentos próximos. Meio de impugnação voluntário de decisão judicial previsto em lei, para, no mesmo processo, reformar, invalidar, esclarecer ou integrar uma decisão judicial. É um conceito de Barbosa Moreira. Pedido de reforma: É o pedido para que a decisão seja melhorada, aperfeiçoada, alterada. Pede para que o tribunal se altere o conteúdo do que se decidiu. “o juiz decidiu mal, o juiz errou”. Causa de pedir: é a injustiça. Afirma-se que a decisão fora injusta. Chama-se Error in Iudicando. Pedido de invalidade: É o pedido para que a decisão seja desfeita em razão de um defeito dela. Quem pede para invalidar não discute o conteúdo da decisão. O requerente afirma que a decisão é nula, se discutindo a validade da decisão. Causa de pedir: Error in Procedendo. É o erro que gera invalidade. 3 Pedido de esclarecimento: decorre ou da obscuridade da decisão ou de uma contradição dela. É um pedido que se formula por Embargos de Declaração. Pedido de Integração: É o pedido para completá-la. Pode ser omissão, falta um pedido e, se pede para que essa falta seja suprida, integrada. Esse pedido também pode ser formulado por Embargos de Declaração. - Panorama dos meio de impugnação da decisão judicial: uma decisão judicial pode ser impugnada por: recurso, ação autônoma de impugnação e por um sucedâneo recursal. Ação autônoma de impugnação: gera um processo novo, cujo propósito é de impugnar uma decisão judicial, é o que a distingue dos recursos. Ex: Ação Rescisória, reclamação, querela nullitatis, MS contra ato judicial. Sucedâneo recursal: É tudo aquilo que serve para impugnar uma decisão e que não é nem recurso, nem ação autônoma. É uma categoria residual. Ex: reexame necessário, correição parcial (caráter disciplinar) e pedido de suspensão da segurança. - Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: as decisões devem poder ser revistas por pelo menos uma instância. Não tem previsão expressa na CF, mas que pode ser retirado tanto do Princípio do Devido Processo Legal, como o da Inafastabilidade. É o que se pode chamar de direito fundamental ao recurso. Como qualquer princípio, pode sofrer restrições, como: ações de competência originária do STF, decisão que homologa acordo nos juizados é irrecorrível. - Classificação dos recursos: Recursos de fundamentação livre: É aquele pelo qual se pode afirmar qualquer tipo de problema de decisão. Pode-se fundamentar o recurso livremente. É o caso da apelação, do agravo. Recursos de fundamentação vinculada: É aquele que exige que na sua fundamentação conste um determinado tipo de alegação. São recursos de fundamentação típica, enquadramento nas hipóteses previstas na lei. É o caso dos Embargos de Declaração, do Resp e do RE. Na fundamentação do recurso, deve-se afirmar pelo menos umas das hipóteses previstas em lei. Recurso total: Impugna tudo enquanto poderia ser impugnado. O recurso abrange tudo o que era recorrível. Recurso Parcial: Recorre-se apenas de parte daquilo que se poderia ter recorrido. O que não se recorre, transita em julgado. OBS: Cândido Dinamarco dá um outro conceito de recurso parcial e total: “É total quando impugna toda a decisão”. - Atos sujeitos a recursos: Somente as decisões são recorríveis, os despachos são irrecorríveis. As decisões se dividem em: Decisões de juiz: Decisões Interlocutórias: Agravo retido Agravo de instrumento OBS 1: Decisões interlocutórias são as decisões parciais, impugnáveis por agravo de instrumento. É o entendimento que prevalece. OBS 2: Há casos que por expressa previsão de lei, cabe agravo de instrumento contra uma sentença. São eles: sentença que decreta a falência, sentença que julga liquidação de sentença. OBS 3: Sentenças em execução fiscal se até 50 ORTM (328,27 centavos) é impugnável por um recurso que não é apelação, são os embargos infringentes de alçada. Art. 34 da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). OBS 4: Nos juizados especiais estaduais não cabe recurso imediato contra as interlocutórias. Da sentença nos juizados não cabe apelação, cabe recurso inominado. Nos juizados federais, cabe agravo contra as interlocutórias que envolvam matéria de urgência. OBS 5: Lei de Assistência Judiciária (Lei 1.060/50), das decisões que aplicarem essa Lei, caberá apelação. Decisão de defere e indefere, revoga, que não revoga, decisão de pedido superveniente de justiça gratuita. Sentença: Apelação Decisão que não admite apelação Decisões em tribunal: Decisões Singulares (também chamadasde monocráticas): Decisões de relator: está falando em nome do colegiado a que pertence, a decisão isolada do relator é feita como se tivesse sido tomada pelo colegiado. O recurso cabível é o agravo interno, que não prevê preparo. Lei 8.038/90. O §único do Art. 527 cria hipótese de decisão de relator não impugnável por agravo interno. Agravo interno contra decisão do relator que julgou uma apelação. Ao julgar esse agravo, a turma ou manterá a decisão do relator, ou revê a decisão do relator e dará à apelação uma outra solução. Ao manter a apelação, a turma estará julgando a apelação. OBS 1: A decisão da turma que julga agravo interno contra decisão que julgou apelação, tem natureza de julgamento e apelação. OBS 2: Acórdão de agravo interno pode ter natureza de agravo de apelação, podendo caber embargos infringentes. OBS 3: Os embargos de divergência cabem contra acórdão de especial e extraordinário. Se o julgamento de agravo interno tiver natureza de especial ou de extraordinário, caberá embargos de divergência. Súm. 316 do STJ. Decisões em tribunal: Decisões Singulares (também chamadas de monocráticas): Decisões de presidente e vice-presidente: Art. 39 da Lei 8038/90. O principal caso é o da decisão do presidente ou Vice que não admite recurso extraordinário ou especial na origem não é impugnável por agravo interno, é impugnável por agravo contra decisão que não admite especial nem extraordinário (Art. 544 do CPC). Há três anos era chamado de Agravo de Instrumento do 544, agora não é mais chamado por esse nome. No novo CPC será chamado de Agravo de Admissão. Acórdãos: Contra decisões colegiadas, pode caber 5 recursos: Especial e Extraordinário Recurso Ordinário Constitucional Embargos Infringentes Embargos de Divergência OBS: Cabem Embargos de Declaração em qualquer decisão - Juízo de Admissibilidade: Todo e qualquer procedimento visa a produção de um ato final com um determinado conteúdo. Para decidir o mérito o juiz tem de examinar se o procedimento é válido, se preenche pressupostos sem os quais o mérito não poderia ser examinado. Em um primeiro momento ocorre o juízo de admissibilidade (validade do procedimento, sobre a existência dos pressupostos que autorizam que o mérito seja analisado) e em um segundo momento, o juízo de mérito. Fala que o recurso é admissível (conhecer) ou inadmissível (não conheço). Já em relação ao juízo de mérito a terminologia é “dar” ou “negar” provimento. Outra terminologia, juízo “A quo” (juízo que proferiu a decisão recorrida) e “Ad Quem” (para onde o recurso é dirigido). A regra é que o juízo de admissibilidade seja feito no A Quo e o de mérito no Ad Quem. OBS 1: O Agravo de Instrumento é o único recurso que é interposto diretamente no Ad Quem, não passando por um duplo juízo de admissibilidade. OBS 2: Há recursos em que a A Quo e Ad Quem se confundem, como é o caso dos Embargos de Declaração e dos Embargos Infringentes Em Execução Fiscal. OBS 3: Há recursos que permitem juízo de retratação pelo A Quo, nesses casos ocorre o fenômeno em que o A Quo pode acolher o recurso. São casos raros mas que existem. Ex: Agravo de Instrumento, Agravo Retido, Apelação contra sentença que indefere a petição inicial, Apelação contra sentença nos casos de improcedência prima facie de causas impeditivas, Apelação em causas do ECA. Natureza Jurídica: Positivo: Recurso Admissível. Juízo declaratório com efeitos Ex Tunc. Negativo: Recurso Inadmissível. 1ª C- é uma decisão declaratória com eficácia retroativa (Barbosa Moreira); 2º C – é uma decisão desconstitutiva e sem eficácia retroativa (Fredie); 3º C – é uma decisão declaratória sem eficácia retroativa, salvo duas hipóteses: intempestividade e manifesto incabimento (Súm. 100 do TST). Requisitos de admissibilidade: Intrínsecos: Cabimento: Um recurso é cabível se passar por uma dupla análise, ou seja, quando a decisão for recorrível e o recurso utilizado for o correto. - Princípio da Taxatividade: Só existem os recursos previstos em lei, o rol é taxativo. - Princípio da Fungibilidade: os recursos são fungíveis entre si, um recurso indevidamente interposto pode ser recebido como o correto. Nada mais é do que a aplicação da técnica do aproveitamento do ato nulo, e prestigia a instrumentalidade das formas. Pode ser extraído do Art. 244 do CPC. Devem ser preenchidos dois pressupostos para a aplicação desse recurso: Inexistência de erro grosseiro (aquele cometido sem lastro jurisprudência ou doutrinário) e deve ser respeitado o prazo do recurso correto. - Princípio da Singularidade ou da Unirrecorribilidade: Contra uma decisão cabe somente um recurso de cada vez. Não possui uma aplicação muito clara no âmbito do Tribunal, pois contra um acórdão, pode-se entrar com Resp e RE ao mesmo tempo, embora cada um tenha um propósito. Legitimidade: É o estudo de quem pode recorrer. A parte que foi vencida (inclusive o terceiro que interveio, o assistente (se o assistido não recorrer, ele pode prosperar), o juiz na exceção de suspeição), o MP (mesmo que as partes não recorram), terceiro prejudicado (recurso de terceiro é uma modalidade de intervenção de terceiro, todo aquele que poderia ter intervindo no processo, mas, não fez com exceção daquele que poderia ter sido opoente). Interesse recursal: Se revela na utilidade e na necessidade do recurso. É útil quando puder propiciar algum proveito ao recorrente, podendo haver interesse recursal sem sucumbência. Casos em que há interesse recursal acerca de fundamento da decisão. - Coisa julgada secundum eventum probationis: Ações coletivas e MS, o qual a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada, porém, a improcedência por ausência de direito faz coisa julgada, o que é mais interessante para o réu, então ele pode recorrer para manter a decisão, mas trocando a fundamentação (ausência de direito). - Interesse recursal para se discutir a fundamentação no que concerne ao precedente e não a decisão em sí. Inexistência de impeditivos ou extintivos do direito de recorrer: Renúncia: deve ser expressa e não depende da aceitação da outra parte. A aceitação pode ser tácita (qualquer comportamento que seja incompatível com a vontade de recorrer) ou expressa. Desistência do recurso: é a revogação de um recurso que já foi interposto. Não depende de aceitação do recorrido e não depende de homologação judicial. Extrínsecos: Preparo: é pagamento das despesas relacionadas ao processamento dos recursos. Compreende: custas processuais + porte de remessa e retorno. Esse pagamento deve ser feito antes da interposição do recurso e no momento da interposição deve ser comprovado o pagamento. Exceções: juizados especiais (pagamento até 48 horas da interposição de recurso) e na justiça federal (nos recursos contra sentença o preparo pode ser feito até 5 dias após a interposição). Se a parte proceder ao preparo insuficiente, o Tribunal tem de mandar que a parte complemente. Quando o preparo não houver sido feito em razão de justo motivo, o juiz deve abrir prazo para a parte efetuar o pagamento (Art. 519 do CPC). Súm. 484 do STJ Há recursos que dispensam preparo: Embargos de Declaração, Agravo Retido, Embargos de Execução Fiscal, Agravo do 544, recursos do ECA (para a criança e adolescente). Há sujeitos que estão dispensados de fazer preparo: MP, ente público, beneficiário da justiça gratuita. Regularidade formal: os recursos possuem requisitos formais que precisam ser respeitados. Assinatura do advogado, pedido, deve ser escrito (regra), instrumento do agravo deve conter as peças obrigatórias, fundamentação (Princípio da Dialeticidade dos Recursos). Tempestividade: Em se tratando de MP e ente público, o prazo é em dobro, se estende se recorrerem como terceiro, porém, não se aplicando no âmbito dos juizados especiais e para o MP nos casos do ECA. Para as contra razões não se aplicam o prazo em dobro. O defensor público também os núcleos de prática jurídica (de instituição pública) têm prazo em dobro para recorrer. Litisconsorte com advogadosdiferentes também possuem prazo em dobro para recorrer, mas se a decisão só prejudica um deles, o prazo é simples (Súm. 641 do STF). Recurso prematuro: interposto antes do prazo, seria intempestivo? Na doutrina é unânime, está se dando por intimado e recorrendo, sendo tempestivo. O TST entende que é intempestivo. O STF até o ano passado entendia que recurso prematuro era intempestivo, mas o Min. Fux proferiu uma decisão fundamentando que não havia sentido (STF HC 101132). Atualmente o STJ entende que é intempestivo. Recurso Extraordinário ou Especial podem ser interpostos em protocolos de tribunal que se localizem em comarca de interior. A Súm. 216 do STJ a data da interposição é aferida na data do protocolo na secretaria e não na data da entrega ao correio. Comprovação posterior da tempestividade: comprovar a tempestividade depois de ter recorrido. Art. 507 do CPC - Efeito dos Recursos: Impedir o trânsito em julgado: A interposição do recurso impede que ocorra o trânsito em julgado, prolongando a litispendência. Adotada a concepção de Barbosa Moreira, recurso inadmissível não produz efeito algum. Efeito regressivo ou efeito de retratação: permite a retração que alguns recursos possuem. Efeito Suspensivo: É o efeito que o recurso tem de prolongar a ineficácia da decisão. A recorribilidade de uma decisão é o que faz com que ela não produza efeitos. Significa que a decisão vai permanecer ineficaz. Todo recurso pode ter efeito suspensivo, alguns têm efeito suspensivo por força de lei (como a apelação e os embargos infringentes), outros, o recorrente pode pedir o efeito suspensivo (agravo de instrumento, do recurso especial e o extraordinário). Efeito Expansivo Subjetivo: A regra é que o recurso produza efeitos somente para o recorrente, sucede que há casos que o recurso interposto por alguém produz efeitos para outras pessoas além do recorrente. Ex: Embargos de Declaração (opostos por uma parte interrompem o prazo de recurso para ambas as partes), recurso de litisconsorte unitário estende-se seus efeitos aos outros litisconsortes (Art. 509, “caput” do CPC), recurso de devedor solidário em que se afirma defesa comum a todos os devedores solidários, beneficia o outro (Art. 509, §único do CPC). Efeito Substitutivo: É um efeito que decorre do julgamento de um recurso, significa que o recurso teve o seu mérito examinado. Esse efeito só é produzido por recursos admissíveis, se o tribunal superar os requisitos de admissibilidade do recurso e julgar o seu mérito. A decisão que julga um recurso substitui a decisão recorrida. Por conta disso é se irá saber qual a última decisão do processo, é a que será título executivo, objeto de futura ação rescisória. Art. 512 do CPC. Só existe uma situação em que o julgamento de um recurso não substitui isso acontece quando se acolhe recurso para invalidade a decisão, não há efeito substitutivo. Efeito Devolutivo: Dimensão ou Extensão horizontal: Devolve ao Tribunal o exame da matéria impugnada. O recurso determina o que o tribunal poderá examinar, será a área que o tribunal poderá atuar, ou seja, naquilo que tenha sido impugnado. É determinada pelo recorrente. É manifestação do Princípio Dispositivo, o tribunal está vinculado àquilo que o recorrente estiver estabelecido em seu recurso. Ex: se havia 3 capítulos e o recorrente só impugnou 2, o tribunal só poderá apreciar os 2. É semelhante à regra da congruência, se o tribunal decide acerca de capítulo não impugnado, estará violando a regra da congruência. Profundidade ou Dimensão Vertical (efeito translativo): Quais as questões que o tribunal poderá enfrentar para decidir um capítulo impugnado? Essas questões são as que sobem pela profundidade do efeito devolutivo. Aqui a regra é o respeito ao Princípio Inquisitivo, não é mais o recorrente que delimita a análise do tribunal. O recorrente delimita a área, mas não a profundidade, são elas: T Todas as questões suscitadas do processo relativas ao capítulo impugnado Todas as questões de ordem pública relativas ao capítulo impugnado. As questões de ordem publicado capítulo não impugnado não sobem, fazem coisa julgada. Recursos em Espécie - Apelação: É um recurso contra sentença. Efeito Suspensivo da Apelação: Tem em regra efeito suspensivo automático. Há casos, porém, que esse efeito não é automático, nesses casos é possível pedir esse efeito, mas o CPC não estabelece o modo pelo qual se pode pedir efeito suspensivo a uma apelação que não a possui basicamente as partes se valem de dois instrumentos para fazer esse pedido: Ou apelam e entram com uma cautelar no tribunal para pedir esse efeito, ou apelam, esperam o juiz A quo não dar efeito suspensivo e entram com agravo desta decisão para fazer o pedido. Uma sentença pode ter vários capítulos, e a apelação tem efeito suspensivo em um capítulo e não para outro (é divisível). Art. 520, CPC. Ver. Súm. 317 do STJ e também Art. 587 do CPC (exatamente o contrário do que diz a súmula, segundo Fredie é uma aberração). OBS: Apelação de Medida Cautelar não possui efeito suspensivo. Atenção: Quando a apelação não tiver efeito suspensivo, pode-se executar provisoriamente. - Art. 520, VII da CPC: Para a doutrina a apelação também ao tem efeito suspensivo contra sentença que revogue a tutela antecipada, para que a sentença produza efeitos imediatos. Sentença que decreta interdição também não tem efeito suspensivo, apelação contra sentença que concede MS ou HD também não tem, contra sentença de despejo, ação civil pública (completam o rol do Art. 520 do CPC). - Art. 515, §4ª do CPC: o tribunal julgando o mérito se perceber que o processo possui defeitos sanáveis, terá de sana-lo, mesmo na pendência de uma Apelação. Esse artigo cuida da extensão do efeito devolutivo. Já os §§1ª e 2ª regulam a profundidade do efeito devolutivo. São dispositivos gerais, embora estejam do capítulo da Apelação. - Art. 515, §3º do CPC: Hoje se permite que o Tribunal ao julgar uma apelação contra sentença terminativa, avance para julgar o mérito que não foi julgado em 1ª instância, é preciso que se observe alguns pressupostos. É preciso que o tribunal dê provimento à Apelação A causa tem que estar madura, ou seja, tem que estar pronta para ser julgada, tem que estar em condições de imediato julgamento. Se o apelante pedir Observa-se que no acórdão, a análise do mérito ocorre em momento posterior ao provimento da apelação. Quando se fala em “questões de direito” é que as “questões de fato” já foram provadas. Entende-se que esse § também se aplica aos casos de sentença citra petita. Inovação em matéria de fato na Apelação: Pode o apelante suscitar novas questões de fato na Apelação? Pode, é possível, se tratar de fato novo (Art. 462 do CPC), se o fato é velho, deve haver justo motivo para que não tenham sido suscitados em 1º instância (Art. 517 do CPC). Procedimento da Apelação: É interposta perante o órgão a quo, ao recebê-la far-se-á seus primeiro juízo de admissibilidade e manda ouvir o apelado para apresentar suas contrarrazões. Na volta das contrarrazões poderá fazer um novo juízo de admissibilidade (passa por 2 no juízos no órgão a quo). No projeto no novo CPC, isso desaparecerá. Ver. Art. 518, §1ª do CPC (a apelação poderá nem ser recebida, se a sentença se basear em Súmula do STJ e STF, é a chamada súmula impeditiva de apelação). Esse procedimento só serve para os casos em que o recurso pretenda discutir a súmula, se recorrer dizendo que a súmula não se aplica ao seu caso (Distinguishing – alega que o caso em questão é diferente), fazendo com que a apelação possa subir. Pode ser também que haja razões para a superação da súmula (Overruling – alega-se que a súmula já está superada). Também prosseguirá a apelação, se for caso de Error in Procedendo, pois se discute a validade da apelação e não o seu conteúdo. - Embargos de Declaração: Prazo: 5 dias Não há preparo Competência para julgar: Julgado pelo mesmo órgão que prolatou a decisão embargada. O relator não pode julgar embargos monocraticamente,se são provenientes de decisão de turma. - É um recurso de fundamentação vinculada, ou seja, somente afirmando algumas situações específicas que a lei autoriza a oposição de embargos, são elas: Omissão Contradição Obscuridade Erro material: segundo a jurisprudência, admite-se os embargos quando houver erro material. Decisão ultra ou extra petita: Também construção jurisprudencial. Por erro na análise dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso. Previsto na CLT, no Art. 897-A. Quando houver dúvida: prevista na Lei 9.099/95 Decisões embargáveis: Todas as decisões são passíveis de Embargos de Declaração, até mesmo aquelas proferidas por relator. Natureza jurídica: A decisão que julga os embargos passa a fazer parte da sentença. A decisão tem natureza de decisão embargada. Atenção! É cabível embargos infringentes contra acórdão de embargos de declaração, pois sua natureza é aquela da decisão embargada, por exemplo uma apelação. Efeito interruptivo dos Embargos de Declaração: A interposição dos ED interrompe o prazo de interposição de outro recurso para ambas as partes. Antes os ED suspendiam o prazo e não interrompiam, porém, no âmbito dos juizados, eles ainda suspendem o prazo. Contudo, ED contra acórdão de turma recursal interrompe o prazo. O projeto do novo CPC corrige isso também. OBS: Devido a essa característica, os ED são usados como instrumento protelatório. Contra isso, o sistema criou um instrumento de repressão contra isso: Art. 538, §único do CPC. Se for reconhecido o caráter protelatório dos dois primeiros embargos, a parte fica impedida de interposto o terceiro. - ED com intuito de pré-questionamento não tem caráter protelatório. Súm. 98 do STJ Efeito modificativo ou infringente: Em alguns casos o acolhimento dos ED modifica a decisão embargada. Ex: no caso de contradição, de omissão. Não há menção no CPC sobre as contrarrazões do ED, sempre que os ED puder ter efeito modificativo, há necessidade de se ouvir a parte embargada, na forma de contrarrazões. É o contraditório nos Embargos de Declaração. No caso em que uma parte embarga a decisão e a outra apela, os ED serão julgados primeiro, se a decisão já tinha sido recorrida e a sentença for modificada, a parte terá o direito de modificar o seu recurso com base na decisão alterada. É o chamado Princípio da Complementaridade dos recursos. Súm. 418 do STJ - Embargos Infringentes: Prazo: 15 dias É última possibilidade de se recorrer ordinariamente contra uma decisão. É o último dos recursos ordinários. É um recurso que só cabe contra acórdão não unânime (que tenha havido ao menos um voto divergente) em julgamento de: Apelação: que tenha reformado sentença de mérito Ação rescisória só se tiver rescindido a decisão por maioria. Seu objetivo é fazer valer o voto vencido, permitir um novo julgamento para que o voto vencido prevaleça. Não objetivam a unanimidade. Polêmicas: O STJ pacificou o entendimento e que não cabe EI contra acórdão em Reexame Necessário. Mas o julgamento de sua apelação cabe. Não cabem EI em mandado de segurança. Cabem EI em decisões de falência. Súm. 88 do STJ Cabem EI contra acórdão em Agravo Retido que discuta questão de mérito. Súm. 255 do STJ Por conta da Súm. 255 do STJ admite-se também EI em julgamento de Agravo de Instrumento que discuta questão de mérito. Cabem EI contra acórdão que aplica o §3º do Art. 515 do CPC. No caso do tribunal avançar e apreciar o mérito que não sido julgado pelo juiz. Esse caso não se encaixa perfeitamente no caso dos EI, mas se admite com tranquilidade. Admite-se EI contra o capítulo relativo aos honorários advocatícios. Há muita divergência, mas esse entendimento é o que prevalece. Cabem EI contra acórdão que julgou agravo regimental contra decisão de relator que julgou apelação. Cabem EI contra acórdão que julga ED que tenha natureza de acórdão de apelação. Problema do acórdão com voto-médio: pode acontecer de os 3 julgadores divergirem completamente, que pode ser dar: no âmbito quantitativo (30, 50 e 70 – opta-se pelo voto médio, no caso, 50 aqui cabem EI para os dois extremos) no ou qualitativo (guarda para a mãe, para o pai e o outro para o avô, aqui não dá para se estabelecer um voto-médio e assim, cada tribunal tem o seu modo de resolver, o mais comum é transferir o julgamento para um colegiado maior do tribunal, caberão EI para os dois vencidos). Não se trata da média dos votos, é o próprio voto que ser encontra entre os extremos. - Agravos: De instrumento e Retido: são os recursos que cabem contra as decisões interlocutórias. Não existe opção para o agravante, ou o caso é de agravo de instrumento, ou o caso é de agravo retido. Agravo Retido: recurso retido é aquele interposto mais não é processado imediatamente à espera de uma ratificação posterior, evitando a preclusão. O agravo retido precisa ser confirmado por ocasião da interposição da apelação ou das contrarrazões. A não ratificação equivale a uma desistência do agravo, se retificado, subirá juntamente com a apelação e será julgado antes dele, como preliminar. É interposto no juízo a quo, não tem preparo e possui uma importância estratégica. Agravo retido contra decisões proferidas em audiência: Tem que ser interposto oralmente e imediatamente. Não há prazo, há uma oportunidade de se recorrer na própria audiência. Agravo retido contra decisões escritas: Tem que ser por escrito e no prazo de 10 dias. Aqui pode haver a conversão, de instrumento para retido. Agravo de Instrumento: É interposto diretamente no tribunal. É um recurso que gera um instrumento processual com o conjunto de documentos que permitirão ao tribunal, reexaminar o tema. Deve-se tentar reproduzir para o tribunal lá embaixo, o recorrente é quem irá formar o instrumento do agravo. A lei lista algumas peças que serão reputadas obrigatórias neste instrumento: Cópia da decisão agravada Cópia da procuração do agravado e do agravante: nem sempre haverá a procuração do agravo, pois pode nem ter sido intimado, nesses casos é preciso uma certidão de que não existe procuração do agravado. Certidão de intimação da decisão: é exigida para fins de comprovação da tempestividade do agravo. Há decisão que reconhecendo que é desnecessária em caso de tempestividade manifesta. Deve haver uma comunicação feita em 3 dias para o juiz de 1º grau, juntando a cópia do agravo, do protocolo de interposição e a relação de documentos, se o agravante não fizer isso, e o agravado alegar e provar isso no primeiro momento que couber falar nos autos, o agravo não será conhecido. Não podendo o tribunal reconhecer de ofício. Art. 326 do CPC. Efeito suspensivo: é preciso pedir esse efeito e o relator irá examinar. Efeito suspensivo ativo, aquele usado para suspender a não concessão, concedendo. Pode o processo ser extinto no julgamento de um agravo? Pela profundidade do efeito devolutivo do agravo de instrumento, pode o tribunal conhecer de uma questão que gera a extinção do processo. Proferida a sentença, estando pendente o agravo de instrumento: depende do conteúdo do agravo, se poder repercutir na validade da sentença, o agravo permanece, pois esse agravo, se acolhido derruba a sentença; se não houver essa relação, o agravo será extinto. OBS: Essas são obrigatórias, mas poderá ser juntado qualquer outro que sela importante para a compreensão da controvérsia. Há um terceiro tipo de peça elencado pela jurisprudência, é a peça obrigatória indispensável para a compreensão da controvérsia. Na prática deve reproduzir integralmente os autos + certidão de intimação. Regras de cabimento do Agravo de Instrumento: superadas essas três regras, será cabível o agravo retido. Sempre que a decisão interlocutória puder causar prejuízo grave irreparável ou de difícil reparação. É um recurso de processamento imediato. Ex: Decisão que concede, nega ou revoga, cabe AI. Se perceber que não é de urgência, poderá converter para retido. Sempre que a lei expressar seu cabimento, nesses casos não há necessidadede alegar urgência, não haverá conversão. Ex: decisão que não admite apelação, decisão que recebe a apelação em efeitos diversos, decisão que julga liquidação de sentença, decisão que decreta a falência, decisão que recebe petição inicial de improbidade administrativa. Em todos esses casos cabe AI por expressa previsão legal. Cabe AI sempre que o agravo retido for incompatível com a situação. Ex: decisões interlocutórias em execução (em execução não cabe nenhum recurso retido), não cabe AR contra decisão interlocutória de mérito, decisão que exclui litisconsorte, decisão que reconhece incompetência, decisão que convocou para julgamento antecipado da lide, decisão sobre alguma alegação do réu afastada no saneamento. - Recursos Extraordinários (excepcionais ou de superposição): É o gênero, as espécies são: Extraordinário, Especial e de Revista Terminologia e história: Até 88 não havia STJ, portanto só tínhamos o STF, e até esse momento este exercia o papel de uniformização do entendimento da constituição e de lei federal. Até 88 o recurso para o STF pra discutir constituição e lei federal era o recurso extraordinário. Após a criação do STJ, criou-se o Recurso Especial, que consiste no antigo RE dirigido para o STJ, por isso, possuem a mesma natureza jurídica. Aspectos gerais dos recursos extraordinários: Prazo: 15 dias Efeito suspensivo: não possuem efeito suspensivo automático, deve ser pedido. Se interpõe no tribunal a quo, será o presidente ou vice que fará o juízo de admissibilidade. Por causa disso, o STF definiu em duas Súmulas (634 e 635) como se pede o efeito suspensivo: enquanto o recurso não tiver passado pelo juízo de admissibilidade da origem, cabe ao presidente/vice do tribunal local examinar o pedido de efeito suspensivo. Se o recurso já tiver passado pelo juízo de admissibilidade na origem (+ ou -), caberá ao STF examinar esse pedido. Recursos Extraordinários - Características: Pressupõe o esgotamento das vias ordinárias. No caso de acórdão, se houve julgamento não unânime, caberá EI, após os 15 dias, terá mais 15 para entrar com um RE ou Resp, ou os dois. Publicado o acórdão unânime e o não unânime, automaticamente conta-se 15 dias para os EI, não sendo interposto, transita em julgado. Se não foi interposto os EI no capítulo não inânime, caberá RE e REsp somente no capítulo unânime. Art. 498 do CPC. - Fundamentação Vinculada: São recursos de fundamentação vinculada, que dizer que por eles não se pode alegar qualquer coisa. Exigem tipo específico de vinculação, só servem para discutir questões de direito. São considerados recursos de estrito direito (federal ou constitucional). É uma fundamentação prevista na CF. Não se pode pretender reexame de fatos em recursos extraordinários Não se pode pretender o reexame de provas. Súm. 7 do STJ OBS: É possível entrar com um recurso extraordinário pleiteando um direito probatório (valoração da prova, por exemplo). Neste caso trata-se de questão de direito. O que não se pode pleitear é o reexame da prova. Não se pode pretender a interpretação de cláusula contratual. Súm. 5 do STJ OBS: Às vezes, a interpretação da cláusula de um contrato é indispensável para que se possa determinar qual é o direito aplicável ao caso. Quando isso acontece, o STJ admite recurso especial, para interpretar uma cláusula contratual se essa interpretação for indispensável à definição de qual norma se aplica ao caso. - Prequestionamento: É um requisito de admissibilidade específico dos recursos extraordinários. É uma etapa no exame do cabimento dos recursos extraordinários. Seria uma exigência constitucional que decorre da expressão “causas decididas” nas previsões constitucionais do Art. 102, III e 105, III da CF. Há três concepções sobre o que seja prequestionamento. Seria a prévia manifestação da parte sobre aquilo que ela pretender ver examinado pelo STJ e pelo STF. Exige outra coisa além do prequestionamento da parte, exige que o tribunal recorrido tenha se manifestado acerca da matéria. Basta, para fins de prequestionamento, que o tribunal recorrido tenha enfrentado a questão. Embargos de Declaração para fins de prequestionamento: forçar o tribunal a se manifestar sobre a questão que se pretende que seja a questão do seu recuso extraordinário. Se o tribunal se manifestar sobre a questão, a situação estará resolvida; se o tribunal não suprir essa omissão, surge uma grande discussão jurisprudencial (para o STJ não há prequestionamento e, portanto, não caberá Resp por isso (Súm. 211 do STJ); para o STF há prequestionamento ficto (Súm. 356 do STF)). Pode-se alegar em sede de Resp que o tribunal violou o Art. 535 do CPC. Ver também Súm. 320 do STJ. - Prequestionamento implícito: ocorre quando o tribunal enfrenta a questão, mas não há menção ao artigo de lei. - Profundidade do efeito devolutivo dos recursos extraordinários: os recursos extraordinários foram criados para inviabilizar o conhecimento deles. Sucede que uma vez superado o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários, o tribunal superior terá que julgar seu mérito, e para julgar o mérito, o tribunal não tem qualquer tipo de limitação (relacionadas ao capítulo impugnado). Súm. 456 do STF. É a base para se compreender as questões de ordem pública nos recursos extraordinários. Se o objeto do recurso extraordinário for uma questão de ordem pública, deverá ser prequestionada. Mudança de entendimento: AR no EResp 999342 (nesse julgamento o STJ decidiu que se não prequestionado a questão de ordem pública, ela não poderá ser analisada). Ver também EResp 595742 do STJ - Recursos Extraordinários Retidos: Súm. 86 do STJ. Re ou Resp contra acórdão de agravo de instrumento interposto contra uma decisão interlocutória fica retido e não é processado imediatamente. Evita a preclusão, mas não é processado imediatamente. OBS 1: Essa retenção não acontece se a interlocutória tiver sido proferida em execução, não se aplicando essa retenção. Não existe recurso retido em execução. Art. 542, §3º do CPC. Também não há retenção obrigatória nos casos de antecipação de tutela ou em que se discuta competência. Cabe cautelar ou agravo retido para o presidente para que seja julgado. OBS 2: Para poder “destravar” o recurso retido, ocorrerá no prazo para a interposição do recurso extraordinário contra a última decisão proferida instância ordinária. - Recurso especial: Só cabe contra acórdão de TJ ou TRF, não cabe no âmbito dos juizados especiais. Discutia-se o cabimento do Recurso Especial contra acórdão de reexame necessário. O ente que não havia apelado poderia entrar com Resp do acórdão do reexame? Hoje, entende-se que cabe Resp pelo ente público quando o acórdão que julga reexame necessário, mesmo não tendo o ente público apelado. Existe um procedimento próprio para o julgamento dos Resps repetitivos, é idêntico para julgar os recursos extraordinários repetitivos. Cabimento: Art. 105, III da CF. Contrariar é ofender de qualquer maneira a lei federal ou tratado. Quem nega a vigência, também contraria (abrange negar vigência). Lei Federal compreende lei ordinária, complementar, delegada, decreto-lei, medida provisória etc (legislação federal em sentido amplo). Se violar tratado de direito humanos com status de norma constitucional, caberá RE e não Resp. Tenha feito ato de governo local prevalecer em face de lei federal. Foi alterada pela EC 45. Saber se prevalece lei local em face de lei federal é um problema constitucional. A divergência jurisprudencial reforça o papel do STJ como Corte de Uniformização do entendimento sobre a aplicação da lei no Brasil. Neste caso, temos a decisão recorrida e decisão paradigma (essa outra decisão que se cita para justificar o seu recurso, que deve ser de outro tribunal, inclusive o próprio STJ). É preciso provar a existência dessa divergência, e a prova pode se dar com a extração de um julgado da internet. Deve haver um item no recurso chamado “Confronto Analítico entre o caso concreto e o caso paradigma”, terá de demonstrar que o casoé semelhante ao paradigma, fazendo o Distinguishing assim, o recurso não será nem conhecido. - Recurso Extraordinário: Cabe de qualquer última decisão do país, de qualquer lugar (justiça do trabalho, eleitoral, militar, nos juizados e etc). Cabe até contra decisão de juiz, no caso em que julga EI em execução fiscal. Súm. 640, 733, 735 do STF. É preciso que a violação à CF seja direta, ou seja, não cabe RE por ofensa reflexa, indireta, oblíqua à CF. Ofensa reflexa é aquela que sempre que para constatá-la é preciso examinar primeiro a lei federal. Súm. 636 do STF. Repercussão geral: Art. 543-B. É uma exigência para a admissibilidade do RE, criado em 2004, deve demonstrar uma causa que transcende os limites subjetivos da causa. Esse passou a ser o papel do RE, criar um precedente para todos aqueles processos na mesma situação. Só quem pode dizer se há ou não RG é o STF. Cabe ao recorrente afirmar a RG, sob pena de não ser nem conhecido. Para o STF dizer que não há RG, é preciso do voto de 8 ministros (2/3) dos membros do STF (7 não há e 4 há = há RG), se 4 votarem à favor, haverá RG. Art. Art. 543-A do CPC O Art. 543-A, §3º cria uma presunção absoluta de Repercussão Geral. Repercussão Geral: admite-se a intervenção de amicus curiae. Art. 543-B do CPC. Representativos da controvérsia, alguns recursos são afetados ao procedimento de fixação da tese comum. Ocorre a transformação de uma solução que seria individual (direitos individuais homogênicos) em uma decisão coletiva. Uma vez afetado o recurso, o procedimento de fixação da tese continua, não impedindo assim sua desistência (aplica-se aos repetitivos e à Repercussão Geral). O sobrestamento dos processos é feito pelo presidente do tribunal a quo. Se houver o sobrestamento indevido, caberá pedido de reconsideração ao presidente, se não foi acolhido, caberá agravo interno para o pleno ou órgão especial do tribunal. Art. 543-B, §3º trata também do efeito regressivo do RE. Ação Rescisória - Conceito: É a ação autônoma de impugnação que tem por objetivo a rescisão de decisão judicial transitada em julgado e eventualmente o rejulgamento da causa. Pode ter dois propósitos: pedido de rescisão (desfazimento, desconstituição – Iudicium Rescidens) e pedido de rejulgamento (eventualmente - Iudicium Rescissorium). Caracteriza-se por ser o principal instrumento de revisão da coisa julgada: Prazo de 2 anos Competência é sempre de um tribunal Questões formais ou substanciais Outras formas de revisão: Querella Nulitattis: falta ou nulidade de citação, não possui prazo e o problema é exclusivamente formal. Correção de erro material: pode ser feita a qualquer tempo e até mesmo ex officio. Revisão da sentença que se funda em lei, ato normativo ou interpretação tidos pelo Supremo como inconstitucionais. Art. 475-L, §1º e 741, §único do CPC. Pressupostos da Ação Rescisória: Decisão rescindível: é preciso que haja uma decisão rescindível, algo que possa ser rescindido. Regra geral: Rescindível é a decisão de mérito transitada em julgado, podendo ser um acórdão, sentença e interlocutória, desde que seja uma decisão de mérito. Nada impede que a rescisória tenha por alvo alguns capítulos da decisão. A decisão é divisível e, portanto pode-se rescindir somente alguns capítulos da decisão. É chamada de “ação Rescisória Parcial”. Serão parte da rescisória somente os interessados naquele capítulo. Não cabe rescisória de decisão em ADI, ADC e ADPF. A lei veda a rescisória nestes casos. Não cabe rescisória contra decisão em juizado especial. Proibição expressa da Lei 9.099/95. A lei dos juizados federais não regula o assunto, então fica essa dúvida, mas prevalece o entendimento de que não cabe rescisória no âmbito dos juizados federais também. As duas leis se integram, naquilo que não lhe forem incompatíveis, formando um microssistema. Decisão que é alvo de Querela Nulitattis pode também ser alvo de Ação Rescisória? O STJ entende que não. Cabe rescisória contra sentença terminativa? Tradicionalmente o entendimento é de que não cabe rescisória contra sentença terminativa. Esse era o entendimento que prevalecia. No ano passado, o STJ proferiu uma decisão mudando essa orientação, acolhendo o entendimento de que admissível rescisória contra sentença terminativa. REsp 11217321 (informativo 509 do STJ) Sucede que a premissa para não caber rescisória nesses casos é de que como é sem exame do mérito, poder-se-ia renovar a demanda. Não haveria necessidade para isso. Mas essa premissa ignora o fato de que há casos de sentença terminativa que impedem a repropositura. Art. 267, V c/c 268 do CPC (litispendência, coisa julgada e perempção). Pelo menos nesses casos tem que caber rescisória, pois a parte fica impedida de propor a demanda novamente. O Art. 265, V é interpretado extensivamente de modo que ele se refira também aos incisos, I, IV, VI e VII, todos são casos de processos extintos sem exame do mérito no caso de invalidade do processo. Em qualquer caso de extinção sem exame do mérito por invalidade, são casos que impedem a repropositura, deve-se corrigir o defeito e voltar a juízo. Se essa premissa está correta, caberia rescisória no caso de todos os incisos (I, IV, V, VI, VII). Súm. 514 do STF: o que importa é o trânsito em julgado, ainda que não tenham sido esgotados todos os recursos. O STJ tem admitido rescisória contra decisão de relator que não conheceu do recurso (não é de mérito) e contra decisão a cerca da penhorabilidade de um bem (interlocutória). Rescisória e decisão citra petita: pode ser por que não examinou um pedido (inexistente – não houve decisão então não cabe rescisória) ou também por que não examinou um fundamento (cabe rescisória, pois há decisão e é defeituosa). Rescisória de jurisdição voluntária: Se entender que a jurisdição voluntária faz coisa julgada caberá, se não, entende que não faz, não caberá rescisória. Decisões que homologam acordo: são rescindíveis, é decisão de mérito. Prazo: é decadencial de 2 anos, contados do trânsito em julgado da decisão que se busca rescindir. Há um prazo diferenciado para a rescisória, de 8 anos, relativas a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais. Existem duas grandes polêmicas que giram em torno da contagem do prazo. Quando a última decisão não conhece do mérito: não retroage, salvo intempestividade e incabimento. É o entendimento majoritário, consagrado na Súm. 100, III do TST. Nos casos de coisa julgada parcial (é chamado de coisa julgada progressiva): no caso de trânsito de capítulos da sentença em momentos diferenciados, o prazo começa a contar, para a doutrina, no momento de cada coisa julgada, esse do também o entendimento do TST (Súm. 100, II do TST). Esse não é o entendimento do STJ, em casos como esse, o prazo começa a contar na data da última coisa julgada. Súm. 401 do STJ Condições da Ação: Possibilidade jurídica do pedido: o mesmo da ação Interesse de agir: o mesmo da ação Legitimidade: Ativa: Art. 487 do CPC. Prevalece o entendimento de que se o MP não propôs a rescisória, ele tem que ser intimado em todas elas. Esse rol de duas hipóteses de rescisória pelo MP é um rol exemplificativo (Custus Legis). Súm. 407 do TST. No caso de “conluio”, aplica-se a Súm. 100, VI do TST, o prazo começa a fluir somente a partir do momento que se tem ciência acerca da fraude. Passivo: o réu será aquele que se beneficiou com a decisão. Um dos temas mais importantes, e atuais sobre o processo coletivo, é o processo coletivo passivo (processo contra uma coletividade). Ex: ação rescisória contra sentença proferida em um processo coletivo. Súm. 406, II do TST. Hipótese de rescindibilidade: É uma ação típica, significa que ela só cabe em hipóteses tipicamente previstas em lei. É uma ação de fundamentação vinculada. Estão em um rol exaustivo previsto em lei, nos Arts. 485 (genérico) e 1030 (em caso de partilha) do CPC. Cada hipótese de rescindibilidade basta, é suficiente para a decisão da sentença, mas nada impede quese alegue mais de uma hipótese de rescindibilidade, em uma cumulação de rescisórias. Cada uma das hipóteses corresponde à causa de pedir remota (fato jurídico que gera o direito à rescisão) da ação rescisória. A causa de pedir é fato jurídico (causa remota) + relação jurídica (causa próxima). É fato jurídico que precisa ser provado e vincula o julgador, pois é causa de pedir, que não pode ser ignorada. Hipóteses: Art. 485 do CPC Inc. V: Quando a decisão violar literal disposição de lei (qualquer norma jurídica – CF, leis, regimento interno, princípios). O CPC fala em violação literal, clara, manifesta, vem o STF e edita uma súmula para dizer o que não é uma violação literal (Súm. 343 do STF), se ao tempo da decisão havia controvérsia sobre o assunto nos tribunais não se pode dizer que a violação não foi literal, pois na época havia divergência, mais tarde, o mesmo supremo relativiza a coisa julgada (se se trata de interpretação da CF e, o STF já pacificou o entendimento, caberá rescisória para fazer valer o pensamento do STF mesmo que na época houvesse divergência). A rescisória é mais um instrumento para fazer valer os precedentes do STF. Ver editorial 69 do Fredie. Se não houver a referência ao dispositivo de lei violado, a inicial será inepta por falta de causa de pedir remota. O tribunal não poderá decidir extra petita, por outra causa de pedir (não deduzida), mas poderá apontar outra hipótese (outro inciso do Art. 485), pois não estaria mudando a causa de pedir (só o enquadramento). OBS: O TST interpreta a rescisória do inc. V como se fosse um Recurso Extraordinário (Súm. 298 do TST), exigindo um prequestionamento. O TST também proíbe a produção de prova (Súm. 410 do TST). Inc. I: Se a sentença é produto de uma atividade criminosa do juiz ela poderá ser rescindida. Não é preciso que haja sentença transitada em julgada contra o juiz, esse ilícito poderá ser analisada na própria rescisória, pois é cabível a produção de provas. Se, porém, houver sentença absolutória por negativa de autoria ou inexistência de materialidade, não será possível propor essa rescisória. Trata-se de uma aplicação de efeito positivo da coisa julgada penal. Teoria Geral da Execução - Processo de conhecimento: o fim normal é a resolução de mérito tanto para o autor quanto para o réu. Já o fim anormal do processo de conhecimento se dá com a sentença terminativa (Art. 267). - Processo de execução: o fim anormal será a resolução sem mérito e o fim normal será a satisfação do credor. Ver. STJ Resp 7.370. Cria-se uma ficção legal Desfecho único: O desfecho único reflete na disponibilidade da execução. Como o direito material não está em jogo, é ampla a disponibilidade do exequente em desistir da execução, mesmo sem anuência do exequente (Art. 569 do CPC). Cria-se uma ficção legal em presumir que o executado, com a desistência, obteve o máximo da tutela jurisdicional. - Princípios da Execução: Princípio da Disponibilidade: também chamado de Desfecho Único. A parte pode executar quando ela desejar, desde que presentes os requisitos. Arts. 614, 652 e 475-J do CPC. A eficácia abstrata significa que o ao portar um título, não há a necessidade de se discutir crédito, o título já é bastante. Desistir da execução é diferente de renúncia do crédito. A desistência pode ser parcial ou total. Restrições à desistência: MP: indisponibilidade. O MP não pode desistir de uma execução Ato jurídico perfeito: como um bem já arrematado em hasta pública Execução coletiva: se as partes desistirem, o MP continuará no processo. Defesa incidental de mérito: pode ser por meio de impugnação (título judicial) e por meio da exceção de pré-executividade (se acolhida, gera a resolução de mérito – Resp 666637). A defesa incidental de mérito segue as regras do processo de conhecimento (Art. 267, §4º e 158, §único do CPC). Embargos à execução que discutam o mérito. Art. 569, §único do CPC. Processual: inépcia, ilegitimidade. Aqui o executado pode desistir incondicionalmente. Art. 267 do CPC Substancial: pagamento, novação, compensação. Aqui, a desistência só pode ocorrer se tiver a autorização da outra parte. Art. 269 do CPC também é um instrumento para coibir a má-fé. Princípio da Máxima Efetividade e Menor Onerosidade: Art. 612 do CPC (possui base na patrimonialidade). O Art. 620 (tem por fundamento a Dignidade da Pessoa Humana e a Boa-Fé processual) regulamenta a “menor onerosidade ou gravosidade” (Art. 692 – impossibilidade de arrematação por preço vil; impenhorabilidades; substituição do bem penhorado – Art. 668; familiares podem adjudicar o bem – Art. 685-A do CPC; moratória processual – Art. 745-A). Princípio da Tipicidade da Execução: O Brasil sempre adotou a Tipicidade, que consiste no modelo previsto em lei. A lei estabelece a execução em um modelo tipificado. - Motivos que levam o Brasil a adotar a Tipicidade: Positivismo: impede a arbitrariedade do juiz. Segurança Jurídica: a invasão patrimonial só pode ser efetivada pelo modelo prévio e abstrato da lei. Modelo rígido de procedimento: previsto especialmente nos Arts. 264 e 300 do CPC. A flexibilização procedimental (atipicidade) tem previsão na CF, no Art. 5º, XXXV, o que concede uma maior poder ao juiz. Essa flexibilização pode ocorrer: quando não houver previsão legal e deformação (quando o ato previsto em lei não é adequado para a solução da situação concreta). Situação Patrimonial: Insolvência: Fazenda Pública: Natureza: Quantia: predominantemente direta. RE 495740 do STF (coerção) Entrega: direta e indireta Obrigação de fazer e não fazer: indireta Forma de cumprimento: Direta: execução por sub-rogação. O Estado se sub-roga (substitutividade) na vontade do credor para buscar a execução. Aqui predomina a tipicidade dos atos. Ex: penhora Indireta: execução por coerção. Não trabalha com a substitutividade, mas sim com o convencimento do executado. Predomina a atipicidade dos atos (“Poder Geral de Efetivação”). Ex: astreintes - Execução por Sub-rogação: É modalidade de execução em que a vontade do executado não é fator determinante. Assim, o Estado, atua diretamente na esfera jurídica do patrimônio do executado. O magistrado age como um gestor do procedimento. É uma execução dinâmica. Pode ser: Expropriação: é a conversão do patrimônio do executado em renda para o exequente. Podendo ser das seguintes formas: Adjudicação Alienação por iniciativa particular Alienação por hasta pública Usufruto Desapossamento: É a entrega do bem Imissão na posse: bem imóvel Busca e apreensão: bem móvel Transformação: quando a obrigação específica for cumprida por terceiros, então, transforma-se em execução por quantia contra o executado (Arts. 633 e 634 do CPC). - Execução por Coerção: nessa hipótese, não há substitutividade. O Estado não se sub-roga, mas cria estímulos para que o devedor entenda vantajoso o cumprimento. Atua indiretamente na esfera jurídica (Execução Estática). Coerção: Patrimonial: é o caso da multa Pessoal: é a prisão no caso dos alimentos. Punitiva: Arts. 600 e 601 do CPC. Premial: Art. 652-A, §único. - Lealdade Processual (Boa-Fé): É uma diretriz geral (Arts. 14 a 19 do CPC) e também na parte executiva (Arts. 599, II, 600 e 601 do CPC – Contempt of court). São regras para garantir a administração da justiça e evitar o desacato ao judiciário ou à parte. Qualquer ato atentatório à dignidade da justiça. Hipóteses de ato atentatório à dignidade da justiça: Frauda a execução Opõe-se maliciosamente a execução, empregando ardis e meios artificiosos Resiste injustificadamente ás ordens judiciais Intimado, não indica ao juiz, em 5 dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Arts. 652, §3º e 656, §1º do CPC. A preclusão não alcança um dever processual. Se a parte não tiver bens penhoráveis deverá comunicar ao juiz a falta de bens, sob pena de multa, por ato atentatório à dignidade da justiça. Questões processuais pertinentes: Natureza jurídica do ato atentatório:é um contempt adaptado. Advertência: Art. 599, II do CPC. Não é necessário essa advertência para que a multa seja aplicada. Destinatário: pode ser praticado pelo exequente (Art. 14, §único do CPC) e pelo executado (Art. 601). - Relevamento: Art. 601, §único: O magistrado poderá relevar a multa se a parte se comprometer a não interar o ato. Elege-se um fiador, que no caso de reiteração do ato. Art. 568, IV do CPC. Cobrança: Art. 739-B. A cobrança é efetivada na própria execução em autos apartados. Compensação Cumulação de multas: Art. 601 + 14 do CPC: é possível a cumulação, pois as incidências são diferentes. Art. 601 + 18: não podem ser cumuladas, pois possuem a mesma incidência. 601 + 461, §4º do CPC: podem ser cumuladas, pois são multas de natureza diferentes. Elementos de prova: comprovação Ação/omissão: deve ser provado Nexo causal: deve ser provado Dano: não precisa ser comprovado Culpa/dolo: não precisa ser comprovado - Título Executivo: É condição necessária (Art. 586, 614, I e 618, I do CPC) e suficiente (título basta para que execução possa ser desencadeada) somente o para a execução. Eficácia abstrata do título. Efeitos: Presunção da dívida. Art. 489 e 585, §1º do CPC. Limitação cognitiva. Procedimento executivo célere. Seria uma condição da ação executiva? Não seria uma condição da ação. Taxatividade: Competência: somente a União. Art. 24, XI e 22 da CF. Natureza jurídica: Teoria Mista. É instituto bifronte. Não basta o ato, ele precisa ser documentado. Requisitos: Formais: Documento escrito Tipicidade Substanciais: Certeza: intrínsecos Elementos subjetivos (credor e devedor) Objeto (pagamento, fazer, entrega) Individualiza o bem Liquidez: extrínseco. É aquela que contém o quantum debeatur. Depende de meros cálculos aritméticos (Art. 475-B). Exigibilidade: É aquela que pode ser cobrada. Vencimento (título extrajudicial) Trânsito em julgado da sentença (título judicial) Recurso recebido no efeito devolutivo. Arts. 521 e 475-O do CPC (execução provisória). Execução de + de 1 título executivo: 2 ou + títulos referentes à uma mesma obrigação (Súm. 27 do STJ) 2 ou + títulos referentes à obrigações distintas Competência do juiz para conhecer dos dois títulos Identidade de procedimento - Títulos executivos Extrajudiciais: Art. 585. - Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque. Circulabilidade: podem ser passados de mão em mão. O credor é o portador. Deve ser apresentado em seu original (Resp 712334 STJ). Só se justifica a juntada de cópia, se o título não puder circular. Não depende de protesto. Prescrição do título (impede a pretensão executiva) X Prescrição da dívida (da própria pretensão). É escritura pública ou documento público. O documento particular assinado pelo devedor + 2 testemunhas + instrumento de transação + instrumento de transação referendado pelo MP, defensoria pública ou advogados. Escritura pública: negócio jurídico estabelecido perante tabelião. Documento público: negócio jurídico estabelecido perante oficial público. Exige assinatura. Documento particular assinado pelo devedor + 2 testemunhas (devem estar presentes – Art. 405 do CPC e 228 do CC). As assinaturas não precisam reconhecer firma - Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese, caução e seguro de vida. Hipoteca, penhor e Anticrese: São Direitos reais de garantia. Título não é garantia, mas o contrato segurado. Não precisam de 2 testemunhas. A execução, em caso de descumprimento, será do contrato, pois no Brasil há a proibição do Pacto Comissório (Art. 1428 do CC). Caução: Também é um contrato de garantia. Pode ser real (sobre um bem) ou fidejussória (fiador) – não precisa de 2 testemunhas, pode ser bancária e se o sujeito for casado, precisará de autorização para a fiança, conforme o Art. 1647, III do CC. Seguro de vida: apólice (STJ Resp 434831). A apólice só serve para seguro de vida, e não para acidentes pessoais. A não ser que o acidente pessoal resultou em morte (Dec. Lei. 73/66, Art. 27, autorizado pelo 777 do CC). - Responsabilidade Patrimonial ou Executiva: É a sujeição do patrimônio do responsável (devedor/terceiros) para com a execução. Art. 591 do CPC e 391 do CC Satisfação do crédito: deve ter patrimônio suficiente e penhorável. Quais bens respondem? Todos os bens do devedor, presentes e futuros respondem pela obrigação. Impenhorabilidade: Bem de família: Lei 8.009/90. É o único bem da entidade familiar não sujeito à expropriação judicial. Família: abrange a união estável homoafetiva, pessoa sozinha (Súm. 364 do STJ) e irmãos. Imóvel: se o imóvel estiver em construção será protegido. A vaga de garagem não está protegida (Súm. 449 do STJ). Se o bem estiver alugado mas, o produto do aluguel for destinado à subsistência, será bem de família (Súm. 486 do STJ). O valor do imóvel é irrelevante para fins de bem de família. O bem de família alcança penhoras pretéritas (Súm. 205 do STJ). Possuindo vários imóveis, verificar-se-á se o bem é voluntário, se é destinado à moradia e o bem de menor valor, após poderá ser escolhido como impenhorável. Exclusões legais: Dívidas do empregado doméstico Dívida de alimentos Produto de crime Divida do próprio imóvel (condomínio, IPTU, financiamento e hipoteca) Garantia fidejussória (RE 407688 STF) Os bens móveis que guarnecem a residência são igualmente impenhoráveis, salvo, os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos (Art. 649, II do CPC). Quem responde pela obrigação: Art. 591 (obrigação primária): primária Art. 592 (obrigação secundária): bens do sucesso, do sócio, do devedor em poder de terceiros, do cônjuge e aqueles alienados, gravados com ônus real em fraude à execução. Os responsáveis executivos secundários são partes na execução? 1ªC – Corrente afirmativa: os responsáveis secundários são parte, pois a sujeição patrimonial faz com que essas pessoas ingressem no polo passivo (Barbosa Moreira, Dinamarco, Medina e Araken). 2ºC – Corrente negativa: os responsáveis são terceiros (Humberto Theodoro Júnior e Sergio Shimura). 3ºC – são terceiros, mas o instrumento cabível são os embargos do devedor (Moacyr Amaral, Vicente Greco e Liebman). - Execução por quantia certa contra devedor solvente: Art. 646 do CPC. Fase inicial ou de proposição: Petição inicial, ocorrendo a citação para o pagamento em 3 dias. O credor, exequente, nomeia bens à penhora. O executado pode ser intimado para apresentar bens (Art. 652, §3º do CPC). O prazo de 3 dias começa a contar a partir da efetiva citação. Citação do executado, por oficial de justiça (Art. 221, II e 222, “d” do CPC). Pode ser por: correio (só para execução fiscal), edital (Súm. 196 do STJ) e por hora certa (Resp 673945, Araken, Medina e Arruda Alvim). Fixa os honorários de plano: São fixados por equidade (Art. 20, §4º do CPC) e são provisórios (só computa aquilo que foi trabalhado – Resp 539574 do STJ). Embargos: tem natureza de ação própria, se sucumbente, o STJ (Resp 1212563) tendeu que pode haver dupla sucumbência (da execução e dos embargos). Executado citado: poderá Pagar: Art. 794, I do CPC. Se essa hipótese ocorrer, pagará somente ½ dos honorários. Embargar para discutir a dívida, ou mesmo exceção de pré-executividade (prazo de 15 dias) Moratória processual Não pagar: expedição de mandado de penhora e avaliação. Pode se encontrar o executado mas, não os bens e também, que se encontre os bens mas não o executado. Pode ser o arresto (pré penhora). Fase da Penhora: Arresto: é uma medida satisfativa. Se não localizado o executado nos 10 dias subsequentes, será citado por edital, no prazo de 3 dias. Não obtendo resultado após os 3 dias, o arresto converte-se em penhora (Art. 654 do CPC). Averbação da execução: Art. 615-A do CPC. Tem o objetivo de proteger o terceiro de boa-fé em relação a alienação de bem litigioso, para dar ciência. Poderá o exequente no ato da distribuição, requer certidão comprobatória do ajuizamentoda execução com os dados pertinentes do processo para que possa averbar em cartórios sujeitos a registro de bens pertencentes ao executado. Alienação antes da ação: fraude contra credores. Alienação na execução: fraude à execução Efeitos: Alertar terceiros de boa-fé. Considerar fraudulenta a venda após a averbação que gerar a insolvência. Feita a averbação, o credor comunicará o juiz em 10 dias sobre o feito. Averbação indevida: Art. 615-A, §4º do CPC. Essa averbação serve para a execução judicial, conforme o Art. 475-R e 615-A do CPC. Penhora: objetiva individualizar quais bens do executado/responsável serão destinados ao cumprimento da obrigação. Efeitos da penhora: os três primeiros são efeitos processuais e os dois últimos materiais. Prevenção: quais bens serão afetados pela execução Garantia do juízo: os embargos não dependem de garantia do juízo (extrajudicial). Já a impugnação depende (judicial). Direito de preferência: um mesmo bem pode ser penhorado várias vezes. As primeiras penhoras prevalecem sobre as últimas. O critério para se prevalecer uma penhora é o critério cronológico da anterioridade. Desapossamento: é perder alguns direitos sobre o bem, mas não perde a posse. Art. 1228 do CPC. Ineficácia dos atos de oneração e alienação Ordem dos bens: Art. 655 do CPC. Essa ordem não é absoluta (Art. 620 e 612 do CPC). Dinheiro Veículos de transporte terrestre Móveis Imóveis Navios/aeronaves Penhora online: É a possibilidade de constrição de ativos financeiros pertencentes ao executado para a satisfação do crédito exequendo. O sistema usado é o BACENJUD, o qual o juiz mantém um contado direto com os bancos, sob a supervisão do BACEN, e somente o valor requisitado é bloqueado, e não a conta inteira, como ocorria antes. Quebra de sigilo? Não se trata. Limite do crédito: valor da execução, o restante pode ser movimentando naturalmente. Res. 61/08, Art. 4º: as empresas poderão escolher a conta que será objeto de penhora online. Depende de requerimento da parte, não pode ser aplicada de ofício. Limite da penhora: Não haverá penhora online em relação ao rendimento necessário para o sustento da família. Art. 649, IV do CPC. Conta conjunta: pode ser objeto de penhora online. Resp 1229329 do STJ Não há necessidade do exaurimento de outras vias para se proceder à penhora online. EREsp 1052081 STJ Fase incidental: Moratória processual. Art. 745-A do CPC. Poderá ao executado, no prazo dos embargos, e confessando a existência da dívida, requerer o depósito de 30% para que o restante seja pago em até 6 parcelas, iguais e sucessivas, com juros de 1% ao mês. O não cumprimento de uma delas acarreta: Vencimento antecipado das demais Multa de 10% sobre as vincendas Impossibilidade de se opor embargos (venire contra factum próprio). - Poderá se requer a metade dos honorários? Não poderá. A lei fala que, para a concessão do benefício, haja o integral pagamento. - Aplicação da moratória para título judicial: 1ªC - Não se aplica (pois teve todo o processo de conhecimento para fazer e não o fez). 2ºC – Sim, se aplica (pois beneficiaria o exequente, com o melhor andamento do processo. Princípio da Efetividade). Teoria Geral do Cumprimento de Sentença - Tipos de sentenças e exequibilidade: Sentença Declaratória: Art. 4º do CPC. Tem por objetivo declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Visa debelar uma “crise de certeza” jurídica. Só com a sua prolação é possível debelar essa crise. Não há execução deste tipo de sentença, ocorre a carga eficacial completa, pois já é suficiente para a satisfação do autor. Regra geral gozam de imprescritibilidade. Ex: investigação de paternidade; usucapião. Sentença constitutiva/desconstitutiva: tem por objetivo criar, modificar ou extinguir relação jurídica já existente. Visam debelar uma “crise” de situação jurídica. Regra geral na são executáveis, pois são dotadas também de carga eficacial completa. Geralmente são sujeitas a prazo decadencial. Ex: adoção; divórcio Sentença condenatória: Reconhece e impõe uma obrigação de pagar, fazer ou não fazer e de dar. Seu descumprimento autoriza o uso da sanção (que é exatamente a execução). Execução: Autônoma: nova relação jurídica processual sucessiva ao processo de conhecimento. Haverá citação. Não autônoma/Sincrética: Também é chamada de execução sem intervalo ou por módulo processual. A execução da sentença condenatória é feita sem nova relação jurídica, mas em continuidade ao processo de conhecimento. Aqui, o réu será intimado para o cumprimento da execução. O que define é a lei, qual o procedimento adotar em determinados casos. O Brasil adota os dois modelos a depender do caso. - Execução Autônoma e não autônoma na lei brasileira: Execução sincrética (não autônoma): Art. 475-N, I do CPC: reconhece a inexistência de uma obrigação (pagar, dar, e fazer ou não fazer). Art. 475-N, III e V do CPC: sentenças homologatórias de acordo reconhecendo uma obrigação (pagar, dar e fazer). Art. 475-N, VII do CPC: formal ou certidão de partilha. Execução autônoma: Execução de título extrajudicial. Art. 475-N, II, IV e VI do CPC: títulos parajudiciais ou paraestatais. Tem força de sentença, mas são feitos a margem da jurisdição estatal não cível: Ex: sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira. Art. 475-N, §único do CPC. É de titilo judicial. É de título judicial. Art. 730 do CPC: execução de pagar contra a Fazenda Pública continue de modo autônomo. Art. 100 do CF. A execução de dar e de fazer é não autônoma, não seguindo esse regime do 730 do CPC. É de título judicial. Art. 733 do CPC: execução de alimentos recentes. É título judicial A Execução do Art. 732 é polêmica, sendo considerada autônoma pra alguns autores e não autônoma para outros. O STJ, no Resp 1177594/RJ já pacificou o entendimento de que a execução seja do 475-J do CPC. - Regime jurídico da execução não autônoma: Trata do cumprimento de sentença. Art. 475-I do CPC: Obrigação de pagar: Art. 475-J é a chamada execução por expropriação. Obrigação de fazer ou não fazer: Art. 461 do CPC é a chamada execução por transformação. Obrigação de dar: Art. 461-A é a execução por desapossamento. - Títulos executivos judiciais: Art. 475-N do CPC. O título executivo e essencial, conditio sine qua non para o cumprimento de sentença. A criação dos títulos executivos, especialmente dos judiciais está sujeita à regra da reserva legal. O rol do Art. 475-N é taxativo (há temperamentos, dá para fazer algumas aproximações para, analogicamente poder encaixar outros casos naquelas hipóteses). Sentença que reconheça obrigação (pagar, dar, fazer e não fazer). Art. 475-N, I. Na verdade quis dizer: provimento judicial, ao invés de sentença. Mesmo as sentenças de improcedência e extintivas sem julgamento do mérito, também são executáveis no capítulo da sucumbência. Esse título judicial não necessariamente é emitido no processo de conhecimento. Pode ocorrer em uma cautelar por exemplo (Ex: Art. 601 e 852 do CPC). Possibilidade da execução de sentença declaratória. A partir da supressão da expressão “de condenatória” da redação do Art. 475-N, I do CPC, alguns autores começaram a sustentar à luz do decidido no Resp 588.202/PR, relatado pelo Min. Teori Zawaski, que algumas sentenças declaratórias também seriam executáveis, o que quebraria o dogma de que só há execução de sentença condenatória. Sustentam que tal entendimento privilegiaria a economia processual, uma vez que, não seria necessário um novo processo de natureza condenatória para a execução de uma sentença que já reconhecera a existência de uma obrigação. Pondera, contudo, que para a sentença declaratória ser executável é necessário que se observem três condições: Que a declaratória não seja meramente declaratória (Art. 4º do CPC), mas que efetivamente reconheçam uma obrigação. Que a sentença declaratória executável individualize a norma jurídica aplicável, reconhecendo credor, devedor,natureza da obrigação e o seu objeto (valor), etc. Necessariamente estas pretensões declaratórias estarão sujeitas ao prazo prescricional das pretensões condenatórias correspondentes. OBS: Esse entendimento prestigia profundamente as sentenças de improcedência das ações declaratórias negativas que, doravante, passam a ser títulos executivos judiciais. Sentença penal condenatória transitada em julgado: Art. 475, II do CPC. É condição sine qua non que a sentença tenha necessariamente transitado em julgado. A doutrina costuma falar que é necessariamente é um título híbrido. Somente seria executável após uma liquidação de sentença no cível. Existe um sistema de independência temperada entre a jurisdição criminal e a jurisdição cível no Direito Brasileiro. Esse temperamento sofre algumas atenuações. Existe situações em que o julgamento do crime “bitola“ o julgamento no cível. Sentença penal condenatória. O art. 935 do CC + 91 do CP + 633 do CPP estabelece que a autoria e a responsabilidade civil já fica decretada automaticamente. Sentença penal absolutória. Se essa sentença for relativa à inexistência do fato, inexistência de autoria ou for relativa ao reconhecimento de excludentes de antijuridicidade, o julgamento do crime também “bitola” o cível e impede a condenação. Art. 66 e 65 do CPP. Se foi por atipicidade da conduta, ou falta de provas esse julgamento de absolvição não “bitola” o cível e a parte pode reclamar indenização em ação de conhecimento. Art. 110 do CPC. Estabelece que é possível ao juiz do cível, suspender o julgamento do cível até que se pronuncie o julgamento na justiça criminal. Não á prazo para essa suspensão se for ação penal pendente. Aqui, não se aplica o Art. 265 do CPC. Art. 200 do CC. Enquanto esperar o julgamento do crime, não corre a prescrição da pretensão civil. Caso a parte não espere o julgamento da criminal, ajuíze ação cível de reparação de danos, e perca, poderá liquidar/executar futura sentença penal condenatória? 1ºC – pode executar. 2ºC – não é possível, pois a coisa julgada do cível impede a liquidação e execução. O juiz não precisa declarar na sentença penal condenatória que ela poderá ser executada no cível. Decorre da lei esse comando. Art. 93 do CP. Ampliação objetiva ex legis do pedido. Só é título executivo contra o condenado, nunca contra os responsáveis por fato de terceiro (Art. 932 do CC). Superveniência da sentença penal condenatória no curso da ação civil. Adotando uma postura instrumentalista (finalidade do processo), em vez de extinção sem mérito, converte-se aquela ação que estava correndo em liquidação de sentença. Se eventualmente houver liquidação/execução da sentença penal condenatória, e posteriormente o indivíduo for absolvido em revisão criminal, o que acontece? É pacífico o entendimento de que as partes devem ser reestabelecidas ao status quo, nada impede que caso a revisão criminal absolva por atipicidade ou falta de provas que a parte ajuíze ação civil. Sentença homologatória de acordo que reconheça uma obrigação (pagar, dar e fazer): Art. 475-N, III do CPC. Formas de autocomposição: reconhecimento jurídico do pedido (Art. 269, II do CPC); renúncia do direito (Art. 269, V do CPC); transação (Art. 269, III do CPC) que representa renúncias múltiplas e recíprocas. Conteúdo Técnicas para a obtenção da autocomposição: conciliação; mediação; negociação etc. Técnica Pode versar sobre questão não posta em juízo. Sentença arbitral que reconheça uma obrigação: Art. 475-N, IV do CPC. São executáveis não só as sentenças arbitrais do Art. 31 da Lei 9.307 (Lei de Arbitragem), como as do Art. 28 desta lei como também as sentenças arbitrais de improcedência que reconheçam a obrigação do vencido em pagar a sucumbência. Trata-se do título executivo com menor incidência prática, pois é dificilmente executada, geralmente quem procura a arbitragem, cumpre a decisão desde já. Geralmente a sentença arbitral é líquida. Excepcionalmente, admite-se sentença arbitral ilíquida. Onde seria feita a liquidação? 1ºC – poderia ser feita perante o judiciário. 2ªC – não seria título executivo, funcionaria como um título extrajudicial. Art. 33, §3º da Lei de Arbitragem. Impugnação ao cumprimento de sentença. Acordo extrajudicial homologado judicialmente: Art. 475-N, V do CPC. Ocorre através de um procedimento de jurisdição voluntária. Tem-se entendido que caso o acordo extrajudicial seja homologado por juiz absolutamente incompetente, ele preserva a natureza de título extrajudicial. Sentença estrangeira homologada pelo STJ que reconheça obrigação: Art.475-N, VI do CPC. O que é titulo executivo é a homologação do STJ e não a própria sentença Todo o procedimento do processo de homologação tem previsão no Art. 482 do CPC e na Res. 9 do STJ. Formal (Art. 1026 do CPC) e certidão (Art. 1027 do CPC) de partilha Art. 475-N, VII do CPC. Só é título executivo contra quem é parte no processo de inventário. Se for contra terceiro tem que ter ação de conhecimento. Cumprimento de sentença de quantia (pagar) - Competência: Art. 475-P do CPC. Inc. I - Competência funcional: Como regra é de competência absoluta. Ex: Execução de honorários fixados em ação rescisória. Inc. II – Competência funcional: absoluta. Exceções: causas modificativas de competência A parte poderá optar pelo encaminhamento dos autos ao local dos bens do devedor ou ao atual domicilio do devedor. Parágrafo único. As execuções de sentenças alimentares, o credor pode optar por executá-la no seu domicilio atual, ainda que não seja o da condenação. Ver. REsp 436251/MG STJ. Inc. III – Competência territorial: usada somente para os títulos paraestatais ou parajudiciais. Atenção! O art. 109, X da CF, a sentença estrangeira é sempre executada/cumprida na justiça federal. - Liquidação de sentença: Art. 475-A ao 475-H do CPC. Conceito de iliquidez: É um estado de indeterminação do valor da obrigação que depende de elementos internos ou externos à ainda serem objeto de cognição judicial. Objetivo da liquidação de sentença: o objetivo seria de apurar o quantum nas sentenças que acarretem a imposição de obrigações de pagar genéricas. O an debeatur é a definição da obrigação, já o quantum debeatur é a quantificação da obrigação (aqui se encontra a liquidação). Natureza da liquidação: prevalece o entendimento de que tem natureza de fase do processo de conhecimento. Tem natureza de incidente processual, que consiste da regra, porém existe exceção: liquidação autônoma, com citação do réu, com formação de novo processo nas hipóteses dos títulos parajudiciais (Art. 475-N, §único do CPC). Competência: Se for incidente processual (regra geral): juízo da condenação ilíquida. É regra de competência funcional. Aqui não há exceções. Se for uma ação autônoma de liquidação (títulos paraestatais): Prognóstico do juízo cível competente (Art. 475-P, III do CPC). É regra de competência territorial. Momento da liquidação de sentença: é sempre antecedente à execução. Liquidação incidental à execução: a execução começa e durante ela surge um evento que leva à necessidade de se apurar o quantum. Nas hipóteses de conversão em perdas e danos, de títulos executivos relativos à obrigações de fazer/não fazer e dar, a liquidação poderá ser incidental à própria execução frustrada. Atenção! É possível a liquidação do título extrajudicial (fazer/não fazer e dar). Ocorrerá de maneira incidental. Sentenças determináveis não são ilíquidas e, portanto dispensam liquidação. Se a indeterminação só depender de elementos internos do processo e não dependentes de cognição do juiz, o Art. 475-B do CPC expressamente determina que o credor apresente cálculo do valor devido e dê início à execução. Tem prevalecido o entendimento que trata de presunção relativa. Regime de obtenção de dados pelo credor. Liquidação às avessas. Seria o próprio devedor apurando o que se deve. Art. 605 do CPC. Objeto da liquidação de sentença: Como regra, são os títulos judiciais ilíquidosque reconheçam obrigações de pagar. Liquidações de entrega de coisa incerta/indeterminada: a maioria não admite mais. Hipóteses de não cabimento da liquidação de sentença: opção de política legislativa ou impossibilidade técnica de liquidação. Art. 459, §único do CPC: se eventualmente o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida. Porem, as vezes o pedido é esdrúxulo, e por isso sofre atenuação jurisprudencial, que admite a liquidação se não houver nos autos elementos seguros para quantificar a obrigação. Art. 14, §2ª e 38, §único da Lei. 9099/95. O âmbito do juizado não pode haver sentença ilíquida, assim decidirá com equidade ou poderá extinguir sem mérito. Art. 475-A, §3º do CPC: os processos sob o procedimento comum sumário (no caso de acidente de trânsito e seguro de acidente de trânsito) é proibida a sentença ilíquida. Por impropriedade: Como regra, não há liquidação de títulos extrajudiciais, pois precisa ter valor para ser considerado um título. Exceções: obrigações de fazer/não fazer e dar convertidas em perdas e danos. Espécies de liquidação de sentença: O que determinará o tipo de liquidação de sentença é o grau de indeterminação do quantum estabelecido na decisão, sendo possível ainda, de acordo com o STJ, a alteração da espécie de liquidação conforme as particularidades do caso, ainda que a sentença diga o contrário. Súm. 344 do STJ Cálculo do contador: Art. 475-B, §§3º e 4º do CPC. É a liquidação cuja a indeterminação do quantum é zero. Não há necessidade de mais nada para determinar o quantum, de modo que a liquidação não depende de liquidação tecnicamente, pois nada mais é a elaboração do cálculo da conta por auxiliar do juiz, não dependendo de nenhuma cognição do juiz para apuração do quantum. O motivo é permitir ao devedor impugnar, garantindo o juízo pelo valor aparentemente devido. Critica doutrinária: na verdade, seria melhor autorizar o juiz indeferir parcialmente a execução, vez que não há título sobre o valor excessivo. Também ocorre quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda. Arbitramento: Art. 475-C e D do CPC. É cabível quando o grau de indeterminação d o quantum for intermediário, para a sua determinação será necessária cognição sobre elementos já existentes no processo, mais que ainda não foram considerados pelo juiz na fase cognitiva. Ex: ação que se determinou que o requerido indenizasse o autor por uma X quantidade de animais mortos, determina tudo, ma não sabe o valor de cada uma na época, assim o perito arbitra o valor; obrigação de fazer e não fazer convertidas em perdas e danos. Essa decisão tem que ser fundamentada (Art. 475-D, §único). Por artigos: Art. 475-E e F do CPC. É aquela cujo grau de indeterminação do quantum é alto, sendo necessário que haja cognição do juiz sobre elementos novos a serem objeto de prova pelas partes no próprio incidente/ação de liquidação (esses elementos não estão no processo). Ex: sentença penal condenatória. Pode ou não ser incidente e apesar disso segue o procedimento ordinário ou sumário. Liquidação da pretensão individual decorrente (difusos e coletivos) ou correspondente (individuais homogêneos): art. 103, §§ e 95 e 97 do CDC. O grau de indeterminação é máximo, inclusive por que a indeterminação recairá também sobre o an debeatur. Em outros termos competirá a parte provar não só o quantum devido, mas também o nexo de causalidade entre o evento narrado na sentença e a condição do liquidante. Vários autores sustentam que m não se trata de uma liquidação e sim de uma habilitação ou liquidação imprópria. Natureza do ato final do incidente ou da ação de liquidação de sentença: prevalece na doutrina o entendimento de que a natureza da decisão deste incidente é de decisão interlocutória, mesmo em se tratando da ação. Art. 475-H do CPC (se cabe agravo de instrumento a decisão é necessariamente interlocutória). Não pode fim ao processo tampouco o conteúdo está no Art. 267 e 269 do CPC. A natureza jurídica dessa decisão é declaratória, vez que simplesmente revela o valor objeto da condenação inicial. Sucumbência: haverá necessidade de sucumbência na liquidação de sentença, especialmente se for por artigos, quando houver contenciosidade no incidente, sendo necessário novo esforço do advogado da parte quantificar o valor devido. Liquidação zerada: Só cabe na liquidação por artigos. É aquela que ao final do incidente/ação, se constata que apesar de definido o na debeatur na fase cognitiva, não foi possível definir o quantum, debeatur na liquidação, isto é, não há prova do dano. Academicamente há uma enorme discussão a respeito de a decisão que considera liquidação zerada fazer ou não fazer coisa julgada. Para os adeptos da resposta positiva uma vez julgada zerada a liquidação, a parte não mais poderia reclamar indenização. Para os adeptos da negativa, nada impediria a parte de repropor a liquidação com provas novas. O STJ, contudo, recentemente entendeu que se não houve prova da extensão do dano na liquidação zerada, o juiz deve extinguir o incidente/ação sem análise do mérito, possibilitando, portanto, nova propositura. Resp 1280949/SP, STJ Limites da cognição judicial no incidente/ação de liquidação: Art. 475-G do CPC. Limitação no plano horizontal (não pode mudar a matéria já julgada na fase cognitiva). No plano vertical, da profundidade, não há limitação, de modo que o juiz pode para apurar o quantum aprofundar-se na investigação. O STJ estabeleceu uma casuística para essa questão: honorários não fixados na sentença; juros compensatórios ou captalização mensal não fixada na sentença. Ver. Súm. 453 do STJ. Pode incluir na liquidação: correção monetária e juros legais de mora (Súm. 254 do STF) + prestações periódicas vencidas no curso do processo. Liquidação provisória de sentença: Art. 475-A, §2º do CPC. Poderá ser requerida na pendência do recurso, ainda que dotada de efeito suspensivo. Enquanto o tribunal apreciar o recurso no na debeatur pode a parte já ir liquidando o quantum debeatur em 1º grau. Por ser provisório dependerá da confirmação da sentença do na debeatur na instância superior. - Multa: Art. 475-J do CP Natureza: Caráter punitivo: a multa quer atuar na vontade do devedor para que este seja compelido a cumprir a obrigação (execução indireta). Caráter coercitivo: forma de sanção ao devedor que não cumpre a obrigação. Caráter coercitivo e punitivo: deve haver tanto a coerção quanto a punição. Percentual: percentual fixo de 10% Incidência da multa: incide nas obrigações de pagar. Ver. 1177594/RJ Títulos judiciais: Art. 475-N do CPC. Inclusive nos parajudiciais Alimentos: Art. 732 do CPC. Hipóteses de cumprimento de sentença de pagar em que não incide a multa: Execução contra a Fazenda Pública: Art. 730 do CPC Alimentos: Art. 733 CPC (prisão). Tem a opção de pagar a multa. Pagamento parcial da dívida: Art. 475-J, §4º do CPC. A multa incidirá sobre o restante, se houver pagamento parcial, a multa também será parcial. Aplicação do Art. 745-A ao cumprimento de sentença: Resp 1264272/RJ (aplica-se o Art. 745-A ao cumprimento de sentença sim). Depósito espontâneo do valor devido para fins de impugnação afasta a incidência da multa? 1ªC – o depósito afasta a incidência da multa. 2ºC – não afasta a incidência da multa, pois pagamento é o que afasta a incidência da multa. Termo inicial do prazo de 15 dias para pagamento sem a multa do Art. 475-J do CPC: Começaria a correr independentemente de intimação do devedor. Crítica: essa posição gera insegurança jurídica. 2 subcorrentes Não precisa de intimação, conta do trânsito em julgado da sentença/acórdão condenatório. Conta da exequibilidade da sentença condenatória (recurso sem efeito suspensivo). Começa com a intimação do devedor para pagamento em 15 dias sob pena de multa. posição minoritária. Essa intimação tem que ser pessoal. Súm. 410 do STJ A intimação do devedor se dá na pessoa do advogado. Posição do STJ Resp 920274/MS- Procedimento executivo do cumprimento de sentença de pagar: Art. 475-J e seguintes do CPC. Trânsito em julgado da sentença condenatória e eventual baixa dos autos ao 1ª grau (conclusão da fase cognitiva). Intimação do devedor via advogado para pagamento em 15 dias sob pena de multa (10%). Não acontece se o devedor fase de foi contumaz/revel na fase de conhecimento (Art. 322 do CPC). O devedor pode tomar duas atitudes: Paga: nem começa a fase executiva Não paga: vista dos autos ao credor O credor pode tomar duas medidas: Silêncio (Art. 475-J, §5º do CPC). Pode ocorrer a prescrição intercorrente (processo parado pelo tempo equivalente ao da prescrição da pretensão cognitiva). Requerimento executivo: com a apresentação do cálculo executivo (Art. 614, II do CPC) com a multa de 10% e indicação de bens à penhora (Art. 475-J, §3º CPC). Aqui começa a fase de cumprimento de sentença. Juízo de admissibilidade do requerimento executivo: Indeferimento (Súm. 150 do STF) Emenda do requerimento executivo (Art. 616 do CPC). Admissão: o juiz fixa honorários do advogado do credor (art. 652-A do CPC), penhora online (Art. 655-A), expedição do mandado de penhora, avaliação e/ou remoção do bem. Cumprimento do mandato de penhora/avaliação/ou remoção do bem por oficial de justiça. Bens não encontrados: comunica-se ao juiz, que pode determinar a aplicação dos Arts. 600, IV + 652, §³º do CPC. Bens encontrados: Lavramento do auto de penhora. O oficial de justiça procede à avaliação do bem penhorado. Exceção Art. 475-J do CPC. Pode proceder a eventual remoção (Art. 666) e nomear depositário. Intimação da penhora e da avaliação do devedor. Só começa depois de avaliar. Regra: a intimação é na pessoa do advogado Exceção: quando o devedor não tem advogado. Neste caso exige-se a intimação pessoa ou por edital. Art. 475-J, §1º do CPC. Com a intimação começa a correr os prazos para: Impugnação ao cumprimento de sentença (defesa do devedor). Substituição da penhora (Art. 668 do CPC). Fase de impugnação ao cumprimento de sentença: Art. 475-L e M do CPC. É facultativo Fase de expropriação de bens: Segue o Livro III do CPC (Art. 475-R). - Impugnação ao cumprimento de sentença: Art. 475-L e M do CPC. Defesas do devedor na execução Natureza jurídica: Posição minoritária: trata-se de uma ação incidental Posição majoritária: trata-se de uma defesa do devedor, uma exceção. Natureza: mera petição, sem valor da causa, sem preparo. Prazo: 15 dias. Art. 475-J §1º do CPC. Aplica-se o Art. 191 do CPC? Depende da natureza que adotar. Pela posição majoritária, aplica-se este artigo (prazo em dobro em caso de litisconsortes). Termo inicial: a partir da intimação da penhora e da avaliação, via advogado ou pessoalmente. Ver Resp 965475/SP Cabimento: Execução de título judicial não autônoma e também na execução de título extrajudicial. Art. 475-N, §único do CPC. Matéria: Art. 475-L do CPC. Há limitação de cognição no plano horizontal Não há limite de cognição no plano vertical Inc. I: Querela Nulitattis, o vício é imprescritível, não depende de rescisória para ser conhecido. Inc. II: duas situações: Título não vencido (pende de apelação com efeito suspensivo; a data de pagamento ainda não chegou etc). Inexigibilidade por equiparação: §1º - inexigibilidade por inconstitucionalidade do título executivo. 4 observações: Instituto mais poderoso que a Ação Rescisória, pois não condiciona o vício à violação literal da CF. Verdadeira flexibilização da coisa julgada, vários autores sustentam a inconstitucionalidade da norma em vista de ela violar a garantia constitucional da coisa julgada. Se constitucional este parágrafo, sua aplicação só pode ser admitida quando a sentença executada tida por inconstitucional foi proferida após a decisão do STF pela inconstitucionalidade da interpretação. Inc. V: o devedor é obrigado a declarar a quantia excedente, sob pena de não conhecimento da impugnação. - Efeitos da impugnação ao cumprimento de sentença: Art. 475-M do CPC Com efeito suspensivo: risco de dano ao devedor em caso de prosseguimento da execução. Processamento nos mesmos autos da execução. Atenção! Art. 475-N, §1º do CPC. O credor poderá prestar caução para que a execução prossiga. Sem efeito suspensivo: É a regra geral (Art. 475-N, caput, do CPC). Processamento em autos apartados, pois a execução continuará em andamento. Atenção! A impugnação aos efeitos da impugnação está sujeita a recurso de agravo de instrumento. Necessidade de penhora ou depósito para impugnação ao cumprimento de sentença: O STJ, no Resp 1303508 entendeu que a penhora e o depósito são condições para a impugnação. Art. 475-J, §1º do CPC. Cabimento da exceção (pagamento – o juiz não pode conhecer de ofício) ou da objeção (questões de ordem pública – o juiz pode conhecer de ofício) de pré-executividade no cumprimento de sentença: tanto a exceção quanto a objeção de pré-executividade são cabíveis, pois o devedor pode se defender mediante a apresentação de uma defesa que não depende de garantia de juízo (dar bens em garantia). Atenção! Esse cabimento é condicionado à existência de prova pré-constituída da alegação. Se necessitar de provas deve-se proceder à impugnação ao cumprimento do Art. 475-L do CPC. Instrução no incidente de impugnação ao cumprimento de sentença: Apesar da omissão legal, é possível. Decisão da impugnação ao cumprimento de sentença e recursos cabíveis: Art. 475-M, §3º do CPC. O juiz pode: Desacolher a impugnação: O cumprimento de sentença prossegue (não é extinto). Constitui uma decisão interlocutória, pois não põe termo ao processo, de modo que se trata de decisão suscetível de agravo de instrumento. Acolher a impugnação: Sem extinção do cumprimento de sentença: quando o juiz acolhe a exceção quanto à impenhorabilidade, por exemplo. Decisão interlocutória sujeita a recurso de agravo de instrumento. Com extinção do cumprimento de sentença: quando se alega inexigibilidade do titulo, por exemplo. Sentença, suscetível de apelação. Sucumbência no incidente de impugnação ao cumprimento de sentença: O STJ, apensar da omissão legal a esse repeito, decidiu no Resp 1134186, sob o rito do Art. 543-C, caso haja acolhimento ainda que parcial, da impugnação, há honorários em favor do advogado do devedor, ficando prejudicados os honorários do advogado do credor fixados no despacho inicial do cumprimento de sentença. Caso não seja acolhida a impugnação, não há novos honorários em favor do advogado do credor que recebe apenas, os já fixados pelo juiz no despacho inicial do cumprimento de sentença. Coisa julgada da decisão que julga a impugnação ao cumprimento de sentença: há uma tendência de admitir que a decisão faz coisa julgada, ainda que interlocutória. - Execução provisória: Art. 475-I, §1º e 475-O do CPC. Regra: É a lei que define quando a execução provisória será possível, podendo, inclusive, estabelecer a definitividade da execução ainda que haja visto da reversibilidade da decisão. É definitiva a execução de sentença com impugnação ao seu cumprimento desacolhida, cuja decisão tenha sido atacada por agravo sem efeito suspensivo. Hipóteses de cabimento da execução provisória: quando a lei diz que será provisória Títulos judiciais sujeitos a recursos sem efeito suspensivo. Se tiver efeito suspensivo não cabe, pois falta exigibilidade. Execução de decisões antecipatórias de tutela: Art. 273, §3º do CPC. Títulos extrajudiciais, desde que haja apelação da sentença dos embargos do devedor recebidos no efeito suspensivo. Art. 587 e 739-A do CPC. Atenção! Caso os embargos do devedor não tenham sido recebidos no efeito suspensivo, ainda que haja apelação da sentença neles proferida, a execução é definitiva. Súm. 317 do STJ prejudicada (vai depender do efeito em que recebidos os embargos). Hipótese de não cabimento da execução provisória: Nunca na obrigação de pagar caberá neste caso. Execução contra a Fazenda Pública (Art. 100, §§1º e 3º da CF), exige título transitado em julgado.Regime jurídico da execução provisória: Art. 475-O do CPC. Responsabilidade objetiva pelos danos causados ao devedor. Corre por iniciativa e conta do exequente. Restabelecimento das partes, no que for possível ao status quo ante em caso de reforma. Nos casos em que não for possível o restabelecimento ao estado anterior, restará perdas e danos. É necessária prestação de caução para a realização de atos de expropriação. Exceções: aqui dispensa-se a caução. Art. 475-O, §2º do CPC. Crédito de natureza alimentar até 60 vezes o salário mínimo. Pendência de agravo de despacho denegatório de recurso Especial e Extraordinário. Duas regras processuais a serem observadas: O STJ no julgamento do Resp 940274/MS (Corte Especial), estabelece que não incide a multa do Art. 475-J do CPC na execução provisória, depende do trânsito em julgado. Fundamento: ainda há possibilidade de mudança. No Resp 13231199, o STJ estabeleceu que não incidem honorários em favor do advogado do credor na execução provisória. Aplicação subsidiária do Livro II do CPC no cumprimento de sentença: art. 475-R do CPC (execução de título extrajudicial). Cumprimento de sentença que reconheça obrigação de fazer/não fazer e dar - Aspectos gerais: Art. 461 e 461-A do CPC. Tutela específica: É aquela que objetiva o adimplemento perfeito da obrigação. Objetiva-se o recebimento da mesma prestação, caso houvesse o cumprimento voluntário e espontâneo da obrigação pelo devedor. Tanto nas obrigações de fazer ou de dar, o sistema sempre preferirá a tutela específica em detrimento da reparatória (perdas e danos). Atipicidade dos meios executivos: na obrigação de pagar, as medidas são típicas e o juiz está vinculado a elas. Aqui é diferente, o juiz poderá aplicar medidas atípicas, o juiz tem mais poder. Art. 461, §5º do CPC Mitigação do Princípio da Congruência entre o pedido e a sentença (Art. 128 e 460 do CPC). Ainda que a parte requeira determinado meio, é possível ao juiz alcançar o cumprimento da obrigação por outros meios, sem que haja violação à regra da congruência. Defesa do devedor no cumprimento de sentença de dar, fazer e não fazer. Não tem previsão legal. Impugnação ao cumprimento de sentença, aplica-se por analogia o Art. 475-L e M do CPC, com adaptações, não exigindo garantia do juízo nas obrigações de fazer. Pode ocorrer através de mera petição, ou se agravos de instrumento. Atenção! Aplica-se no tocante ás defesas do devedor a regra da fungibilidade. Aplicam-se aos processos contra a Fazenda Pública, estando afastado o Art. 730 do CPC. Há adaptações a serem feitas, por exemplo, a restrição às liminares contra o Poder Público. - Cumprimento de sentença de fazer e não fazer: Art. 461 do CPC e 247 a 251 do CC Tutela específica X Resultado prático equivalente (Art. 461, caput do CPC): A diferença entre a tutela especifica e o resultado prático equivalente repousa muito mais nos mecanismos a serem empregados para a obtenção dos efeitos do cumprimento da obrigação do que propriamente no bem da vida pretendido pelo autor. Há vários caminhos para alcançar-se o direito material e caso o eleito pelo autor não seja satisfeito, pode o juiz se valer de outros que alcancem resultado equivalente. Hipóteses de não cabimento do resultado prático equivalente: Não é possível a obtenção do resultado prático equivalente nas hipóteses de obrigações naturalmente infungíveis (show de um cantor específico, entrevista exclusiva, obra de dado autor etc), mas apenas nas obrigações juridicamente infungíveis (Art. 466-A até 466-C do CPC) e obrigações fungíveis. Possibilidade de utilização do regramento do Art. 461, caput do CPC, para a obrigação de fazer/não fazer fundada em título extrajudicial. Pode utilizar a ação de conhecimento com base no Art. 461 para que o juiz possa aplicar a utilização da tutela equivalente. Obtenção extrajudicial do resultado prático equivalente (autotutela): Art. 249, §único do CC e Art. 251, §único do CC. Perdas e danos: Art. 461, §1º do CPC. Última opção. Primeiro tenta-se a tutela específica, depois obtenção do resultado prático equivalente e depois perdas e danos. Exceções, o qual as perdas e danos não são a última opção. Quando o credor, após oportunizar ao devedor prazo para o cumprimento da obrigação, já opta diretamente pelas perdas e danos. Obrigações de não fazer instantâneas, cujo inadimplemento só permite a conversão em perdas e danos. É a única opção. Decorrência prática da conversão da obrigação em perdas e danos. Automaticamente, surgirá um incidente de liquidação de sentença. Tutela antecipada nas ações que reconheçam obrigação de fazer e não fazer: Art. 461, §3º do CPC. Prevalece na doutrina de que essa tutela antecipada é a mesma do Art. 273 do CPC (prova inequívoca da verossimilhança e periculum in mora). Concessão de ofício: O STJ defende que é possível sim, desde que objetive proteger valores constitucionais (vida, saúde etc). Tutela antecipada com restrições contra a Fazenda Pública: Ver ADC 4 (já forma consideradas constitucionais pelo STF). Art. 1º da Lei 9494/97, 8.437/92 e Art. 7º, §2º da Lei 12.016/09 (lei do MS). - Cumprimento de sentença de fazer e não fazer: Art. 461 do CPC e 247 a 251 do CC Multa: Art. 461, §§2º, 4º e 6º do CPC. É a chamada “astreinte” ou “estringente”. Natureza: 1ºC – natureza processual, caráter cominatório, coercitivo. A finalidade é obrigar, coagir alguém a cumprir uma obrigação determinada no processo. Ao fixar essa multa, não visualiza de imediato à execução da multa, por isso não tem caráter indenizatório nem punitivo. 2ºC – além do caráter processual, coercitivo, teria caráter material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem que lhe fora concedido judicialmente (natureza híbrida). Destinatário: STJ. O destinatário da multa é o próprio autor; em caso de improcedência do pedido ao final, a multa não subsiste. Momento da incidência: STJ. Tão logo decorra o prazo para cumprimento da obrigação fixado pelo juiz (Art. 461, §1º do CPC). Súm. 410 STJ (a obrigação é de responsabilidade da parte, não podendo o advogado responder pela intimação para o cumprimento). Após a Lei 11.232/05, o mesmo STJ entendeu que a intimação para o pagamento da multa do Art. 475-J do CPC se dá na pessoa do advogado. Há uma tendência já inaugurada na 2º seção do STJ autorizando a intimação da obrigação de fazer e não fazer na pessoa do advogado. Está ocorrendo o Overruling (superação de jurisprudência). Momento para execução: 1ªC – STJ Resp 1173655. A execução da multa só é possível após o trânsito em julgado da sentença que reconheceu a obrigação de fazer/não fazer. 2ºC – STJ Resp 1299849. A execução da multa pode ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão que impõe a obrigação, através de execução provisória, sem que se exija nenhum outro requisito. 3ªC – STJ Resp 1347726. A execução da multa é possível antes do trânsito em julgado da sentença que reconhece a obrigação, através de execução provisória, mas apenas se houver uma decisão de cognição exauriente, não sujeita a recurso com efeito suspensivo, que confirme a obrigação. Cabimento contra o Poder Público: é pacífico que sim, nas obrigações de fazer e não fazer o poder público não se sujeito ao Art. 730 do CPC. Hipótese de não cabimento da multa: nas hipóteses em que a obrigação de fazer/não fazer não mais estiver em condições fáticas ou jurídicas de ser cumprida. Reforma da decisão que fixou a multa ou impôs a obrigação de fazer/não fazer: O STJ entende que a multa não subsiste, devendo, eventualmente ser repetida caso tenha sido paga. Utilidade da multa: Nas obrigações de fazer/não fazer infungíveis, a multa tem suma importância, pois não cabe resultado prático equivalente, mas também pode incidir nas obrigações fungíveis. Art. 287 do CPC. Fixação do valor da multa: Não há critério legal, trata-se de critério meramente jurisprudencial. No STJ prevalece o entendimento de que na fixação do valor da multa,deve incidir a regra da proporcionalidade, devendo ser considerado, ainda, a capacidade econômica do devedor. Pode o valor da multa superar o valor da própria obrigação principal? Na doutrina é praticamente pacífico o entendimento de que a multa pode exceder jul sim o valor da obrigação. No STJ julgados nos dois sentidos, inclusive, no tocante ao valor da alçada dos juizados. Possibilidade de adequação do valor da multa a posteriori (Art. 461, §6º do CPC). Para o STJ a decisão que fixa o valor da multa não faz coisa julgada material, podendo perfeitamente ser mudada, inclusive na fase da execução. Atenção! No STJ prevalece o entendimento de que se a multa é aumentada, ela tem efeitos ex nunc, se a multa é reduzida, o efeito é ex tunc. Periodicidade da multa: Não há regra. Pode ser diária, mensal, única, progressiva, etc. Cumulação com outras multas: É possível, por exemplo: litigância de má fé (Art. 17 e 18 do CPC), attempt of court (Art. 14 do CPC), multa de mora. As multas possuem naturezas diversas, por isso a possibilidade de cumulação. Dever de mitigar o próprio prejuízo (Duty to mitigate of loss - Art. 422 do CC). Supressio é a perda de uma situação jurídica de vantagem pelo não exercício dela. Medidas de apoio: Art. 461, §5º do CPC. Tais como: rol exemplificativo (bloqueio de valores) Forma de controle de tais poderes (atipicidade das medidas executivas): proporcionalidade controlável por agravo de instrumento. Prisão civil como medida de apoio: a maioria da doutrina defende pelo não cabimento nem como medida excepcional. -Cumprimento de sentença que reconhece obrigação de entrega – Art. 461-A do CPC Aplicação das regras do Art. 461 do CPC com pequenas alterações pelo 461-A: Diferenças: Embora seja vigente a regra da atipicidade dos meios executivos, nas obrigações de fazer a medida por excelência é a multa, aqui é a busca e apreensão ou imissão na posse (medidas principais). Aqui a multa só é aplicada caso eventualmente frustrada a busca e apreensão ou a imissão na posse. Prevalece o entendimento de que não há obtenção do resultado prático equivalente nas obrigações de entrega, que só podem ser objeto de tutela específica ou perdas e danos. Aqui pode ser necessário um procedimento de concentração da coisa se a obrigação for de entrega de coisa incerta (Art. 461-A, §1º do CPC). Processo Cautelar - Premissas: Conceito de processo cautelar (finalidade): Processo de conhecimento – livro I: Declaratória/acertamento Processo de execução – livro II: satisfação em uma sentença ou em um título extrajudicial. Processo cautelar – livro III: A posição majoritária (doutrina e STJ) estabelece que a finalidade é a de garantir a eficácia de um outro processo dito principal, que pode ser de conhecimento ou de execução. Art. 847 e 849 do CPC. A definição do direito material só se dá no âmbito do processo principal (função nitidamente instrumental). Raiz constitucional: Art. 5º, XXXV da CF. Ameaça de direito (tutela conservativa e de urgência). OBS: Existe uma tendência legislativa para o fim da autonomia do ritual das cautelares (Art. 273, §7º do CPC) de modo que só sobreviverão com rito próprio as cautelares ante causam. - Cautelares Satisfativas: Cautelares satisfativas, a rigor não existem. As cautelares assim consideradas, são processos de conhecimento, execução ou jurisdição voluntária que, por opção política, foram lançadas ou tuteladas no livro III do CPC, para que beneficiassem da sumariedade procedimental e cognitiva das cautelares. É o que ocorre por exemplo, com a ação exibitória do Art. 844 do CPC o da busca e apreensão de filho arrebatado do guardião do Art. 839 do CPC. Nesses casos, não há ação principal, por que a própria falsa cautelar já a é, motivo pelo qual impropriamente são chamadas de satisfativas. Ex 1: Art. 839 do CPC. Ex 2: Art. 844 do CPC. - Portanto, no sistema brasileiro, convivem três espécies autônomas de tutela sumária. Tutela antecipada: Art. 273 – tutela provisional satisfativa Tutela cautelar: instrumento para o exercício do direito Tutela satisfativa autônoma: Na verdade são processo de conhecimento, execução e jurisdição voluntária, tutelados pelo livro III do CPC, por ausência de disposição legal. Diferenças: Ação cautelar: direito público subjetivo de requerer tutela conservativa Processo cautelar: instrumento para exercício de direito Medida cautelar: provimento conservativo (resposta do Estado Juiz). Elas podem ser deferidas: Antes da sentença: liminar cautelar Na sentença/acórdão: medida cautelar final Sujeição do processo cautelar às regras do livro I do CPC: É subsidiária, de modo que se houver disciplinada no livro III, fica afastada a aplicação do livro I. Ex: coisa julgada (Art. 810 do CPC). Características do processo cautelar: Autonomia do ritual (ao menos as preparatórias) Acessoriedade: só existe em função da ação principal (Art. 796, 2º parte). Gera duas consequências práticas: Distribuição por dependência Extinção da principal acarreta a extinção da cautelar Dupla instrumentalidade: Calamandrei. Características das Cautelares: Sumariedade da Cognição (matéria objeto de conhecimento pelo julgador): O juiz não se aprofunda na investigação, julga com base na aparência (juízo de probabilidade). A vantagem é a celeridade e a desvantagem é a segurança. Já na cognição exauriente a celeridade é menor, mas a segurança é maior. Inexistência de coisa julgada material: Art. 810 do CPC. Exceção: se o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor. O fundamento desta exceção é a economia processual. Provisoriedade ou precariedade (Art. 807, 1º parte do CPC): “na pendência da ação principal”. Também chamada de temporariedade. Revogabilidade ou Mutabilidade (Art. 807, 2ª parte do CPC). Fungibilidade: Não tem previsão legal. O juiz pode substituir a cautelar concedida por caução a ser prestada pelo requerido, tudo afim de que a medida cautelar não impeça o requerido de administrar livremente seus bens e direitos. Art. 273 do CPC (fungibilidade ampliada para todas as tutelas de urgência – com base no periculum in mora). Poder Geral de Cautela do juiz: Art. 798 e 799 do CPC. Conceito: É um poder supletivo ou integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Na medida em que o legislador não seria capaz de antever e prever todas as hipóteses de urgência, ele confiou ao magistrado essa tarefa, de modo que toda vez que houver fumus e periculum, pode o juiz conceder medidas cautelares, ainda que sem previsão legal. É no Poder Geral de Cautelar que se encontra o fundamento para cautelares inominadas. Há que sustente que não há sentido para manutenção do sistema das cautelares nominadas (previstas pelo legislador), bastando, apenas, a manutenção do Poder Geral de Cautela. Providências: Art. 799 do CPC (rol exemplificativo: suspensão dos efeitos de decisões judiciais ou administrativas etc). Casuística: STJ Admite a sustação dos efeitos do protesto. Suspensão de deliberações sociais. Traslatio Judici: É a concessão de cautelares por juiz absolutamente incompetente nas hipóteses de absoluta urgência. Após proferida decisão, os autor deverão ser remetidos para o juízo competente re/ratificar a cautelar. Cautelar inominada para dar efeito suspensivo a recursos que não o tem: Apelação sem efeito suspensivo: Art. 520, §único do CPC, admite-se também o Agravo de Instrumento. RE e RESP Art. 497 do CPC, não são dotados de efeito suspensivo. Ver Súm. 634 e 635 do STF. Cautelar inominada para destrancar recursos excepcionais obrigatoriamente retidos (Art. 543, §3º do CPC). Há limites ao Poder Geral de Cautela (além dos tradicionais fumus e periculum)? Não há outros limites além dos naturais (STJ Resp 123659/PR e 753788/AL). Tutela antecipada X Tutela cautelar: Diferenças: Diferenças Tutela Antecipada Tutela Cautelar Natureza - Satisfativa (apoio ao direito). Satisfaz para garantir - Conservativa(apoio ao processo). Garante para satisfazer Autonomia ritual - São requeridas na própria ação de conhecimento - Tem autonomia quando foram preparatórias. Exceção: 273, §7º Grau de convencimento - prova inequívoca da verossimilhança. Art. 273 do CPC - Fumus boni iuris. Art. 798 do CPC Proteção Direito material Direito processual Tutela de urgência Não sempre, só será na hipótese do Art. 273, I do CPC. Sempre fundada em Periculum in mora Semelhanças: São fundadas em cognição sumária (juízo de probabilidade) Ambas são provisórias/precárias (duram até o julgamento final) São revogáveis e modificáveis (exatamente por isso é que há fungibilidade entre essas tutelas de urgência) Tendência de tratamento futuro da questão: Luiz Fux. No projeto do novo CPC haverá dois tipos de tutelas sumárias: Tutela de urgência (Periculum in mora) Conservativa (cautelar) Satisfativa (antecipada) Tutela da evidência (fundada unicamente na probabilidade do direito, independentemente da existência do periculum in mora). Ex: 273, §6º do CPC. Requisitos para a obtenção da tutela cautelar: Fumus boni iuris (positivo): É a probabilidade do direito. Periculum in mora (positivo): É a situação de urgência, que não tutelada causará dano irreparável ou de difícil reparação. STJ - Periculum in mora inverso (negativo): irreversibilidade da medida cautelar pretendida (preocupação com o réu). Eventuais conflitos entre a proteção da situação de urgência do autor e a irreversibilidade da medida prejudicial ao réu se resolvem com a regra da proporcionalidade. Classificação das cautelares: Quanto à atuação sobre a esfera jurídica alheia Constritivas: São aquelas que, deferidas, criam restrições aos bens ou aos direitos das partes. Ex: arresto, sequestro, alimentos provisionais, separação de corpos, sustação de protesto etc. Somente nas constritivas haverá prevenção para a ação principal. Apenas nas cautelares constritivas, aplica-se o Art. 806 do CPC (prazo decadencial). Ver Súm. 482 do STJ (interpretação do Art. 808 do CPC) Não constritivas ou meramente conservativas: São aquelas que, mesmo deferidas, não causam restrições a bens ou direitos das partes. Ex: produção antecipadas de provas. Embora não sejam verdadeiras cautelares, alguns autores são o exemplo de: exibição, posse em nome de nascituro etc. Classificação: Quanto à previsão legal: Atípicas/ inominadas: São cautelares sem previsão legal. Art. 798 do CPC. Seguem o rito comum das cautelares (Art. 801 ao 804 do CPC). Típicas/ nominadas: São as cautelares com previsão legal. Sem rito próprio: Arts. 888 e 889 do CPC Com rito próprio: Arts. 813 ao 887 do CPC. É o rito especial, aplicando-se o rito comum subsidiariamente. Competência territorial das cautelares: Preparatórias: Art. 800, 2º parte do CPC. Feito com base em um prognóstico de qual seria o juiz competente para a ação principal. Nas cautelares preparatórias constritivas o juízo da cautelar fica prevento para a ação principal (não ocorre nas meramente conservativas). A competência do juízo da cautelar constritiva para o processamento da ação principal é de natureza funcional e, portanto, absoluta (Art. 113 do CPC), de modo que a não observância dessa regra gera nulidade dos atos decisórios. Cuidado! Caso a cautelar preparatória seja ajuizada perante juízo territorialmente incompetente, deverá o requerido, na cautelar, opor exceção de incompetência na própria cautelar (prazo de 5 dias), sob pena de não o fazendo, prorrogar-se a competência do juízo da cautelar inclusive para a ação principal. Não será possível alegar essa incompetência relativa após, apenas na ação principal. Incidentais: Art. 800, 1ª parte; Art. 108 e 253, I do CPC. Será o juízo da própria ação principal STF/STJ têm admitido a concessão de cautelar para dar efeito suspensivo a recurso não admitido em 2ª instância. Questões especiais sobre competência: Lei Maria da Penha: Nos Art.s 18; 19; 22, I e V; 23, V e 24 da Lei 11.340/06. O juiz poderá conceder medidas protetivas de natureza cível, que são verdadeiras cautelares. De acordo com o Art. 33 da Lei, a competência para definir essas medidas é da Vara da Violência Doméstica e Familiar, porém, onde não houver, será da vara criminal (apenas nos casos de delitos em persecução). Após o fim da persecução penal, a competência volta para as varas de família (onde houver) ou cível, inclusive para a ação principal. Competência para as cautelares preparatórias em sede de juízo arbitral. STJ Resp 1247.974/RS (antes da instauração do juízo arbitral, a competência é do Poder Judiciário, que seria, em tese, competente para o julgamento do próprio conflito principal). Uma vez instaurado o juízo arbitral, a competência para re/ratificação da cautelar é do arbitro, para quem serão remetidos os autos da cautelar. Procedimento cautelar comum: Arts. 801 a 804 do CPC. Petição inicial (Art. 282/283 e 801 do CPC): é igual a todas as outras iniciais. Deve indicar a ação principal: não se aplica às falsas cautelares e às cautelares incidentais. Art. 801, III do CPC Narração da lide cautelar: indicação do fumus e periculum. Art. 801, IV do CPC. Juízo de admissibilidade: Indeferir: Art. 295 do CPC Emenda da inicial: Art. 284 do CPC Deferir: apreciará o pedido de liminar cautelar Liminar cautelar: Art. 804 do CPC. Requisitos iguais aos da cautelar. Intensidade do periculum: concede a medida cautelar logo no início, antes da sentença. Excepcionalmente essa liminar pode ser dada inaudita altera pars. Liminar tem que ter fundamentação. O indeferimento não leva à extinção do processo cautelar. Exceção: Súm. 634 e 635 do STF. Essa liminar pode ser concedida com ou sem justificação prévia. Para isso o juiz pode marcar uma audiência de justificação, colher elementos para conceder a liminar. O juiz pode condicionar o deferimento da liminar à prestação de caução. O requerente da cautelar tem responsabilidade objetiva quanto aos danos causados (se houver). Art. 811, §único do CPC. Limites de cabimento da liminar contra o Poder Público: Art. 1º da Lei 9494/97 e Art. 7º, §2 da Lei 12.016. Citação do réu: aplica-se as regras do Livro I do CPC. Resposta: Art. 802 do CPC. Prazo de 5 dias Não cabe reconvenção Cabe exceções Aplicam-se os Art. 188 e 191 do CPC. Há revelia no processo cautelar. Só alcança os fatos da cautelar, não alcança o processo principal. Instrução: Segue as regras do Livro I. A cognição é sumária. Sentença: Como qualquer sentença. Há sucumbência Cabe apelação: Art. 520, IV do CPC. Não possui efeito suspensivo. O STJ no julgamento de ED entendeu que nos casos em que a sentença julga ao mesmo tempo cautelar e ação principal, a apelação terá efeitos cindidos. Algumas notas sobre as principais cautelares em espécie: Cautelares sobre bens/pessoas: Cautelares Natureza Finalidade Objeto Constritiva Arresto – Art. 813 e seguintes do CPC Cautelar – fundada no periculum Execução por quantia Bens móveis, imóveis e indeterminados (penhoráveis) Sim – Art. 806 do CPC Sequestro – Art. 822 e seguintes do CPC Cautelar – fundada no periculum Execução de entrega de coisa Bens móveis, imóveis e determinados Sim – Art. 806 do CPC Busca e apreensão – Art. 839 e seguintes do CPC. Serve para diversas finalidades Cautelar (preparatória da ação de modificação de guarda - periculum)/ Satisfativa (apreensão do menor arrebatado do guardião) Medida residual às outras duas Bens móveis e sobre pessoas (a única que recai sobre pessoas) Sim, se cautelar (Art. 806 do CPC) Cautelares sobre provas: Cautelares Natureza Momento Objeto Constritiva Produção antecipada de provas – Art. 846 e ss do CPC ** *** Cautelar – fundada no periculum Regra: preparatória/ Exceção: incidental Prova oral (Art. 847 do CPC) ou pericial (849 do CPC) Não, não observando o Art. 806 Exibição de documento ou coisa – Art. 844 e seguintes do CPC **** Ação de obrigação de fazer– não tem periculum Só é preparatória, ainda não se tratando de cautelar. Caso seja requerida incidentalmente, é meio de prova Documento ou coisa Não, não observando o Art. 806 Justificação – Art. 861 e ss ***** Procedimento de jurisdição voluntária – não contencioso. Serve pra documentação da prova oral (como se fosse uma escritura pública) Só preparatória, ainda que não cautelar Prova oral Não se aplica o Art. 806 do CPC ** Quem valora a prova produzida antecipadamente: o juiz da cautelar só homologa a colheita da prova conforme os ditames legais, de modo que a valoração dessa prova só será feita pelo juiz da eventual ação principal. STJ *** Teoria nova (em construção): Alguns autores sustentam a existência de um direito autônomo à produção da prova antecipadamente (independentemente de periculum). Se acolhida a tese, essa ação deixa de ser cautelar e passa a ser tutela satisfativa autônoma. Daniel Assumpção e Flávio Yarshell. **** Crítica à Súmula 372 do STJ: A justificativa é de que uma vez não exibido o documento tal como ordenado pelo juiz da ação exibitória, o juiz da eventual ação posterior presumirá como verdadeiros os fatos alegados por aquele em favor de quem não foi exibido o documento/coisa (Art. 359 do CPC). Nem sempre o autor da exibitória sabe qual é o teor dos documentos que pretende ver exibidos, de modo que ele não é capaz nem de narrar os fatos que serão presumidos verdadeiros por conta do Art. 539 do CPC. Ex: cadernetas de poupança ***** Não confundir “cautelar” de justificação com audiência de justificação (Art. 804 do CPC), esta com a finalidade exclusiva de colher prova oral para fins de eventual concessão da liminar cautelar. Teoria Geral dos Procedimentos especiais - Diferença entre processo e procedimento: Processo: A teoria dominante define o processo como uma entidade complexa (relação jurídica processual + procedimento). Relação jurídica processual: É um conjunto de direitos, deveres, ônus, obrigações, que liga entre si todos os atores processuais (juízes, promotores, advogados, servidores, partes etc). A competência legislativa é da União. Procedimento: Forma de como os atos processuais se conjugam no tempo e no espaço. A competência legislativa é concorrente da União, com os estados e o DF. Art. 24, XI da CF. - Modelos de processos e procedimentos no CPC/73 (Art. 270 do CPC): Processo de conhecimento (declara): Procedimento comum (ordinatório ou sumário) Procedimentos especiais (Livro IV) Processo de Execução (satisfaz): Procedimento comum (pagar, dar e fazer/não fazer) Procedimentos especiais (Fazenda Pública – Art. 730; alimentos – Art. 733; devedor insolvente). Processo Cautelar (conserva): Procedimento comum (Art. 801 ao 804 do CPC, cautelares inominadas e do Art. 788 do CPC) Procedimentos especiais (Art. 813 e seguintes do CPC) - Regras finais de uso: Na ausência de regras do procedimento especial, aplicam-se as regras do rito comum (especialmente ordinário), está expresso no Art. 272, §único do CPC. Prevalece na doutrina tradicional que os ritos não são modificáveis ou renunciáveis pelas partes ou pelo juiz (rito como regra de ordem pública). - Fundamento para eleição dos procedimentos especiais: A renúncia ao procedimento comum através da criação de ritos especiais se dá por conta da necessidade de se adequar o instrumental às peculiaridades subjetivas (parte) ou objetivas (direito material da causa). Princípio da Adequação (regra dirigida ao legislador). A maioria dos procedimentos especiais seguem essa equação, mas não se pode negar que alguns ritos especiais não tem sentido algum, sendo fruto de puro lobby legislativo ou inapetência legislativa. Ex: busca e apreensão do DL 911/69, nunciação de obra nova etc. - Procedimentos especiais fungíveis e infungíveis: Apesar de doutrina majoritária entender que os procedimentos são regras de ordem pública e, como tais, inalteráveis pela vontade das partes, prevalece o entendimento de que a parte pode abrir mão do rito especial e demandar pelo rito comum/ordinário, vez que inexistiria prejuízo. Procedimento especial fungível é aquele que pode ser substituído pelo rito ordinário. Exceção: existem alguns tipos que são considerados infungíveis, o qual sem o uso do rito especial, não é possível a tutela do próprio direito material. Ex: inventário - Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental: Por mais que o legislador se empenhe (Princ. da Adequação), ele não é capaz de criar ritos especiais (tutelas diferenciadas) para solução de todos os conflitos que deles precisam. Como o modelo tradicional brasileiro é pela rigidez dos procedimentos (regras de ordem pública), surge a dúvida, se na ausência de rito adequado (déficit procedimental) poderia o juiz modificar/criar ritos, adaptando-os às particularidades subjetivas e objetivas da causa (Princ. da Adaptabilidade). A partir dessa dúvida que surge a teoria da flexibilização procedimental (adequação formal): existem 4 modelos de flexibilização procedimental Flexibilização legal genérica: regra legislativa que autoriza o juiz a adaptar. Sem predefinir as opções. É excepcional do Brasil, ECA Art. 153, Art. 1109 do CPC Flexibilização legal alternativa: regra legislativa que autoriza o juiz a adaptar mediante opções pré definidas pelo legislador. É a regra no Brasil. Art. 330 do CPC, 527 do CPC. Flexibilização judicial do procedimento: autorização para o juiz que fizesse a adaptação, independentemente da existência de lei que o permita. Típico caso de ativismo judicial (para a parte da doutrina é o verdadeiro e único modelo de flexibilização procedimental). Ex: ampliação de prazo, inversão da ordem de produção de provas. Fundamentadamente e em caráter excepcional, como ocorrerá no Novo CPC. Flexibilização voluntária: Autoriza as partes eleger o procedimento processual adequado conforme as suas necessidades. É um modelo incipiente no Brasil, mas muito usado nos Estados Unidos. - Procedimentos especiais em espécie: Prestação de Contas – Art. 1755 do CPC: Generalidades do Direito Material: O dever de prestar contas surge quando existe alguém responsável pela administração de bens ou direitos alheios. A origem desse dever da administração de bens/deveres alheios, pode ser imposta por lei (tutor, curador, inventariante) ou por um contrato (contrato de mandato, depósito). Regime jurídico processual da prestação de contas: Ação autônoma de prestação de contas: É rito especial. Advém de dever contratual de prestar contas e é feito em ação autônoma. Competência territorial: Art. 100. V, “b” do CPC. É a competência do foro do lugar onde se deu a gestão ou administração. Trata-se de competência relativa. Incidente processual de prestação de contas: Art. 919 do CPC. É sem autonomia. Advém de dever legal de prestar contas é nos próprios autos em que houve a nomeação do administrador. Competência territorial: do juízo que nomeou o administrador. Trata-se de competência absoluta. Espécies da Ação de Prestação de Contas: Art. 914 do CPC. Ação de exigir contas: Art. 915 do CPC. É a mais comum Legitimação: Ativa - administrado (STJ Resp 1122589/MG entendeu que é uma cão transmissível aos herdeiros do administrado). Passiva – administrador (STJ Resp 1055819/SP entendeu que a ação não é transmissível aos herdeiros do administrador, pois a morte põe fim ao contrato de mandato). Cumulação de pedidos: O STJ não admite a cumulação da ação de prestação de contas com pedido de revisão de contrato. STJ Resp 1.166.628. Caso queira rever o contrato deverá usar o rito comum/ordinário Prescrição: dependerá do caso. Prestação de contas contra o advogado (5 anos); prestação de contas contra banco (não se aplica o prazo do Art. 26 do CDC, usado na reparação de danos, e sim, a regra geral de 10 anos do CC (STJ Súm. 477); Procedimento/rito especial: É um rito bifásico (2 sentenças, 2 sucumbência, 2 apelações): 1ª fase: Definir o dever de prestar contas e obrigara fazer. Petição inicial (pedido genérico do Art. 286, III); citação do réu; resposta (5 dias)pode apresentar as contas e aí passará para a 2ª fase conforme Art. 915, §1º, 1º parte, revelia, contestar negando o dever de prestar contas; instrução processual; sentença (Nesta sentença o juiz pode negar o dever de prestar contas, pode reconhecer o dever de prestação de contas determinando a prestação em 48h sob pena de presunção de correção das contas eventualmente prestadas pelo autor, conforme Art. 915, §2º do CPC. O STJ entendeu que não cabe cominação de multa para impor a prestação de contas). 2ª fase: Começa a partir do momento em que se ordena a prestação de contas. Objetiva julgar as contas prestadas e eventualmente declarar saldo, conforme Art. 918 do CPC. Se presta pelo réu, ocorrerá a instrução (perícia contábil) e em seguida o juiz proferirá sentença (sentença 2). Se o réu não presta em 48h, o autor as presta (presunção de veracidade). Ação de dar contas: Art. 916 do CPC. Ex: O advogado entra contra o cliente. É mais rara. Legitimidade: Ativa – administrador. Passiva – administrado. Objetivo: liberação do vínculo obrigacional e eventualmente declarar saldo devedor (Art. 918 do CPC). Procedimento: É monofásico, não tem a fase de declarar o dever de prestar contas. Petição inicial (o autor administrador já presta as contas); resposta (5 dias) que poderá aceitar as contas (reconhecimento jurídico do pedido), revelia, conteste; Instrução (perícia contábil) e sentença. Atenção! Nas duas modalidades, a ação é dúplice. Art. 918 do CPC. - Ações Dúplices: 1. Acepção processual: Sinônimo de pedido contraposto. Possibilidade de o réu fazer pedido contra o autor na própria contestação, sem reconvenção. É uma acepção inadequada. Seu verdadeiro significado não é processual. 2. Acepção material: É a que permite ao juiz reconhecer a existência do direito do réu independentemente de qualquer pedido seu, vez que a simples negativa do direito do autor já implica no reconhecimento do direito da outra parte. A ação de prestação de contas é materialmente dúplice. - Questões processuais finais: Formas de prestação de contas: Art. 917 do CPC. O STJ entende que despesas ordinárias e de pequena monta na administração não precisam ser documentadas. Ação de prestação de contas X ação de cobrança: A definição se dá pela ciência ou não da existência de saldo credor Ações Possessórias: Generalidades de direito material: Propriedade: Art. 1228 do CC. Posse: Art. 1196 do CC. Detenção: Art. 1198 do CC - Procedimentos Especiais em espécie: Ações Possessórias: Defesa da Propriedade: São as chamadas Ações Petitórias. Tem como causa de pedir a propriedade e o pedido pode ser qualquer um, inclusive a posse (ius possiendi – direito de possuir pela invocação do domínio). Ex: Ação de Ex Empto (Art. 500 do CC), Ação de Usucapião, Ação Reivindicatória (ação do proprietário para, com esse fundamento, obter a posse). Defesa da Posse: Pode ocorrer por dois meios. Desforço imediato da posse: é uma espécie prevista no Art. 1212, §1º do CC considerada pela doutrina uma espécie de autotutela e também uma ação de direito material (sem a participação do Estado). Ações Possessórias: É a ação que tem como causa de pedir só a posse, e como pedido, posse (ius possessionis – direito à posse pelo próprio exercício dela). Só existem 3 ações que tipicamente são possessórias, são elas: Reintegração de posse Manutenção de posse Interdito Proibitório OBS! A ação de imissão na posse não é ação possessória, consiste em ação petitória, pois é a ação do adquirente da área e que nunca teve posse dela para obtê-la. - Cláusula Constituti é a cláusula em que o vendedor transfere contratualmente a posse que tem da área, para o comprador. É uma ficção jurídica. Neste caso não caberá Imissão na posse, pois já tem posse o comprador, caberá Reintegração de posse, pois já a tinha, ainda que por meio de ficção jurídica. Conclusão Compra e venda sem Cláusula Constituti: Imissão na posse (transferência jurídica da posse direta/indireta do vendedor ao comprador). Compra e venda com Cláusula Constituti: Reintegração de posse (pedido de posse com fundamento no esbulho possessório). STJ Resp 1158992 Importante! Nada impede ao proprietário/possuidor que se valha da possessória em vez das petitórias, especialmente contra terceiros. Defesa da detenção: Detentor é aquele que tem a posse em nome de terceiro. Prevalece que o detentor só pode se valer do Desforço Imediato da Posse (Ação de direito material previsto no Art. 1210, §1ª do CC). - Ações Possessórias de rito especial: Aspectos processuais Espécies de possessórias e fungibilidade: Art. 920 do CPC (Princípio da Reversibilidade do pedido). Reintegração de posse (esbulho – perda); Manutenção da posse (turbação – incômodo); Interdito Proibitório (ameaça). O art. 920 é uma exceção aos Arts. 459 e 460 do CPC. O fundamento do Art. 920 é a adequação do processo a uma situação de fato extremamente imutável e também a existência de “zonas cinzentas”. Atenção! Para a maioria da doutrina, a fungibilidade é apenas entre as possessórias. Ação de Força Nova e Força Velha: Não tem mais previsão legal (Arts. 528 e 523 do CC/16). Diferenças: Ação de força nova: É aquela que a turbação ou o esbulho ocorreu faz menos de ano e dia. O rito aqui será especial (Art. 924 do CPC), por isso permite uma liminar antecipatória de tutela sem o preenchimento dos rigorosos requisitos do Art. 2473 do CPC (periculum in mora). Ação de força velha: É aquela que a turbação ou esbulho ocorreu faz mais de ano e dia. O rito será comum (ordinário, sumário ou sumaríssimo), podendo caber liminar antecipatória de tutela, porém, desde que preenchidos os rigorosos requisitos do Art. 273 do CPC, inclusive o periculum in mora. Atenção! O interdito proibitório sempre é de força nova, portanto, sempre segue o rito especial. Termo inicial de contagem do prazo de ano e dia: Esbulho/turbação clandestino: Art. 1.224 do CC. O termo inicial será a ciência do ato pelo possuidor. Esbulho/ turbação permanentes: Conta do ato inicial Esbulho/turbação repetidos: STJ Resp 313581/RJ. Conta sempre do último ato. Comodato sem prazo convencional: Conta-se do fim do prazo para desocupação necessariamente dado na notificação dirigida ao comodante comunicando o término da cessão. Objeto da ação possessória: São os bens materiais (são aqueles capazes de serem objeto de apreensão física). A partir daí 2 dúvidas surgem Direitos autorais: São bens imateriais, e como tais, não protegidos pelas possessórias. Súm. 228 do STJ Servidões: É o direito real sobre coisa alheia. O principal exemplo é a servidão de passagem, de águas etc. É bem material, e, portanto, são protegidos pelas possessórias. Súm. 415 do STF. Atenção! Note-se que aqui se protege o fato servidão, e não o direito real, que depende de registro. OBS! A servidão pode ser adquirida por usucapião. Atenção! Conforme reiteradamente decidido pelo STJ, bens públicos não são passíveis de posse, mas apenas de detenção, de modo que não são manejadas ações possessórias pelo ocupante. Competência: Material: Define a justiça, se será federal, estadual etc. A Reintegração de posse pode ser de competência da justiça trabalhista nos casos de comodato no fim da relação de trabalho. Territorial: Define o local. Bem imóvel: Art. 95 do CPC – foro da situação do imóvel. Apesar da matiz territorial, trata-se de regra de competência absoluta (ordem pública). Atenção! Art. 107 do CPC e o STJ, no Resp 332.802/MS entendeu que as ações de rescisão de contrato de compra e venda cumulada com reintegração de posse não segue a regra do Art. 95 do CPC (ação de direito obrigacional e não real). Bem móvel e semovente: Art. 94 do CPC – domicílio do réu. Legitimidade: Ativa: Possuidor direto; possuidor indireto; sucessores do possuidor; co-possuidor contra terceiros e contra o próprio co-possuidor que impeça a posse comum (STJ Resp 537.363/RS); esbulhador/turbadorcontra terceiros; Passiva: esbulhador/turbador/ameaçador; sucessor do esbulhador /turbador desde que tenha ciência do vício (Art. 1212 do CC); proprietário possuidor indireto (quando ele for o esbulhador/turbador); réus incertos (invasão coletiva de áreas); cônjuge (em caso de composse ou atos comuns com o esbulhador – Art. 10, §2º do CPC). Atenção! Em caso de invasão coletiva, a citação se faz por edital. É caso de litisconsórcio multitudinário. Procedimento especial: Petição inicial (Art. 927, 282 e 283 do CPC): Existem autores entende (Fachin), com fundamento do Art. 1228, §1ª do CC e 170 da CF que é requisito da inicial da possessória a prova do exercício da função social da posse/propriedade (É uma postura minoritária). O valor da causa da possessória é o proveito econômico com a recuperação da posse, podendo ser equivalente ao da propriedade (Art. 259, VII do CPC). O Art. 921 autoriza a cumulação de pedidos na ação possessória, sem perdimento do rito especial (exceção ao Art. 292 do CPC). Como: perdas e danos (morais também) sendo essencial a má-fé; multa cominatória (astreinte) para casos de nova turbação/esbulho/ameaça; desfazimento de construção/plantação em detrimento da coisa. Atenção 1! Não é possível a cumulação de outros pedidos além dos previstos no Art. 921 do CPC sem perder o rito especial, devendo utilizar o rito ordinário. Ex: rescisão de contrato. Atenção 2! Não é possível nem pelo rito ordinário cumular pedido de proteção possessória com pedido de proteção petitória, pois existe impedimento legal expresso, no Art. 923 do CPC. Juízo de admissibilidade: Emenda: Art. 283 do CPC Indeferir: Art. 295 do CPC Admitir o processamento da possessória. Liminar antecipatória de tutela (Art. 927 a 929 do CPC): O Art. 927 não fala em periculum in mora. O juiz poderá designar audiência de justificação prévia. O Art. 928, §único impede a concessão de liminar sem prévia oitiva de pessoa jurídica de direito público. O juiz poderá determinar que o autor da possessória preste caução. Art. 925 do CPC Citação do réu: Aplica-se a regra geral por ausência de regra especial. Resposta do réu no prazo de 15 dias. Art. 188 e 191 do CPC. O Art. 922 do CPC autoriza o réu, a fazer na contestação, pedido de proteção possessória e perdas e danos. A dúvida é acerca da natureza jurídica do artigo, sustentam que é de pedido contraposto (o réu precisa pedir, ainda que na contestação). Outra parte da doutrina entende que consistem em ação dúplice (poderia o juiz conceder independentemente de pedido do réu). Essa dúvida não tem pacificação. Cabe reconvenção? Quanto aos pedidos de proteção possessória e indenização, não, vez que o pedido pode ser feito na própria contestação. Para outros pedidos, fora do Art. 922 (rescisão, anulação, revisão de contrato), é possível. O STJ entende que a indenização e retenção por benfeitorias pode ser pedido na própria contestação (independentemente de reconvenção). O STF entende possível a alegação de usucapião como matéria de defesa (Súm. 237 do STF). Caso o juiz a acolha, julgará improcedente a possessória e reconhecerá a usucapião, embora sem possibilidade de registro da área (matéria de defesa). Exceção: na usucapião especial urbana, o Art. 13 da Lei 10.257/01 permite o registro da usucapião reconhecida como matéria de defesa. Rito ordinário: A possessória só é especial até a contestação. - Ação Monitória: Art. 1102-A e seguintes do CPC Generalidades de direito material: Origem no Brasil: Ação descendiária ou de assignação de 10 dias. Criada nas Ordenações. O que justifica a criação da monitória foi a injustiça da utilização do processo de rito comum para cobrança de obrigações representadas por prova escrita, ainda que sem eficácia de título executivo. Diferentemente da execução, quem autoriza o curso da monitória, é o juiz, e não a lei que, no caso da execução. Já define os títulos executivos que a embasam. É feito um juízo de verossimilhança sobre a idoneidade da prova escrita para fins monitórios (cognição sumária). Natureza da Monitória brasileira: existe na doutrina 2 posições sobre a natureza jurídica. 1ªC – É uma ação de conhecimento de rito especial. 2ºC – não seria um procedimento, e sim um 4º tipo de processo (conhecimento, execução e cautelar). Essa corrente não encontra sustentação no CPC, pois em nenhum momento se fala em processo monitório. Pressupostos da ação monitória (Art. 1102-A do CPC). Prova escrita: Diferentemente de outros países, não há monitória com base em prova oral, no Brasil. Para fins de monitória, o conceito de prova escrita é estrito (só prova documental). Aqui não se aplica o conceito de documento do capítulo de provas do CPC (Art. 364 e seguintes do CPC). Aqui tem que ser papel (só esse tipo de suporte) e em determinado idioma. A jurisprudência brasileira (STJ), com a ressalva do item anterior, é extremamente permissiva a respeito do uso de documentos escritos para fins monitórios (quase tudo é admitido). Admite-se, por exemplo, documentos bilaterais, documentos unilaterais do devedor, pluralidade de documentos e até documentos unilaterais do credor. Portanto, “para a admissibilidade da monitória, considera-se prova escrita, todo e qualquer documento que sinalize o direito à cobrança de determinada dívida ainda que unilateral” (Resp 963656/DF). Ex: Súm. 299 do STJ (é admissível em qualquer título de crédito); vale; Súm. 247 do STJ (nasceu em razão da anterior edição da súmula 233 do STJ, que considerou o contrato de cheque especial como documento sem eficácia executiva). Sem eficácia de título executivo: Falta de interesse processual. Se tiver eficácia de título, o sujeito entra já com uma execução. Pode, aquele que tem título executivo, renuncia à via executiva e ajuizar ação monitória com base na prova escrita? O STJ no julgamento, entre outros dos REsps 435319, 524022 e 981440, estabeleceu que aquele que tem título extrajudicial, pode renunciar a via executiva e ajuizar monitória. Atenção! Mesmo admitindo a monitória com base em título extrajudicial, o STJ só admite a conversão da execução em monitória antes da citação do devedor (Resp 1129938 e Art. 543 do CPC). Representativo de: Crédito em dinheiro Obrigação para entrega de coisa certa e móvel. Portanto, não cabe monitória em: Obrigações de fazer e não fazer Para entrega de bem imóvel Para solucionar crises de certeza (pretensões declaratórias) ou de relação jurídica (pretensões constitutivas/desconstitutivas). Procedimento monitório: É uma tutela diferenciada, de rito especial. Petição inicial: Art. 282 do CPC + prova escrita. Regra geral, a monitória tem que ter causa de pedir (fundamentos de fato e de direito). Exceção: O STJ entende que na monitória lastreada em cheque prescrito não é necessária a declinação da causa de pedir, embora possa o devedor na sua defesa levanta-la e discuti-la. Resp 848072/MS Atenção! Também para o STJ tem prevalecido o entendimento de que o cheque prescrito só pode ser utilizado para fins de cobrança (monitória ou procedimento comum) no prazo de 5 anos (Art. 206, §5º do CC). Despacho inicial: Emenda: vícios sanáveis Indefere a inicial: vícios processuais insanáveis ou a prova escrita representativa da obrigação não é verossimilhante (cognição sumária). Caberá apelação Admite: com base na verossimilhança da prova escrita (cognição sumária) com decisão fundamentada. O juiz determina a expedição de mandado de pagamento ou entrega (mandado monitório). Citação do réu para cumprimento do mandado de pagamento e entrega no prazo de 15 dias, sob pena de nada (não tem sanção, não é execução). Hoje é pacífico que cabem todas as espécies de citação, inclusive por edital (Súm. 282 do STJ). O réu possui 3 reações possíveis: Efetua o pagamento ou a entrega (Art. 1102, §1º do CP – sanção premial). Fica isento das custas e honorários. Não se aplica essa vantagem quando a fazenda pública for a ré da monitória, vez que ainda que haja reconhecimento do débito,ela não pode pagar instantaneamente (Art. 100 da CF). Inércia/revelia (Art. 1102-C, §3º - presunção absoluta da existência do débito). Ex vi legis, haverá conversão do mandado monitória em título executivo judicial. É uma decisão automática e não depende de fundamentação. Atenção! Apesar disso o réu tem que se condenado ao pagamento das custas e honorários. O réu apresenta embargos ao mandado monitório. (Art. 1102-C, §2º do CPC) Haverá efeito suspensivo automático do mandado de pagamento ou entrega. Converte-se o procedimento especial em ação de conhecimento pelo rito ordinário. Questões polêmicas: Cabe reconvenção? Sim. Súm. 292 do STJ. Natureza jurídica dos embargos: parte da doutrina diz que é de ação, outra parte da doutrina diz é de contestação (sustentada por essa súmula). Livro I do CPC (inclusive apelação contra a sentença dos embargos/ação monitória no efeito suspensivo – Art. 520 do CPC). Questões especiais: Prevalece o entendimento de que não cabe nos juizados (En. 8 do FONAJE). Cabe monitória contra a Fazenda Pública (Súm. 339 do STJ). - Embargos de Terceiro: Art. 1046 e seguintes do CPC. Generalidades de direito material: Trata-se de instrumento processual para a defesa da posse de bens ou de direitos indevidamente atingidos pelos efeitos da decisão proferida em processo alheio (constrição havida em processo alheio). Razão: Art. 472 do CPC. Diferenças com outros institutos: Embargos à execução: Art. 745 do CPC. As partes são distintas, não se fala em terceiro, e sim quem é parte na execução. O objeto é bem mais amplo do que os embargos de terceiro, que só debatem a questão da contrição indevida. Por isso não cabe cumulação de pedidos em embargos de terceiro (indenização por danos morais, perdas e danos etc). “Os embargos de terceiro servem para impedir e nunca para pedir”. Possessórias: Apesar de ambas partirem de um ato de esbulho, turbação ou ameaça à posse (portanto cabem embargos de terceiros preventivos). Há duas diferenças: A origem do atentado à posse (que nos ET partem de uma decisão judicial); o ET pode defender a posse com fundamento em outros temas diversos da própria posse (Ex: ET servem para a defesa do crédito – Art. 1047, II do CPC). Competência: Art. 1049 do CPC. Serão distribuídos por dependência (Art. 253, I do CPC) e em autos distintos (sem apensamento) perante o mesmo juízo que ordenou apreensão. A Competência é funcional, ou seja, absoluta. Ingresso dos entes referidos no Art. 109, I da CF com ET perante o juízo estadual que ordenou a apreensão desloca a competência para julgamento (apenas) dos ET à Justiça Federal (mitigação da regra do primeiro item). Nos casos de execução por carta o juízo competente para o julgamento dos ET será aquele que definiu, ordenou a constrição do bem, seja o deprecante, seja o deprecado (Súm. 46 do STJ e Art. 747 do CPC). Espécies: Defesa da posse em geral: Art. 146 do CPC. É a hipóteses típica, 99% dos casos. Exceção (hipótese de não cabimento): não cabe ET em sede de desapropriação (Art. 31 do DI 3365/41) por que qualquer discussão sobre a posse/propriedade do bem desapropriado recai cobre o preço pago pelo expropriante. Defesa da posse pelos condôminos ou vizinhos/confinantes na ação de divisão/demarcação de bem imóvel (Art. 1047, I do CPC). É uma hipóteses atípica. Defesa do crédito do credor com garantia real, por exemplo, hipoteca, para livrar o bem garantidor da constrição. Art. 1047, II do CPC, também atípica. Atenção! para o exercício desse direito é mister que o credor com garantia real indique outros bens do devedor que possam ser penhorados; do contrário o bem com garantia real será expropriado na execução alheia, garantindo-se ao credor com garantia real, contudo, a preferência pelo recebimento do crédito. Legitimidade ativa: Possuidor ou proprietário do bem (Art. 1046, §1º do CPC). Podem proteger tanto a posse quanto a propriedade. Ver Súm. 84 do STJ (aplica-se essa súmula também no caso de venda de carro sem transferência no DETRAN). Essa súmula protege a posse, não a propriedade do bem imóvel, que só se adquire com o registro. Ver também Súm. 303 do STJ (Princípio da Causalidade – nos casos de contrato de gaveta/compromisso particular não registrado, caso o credor não resista aos embargos, será ao terceiro/vencedor que será carreada a sucumbência). Parte no processo de execução. Atenção! ET por quem é partem cujo bem apreendido consigo não poderia tê-lo sido por que: o título de aquisição não autorizava; o bem é possuído em nome alheio. Trata-se da única hipótese em que nos ET há legitimação extraordinária (Art. 6ª do CPC). Cônjuge/companheiro: Art. 1046, §3º do CPC. Na defesa da meação ou dos bens reservados indevidamente apreendidos. Prazo: Art. 1048 do CPC. Se a apreensão foi no processo de conhecimento (reintegração de posse, inventário etc): Cabe até o trânsito em julgado da sentença (inclusive o processo pode estar no tribunal para apreciação de recurso e os ET começando em 1ª instância). Se a apreensão foi na execução (penhora/depósito), cabem ET até 5 dias após a expropriação. Se a apreensão foi no processo cautelar (arresto, sequestro etc) segue a regra do processo principal. Se a apreensão foi feito em qualquer processo (especialmente no conhecimento), e dela o terceiro não teve conhecimento, admite-se ET em até 5 dias a partir do esbulho/turbação/ameaça (STL Resp 974249/SP). Duas questões processuais finais: Súm. 195 do STJ: É objeto de intensa crítica doutrinária. Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores. Doutrina aduz que poderia haver o reconhecimento incidental, mas sem efeito de anulação do ato jurídico praticado de modo fraudulento (reconheceria, apenas, ineficácia do negócio, sem anulá-lo). Se o devedor na execução for aquele que indicou à penhora o bem indevidamente constrito, ele deverá ser litisconsorte passivo do exequente nos embargos de terceiro. Juizados Especiais - Generalidades: Fatores de criação dos Juizados Especiais: Ampliação de acesso à justiça: por ser um modelo que estabelece um padrão de justiça gratuita e por permitir o ajuizamento de demanda de baixo valor. Permite a participação popular na administração da justiça: todo o modelo é baseado no modelo de conciliação. Posição enciclopédica dos Juizados Especiais: 1ªC – compõe um procedimento especial de legislação extravagante (procedimento sumaríssimo). 2ªC – compõem uma espécie de justiça especializada (de modo que o procedimento chamado de sumaríssimo pela lei na verdade é comum nos juizados especiais). Ambas as posições convergem no sentido de que os Juizados Especiais se valem da técnica da sumarização procedimental (não cognitiva). Faz a exclusão de atos processuais ou a concentração deles no curso da série. Previsão legal administrativa dos Juizados Especiais: Art. 98, I e §1º da CF: criou os juizados. Leis que regulamentaram: Lei 9.099/95 (JEC); Lei 10.259/01 (JEF); Lei 12.153/09 (LEFP). Este última lei corrige a distorção federativa, para admitir o cabimento de ação contra o estado, município e afins no âmbito dos juizados especiais. Normas administrativas que tratam dos Juizados Especiais: Provimento do CNJ nº 7/10: tem por objetivo uniformizar procedimentos no âmbito dos juizados estaduais Resolução do STJ nº 12/09: disciplina o cabimento de reclamação (em caso de descumprimento da jurisprudência do STJ) das decisões proferidas no âmbito dos Juizados Estaduais (JEC + JEFP). Enunciados de jurisprudência: WWW. Fonaje.org. br FONAJE (JEC + JEFP): Forum Nacional dos Juizados Especiais FINAJEF (JEF) Forum Nacional dos Juizados Especiais Federais Sistema dos Juizados Especiais: Art. 1º e 27 da Lei 12.153/09 e Art. 1 da Lei 10.259/01 e ainda En. 1 do FONAJE. Não há como se negar hoje que o JEC, JEF e JEFP compõem um único sistema processual, uma vez que todos eles têm a mesma finalidade comum qual seja, a se julgar as causas de menor complexidade. Entreeles haverá aplicação integrativa dos diversos diplomas normativos. Art. 27: A aplicação é integrativa Art. 59 da 9.099: Aplica-se ao JEF e ao JEFP Art. 6º da 9.099: Também aplica-se ao JEF e JEFP Art. 12, §2º da 10.259: Aplica-se aos demais juizados. Exceções: Só não se aplicam às demais normas do sistema quando: Houver regência completa do tema na lei aplicada, o que obviamente, exclui as demais. Ex: partes Quando houver na própria lei de regência afastamento expresso à aplicação do sistema dos juizados especiais. Ex: art. 6º da Lei 12.153/09 Opção do autor pelos juizados especiais: Nos JEC: É opcional, observada a renúncia a eventuais valores excedentes ao teto. Art. 3º, §3º da 9.099/95 Nos JEF: O Art. 3º, §3º da 10.259/01 deixa claro que não é opcional, de modo que, havendo juizado especial federal, na localidade, a competência dele é absoluta para a demanda. Atenção! não há renúncia tácita (En. 16 do FONAJEF). Nos JEFP: De acordo com o Art. 2º, §4º da Lei 12.153/09, tanto quanto nos JEF, não é opcional, de modo que onde houver juizado especial da Fazenda Pública, a competência dele é absoluta. Atenção! Não há renúncia tácita pelo valor excedente. Art. 22 da Lei 12.153/09 - Cabimento das ações no âmbito dos juizados especiais: JEC: Art. 3º e §§ da Lei 9.099/95. O rol é taxativo, não podendo ser ampliado por lei estadual. Critérios: Valorativo: Causas de até 40 salários mínimos (inclusive execuções de títulos judiciais ou extrajudiciais). O valor da causa é o valor do pedido, seja de dano moral ou qualquer outro. Na cominação de astreinte, o juiz poderá exceder o valor do pedido. O acordo que exceda os limites é plenamente possível. Material: É o critério definido pela causa de pedir. Se dá nas hipóteses do 275, II do CPC (procedimento sumário) e na hipótese de despejo para uso próprio. Polêmica: existem duas posições a respeito deste critério se é dependente ou não do critério valorativo. 1ªC – o critério material não depende do valorativo, ou seja, não há limite de valor quando o critério for o material (FONAJE, En. 58). Aqui não há renúncia do excedente, obviamente (Art. 3º, §3º da 9.099/95). 2ªC – Tem teto quanto ao valor também no critério material. Misto: valor da causa + matéria. Seria cabível possessórias de imóveis de até 40 salários mínimos. Não cabimento: pouco importa o valor ou matéria, o legislador, por questões de política legislativa, optou em não permitir que determinadas ações se processem dos juizados especiais cíveis: Art. 3ª, §2º da 9.099: Alimentos: só os alimentos decorrentes do direito de família. Cabe nos alimentos fundados na responsabilidade civil. Falimentar: não é ação de baixa complexidade Fiscal e de interesse da Fazenda Pública: hoje elas são cabíveis no JEF nos FEFP. Acidentes de trabalho e a resíduos: ou são de competência da justiça trabalhista ou tem o INSS como réu. Estado e capacidade das pessoas: direito indisponível recomenda a adoção de um rito não sumarizado. Enunciado nº8 do FONAJE: Ações sujeitas a procedimentos especiais. Causas de complexidade elevada: Art. 3º, caput, da Lei 9.099; STF RE 537427/SP. Definição pelo objeto da prova. En. 54 (a baixa complexidade é auferida a partir do objeto da prova e não em face do direito material) En. 69 (as ações que envolvem danos morais não constituem por si só matéria complexa). En. 70 (ilegalidade de juros por si só não é matéria complexa). JEF: Art. 3º da Lei 10.259/01 Critério: Valorativo: Causas de até 60 salários mínimos. En. 15 do FONAJEF: o valor do salário será auferido na data da propositura da ação. En. 18: em caso de litisconsórcio ativo, o valor da causa será calculado por autor. No total poderá exceder os 60 salários. En. 49: o controle do valor da causa pode ser feito pelo juiz a qualquer tempo. Se o juiz perceber, no meio da causa, que o valor excede os 60 salários, poderá se declarar incompetente pra o julgamento da causa. En. 65: a fixação de astreinte também poderá exceder os 60 salários mínimos, quando não houver o cumprimento da obrigação aplicada pelo juiz. Não há renúncia ao excedente para a fixação da competência dos juizados especiais federais. Não cabimento: independentemente do valor da causa. Art. 3º, §1º da Lei 10.259/01: Art. 109, II, III e XI da CF: Estado estrangeiro; tratados ou contratos internacionais ou organismo internacional; direito indígena. Mandado de Segurança (rito mais célere) Desapropriação (complexidade) Divisão e demarcação (especialidade do rito) Populares, improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos (não são causas de menor complexidade). Execuções fiscais Art. 3º, §1º, II da Lei 10.259/01: Bem imóvel da União, autarquias e fundações públicas federais. Cabe para discutir imóveis das empresas públicas federais. Art. 3º, §1º, III da Lei 10.259/01: Anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e fiscal. Art. 3º, §1º, IV da Lei 10.259/01: Discussão sobre pena de demissão aos servidores públicos civis ou sobre sanções disciplinares aplicadas a militares. Todas as demais sanções podem para s servidores civis. Para os militares, não pode discutir nenhuma sanção aplicada. En. 9 do FONAJEF: Procedimentos especiais. Art. 12 da Lei 10. 259/01 e En. nº 91 do FONAJEF: Causas de maior complexidade. JEFP: Art.2º da Lei 12.153/09. Critério: Valorativo: Causas de até 60 salários mínimos. Todos os comentários feitos aos JEF se aplicam ao JEFP. Conforme, inclusive, o En. 2 do FONAJE e Art. 2º, §2º da Lei 12.153/09 Não cabimento: Pouco importa o valor da causa. Art. 2º, §1º da Lei 12.153/09: aplicam-se as hipóteses de não cabimento dos grupos 1, 2, 4, 5 e 6 do JEF. Causas em andamento na justiça comum: Art. 24 da Lei 12.153/09. Art. 23 da Lei. Limitação material, territorial ou por valor. - Competência territorial: JEC: Art. 4º da Lei 9.099/95. A competência é concorrente Regra: Domicílio do réu Lugar onde a obrigação deva ser satisfeita Domicílio do autor ou local do ato ou fato: ações de reparação de dano de qualquer natureza. - De acordo com o Art. 51, III da Lei 9.099/95 e En. 89 do FONAJE, a incompetência territorial no sistema dos juizados pode ser reconhecida de ofício e acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito. Trata-se, portanto, de modelo absolutamente diverso do Art. 112 do CPC. - Conexão e continência no sistema do JEC: Art. 105 e 106 do CPC e En. 73 do FONAJE. Será possível apenas se ambas as ações conexas/continentes estiverem em curso perante o JEC. Se não tiverem, isto é, uma delas correr pela justiça comum, pode até haver suspensão para aguardar julgamento da outra, mas não união para julgamento conjunto. JEPF: A Lei é omissa. Na falta de previsão legal, aplica-se o regime do item anterior. En. 1 do FONAJEPF. JEF: A Lei também é omissa. Apesar da omissão legislativa na Lei 10.259/01, para o JEF não se aplicará subsidiariamente a regra do Art. 4º da Lei 9.099 por que há disposição expressa na CF (Art. 109, §2º), norma de maior hierarquia, sobre a competência para as ações intentadas contra a União e afins. Exceção: Existe uma hipóteses em que não se aplica o Art. 109, §2º da CF e aplica-se o 4º da 9.099. É o caso em que uma empresa pública federal for ré na ação. Art. 20 da Lei 10.259; onde no houver vara federal, poderá ser ajuizada no foro mais próximo do foro definido no Art. 4º da 9.099. Tanto quanto no JEC/JEFP também o JEF a incompetência territorial, ainda que relativa, pode ser conhecida de ofício e leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. En. 24 do FONAJEF - Conflito de competência entre juízes do juizado: Se ambos os juízes conflitantes estiverem sujeitos ao mesmo colégio recursal, quem decidirá quem é competente, será o próprio colégio recurso. Enunciados 91 do FONAJE e 106 do FOANJEF. Se os juízes não estiverem sujeitos ao mesmo colégio recursal, quem decidirá quem é competenteserá qualquer um dos colégios, por prevenção. Se o conflito for entre juiz do JEC/JEFP/JEF e juiz da justiça comum (federal ou estadual). Se ambos os juízes estiverem vinculados funcionalmente ao mesmo tribunal, quem decide é o tribunal (TJ ou TRF). Súm. 428 do STJ Se os juízes não estiverem vinculados funcionalmente ao mesmo tribunal, quem decide é STJ (Art. 105, I, “d” da CF). - Partes nos juizados especiais: JEC: Legitimidade ativa: quem pode ser autor. Art. 8º, §1º da Lei 9.099/95; Enunciado 148 e 9 do FONAJE. Pessoa física capaz (extingue com a incapacidade e com a morte do autor sem habilitação de herdeiros). Micro empresa e empresa de pequeno porte: En. 135 do FONAJE. Deve demonstrar os requisitos do Art. 89 da LC 123/06. Pessoa jurídica qualificada como organização de sociedade civil de interesse público. Sociedade de crédito ao micro empreendedor Espólio, desde que não haja interesse de incapaz. Condomínio para cobrança das cotas condominiais. Legitimidade passiva: quem pode ser réu. Em princípio, todos. Inclusive sociedade de economia mista federal. Exclusões: Art. 8º, caput e enunciado 146 do FONAJE. Ficam impedidas Como autor: Sociedades de factory. Pode ser ré. Cessionário de crédito da pessoa jurídica, quando for pessoa física. Art. 8º, §1º da 9.099. Como autor e réu: Incapaz Massa falida Preso Insolvente civil Pessoa jurídica de direito público e empresa pública JEFP: Legitimidade ativa: Art. 5º, I da Lei 12.153/09. É igual a dos juizados especiais cíveis. Há uma única diferença: aqui pode tanto o capaz, quanto o incapaz. En. 10 e 81 do FONAJEF. Legitimidade passiva: Art. 5º, II da Lei 12.153/09. Estado, DF, territórios e municípios, bem como as autarquias, empresas e fundações públicas a eles vinculadas. Exclusões: segue a mesma regra do JEC (Art. 8º da Lei 9.099) à exceção dos incapazes (podem ser parte autora) e das pessoas jurídicas de direito público e empresas públicas municipais e estaduais (podem ser rés). JEF: Legitimidade ativa: É igual ao JEFB. Legitimidade passiva: Art. 6º, II da Lei 10.259/01 Exclusões: É igual ao juizado da fazendo pública. Segue o regime do Art. 8º da Lei 9.099/95, à exceção do incapaz (que pode ser autor) e da pessoa jurídica de direito público e empresa pública federais (que podem ser rés). - Advogado: Para todos os juizados. O STF no julgamento da ADI 1539/DF reconheceu a constitucionalidade do Art. 9º da 9.099, inclusive para microempresa e empresa de pequeno porte (Enunciado 48 do FONAJE). Até 20 salários, a presença dos advogados é facultativa. Art. 9º, §3º da Lei. O mandato do advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais. Essa regra não se aplica aos Juizados Especiais Federais (Art. 10). Mesmo nas causas acima de 20 salários, a representação por advogado só é obrigatória na fase de instrução (Enunciado 36 do FONAJE). A assistência por advogado na fase recursal é obrigatória, ainda que a causa seja inferior a 20 salários. De acordo com o Art. 35, I e 36, II da Lei 8.906/94, Art. 23 do Código de Ética da OAB e enunciado 98 do FONAJE, é vedada a acumulação simultânea por advogado das condições de preposto e advogado. Estagiário só pode praticar ato conjunto com advogado (enunciado 68 do FONAJEF). Enunciado 69 do FONAJEF. - Intervenção de terceiros: De todos os juizados. Art. 10 da Lei 9.099 e enunciado 14 do FONAJEF. Não cabe intervenção de terceiros em nenhum dos juizados. - Juiz: em todos os juizados. Juiz leigo: Art. 7º, 37, 40 da Lei 9.099 e Art. 7º do provimento nº 7 do CNJ. Consiste num juiz não concursado, nomeado para o juizado. Pode presidir a instrução processual (colher provas) e inclusive, pode proferir sentença (deve ser homologada pelo juiz togado). Enunciado nº 40 do FONAJE: o juiz leigo ou conciliador não está incompatibilizado com o exercício da advocacia, sendo impedido de advogar naquele juizado em que atua. Dúvida: É possível o julgamento por juiz leigo no âmbito do JEF e do JEFP, vez que o réu seria o poder público? Para o JEFP não há dúvida, cabe julgamento por juiz leigo (Art. 15 da lei 12.153/09). No JEF, a Lei 10.259 é omissa a respeito, o que leva autores a afirmar que não cabe julgamento por juiz leigo. Mas o Art. 15 leva a entender de forma diferente, não tendo diferença entre os juizados, pois o poder público será o mesmo. Existe, de acordo com os Arts. 5º e 6º da Lei 9.099, uma maior liberdade do juiz tanto na condução do processo, quanto no próprio julgamento seu mérito. Caberia julgamento por equidade, na forma do Art. 127 do CPC? Gajardoni entende que sim. O Art. 24 e 25 da 9.099 autoriza, ao menos no JEC que a parte encaminhe o julgamento do processo para o juízo arbitral, elegendo arbitro entre os juízes leigos. - Procedimento dos juizados especiais: todos os juizados Petição inicial: tem previsão no Art. 14 e 15 da Lei 9.099/95. Não é requisito a indicação das testemunhas na inicial. Art. 34 da 9.099. De acordo com o Art. 14, §2º da 9.099, é admissível o pedido genérico, nos juizados. Contudo, a sentença não pode ser genérica (Art. 38 da 9.099). Admissibilidade: Indeferir Emenda Admissão: pode determinar 4 providências: Tutela de urgência (enunciado 26 do FONAJE, Art. 4º da 10.259 e Art. 3º da 12.253). Seria cabível o MS para a denegação de tutela antecipada? 1ªC – para o FONAJE (En. 15) e FONAJEF (En. 105) cabe mandado de segurança. 2ªC – para o STJ (Súm. 376) cabe MS. 3ºC – o STF, no julgamento do RE 576847 e também no RE 586789, decidiu que cabe MS no juizado especial federal e da fazenda pública, mas não cabe nem agravo e nem MS no juizado especial cível. Requisição de documentos (Art. 11 da lei dos JEF; Art. 9º da Lei JEFP). Nomeação de perito (Art. 12 da Lei JEF e 10 da Lei JEFP). Determinação da citação do réu. Citação para audiência de conciliação: De acordo com o Art. 18, §2º da 9.099, não cabe citação por edital nos juizados. De acordo com os enunciados 5 (FONAJE) e 74 do FONAJEF é válida a citação com a era entrega de correspondência no endereço do réu. O temo inicial dos prazos contam da intimação e não da juntada aos autos do mandado (En. 13 do FONAJE) Cuidado com as regras especiais de citação da fazenda pública e do Art. 7º da Lei 10.259 e do Art. 6º da Lei 12.153. Audiência de conciliação: Art. 21 e seguintes da 9.099 No JEF e no JEFP tem que haver um prazo mínimo de 30 dias entre a citação e esta audiência. Art. 9º da 10.259 e 7º da 12.153 Possibilidade do poder público transacionar. Art. 10 da 10.259 e 8º da 12.153. Ausência das partes: se o ausente for o autor (Art. 51, I da 9.099 e enunciado 92 da FONAJEF), o processo será extinto sem resolução do mérito, com condenação do autor das custas. Não comparecendo o réu (Art. 20 da 9.099), ocorrerá a revelia. Audiência de instrução e julgamento: Art. 27 da 9.099. Possui 5 objetivos: Conciliação Defesa (Art. 30 e 31 da 9.099). de acordo com o enunciado 10 e 31 do FONAJE, essa contestação pode ser oral e cabe pedido contraposto. Exceção: juizado especial federal e da fazenda pública, pois o autor será o poder público (não podem propor ação nos juizados federais). En. 12 do FONAJEF Saneador Provas/ instrução: Art. 35 da 9.099 cabe perícia, que será oralizada. Não cabe perícia complexa. Debates: De acordo com o enunciado 35 do FONAJE, podem ser dispensados. Sentença: Dispensa relatório Isenção de sucumbência em 1º grau. Arts. 54 e 55 da 9.099. Só ocorrerá em 2º grau nos casos de improvimento total do recurso (En. 97 do FONAJEF) ou nos casos de má fé (En. 136 do FONAJE). Recursos: Embargos de Declaração: Art. 48 ao 50 da 9.099. Suspendem prazo para outros recursos. Recurso inominado: cabe contra sentença. Seu prazo é de 10 dias e só tem efeito devolutivo como regra (Art. 42 da 9.099). Não cabe recurso adesivo nos juizados, por falta de previsão legal.