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ACUERDO En la ciudad de Ushuaia, Capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 5 días del mes de septiembre de 2019, se reúnen en Acuerdo ordinario los miembros del Superior Tribunal de Justicia, Jueces Javier Darío Muchnik, Carlos Gonzalo Sagastume y María del Carmen Battaini, para dictar sentencia en la presente causa, a raíz del recurso de casación interpuesto en estos autos caratulados “A., G. D. s/ Abuso sexual doblemente agravado”, expte. nº 574/2018 STJ-SP. ANTECEDENTES 1. Con fecha 27 de abril de 2018, el Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte condenó a A., G. D. a la pena de veinte (20) años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal, agravado, reiterado en un número indeterminado de veces, en perjuicio de K. S. Y., en concurso real con abuso sexual con acceso carnal, agravado, reiterado en un número indeterminado de veces, en perjuicio de K.Y.V., en concurso real con suministro de material pornográfico a menor de catorce años (arts. 12, 29, inciso 3°, 45, 55, 119, párrafos tercero y cuarto, inciso b) –texto ley 25.087-, y 128, último párrafo –texto ley 26.388-, del Código Penal y artículos 372 y 492 del Código Procesal Penal (fs. 671/684, parte dispositiva, punto II). 2. La defensa pública de A., G. D., desempeñada por el doctor Mariano Antonio Sardi, interpuso recurso de casación, peticionando se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Oral y, en consecuencia, se absuelva a su representado (fs. 692/698). A fs. 699, el cuerpo colegiado, concedió el remedio procesal articulado. 1 3. Recibidas las actuaciones, luego de dejar sin efecto la audiencia, a raíz del desestimiento del Defensor Público -de ampliar oralmente los fundamentos expuestos- se corrió vista al Titular del Ministerio Publico Fiscal. A fs. 709/725, el doctor Oscar L. Fappiano solicitó rechazar, por improcedente, el recurso de casación deducido. Llamados los autos al Acuerdo (fs. 726), la causa se encuentra en estado de ser resuelta; de conformidad al sorteo efectuado (fs. 728). VOTO DEL JUEZ JAVIER DARÍO MUCHNIK: 1. Aclaración preliminar Corresponde, preliminarmente, justificar la estructura del voto que se desarrollará a continuación. Nuevos parámetros y estándares determinan asegurar tanto la prolijidad expositiva como la corrección y claridad del lenguaje judicial. En efecto. Este Superior Tribunal de Justicia (en adelante “STJ”), mediante Resolución 03/19, adhirió al Código Iberoamericano de Ética Judicial. Se estimó apropiado adoptar un conjunto de principios que deberán cumplir aquellos a quienes la sociedad ha encomendado la misión de impartir justicia. Entre aquellos, el art. 18, establece la obligación de motivar las decisiones; expresando, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas y aptas para justificar las resoluciones judiciales (art. 19). 2 Por su parte, el artículo 27 del catálogo, exige que las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas. Sobre el tema, GUILLERMO D. GONZÁLEZ ZURRO (“Sentencias con lenguaje claro”, www.pensamientocivil.com.ar, 31.12.2018) sostiene: “La misma Constitución Nacional en su art. 18 al consagrar el ‘debido proceso’ dispone: ‘es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos’. Mal podría hablarse entonces del acceso a la justicia como derecho fundamental, si la persona involucrada desconoce cuáles son sus derechos y obligaciones, cómo obtener su ‘tutela efectiva’, qué puede esperar de la tramitación de un juicio. El acceso a la justicia comprende el derecho a la información en lenguaje claro. Para ello este usuario, en su rol de justiciable, debe contar con idéntica claridad de información, es decir, que la tramitación de un proceso (ya sea oral o escrito) y en particular la sentencia sea en lenguaje claro. La Federación Internacional de Lenguaje Claro lo define así: Si la lengua, la estructura y el diseño son tan claros que el público al que está destinado puede encontrar fácilmente lo que necesita, comprende lo que encuentra y usa esa información”. Según el magistrado, la idea es expandir los límites herméticos del lenguaje judicial, cerrado a especialistas y excesivamente formal. El objetivo es una justicia más abierta, más accesible a los ciudadanos y a los sometidos a proceso. Es decir, se intenta comunicar de una manera más comprensible, más legible, más clara. Sin embargo, no se trata sólo de cuestiones gramaticales, sino también del diseño de la sentencia. 3 http://www.pensamientocivil.com.ar/ Estas nuevas tendencias, fueron abordadas por la señora presidente de este STJ, doctora María del Carmen Battaini; también presidente de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ju.Fe.Jus.); (“El perfil del juez del siglo XXI”, XXV Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina, 18.06.2019 y “Lenguaje claro para el acceso a la justicia”, VI Encuentro de Comunicación Judicial, 20 y 21.06.2019). Sobre la base de los principios señalados, aplicables por todos los operadores del sistema, se motiva este voto. 2. Admisibilidad del recurso de casación El recurso de la defensa es admisible porque se dirige contra una sentencia de condena (arts. 425 y 427 del CPP) y los agravios fueron debidamente canalizados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 424 del código citado (error in procedendo). En base a tales condiciones, debe sostenerse que, habiéndose especificado los requisitos formales de admisibilidad, corresponde sentar un criterio amplio (como lo requiere la defensa pública, fs. 693) en relación con la concesión del presente recurso de casación, en el sentido más favorable a la plena sustanciación y estudio de la impugnación. Concuerda con el criterio reseñado LINO ENRIQUE PALACIO (conf. “Las limitaciones legales del Recurso de Casación en el Proceso Penal y el derecho acordado por el Pacto de San José de Costa Rica a la persona inculpada de delito”, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, del 20.09.95, págs. 3/7) cuando sostiene que el alcance del recurso de casación deberá ser interpretado, por el tribunal competente, con criterio suficientemente flexible. 4 Como consecuencia natural de lo expuesto, corresponde enfáticamente dejar asentado que la fuerza tuitiva que despliegan los derechos fundamentales reclama su efecto inmediato y directo; por ello no debe extremarse el rigor formal de los trámites procesales para esgrimirlos como obstáculo o impedimento a la plena efectividad de las garantías constitucionales (confr. JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA; “La Presunción de Inocencia ante la Casación”, Editorial Colex, Madrid, Año 1991, pág. 93). Es que la garantía no se satisface con la mera enunciación, sino que debe otorgársele vigencia sociológica. Así entonces, debe ser reconocida la garantía a toda persona, que resulte condenada, de tener acceso -como derivación del derecho de defensa del art. 18 CN- a una nueva discusión de la cuestión (lo más amplia posible), en consonancia con la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia de 2 de julio de 2004. En función del tal precedente,corresponde a los estados partes del tratado adecuar el control casatorio amplio (incluyendo el análisis y valoración de las audiencias grabadas en los DVD -que contienen los registros audiovisuales-, previstas por el art. 105 del CPP); garantizando una plena revisión de la decisión recurrida de manera de conciliar mejor los principios constitucionales en juego. “... La Corte considera que el derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa puede ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando 5 durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona...”. “...En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió la primera y a confirmar, modificar o revocar con apoyo en ese reexamen la sentencia en la que ésta culminó. También existe la posibilidad de someter a control la resolución definitiva, esto es la dictada en la segunda instancia -exista o no plazo legal para intentar el control-, a través de un medio impugnativo que permite examinar la conformidad de ese pronunciamiento con la ley que debió aplicarse, en el doble supuesto del error in iudicando y el error in procedendo…”. “...La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia....”. “...De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz de los Derechos Humanos, se debe entender que el recurso que contempla el art. 8 .2. h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de 6 apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos...”. “... La posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida...”. “... El derecho a recurrir del fallo ante un nuevo tribunal superior, conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, implica varios elementos; en primer lugar, el Comité de Derechos Humanos en su comentario General Nº 13 señaló que en los casos de apelación a tribunales de segunda instancia es importante observar el procedimiento que lleva a cabo el tribunal a fin de otorgar las garantías judiciales previstas en el art. 14 Nº 1 del Pacto. En segundo lugar, este derecho previsto, en el artículo 8. 2. h, de la Convención Americana, implica también la determinación de qué es lo que se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, ya que tiene que haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos. El recurso de casación no constituye un recurso superior de conformidad con el art. 8 de la Convención. Esto también lo ha dicho la Corte en el caso Castillo Petruzzi y otros en cuanto a las condiciones y requisitos que debe cumplir un recurso de revisión” (CIDH, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, citado anteriormente); (énfasis agregado). En suma, “... los compromisos internacionales asumidos por la Nación impiden que mediante formulaciones teóricas se niegue el tratamiento del 7 planteo del recurrente en segunda instancia. Es así que, aun cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de índole fáctica, la suficiencia del apoyo que la premisas -explícitas o implícitas- presten la conclusión o la propia fuerza de convicción que surge de las actas incorporadas al expediente, entre otras cuestiones objeto de agravio, deben ser controladas en su relación deductiva o inductiva desde las clásicas herramientas de la lógica, asegurando, de esta manera, la misión que a esta Cámara de Casación compete: garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante en caso de condena...” (C.N.C.P., Sala IV, causa Nº 4807, “López, Fernando Daniel s/ recurso de queja”, del 15.10.2004). Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Casal, Matías Eugenio”, del 20.09.2005; Fallos: 328:3399) indicó: “Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional”. “Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que ‘el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales 8 del imputado’ (Informe 24/92 “Costa Rica”, Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992)”. “Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas” (énfasisagregado). “Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Conforme con aquella doctrina, la tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba, determina que se debe agotar la capacidad de revisión de todo aquello que sea “revisable” en esta instancia, en donde el límite lo traza la percepción directa que los jueces del tribunal de juicio obtienen de la prueba a 9 través de la inmediación, para la determinación de los hechos que acreditan la imputación. Se trata, entonces, de no exceder el marco de la competencia (art. 19 del CPP). Este STJ, con diferentes integraciones, viene sosteniendo, sin variaciones, que es resorte de la casación controlar que la motivación de la sentencia del juez o del tribunal de mérito corresponda o constituya una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancia reales y comprobadas de la causa; la validez de las pruebas de que se sirve el sentenciante; la omisión en la consideración del alguna prueba decisiva que hubiera sido legalmente incorporada a la causa y cuya apreciación conduzca a varias el sentido de la decisión final; que sus conclusiones respondan a las reglas del recto entendimiento humano y, finalmente, que esa motivación resulte bien emitida, con ajuste a las formas prescriptas (“Finocchio, Jorge Alberto s/ Pto hurto (Dte. Agustín Vidal Marinkovic”), expte. n° 610/03 STJ-SR, sentencia del 05.11.2003, registrada en el Libro IX, folios 410/417; “Rojas, Juan Pablo s/Hurto de automotor”, expte. n° 532/02 SR, sentencia del 05.02.2003, registrada en el Libro IX, folios 22/33- y “C. P., R. A. s/Abuso sexual doblemente agravado”, expte. n° 235/2016 STJ-SP, sentencia del 07.03.20017, registrada en el Libro III, folios 94/106; entre muchos otros). Finalmente, el análisis de la decisión recurrida también debe ser integral, con el objeto de no incurrir en un remedio procesal meramente formal que infrinja la esencia misma del derecho a recurrir el fallo condenatorio (según se dijo en “Fernández, Roberto Marcelo s/ Homicidio en gdo. de tentativa agravado por uso de arma de fuego”, expte. nº 753/04 SR, sentencia del 03.02.2005, Libro XI, folios 23/32; “Danchow, Rubén Esteban s/ Quebrantamiento de pena”, expte. nº 941/06 SR, sentencia del 24.10.2006, Libro XII, folios 703/717 y “C. M., M. S. s/Abuso sexual agravado”, expte. n° 10 357/2017 STJ-SP, sentencia del 19.10.2017, registrada en el Libro III, folios 652/664; entre otros). En definitiva, este STJ efectuará un control amplio, integral, prudente y exhaustivo; respecto de la sentencia condenatoria, con una dosificación punitiva elevada. Se trata, en este caso, de garantizar la defensa en juicio del condenado; teniendo presente la máxima que enseña: un derecho no ejercitado o no defendido está en realidad destinado a decaer y finalmente a sucumbir (conf. LUIGI FERRAJOLI; “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, Madrid, Año 1995, pág. 944). 3. Los hechos juzgados El Tribunal de Juicio en lo Criminal tuvo por acreditado (fs. 681 vta.), tomando como antecedente las pruebas que valoró, la siguiente plataforma fáctica que, posteriormente, brindó sustento a las consecuencias jurídicas recaídas: “10. Por lo expuesto, consideramos legalmente acreditado que desde que K.Y.V tuvo siete años -los cumplió el 1° de agosto de 2008-, hasta octubre de 2010, su padre G.D.A. le manoseó el pecho, la vagina e introdujo los dedos y el pene en la vagina, en un número indeterminado de veces, en el domicilio en el que convivieron junto al grupo familiar, ubicado en (…). Al cometer estas acciones, le decía que no las contara porque sino mataría a la mamá y luego él se quitaría la vida. Por otra parte, a fines de septiembre de 2010, el imputado le hizo ver una vez un video pornográfico en la televisión. Asimismo, desde junio de 2009, cuando K.S.Y. tenía nueve años de edad -los cumplió el 20 de mayo de ese año-, hasta octubre de 2010, su progenitor G.D.A tocó con las manos y metió el pene en la vagina, en un número indeterminado de veces, en la vivienda mencionada. En la ocasión le colocó un papel o pañuelo con alcohol en la cara y la adormeció. En otra intentó introducir su pene en la boca pero la menor no lo dejó”. 11 4. Agravios de la defensa pública Como se expuso en el considerando 2., el defensor público denunció un vicio in iudicando. Por un lado, alegó un “grave error en la sana crítica racional”. Expuso que la decisión jurisdiccional transgredió el principio de razón suficiente. Explicó que los elementos probatorios no permitían llegar a la conclusión que se llegó. Citó, en apoyo de su postura, la obra de Fernando Díaz Cantón (“La motivación de la sentencia penal y otros estudios”, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, Año 2005, págs. 116 y ss.). Por otro, aseguró que la sentencia resultaba arbitraria por errónea valoración de la prueba. Al respecto, puntualizó la ausencia de una pericia médica; remarcó la falta de veracidad y contaminación de los testimonios de las dos niñas; descalificó a los testigos por sus contradicciones; aseguró la inconducencia de la prueba pericial y enfatizó que la única prueba de cargo fueron los dichos de las víctimas (debió referirse, en ejercicio de su ministerio, a las “supuestas víctimas”; fs. 697 vta.). También desacreditó la sentencia por la violación de garantías constitucionales. Enumeró los principio de inocencia, el in dubio pro reo y el pro hominne (debió referirse al pro homine) en la evaluación de la prueba. Finalmente, argumentó que “…el fallo cuestionado se basa en la íntima convicción de los magistrados, método de valoración de la prueba que deja sin fundamento la gravosa decisión de imponer -vuelvo a repetir sin prueba alguna- 20 años de prisión a mi pupilo” (fs. 698 vta.; aunque sin objetar el monto de la pena). 12 5. Resolución del caso. Tratamiento de los agravios. Fundamentos jurídicos Establecidos los criterios del control casatorio, seguidamente, se explicarán las razones por las cuales se rechazará el recurso de casación intentado. 5.1. La motivación tendrá, como marco de estudio, la prueba producida durante el debate (acta de fs. 650/668) y la sentencia cuestionada (fs. 671/684). Asimismo, se tomará en consideración que, según lo expresado por la CSJN, en el caso “V.R., R.” (Fallos 320:1551), los testimonios de las víctimas, en los delitos contra la integridad sexual, resultan una prueba dirimente; toda vez que son hechos que por su propia naturaleza suelen tener lugar en ámbitos de intimidad y confianza, exentos de las miradas de terceros. En el marco del principio de libertadprobatoria, que rige nuestro ordenamiento procesal (art. 188 CPP) y la ley 26.485 (art. 31), el tribunal tiene la potestad para admitir el testimonio de una persona menor, con el debido resguardo y acompañamiento psicológico que el caso amerita. En tal sentido, el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas (ONU) ha establecido en las “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos” que “La edad no deberá ser obstáculo para que el niño ejerza su derecho a participar plenamente en el proceso de justicia. Todo niño deberá ser tratado como testigo capaz, a reserva de su examen, y su testimonio no se considerará carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, siempre que por 13 su edad y madurez pueda prestar testimonio de forma inteligible y creíble, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia” (conf. art. VII, inc. 18, Resolución 2005/20). Ello es, de otra parte, una derivación de la obligación asumida por el Estado argentino frente a la comunidad internacional de adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual…” (art. 19, Convención sobre los Derechos del Niño). El grado de certeza requerido para un pronunciamiento condenatorio se complementa, en la mayoría de los casos como el que aquí se estudia, con prueba indirecta: en lo sustancial, el dictamen debidamente fundado de los profesionales intervinientes y las declaraciones de terceros que reproducen lo que a ellos les contó la víctima o que narran circunstancias conducentes -a la investigación- que percibieron. En este punto, no debe perderse de vista la dificultad que para un niño apareja relatar semejantes padecimientos, motivo por el cual cuando finalmente consiguen dar ese paso, no debiera minimizarse ni el valor de su testimonio ni el de los testigos indirectos o de oídas. Lo concreto es que, un plexo probatorio de esta entidad, en casos de abuso, cuando los elementos son unívocos y contestes en su conjunto, mal pueden ser impugnados. Una vez establecida la veracidad del testimonio de la víctima, descartando la posibilidad de ser una persona fabuladora y de tener animosidad para con el imputado, y, además, se aúna a ello otros indicios que luzcan congruentes con la versión de aquella, se logran reunir elementos que, evaluados de manera integral, contribuyen a completar, definitivamente, el cuadro cargoso. 14 Precisamente, tales pautas son, rigurosamente, seguidas por este STJ (“C.P., R.A. s/Abuso sexual doblemente agravado”, expte. n° 235/2016 STJ-SP, del 07.03.2017; “C.M., M.S. s/Abuso sexual agravado”, citada supra y “L., D. A. s/Abuso sexual agravado”, expte. n° 499/2017 STJ-SP, del 02.07.2019; entre muchos otros). Cabe recordar que en los casos de abuso, en los que las perjudicadas resultan ser niñas, como en estos actuados, las víctimas han recibido, además, un amparo especial a través de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”, que prescribe en su art. 7 las obligaciones asumidas por los Estados en la materia, entre ellas, la de “b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” y “f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”. Estas directrices tienen su correlato, a nivel nacional, en la ley n° 26.485 de “protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, promulgada el 1° de abril de 2009, orientada a promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2), a preservar su integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (art. 3, inc. c) y que, en lo que aquí nos concierne, asienta de manera expresa en su artículo 30 que “El/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material”. Acto seguido, el artículo 31 dispone, en 15 cuanto a las resoluciones que “Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes” (énfasis agregado). En definitiva, en los delitos contra la integridad sexual los jueces, al valorar las pruebas conforme a la regla de la sana crítica (arts. 367, segundo párrafo, y 373, inciso 2, del CPP), deben necesariamente contemplar la dificultad probatoria dada por la naturaleza misma de este tipo de delitos; sucesión de abusos sexuales cometidos en un contexto de violencia doméstica (esposa y dos niñas biológicas), con absoluto dominio del condenado y con rasgos bien definidos y característicos de un “patriarcado”, valorados bajo una perspectiva de género (arts. 4°, 5° y 6°, inciso a), de la ley 26.485). En síntesis, aquel estándar concurre en el caso bajo estudio, en el que, conforme a la valoración probatoria que se efectuará en el siguiente apartado, se lograron reunir indicios suficientes y categóricos para tener por acreditados los hechos atribuidos al condenado (conf. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, causa n° 39525/2012/TO1/CNC1, caratulada “B.B., R. s/abuso sexual gravemente ultrajante”, Reg. n° 700/2018, del 19.06.2018). 5.2. En el presente considerando, se confutarán de los planteos de la defensa, relacionados con la arbitrariedad de la valoración probatoria; el grave error en la sana crítica racional; la inexistencia de una pericia médica y, finalmente, la inconducencia de la prueba pericial. En las condiciones señaladas, a continuación, se tratarán aquellos agravios. 16 De los cuatro principios lógicos que integran la sana crítica (principio de identidad; principio de tercero excluido; principio de contradicción y principio de razón suficiente), en atención a la queja de la defensa, interesa detenerse en el último. El principio de razón suficiente puede ser definido de la siguiente manera: “en base al antecedente, la conclusión de la sentencia debe necesariamente resultar así y no de ninguna otra forma diferente”. De tal forma, se llega a la certeza apodíctica, que es aquella en donde “la conclusión es así y no puede ser de otro modo” (conf. JORGE SANTIAGO PÉREZ; “Lógica, Sentencia y Casación. Doctrina, Jurisprudencia y Técnica Procedimental”, Alveroni Ediciones, Córdoba, Año 1989, págs. 25/27 y 38/40). Ahora bien, si el hecho antecedente no resultó probado, la relación lógica entre el hecho antecedente (prueba) y el hecho consecuente (sentencia) es probable o contingente y no necesaria como lo exige el principio de razón suficiente. Efectuada la precedente aproximación teórica del tema a resolver, en lo que sigue, habrá de examinarseel conjunto de elementos que conforman el acervo probatorio del caso y la valoración llevada a cabo por el tribunal; tratándose de la prueba producida durante el debate o incorporada por lectura (incluyendo, como se dijo, el soporte audiovisual). Luego, de adverso a las afirmaciones conjeturales y apreciaciones subjetivas de la defensa, se podrá advertir la ligazón racional entre la prueba y la condena. 17 Corresponde, entonces, a continuación, destacar la prueba y su apreciación. 5.2.a. Las dos víctimas, declararon, cada una, dos veces. K.S.Y. declaró a los diez y a los dieciséis años. La sentencia determinó que los abusos comenzaron a los nueve años. Por su parte, K.Y.V. declaró a los nueve años y a los catorce. La sentencia determinó que los abusos comenzaron a los siete años. Las concurrencias se encuentran documentadas a fs. 58, 59, 150 y 151 (9.02.2011 y 23.06.2016). Las audiencias fueron registradas –audio y vídeo- en los correspondientes DVD. El tribunal de juicio tuvo por probado: * “K.S.Y….2.a. En el primigenio testimonio (acta, fs. 59; registro audiovisual, DVD efecto ‘e’, archivo MOV002; transcripción, fs. 74/82), refirió que su padre le tocaba la vagina (minuto 01:32; 08:15), le ponía ahí el pene (02:18), doliéndole (02:49), la mojaba (02:50). Comenzaron esos hechos cuando tenía nueves años (03:15) –los cumplió el 20 de mayo de 2009-, en junio (09:39; 16:25). Al principio del interrogatorio dijo que empezaron cuando tenía diez años (03:05). “…el año pasado…” (03:12) –declaró el 9 de febrero de 2011-, pero luego la entrevistadora pudo precisar que al comenzar los sucesos la menor tenía nueve años de edad. Esto se complementa con los datos de la segunda declaración, en la que confirmó que tenía nueve años y cursaba tercer grado por segunda vez –en 2009- (punto 2.b). 18 Sucedían en la pieza (03:45), en la cama matrimonial (07:16), a la hora de la siesta (07:15), cuando sus hermanos estaban afuera de la casa (07:35; 14:00). También a la noche (11:15), mientras aquellos miraban televisión en la cocina comedor (11:25; 14:15). Su mamá trabajaba en la panadería hasta la medianoche (14:20). Su padre en esta época no trabajaba (15:20). Cuando lo hacía, se iba a las (03:00) y volvía a las 12:00 (15:30). Él se acostaba al lado de ella, comenzaba tocándola por debajo de la ropa (08:23) y luego se sacaba los pantalones (08:35). Sucedió varias veces (11:00). Su madre se enteró de los hechos porque su hermana se lo contó a una vecina (09:15). 2.b. En la segunda declaración (acta, fs. 151; registro audiovisual, DVD efecto ´a.1’, archivo MOV003 desde el minuto31:09; transcripción, fs. 244/249. Incompleta pues se omitió la continuación del testimonio: DVD efecto ‘a.3.2’, archivo MOV004), ratificó las conductas de su padre y aportó más circunstancias de tiempo, lugar y modo. Reiteró que tenía nueve años cuando comenzaron (33:15; 35:35). Sus hermanos iban a la escuela a la mañana, su mamá tampoco estaba en la casa y entonces su padre cometía los hechos (33:40). Ella cursaba por segunda vez tercer grado (archivo MOV004, 10:25). Su progenitor le tocaba la vagina (35:20; 37:20) e introducía el pena (41:50; 42:00; 42:10; 48:30; MOV004, 04:25). La primera vez que sucedió fue al baño y notó manchas de sangre en la ropa (MOV004, 08:10; 08:50; 11:23). Sangró en otra ocasión (09:10). Ocurría en la pieza (37:40), tanto en la cama matrimonial como en la inferior de la cucheta utilizada por su hermana y por ella (56:15; MOV004, 03:10). A veces estaban solos y en otras oportunidades estaban sus hermanos – mirando televisión (54:00)- pero su mamá no (43:25). 19 G.D.A. empezaba tocándola con la ropa puesta, luego le bajaba los pantalones, la bombacha y la penetraba (44:15). Se sacaba los pantalones y el calzoncillo o bóxer (55:15). Su padre no utilizó preservativos (MOV004, 14:00; 16:28). Algunas veces usó vaselina, colocándola en el pene (14:30). Sucedió reiteradamente, aproximadamente durante un año (45:00; 54:45; 57:30). Recordó que en una ocasión ella estaba acostada, él se colocó detrás y le puso en la cara un papel u otra cosa (46:00), que tenía olor a alcohol fuerte (MOV004, 01:24) y se adormeció (02:09). El imputado le pedía que le tocara el pene, que lo chupe (50:20). Una vez le apretó la cabeza para que lo hiciera (50:45), ella le dijo no y se fue de la pieza (51:45), fue la única vez que el quiso eso (53:00). En la última parte del testimonio, la entrevistadora volvió a preguntarle si se concretó el sexo oral y respondió que no (MOV004, 05:20). Tampoco le tocó el pene (06:20). Su padre le decía que no lo contara, que si lo obedecía le compraría cosas (34:35). Ella no le dijo a su madre lo que sucedía porque pensaba que la retaría, que no le creería (48:00; MOV004, 07:13). Le preguntaron si alguna vez él vio pornografía junto con ella y respondió que no (MOV004, 04:50)” (fs. 673 vta., 674 y 674 vta.). * “K.Y.V….3.a. En el testimonio inicial (acta, fs. 58; registro audiovisual, DVD efecto ‘e’, archivo MOV001; transcripción, fs. 65/73), refirió que cuando ella estaba acostada su padre la desvestía(06:04), se sacaba el pantalón (05:13), se colocaba encima de ella (05:50) e introducía el pene en la vagina (06:34: 19:25). La lastimó, pero no sangró (08:28; 08:51; 19:45). La mojó (09:00). 20 Ocurría en la habitación, mientras sus hermanos miraban televisión en la cocina comedor (07:24; 20:30), a la noche (09:10). Su mamá llegaba de la escuela a las 22:00. Él con las manos le tocaba el pecho (20:00). Los hechos comenzaron cuando tenía seis años (13:00). Sucedió repetidamente (11:47), también con su hermana, esto lo percibía a través de la cortina (12:10). Pudo contarlo cuando escuchó una canción que menciona la violación de padres a hijas (13:48; 17:35). No se lo dijo antes a su madre porque pensó que la retaría (17:27). 3.b. Durante el segundo testimonio (acta, fs. 150: registro audiovisual, DVD efecto ‘a.1’, archivo MOV003; transcripción, fs. 237/243), confirmó los hechos, ampliando los datos sobre cuándo, dónde y cómo sucedieron. Empezaron cuando ella tenía seis o siete años (00:56; 23:55; 25:25; 25:45), iba al jardín de infantes o a primer grado (01:40; 25:25). La madre trabajaba y estudiaba, incluso a la noche (03:40; 09:50; 22:32), entonces sus hermanos y ella estaban en la casa con el imputado (02:15; 03:10; 03:15). Sucedía en la pieza (02:25; 05:03; 10:53; 17:50), mientras sus hermanos miraban televisión (09:00). La manoseaba, metiendo las manos ante las piernas y tocando la vagina (04:00; 04:57; 10:40; 20:30; 20:57), le sacaba la bombacha (11:50). Le dolía cuando la penetraba, por la vagina (07:34; 07:48: 07:55; 21:45). Él se lamía los dedos (17:55; 20:10), los introducía en la vagina (18:00; 21:30; 26:20; 26:57), se bajaba los pantalones (18:10), se masturbaba un poco (18:17; 27:00) y después introducía el pene en la vagina(18:23; 22:16; 27:30). No recordó si eyaculaba (18:35). A veces se ponía saliva en el pene (26:40). Los hechos ocurrieron muy frecuentemente (09:50). Su padre la amenazaba diciéndole que si contaba lo que ocurría mataría a la madre (05:43). También le manifestaba que si no decía nada le compraría las zapatillas de Floricienta (23:10). 21 La maniobra del imputado consistente en utilizar alcohol para adormecer ocurrió con su hermana (12:30; 13:10). Contó lo sucedido a su amiga K., ahijada de su madre(05:16) y a la vecina P. (06:10)” (fs. 674 vta. Y 675). El juzgador de grado consideró auténtico y creíble el relato de las dos víctimas: “En efecto, en ambos casos el tono emocional es acorde con sus narraciones, sumamente angustiadas, avergonzadas, al revivir los abusos y brindar los detalles. Las declaraciones no fueron lineales, ordenadas, ni desprovistas de detalles. Los sucesos están contextualizados claramente. Ante el interrogatorio no cambiaron de tema, ni intentaron evadir preguntas. Afirmaron circunstancias y negaron otras sin cargar las tintas en contra de su padre. Estas pautas confirman la existencia de discursos genuinos” (fs. 675). El control casatorio de las transcripciones y de las audiencias registradas en los DVD (en esta sede se observaron y escucharon) permite asegurar que el juicio de valor del sentenciante no quedó comprometido por las consideraciones de la defensa. La ponderación crítica resultó rigurosa. Las víctimas no se han mostrados endebles, como lo pretende la parte. Han sido coincidentes y veraces. La vergüenza y la angustia de ambas, manifestada a través del desconsuelo y del llanto, confirma la sinceridad y fidelidad del acto. También, resultaron precisas sobre el contexto y las modalidades. Los relatos fueron circunstanciados, abarcaron cuestiones relacionadas con el ambiente familiar, la violencia doméstica y los abusos. La evocación no resultó fragmentaria ni dubitativa. Mantuvieron la coherencia de los testimonios a pesar del transcurso del tiempo entre las cuatro audiencias (09.02.2011 y 23.06.2016). 22 La percepción visual de la comunicación del lenguaje corporal y los gestos –conforme la kinésica-, de las dos niñas, también permite calificar como auténticas a sus manifestaciones; la coincidencia con la comunicación verbal ha sido absoluta. Resulta importante remarcar que, en las cuatro audiencias, estuvo presente el defensor del condenado. El mismo representante técnico que articuló los agravios ante este STJ. Se advierte, de la lectura de aquellas actas que, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, no consideró necesario efectuar alguna observación u objeción. En ningún momento del proceso, la defensa aportó argumentos que permitan desacreditar el testimonio de las dos víctimas. Tampoco se han puntualizado las supuestas contradicciones entre ellas. Finalmente, corresponde tratar el agravio relacionado con la ausencia de un estudio médico. En relación con la inexistencia de “pericial médica”, no puede dejar de advertirse el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el punto, se expresó: “En el mismo sentido, en casos donde se alegue agresiones sexuales, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima. En tales casos, no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de dichos exámenes” (CIDH, Caso “Espinoza González vs. Perú”, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 153. Se citó: TEDH, “M.C. vs. Bulgaria”, No. 39272/98, Sentencia de 4 de diciembre de 2003, párr. 166; Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Fiscalía vs. Jean-Paul Akayesu, Sentencia de 2 de septiembre de 23 1998, caso No. ICTR-96-4-T, párrs. 134 y 135; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscalía vs. Anto Furundzija, Sentencia de 10 de diciembre de 1998, caso No. IT-95-17/1-T, párr. 271 y, finalmente, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscalía vs. Tadić, Sentencia de apelación 15 de julio de 1999, caso No. IT-94-1-A, párr. 65; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscalía vs. Zejnil Delalic, Zdravko Mucic, Hazim Delic y Esad Landzo (“Celebici camp”), Sentencia de apelación 20 de febrero de 2001, caso No. IT-96-21, párrs. 504 y 505). En otros casos análogos, se indicó: “…este Tribunal ha reconocido que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que tiene severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima humillada física y emocionalmente, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas. De ello se desprende que es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas. En efecto, no en todos los casos las consecuencias de una violación sexual serán enfermedades o lesiones corporales. Las mujeres víctimas de violación sexual también experimentan severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales” (CIDH, “Caso Férnandez Ortega y otros vs. México”, Sentencia de 30 de Agosto de 2010, párrafo 124). “Adicionalmente, es necesario señalar que la ausencia de señales físicas no implica que no se han producido maltratos, ya que es frecuente que estos actos de violencia contra las personas no dejen marcas ni cicatrices permanentes. Lo mismo es cierto para los casos de violencia y violación sexual, en los cuales no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de los mismo en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a 24 través de un examen médico” (CIDH, “Caso J. vs. Perú”, Sentencia del 27 de noviembre de 2013, párrafo 329). Se advierte, entonces, que en este tipo de delitos, no hay fórmulas tabuladas o esteriotipadas. Recientemente, este STJ confirmó una condena por abuso sexual con acceso carnal (por varias vías), consumado por la pareja de la víctima; sin perjuicio de no haberse constatado, mediante el peritaje correspondiente, consecuencias físicas (“L., A. P. s/Amenazas reiteradas y abuso sexual agravado”, expte. n° 647/2018 STJ-SP, del 30.07.2019). De consuno con las marcadas premisas, se requiere una interpretación judicial integral y racional. Entonces, manteniendo una disposición neutral -contemplando seriamente la alternativa de inocencia-, a partir de pruebas concordantes, mediante un juicio motivado y respetuoso del debido proceso, se puede emitir un juicio de certeza positiva. No se trata de usar las reglas de la “sana crítica” como “patente de corso” para probar cualquier cosa; tampoco, acudir al perimido sistema de las “pruebas legales” (en la cual la ley fijaba los medios de prueba y el grado de fuerza probatoria de cada uno de ellos, convirtiendo la convicción del juez en algo susceptible de lograrse mediante un sistema aritmético de sumas o restas), (conf. IRIS EDITH LA SALVIA, “Los procesos lógicos en la valoración de las pruebas”, La Ley, 1998-E, 1106). 25 Llegaríamos al absurdo, sin agotar los casos, de considerar atípico el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble porque no se recuperó lo robado o el cohecho porque no se halló el dinero o la dádiva. Las diferencias entre el “cuerpo del delito” y “objeto del delito” han quedado esclarecidas desde el caso “Gamboa Morales” del año 1959. La exigencia de la “prueba legal”, como resabio de la “prueba tasada”, resulta inadecuada de acuerdo con nuestro sistema procesal penal (arts. 188 y 366, segundo párrafo, del CPP) y con las disposiciones de la ley 26.485 (art. 31). En definitiva, ha sido correcta la evaluación de la eficacia probatoria delos testimonios de las dos niñas para certificar judicialmente los abusos. Seguidamente, se cotejarán con el resto de la prueba reunida; con el objeto de demostrar que la atribución de culpabilidad respecto de A., G.D. se fundó racionalmente a través de la valoración de múltiples pruebas de cargo. 5.2.b. La historia clínica de K.S.Y. (H.C. 2734, efecto ‘e.2’), también analizada en esta sede, como expuso el sentenciante, consolidó sus manifestaciones. Al respecto, el tribunal de juicio reseñó: “…se encuentra trazada una figura (folio 40) y la elocuente oración: ‘va a ser abogado como yo, para tratar cosas que no deben ser o policía’ (folio 40vta.). En el folio 41 se glosó el test de la familia en el cual aparecen nítidamente ilustrados su madre y hermanos y está ausente el padre. El test proyectivo del dibujo de la familia permite la expresión de tendencias inconscientes de los niños en cuanto a los sentimientos hacia los suyos, se ha convertido en una herramienta 26 complementaria para las evaluaciones familiares que permiten reconocer ciertas orientaciones psicosociales de su funcionamiento y del entorno. Y como desde el punto de vistas de las estructuras formales las ‘omisiones’ se interpretan como ‘personajes desvalorizados’, el test se ha convertido en inequívoco indicio…” (fs. 681 vta.). 5.2.c. La madre de las niñas, S.A.M., declaró durante el debate (18.04.2018; acta fs. 651 y 651 vta.). “…después de la develación de los hechos y de la realización de la denuncia (punto 7), con el transcurso del tiempo pudo hablar con sus hijas sobre lo que les hizo el padre, sobre todo con K.Y.V. Le contó que sucedía en la habitación, en ambas camas, las manoseaba y penetraba por la vagina. K.SY. le mencionó que usó alcohol para adormecerla, al despertar notaba que la bombacha estaba mojada. Incluso le confiaron que ocurrieron más abusos: las obligó a que le tocaran el pene y practicarle sexo oral. S.A.M. recordó que un tiempo antes de que salieran a la luz los hechos, sus hijas no se querían quedar con el padre, le pedían que las dejara con una tía. La excusa era que él no les daba el mate cocido ni la cena. La testigo aportó además valiosa información que confirma el contexto de violencia intrafamiliar de los hechos. Primero refirió que cuando ella cobraba su sueldo, G.D.A. se lo quedaba. Le daba dinero si tenía que comprar algo. Dijo que en el hogar siempre se vivió un ambiente tenso, sus hijos estaban tristes porque veían cómo él la golpeaba y también les pegaba a ellos, utilizando un cinto, les decía a los niños que no tenían que llorar y si lo hacían les daba otro cintazo. Los ponía de rodillas. En el baño de la casa la forzó para tener relaciones sexuales. Él, puertas afuera, daba otra imagen, concurría a la iglesia y colaboraba con las monjas. La hostigaba, celaba, le inventaba novios y amantes, le sacaba el teléfono” (fs. 679). 27 A fs. 680, se agregó: “S.A.M. confirmó este episodio. K.Y.V. lloraba y ella también. Le preguntó si era cierto lo que dijo y le respondió que sí, muy angustiada. Le manifestó a su hija que confiara en ella, le contara y que a partir de ese momento no iba a suceder más. Cuando regresó K.S.Y. de la escuela también hablaron y llorando corroboró los abusos. Al día siguiente realizó la denuncia en la fiscalía (fs. 5/6)”. 5.2.d. También declaró durante el debate (18.04.2018; acta, fs. 651 vta., 652 y 652 vta.) la testigo M.N. P.. En la sentencia (fs. 679), se expuso: “… vecina –lindante- y amiga de S.A.M., fue niñera de las víctimas. A ella K.Y.V. le efectuó la incipiente revelación de los hechos (punto 7). Declaró que en el transcurso del tiempo la menor pudo superar de a poco el miedo que tenía por las amenazas del padre y algo le contó de los abusos –las penetraciones e incluso que él les hacía dar besos en las partes íntimas-”. A fs. 679 vta. y 680, el TJ reseñó: “P. fue niñera de las víctimas desde 2009. Las cuidaba todos los días, entre cuatro y cinco horas, porque la madre de las menores trabajaba. Una vez, aproximadamente a las 23:00, ella –indicó en su primer testimonio (fs. 139/vta.)- o su ex pareja M.P. –señaló en el debate- concurrió al domicilio de aquéllas para pedir agua con un balde. S.A.M. no estaba, atendió el imputado y al abrir la puerta pudo observar a una de las niñas –K.Y.V. (fs.139)-o ambas-dijo durante el juicio-, mirando una película pornográfica en el televisor. El encausado se dio cuenta que fue descubierto en esa situación. Y a partir de ese momento les prohibió a sus hijas que estuvieran con P.. Ésta comenzó a sospecha la existencia de abusos. Las víctimas, a pesar de la prohibición, fueron algunas veces a visitarla ya que las casas eran contiguas y P. aprovechó para preguntarles si les pasaba algo y querían contárselo pues podían contar con ella. No le dijeron nada, hasta que una jornada –aproximadamente días días después de aquél episodio-, cuando escuchaban música, una canción se refirió al tema de los padres que violan a 28 sus hijas y K.Y.V. le manifestó que ‘eso es lo que hace mi papá con nosotras’ y lloró desesperadamente, pidiéndole que no le contara a la madre, percibiendo que estaba amenazada por el padre. Un rato después S.A.M. se presentó en la casa para devolverle el televisor que le había prestado y P. le comunicó lo sucedido”. 5.2.e. La testigo K. D. L. (18.04.2018; acta, fs. 653), en la sentencia (fs. 679 y 679 vta.), se manifestó: “…es la hija de la propietaria de la rotisería donde trabajó S.A.M. (punto 1) y por esa razón es amiga de las víctimas. Se frecuentaban diariamente por eso presenció situaciones repetidas en las que el imputado les pegó con el cinto y les decía “…ahora se tienen que besar el culo…” porque les había peleado. Les hacía bajar la bombacha y hasta que no lo hacían continuaba golpeándolas. Al hermano era el que más castigaba. Los encerraba en el baño y les pegaba, ella escuchaba los llantos y gritos de dolor. A veces, a la hora de la siesta, la echaba de la casa, quedándose adentro él con una de las hijas. K.Y.V. le contó que al acostarse las tocaba. Se lo dijo poco antes de que se lo revelara a Pech. K.Y.V. le preguntó si el papá la tocaba, si dormía la siesta con él. Una vez vio gotas de sangre en la bombacha de K.S.Y y no era normal para su edad. Le pidieron que no dijera nada porque el padre les pegaría, mataría a la mamá. Era un secreto entre ellas. Luego de iniciadas las actuaciones judiciales habló muy poco con las víctimas sobre lo ocurrido porque trató de que no lo revivieran”. 5.2.f. El médico psiquiatra forense, Jorge Gabriel Pérez Artaso, ratificó su informe de fs. 421/422 (04.10.2017). A fs. 680, en la sentencia, respecto del encausado, se señaló: “…posee un yo lábil, endeble, con pocos recursos, pobreza subjetiva y una afectividad inestable que conforman una personalidad inmadura, insegura de sí misma, con alteraciones en las vinculaciones interpersonales y con impulsividad que 29 puede propiciar actuaciones. Semiológicamente se detectaron en su discurso rasgos psicopáticos”. Se concluyó que G.D.A. “…no presenta alteraciones de sus facultades mentales. No es demente en sentido jurídico. Presenta indicios de impulsividad. En el momento de la entrevista no presentó riesgo cierto e inminente tanto para sí como para terceros. Las características de su personalidad podrían guardar un paralelismo con los hechos denunciados. No hay elementos para suponer que en el momento de los hechos, si se compruebasu autoría, no haya podido comprender la criminalidad del acto y/o dirigir sus acciones”. Seguidamente, a partir de la fs. 680, in fine, 680 vta. y 681, supra, el TJ reseñó: “Durante el debate explicó los conceptos vertidos en su dictamen. Aclaró algunos señalando que no evaluó a la familia del imputado, sino que describió situaciones que la literatura psiquiátrica acepta como posibles, probables. Manifestó que “…hay algunos enfoques que son los sistémicos, En el enfoque sistémico el tema es llevado como tema familiar. Es decir, analizan por ejemplo, que hay ciertas características que no solamente están en la persona que es sindicada como supuesto abusador sin también en características propias de la familia donde ocurre. Hay autores clásicos que hablan que hay una esposa que suele ser pasiva, hijos muy obedientes, todos muy obedientes. Están descriptos también en la literatura como una estructura patriarcal, exageradamente patriarcal, el padre de la familia impone su ley y todos obedecen, esto muchas veces por la pasividad de algunos integrantes de la familia hace que de alguna manera quede como una especie de secreto que luego es develado. En el caso presente, de haber ocurrido esto, pertenecería digamos a lo que se denomina una paidofilia intrafamiliar, que es distinto a un paidófilo, al que es un pedófilo que solamente está orientado hacia la pedofilia, esto es lo que llamamos pedófilo primario, aquella persona que solo tiene su 30 satisfacción por la búsqueda de niños o infantes, donde por distintos motivos las mujeres adultas estarían excluidas. Explica la teoría psicoanalítica que se debe a una fijación primaria de aquellos primeros momentos de la evolución psicosexual, hay una fijación y ahí se queda, y sólo eligen el objeto sexual al niño o la niña. Después está el otro tipo de persona involucrada en podofilia que no es un pedófilo primario, sino que se lo denomina secundario, que es aquella persona que tiene características inestables de personalidad, es inmadura, que cuando ocurren conflictos importantes o tensiones en el ambiente tienden a lo que se denomina una ‘regresión psíquica’, es decir, es como un ir para atrás a etapas previas del desarrollo psicosexual, evolutivo, se primitivizan y es ahí donde ocurren las acciones pedofílicas. Esto está clásicamente descripto de esa manera. Este tipo de personas que sufren esto, sí son generalmente los que se dan en el marco intrafamiliar; en el marco extrafamiliar llega más el otro tipo de pedófilo –pedófilo primario- que como hemos visto ya se dedican a trabajos y ocupaciones donde están rodeados de niños… Otra de las características que no mencioné, dentro de esta mirada sistémica de la familia, sí también respecto al secreto, es la parcelación entre la información que hay entre los distintos miembros de la familia. A veces son como que está impedida, está cortada la comunicación entre los mismos hermanos, entre hermanos y madre, hay una interferencia en la comunicación, se trata de aislar, de parcelar…como un sujeto dominante, es decir desde este lugar patriarcal y autoritario. Es la manera como se sostiene a veces durante mucho tiempo la situación…. …actuaciones es el pasaje al acto, pongo así para no decirlo en inglés, entonces actuaciones serían eso, el pasaje al acto. Pasaje al acto sería un menoscabo en las posibilidades de reflexión de las personas, algo que no se puede trabajar en la mente, no se puede reprimir bien, como que tiene poca deliberación interna, poca reflexión y se actúa, justamente, impulsivamente, eso sería un pasaje al acto. Los pasajes al acto, justamente se dan en las 31 situaciones en donde las personas tienen un yo que está de alguna manera debilitado y frente a las presiones, no están permanentemente activas, hay presiones y aparece una persona mas neurótica que puede tener un tiempo, una mediación entre el estímulo y la respuesta que le permita una defensa más adecuada… …de alguna manera al tener una persona una afectividad de tipo superficial resulta mucho más sencillo digitar las relaciones. Al no tener una raigambre profunda, al haber una buena capacidad empática, es decir, poder ponerse en el lugar del otro, facilita la posibilidad de manipulación… La manipulación siempre está orientada, en cualquier orden, a conseguir algo, a conseguir un objetivo, a encontrar algo que se busca…” 5.2.g. Según lo certifica el acta del debate (fs. 654), se incorporó por lectura el dictamen pericial n° 085/10 (19.10.2010), confeccionado por el psicólogo forense Luis Camargo (fs. 27/28 e idéntico de fs. 165/166). La credibilidad de las manifestaciones de las dos víctimas, resultó corroborada (sentencia, fs. 675 vta., 676 y 676 vta.). En efecto, el licenciado, en el caso de K.Y.V., señaló: “… la niña espontáneamente habla del tema, y lo hace con una carga de emotividad muy fuerte, rompiendo en llanto en varias ocasiones, incrementando en forma notoria la tensión, la angustia y la excitación psicomotriz. Sus relatos desordenados, algo faltos de precisión temporo-espacial, y teñidos de ambivalencia afectiva. Este punto de la ambivalencia es notorio, pues refiere con claros gestos de odio y bronca que no desea ver más su padre, que ‘lo odia por lo que hizo’, al tiempo que se siente culpable de las consecuencias posibles de sus decires, esto es, autorreprochándose el alejamiento de la figura paterna, incluso su fantaseada encarcelación. Tiene claras dificultades para referir aspectos positivos de su vínculo con el padre”. 32 En el caso de K.S.Y., “…la menor se niega a hablar del tema, aunque no niega la posible ocurrencia de hechos como los denunciados. Esa negativa tiene que ver con la profunda vergüenza que siente, dadas sus características de personalidad, en tanto, como se dijo, es una niña que tiende a la instrospección, al aislamiento, al encierro en sí misma. Hace referencia a producciones oníricas de contenido representacional angustioso, que pueden tener origen en hechos traumáticos de la vida real. Se dialoga con la niña acerca de las características de la audiencia del art. 105 del CPP, y es factible que en diálogo con la Secretaria del Juzgado, por cuestiones de género, la niña pueda expresarse más abiertamente respecto a los supuestos de autos. Al igual que su hermana, no puede dar cuenta de aspectos positivos de la relación paterno-filial. En relación a conocimientos sexuales en ambas niñas, ambas dan cuenta de algunas representaciones mínimas relativas a la relación entre los sexos, ya sea por la actividad de la fantasía norma para sus etapas psicoevolutivas, ya sea por referencia a visualización de actos sexuales por TV La madre hace referencia de cambios conductuales recientes en ambas menores, que se correlacionan con los que se suelen presentar en los casos conocidos de ASI, como signos del síndrome (aunque no específicos), como por ejemplo, bajas en el rendimiento escolar, irritabilidad, conductas agresivas y rebeldía hacia el presunto victimario”. Como conclusiones, se expuso: “Se considera que ambas niñas se encuentran en condiciones de declarar en audiencia del Art. 105 de CPP, con los recaudos pertinentes al cuidado de la estabilidad psicofísica…Se observa en las menores evaluadas signos emocionales que pueden tener correspondencia con hechos de estrés traumático. En términos generales, no se considera que alguna de las menores evaluadas tienda en sus discursos habituales a la fabulación y/o 33 automitificación porfalta percepción de la realidad. Ello no abre juicio (por no corresponder a quien suscribe) sobre el particular de la veracidad o no de lo denunciado en autos. Habrá que estar a las resultas específicas de lo que relaten las niñas en la audiencia de rigor. Las tres personas entrevistadas, ambas niñas y la madre, muestran una importante conmoción emocional por el momento familiar que atraviesan. En este sentido, es imprescindible que las tres posean algún tipo de apoyutura psicoterapéutica por parte de los organismos estatales habilitados para tal fin, sugiriéndose por ende a VS se oficie al HRRG para que se priorice la atención de las mismas por parte de Svcio. De Psicopatología de dicho nosocomio”. 5.2.h. También resultó conducente, para corroborar las exposiciones de las víctimas, la intervención, durante el debate (19.04.2018, acta, fs. 653 vta.), de la psicóloga forense María Cristina Zamar. El tribunal de juicio (sentencia, fs. 676 vta.), luego de considerar que la experta observó las filmaciones de las declaraciones de las víctimas y el dictamen del colega Luis Camargo, detalló su participación. En primer lugar, ratificó el informe pericial n° 1073/17 (fs. 425 y 425 vta., 06.10.2017). En ese dictamen, informó: “…En ambas niñas, sus narrativas presentan lógica y coherencia interna, denotando un hilo conductor a lo largo del relato, siendo sus partes no contradictorias, tanto en los momentos de descripción libre, como en las respuestas a las preguntas cerradas que efectúa la profesional que lleva adelante la declaración de las niñas. Se observa la presencia de criterios preestablecidos para la credibilidad del testimonio, en su estructura y contenido, manteniendo la concordancia 34 entre ellos. Por lo tanto es probable de que los sucesos develados en las mencionadas audiencias, hayan sucedido. De acuerdo a sus capacidades cognitivas, ubican los hechos investigados a las presentes actuaciones, en espacio y tiempo, con un relato flexible donde se observa espontaneidad e incorporación de información que le es solicitada por medio de preguntas, admitiendo en momentos la dificultad en evocar todos los aspectos de los eventos traumáticos experimentados, dándole mayor credibilidad a sus alocuciones. Ambas niñas sitúan los eventos, en momentos en que cursaban la escolaridad primaria, lo que nos sitúa en la etapa psicoevolutiva de la infancia. Los hechos con contenido sexual que describen, corresponden a personas de mayor edad a la que tenían en ese momento K.Y.V. y K.S.Y., siendo éste conocimiento prematuro sexual, un signo compatible con sujetos que han padecido ASI. Así mismo, surgen síntomas compatibles con ASI, en el malestar emocional observado, al exponerse al estímulo interno de recordar los acontecimientos traumáticos, en la carga de angustia observada en las audiencias e informadas por el Lic. Camargo en su Dictamen Pericial N° 085/10 cuando oportunamente las evaluó. Sostienen a lo largo de sus declaraciones testimoniales, adecuada percepción de la realidad y coherencia verbal-analógica. Surgen en las niñas signos de recuerdos intrusivos crónicos a modo de flashback que producen la sintomatología de alteraciones cognitivas y emocionales (angustia-disociación-falla del mecanismo defensivo), las que están presentes en sujetos con TEPT (Trastorno por estrés postraumático), es decir, que han experimentado acontecimientos donde su integridad psicofísica se ha visto amenazada”. Posteriormente, la licenciada amplió aquel peritaje durante el debate (sentencia, fs. 677, 677 vta., 678 y 678 vta.). 35 “Reiteró que las víctimas mantuvieron a lo largo del relato una coherencia, no fueron saltando de un tema a otro, no fue un discurso disgregado. Eso se condice con lo que vio en los dos tiempos distintos en que fueron tomadas las audiencias, siendo que habían pasado cinco años. No aparecieron síntomas que tengan que ver con una alienación, lo que da cuenta de la salud mental de ambas nenas. En el mismo sentido dictaminó el licenciado Camargo. Destacó la presencia de criterios establecidos para la credibilidad, pues notó que las niñas ubicaron un lugar físico que siempre fue la casa, donde ellas dijeron que ocurrían los hechos, en la habitación. Un espacio temporal, determinados momentos del día donde la mamá no estaba, podía haber un menor pero al menos el adulto referente que es la madre no estaba. Y un modo de vincularse en la relación parentofilial donde había asimetría en la relación de poder, mayor dominancia sobre otro que quedaba ubicado en un lugar de sumisión. Eso lo vio en los dos tiempos de las audiencias. Todos estos elementos tienen que ver con la credibilidad del testimonio, no hay variación en cinco años de diferencia. También se mantuvo, al realizar la pericia Camargo, el lugar en donde ocurrían presuntamente los hechos. Remarcó que al inicio de las declaraciones las víctimas hablaron de la escuela, del hermanito que se caía de la bici, y se nota un discurso analógico donde hubo soltura, espontaneidad, hasta una risa, y de pronto cuando se acercaron al hecho traumático apareció el quiebre emocional. Es decir, al evocar el recuerdo aparecieron los síntomas y los signos que son compatibles con un abuso sexual. Ese cambio analógico también da cuenta que el recuerdo que la persona evoca tiene que ver con algo traumático vivido. En el caso de la nena más grande, K.S.Y., incluso empezó no un tartamudeo sino que la palabra que no le salía, quería decir ‘casa’ ‘coso’ y cortó la palabra. Ello es signo de que algo traumático va a relatar, interiormente lo está recordando. 36 Además, le llamó la atención que en esa parte del relato aparece una actitud analógica de sumisión. Corporalmente estaba hablando con movimiento y soltura, empezó el cuerpo a retraerse y apareció el corte de la palabra, de la narrativa. Es un indicador de sumisión, que lo corroboró después. Incluso Camargo lo notó en K.S.Y., que es más retraída. Sumado a lo referido anteriormente acerca de que no había un adulto referente en el momento de los hechos, la hipótesis que hizo en ese momento, porque no tuvo más elementos ya que no leyó el resto del expediente, fue que seguramente había un contexto de violencia intrafamiliar. Expresó que en los hechos de abusos sexuales, sobre todo de niños, tiene que haber una correspondencia con un texto. Generalmente hay una mamá ausente físicamente o con presencia física pero ausencia en la contención, no se dan por que sí, si hubiera un adulto referente con una mirada puesta ahí, rápidamente se devela. Si esto se sostuvo en el tiempo como ellas dijeron, fue porque el adulto referente no estaba o existía una relación de sumisión, probablemente una mamá sumisa, muy sometida, con mucho temor tanto a hablar como de mirar lo que estaba pasando. Su hipótesis fue que el contexto familiar era de un desbalance de poder donde había un dominador y una dominada o al menos una madre sumisa, donde las nenas reproducían ese modelo. La única que tuvo un poco más de recursos fue la menor, K.Y.V., que habló con una amiga y una vecina, se atrevió a medias, a salir de lo que vendría a ser este sistema de familiar donde había lealtad y un modo de funcionamiento que tiene que ver con un dominado y un dominador. Insistió que el conocimiento prematuro sexual también es un signo compatible con un niño que padeció abuso sexual. En elmomento que dicen que les ocurrió tenían una edad evolutiva de infancia, escolaridad primaria, una posición humilde y dijeron cosas que es prematuro para la edad. Señaló que también surgen síntomas compatibles con ASI en el malestar emocional al recordar los acontecimientos traumáticos, en la carga de 37 angustia, la tensión que aumenta. Esto mismo lo advirtió Camargo. Se pudo ver que en la audiencia la nena estaba en un momento quieta, sentada en la silla y cuando se acercó al evento traumático empezó a moverse, con la cara, la cabeza, o sea, excitación psicomotriz. Indicó que apareció la culpa por haber hablado, ambivalencia afectiva con el papá. Obviamente los niños aman a sus padres y por otro lado aparece la bronca, la tristeza de ¿por qué me está haciendo esto? En el caso, K.Y.V. se sintió terriblemente culpable porque es quien develó los hechos de alguien a quién ella amaba. Con respecto a los recuerdos intrusivos crónicos, dijo que lo emocional tiene que ver con la angustia, la disociación y la falla en los mecanismos defensivos. Son involuntarios, producen carga emocional negativa, uno lo asocia a un evento traumático, muy distinto de la carga emotiva de un recuerdo involuntario que tenga que ver con algo feliz. Por eso el quiebre, el llanto, aparece la culpa, la angustia, hay una falla en el mecanismo defensivo porque la disociación es para evitar la angustia. Si me voy a aproximar al evento traumático a nivel emocional la disociación lo que hace es separar, a modo de protegerme y que yo no sienta la angustia. Pero en el caso falló, por eso es que la nena se quiebra emocionalmente. Marcó una diferencia entre ellas. Dijo que en K.S.Y apareció en determinados momentos una inhibición y en K.Y.V. estuvo más presente la disociación. Esta tiene un poco más fortalecido el mecanismo de defensa. Hay un momento en la declaración donde ella se estiró en la silla y pudo decir “sí, me tocaba la cola” sin carga emotiva, ahí es donde se ve la disociación, es decir, se separa de la angustia y puede relatar el hecho como que se estuviera tomando un vaso de agua, pero después aparece la falla de nuevo y vuelve a quebrarse, porque hace contacto con la angustia. En K.S.Y. la disociación no está presente sino la inhibición, con mucha vergüenza, mucho temor a contar. La vergüenza es la prima del miedo. Aparece el pudor pero para esta nena apareció el miedo, es porque temo que 38 algo me va a pasar, porque algo me pasó y algo vi que a alguien le estaba pasando. Esto refuerza la hipótesis de que había un ambiente intrafamiliar de violencia, porque por algo estaba tan inhibida, tan temerosa, de que le vaya a pasar algo a ella o a sus hermanos o su mamá, de lo que ya vio que les pasó a ellos y de lo que ya vivió. Ratificó su conclusión sobre la presencia de signos y síntomas compatibles con trastorno por estrés postraumático. Experimentaron acontecimientos en donde su integridad psicofísica se vio amenazada, a partir de los hechos que relatan y también por que observaron que la integridad psicofísica de otras personas como su mamá, su hermana o su hermano, se vio amenazada, por eso surgió la inhibición, la vergüenza, el temor y el miedo”. 5.2.i. Finalmente, no puede pasar desapercibido el informe de la División Delitos Complejos de Río Grande (18.09.2017, fs. 303/310). El condenado, que en ese momento estaba prófugo, le expresó a su hermano: “Y si ya estoy, como que estoy acá en Apóstoles entiendes ósea va a saltar, va a saltar, no puedo hacer ningún movimiento en la policía nada yo…No sé si voy a renovar más, no sé si voy a renovar más ya, si me ven estoy jodido ” (el destacado pertenece al original). El medio de prueba (Libro II, Título III, Capítulo III, art. 211 del CPP), no cuestionado por la defensa pública, que se complementa con los anteriores, tiene plena eficacia, aportando un valor probatorio adverso a los intereses del condenado. 5.2.j. De conformidad con el examen crítico seguido, se puede concluir: las declaraciones de las dos víctimas; las testificales; los peritajes y la prueba documental incorporada al debate, conducen, necesariamente, a la declaración de culpabilidad de A., G.D.; descartando la existencia de indicios anfibológicos, duda o incertidumbre. 39 En definitiva, y por las consideraciones reseñadas, el tribunal de juicio ha logrado llevar adelante una correcta reconstrucción histórica del suceso, que respondió a una valoración integral, racional y objetiva de los elementos de prueba obrantes en autos, sin que los motivos de la defensa logren conmover los términos del pronunciamiento condenatorio. En efecto, los delitos reprochados no admiten otra causa de comisión que la autoría dolosa del progenitor de las dos víctimas. Por lo expuesto, el agravio genérico, vinculado a la arbitraria valoración de la prueba, debe ser, también, descartado. En este punto, el defensor reprodujo (conf. fs. 665 vta.) el planteo expuesto durante su alegato; razonablemente desechado por el tribunal de juicio y, luego del respectivo control, rebatido -de modo convincente- también por este STJ. 5.3. Por último, no se advierte la transgresión del debido proceso. El señor defensor, que intervino durante todo el proceso, en ningún momento denunció la inobservancia de las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 153 CPP). Tampoco señaló aquellas que, eventualmente, podrían implicar la violación de garantías constitucionales (art. 155, segundo párrafo, del CPP). En relación con la violación del principio pro homine, no explicó el significado de su agravio; del tal forma, no se puede descifrar cuál sería la situación procesal o normativa más favorable para el condenado. Antes bien, el tribunal de juicio adecuó su pronunciamiento, efectuando una correcta interpretación de principios acusatorios que se materializan –claramente- en la etapa del debate (fs. 682 vta., pie de pág. 18), según la calificación y los límites 40 de la graduación de la pena propuestas por la señora agente fiscal. Salvo alguna variación -precisa requerimiento y auto de procesamiento, fs. 355/357 y 427/442-, que no afectó el derecho de defensa, la tipificación se mantuvo inalterable. Finalmente, no se afectó el principio in dubio pro reo (art. 18 de la Constitución Nacional y art. 36, cuarto párrafo, de la Constitución Provincial) que deriva, directamente, de la presunción de inocencia; guardando una estrecha relación (Fallos: 339:1493, considerando 22). La sentencia tampoco puede ser descalificada en este punto; adquirió la certeza positiva de la culpabilidad del acusado (Fallos: 329:6019). Desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (producto de la conquista del Derecho Penal Liberal), manifestó que las sentencias en causas criminales deben fundarse en pruebas concluyentes que den certeza absoluta de la responsabilidad y de la existencia del delito (caso “Espósite”, del 28.07.1870), (Fallos: 9:290). Mucho después, también la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Abraham Jonte, Ronaldo”, del 07.12.2002; Fallos: 324:4039), aseguró que resulta arbitraria una condena dictada sin la correspondiente certeza. La presencia de un resquicio de duda, de una hipótesis de probabilidad o de verosimilitud -grados del conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado-, obliga a resolver a favor de la absolución. Sobre el tema que estamos tratando, LUIGGI FERRAJOLI (“Derecho