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MATERIAL ÚNICO Questões totalmente inéditas ACESSÍVEL Computador, Tablet, Smartphone 07/11/2018 A 12/12/2018 DURAÇÃO IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo. CEI-DPE-MA RETA FINAL 2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 1ª RODADA - 07/11/2018 2 PEÇAS JUDICIAIS DURANTE 3 RODADAS 2 QUESTÕES DISSERTATIVAS DURANTE 3 RODADAS 65 QUESTÕES OBJETIVAS Por rodada CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 2 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 3 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 4 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 PROFESSORES Caio Paiva. Coordenador do curso e professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direitos Humanos. Defensor Público Federal, chefe da Defensoria Pública da União em Campinas. Especialista em Ciências Criminais. Autor dos livros Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro e Prática Penal para Defensoria Pública, além de coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. E-mail: profcei.caiopaiva@gmail.com Edilson Santana. Defensor Público Federal. Ex Defensor Público do Estado do Maranhão. Coautor do livro Dicionário de Ministério Público e autor dos livros A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais – sua vinculação às relações particulares. Especialista em Direito Processual e Defensoria Pública e a Tutela Coletiva de Direitos. E-mail: profcei.edilsonsantana@gmail.com André Ribeiro Giamberardino. Defensor Público do Estado do Paraná, Professor da UFPR e da UP, doutor em Direito (UFPR) e Mestre em Direito (UFPR) e Criminologia (Università di Padova). Coautor com Massimo Pavarini do livro “Teoria da Pena e Execução Penal – Uma Introdução Crítica” (Lumen Juris). E-mail: profcei.andreribeiro@gmail.com Nayrene Souza. Professora de Direito Civil e Direito do Consumidor. Defensora Pública Federal. Foi Defensora Pública do Estado de Pernambuco. Aprovados nos concursos de Analista do TJMG e do MPMG, DPE/MG, DPE/PB e do TJDFT ( juiz). Pós-graduada em Direito Administrativo. E-mail: profcei.nayrenesouza@gmail.com CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 5 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Daniel Chiaretti. Juiz Federal Substituto em Foz do Iguaçu – PR (aprovado no XVII Concurso do TRF4). Bacharel em Direito e Filosofia pela USP. Mestre em Ética e Filosofia Política pela USP. Ex-Defensor Público Federal.. E-mail: profcei.danielchiaretti@gmail.com Giancarlo Silkunas Vay. Professor de Direito da Criança e do Adolescente. Defensor Público do Estado de São Paulo, com atuação na área da infância e juventude. Foi membro do Núcleo Especializado de Infância e Juventude da DPE/SP (2014/2015). Presidente do Grupo de Trabalho de Infância e Juventude do IBCCrim (2015-2016) e coordenador-auxiliar da unidade de Santo André da DPE/SP (2015-2016). É autor de diversos artigos disponíveis na internet e em periódicos. E-mail: profcei.giancarlovay@gmail.com Júlio Camargo Azevedo. Professor de Direito Processual Civil. Defensor Público do Estado de São Paulo. Mestrando em Direito Processual Civil (USP). Membro colaborador do Núcleo Especializado de Promoção dos Direitos da Mulher da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Membro do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO). E-mail: profcei.juliocamargo@gmail.com CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 6 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 SUMÁRIO PROFESSORES ............................................................................................................................4 QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ..................................................7 DIREITO CONSTITUCIONAL .............................................................................................7 DIREITO CIVIL, DIREITO AGRÁRIO E DIREITO COMERCIAL .....................................9 DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................................12 DIREITO PENAL ................................................................................................................14 DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL ...................................................................................16 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................18 DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ...............................................................................20 DIREITO PROCESSUAL PENAL .....................................................................................22 DIREITOS HUMANOS .......................................................................................................24 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA ......................................26 FORMAÇÃO HUMANÍSTICA............................................................................................29 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................................31 DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................34 GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS .............................................................................37 QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO ...............................................38 DIREITO CONSTITUCIONAL ...........................................................................................38 DIREITO CIVIL, DIREITO AGRÁRIO E DIREITO COMERCIAL ...................................48 DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................................64 DIREITO PENAL ................................................................................................................72 DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL ...................................................................................78 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................84 DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ...............................................................................91 DIREITO PROCESSUAL PENAL .....................................................................................97 DIREITOS HUMANOS .....................................................................................................108 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA ....................................117 FORMAÇÃO HUMANÍSTICA..........................................................................................124 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ...........................................................133 DIREITO ADMINISTRATIVO ..........................................................................................156 QUESTÕES DISCURSIVAS .....................................................................................................169 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ......................................................................................169 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA ....................................169 PEÇA PENAL ............................................................................................................................170 PEÇA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL..............................................................................172 CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 7 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simulara situação encontrada em prova. DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Acerca do conceito e concepções de constituição, analise as alternativas abaixo e marque a incorreta. A) Dentro da concepção jurídica, na teoria pura do Direito, a norma hipotética fundamental é pressuposta, pois não pode ser posta por uma autoridade, logo, é hipotética. B) Na concepção jurídica, que tem como expoente Hans Kelsen, a norma fundamental liga-se ao sentido lógico-jurídico, enquanto a constituição representa o sentido jurídico-positivo. C) Na concepção jurídica, que tem como expoente Hans Kelsen, a norma fundante do ordenamento diz-se fundamental por servir de fundamento para a constituição escrita, no seu sentido jurídico-positivo e hipotética em razão de não ser uma norma posta, mas apenas pressuposta. D) Na concepção política, que é associada ao pensamento de Carl Schmitt, a constituição escrita é tida como mera folha de papel e sucumbirá necessariamente perante a Constituição real. E) Na concepção política, que é associada ao pensamento de Carl Schmitt, é adotado um conceito decisionista de constituição. 2. Marque o item correto. A) Para o sentido material de constituição uma norma será ou não constitucional a depender de seu conteúdo. B) Para o sentido formal de constituição, além do conteúdo da norma importa a forma como a norma foi introduzida no ordenamento. C) Nem tudo o que está no texto da Constituição de 1988 é formalmente constitucional, mas tudo é materialmente constitucional. D) Para Ferdinand Lassale a Constituição jurídica equivale sempre a soma dos fatores CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 8 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 reais de poder que regem uma determinada nação. E) A concepção sociológica de constituição tem nas ideias de Sieyés seu expoente. 3. Analise os itens a seguir e marque a alternativa correta. A) É inconstitucional a reserva a candidatos negros no percentual 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. B) Para fins de reserva de vagas a candidatos negros, oferecidas nos concursos públicos, é legítima a utilização, além da auto declaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. C) O discurso de ódio configura extremo desrespeito que deve ser de todo evitado em uma sociedade plural e democrática, porém, está protegido pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. D) O discurso de ódio não está albergado pela liberdade de expressão, já que esta não constitui um direito absoluto. Assim, um líder religioso que critique publicamente outras denominações religiosas e seus seguidores deverá ser punido. E) Para o Supremo Tribunal Federal o proselitismo, por si só, configura crime de racismo, sendo dispensável que haja a finalidade de redução da dignidade do diferente. 4. Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal, analise os itens a seguir e marque o que apresenta erro. A) É reconhecido aos transgêneros, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à alteração de prenome e gênero. B) A alteração de prenome do transgênero pode ser realizada diretamente no registro civil, sem a necessidade de autorização judicial. C) No entendimento do Supremo Tribunal Federal, o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero. D) Para a alteração do prenome e do gênero do transgênero no registro civil, além da manifestação expressa do solicitante, é exigida tão somente a apresentação de certificação médica. E) Nos procedimentos de alteração do prenome do transgênero, os pedidos devem ser CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 9 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 confidenciais e os documentos não podem fazer remissão a eventuais alterações. 5. Indique o item correto. A) A República Federativa do Brasil possui como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a garantia do desenvolvimento nacional e a prevalência dos direitos humanos. B) Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer origem, garantindo a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. C) Dentre os princípios estruturantes consagrados no caput do artigo 1º da Constituição Federal, identificam-se o Princípio Republicano, o Princípio Federativo e o Princípio do Estado Democrático de Direito. D) Todo Estado de Direito revela uma organização social voltada para ideais de justiça e igualdade, com respeito aos direitos fundamentais, além de conceder ao povo o poder de participar efetivamente da vida política do Estado. E) O Brasil adota um sistema de democracia direta puro. DIREITO CIVIL, DIREITO AGRÁRIO E DIREITO COMERCIAL 6. Marque a alternativa correta: A) O Código Civil de 2002, seguindo o modelo inaugurado pelo CDC, extinguiu a distinção entre responsabilidade contratual e aquiliana. B) Prescreve em 3 (três) anos a pretensão de indenização oriunda de responsabilidade contratual e em 10 (dez) anos a de reparação civil decorrente de responsabilidade extracontratual. C) A teoria da perda da chance clássica justifica a indenização pela frustração da expectativa de se obter vantagem futura e a teoria da perda da chance atípica pela conduta omissiva que poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima. D) É possível a renúncia à decadência, expressa ou tácita, fixada em lei ou convencionada pelas partes. E) É vedada a cumulação de indenização por danos morais ou materiais em razão de CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 10 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 óbito do genitor com benefício previdenciário pelo mesmo fato. 7. Marque a alternativa correta: A) Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes terá direito a exigir a integralidade da dívida. B) A cláusula penal, que independe de culpa ou dolo, moratória ou compensatório, pode ser cumulada com perdas e danos. C) Ana e João entabularam obrigação de dar coisa incerta, consistente em um cavalo. Após forte chuva, que destruiu o celeiro, João poderá se esquivar da obrigação, alegando caso fortuito/força maior. D) Na cessão de crédito, o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as exceções que, quando notificado da cessão, tinha contra o cedente. E) Na assunção de dívida, o novo devedor pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. 8. Pedro e José celebraram contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóvel. Após pagamento de todo o preço por parte de Pedro, João se negou a entregar-lhe a escritura pública para registro do imóvel no CRI. Diante desta situação: A) Pedro não pode ajuizar ação de adjudicação compulsória porque o contrato preliminar não foi levado a registro. B) Como a ação de adjudicação compulsória tem natureza real, Pedro só pode propor ação de obrigação de fazer em face de João visando à celebração do contrato definitivo de compra e venda, título hábil a registro. C) Pedro pode ajuizar ação de adjudicação compulsória, de natureza obrigacional, a qual se sujeita ao prazo decadencial de 03 anos. D) Pedro pode ajuizar ação de adjudicação compulsória, desde que observado o prazo prescricional geral de 10 anos, eis possuir direito a uma prestação. E) Pedro pode ajuizar ação de adjudicação compulsória, a qualquer tempo, uma vez que referida ação tutela direito potestativo, para que a sentença valha como título hábil a registro. CPF:416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 11 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 9. Marque a alternativa correta: A) O princípio da preservação dos contratos é aplicado na hipótese de evicção parcial, de modo que, somente se esta for considerável é que o evicto poderá pleitear a rescisão do contrato. B) Os vícios redibitórios, para darem ensejo à resolução do contrato ou ao abatimento do preço, devem ser ocultos. C) A teoria do adimplemento substancial, apesar de expressamente prevista no Código Civil de 2002, vem sendo rechaçada pelos Tribunais, por conflitar com a boa-fé objetiva. D) A teoria do adimplemento substancial impede a resolução do contrato e obsta que o credor receba as prestações que lhe são devidas. E) A Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico, adotada pelo CDC, dispensa o fator imprevisibilidade e superveniência, exigindo apenas que haja uma onerosidade excessiva a um dos contratantes. 10. Marque a alternativa correta: A) O contrato de seguro por danos pessoais não compreende os danos morais, salvo cláusula em sentido contrário. B) O suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, salvo se o segurado provar que não houve premeditação. C) Atrasado o pagamento do prêmio, caracterizada a mora ex re, em caso de sinistro, é indevida a indenização securitária, por aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti contractus. D) No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. E) É válida a exclusão de cobertura do seguro de vida na hipótese de sinistro ou acidente decorrente de atos praticados pelo segurado em estado de embriaguez. 11. Marque a alternativa incorreta: A) O incapaz não pode ser empresário individual. B) O incapaz pode ser sócio de sociedade empresarial, desde que não seja o administrador. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 12 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 C) Caso o empresário se torne incapaz, ele poderá dar continuidade à atividade, independentemente de autorização judicial. D) Os cônjuges podem contratar sociedade, entre si ou com terceiros, salvo se casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. E) A Teoria dos Atos de Comércio regulava apenas as relações jurídicas em que ocorria a prática de um certo ato definido em lei como ato de comércio, sendo, posteriormente, substituída pela Teoria da Empresa. DIREITO DO CONSUMIDOR 12. Marque a alternativa incorreta: A) A doutrina costuma relacionar o Código de Defesa do Consumidor aos direitos de terceira geração. B) Compete à União legislar sobre normas gerais sobre direito do consumidor. C) O Código de Defesa do Consumidor é norma principiológica que cumpre o comando constitucional, segundo o qual cabe ao Estado promover a defesa do consumidor. D) Os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias. E) Os Municípios podem legislar sobre medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários. 13. Marque a alternativa incorreta: A) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. B) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. C) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. D) O contrato de prestação de serviços educacionais está sujeito às disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 13 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 E) As relações jurídicas baseadas em contrato de locação são regidas pela Lei nº 8.245/91, com aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor. 14. Maria e Pedro receberam a visita de um corretor de imóveis, Jaime, que lhes ofereceu um apartamento de 85m2, com varanda e sol nascente, da Construtora MRX, conforme panfleto que lhes foi apresentado. No contrato de compra e venda, não havia tais informações. Quando o casal foi visitar o apartamento, percebeu que se tratava de sol poente. Diante disto, é correto afirmar: A) Como o contrato não previa que o apartamento seria sol nascente, não é possível que Maria e Pedro exijam esta condição. B) Como Jaime não é empregado da MRX, o casal possui direito de ação apenas em face de Jaime. C) Jaime é considerado preposto da MRX, de modo que ambos podem ser acionados, mas a MRX possui responsabilidade subsidiária. D) O panfleto é considerado oferta, de modo que é vinculante e integra o contrato, sendo possível que o casal exija o cumprimento forçado da obrigação. E) O panfleto é considerado oferta, contudo, ao assinarem o contrato, presume-se que Maria e Pedro renunciaram à localização do apartamento de sol nascente. 15. Marque a alternativa correta: A) É indispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. B) O termo inicial do prazo de permanência de registro de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito inicia-se no dia subsequente à inscrição. C) Os cadastros e bancos de dados possuem natureza jurídica de entidades de caráter público, ainda que mantidos por entidades de natureza privada. D) Se o consumidor não for comunicado sobre a inclusão de seu nome em banco de dados restritivo de crédito, haverá dano moral in re ipsa, ainda que se reproduza informação negativa que conste de registro público. E) No escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco, há responsabilidade objetiva do banco de dados e subsidiária da fonte e dos consulentes. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 14 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 DIREITO PENAL 16. Sobre o conceito de reincidência, considerando a lei e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a assertiva correta: A) Condenação anterior definitiva por posse de droga para uso próprio não configura reincidência em julgamento por crime posterior de tráfico de drogas. B) Aumentar a pena por conta da reincidência é considerado inconstitucional por violar o princípio do ne bis in idem. C) O conceito de reincidência do Código Penal brasileiro corresponde ao conceito de reincidência específica. D) A reincidência é condição que pode ser eventualmente transmitida aos coautores e partícipes, por se tratar de elementar do crime. E) A reincidência é causa de aumento de pena, a ser levada em conta na terceira fase da dosimetria da pena. 17. Sobre a lei penal no tempo e no espaço, assinale a alternativa INCORRETA: A) Para crimes de resultado, adota-se a teoria da atividade para definição do termo inicial do prazo prescricional. B) Quanto à aplicação da lei penal no espaço, o Brasil adota o princípio da territorialidade relativa. C) Para se aferir o tempo do crime, o que importa é o momento da prática da ação e não o momento de produção do resultado. D) Para se aferir o lugar do crime, o Brasil adota a teoria mista ou da ubiquidade, podendo ser tanto o lugar da conduta quanto o lugar do resultado. E) A lei penal brasileira pode ser aplicada para fatos ocorridos fora do território nacional, sendo competente, nesse caso, a Justiça Federal. 18. Sobre as características e requisitos para aplicação da pena restritiva de direitos, assinale a alternativa CORRETA: A) É vedada a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos nos casos de tráfico de entorpecentes. B) Se o crime for culposo é possível a substituição da pena de prisão por pena restritiva CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 15 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 de direitos,independentemente da pena aplicada. C) Admite-se a aplicação de pena restritiva de direitos em casos de roubo, quando insignificante o valor subtraído. D) Não se admite a aplicação de pena restritiva de direitos em casos de lesão corporal leve, constrangimento ilegal ou ameaça, por serem crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. E) Não se admite a aplicação de pena restritiva de direitos para reincidentes em crime doloso. 19. Sobre os crimes omissivos, assinale a alternativa CORRETA: A) De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária são crimes omissivos próprios e não exigem dolo específico para a sua configuração. B) Crimes omissivos impróprios são aqueles cuja ação de omissão é expressamente descrita e proibida pelo tipo penal. C) A figura do garantidor é exclusiva dos crimes de omissão própria. D) Os crimes de omissão imprópria são classificados como crimes de mera conduta. E) Qualquer pessoa está sujeita a se tornar sujeito ativo de crimes omissivos impróprios, caso haja com imprudência, negligência ou imperícia. 20. Sobre os crimes contra o patrimônio, assinale a alternativa CORRETA: A) Há crime de furto se o agente subtrai bem móvel que é sua propriedade, mas se encontra licitamente na posse de terceiro em decorrência de penhor. B) A diferença entre os delitos de apropriação indébita e o furto qualificado por abuso de confiança é que o dolo é antecedente, no primeiro, e subsequente, no segundo. C) A diferença entre os delitos de estelionato e o furto qualificado pelo uso de fraude é que apenas no caso do estelionato há efetiva subtração. D) De acordo com a posição do Supremo Tribunal Federal, há tentativa de latrocínio quando a subtração do patrimônio não se consuma, independentemente da ocorrência ou não de morte da vítima ou de terceiro. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 16 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 E) Há apenas um crime de roubo no caso de assalto a ônibus no qual é abordado somente o cobrador do coletivo, mesmo que a subtração atinja bens de patrimônios diversos. DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL 21. Sobre o livramento condicional, assinale a assertiva CORRETA: A) O condenado por crime comum, primário, com maus antecedentes, deverá cumprir um terço da pena para poder pleitear o livramento condicional. B) De acordo com a jurisprudência pacífica do STF, a existência de decreto de expulsão de preso estrangeiro não constitui obstáculo ao deferimento do livramento condicional. C) O reincidente específico em crime hediondo deverá cumprir dois terços da pena para poder pleitear o livramento condicional. D) O descumprimento das condições estabelecidas para o livramento é hipótese de revogação obrigatória do benefício. E) Se for constatado, após o término do livramento, que houve a prática de novo delito durante o período de prova, considerar-se-á prorrogado o período de prova até julgamento definitivo do novo delito. 22. Diante do reconhecimento judicial de direito ao regime semiaberto ou aberto e inexistência de vaga em estabelecimento adequado, qual das alternativas abaixo NÃO corresponde a uma hipótese autorizada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores? A) Saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas para abrir vaga aos que acabaram de progredir. B) Liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente. C) Concessão imediata de prisão domiciliar. D) Cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo, quando se tratar de progressão ao regime aberto. E) Liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que recebe custódia domiciliar enquanto são estruturadas medidas alternativas. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 17 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 23. Sobre o trabalho do preso e a jurisprudência dos tribunais superiores, assinale a alternativa CORRETA: A) Admite-se trabalho externo somente para os presos em regime fechado. B) Admite-se trabalho externo para presos em regime fechado e semiaberto, desde que cumprido, no respectivo regime, 1/6 (um sexto) da pena. C) Não se admite a realização de trabalho externo em empresa pertencente a familiar do preso por conta da difícil fiscalização. D) O trabalho interno terá finalidade educativa e produtiva e se submete ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. E) O produto da remuneração pelo trabalho do preso dentro do cárcere pode ser utilizado para indenização dos danos causados pelo crime e para ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado. 24. Assinale a alternativa que NÃO corresponde a uma falta disciplinar de natureza grave do preso, considerando a lei e a jurisprudência dos tribunais superiores: A) Possuir e portar arma branca sem autorização. B) Não respeitar o perímetro permitido quando em monitoração eletrônica. C) Estar em posse de carregador ou bateria de telefone celular. D) Praticar fato previsto como crime doloso, sem o trânsito em julgado. E) Tentar fugir mediante início de buraco, sem que tenha saído da cela. 25. Sobre as autorizações de saída na execução penal, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: A) A permissão de saída é expressamente prevista para a realização de estudo regular fora do ambiente prisional. B) Para poder pedir saída temporária, o preso deve cumprir um sexto da pena se primário ou um quarto da pena se reincidente, iniciando a contagem no dia em que ele progride do regime fechado ao semiaberto. C) A grande quantidade de pena restante justifica o indeferimento do pedido de saída temporária, tendo em vista o risco de fuga e que a compatibilidade do benefício com CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 18 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 os objetivos da pena é um de seus requisitos legais. D) Segundo o STJ, cada autorização de saída temporária do preso deve ser precedida de decisão judicial motivada, mas admite, excepcionalmente, a possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único. E) A permissão de saída é concedida por decisão do juízo da execução. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 26. Segundo o artigo 4º do CPC/2015: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. A norma fundamental em comento não consagra: A) A duração razoável do processo B) A primazia da solução do mérito C) Tempestividade processual D) Celeridade processual E) Executividade dos provimentos jurisdicionais 27. A respeito do litisconsórcio e a participação do cônjuge, assinale a alternativa incorreta: A) Em uma ação de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel em que resida o casal é imprescindível o consentimento do cônjuge do contratante, casado sob o regime de comunhão parcial de bens, sob pena de invalidação do processo. B) Em demandas de usucapião, ambos os cônjuges devem ser citados, exceto se o casamento for regido pelo regime da separação total de bens. C) Em ação de reintegração de posse que verse sobre bem imóvel adquirido antes do casamento, é prescindível a participação do cônjuge. D) No caso de ação proposta contra dois devedores de dívida não solidária, se um deles contesta o pedido alegando a decadência do direito do autor e o outro não contesta, tornando-se revel, ambos serão beneficiados pela contestação apresentada. E) No caso de uma ação anulatória de casamento que foi ajuizada somente contra um dos consortes, a sentença será nula, e não ineficaz. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 19 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 28. A respeito da mediação e da conciliação nos processos judiciais, é incorreto afirmar que: A) Mediadores e conciliadores são auxiliares da justiça e não poderão atuar como advogado de quaisquer das partes, pelo prazo de 01 ano. B) É lícito às partes aescolha do conciliador e do mediador. C) O conciliador atuará preferencialmente em casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. D) É dever do conciliador e do mediador manter sigilo sobre fatos ou elementos provenientes da conciliação ou mediação. E) Em casos de vínculo anterior entre as partes, é obrigatória a utilização da mediação. 29. A respeito da curadoria especial, assinale a alternativa incorreta: A) Nas localidades onde não houver Defensoria Pública instalada, o Ministério Público poderá exercer a curadoria especial, à luz da teoria da inconstitucionalidade progressiva. B) Cessa a curadoria especial no momento em que cessar a incapacidade. C) A curadoria especial se aplica em favor do réu revel citado com hora certa. D) O réu preso revel tem direito ao curador especial. E) O juiz nomeará curador especial ao incapaz diante da colidência de interesses com seu representante legal. 30. Em relação às prerrogativas do Defensor Público, o Código Processual de 2015 não previu expressamente: A) O prazo em dobro para manifestações processuais. B) A intimação pessoal da parte patrocinada, quando o ato processual depender de providência ou informação que por essa deva ser prestada. C) A intimação pessoal de testemunhas arroladas. D) A dispensa de mandato. E) A intimação pessoal do defensor público, com a remessa dos autos com vista. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 20 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS 31. A respeito da Ação Popular, assinale a alternativa INCORRETA: A) O objeto da ação popular pode abarcar direitos difusos, mas não pode abarcar direitos individuais homogêneos. B) Tem legitimidade para propor a ação popular o cidadão brasileiro, ainda que naturalizado, desde que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos. C) Haverá litisconsórcio necessário no polo passivo da ação, englobando os agentes políticos que praticaram ou deixaram de praticar o ato, ou ainda ameaçaram violar o patrimônio público, bem como das pessoas jurídicas vinculadas, além dos beneficiários desses atos e contratos irregulares. D) A Lei de Ação Popular considera como patrimônio público não apenas os bens e direitos de valor econômico e histórico, mas também os de valor artístico, estético ou turístico. E) Excepcionalmente, é possível que uma pessoa jurídica ajuíze uma ação popular, como no caso da Eireli (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada). 32. Acerca dos princípios gerais do processo coletivo, aponte a alternativa incorreta: A) O princípio do microssistema de processo coletivo tem como núcleo a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, normas que preveem as chamadas normas de reenvio. B) O princípio da indisponibilidade do processo coletivo se aplica à fase de execução coletiva, quando, por exemplo, o Ministério Público é chamado a promover a execução residual, ante a não habilitação dos indivíduos lesados. C) O princípio da ampla publicidade da tutela coletiva se aplica a todas as fases do processo coletivo, inclusive ao inquérito civil. D) O princípio da vedação à decisão surpresa, expressão do contraditório, não se aplica ao processo coletivo. E) O princípio da primazia da análise do mérito, previsto no artigo 4º do CPC/2015, é também princípio da tutela coletiva. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 21 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 33. Sobre o termo de ajustamento de conduta, assinale a alternativa incorreta: A) Trata-se de prerrogativa exclusiva de órgão públicos, legitimados à propositura de demandas coletivas. B) Trata-se de prerrogativa exclusiva de órgão privados, legitimados à propositura de demandas coletivas C) Trata-se de prerrogativa de órgão públicos e privados, legitimados à propositura de demandas coletivas. D) Trata-se de prerrogativa de órgão públicos e privados, independentemente se legitimados à propositura de demandas coletivas. E) Trata-se de instrumento que pode ser proposto por qualquer cidadão, desde que legitimado à ação popular. 34. A competência no processo coletivo é fixada em razão: A) Do território e do valor. B) Do território e da pessoa. C) Da matéria e do valor. D) Da matéria e do território. E) Da matéria e da pessoa. 35. Quanto ao objeto do processo coletivo, é incorreto afirmar: A) Direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. B) Direitos individuais homogêneos são aqueles direitos de origem comum, pertencentes a uma coletividade determinada de indivíduos. C) Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza divisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. D) Interesses difusos e coletivos são também denominados de direitos essencialmente coletivos. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 22 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 E) Os direitos difusos se caracterizam pela indeterminação de sujeitos, mas não necessariamente por uma relação jurídica base. DIREITO PROCESSUAL PENAL 36. No que diz respeito aos princípios processuais penais, marque a alternativa incorreta: A) Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais, sendo elas a regra probatória ou de juízo e a regra de tratamento. B) De acordo com o que prevê o CPP, o juiz, ao receber uma representação ou pedido do Ministério Público para decretar prisão preventiva do réu, pode entender por ouvir primeiro o réu e a sua defesa antes de apreciar o pleito da acusação, sendo esta previsão uma concretização do princípio do contraditório no âmbito das medidas cautelares. C) Se durante o processo, o advogado constituído pelo réu renuncia ao mandato, o juiz pode nomear diretamente a Defensoria Pública para exercer a defesa do réu em respeito ao princípio da ampla defesa. D) Em respeito ao princípio do nemo tenetur se detegere ou da proibição de obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo, o STF considera ilegal o denominado “interrogatório sub-reptício”. E) O princípio da boa-fé objetiva tem aplicação no Direito Processual Penal, inclusive o seu subprincípio referente ao duty to mitigate the loss. 37. Marque a alternativa correta no que diz respeito aos direitos e garantias aplicáveis ao processo penal pela Constituição Federal: A) É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados ou não em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. B) É lícito ao juiz, constatado que o advogado constituído pelo réu abandonou o processo, designar compulsoriamente a Defensoria Pública para exercer a defesa técnica. C) Conforme já decidiu o STF, é incompatível com a Constituição Federal a técnica da motivação per relationem. D) Viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 23 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. E) Os tribunais superiores entendem que a garantia do duplo grau de jurisdição não se aplica às ações penais originárias. 38. Sobre os direitos e garantias aplicáveis ao processo penal nos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil, marque a alternativa incorreta: A) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) garante que toda pessoa presa deve ser conduzida à presença de uma autoridade judicial, admitindo a interpretação, portanto, de que as pessoas presas por inadimplemento de obrigação alimentar também devem ser submetidas à audiência de custódia. B) O PIDCP condiciona a designação de um defensor ao acusado, gratuitamente,pelo Estado, ao “interesse da justiça”. C) A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) não exige a hipossuficiência do acusado para lhe garantir o direito à assistência jurídica gratuita. D) Tanto a CADH quanto o PIDCP asseguram expressamente apenas a garantia do duplo grau de jurisdição, nada dispondo sobre a exigência de recursos extraordinários pelos países. E) Prevê a CADH que o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça. 39. Marque a alternativa correta no que diz respeito aos sistemas processuais penais: A) Prevalece o entendimento no sentido de que a Constituição Federal acolheu expressamente o sistema acusatório como modelo de gestão do processo penal. B) O sistema inquisitorial é caracterizado pela separação dos papéis de acusador e de julgador. C) No sistema acusatório, a gestão das provas é uma função atribuída ao juiz. D) É consenso na doutrina a possibilidade da configuração de um sistema processual penal misto. E) O STF entende que o juiz pode requisitar da autoridade policial o indiciamento de determinada pessoa, afirmando que tal expediente não viola o sistema acusatório. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 24 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 40. No que diz respeito aos temas fontes do processo penal, lei processual no tempo e no espaço, assim como interpretação da lei processual penal, marque a alternativa correta: A) Os provimentos de tribunais e do CNJ sobre audiência de custódia são inconstitucionais por usurparem a competência do Poder Legislativo para legislar em matéria de direito processual penal. B) O art. 219 do novo CPC, relativo à contagem do prazo apenas em dias úteis, se aplica ao CPP. C) Conforme tem decidido o STJ, não se admite a imposição de multa por litigância de má-fé no processo penal, como por exemplo diante da interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, já que tal expediente consistiria em analogia in malam partem. D) Prevalece na jurisprudência o entendimento desfavorável à aplicação às normas processuais penais materiais, híbridas ou mistas do mesmo critério que orienta a aplicação da lei penal no tempo. E) O CPP admite expressamente a interpretação extensiva da lei processual penal somente quando favorável ao réu. DIREITOS HUMANOS 41. “O problema mais grave do nosso tempo, com relação aos direitos humanos, não é mais o de fundamentá-los e sim o de protegê-los”. “Os direitos humanos nascem como direitos humanos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando a Constituição incorpora a declaração de direitos) para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais”. Essas duas frases, escritas para ilustrar a concepção negacionista em relação à fundamentação dos direitos humanos, são de autoria de: A) Hans Kelsen. B) Norberto Bobbio. C) Karel Vasak. D) Boaventura de Souza Santos. E) Cançado Trindade. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 25 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 42. Não pode ser considerado um precedente na evolução histórica do Direito Internacional dos Direitos Humanos: A) Os Tratados de Paz de Westfália. B) O Direito Humanitário. C) A Liga das Nações. D) O Tribunal Penal Internacional. E) A Organização Internacional do Trabalho (OIT). 43. Marque a alternativa correta a respeito dos direitos humanos na Constituição Federal de 1988: A) Consta do ato das disposições constitucionais transitórias que o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos. B) A República Federativa do Brasil rege-se em suas relações internacionais, dentre outros princípios, pelo princípio da intervenção humanitária. C) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 2/3 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. D) A Constituição Federal confere legitimidade ao Defensor Público-Geral Federal para suscitar o incidente de deslocamento de competência. E) A Constituição Federal prevê como obrigatória a criação e a manutenção de um Ministério dos Direitos Humanos no Poder Executivo. 44. Marque a alternativa incorreta no que diz respeito ao sistema global de proteção dos direitos humanos: A) A Organização das Nações Unidas (ONU) foi criada em 1945, após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando foi celebrado o tratado que a constituiu. A ONU tem a natureza jurídica de organização internacional. B) O sistema global de proteção dos direitos humanos, diferentemente dos sistemas regionais americano e europeu, não conta com um tribunal internacional de direitos humanos para processar e julgar casos de violações de direitos humanos cometidas por Estados contra as vítimas. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 26 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 C) Denomina-se Carta Internacional de Direitos Humanos o conjunto dos seguintes documentos do sistema global: Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. D) Em que pese o clima de tensão e discussão causado pela Guerra Fria, o sistema global conseguiu edificar-se em torno de um tratado único que protege tanto os direitos civis e políticos quanto os direitos econômicos, sociais e culturais. E) A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judiciário das Nações Unidas. Ao tornar-se membro das Nações Unidas, o Estado passa a se submeter automaticamente – sem necessidade de adesão especial – à jurisdição da Corte Internacional de Justiça. 45. Marque a alternativa incorreta no que diz respeito aos órgãos convencionais e extraconvencionais do sistema global de proteção dos direitos humanos: A) O Comitê de Direitos Humanos, responsável por monitorar o cumprimento dos direitos protegidos pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, tem a natureza de órgão convencional. B) Consiste em característica dos órgãos convencionais a proteção temática dos direitos humanos. C) A Revisão Periódica Universal (RPU) é considerada um mecanismo convencional de proteção dos direitos humanos. D) Consiste em característica dos órgãos convencionais o condicionamento do exercício de sua competência apenas aos Estados que manifestem adesão à essa forma de monitoramento. E) Consiste em característica dos órgãos extraconvencionais a possibilidade de serem aplicados a países que não tenham ratificado tratados, bastando que sejam membros da ONU. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA 46. Marque a alternativa correta no que diz respeito à evolução histórica da prestação da assistência jurídica: A) O primeiro órgão público de assistência judiciária no Brasil foi criado em 1897, na cidade de Salvador/BA. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 27 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) A Constituição de 1934 foi a primeira Constituição brasileira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim. C) A Constituição de 1937 foi a primeira Constituição brasileira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim. D) As Constituições de 1946 e 1967, assim como a EC 01/69, garantiram a assistência judiciária aos necessitados, prevendo, para esse fim, a criação de “órgãos especiais” pela União e pelos Estados. E) A Defensoria Pública nasce, como instituição de caráter nacional, com a Constituição Federal de 1988, que desde a sua redação originária lhe assegurava autonomia funcional e administrativa, além da iniciativa de apresentar sua proposta orçamentária. 47. Marque a alternativa correta no que diz respeito aos conceitos de gratuidade judiciária,assistência judiciária e assistência jurídica: A) O cidadão beneficiário da gratuidade de justiça deve necessariamente ser considerado hipossuficiente econômico pela Defensoria Pública e receber assistência jurídica integral e gratuita. B) O cidadão beneficiário da assistência jurídica integral e gratuita deferida pela Defensoria Pública deve necessariamente ser considerado hipossuficiente econômico e receber também o benefício da gratuidade de justiça ou de custas processuais. C) Assistência jurídica e assistência judiciária são expressões sinônimas. D) As pessoas jurídicas têm direito à assistência jurídica integral e gratuita, prestada pela Defensoria Pública, independentemente de ter ou não fins lucrativos, desde que efetivamente comprovado o estado de carência econômica. E) O direito à assistência jurídica integral e gratuita não tem caráter pessoal, podendo se estender ao sucessor do beneficiário. 48. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao panorama da Defensoria Pública no Brasil, mais especificamente sobre o critério a ser adotado para a fixação de número de defensores públicos por unidade jurisdicional: A) O número de defensores públicos na unidade jurisdicional consiste em matéria de total autonomia administrativa da respectiva Defensoria Pública, que procede com a CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 28 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 lotação dos membros a partir de critérios definidos pelo Conselho Superior. B) De acordo com o que estabeleceu a EC 80, no prazo de seis anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. C) A EC 80 estabeleceu um prazo para que a União, os Estados e o Distrito Federal contem com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. Durante o decurso desse prazo, a lotação dos defensores públicos deve ocorrer, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. D) A EC 80 estabeleceu um prazo para que a União, os Estados e o Distrito Federal contem com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. Durante o decurso desse prazo, a lotação dos defensores públicos deve ocorrer, facultativamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. E) De acordo com o que estabeleceu a EC 80, no prazo de dez anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. 49. A respeito do acesso à justiça e das atuações individual, coletiva e extrajudicial da Defensoria Pública, marque a alternativa correta: A) O defensor público é obrigado a comparecer na audiência de conciliação para a qual ele e a parte assistida pela Defensoria Pública foram intimados. B) A LC 80 prevê como função institucional da Defensoria Pública promover, facultativamente, a solução extrajudicial dos litígios. C) O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo defensor público valerá como título executivo extrajudicial, exceto quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público. D) A atuação extrajudicial da Defensoria Pública independe da comprovação, pelas partes interessadas, da insuficiência de recursos ou da condição de necessitadas. E) A Defensoria Pública não possui legitimidade para ajuizar mandado de injunção coletivo. 50. Sobre o tema “Defensoria Pública e democracia”, considere o seguinte caso hipotético: o defensor público Jair Borges, durante o segundo turno das eleições presidenciais de 2018, publicou vários posts em suas redes sociais apoiando a tortura, a ditadura e a CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 29 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 discriminação contra homossexuais. O defensor público Jair Borges pode ser punido em processo administrativo disciplinar por essa conduta em sua vida privada? A) Não, pois os membros da Defensoria Pública possuem independência funcional. B) Não, pois a liberdade de expressão, no caso, foi exercida no contexto da vida privada. C) Não, pois a Defensoria Pública é instrumento e expressão do regime democrático, devendo defender uma liberdade de expressão absoluta. D) Sim, pois a LC 80 proíbe aos membros da Defensoria Pública condutas que colidam com as funções inerentes ao cargo ou com os preceitos éticos de sua profissão, tenham aquelas sido adotadas em juízo ou fora dele. E) Sim, pois a LC 80 veda aos defensores públicos qualquer manifestação em redes sociais durante as eleições. FORMAÇÃO HUMANÍSTICA 51. Acerca do jusnaturalismo, aponte a alternativa errada: A) Funda-se na ideia de que existe um direito natural subjacente ao direito positivo. B) Depende necessariamente de uma ordem divina superior. C) De acordo com autores modernos, o direito natural pode ser descoberto com o mero exercício da Razão. D) É atacado pelos autores positivistas sob o argumento do relativismo. E) Não possui o atributo da eficácia. 52. Considerando a obra de Hans Kelsen, julgue os itens a seguir: I. A norma fundamental, por garantir a validade de todo o sistema normativo, equivale, no caso brasileiro, à Constituição Federal de 1988. II. Para Kelsen, o problema da justiça e o da validade não são apenas distintos do ponto de vista epistemológico, mas há uma clara importância maior do segundo sobre o primeiro, de modo que a justiça deve ser sempre relegada ao segundo plano. III. A organização de um sistema jurídico de forma hierárquica implica a ideia de que as normas inferiores retiram o fundamento de validade das superiores. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 30 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 IV. A teoria normativista de Kelsen insere-se no contexto de doutrinas positivistas, as quais buscavam estruturar um olhar crítico com relação ao direito, avaliando sua capacidade de lidar com os conflitos existentes na sociedade. Considerando as assertivas acima: A) Estão corretos os itens I e III B) Estão corretos os itens II e III C) Está correto apenas o item III D) Estão corretos os itens II e IV E) Está incorreto apenas o item IV 53. Acerca dos sentidos lato e estritos de Justiça, aponte a alternativa correta. A) Trata-se de uma distinção inspirada na filosofia de Sócrates. B) O sentido lato equivale à justiça distributiva. C) O sentido estrito funda-se na ideia de igualdade. D) A justiça particular é necessariamente distributiva. E) Na justiça comutativa, o justo está no meio-termo. 54. E expressão “régua de Lesbos” é utilizada contemporaneamente para designar: A) Equidade. B) Isonomia. C) Analogia. D) Subjetivismo. E) Injustiça. 55. Acerca das várias concepções de Justiça e Direito, julgue os itens a seguir: I – Santo Agostinho considera que a lei eterna, de inspiração divina, é necessariamente justa. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 31 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 II – Não há, em Santo Tomás de Aquino, uma relação entre a lei divina e o direito natural. III – Para Kant, o direito considera apenas o aspecto externo das ações humanas. IV – Tanto Tomás Aquino quanto Kant constroem um modelo de justo com clara inspiração divina. Estão corretas: A) Apenas I. B) I, II e III. C) III e IV. D) I e IV. E) I e III. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 56. Assinale a alternativa errada: A) A jurisprudência tem excepcionado o entendimento de que o habeas corpus não seria adequado para discutir questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes. B) É possível que empresas sejam padrinhas/madrinhas. C) A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de criança ou adolescente é, em princípio, do foro do domicílio do menor. D) Embora o ECA determine que os programas de apadrinhamento atendam prioritariamente crianças e adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva, o apadrinhamentotambém pode ser realizado em relação às demais crianças e adolescentes acolhidas. E) Os padrinhos/madrinhas não compõem o que se concebe por “família acolhedora”. 57. Conforme a lei do SINASE, assinale a alternativa errada: A) O próprio adolescente poderá postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 32 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) Quando da reavaliação da medida socioeducativa, a gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave. C) Na hipótese de substituição da medida socioeducativa ao longo da execução, acaso isso implique em vinculação do adolescente e a outro programa de atendimento, o plano individual e o histórico do cumprimento da medida deverão acompanhar a transferência. D) As entidades de atendimento socioeducativo deverão, em seus respectivos regimentos, realizar a previsão de regime disciplinar que contemple a tipificação explícita das infrações tidas como leves, médias e graves, com as respectivas sanções; a exigência da instauração formal de processo disciplinar para aplicação de qualquer sanção, garantida a ampla defesa e o contraditório; e a estipulação de sanções de duração determinada. E) Dentre outras hipóteses, é causa de extinção da medida socioeducativa quando o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime. 58. Assinale a alternativa errada: A) Se no curso de processo de tutela proposto pela tia da criança na vara da infância e juventude da comarca de Balsas, onde já havia sido dada tutela de urgência determinando a ela a guarda provisória, a mãe leva a criança para a cidade de Imperatriz e propõe ali ação em desfavor da tia, pleiteando o restabelecimento do poder familiar que lhe havia sido suspenso, bem como a consolidação da guarda da criança em seu favor, o juízo competente para apreciação de ambos os feitos é o da cidade de Balsas. B) Se no curso de processo de tutela com destituição do poder familiar, proposto pelo tio que detêm a guarda da criança, houver mudança de domicílio do autor e do sobrinho, o processo deverá ser remetido à nova comarca, independentemente do fato dos pais já terem sido citados e apresentado contestação. C) A observância do cadastro de adotantes não é absoluta, podendo ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança. D) É possível a adoção póstuma mesmo quando não foi possível colher anterior manifestação inequívoca do adotante nesse sentido. E) É responsável o meio de comunicação que divulgue, ainda que isoladamente CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 33 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 incólumes, informações que permitam a identificação indireta do adolescente, não ocorrendo, todavia, tal incidência se os únicos que o puderem identificar forem os membros de sua família. 59. Assinale a alternativa correta: A) Na etapa menorista era possível que o juiz aplicasse a medida de internação, ainda que o adolescente fosse absolvido. B) O tratamento indiscriminado na aplicação de medidas de cunho repressivo- assistenciais aos menores carentes e delinquentes é marca da etapa indiferenciada. C) A roda dos enjeitados foi um dos primeiros mecanismos introduzidos pelo Estado quando das primeiras leis da etapa menorista. D) O Serviço de Assistência aos Menores (SAM) é próprio da etapa indiferenciada e a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) da etapa menorista. E) É a partir da doutrina da proteção integral que a medida socioeducativa deixa de ser vista como mera retribuição e passa a ser concebida como um bem para o adolescente, possuindo nítido caráter pedagógico. 60. Assinale a alternativa errada: A) O ECA prevê a atuação da Defensoria Pública juntamente ao Judiciário, Ministério Público, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional. B) É uma das funções institucionais da Defensoria Pública atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes. C) Quando o procedimento de execução de medida protetiva de acolhimento institucional for iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente. D) É prerrogativa da Defensoria Pública o acesso aos autos de procedimento verificatório instaurado para inspeção judicial e atividade correcional de unidade de execução de medidas socioeducativas, após relatos e denúncias de agressões sofridas pelos adolescentes internados e de outras irregularidades no processo ressocializador. E) Incumbe à Defensoria Pública a defesa dos direitos de crianças e adolescentes CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 34 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 identificados ou identificáveis, inclusive via habeas corpus coletivo, ao tempo da propositura da ação para a tutela dos seus interesses, inclusive de cunho cominatório contra o Poder Público, além de representar, em âmbito administrativo-disciplinar ou penal contra aqueles que descumprirem os direitos previstos no ECA e demais normativas protetivas infanto-juvenis. DIREITO ADMINISTRATIVO 61. Acerca do controle da Administração, marque a alternativa incorreta: A) Os Serviços Sociais Autônomos, por integrarem a Administração Pública, sujeitam- se ao controle do Tribunal de Contas. B) Quanto à amplitude, o controle pode ser hierárquico (ocorre de um órgão superior em relação a um órgão subordinado) ou finalístico/tutela administrativa/supervisão ministerial (ocorre entre entidades não subordinadas, mas que possuem relação de vinculação entre si. É o controle da Administração Direta sobre a Indireta). C) Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. D) Quanto ao momento, o controle pode ser prévio, concomitante ou posterior ao ato. E) No controle de legitimidade são verificadas questões de conveniência e oportunidade do ato. 62. De acordo com a Lei nº 8.429/92, são atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, exceto: A) Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. B) Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º da Lei nº 8.429/92, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. C) Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 35 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 mencionadas no art. 1º da Lei nº 8.429/92, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. D) Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial de entidade da Administração Direta. E) Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade.63. Sobre o regime jurídico dos servidores públicos, incluindo as formas de ingresso no serviço público, assinale a alternativa incorreta: A) Pelo regime da Lei 8.112/90, a servidora não tem direito de usufruir, em momento posterior, os dias de férias já gozados em período coincidente com o da licença maternidade. B) Os Estados devem dispor sobre regime próprio de previdência social de seus servidores por meio da Constituição Estadual. C) Não é possível eliminar candidato de concurso público em sindicância de vida pregressa em razão de inscrição no SPC/SERASA. D) A proibição de acumular cargos alcança os das entidades da administração indireta. E) O estágio probatório do servidor ficará suspenso durante a licença por motivo de doença do cônjuge ou companheiro e será retomado a partir do término do impedimento. 64. Dispõe o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, que os contratos administrativos poderão ser alterados para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Sobre o tema, é correto afirmar que: A) Os fatos da administração, que são atos estatais de efeitos gerais e alheios ao contrato, mas que nele repercutem, tornando-o muito oneroso para uma das partes, autorizam a alteração do contrato administrativo para reestabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 36 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) Eventual ação ou omissão da Administração que impede o contratado de iniciar ou dar continuidade ao contrato caracteriza-se como “fato do príncipe” e autoriza a revisão do contrato administrativo. C) As perdas geradas pela inflação não podem ser tomadas, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato. D) As interferências imprevistas, que se caracterizam pela ocorrência de fatos materiais imprevistos e inexistentes ao tempo da celebração do contrato, autorizam a revisão do contrato administrativo caso haja violação ao seu equilíbrio econômico-financeiro. E) A força maior ou o caso fortuito somente podem ensejar a revisão do contrato para preservação do equilíbrio econômico-financeiro caso derivem de eventos da natureza. 65. A partir das disposições contidas na Lei n.º 9.784/99, assinale a alternativa correta: A) Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, desde que estes lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. B) A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. C) O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso administrativo com efeito suspensivo. D) Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras após a prévia manifestação do interessado. E) É suspeito para atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 37 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS QUESTÃO 1 - GABARITO: D PÁG. 40 QUESTÃO 2 - GABARITO: A PÁG. 42 QUESTÃO 3 - GABARITO: B PÁG. 44 QUESTÃO 4 - GABARITO: D PÁG. 46 QUESTÃO 5 - GABARITO: C PÁG. 48 QUESTÃO 6 - GABARITO: C PÁG. 52 QUESTÃO 7 - GABARITO: D PÁG. 55 QUESTÃO 8 - GABARITO: E PÁG. 57 QUESTÃO 9 - GABARITO: A PÁG. 59 QUESTÃO 10 - GABARITO: D PÁG. 62 QUESTÃO 11 - GABARITO: C PÁG. 63 QUESTÃO 12 - GABARITO: B PÁG. 65 QUESTÃO 13 - GABARITO: E PÁG. 67 QUESTÃO 14 - GABARITO: D PÁG. 69 QUESTÃO 15 - GABARITO: C PÁG. 72 QUESTÃO 16 - GABARITO: A PÁG. 73 QUESTÃO 17 - GABARITO: A PÁG. 74 QUESTÃO 18 - GABARITO: B PÁG. 75 QUESTÃO 19 - GABARITO: A PÁG. 76 QUESTÃO 20 - GABARITO: E PÁG. 77 QUESTÃO 21 - GABARITO: A PÁG. 79 QUESTÃO 22 - GABARITO: C PÁG. 80 QUESTÃO 23 - GABARITO: E PÁG. 81 QUESTÃO 24 - GABARITO: B PÁG. 82 QUESTÃO 25 - GABARITO: D PÁG. 84 QUESTÃO 26 - GABARITO: D PÁG. 85 QUESTÃO 27 - GABARITO: A PÁG. 87 QUESTÃO 28 - GABARITO: E PÁG. 88 QUESTÃO 29 - GABARITO: A PÁG. 90 QUESTÃO 30 - GABARITO: E PÁG. 91 QUESTÃO 31 - GABARITO: E PÁG. 93 QUESTÃO 32 - GABARITO: D PÁG. 94 QUESTÃO 33 - GABARITO: A PÁG. 95 QUESTÃO 34 - GABARITO: D PÁG. 96 QUESTÃO 35 - GABARITO: C PÁG. 97 QUESTÃO 36 - GABARITO: C PÁG. 100 QUESTÃO 37 - GABARITO: E PÁG. 103 QUESTÃO 38 - GABARITO: A PÁG. 105 QUESTÃO 39 - GABARITO: A PÁG. 106 QUESTÃO 40 - GABARITO: C PÁG. 108 QUESTÃO 41 - GABARITO: B PÁG. 110 QUESTÃO 42 - GABARITO: D PÁG. 111 QUESTÃO 43 - GABARITO: A PÁG. 113 QUESTÃO 44 - GABARITO: D PÁG. 116 QUESTÃO 45 - GABARITO: C PÁG. 117 QUESTÃO 46 - GABARITO: B PÁG. 119 QUESTÃO 47 - GABARITO: D PÁG. 120 QUESTÃO 48 - GABARITO: C PÁG. 121 QUESTÃO 49 - GABARITO: A PÁG. 122 QUESTÃO 50 - GABARITO: D PÁG. 124 QUESTÃO 51 - GABARITO: B PÁG. 126 QUESTÃO 52 - GABARITO: C PÁG. 129 QUESTÃO 53 - GABARITO: C PÁG. 131 QUESTÃO 54 - GABARITO: A PÁG. 132 QUESTÃO 55 - GABARITO: E PÁG. 133 QUESTÃO 56 - GABARITO: C PÁG. 138 QUESTÃO 57 - GABARITO: E PÁG. 140 QUESTÃO 58 - GABARITO: E PÁG. 145 QUESTÃO 59 - GABARITO: A PÁG. 152 QUESTÃO 60 - GABARITO: C PÁG. 156 QUESTÃO 61 - GABARITO: E PÁG. 160 QUESTÃO 62 - GABARITO: B PÁG. 162 QUESTÃO 63 - GABARITO: B PÁG. 164 QUESTÃO 64 - GABARITO: C PÁG. 166 QUESTÃO 65 - GABARITO: B PÁG. 168 CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 38 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO PROFESSOR: EDILSON SANTANA E-mail: profcei.edilsonsantana@gmail.com DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Acerca do conceito e concepções de constituição, analise as alternativas abaixo e marque a incorreta. A) Dentro da concepção jurídica, na teoria pura do Direito, a norma hipotética fundamental é pressuposta, pois não pode ser posta por uma autoridade, logo, é hipotética. B) Na concepção jurídica, que tem como expoente Hans Kelsen, a norma fundamental liga-se ao sentido lógico-jurídico, enquanto a constituição representa o sentido jurídico-positivo. C) Na concepção jurídica, que tem como expoente Hans Kelsen, a norma fundante do ordenamento diz-se fundamental por servir de fundamento para a constituição escrita, no seu sentido jurídico-positivo e hipotética em razão de não ser uma norma posta, mas apenas pressuposta. D) Na concepção política, que é associada ao pensamento de Carl Schmitt, a constituição escrita é tida como mera folha de papel e sucumbirá necessariamente perante a Constituição real. E) Na concepção política, que é associada ao pensamento de Carl Schmitt, é adotado um conceito decisionista de constituição. COMENTÁRIO Olá. Com a presente questão daremos início ao curso de Direito Constitucional para a prova da Defensoria Pública do Estado do Maranhão. Tentarei abordar temas diversos, dentro do espectro da previsão contida no edital. A ideia será, além de estudar as matérias, simular a prova. Sugiro, assim, que tentem responder as questões e, somente depois, vejam o gabarito e leiam a justificativa de cada uma. Alternativa (A). CORRETA. Nesta concepção, a ordem jurídica é escalonada em diversos níveis CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Texto digitado de Kelsen Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 39 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 de normas.A validade de uma norma dependerá de uma norma a ela superior até chegar à norma hipotética fundamental. Ou seja, a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis. A norma fundamental é hipotética. É, portanto, o fundamento de validade último, validando todas as normas. É a última e mais elevada norma do sistema. É apenas forma, não tendo conteúdo. Visa resolver o problema da regressão ao infinito (problema de natureza formal, lógica, que não tem a ver com o conteúdo da norma) e conferir unidade ao sistema hierárquico normativo. É pressuposta, pois não pode ser posta por uma autoridade, logo, é hipotética. Alternativa (B). CORRETA. Como vimos, a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode perder-se no interminável, devendo haver uma norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais alta. Tal norma, pressuposta como a mais elevada, será designada como norma fundamental (Grundnorm) na Teoria Pura de Direito (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 24). Em vez de fundamentar-se em algum preceito moral, religioso ou político, o sistema normativo de Kelsen tem seu fundamento na norma hipotética fundamental. Ela exerce a mesma função que os postulados exercem em um sistema científico. Segundo Norberto Bobbio, postulados são aquelas proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, não são dedutíveis. Nesta escala, pressuposta a norma hipotética fundamental deve-se então atentar para o que a Constituição prescreve. Daí se diz que a Norma Fundamental equivale a constituição no sentido lógico-jurídico; já a constituição propriamente dita equivale ao seu sentido jurídico-positivo. Alternativa (C). CORRETA. Hodiernamente, “o termo ‘Constituição’ é mais frequentemente usado para designar a organização jurídica fundamental” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. versão digital). Como vimos, a concepção jurídica de constituição liga-se às ideias de Hans Kelsen, para quem a Constituição em sentido lógico-jurídico equivaleria ao que chama de norma fundamental hipotética (ou norma jurídica fundamental). Diz-se fundamental por servir de fundamento para a Constituição escrita, no seu sentido jurídico- positivo. Hipotética em razão de não ser uma norma posta, mas apenas pressuposta (uma hipótese). Assim, acima da constituição não existe nenhuma norma jurídica em sentido positivo, mas haveria uma norma fundamental hipotética, uma norma pressuposta sem a qual a constituição não tem fundamento. Questiona-se: Qual o conteúdo da norma fundamental hipotética? A prescrição de obediência irrestrita à norma posta, ou seja, o mandamento de que todos devem obedecer a Constituição. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 40 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Numa sequência lógica piramidal deve-se obedecer à lei, pois a Constituição assim determina. Da mesma forma, deve-se obedecer à Constituição, porque existe uma norma fundamental hipotética, ponto de partida que fundamenta o respeito à Constituição. Segundo Dirley da Cunha Júnior é em “Hans Kelsen que encontramos a figura do defensor intransigente do conceito puramente jurídico de Constituição. Para ele, a Constituição pode ser concebida em dois sentidos: no lógico-jurídico, como norma hipotética fundamental (grundnorme), pressuposta, que serve de fundamento lógico transcendental de validade da própria Constituição jurídico-positiva; e no jurídico-positivo, como norma positiva suprema, fundamento de validade para todas as outras normas positivas, ocupando, dessarte, o vértice do ordenamento jurídico do Estado. Nesse sentido, pois, “a Constituição representa o escalão do Direito positivo mas elevado” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 76-77). Alternativa (D). ERRADO. A concepção política é pensamento é associado a Carl Schmitt. Ocorre que o enunciado faz confusão entre os pensamentos de Schmitt (concepção política) e de Ferdinand Lassale (concepção sociológica). Para Lassale a Constituição escrita é mera folha de papel e sucumbirá necessariamente perante a Constituição real, que representa os fatores reais de poder. Alternativa (E). CORRETO. Schmitt faz uma distinção entre a Constituição propriamente dita e os bens constitucionais. A constituição propriamente dita é somente aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (conceito “decisionista” de Constituição). As demais matérias da Constituição, que não decorrem dessa decisão política fundamental, são apenas leis constitucionais (e não compõe a “Constituição propriamente dita”). São, portanto, matérias que poderiam ser tratadas pelo legislador ordinário, sem necessariamente estarem no texto da Constituição. O exemplo mais citado em doutrina é do artigo 242, § 2º, da CF/88, que fala do Colégio Pedro II no Rio de Janeiro. A ideia se ligo aos conceitos de constituição material e formal, tema que será abordado na questão seguinte. GABARITO: D QUESTÃO 1 - GABARITO: D 2. Marque o item correto. A) Para o sentido material de constituição uma norma será ou não constitucional a depender de seu conteúdo. B) Para o sentido formal de constituição, além do conteúdo da norma importa a forma como a norma foi introduzida no ordenamento. C) Nem tudo o que está no texto da Constituição de 1988 é formalmente constitucional, CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Texto digitado Não importa o conteúdo da norma Casa Lápis pág. 41 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 mas tudo é materialmente constitucional. D) Para Ferdinand Lassale a Constituição jurídica equivale sempre a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. E) A concepção sociológica de constituição tem nas ideias de Sieyés seu expoente. COMENTÁRIO Alternativa (A). CORRETA. O conceito de Constituição proposto por Schmitt, como vimos antes, se aproxima da ideia de Constituição em sentido material. Para o sentido material uma norma será ou não constitucional a depender de seu conteúdo. Ou seja, se versar sobre os temas consideradas propriamente constitucionais (estrutura do Estado, regulação dos poderes e reconhecimento de direitos fundamentais) serão materialmente constitucionais. Relaciona-se, assim, com o que Carl Schmitt denominou de Constituição (propriamente dita). Nesse sentido, não é necessário que a Constituição esteja em um único documento, pois o que interessa é o conteúdo (a matéria). Exemplo de Constituição material: A Constituição Inglesa é exemplo constituição em sentido material. Não sendo escrita se identifica pela matéria/tema. Alternativa (B). ERRADO. Já para o sentido formal o que interessa é a forma como a norma foi introduzida no ordenamento, independentemente de seu conteúdo. Ou seja, não importa a forma como a norma foi introduzida no ordenamento. Assim, tendo sido aprovada por processo constitucional (mais dificultoso do que o procedimento para as normas infraconstitucionais) será formalmente constitucional. Liga-se aquilo de Schmitt chamou de “normas ou bens constitucionais”. Alternativa (C). ERRADO. Que tipo de matéria decorre de uma decisão política fundamental, ligando-se ao conceito de normas materialmente constitucionais e a ideia de Constituição propriamente dita? Direitos Fundamentais, Estrutura do Estado e Organização dos Poderes. São matérias típicas de uma constituição. Assim, o que Carl Schmitt denomina de Constituição são, na verdade, tais matérias constitucionais, chamadas de normas materialmente constitucionais, a exemplo do artigo 1º daCF/88 (A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos), que trata da organização do Estado brasileiro. Notem que, além de materialmente constitucional tal artigo é formalmente constitucional. Tudo o que está no texto da Constituição de 1988 é formalmente constitucional, mas nem tudo é materialmente constitucional (exemplo: Colégio Pedro II. Art. 242, § 2º - é formalmente, mas não materialmente constitucional). O enunciado inverte essa lógica, por isso está errado. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 42 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa (D). ERRADO. A concepção sociológica tem como expoente Ferdinand Lassale, para quem devem ser consideradas, dentro de um Estado, duas constituições: uma a real (ou efetiva); outra escrita. Assim, além da Constituição escrita, existiria a Constituição real ou efetiva. Essa última (real) equivale a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. No caso brasileiro, por exemplo, teríamos uma constituição real (soma dos fatores reais de poder) e o texto escrito, que é a própria CF/1988. Dessa forma, a Constituição real não se resume ao texto normativo, mas aos fatores reais de poder, motivo pelo qual quem faz a Constituição são os detentores do poder (econômico, político etc., tais como banqueiros e a aristocracia). Temos assim: Constituição real (efetiva) – que equivale a soma dos fatores reais de poder; Constituição escrita (ou jurídica) – consubstanciada no texto normativo. Ou seja, o que denomina de constituição jurídica é a escrita. Lassale escreveu duas importantes obras que merecem ser lembradas: a) A Essência da Constituição; b) Que é uma constituição? Em “Que é uma constituição”, em certa passagem, esclarece-nos que os fatores reais de poder, quando escritos em uma folha de papel, adquirem o status de instituição jurídica (de lei, em sentido amplo). Ocorre que nem sempre a constituição escrita equivale à constituição real. Nesse caso, para Lassale a Constituição escrita não passa de uma “folha de papel”. A Constituição escrita só tem alguma efetividade a partir do momento que corresponde à realidade (aos fatores reais de poder). Essa concepção se chama sociológica porque o fundamento da Constituição está na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Alternativa (E). ERRADO. Como vimos, a concepção sociológica se liga a Ferdinand Lassale e não ao abade de Sieyés. As ideias deste último estão ligadas à teoria do poder constituinte, tendo como marco temporal o final do século XVIII (período das revoluções francesa e americana). GABARITO: A QUESTÃO 2 - GABARITO: A 3. Analise os itens a seguir e marque a alternativa correta. A) É inconstitucional a reserva a candidatos negros no percentual 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. B) Para fins de reserva de vagas a candidatos negros, oferecidas nos concursos públicos, é legítima a utilização, além da auto declaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 43 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 o contraditório e a ampla defesa. C) O discurso de ódio configura extremo desrespeito que deve ser de todo evitado em uma sociedade plural e democrática, porém, está protegido pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. D) O discurso de ódio não está albergado pela liberdade de expressão, já que esta não constitui um direito absoluto. Assim, um líder religioso que critique publicamente outras denominações religiosas e seus seguidores deverá ser punido. E) Para o Supremo Tribunal Federal o proselitismo, por si só, configura crime de racismo, sendo dispensável que haja a finalidade de redução da dignidade do diferente. COMENTÁRIO Alternativa (A). ERRADO. A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio da Ação Direta de Constitucionalidade – ADC 41/DF, na qual se discutiu a constitucionalidade da Lei n. 12.990/2014, que reserva aos negros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. O STF decidiu ser constitucional a norma. Alternativa (B). CORRETO. Na ADC 41/DF, ficou definido que: - É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. - É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Alternativa (C). ERRADO. O item trata do chamado discurso de ódio, que também pode ser abordado através da expressão em inglês “hate speech”. A questão é saber se o discurso de ódio está albergado pela liberdade de expressão, direito fundamental expressamente reconhecido pela Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal (segunda turma do STF), por meio do julgamento de um recurso em habeas corpus (RHC 146303/RJ), no qual se discutia caso em que houve conduta de manifestação por meio da internet, caracterizada como de ódio e intolerância contra diversas religiões, inclusive imputando-se fatos criminosos e ofensivos a seus devotos e sacerdotes decidiu que o direito à liberdade de expressão não é absoluto, “pois deve respeitar restrições previstas na própria Constituição. Nessa medida, os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitações externas à liberdade de expressão, que não pode e não deve CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Texto digitado O direito à livre expressão religiosa abarca o preselitismo. Casa Lápis Casa Realce Casa Realce pág. 44 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas criminosas tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público”, concluindo que “a incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão” (trechos extraídos do informativo 693 da Corte). O tema já houvera sido enfrentado pelo STF quando do julgamento do caso Ellwanger (HC 82424), em 2003. Naquela oportunidade, a Corte entendeu que escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). Alternativa (D). ERRADO. Para o STF, o direito à liberdade de expressão é um direito relativo, que deve ser ponderado, à luz da dignidade humana, da proporcionalidade e da razoabilidade. Desta forma, a análise deverá ocorrer diante do caso concreto. Ou seja, apesar de ser possível a responsabilização, não é qualquer crítica feita que configurará discurso de ódio. Neste sentido, o STF entendeu que não houve violação (discurso de ódio) na conduta de um padre que escreveu um livro criticando o espiritismo e as religiões de matriz africana, tendo em vista que o simples discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, discriminação (art. 20 da Lei nº 7.716/89) - RHC 134682/BA. Alternativa (E). ERRADO. Proselitismo é a ação ou empenho de tentar converter uma ou várias pessoas. Considerando oexposto acima, pode-se afirmar que, segundo o STF, o proselitismo, por si só, não configura crime de racismo. Indispensável que haja a finalidade de redução da dignidade do diferente. Deve-se observar, assim, especialmente, a intenção do agente. GABARITO: B QUESTÃO 3 - GABARITO: B 4. Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal, analise os itens a seguir e marque o que apresenta erro. A) É reconhecido aos transgêneros, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à alteração de prenome e gênero. B) A alteração de prenome do transgênero pode ser realizada diretamente no registro civil, sem a necessidade de autorização judicial. C) No entendimento do Supremo Tribunal Federal, o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero. D) Para a alteração do prenome e do gênero do transgênero no registro civil, além CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Lápis pág. 45 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 da manifestação expressa do solicitante, é exigida tão somente a apresentação de certificação médica. E) Nos procedimentos de alteração do prenome do transgênero, os pedidos devem ser confidenciais e os documentos não podem fazer remissão a eventuais alterações. COMENTÁRIO Alternativa (A). CORRETO. Transgênero (também identificados pelas expressões “transexual” ou simplesmente “trans”) é a pessoa cuja identidade de gênero não corresponde ao seu sexo biológico. Assim, a identidade de gênero de uma pessoa trans é diferente daquela atribuída ao nascimento, ou seja, ao gênero, motivo pelo qual é cada vez mais comum a pretensão de alterar o nome. Tecnicamente, é correto dizer que a alteração ocorre no prenome, já que é este o nome de um indivíduo que precede o apelido de família (sobrenome). Por exemplo, no nome Maria Silva, “Maria” é o prenome. No julgamento da ADI 4275/DF, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/1973, reconhecendo aos transgêneros, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à alteração de prenome e gênero. Assim, é inexigível a realização de qualquer tipo de operação ou intervenção cirúrgica ou hormonal como condicionante para a alteração do nome. Alternativa (B). CORRETO. Ainda no julgamento da ADI 4275/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a alteração do prenome e gênero pode ocorrer diretamente no registro civil, ou seja, não é necessário ingressar na via judicial para realizar tal mudança, já que, segundo a Corte, isso seria um limitante incompatível com a proteção fundamental. Além disso, os procedimentos devem ser céleres e, na medida do possível, gratuitos. Alternativa (C). CORRETO. Para o Supremo Tribunal Federal o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero. Esse foi o entendimento trazido pelo Corte no julgamento da ADI 4275/DF. Alternativa (D). ERRADO. Conforme decidido na ADI 4275, os pedidos de alteração do registro civil, relativamente ao prenome e ao gênero, podem estar baseados unicamente no consentimento livre e informado pelo solicitante, sem a obrigatoriedade de certificações médicas ou psicológicas ou outros que possam resultar irrazoáveis ou patologizantes. Alternativa (E). CORRETO. Nos procedimentos de alteração do prenome e do gênero do transgênero, os pedidos devem ser confidenciais e os documentos não podem fazer remissão a eventuais alterações, conforme decidido na ADI 4275. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Sublinhado Trata sobre a possibilidade de alteração do prenome, para apelidos públicos notórios. "O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios". Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce pág. 46 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 GABARITO: D QUESTÃO 4 - GABARITO: D 5. Indique o item correto. A) A República Federativa do Brasil possui como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a garantia do desenvolvimento nacional e a prevalência dos direitos humanos. B) Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer origem, garantindo a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. C) Dentre os princípios estruturantes consagrados no caput do artigo 1º da Constituição Federal, identificam-se o Princípio Republicano, o Princípio Federativo e o Princípio do Estado Democrático de Direito. D) Todo Estado de Direito revela uma organização social voltada para ideais de justiça e igualdade, com respeito aos direitos fundamentais, além de conceder ao povo o poder de participar efetivamente da vida política do Estado. E) O Brasil adota um sistema de democracia direta puro. COMENTÁRIO Alternativa (A). ERRADO. Os fundamentos da República estão indicados na Constituição Federal: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. O erro da afirmativa está em confundir fundamentos da república com seus objetivos fundamentais e com princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, que se encontram no artigo 3º e 4º da Carta, respectivamente: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 47 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”. Apesar de trivial, deve se ter bem claro em mente a redação destes artigos. Não é raro sua aparição em provas. Alternativa (B). ERRADO. A afirmativa incorre no mesmo erro da assertiva anterior, ao inserir, dentre os objetivos da República, um dos princípios que regem as relações internacionais do país (cooperação entre os povos para o progresso da humanidade). Reitero a necessidade de conhecer e memorizar tais artigos. Alternativa (C). CORRETO. A conclusão colocada na afirmativa é extraída do artigo 1º da Constituição Federal. Senão vejamos: “Art. 1º A República (Princípio Republicano) Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estadose Municípios e do Distrito Federal (Princípio Federativo), constitui-se em Estado Democrático de Direito (Princípio do Estado Democrático de Direito) e tem como fundamentos”. Interessa observar que “os princípios estruturantes constituem e indicam as diretrizes fundamentais informadoras de toda a ordem constitucional. Dotados de elevado grau de abstração, esses princípios são densificados por outros mais específicos que iluminam o seu significado em um processo de “esclarecimento recíproco” que, segundo Karl Larenz (1997), possui duplo sentido: “o princípio esclarece-se pelas suas concretizações e estas pela união perfeita com o princípio”. O princípio democrático, por exemplo, é densificado por uma série de princípios constitucionais gerais (como o princípio do sufrágio universal) que, por sua vez, são densificados por princípios constitucionais especiais (como o princípio da liberdade de propaganda, igualdade de oportunidades e imparcialidade de campanha eleitoral), os quais também recebem a concretização de diversas regras constitucionais” (CANOTILHO apud NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 239). Alternativa (D). ERRADO. O ponto marcante do Estado de Direito é sua subordinação ao ordenamento jurídico posto (ao Direito). Neste modelo de organização diminui-se o poder do Governo. Por outro lado, aumentam-se as garantias fundamentais, reguladas pelo ordenamento. Já o Estado Democrático de Direito é uma espécie de Estado de Direito, mas que com este não se confunde. Neste modelo, o Estado se alicerça na soberania popular, ou seja, além de se basear no Direito reconhece que o poder emana do povo. O Estado Democrático de Direito revela uma organização social voltada para ideais de justiça e CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 48 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 igualdade, com respeito aos direitos fundamentais, além de conceder ao povo o poder de participar efetivamente da vida política do Estado. Ou seja, o conceito trazido no enunciado é o de Estado Democrático de Direito e não de Estado de Direito. Nem todo Estado de Direito é um Estado Democrático de Direito, portanto. Alternativa (E). ERRADO. No Brasil vige o regime democrático, conforme artigo 1º da Constituição Federal. Trata-se de um sistema que adota democracia indireta, ou seja, exercida através de representantes, mas que, em alguns casos, abraça instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de projeto de lei. Não se por afirmar, portanto, que o Brasil adota um sistema de democracia direta puro. GABARITO: C QUESTÃO 5 - GABARITO: C PROFESSORA: NAYRENE SOUZA E-mail: profcei.nayrenesouza@gmail.com DIREITO CIVIL, DIREITO AGRÁRIO E DIREITO COMERCIAL Caros alunos, bem-vindos ao curso preparatório para ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado do Maranhão! Neste curso, pretendo trabalhar questões que envolvam a literalidade da legislação, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e os ensinamentos doutrinários. Como regra, em primeiras fases, são bastante cobrados os dispositivos legais, seguidos dos principais julgados dos Tribunais e, por fim, com menor incidência, aparece a doutrina. Por isto, após resolver várias provas, tentei selecionar os dispositivos “queridinhos” das Bancas e criar questões com reais chances de serem cobradas na prova, além de primar para que agreguem conhecimento. Neste momento de reta final, não aconselho ler a doutrina, salvo para sanar dúvidas pontuais ou em relação a assuntos muito cobrados em outras provas da Banca ou da própria Instituição. Caso sintam esta necessidade, sugiro a leitura de Manuais e de outras obras voltadas aos concursos públicos. Boa sorte e contem comigo! 6. Marque a alternativa correta: A) O Código Civil de 2002, seguindo o modelo inaugurado pelo CDC, extinguiu a distinção entre responsabilidade contratual e aquiliana. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Texto digitado O CDC adotou a teoria da qualidade (os produtos devem ser seguros e adequados. O CDC se preocupa tanto pleos vícios de qualidade por inadequação, quanto pelos vícios de qualidade por insegurança) pág. 49 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) Prescreve em 3 (três) anos a pretensão de indenização oriunda de responsabilidade contratual e em 10 (dez) anos a de reparação civil decorrente de responsabilidade extracontratual. C) A teoria da perda da chance clássica justifica a indenização pela frustração da expectativa de se obter vantagem futura e a teoria da perda da chance atípica pela conduta omissiva que poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima. D) É possível a renúncia à decadência, expressa ou tácita, fixada em lei ou convencionada pelas partes. E) É vedada a cumulação de indenização por danos morais ou materiais em razão de óbito do genitor com benefício previdenciário pelo mesmo fato. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 7. Função social das relações jurídicas. Prescrição e decadência. 9. Responsabilidade civil. Da Indenização por Danos. Liquidação dos danos. Responsabilidade civil por perda de uma chance. Alternativa A): a alternativa está errada. Desde os primórdios do Direito Romano, convencionou- se classificar a responsabilidade civil, quanto à origem, em contratual ou negocial e extracontratual ou aquiliana, a última devido à sua origem na Lex Aquilia de Damno. As codificações civilistas brasileiras adotaram o citado sistema dualista. No Código Civil de 1916, a responsabilidade extracontratual, a obrigação por atos ilícitos, estava entre os arts. 1.518 e 1.553; a responsabilidade contratual, as consequências da inexecução das obrigações, nos arts. 1.056 a 1.058. No Código Civil de 2002, o Título IX do Livro das Obrigações recebeu o nome “Da responsabilidade civil”, tratando, a princípio, da responsabilidade extracontratual (arts. 927 a 954), uma vez que o seu dispositivo inaugural faz menção ao ato ilícito (art. 186) e ao abuso de direito (art. 187). De outro modo, a responsabilidade contratual consta dos arts. 389 a 420 do CC/2002. Na Parte Geral, há o conceito de ato ilícito (art. 186), ao lado do de abuso de direito (art. 187), categorias básicas da responsabilidade civil. Tartuce cita a crítica de Fernando Noronha, para quem “a divisão da responsabilidade civil em extracontratual e contratual reflete “um tempo do passado”, uma vez que os princípios e regramentos básicos que regem as duas supostas modalidades de responsabilidade civil são idênticos”. Alternativa B): a alternativa está errada. Na verdade, a alternativa inverteu as situações. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê 10 (dez) anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce pág. 50 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/02, com prazo de 03 (três) anos. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRAZO DECENAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. UNIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA. OFENSA. AUSÊNCIA. 1. Ação ajuizada em 14/08/2007. Embargos de divergência em recurso especial opostos em 24/08/2017 e atribuído a este gabinete em 13/10/2017. 2. O propósito recursal consiste em determinar qual o prazo de prescrição aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em inadimplemento contratual, especificamente, se nessas hipóteses o período é trienal (art. 206, § 3º, V, do CC/2002) ou decenal (art. 205 do CC/2002). (...) 4. O instituto da prescrição tem por finalidade conferir certeza às relações jurídicas, na busca de estabilidade, porquanto não seria possível suportar uma perpétua situação de insegurança.5. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica- se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/02, com prazo de três anos. 6. Para o efeito da incidência do prazo prescricional, o termo “reparação civil” não abrange a composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito. 7. Por observância à lógica e à coerência, o mesmo prazo prescricional de dez anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados. 8. Há muitas diferenças de ordem fática, de bens jurídicos protegidos e regimes jurídicos aplicáveis entre responsabilidade contratual e extracontratual que largamente justificam o tratamento distinto atribuído pelo legislador pátrio, sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia. 9. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos. (EREsp 1280825 / RJ, Ministra NANCY ANDRIGHI, Segunda Seção, DJe 02/08/2018) Todas as vezes em que o Código Civil de 2002 falou em “reparação civil” ele tratou de casos relacionados com a responsabilidade civil extracontratual. Quando o Código tratou sobre inadimplemento contratual (exs: arts. 389 a 405), ele não utilizou, em nenhum momento, a expressão “reparação civil”. Partindo-se de uma interpretação literal do texto normativo, compreende-se que o termo “reparação civil” foi utilizado pelo legislador apenas quando pretendeu se referir à responsabilidade extracontratual. Logo, o art. 206, § 3º, V, ao falar em “reparação civil” está se referindo tão somente à responsabilidade extracontratual. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 51 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Desta forma, Enunciado 419-CJF (O prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se tanto à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual) está superado pela jurisprudência do STJ. Alternativa C): a alternativa está correta. Segundo Tartuce1 “A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, essa chance deve ser séria e real”. A jurisprudência do STJ tem tratado a teoria sob dois ângulos: Teoria da Perda da Chance Clássica e Teoria da Perda da Chance Atípica. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. 3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. (...) (REsp 1291247 / RJ, Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 01/10/2014) RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. HOSPITAL. ATUAÇÃO NEGLIGENTE. ÓBITO. INDENIZAÇÃO PELA CHANCE PERDIDA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/ STJ. (...) 2. A teoria da perda de uma chance comporta duplo viés, ora justificando o dever de indenizar em decorrência da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou um ganho futuro, desde que séria e real a possibilidade de êxito (perda da chance clássica), ora amparando a pretensão ressarcitória pela conduta omissiva que, se praticada a contento, poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima (perda da chance atípica). (...) 4. À luz da teoria da perda de uma chance, o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final. (...) 7. Na responsabilidade civil pela perda de uma chance, o valor da indenização não equivale ao prejuízo final, devendo ser obtido mediante valoração da chance perdida, como bem jurídico autônomo. 8. Ainda que estabelecidos os danos morais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com base no sofrimento e na angústia do autor pela morte de sua esposa, não se mostra desarrazoada a quantia fixada a esse título, mesmo considerando que a indenização deve reparar apenas a chance perdida. 9. Recurso 1 Idem CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 52 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 especial não provido. (REsp 1677083 / SP, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 20/11/2017) Alternativa D): a alternativa está errada. É possível a renúncia apenas à decadência convencionada pelas partes. O art. 209 do CC/02 dispõe que: “É nula a renúncia à decadência fixada em lei”. Por outro lado, os prazos prescricionais são fixados por lei, conforme dispõe o art. 192 do CC: “Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.”. Apesar disto, é possível a renúncia à prescrição, de forma expressa ou tácita, desde que não prejudique terceiros e depois que ela se consumar (art. 191 do CC). Por fim, no que tange ao tema prescrição e decadência, sugiro fortemente a leitura dos artigos 201, 203 e 204 do CC/02, que possuem alta incidência em provas da FCC. Alternativa E): a alternativa está errada. O Superior Tribunal de Justiça entende que “o benefício previdenciário é diverso e independente da indenização por danos materiais ou morais, porquanto têm origens distintas. O primeiro assegurado pela Previdência; e a segunda, pelo direito comum. A indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba” (REsp 1676264 / PI, Segunda Turma, DJe 13/09/2017). GABARITO: C QUESTÃO 6 - GABARITO: C 7. Marque a alternativa correta: A) Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes terá direito a exigir a integralidade da dívida. B) A cláusula penal, que independe de culpa ou dolo, moratória ou compensatório, pode ser cumulada com perdas e danos. C) Ana e João entabularam obrigação de dar coisa incerta, consistente em um cavalo. Após forte chuva, que destruiu o celeiro, João poderá se esquivar da obrigação, alegando caso fortuito/força maior. D) Na cessão de crédito, o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as exceções que, quando notificado da cessão, tinha contra o cedente. E) Na assunção de dívida, o novo devedor pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. COMENTÁRIO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis pág. 53 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Pontos do Edital: 16. Direito das obrigações. Definição, fontes e classificação. Modalidades. Obrigação e solidariedade. 17. Transmissão das obrigações. Cessão de Crédito. Assunção de dívida. Alternativa A): a alternativa está errada. A alternativa aborda hipótese de solidariedade ativa, em que há mais de um credor. Dispõe o art. 270 do Código Civil: Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Vale, ainda, a leitura do art. 276 do mesmo Diploma, o qual trata do falecimento de um dos devedores solidários: Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvose a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores. Alternativa B): a alternativa está errada. Em verdade, a alternativa possui 02 (dois) erros. A cláusula penal pode ser conceituada como a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Por ser pactuada no caso de violação da obrigação, é também denominada multa contratual ou pena convencional. Para incidência da cláusula penal, é necessário o descumprimento culposo da obrigação: Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Existem duas espécies de cláusula penal: (a) cláusula penal moratória, que serve apenas como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação, no caso de inadimplemento relativo ou mora (art. 411 do CC/02); (b) cláusula penal compensatória, que funciona como prefixação das perdas e danos na hipótese de inadimplemento absoluto (art. 410 do CC/02) (REsp 1.355.554/RJ, Informativo 513). Uma vez configurada a mora, é possível ao credor exigir o valor da cláusula penal moratória, o cumprimento da obrigação e, ainda, perdas e danos em razão de lucros cessantes. Já na hipótese de cláusula penal compensatória, esta se converterá em alternativa a benefício do credor, que poderá exigir a cláusula penal OU as perdas e danos, havendo uma faculdade disjuntiva, conforme art. 410 do CC: Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Neste sentido, é a jurisprudência do STJ: DIREITO CIVIL. PENA CONVENCIONAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Texto digitado Só se pode cobrar de um herdeiro a parte que lhe toca na herança. pág. 54 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Não se pode cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Enquanto a cláusula penal moratória manifesta com mais evidência a característica de reforço do vínculo obrigacional, a cláusula penal compensatória prevê indenização que serve não apenas como punição pelo inadimplemento, mas também como prefixação de perdas e danos. A finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação. Tanto assim que, eventualmente, sua execução poderá até mesmo substituir a execução do próprio contrato. Não é possível, pois, cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual. Com efeito, se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa - a recomposição de prejuízos. Ademais, nessas situações sobressaem direitos e interesses eminentemente disponíveis, de modo a não ter cabimento, em princípio, a majoração oblíqua da indenização prefixada pela condenação cumulativa em perdas e danos. REsp 1.335.617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014. Alternativa C): a alternativa está errada. A obrigação genérica ou obrigação de dar coisa incerta indica que a obrigação tem por objeto uma coisa indeterminada, pelo menos inicialmente (ou indeterminável), sendo ela somente indicada pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade que, em regra, cabe ao devedor. Por isto, o art. 246 do CC2 consagra a regra de direito pela qual o gênero nunca perece (genus nunquam perit), ao prever que antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que em decorrência de caso fortuito (evento imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável). Isso porque ainda não há individualização da coisa. Alternativa D): a alternativa está correta. Na cessão de crédito, o assunto é regulado pelo art. 294 do CC/02: Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. O STJ interpreta a segunda parte do dispositivo no sentido que o devedor deve opor as exceções pessoais (p. ex., compensação) contra o devedor primitivo no momento da transferência do crédito. Contudo, é possível que oponha ao cessionário todas as defesas diretas de que dispunha contra o credor primitivo posteriormente, ainda que tenha o devedor silenciado no momento da transferência do crédito (REsp 780774/SP, Terceira Turma, 07/10/2008) 2 Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce pág. 55 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Cabe lembrar que a cessão de crédito não depende de consentimento do devedor. Alternativa E): a alternativa está errada. Já na assunção de dívida, que depende de consentimento do credor, “O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo” (art. 302 do CC). GABARITO: D QUESTÃO 7 - GABARITO: D 8. Pedro e José celebraram contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóvel. Após pagamento de todo o preço por parte de Pedro, João se negou a entregar-lhe a escritura pública para registro do imóvel no CRI. Diante desta situação: A) Pedro não pode ajuizar ação de adjudicação compulsória porque o contrato preliminar não foi levado a registro. B) Como a ação de adjudicação compulsória tem natureza real, Pedro só pode propor ação de obrigação de fazer em face de João visando à celebração do contrato definitivo de compra e venda, título hábil a registro. C) Pedro pode ajuizar ação de adjudicação compulsória, de natureza obrigacional, a qual se sujeita ao prazo decadencial de 03 anos. D) Pedro pode ajuizar ação de adjudicação compulsória, desde que observado o prazo prescricional geral de 10 anos, eis possuir direito a uma prestação. E) Pedro pode ajuizar ação de adjudicação compulsória, a qualquer tempo, uma vez que referida ação tutela direito potestativo, para que a sentença valha como título hábil a registro. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 20. Contratos. Generalidades. A função social dos contratos. Cláusulas Gerais dos Contratos e deveres anexos. Princípio da equivalência. Formação dos contratos: fases. Contrato preliminar. Classificações dos contratos. O contrato preliminar é tratado nos artigos 462 a 466 do Código Civil, como é o caso do contrato de promessa de compra e venda. Se uma das partes descumprir a avença, o Código Civil lhe confere 03 possibilidades: ação de obrigação de fazer para celebração do contrato definitivo (art. 463); ação de adjudicação compulsória para que a sentença supra a vontade do contratante (art. 464); e resolução do contrato cumulada com perdas e danos (art. 465). CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Texto digitado Por ser um pedido constitutivo, é direito potestativo, mas que não se sujeita à decadência por falta de previsão no cc. pág. 56 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Sobre a ação de adjudicação compulsória, dispõe o art. 463 do CC: Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. Ocorreque a doutrina e a jurisprudência entendem que o contrato só deve ser levado a registro para fins de ganhar eficácia perante terceiros (eficácia erga omnes), caso em que passará à condição de direito real, possuindo um importante atributo: o direito de sequela. Caso o contrato não tenha sido levado a registro, também é possível a propositura de ação de adjudicação compulsória, porém, apenas em face do outro contratante, uma vez que possuirá, neste caso, natureza obrigacional. CIVIL E PROCESSUAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL – INSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO - ADJUDICAÇÃO - OUTORGA UXÓRIA – PRECEDENTES DA CORTE. I - A promessa de venda gera efeitos obrigacionais não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. O direito a adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis. II - Cabe privativamente à mulher (ou aos seus herdeiros) demandar a anulação dos atos do marido praticados sem a outorga uxória. III - Recurso conhecido e provido. (REsp 247344 / MG, Ministro WALDEMAR ZVEITER, Terceira Turma, DJ 16/04/2001 p. 107) Súmula 239 do STJ: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. Ainda, conforme jurisprudência do STJ, não há prazo decadencial para a propositura da referida ação: (...) Nesse passo, mostra-se oportuno assinalar que a doutrina compreende que as tutelas condenatórias se sujeitam a prazos prescricionais, enquanto as tutelas constitutivas (positivas ou negativas) obedecem a prazos decadenciais. De modo contrário, as tutelas meramente declaratórias (v.g., de nulidade) e as constitutivas sem previsão de prazo em lei não se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial. À primeira vista, a circunstância de o pedido de adjudicação compulsória consubstanciar-se em exercício de direito potestativo - e reclamar, por outro lado, uma tutela de natureza constitutiva - poderia conduzir à conclusão de que tal pedido estaria, em tese, sujeito a prazo decadencial. Entretanto, isso não ocorre, haja vista a inexistência de previsão legal. De fato, o Código Civil de 1916, malgrado tenha baralhado as hipóteses de prescrição e decadência, previu para a decadência a tipicidade das situações sujeitas a tal fenômeno. E mais, o Código Civil de 2002, assim como o Estatuto Civil de 1916, não tem um prazo CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Sublinhado pág. 57 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 geral e amplo de decadência, como tem em relação ao prazo de prescrição. Tanto o CC/1916 quanto o CC/2002 fizeram a opção de elencar de forma esparsa e sem excluir outros diplomas, os direitos potestativos cujo exercício está sujeito a prazo decadencial. Portanto, à míngua de previsão legal, o pedido de adjudicação compulsória, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer momento. REsp 1.216.568-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/9/2015, DJe 29/9/2015. GABARITO: E QUESTÃO 8 - GABARITO: E 9. Marque a alternativa correta: A) O princípio da preservação dos contratos é aplicado na hipótese de evicção parcial, de modo que, somente se esta for considerável é que o evicto poderá pleitear a rescisão do contrato. B) Os vícios redibitórios, para darem ensejo à resolução do contrato ou ao abatimento do preço, devem ser ocultos. C) A teoria do adimplemento substancial, apesar de expressamente prevista no Código Civil de 2002, vem sendo rechaçada pelos Tribunais, por conflitar com a boa-fé objetiva. D) A teoria do adimplemento substancial impede a resolução do contrato e obsta que o credor receba as prestações que lhe são devidas. E) A Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico, adotada pelo CDC, dispensa o fator imprevisibilidade e superveniência, exigindo apenas que haja uma onerosidade excessiva a um dos contratantes. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 20. (...) Contratos atípicos. Interpretação dos Contratos. Vícios redibitórios. Evicção. 21. Extinção dos contratos. Exceção de contrato não cumprido. Teoria da imprevisão. Teoria da resolução por onerosidade excessiva. Teoria da Base objetiva do Negócio Jurídico. Adimplemento Substancial. Alternativa A): a alternativa está correta. Segundo Tartuce, “A evicção pode ser conceituada como sendo a perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribui a um terceiro”. Quanto aos efeitos, a evicção pode ser total ou parcial. A evicção parcial é tratada no art. 455 do CC/02: CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 58 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização. O mesmo autor ensina que, ainda com base no princípio da preservação dos contratos, sendo a evicção parcial, mas não considerável, pode o evicto pleitear o abatimento no preço quanto ao valor da perda. Para ele, “o grande problema é justamente saber o que é evicção parcial considerável. Em regra, pode-se afirmar que esta é aquela que supera a metade do valor do bem. Entretanto, também pode-se levar em conta a essencialidade da parte perdida em relação às finalidades sociais e econômicas do contrato (BUSSATA, Eduardo. Resolução dos contratos..., 2007, p.123). Concorda-se com o último argumento que representa aplicação do princípio da função social dos contratos”. Alternativa B): a alternativa está errada. Para Tartuce, “Os vícios redibitórios, na versão atual, podem ser conceituados como sendo os defeitos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprópria para uso”. Alguns autores, como Maria Helena Diniz, citada por Tartuce, indicam que tais vícios são sempre ocultos, posição ultrapassada com a edição do Código Civil de 2002, que, em seu art. 445, expressamente prevê prazos diferenciados para a ação redibitória a depender de ser o vício oculto ou aparente. Logo, ambos geram o abatimento no preço ou a resolução do contrato. Alternativa C): a alternativa está errada. Na verdade, há dois erros. A teoria não encontra previsão no Código Civil. Contudo, decorre dos princípios gerais contratuais, para fazer ponderar, justamente, a boa-fé objetiva e a função social do contrato. Neste sentido, é o Enunciado 361 do CJF: Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475. Alternativa D): a alternativa está errada. Vejamos a posição da jurisprudência e da doutrina. Cite-se: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATOS. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO PARCIAL DOS CONTRATOS. INADIMPLEMENTO DE PARCELAS MENSAIS E SEMESTRAIS. FATOS INCONTROVERSOS. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. 1. Discussão acerca da aplicação da chamada Teoria do Adimplemento Substancial, instituto que pode, eventualmente, restringir o direito do credor à resolução contratual previsto no artigo 475 do CC/02 (art. 1.092, § único, do CC/16), tendo por fundamento a função de controle do princípio da boa-fé objetiva. 2. “O adimplemento substancial constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui- se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 59 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)”. (...) 4. Caso concreto em que restou incontroversoque a devedora inadimpliu parcela relevante da contratação (cerca de um terço do total da dívida contraída), mostrando-se indevida a aplicação, pelo Tribunal de origem, da Teoria do Adimplemento Substancial. 5. Necessidade de retorno dos autos à origem a fim de que proceda ao julgamento dos demais pedidos constantes da petição inicial, bem como da reconvenção. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Alternativa E): a alternativa está errada. A aplicação da Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico se diferencia da Teoria da Imprevisão (também chamada de Teoria da Onerosidade Excessiva por parcela da doutrina e pelo STJ) pelo fato de dispensar o fator imprevisibilidade. Contudo, ambas dependem de acontecimentos extraordinários que acarretem onerosidade excessiva a uma das partes. É bem verdade que o mesmo inciso V do art. 6º do CDC prevê como direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, o que não se confunde com a revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que as tornem onerosas. No primeiro caso, o contrato já nasce em desequilíbrio. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; GABARITO: A QUESTÃO 9 - GABARITO: A 10. Marque a alternativa correta: A) O contrato de seguro por danos pessoais não compreende os danos morais, salvo cláusula em sentido contrário. B) O suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, salvo se o segurado provar que não houve premeditação. C) Atrasado o pagamento do prêmio, caracterizada a mora ex re, em caso de sinistro, é indevida a indenização securitária, por aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti contractus. D) No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Riscado Casa Texto digitado Eu Pulei esta questão pág. 60 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 E) É válida a exclusão de cobertura do seguro de vida na hipótese de sinistro ou acidente decorrente de atos praticados pelo segurado em estado de embriaguez. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 22. Contratos em espécie. Seguro. Alternativa A): alternativa errada. Conforme Súmula 402 do STJ: “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão”. Alternativa B): alternativa errada. Dispõe o art. 798 do CC/02: Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. Com efeito, o art. 798 adota um critério objetivo e temporal para regular a indenização em caso de suicídio, não dando margem para se buscar qual era a intenção do segurado, podendo-se chegar à seguinte conclusão: • Suicídio nos dois primeiros anos: SEM direito à indenização. • Suicídio após os dois primeiros anos: TEM direito à indenização. Assim, a alternativa traz a posição da doutrina e da Súmula 61 do STJ (“O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”) anteriores ao Código Civil de 2002. Outrossim, também a Súmula 105 do STF (“Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro”) encontra-se superada. Alternativa C): alternativa errada. Conforme Súmula 616 do STJ: “A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro”. O STJ entende que o simples atraso no pagamento da prestação mensal, sem prévia constituição em mora do segurado, não produz o cancelamento automático ou a imediata suspensão do contrato de seguro firmado entre as partes. O art. 763 do CC trata do tema: Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 61 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação A interpretação dada pela doutrina e pelo STJ é a de que a constituição em mora de que trata o art. 763 do CC exige prévia interpelação. Assim, pode-se dizer que a mora, no contrato de seguro, é classificada como ex persona (e não ex re, quando é automática). Alternativa D): alternativa correta. Trata-se da reprodução do art. 794 do CC/02. Ainda, transcrevo julgado do STJ, em que se vislumbra aplicação prática do dispositivo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. VALORES DEPOSITADOS EM PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (VGBL). DISPENSA DE COLAÇÃO. NATUREZA DE SEGURO DE VIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, ao concluir que o Plano de Previdência Privada (VGBL), mantido pela falecida, tem natureza jurídica de contrato de seguro de vida e não pode ser enquadrado como herança, inexistindo motivo para determinar a colação dos valores recebidos, decidiu em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. (AgInt nos EDcl no AREsp 947006 / SP, Quarta Turma, DJe 21/05/2018) Alternativa E): alternativa errada. Seguro é o contrato pelo qual o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados. Há que se diferenciar o seguro de dano (do qual é espécie o contrato de seguro de responsabilidade civil, no qual se insere o seguro de automóvel) do seguro de pessoa. Assim, em razão das regras específicas de cada um destes contratos, o agravamento intencional do risco pela embriaguez só acarreta a perda da garantia no contrato de seguro de automóvel. Com efeito, dispõe o art. 768 do CC/02: Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Embora o dispositivo esteja topograficamente localizado no Seção das “Disposições Gerais” sobre o contrato de seguro, o STJ entende que é vedada a exclusão de cobertura do seguro de vida na hipótese de sinistro ou acidente decorrente de atos praticados pelo segurado em estado de embriaguez. Seguro de vida. Acidente de trânsito. Causa do sinistro. Embriaguez do segurado. Morte acidental. Agravamento do risco. Descaracterização. Dever de indenizar da seguradora. Espécie securitária. Cobertura ampla. Cláusula de exclusão. Abusividade. Seguro de automóvel. Tratamento diverso. É vedada a exclusão de cobertura do seguro de vida na hipótese de sinistro ou acidente decorrente de atos praticados pelo segurado em estado de embriaguez. Cinge-se a controvérsia a definir se é devida indenização securitária decorrente de contrato de seguro de vida, quando o acidente que vitimou o segurado decorreu de seu estado de embriaguez. (...) Todavia, o seguro de vida, integrante CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 62 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 do gênero seguro de pessoa, possui princípios próprios e diversos dos conhecidos seguros de dano. Nesse contexto, no contrato de SEGURO DE VIDA, ocorrendo o sinistro morte do segurado e inexistente a má-fé dele (a exemplo da sonegação de informações sobre eventual estado de saúde precário – doenças preexistentes – quando do preenchimento do questionário de risco) ou o suicídio no prazo de carência, a indenização securitária deve ser paga ao beneficiário, visto que a cobertura neste ramo é ampla.De fato, as cláusulas restritivas do dever de indenizar no contrato de seguro de vida são mais raras, visto que não podem esvaziar a finalidade do contrato, sendo, de acordo com a doutrina, “da essência do seguro de vida para o caso de morte um permanente e contínuo agravamento do risco segurado”. Dessa forma, ao contrário do que acontece no seguro de automóvel, revela-se inidônea a cláusula similar inscrita em contrato de seguro de vida que impõe a perda do direito à indenização no caso de acidentes ocorridos em consequência direta ou indireta de quaisquer alterações mentais, compreendidas entre elas as consequentes à ação do álcool, de drogas, entorpecentes ou substâncias tóxicas, de uso fortuito, ocasional ou habitual. (...) (REsp 1.665.701-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 9/5/2017, DJe 31/5/2017). Por outro lado, no seguro de responsabilidade civil (seguro de automóvel), entende o STJ que não é devida a indenização securitária quando o causador do sinistro – preposto da empresa segurada – estiver em estado de embriaguez, salvo se o segurado demonstrar que o infortúnio ocorreria independentemente dessa circunstância (REsp 1.485.717-SP, Informativo 594). GABARITO: D QUESTÃO 10 - GABARITO: D 11. Marque a alternativa incorreta: A) O incapaz não pode ser empresário individual. B) O incapaz pode ser sócio de sociedade empresarial, desde que não seja o administrador. C) Caso o empresário se torne incapaz, ele poderá dar continuidade à atividade, independentemente de autorização judicial. D) Os cônjuges podem contratar sociedade, entre si ou com terceiros, salvo se casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. E) A Teoria dos Atos de Comércio regulava apenas as relações jurídicas em que ocorria a prática de um certo ato definido em lei como ato de comércio, sendo, posteriormente, substituída pela Teoria da Empresa. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 63 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 COMENTÁRIO Pontos do edital: 42.1. Fundamentos do direito empresarial; 42.1.1. Direito empresarial na Constituição Federal. 42.1.2 Origem e evolução histórica, autonomia, fontes e características. 42.1.3. Teoria da empresa; 42.1.4. Empresário: conceito, caracterização, inscrição, capacidade; empresário individual; pequeno empresário; 42.1.5. Lei Complementar nº 123/2006 (microempresa e empresa de pequeno porte); Alternativa A): alternativa correta, de acordo com o art. 972 do CC/02: Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Alternativa B): alternativa correta, conforme art. 972, § 3º, I, do CC/02. Alternativa C): alternativa errada, pois o incapaz, para continuar exercendo a atividade empresarial depende de autorização judicial. Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. Alternativa D): alternativa correta, conforme art. 977 do CC/02. Alternativa E): alternativa correta. Transcrevo as lições de André Luiz Santa Cruz Ramos: “Para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial. Assim, em princípio qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente, está submetida à disciplina das regras do direito empresarial”. GABARITO: C QUESTÃO 11 - GABARITO: C CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 64 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 DIREITO DO CONSUMIDOR 12. Marque a alternativa incorreta: A) A doutrina costuma relacionar o Código de Defesa do Consumidor aos direitos de terceira geração. B) Compete à União legislar sobre normas gerais sobre direito do consumidor. C) O Código de Defesa do Consumidor é norma principiológica que cumpre o comando constitucional, segundo o qual cabe ao Estado promover a defesa do consumidor. D) Os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias. E) Os Municípios podem legislar sobre medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 1. Direito do consumidor. 1.1 Natureza e fonte de suas regras. 1.1.1 Teoria constitucional da proteção do consumidor. 1.1.2 Competência legislativa sobre direito do consumidor. 1.2 Características e princípios do Código de Defesa do Consumidor. Alternativa A): alternativa correta. Sobre o assunto, trago à baila os ensinamentos de Flávio Tartuce: “Os direitos de terceira geração ou dimensão são relativos ao princípio da fraternidade. Na verdade, o Código de Defesa do Consumidor tem relação com todas as três dimensões. Todavia, é melhor enquadrá-lo na terceira dimensão, já que a Lei Consumerista visa à pacificação social, na tentativa de equilibrar a díspar relação existente entre fornecedores e prestadores”. Alternativa B): a alternativa está errada. Conforme art. 24, VIII, da CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Alternativa C): a alternativa está correta. A doutrina é uníssona ao afirmar que o Código de Defesa do Consumidor é norma principiológica. Neste sentido, cito Rizzatto Nunes, citado por Flávio Tartuce: CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 65 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 “A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores”. A jurisprudência do STJ corrobora o entendimento da doutrina: (...) 5. O CDC, norma principiológica por natureza, proíbe e limita os contratos impressos com letras minúsculas que dificultem, desestimulem ou impeçam a leitura e compreensão pelo consumidor, visando permitir o controle de cláusulas contratuais gerais e a realização da liberdade contratual. (REsp 1344967 / SP, Terceira Turma, DJe 15/09/2014) Alternativa D): a alternativa está correta. Isto porque, conforme Súmula Vinculante 38, “É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Trata-se de matéria de consumo e de interesse local do município, nos termos do art. 30, I, CF (STF, ADI 3731 MC / PI, Pleno, 29/08/2007). Alternativa E): a alternativa está correta. Conforme Súmula 19 do STJ, “A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União”. O horário de funcionamento bancária é um assunto de interesse nacional porque traz consequências diretas para transações comerciais intermunicipais e interestaduais, transferências de valores entre pessoas em diferentes partes do país, contratos etc., situações que ultrapassam o interesse local do Município (STF RE 118363/PR). Ocorre que os Municípios podem legislarsobre medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários (STF ARE 691591 AgR/RS, julgado em 18/12/2012), como, por exemplo, tempo máximo de espera na fila, instalação de banheiros e bebedouros nas agências, colocação de cadeiras de espera para idosos, disponibilização de cadeiras de rodas, medidas para segurança dos clientes etc. Tais assuntos, apesar de envolverem bancos, são considerados de interesse local e podem ser tratados por lei municipal. GABARITO: B QUESTÃO 12 - GABARITO: B 13. Marque a alternativa incorreta: A) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. B) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 66 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 C) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. D) O contrato de prestação de serviços educacionais está sujeito às disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor. E) As relações jurídicas baseadas em contrato de locação são regidas pela Lei nº 8.245/91, com aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 1.3 Integrantes e objeto da relação de consumo. Alternativa A): a alternativa está correta. Trata-se da reprodução de entendimento sumulado do STJ: Súmula 602 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. Alternativa B): a alternativa está correta, uma vez que reproduz a Súmula 608 do STJ, a qual substituiu a Súmula 469. Súmula 469 (cancelada): Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Àqueles que desejarem se aprofundar no assunto, sugiro a leitura do Informativo 588 do STJ. Alternativa C): a alternativa está correta. Novamente, trata-se de entendimento sumulado do STJ: Súmula 563 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Cabe destacar que a Súmula 563 substituiu a Súmula 321, que assim enunciava: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”. Alternativa D): a alternativa está correta. Este é o entendimento do STJ: RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. ENSINO SUPERIOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR INSTITUIÇÃO PRIVADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 67 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 - CDC. EXTINÇÃO ANTECIPADA DE CURSO. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. CONDUTA DESLEAL OU ABUSIVA. AUSÊNCIA. 1. O contrato de prestação de serviços educacionais está sujeito às disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor - CDC. O estudante é um consumidor de serviços educacionais. A universidade, por sua vez, deve prestar seus serviços na forma contratada, oferecendo salas de aula, professores e conteúdo didático- científico adequados ao bom desenvolvimento do curso universitário. 2. A extinção antecipada de curso superior, ainda que por razões de ordem econômica, encontra amparo no art. 207 da Constituição Federal e na Lei nº 9.394/1996, que asseguram autonomia universitária de ordem administrativa e financeira, motivo pelo qual a indenização por dano moral será cabível tão somente se configurada a existência de alguma conduta desleal ou abusiva da instituição de ensino. (...) (REsp 1155866 / RS, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/02/2015) A aplicação do CDC às instituições de ensino superior também encontra-se presente na Súmula 595 do STJ: “As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação”. Alternativa E): a alternativa está errada, conforme jurisprudência há muito consolidada do STJ: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO CÍVEL. INAPLICABILIDADE DO CDC A CONTRATOS DE LOCAÇÃO. SHOPPING E EXPOSITOR DE FEIRA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Está cristalizado na jurisprudência desta eg. Corte Superior que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado a relações jurídicas estabelecidas com base em contratos de locação, para as quais há legislação específica, qual seja a Lei 8.245/91. 2. No caso dos autos, foi constatada a relação regida pela Lei 8.245/91, portanto, o Codex consumerista torna-se inaplicável à espécie, o que afasta a responsabilidade solidária do shopping locador pelos danos causados a consumidor. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1285546 / RJ, Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, DJe 27/03/2018) GABARITO: E QUESTÃO 13 - GABARITO: E 14. Maria e Pedro receberam a visita de um corretor de imóveis, Jaime, que lhes ofereceu um apartamento de 85m2, com varanda e sol nascente, da Construtora MRX, conforme panfleto que lhes foi apresentado. No contrato de compra e venda, não havia tais informações. Quando o casal foi visitar o apartamento, percebeu que se tratava de sol poente. Diante disto, é correto afirmar: CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 68 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 A) Como o contrato não previa que o apartamento seria sol nascente, não é possível que Maria e Pedro exijam esta condição. B) Como Jaime não é empregado da MRX, o casal possui direito de ação apenas em face de Jaime. C) Jaime é considerado preposto da MRX, de modo que ambos podem ser acionados, mas a MRX possui responsabilidade subsidiária. D) O panfleto é considerado oferta, de modo que é vinculante e integra o contrato, sendo possível que o casal exija o cumprimento forçado da obrigação. E) O panfleto é considerado oferta, contudo, ao assinarem o contrato, presume-se que Maria e Pedro renunciaram à localização do apartamento de sol nascente. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 1.7.1 Oferta e efeito vinculante da oferta publicitária. 1.7.2 Publicidade. Alternativa A): a alternativa está errada. Conforme dispõe o art. 30 do CDC, a informação ou publicidade – panfleto –, suficientemente precisa, obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Alternativa B): a alternativa está errada. Jaime e a construtora são responsáveis solidários, conforme art. 34 do CDC. Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Neste sentido, é a jurisprudência do STJ: (...) 2. O Tribunal local, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, reconheceu que a fornecedora de veículos automotores para revenda – montadora concedente - é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos (concessionária) diante do consumidor, ou seja, há responsabilidade de quaisquer dos integrantes da cadeia de fornecimento que dela se beneficia. (AgInt no AREsp 1199890 / PR, Terceira Turma, DJe 03/05/2018) Alternativa C): a alternativa está errada, conforme explicação acima. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág.69 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa D): a alternativa está correta, conforme explicação constante na alternativa “a”. Assim, surgem 03 possibilidades para João e Maria, conforme art. 35 do CDC, à escolha deles: Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Alternativa E): alternativa errada. Poder-se-ia chegar à conclusão de que a alternativa está errada pela invocação de vários dispositivos do CDC, a exemplo do seguinte julgado do STJ, que se fundamentou no art. 47 (interpretação mais favorável), art. 51, inciso I e § 1º, inciso II, do CDC. (...) 3. Uma vez que a Corte local reputou que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, forçosa sua submissão aos preceitos de ordem pública da Lei n. 8.078/90, a qual elegeu como premissas hermenêuticas a interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47), a nulidade de cláusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor (art. 51, I), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato (art. 51, §1º, II) (REsp nº 1.106.827/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 23/10/2012). 4. Sendo evidente a existência de datas diferentes relacionadas a uma mesma proposta de seguro, a condição contratual mais benéfica ao consumidor deve ser prestigiada. 5. A dubiedade em relação a elemento essencial ao aperfeiçoamento da contratação reclama do julgador uma interpretação favorável ao consumidor, parte presumidamente hipossuficiente da relação de consumo. (REsp 1726225 / RJ, Terceira Turma, DJe 24/09/2018) Possível, ainda, invocar o § 4º do art. 54 do CDC: Art. 54 (...) § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. GABARITO: D QUESTÃO 14 - GABARITO: D 15. Marque a alternativa correta: A) É indispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 70 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) O termo inicial do prazo de permanência de registro de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito inicia-se no dia subsequente à inscrição. C) Os cadastros e bancos de dados possuem natureza jurídica de entidades de caráter público, ainda que mantidos por entidades de natureza privada. D) Se o consumidor não for comunicado sobre a inclusão de seu nome em banco de dados restritivo de crédito, haverá dano moral in re ipsa, ainda que se reproduza informação negativa que conste de registro público. E) No escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco, há responsabilidade objetiva do banco de dados e subsidiária da fonte e dos consulentes. COMENTÁRIO Pontos do Edital: 1.7.5 Bancos de dados e cadastros de consumidores Alternativa A): alternativa está errada. Muita atenção com este tipo de questão, em que apenas uma palavra é alterada. Segundo a Súmula 404 do STJ: “É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”. Alternativa B): alternativa está errada. Dispõe o § 1º do art. 43 do CDC: Art. 43. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. Segundo o STJ “O termo inicial do prazo de permanência de registro de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito (art. 43, § 1º, do CDC) inicia-se no dia subsequente ao vencimento da obrigação não paga, independentemente da data da inscrição no cadastro”. (...) E, sendo assim, em linha doutrinária, conclui-se que “o termo inicial de contagem do prazo deve ser o da data do ato ou fato que está em registro e não a data do registro, eis que, se assim fosse, aí sim a lei estaria autorizando que as anotações fossem perpétuas”, pois “bastaria que elas passassem de um banco de dados para outro ou para um banco de dados novo”. Ademais, o CDC, lei de ordem pública, por expressa disposição em seu art. 1º, deve ser interpretado sempre de maneira mais favorável ao consumidor. Nesse sentido, parece que a interpretação que mais se coaduna com o espírito do Código e, sobretudo, com os fundamentos para a tutela temporal do devedor, aí incluído o direito ao esquecimento, é a que considera como termo a quo do quinquênio a data do fato gerador da informação arquivada. (...) CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 71 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa C): alternativa está correta. Conforme dispõe o § 4º do art. 43 do CDC, “Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”. Tartuce assim explica a opção legislativa: “No que concerne à natureza jurídica dos cadastros e bancos de dados, é claro o art. 43, § 4º, da Norma Protetiva no sentido de que são considerados entidades de caráter público. Como se extrai da obra conjunta de Cláudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, apesar dessa natureza pública, podem os cadastros em sentido amplo ser mantidos por entidades públicas (BACEN/CADIN) ou privadas (SPC), chamadas de arquivistas. Além de toda a exposição acima demonstrada, amparada na proteção da pessoa humana e das informações, a natureza pública está justificada pelo princípio do protecionismo, retirado do art. 1º da Lei 8.078/1990”. Alternativa D): alternativa está errada. Conforme art. 43, § 2º, do CDC, “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o “dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato”. (REsp 1707577/SP, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017). Contudo, ainda que ausente a prévia comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito, não haverá reparação de danos morais em duas hipóteses excepcionais: (a) quando oriunda de informações contidas em assentamentos provenientes de serviços notariais e de registros, bem como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público” (Rcl n. 6.173/SP, 2ª Seção, Rel. Min. Raul Araújo, DJe de 15/3/2012); (b) quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento (Súmula 385 do STJ). Alternativa E): alternativa está errada. O escore de crédito, segundo a Súmula 550 do STJ, é “método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo”. O “credit escoring” é, na verdade, uma metodologia de cálculo do risco de crédito, utilizando-se de modelos estatísticos e dos dados existentes no mercado acessíveis via “internet”. Constitui, em síntese, uma fórmula matemática ou uma ferramenta estatística para avaliação do risco de concessão do crédito (Min. Paulo de Tarso Sanseverino no REsp 1.419.697-RS). Assim, o credit escoring é um sistemade avaliação do risco de concessão de crédito. É possível apontar duas limitações ao sistema: • Desnecessidade de autorização, mas exigência do dever de prestar esclarecimentos ao CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 72 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 consumidor; • Limite de tempo A limitação temporal é de 5 anos para os registros negativos (CDC) e de 15 anos para o histórico de crédito (art. 14, Lei 12.414⁄2011). Caso haja desrespeito aos limites legais, haverá a responsabilização objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis (art. 3º, Lei 12.414/2011) e também nos casos de recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados. Art. 16. O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado. GABARITO: C QUESTÃO 15 - GABARITO: C PROFESSOR: ANDRÉ GIAMBERARDINO E-mail: profcei.andreribeiro@gmail.com DIREITO PENAL 16. Sobre o conceito de reincidência, considerando a lei e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a assertiva correta: A) Condenação anterior definitiva por posse de droga para uso próprio não configura reincidência em julgamento por crime posterior de tráfico de drogas. B) Aumentar a pena por conta da reincidência é considerado inconstitucional por violar o princípio do ne bis in idem. C) O conceito de reincidência do Código Penal brasileiro corresponde ao conceito de reincidência específica. D) A reincidência é condição que pode ser eventualmente transmitida aos coautores e partícipes, por se tratar de elementar do crime. E) A reincidência é causa de aumento de pena, a ser levada em conta na terceira fase da dosimetria da pena. COMENTÁRIO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Texto digitado O STF já reconheceu que a reincidência, baseada no princípio da individualização da pena, é constitucional e não caracteriza ne bis in idem. pág. 73 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Questão sobre reincidência, conceito controverso e previsto no Código Penal como circunstância agravante da pena, na segunda etapa da dosimetria (item 9 do Programa do Concurso). Alternativa A): a alternativa está correta, sendo este, embora polêmico, o entendimento manifesto pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de agosto de 2018: “É desproporcional o reconhecimento da reincidência no delito de tráfico de drogas que tenha por fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio” (STJ, RESP 1.672.654-SP, 6ª Turma, j. 21/08/2018). Trata-se de tese sempre sustentada pela Defensoria Pública. Alternativa B): a alternativa está errada, porque no julgamento do RE 453.000/RS o STF entendeu ser a agravante compatível com a Constituição com fulcro no princípio da individualização da pena, em recurso interposto pela Defensoria Pública. Alternativa C): a alternativa está errada, porque se trata de reincidência genérica (art. 63, CP), que é aquela aplicada independentemente de qual foi o crime cometido. Alternativa D): a alternativa está errada, porque não é elementar do crime e sim uma condição pessoal do réu, que não se comunica aos coautores ou partícipes. Alternativa E): a alternativa está errada, pois a reincidência não é causa de aumento, e sim circunstância agravante (art. 63, CP), incidindo na segunda fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. GABARITO: A QUESTÃO 16 - GABARITO: A 17. Sobre a lei penal no tempo e no espaço, assinale a alternativa INCORRETA: A) Para crimes de resultado, adota-se a teoria da atividade para definição do termo inicial do prazo prescricional. B) Quanto à aplicação da lei penal no espaço, o Brasil adota o princípio da territorialidade relativa. C) Para se aferir o tempo do crime, o que importa é o momento da prática da ação e não o momento de produção do resultado. D) Para se aferir o lugar do crime, o Brasil adota a teoria mista ou da ubiquidade, podendo ser tanto o lugar da conduta quanto o lugar do resultado. E) A lei penal brasileira pode ser aplicada para fatos ocorridos fora do território nacional, sendo competente, nesse caso, a Justiça Federal. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis pág. 74 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 COMENTÁRIO Alternativa A): a alternativa está errada, sendo esta a resposta, porque especificamente para definição do termo inicial do prazo prescricional a regra geral do art. 111 do CP é que ele coincide com a consumação, ou com a prática do último ato executório se o crime for tentado. Alternativa B): a alternativa está correta, assumindo-se que se adota no Brasil o princípio da territorialidade relativa, temperada ou mitigada, na medida em que há exceções à regra geral do art. 5º do CP. Alternativa C): a alternativa está correta, porque é adotada a teoria da atividade quanto ao tempo do crime, nos termos do art. 4º do CP. Isso vale, por exemplo, para se aferir a responsabilidade penal do réu que comete o crime na véspera de seu aniversário de 18 anos, ou ainda para a aplicação de circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena (no caso da vítima ser atingida às vésperas de completar 60 anos, e vir a falecer dias depois, por exemplo). Alternativa D): a alternativa está correta, pois de fato o CP brasileiro adota tal variação de critérios quanto à definição do lugar do crime (art. 6º, CP). Alternativa E): a alternativa está correta, tratando-se do tema da extraterritorialidade tratado pelas extensas regras positivadas no art. 7º do CP. A extraterritorialidade pode ser condicionada, quando obedece a determinados requisitos (art. 7º, II e § 3º, CP) ou incondicionada (art. 7º, I, CP). GABARITO: A QUESTÃO 17 - GABARITO: A 18. Sobre as características e requisitos para aplicação da pena restritiva de direitos, assinale a alternativa CORRETA: A) É vedada a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos nos casos de tráfico de entorpecentes. B) Se o crime for culposo é possível a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, independentemente da pena aplicada. C) Admite-se a aplicação de pena restritiva de direitos em casos de roubo, quando insignificante o valor subtraído. D) Não se admite a aplicação de pena restritiva de direitos em casos de lesão corporal leve, constrangimento ilegal ou ameaça, por serem crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. E) Não se admite a aplicação de pena restritiva de direitos para reincidentes em crime doloso. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 75 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 COMENTÁRIO Alternativa A): a alternativa está errada, porque embora tenha sido assim previsto no art. 33, § 4º, e no art. 44 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), a vedação foi considerada inconstitucional pelo STF (HC 97.256/RS, em 2010), inclusive com suspensão do trecho por resolução do Senado Federal. Alternativa B): a alternativa está correta, nos termos do art. 44, I, do CP. Portanto, ainda que haja aumento de pena, se o tipo penal trata de um crime culposo, a substituição por pena alternativa continua sendo possível. Alternativa C): a alternativa está errada, porque é requisito para a substituição a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa nos crimes dolosos (art. 44, I, CP), o que afasta a possibilidade de aplicação em casos de roubo. Alternativa D): a alternativa está errada, porque embora sejam, de fato, crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, trata-se deinfrações de menor potencial ofensivo, que pela própria Lei 9.099/95 tem a possibilidade de “aplicação imediata” de PRD na transação penal, por exemplo. Não faria sentido ampliar a vedação para esses casos. Alternativa E): a alternativa está errada por conta da genericidade da afirmação. De fato, a reincidência em crime doloso é um óbice (art. 44, II, CP), mas o art. 44, § 3º, permite a aplicação para reincidentes excepcionalmente, quando a medida for “socialmente recomendável” e quando não for reincidência específica (pelo mesmo delito). GABARITO: B QUESTÃO 18 - GABARITO: B 19. Sobre os crimes omissivos, assinale a alternativa CORRETA: A) De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária são crimes omissivos próprios e não exigem dolo específico para a sua configuração. B) Crimes omissivos impróprios são aqueles cuja ação de omissão é expressamente descrita e proibida pelo tipo penal. C) A figura do garantidor é exclusiva dos crimes de omissão própria. D) Os crimes de omissão imprópria são classificados como crimes de mera conduta. E) Qualquer pessoa está sujeita a se tornar sujeito ativo de crimes omissivos impróprios, caso haja com imprudência, negligência ou imperícia. COMENTÁRIO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Polígono Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 76 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa A): a alternativa está correta. Embora seja uma matéria polêmica, este é o atual entendimento majoritário dos tribunais superiores. Vide por exemplo o STJ: “Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos” (AgRg/REsp 1.477.691/DF, DJe 28/10/2016). Alternativa B): a alternativa está errada, porque esses são os crimes de omissão própria. Os crimes de omissão imprópria se caracterizam justamente por não terem previsão legal direta e específica. Alternativa C): a alternativa está errada, porque o garantidor, conceito previsto pelo art. 13, § 2º, do CP, é exclusivo da omissão imprópria. Alternativa D): a alternativa está errada, porque são os crimes de omissão própria que prescindem da produção de um resultado naturalístico, consumando-se com a não realização da ação mandada no momento oportuno. Alternativa E): a alternativa está errada porque confunde atributos próprios do crime culposo com a omissão penalmente relevante. Não é qualquer pessoa que pode ser sujeito ativo de crimes de omissão imprópria, mas apenas aquelas que “podiam e deviam” agir para evitar o resultado, ou seja, que são abarcadas pelo conceito de garantidores (v. art. 13, §2º, a, b e c, CP). GABARITO: A QUESTÃO 19 - GABARITO: A 20. Sobre os crimes contra o patrimônio, assinale a alternativa CORRETA: A) Há crime de furto se o agente subtrai bem móvel que é sua propriedade, mas se encontra licitamente na posse de terceiro em decorrência de penhor. B) A diferença entre os delitos de apropriação indébita e o furto qualificado por abuso de confiança é que o dolo é antecedente, no primeiro, e subsequente, no segundo. C) A diferença entre os delitos de estelionato e o furto qualificado pelo uso de fraude é que apenas no caso do estelionato há efetiva subtração. D) De acordo com a posição do Supremo Tribunal Federal, há tentativa de latrocínio quando a subtração do patrimônio não se consuma, independentemente da ocorrência ou não de morte da vítima ou de terceiro. E) Há apenas um crime de roubo no caso de assalto a ônibus no qual é abordado somente o cobrador do coletivo, mesmo que a subtração atinja bens de patrimônios diversos. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 77 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 COMENTÁRIO Alternativa A): a alternativa está errada, pois falta o elemento normativo referente à “coisa alheia”, ainda que regularmente na posse de terceiro. O penhor é direito real de garantia, mas não transfere a propriedade nem torna o bem “alheio”. Discute-se, na doutrina, qual seria a correta tipificação da conduta, podendo ser o art. 346 do Código Penal (há controvérsia por não haver uma correspondência exata). De todo modo, certamente furto não será. Alternativa B): a alternativa está está errada porque invertida: na apropriação indébita, o dolo de apropriação é posterior ou subsquente à posse do bem, enquanto no furto o dolo é antecedente ou anterior à subtração. Alternativa C): a alternativa está errada porque inverte os conceitos. A rigor, não há subtração no estelionato, e sim tradição do bem, a partir da indução a erro da vítima. No furto qualificado, a fraude é um meio de reduzir a vigilância da vítima, facilitando a subtração. Alternativa D): a alternativa está errada, porque a posição sumulada do STF é que o estado de consumação ou tentativa do latrocínio dependerá da ocorrência ou não de morte, independentemente da consumação da subtração patrimonial. O tema é altamente controverso na doutrina, mas este é o teor da Súmula 610/STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. Alternativa E): a alternativa está correta. Em regra, o “assalto a ônibus” é entendido como hipótese de concurso formal próprio. Porém, já entendeu o STJ que, se apenas uma pessoa é abordada (o cobrador), trata-se de crime único, independentemente do fato de os valores e bens pertencerem a pessoas distintas: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO A COLETIVO. PATRIMÔNIOS DIVERSOS. VÍTIMAS - EMPRESA DE ÔNIBUS E COBRADOR. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO. PARTICULARIDADE DO CASO. 1. Não há se falar em concurso formal, se o agente subtraiu os bens que estavam na posse do cobrador de ônibus - R$ 30,00 (trinta reais) e um aparelho celular -, além da quantia de R$ 34,50 (trinta e quatro reais cinquenta centavos) pertencente à empresa de transporte coletivo. 2. As circunstâncias fáticas e a dinâmica do evento autorizam o reconhecimento de crime único, diante da evidência de que embora subtraídos patrimônios distintos, os mesmos estavam sob os cuidados de uma única pessoa, a qual sofreu a grave ameaça. Irrelevante perquirir se o cobrador era ou não o proprietário de todas as coisas subtraídas. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1396144/DF, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014)”. GABARITO: E QUESTÃO 20 - GABARITO: E CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 78 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL 21. Sobre o livramento condicional, assinale a assertiva CORRETA: A) O condenado por crime comum, primário, com maus antecedentes, deverá cumprir um terço da pena para poder pleitear o livramento condicional. B) De acordo com a jurisprudência pacífica do STF, a existência de decreto de expulsão de preso estrangeiro não constitui obstáculo ao deferimento do livramento condicional. C) O reincidente específico em crime hediondo deverá cumprir dois terços da pena para poder pleitear o livramento condicional. D) O descumprimento das condições estabelecidas para o livramento é hipótese de revogação obrigatória do benefício. E) Se for constatado, após o término do livramento, que houve a prática de novo delito durante o período de prova, considerar-se-á prorrogado o período de prova até julgamento definitivo do novo delito. COMENTÁRIO O livramento condicional é a colocação antecipada do preso em liberdade, com status de egresso, independentementedo regime em que se encontra. O livramento conta com regras próprias para cálculo de suas frações e para sua revogação, distinguindo-se assim da progressão de regime. Atenção para a recentíssima Súmula 617/STJ, abordada no item “e”. Alternativa A): a alternativa está correta, porque na ausência de previsão legal específica se impõe a aplicação do art. 83, I, do CP, mesmo tendo o condenado “maus antecedentes”. Eventual aplicação do lapso temporal correspondente à metade da pena (art. 83, II, CP) seria uma violação do princípio da legalidade. Alternativa B): a alternativa está errada porque precedentes recentes do STF (HC 99400/RJ, j. 27/04/2010) vão no sentido de que a existência de decreto de expulsão constituiria empecilho à obtenção do livramento condicional, o que deve ser problematizado e combatido pela Defensoria Pública. Alternativa C): a alternativa está errada, porque a lei penal veda o livramento condicional para o reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, de acordo com o art. 83, V, do CP. Alternativa D): a alternativa está errada, porque o descumprimento das condições consiste em hipótese de revogação facultativa (art. 87, CP), sendo hipóteses de revogação obrigatória somente a condenação a pena privativa de liberdade por sentença irrecorrível. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 79 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa E): a alternativa está errada porque não há prorrogação automática do período de prova para o livramento condicional. Se houver a prática de novo crime durante o período de prova, o benefício deve ser suspenso (art. 145, LEP). Não tendo havido a suspensão ou revogação por lapso de operadores do próprio sistema penal, mesmo assim a punibilidade deverá ser declarada extinta. Nesse sentido: “A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova acarreta a extinção da punibilidade, pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade (art. 90 do Código Penal e 146 da Lei de Execução Penal). Precedentes do STJ e do STF” (STJ, AgRg no HC 398.496/SP, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017). Nesse mesmo sentido, a SÚMULA N. 617/STJ: “A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena” (STJ, Terceira Seção, aprovada em 26/09/2018, DJe 01/10/2018). GABARITO: A QUESTÃO 21 - GABARITO: A 22. Diante do reconhecimento judicial de direito ao regime semiaberto ou aberto e inexistência de vaga em estabelecimento adequado, qual das alternativas abaixo NÃO corresponde a uma hipótese autorizada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores? A) Saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas para abrir vaga aos que acabaram de progredir. B) Liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente. C) Concessão imediata de prisão domiciliar. D) Cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo, quando se tratar de progressão ao regime aberto. E) Liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que recebe custódia domiciliar enquanto são estruturadas medidas alternativas. COMENTÁRIO Tema de grande relevância prática e objeto da Súmula Vinculante nº. 56, do STF e do REXT 641.320/RS, também do STF. Em 2018, também o Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre o assunto, que tangencia o princípio do numerus clausus, a ser abordado de forma mais aprofundada nas próximas rodadas. Alternativa A): a alternativa está correta, nos termos do RE 641.320/RS, do Supremo Tribunal Federal, e do recente julgado no RESP 1.710.674-MG, 3ª Seção, j. 22/08/2018, do Superior Tribunal de Justiça. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 80 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa B): a alternativa está correta, nos termos do RE 641.320/RS, do Supremo Tribunal Federal, e do recente julgado no RESP 1.710.674-MG, 3ª Seção, j. 22/08/2018, do Superior Tribunal de Justiça. Alternativa C): a alternativa está errada, sendo a resposta a ser assinalada, porque se tem exigido a adoção de providências anteriores à concessão da prisão domiciliar. Ver, nesse sentido, o STJ: “A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto” (STJ, RESP 1.710.674-MG, 3ª Seção, j. 22/08/2018). Alternativa D): a alternativa está correta, nos termos do RE 641.320/RS, do Supremo Tribunal Federal, e do recente julgado no RESP 1.710.674-MG, 3ª Seção, j. 22/08/2018, do Superior Tribunal de Justiça. Alternativa E): a alternativa está correta, nos termos do RE 641.320/RS, do Supremo Tribunal Federal, e do recente julgado no RESP 1.710.674-MG, 3ª Seção, j. 22/08/2018, do Superior Tribunal de Justiça. GABARITO: C QUESTÃO 22 - GABARITO: C 23. Sobre o trabalho do preso e a jurisprudência dos tribunais superiores, assinale a alternativa CORRETA: A) Admite-se trabalho externo somente para os presos em regime fechado. B) Admite-se trabalho externo para presos em regime fechado e semiaberto, desde que cumprido, no respectivo regime, 1/6 (um sexto) da pena. C) Não se admite a realização de trabalho externo em empresa pertencente a familiar do preso por conta da difícil fiscalização. D) O trabalho interno terá finalidade educativa e produtiva e se submete ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. E) O produto da remuneração pelo trabalho do preso dentro do cárcere pode ser utilizado para indenização dos danos causados pelo crime e para ressarcimento ao CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 81 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado. COMENTÁRIO Alternativa A): a alternativa está incorreta, porque também se admite o trabalho externo no regime semiaberto, ainda que não expressamente previsto em lei (art. 36, LEP). Alternativa B): a alternativa está errada porque o requisito de cumprimento de 1/6 da pena é dispensado no regime semiaberto, seja por conta da Súmula 40/STJ (“Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”), seja com base em entendimento jurisprudencial majoritário que também dispensa a fração quando o regime inicial já é o semiaberto (v. Informativo nº 752/STF). Alternativa C): a alternativa está errada, como sempre sustentou a Defensoria, nos termos do STJ, no HC 310.515/RS, j. 17/09/2015: “O fato de o irmão do apenado ser um dos sócios da empresa empregadora não constitui óbice à concessão do benefício do trabalho externo, ainda que se argumente sobre o risco de ineficácia da realização do trabalho externo devido à fragilidade na fiscalização. Com efeito, a execução criminal visa ao retorno do condenado ao convívio em sociedade, com o escopo de reeducá-lo e ressocializá-lo, sendo que o trabalho é essencial para esse processo. Nesse contexto, é importante considerar que os riscos de ineficácia da realização de trabalho externo em empresa familiar, sob o argumento de fragilidade na fiscalização, não podem ser óbice à concessão do referido benefício. Em primeiro lugar, porque é muito difícilpara o apenado conseguir emprego. Impedir que o preso seja contratado por parente é medida que reduz ainda mais a possibilidade de vir a conseguir uma ocupação lícita e, em consequência, sua perspectiva de reinserção na sociedade. Em segundo lugar, porque o Estado deve envidar todos os esforços possíveis no sentido de ressocializar os transgressores do Direito Penal, a fim de evitar novas agressões aos bens jurídicos da coletividade. Ademais, o Estado possui a atribuição de fiscalizar o efetivo cumprimento do trabalho extramuros, estando autorizado a revogar a benesse nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 37 da LEP. Além disso, não há qualquer vedação na LEP quanto à concessão de trabalho externo em empresa da família do sentenciado”. Alternativa D): a alternativa está errada, porque contraria o disposto no art. 28, §2º, da LEP, segundo o qual o trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT. Alternativa E): a alternativa está correta, tratando-se de previsão legal constante do art. 29, §1º, LEP desde a redação original, em 1984. GABARITO: E QUESTÃO 23 - GABARITO: E 24. Assinale a alternativa que NÃO corresponde a uma falta disciplinar de natureza grave do preso, considerando a lei e a jurisprudência dos tribunais superiores: A) Possuir e portar arma branca sem autorização. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 82 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) Não respeitar o perímetro permitido quando em monitoração eletrônica. C) Estar em posse de carregador ou bateria de telefone celular. D) Praticar fato previsto como crime doloso, sem o trânsito em julgado. E) Tentar fugir mediante início de buraco, sem que tenha saído da cela. COMENTÁRIO O rol de faltas de natureza grave é taxativo e está previsto no art. 50 da LEP, além da prática de fato definido como crime doloso (art. 52, LEP). Entretanto, a jurisprudência infelizmente fragiliza o princípio da legalidade quando admite como falta grave condutas que não se amoldam exatamente ao previsto em lei. Alternativa A): a alternativa está errada porque se trata de falta grave, conforme o art. 50, III, da LEP. Alternativa B): a alternativa está correta. Além de não haver previsão de falta grave, o STJ entendeu recentemente nesse sentido, consoante se vê do REsp 1519802/SP. Todavia, o mesmo STJ afirmou que descarregar a bateria pode configurar falta grave. Alternativa C): a alternativa está errada. Porém, embora o STJ venha reiteradamente se manifestando pela tipicidade da posse de componentes essenciais do celular, tais como chip, carregador, bateria, etc (por exemplo, v. STJ, HC 376.643, dentre outros), o entendimento é muito criticado e combatido pela Defensoria Pública por evidente violação ao princípio da legalidade (em uma prova dissertativa, ele sem dúvida deverá ser criticado). Alternativa D): a alternativa está errada porque mais uma vez se trata de entendimento problemático, mas majoritário, na jurisprudência do STJ, expresso pela Súmula 526: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”. O tema teve a repercussão geral reconhecida no âmbito do STF. Alternativa E): a alternativa está errada porque, para a jurisprudência, trata-se também de falta grave, graças à conjugação do art. 50, II (“fugir”) com a regra do art. 49, parágrafo único, ambos da LEP: “Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada”. De todo modo, possível e necessário argumentar pela não recepção do art. 49, parágrafo único, da LEP, pela Constituição (por violação do princípio da proporcionalidade), além de se poder interpretar o exemplo do item como ato meramente preparatório, não se caracterizando sequer a tentativa. GABARITO: B QUESTÃO 24 - GABARITO: B CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 83 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 25. Sobre as autorizações de saída na execução penal, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: A) A permissão de saída é expressamente prevista para a realização de estudo regular fora do ambiente prisional. B) Para poder pedir saída temporária, o preso deve cumprir um sexto da pena se primário ou um quarto da pena se reincidente, iniciando a contagem no dia em que ele progride do regime fechado ao semiaberto. C) A grande quantidade de pena restante justifica o indeferimento do pedido de saída temporária, tendo em vista o risco de fuga e que a compatibilidade do benefício com os objetivos da pena é um de seus requisitos legais. D) Segundo o STJ, cada autorização de saída temporária do preso deve ser precedida de decisão judicial motivada, mas admite, excepcionalmente, a possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único. E) A permissão de saída é concedida por decisão do juízo da execução. COMENTÁRIO A última questão da primeira rodada trata das autorizações de saída na execução penal (gênero), tendo por espécies as modalidades da “permissão de saída” e da “saída temporária”, institutos bastante distintos, havendo que se atentar para suas especificidades. A “saída temporária”, especialmente, é muito relevante no cotidiano da execução da pena privativa de liberdade. Pode- se sintetizar as diferenças da seguinte forma: a) Permissão de saída: admissível nos regimes fechado e semiaberto, com escolta, em hipóteses humanitárias e com pedido a ser deferido pela autoridade administrativa. b) Saída temporária: admissível apenas no regime semiaberto, sem escolta, com requisitos previstos na LEP e pedido sob análise do juízo de execução. Alternativa A): a alternativa está errada porque as hipóteses legais para a permissão de saída (art. 120, LEP) são “falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão” e “necessidade de tratamento médico”, sendo a saída para estudo regular fundamento para o pedido de saída temporária. Alternativa B): a alternativa está errada, porque ainda que o art. 123, II, preveja tais requisitos temporais, é pacífico o entendimento no sentido de que se aproveita o tempo de pena já cumprido em regime fechado. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 40/STJ: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 84 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa C): a alternativa está errada, mas é frequente que o pedido de saída temporária seja indeferido exatamente com este fundamento (art. 123, III, Lei 7.120/84). É preciso, pois, trazer o debate sobre quais são, afinal, os “objetivos da pena”. A Defensoria Pública defende firmemente que o único parâmetro legítimo de resposta é o que consta do art. 1º da própria Lei de Execução Penal, sendo a saída temporária um benefício fundamental para a “harmônica integração social do condenado e do internado”, de forma indissociável da “efetivação das disposições da sentença”, sob uma perspectiva de redução de danos. Não se pode admitir como legítimo, nesse sentido, indeferir o pedido de saída temporária com base em uma “presunção de fuga” apenas porque a pena restante é longa. Alternativa D): a alternativa está correta. O STJ havia editado a Súmula 520, segundo a qual: “O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional”. Posteriormente, porém, o STF e o próprio STJ mitigaram tal entendimento, acolhendo o conteúdo do item “D” no julgamento em 14/09/2016 do RESp 1544036, em sede de recurso repetitivo. Na ocasião, o STJ ainda fixou as seguintes teses: “O calendário prévio das saídas temporárias deverá ser fixado, obrigatoriamente, pelojuízo das execuções, não se lhe permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado irá usufruir os benefícios. Inteligência da Súmula 520 do STJ”; “Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo artigo 124 da LEP, é cabível a concessão de maior número de autorizações de curta duração”; “As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, se limitadas a cinco vezes durante o ano, deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra. Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração, já intercaladas durante os 12 meses do ano e muitas vezes sem pernoite, não se exige o intervalo previsto no artigo 124, parágrafo 3°, da LEP”. Alternativa E): a alternativa está errada porque a permissão de saída é concedida pelo diretor da unidade prisional (art. 120, parágrafo único), sendo esta uma diferença em relação à saída temporária, que é concedida por decisão judicial. GABARITO: D QUESTÃO 25 - GABARITO: D PROFESSOR: JÚLIO CAMARGO DE AZEVEDO E-mail: profcei.juliocamargo@gmail.com DIREITO PROCESSUAL CIVIL 26. Segundo o artigo 4º do CPC/2015: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce pág. 85 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. A norma fundamental em comento não consagra: A) A duração razoável do processo B) A primazia da solução do mérito C) Tempestividade processual D) Celeridade processual E) Executividade dos provimentos jurisdicionais COMENTÁRIO Ponto do edital: Princípios do processo civil O artigo 4º dispõe que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Deste dispositivo, extraem-se três princípios: primazia na solução integral do mérito, executividade dos provimentos jurisdicionais e duração razoável do processo. O primeiro está imbricado ao direito à efetividade dos provimentos jurisdicionais e invoca a necessidade de priorizar o julgamento de mérito, à vista da eliminação de óbices formais à produção dos resultados. Já o segundo concretiza o direito fundamental à tutela jurisdicional executiva, garantia de máxima exequibilidade dos direitos materiais reconhecidos em juízo. Por fim, a duração razoável do processo consagra a garantia constitucional expressa no artigo 5º, inc. LXXVIII, cujo sinônimo é justamente a tempestividade. Logo, o único princípio não previsto é o da celeridade, que demanda o empreendimento de técnicas de aceleração do processo (ex: sumariedade da cognição). Importante não confundir duração razoável com celeridade. GABARITO: D QUESTÃO 26 - GABARITO: D 27. A respeito do litisconsórcio e a participação do cônjuge, assinale a alternativa incorreta: A) Em uma ação de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel em que resida o casal é imprescindível o consentimento do cônjuge do contratante, casado sob o regime de comunhão parcial de bens, sob pena de invalidação do processo. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Texto digitado Tempestividade processual. Casa Lápis pág. 86 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) Em demandas de usucapião, ambos os cônjuges devem ser citados, exceto se o casamento for regido pelo regime da separação total de bens. C) Em ação de reintegração de posse que verse sobre bem imóvel adquirido antes do casamento, é prescindível a participação do cônjuge. D) No caso de ação proposta contra dois devedores de dívida não solidária, se um deles contesta o pedido alegando a decadência do direito do autor e o outro não contesta, tornando-se revel, ambos serão beneficiados pela contestação apresentada. E) No caso de uma ação anulatória de casamento que foi ajuizada somente contra um dos consortes, a sentença será nula, e não ineficaz. COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 3. Litisconsórcio e assistência. A) INCORRETA. A alternativa encontra-se incorreta e, portanto, deveria ser assinalada. Segundo o que dispõe o art. 73, caput, do Código de Processo Civil (Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens), há a necessidade de consentimento do cônjuge nas ações de direito real imobiliário, exceto quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. No entanto, em demanda em que se discute bem imóvel, mas que trata de direito obrigacional (como é o caso da rescisão de um contrato de compra e venda de imóvel), prescinde do consentimento do cônjuge, independentemente do regime de bens. B) CORRETA. O art. 73, § 1º, do CPC dispõe sobre quatro hipóteses em que os ambos os cônjuges deverão ser citados, formando o litisconsórcio passivo necessário. São elas: § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. C) CORRETA. Dispõe o art. 73, § 2º, CPC que, nas ações possessórias, não há necessidade de CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 87 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 participação do cônjuge da parte, somente no caso de composse ou de ato por ambos praticados: § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. D) CORRETA. No caso de litisconsórcio simples, a regra é que o ato benéfico praticado por um dos litisconsortes não beneficia o outro, da mesma forma que o ato prejudicial também não prejudica o outro litisconsorte. Contudo, é possível citar como exceção a essa regra, a alegação de decadência do direito do autor, que necessariamente atinge o direito material e alcança ambos os litisconsortes. Sobre a não prejudicialidade, importante atentar ainda para a revelia estabelecida no art. 345, I, CPC: Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. E) CORRETA. No caso em que o litisconsórcio for unitário, a sentença será nula se não forem citados todos os litisconsortes. Por outro lado, se o litisconsórcio for simples, a sentença proferida sem que todos os litisconsortes integrem a relação jurídica processual será ineficaz em relação aos litisconsortes que não foram citados. Neste sentido: Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. GABARITO: A QUESTÃO 27 - GABARITO: A 28. A respeito da mediação e da conciliação nos processos judiciais, é incorreto afirmar que: A) Mediadores e conciliadores são auxiliares da justiça e não poderão atuar como advogado de quaisquer das partes, pelo prazo de 01 ano. B) É lícito às partes a escolha do conciliador e do mediador. C) O conciliador atuará preferencialmente em casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. D) É dever do conciliador e do mediador manter sigilo sobre fatos ou elementos provenientes da conciliação ou mediação. E) Em casos de vínculo anterior entre as partes, é obrigatória a utilização da mediação. COMENTÁRIO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 88 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MARETA FINAL 2018 Ponto do edital: Tópico 25. Mediação. A) CORRETA. “O art. 172 do Novo CPC consagra uma hipótese específica de impedimento do conciliador e mediador: contado do término da última audiência em que aturaram, ficam impedidos de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de um ano. Essa causa de impedimento é interessante porque impede que o conciliador ou o mediador se valha de seu posto para prospectar clientes e com isso ser levado a beneficiar uma das partes em detrimento da outra” (NEVES, e-book, 2016, p. 107). B) CORRETA. Nas lições de Gajardoni: “Como consequência do princípio da autonomia da vontade (artigo 166 do CPC/2015), as partes podem, de comum acordo, escolher o conciliador, o mediador ou a câmara privada que servirá no processo judicial (inclusive porque, em regra, elas pagarão pelos serviços deles, conforme veremos a seguir). Nestes casos, não se exige que o eleito esteja cadastrado e, portanto, registrado, para atuar como mediador/conciliador no respectivo tribunal (que, em tese, julgaria o conflito). Mas o profissional eleito, mesmo que não cadastro/registrado no tribunal, deve estar no cadastro nacional de mediadores/conciliadores, inclusive porque é indispensável que tenha sido capacitado para o exercício da função de mediador/conciliador judicial” (GAJARDONI et al, e-book, 2015, p. 1.112-1.113). C) CORRETA. É o que diz o artigo 165, § 2º: “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”. D) CORRETA. Pelo princípio da confidencialidade não é lícita a revelação de informações produzidas nas sessões de mediação/conciliação, sendo vedada a utilização dessas informações para fins diversos daqueles previstos por expressa deliberação (art. 166, § 1º do CPC). E) INCORRETA. Apesar de recomendável a utilização da mediação para os casos em que não há vínculo anterior entre as partes, essa recomendação não é obrigatória. Podemos extrair essa conclusão pela disposição expressa do art. 165, § 3º, do CPC/2015, ao preceituar que o mediador atuará, preferencialmente, nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. GABARITO: E QUESTÃO 28 - GABARITO: E 29. A respeito da curadoria especial, assinale a alternativa incorreta: A) Nas localidades onde não houver Defensoria Pública instalada, o Ministério Público poderá exercer a curadoria especial, à luz da teoria da inconstitucionalidade progressiva. B) Cessa a curadoria especial no momento em que cessar a incapacidade. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis pág. 89 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 C) A curadoria especial se aplica em favor do réu revel citado com hora certa. D) O réu preso revel tem direito ao curador especial. E) O juiz nomeará curador especial ao incapaz diante da colidência de interesses com seu representante legal. COMENTÁRIO Ponto do edital: Curadoria especial A) INCORRETA: o CPC/2015 relegou à Defensoria Pública e não ao Ministério Público o exercício da função de curador especial. Já tive a oportunidade de sustentar neste aspecto: “observa-se que o CPC/2015 reservou à Defensoria Pública – e somente a ela – a atribuição do exercício da curadoria especial (art. 72, par. ún.). Referida missão processual vai ao encontro da função institucional estabelecida no artigo 4º, inciso XVI, da LC nº 80/1994. Sob este prisma, incompatível que outros órgãos públicos ou privados exerçam a curadoria processual, em especial o Ministério Público, que na codificação anterior chegou a desempenhar esse munus em contraste à vedação de representação, contida no artigo 129, inciso IX, da Constituição Federal de 1988”. (AZEVEDO, Júlio Camargo de. Prática Cível para Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 298). B) CORRETA: cessa a curadoria com o término da incapacidade, independentemente da natureza da ação ou seu objeto. Sob este prisma: “atento à natureza transitória de determinadas incapacidades, como, aliás, ocorre com capacidade civil das crianças e adolescentes (vide art. 142 do ECA), o CPC/2015 condicionou a intervenção do curador especial à duração processual da incapacidade. Evidentemente, quando a situação de incapacidade não comportar reversão (ex: causa permanente que impeça a expressão da vontade), não incidirá a exceptio legal, devendo o curador especial atuar ao longo de todo o processo” (AZEVEDO, Júlio Camargo de. Prática Cível para Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 301). C) CORRETA: trata-se do disposto no art. 72, inc. II, do CPC/2015, dispondo que será nomeado curador especial ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Em relação às citações fictas, curial lembrar: “são consideradas citações fictas a citação por hora certa e a citação por edital. A primeira está regulada no artigo 252 a 254 do CPC/2015 e consiste, basicamente, na citação de pessoa próxima ao réu, diante de fundada suspeita de ocultação deste” (AZEVEDO, Júlio Camargo de. Prática Cível para Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 304-305). D) CORRETA: novamente a resposta está no art. 72, inc. II, do CPC/2015. Sobre o tema: “a pessoa encarcerada, seja qual for a espécie de prisão a que submetida (provisória ou definitiva), CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 90 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 encontra-se em situação de vulnerabilidade, a qual, evidentemente, também gera efeitos no plano processual. (...) Ciente destas complicações, a lei processual civil previu a intervenção do curador especial como forma de garantir tanto a participação no processo instaurado em desfavor do réu preso, como a lisura procedimental em relação a eventuais abusos praticados pela parte contrária. (AZEVEDO, Júlio Camargo de. Prática Cível para Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 304-305). E) CORRETA: o art. 72, inc. I, do CPC/2015, também traz hipótese de atuação do curador especial quando os interesses do incapaz colidirem com os de seu representante legal, enquanto durar a incapacidade. GABARITO: A QUESTÃO 29 - GABARITO: A 30. Em relação às prerrogativas do Defensor Público, o Código Processual de 2015 não previu expressamente: A) O prazo em dobro para manifestações processuais. B) A intimação pessoal da parte patrocinada, quando o ato processual depender de providência ou informação que por essa deva ser prestada. C) A intimação pessoal de testemunhas arroladas. D) A dispensa de mandato. E) A intimação pessoal do defensor público, com a remessa dos autos com vista. COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 5. Prerrogativas processuais da Defensoria Pública. A) INCORRETA: O caput do artigo 186 do CPC/2015 estabelece a necessidade de observância do prazo em dobro para todas as manifestações processuais da Defensoria Pública B) INCORRETA: O § 2º do artigo 186 coloca fim à celeuma envolvendo a intimação da parte assistida pela Defensoria Pública, quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada. Como já tive a oportunidade de sustentar: “Exemplificadamente, se a parte autora for representada pela Defensoria Pública, caberá ao Poder Judiciário o ônus de intimá-la pessoalmente para comparecimento à audiência de conciliação ou mediação prevista no artigo 334 do CPC/2015, uma vez que tal comparecimento é providência que cabe exclusivamente à parte, sob pena de configuração de ato atentatório à dignidade da justiça, sujeitando o ausente à multa prevista no § 8º” (AZEVEDO, Júlio Camargo de. Prática Cível para CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Realce pág. 91 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MARETA FINAL 2018 Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 35). C) INCORRETA: A intimação das testemunhas arroladas pela Defensoria Pública deve ser realizada pela via judicial, conforme previsão contida no artigo 445, § 4º, inciso IV: “Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. (...) § 4º A intimação será feita pela via judicial quando: (...) IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública”. D) INCORRETA: Outra prerrogativa institucional abarcada pelo CPC/2015 diz respeito à disposição estabelecida pelo artigo 287, parágrafo único, inciso II, que estabelece a dispensa do instrumento de mandato de representação quando a parte estiver representada pela Defensoria Pública. O texto processual harmoniza-se com as prerrogativas instituídas nos artigos 44, inciso XI, 89, inciso XI, e 128, inciso XI, da Lei Orgânica da Defensoria Pública. E) CORRETA: O § 1º do artigo 186 aborda a prerrogativa da intimação pessoal do defensor público, aduzindo que: “O prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público (...)”. Nada disse, porém, a respeito da remessa dos autos com vista. Neste sentido, criticam Esteves e Roger “(...) a análise dos autos constitui medida imprescindível para a plena cientificação acerca dos atos processuais praticados, bem como para a adequada preparação em relação aos atos vindouros, e não possuem os Defensores Públicos condições materiais de buscar o cartório para consultar os processos sempre que forem intimados de alguma coisa. Na verdade, é justamente isso que a prerrogativa da intimação pessoal busca evitar. Por essa razão, entendemos que a entrega dos autos do processo será sempre necessária para que a prerrogativa da intimação pessoal seja integralmente respeitada” (ESTEVES; ROGER, Princípios institucionais da Defensoria Pública, p. 630). Defendi o mesmo posicionamento: “Embora a lei processual não tenha mencionado expressamente no artigo 186, a Lei Orgânica da Defensoria Pública prevê que a intimação pessoal deve ser acompanhada da entrega dos autos com vista à Defensoria Pública, operando em qualquer processo ou grau de jurisdição ou instância administrativa”. Contudo, fato é que a prerrogativa não foi prevista expressamente. Muito cuidado, portanto, com pegadinhas em questões objetivas. GABARITO: E QUESTÃO 30 - GABARITO: E DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS 31. A respeito da Ação Popular, assinale a alternativa INCORRETA: A) O objeto da ação popular pode abarcar direitos difusos, mas não pode abarcar direitos individuais homogêneos. B) Tem legitimidade para propor a ação popular o cidadão brasileiro, ainda que CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis pág. 92 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 naturalizado, desde que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos. C) Haverá litisconsórcio necessário no polo passivo da ação, englobando os agentes políticos que praticaram ou deixaram de praticar o ato, ou ainda ameaçaram violar o patrimônio público, bem como das pessoas jurídicas vinculadas, além dos beneficiários desses atos e contratos irregulares. D) A Lei de Ação Popular considera como patrimônio público não apenas os bens e direitos de valor econômico e histórico, mas também os de valor artístico, estético ou turístico. E) Excepcionalmente, é possível que uma pessoa jurídica ajuíze uma ação popular, como no caso da Eireli (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada). COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 24.3. Ação popular. A questão envolvia o conhecimento a respeito da ação popular. Vejamos as assertivas. A) CORRETA. A ação popular visa proteger o patrimônio público, cultural, a moralidade administrativa, dentre outros interesses difusos (de titulares indeterminados ou indetermináveis). O posicionamento do STJ é, ademais, restritivo em relação à tutela de outros bens que não os indicados no artigo 1º da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular). Nessa linha, o RESP 818.725/ SP, que afastou a possibilidade da tutela de consumidores diante de propagandas abusivas da indústria de tabaco. Conforme - STJ - REsp: 818725 SP 2006/0030025-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/05/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 16/06/2008RNDJ vol. 105 p. 92)”. B) CORRETA. São requisitos da legitimidade ativa da ação popular: estar o cidadão em pleno gozo de seus direitos políticos. A naturalização aqui não impede o ajuizamento da ação popular. Qualquer limitação, portanto, deve ser encarada como discriminação indevida. C) CORRETA. É o que dispõe os artigos 1º e 6º da Lei nº 4.717/65. Assim, a ação deverá ser proposta contra os agentes políticos responsáveis pelo ato/contrato lesivo, assim como em face das pessoas jurídicas de que façam parte ou exerçam funções, além daqueles que se beneficiaram com o ato/contrato lesivo. Trata-se, portanto, de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, sendo obrigatória a inclusão de todos os beneficiados no polo passivo. Neste sentido, pacífico posicionamento do STJ (RESP 931.528/SP; RESP 1.095.370/SP). D) CORRETA. É a redação do artigo 1º, § 1º, da Lei de Ação Popular: “consideram-se patrimônio CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 93 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”. E) INCORRETA. A Súmula 365 do STF é expressa no sentido de que: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”. Vale a leitura da argumentação que embasou a súmula: “De início, não me parece que seja inerente ao regime democrático, em geral, e à cidadania, em particular, a participação política por pessoas jurídicas. É que o exercício da cidadania, em seu sentido mais estrito, pressupõe três modalidades de atuação cívica: o ius suffragii (i.e., direito de votar), o jus honorum (i.e., direito de ser votado) e o direito de influir na formação da vontade política através de instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (...). Por suas próprias características, tais modalidades são inerentes às pessoas naturais, afigurando-se um disparate cogitar a sua extensão às pessoas jurídicas. Nesse particular, esta Suprema Corte sumulou entendimento segundo o qual as ‘pessoas jurídicas não têm legitimidade para propor ação popular’ (Enunciado da Súmula nº 365 do STF), por essas não ostentarem o status de cidadãs. (...) “Deveras, o exercício de direitos políticos é incompatível com a essência das pessoas jurídicas. (ADI 4650, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 17.9.2015, DJe de 24.2.2016). “Desse modo, observa-se que o pedido consubstanciado na inicial é típico do modelo legal-processual da ação popular. Assim, embora os presentes autos tenham sido autuados como ação cível originária, o que se tem, na verdade, é apreciação de uma ação popular ajuizada por pessoa jurídica. Nesse sentido, é válido aludir à jurisprudência do Tribunal consolidada na redação da Súmula no 365/STF: (...). Nesse mesmo sentido, conforme bem elucida a atualização de Arnold Wald da clássica obra do saudoso Hely Lopes Meirelles: ‘... o sujeito ativo da ação [popular] será sempre o cidadão - pessoa física no gozo de seus direitos políticos -, isto é, o eleitor; os sujeitos passivos podem ser diversos.’ (MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27ª Ed. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2004, p.140).” (ACO 224, Relator Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 24.8.2005, DJ de 31.8.2005) GABARITO: E QUESTÃO 31 - GABARITO: E 32. Acerca dos princípios gerais do processo coletivo, aponte a alternativaincorreta: A) O princípio do microssistema de processo coletivo tem como núcleo a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, normas que preveem as chamadas normas de reenvio. B) O princípio da indisponibilidade do processo coletivo se aplica à fase de execução coletiva, quando, por exemplo, o Ministério Público é chamado a promover a execução residual, ante a não habilitação dos indivíduos lesados. C) O princípio da ampla publicidade da tutela coletiva se aplica a todas as fases do CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 94 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 processo coletivo, inclusive ao inquérito civil. D) O princípio da vedação à decisão surpresa, expressão do contraditório, não se aplica ao processo coletivo. E) O princípio da primazia da análise do mérito, previsto no artigo 4º do CPC/2015, é também princípio da tutela coletiva. COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 24.2. Princípios do processo coletivo. Alternativa (A). Correta. O princípio da integração normativa ou do microssistema de processo coletivo centra-se na Lei de Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor, contendo as chamadas “normas de reenvio” (artigos 21 e 90), cuja simetria oferece aos operadores da tutela coletiva uma potencial abertura para manejo de ambos os diplomas legais, estabelecendo um constante diálogo entre as fontes normativas. Alternativa (B). Correta. O princípio da indisponibilidade da demanda coletiva é aplicado à fase de execução coletiva. É o que se extrai do exemplo citado, conforme art. 100, do CDC: “Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985”. Alternativa (C). Correta. O princípio da ampla publicidade da tutela coletiva também se aplica à fase extrajudicial, incluindo-se o inquérito civil. São também características do inquérito civil ser um procedimento administrativo (não jurisdicional), informativo, facultativo e inquisitivo. Alternativa (D). Errada. O princípio do contraditório possui ampla aplicabilidade no processo coletivo, incluindo-se a dimensão da vedação à decisão surpresa, indicada no artigo 10. Em reforço, cite-se o enunciado nº 619 do FPPC: “O processo coletivo deverá respeitar as técnicas de ampliação do contraditório, como a realização de audiências públicas, a participação de amicus curiae e outros meios de participação”. Alternativa (E). Correta. Como lembram Didier Jr. e Zaneti Jr.: “de acordo com esse princípio, deve o julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada – seja ela a demanda principal (veiculada pela petição inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental”. (Curso de Processo Civil, Vol. 4., p. 119). GABARITO: D QUESTÃO 32 - GABARITO: D CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce pág. 95 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 33. Sobre o termo de ajustamento de conduta, assinale a alternativa incorreta: A) Trata-se de prerrogativa exclusiva de órgão públicos, legitimados à propositura de demandas coletivas. B) Trata-se de prerrogativa exclusiva de órgão privados, legitimados à propositura de demandas coletivas C) Trata-se de prerrogativa de órgão públicos e privados, legitimados à propositura de demandas coletivas. D) Trata-se de prerrogativa de órgão públicos e privados, independentemente se legitimados à propositura de demandas coletivas. E) Trata-se de instrumento que pode ser proposto por qualquer cidadão, desde que legitimado à ação popular. COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 24.18. Instrumentos extrajudiciais. A questão envolvia típica técnica de exclusão inserida em provas objetivas de concurso público, acerca da legitimidade para fixação do termo de ajustamento de conduta. Sobre o tema, esclarece o artigo 5º, § 6º, da Lei de Ação Civil Pública: “Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. Como já tive a oportunidade de sustentar: “o termo de ajustamento de conduta, também denominado de compromisso de ajustamento de conduta, consubstancia relevante instrumento de resolução extrajudicial de conflitos que, mediante solução bilateral negociada, visa assegurar efetividade a direitos individuais e coletivos, possuindo eficácia de título executivo extrajudicial. Trata-se de prerrogativa dos órgãos públicos legitimados à propositura de demandas coletivas, não se estendendo, portanto, aos entes legitimados privados (ex: associações). Em termos funcionais, o compromisso de ajustamento de conduta visa adequar a conduta do compromitente às exigências legais, tendo por objeto os interesses sociais indisponíveis, pertencentes a toda ou a uma parcela da coletividade” (AZEVEDO, Júlio Camargo de. Prática Cível para Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2018, p. 446). GABARITO: A QUESTÃO 33 - GABARITO: A CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 96 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 34. A competência no processo coletivo é fixada em razão: A) Do território e do valor. B) Do território e da pessoa. C) Da matéria e do valor. D) Da matéria e do território. E) Da matéria e da pessoa. COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 24.6. Competência nas ações coletivas Diferentemente do processo civil individual, a competência no processo coletivo somente observa dois critérios: o material (ratione materiae) e o territorial (ratione loci). No aspecto material, verifica-se a especialização da competência, podendo tratar de competência especial (eleitoral ou trabalhista) ou comum (federal e estadual). Já em razão do território, fixa-se a competência pelo “local onde ocorrer o dano” (art. 2º, LACP). Trata-se de competência de natureza absoluta, também improrrogável. Não há, portanto, competência fixada em razão do valor ou da pessoa. GABARITO: D QUESTÃO 34 - GABARITO: D 35. Quanto ao objeto do processo coletivo, é incorreto afirmar: A) Direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. B) Direitos individuais homogêneos são aqueles direitos de origem comum, pertencentes a uma coletividade determinada de indivíduos. C) Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza divisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. D) Interesses difusos e coletivos são também denominados de direitos essencialmente coletivos. E) Os direitos difusos se caracterizam pela indeterminação de sujeitos, mas não necessariamente por uma relação jurídica base. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 97 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 COMENTÁRIO Ponto do edital: Tópico 24.4. Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ao contrário do que sustenta a alternativa “C”, os direitos coletivos strictu sensu consubstanciam direitos indivisíveis, pertencentes a um grupo, categoria ou classe determinada ou determinável de pessoas, ligadas por uma relação jurídica base entre si ou entre estes e a parte contrária. Depreende-se, portanto, dois elementos básicos para a identificação deste feixe de direitos: a possibilidadede se determinar os sujeitos titulares e a existência de uma relação jurídica base (verdadeiro vínculo associativo) capaz de unir umbilicalmente seus componentes. As demais assertivas seguem a legislação, em especial o Código de Defesa do Consumidor, que indica: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”. Importante perceber, ainda, que a transindividualidade do direito pode se desdobrar em duas principais vertentes doutrinárias: direitos essencialmente coletivos e acidentalmente coletivos. Os primeiros ostentam uma transindividualidade real, ou seja, são indivisíveis em relação ao objeto e indetermináveis em relação aos titulares (difusos e coletivos strictu sensu). Já os acidentalmente coletivos despontam como interesses essencialmente individuais, ou seja, determináveis e divisíveis, mas que por motivos de política legal, são artificialmente dotados de transindividualidade (ex: individuais homogêneos). GABARITO: C QUESTÃO 35 - GABARITO: C PROFESSOR: CAIO PAIVA E-mail: profcei.caiopaiva@gmail.com DIREITO PROCESSUAL PENAL Aviso: Caros alunos, faremos um passeio por todos os pontos do edital. Recomendo uma leitura atenta e reiterada (pelo menos duas vezes até a prova) do CPP e legislação processual CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis pág. 98 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 esparsa indicada no edital, assim como o estudo da jurisprudência do STF e do STJ (pelo menos dos últimos três anos). 36. No que diz respeito aos princípios processuais penais, marque a alternativa incorreta: A) Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais, sendo elas a regra probatória ou de juízo e a regra de tratamento. B) De acordo com o que prevê o CPP, o juiz, ao receber uma representação ou pedido do Ministério Público para decretar prisão preventiva do réu, pode entender por ouvir primeiro o réu e a sua defesa antes de apreciar o pleito da acusação, sendo esta previsão uma concretização do princípio do contraditório no âmbito das medidas cautelares. C) Se durante o processo, o advogado constituído pelo réu renuncia ao mandato, o juiz pode nomear diretamente a Defensoria Pública para exercer a defesa do réu em respeito ao princípio da ampla defesa. D) Em respeito ao princípio do nemo tenetur se detegere ou da proibição de obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo, o STF considera ilegal o denominado “interrogatório sub-reptício”. E) O princípio da boa-fé objetiva tem aplicação no Direito Processual Penal, inclusive o seu subprincípio referente ao duty to mitigate the loss. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 1 do edital: Princípios que regem o processo penal. Alternativa (A). A alternativa está correta. O princípio da presunção de inocência certamente é um dos princípios com o maior número de discussões atuais no processo penal, merecendo uma atenção especial de vocês. Basta lembrar, por exemplo, de toda a celeuma em torno da (in) constitucionalidade da execução provisória da pena. Aqui, porém, tratamos de um ponto mais teórico. Atenção: a Constituição Federal de 1988 adotou um marco temporal muito amplo para dispor sobre a presunção de inocência, afirmando que ela dura até o trânsito em julgado (art. 5º, LVII), no que ela diverge dos tratados internacionais de direitos humanos que dispõem sobre garantias processuais penais – como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que adotam como marco temporal a “comprovação legal da culpa”, entendido esse marco, segundo a doutrina majoritária, como sendo o esgotamento das instâncias ordinárias (primeiro grau e grau de apelação). Voltando ao tema do enunciado, ele está correto, pois do princípio da presunção de inocência realmente derivam duas regras fundamentais, sendo elas: a) regra probatória – por ser presumidamente inocente, CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Sublinhado Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 99 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 ao réu não é incumbido nenhum ônus probatório, competindo este exclusivamente à acusação. Sabemos bem que na vida real do processo penal não funciona assim e, inclusive com o apoio de um setor da doutrina e alguns julgados de tribunais superiores, determinadas questões probatórias são resolvidas atribuindo ao réu o ônus de provar a sua inocência; b) regra de tratamento – o acusado deve efetivamente ser tratado como acusado, e não como se condenado já fosse. A regra de tratamento funciona tanto internamente ao processo, impedindo expedientes violadores da consideração do réu como inocente (exemplo: impedir prisões arbitrárias), quanto externamente ao processo, impedindo, por exemplo, publicidade abusiva ou opressiva pelos meios de comunicação. Alternativa (B). A alternativa está correta. Para toda ação, há uma reação: eis uma síntese que bem explica o princípio do contraditório. O CPP, nesse ponto alterado em 2011 pela Lei 12.403, estabelece que “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo” (art. 282, § 3º). Trata-se de um dispositivo muito relevante, com o potencial para evitar medidas cautelares abusivas e precipitadas, mas que é raramente aplicado na prática, ao menos para a população atendida pela Defensoria Pública. No âmbito do STF, em pedidos de prisão pelo Procurador-Geral da República contra políticos com foro por prerrogativa de função, esse dispositivo já foi aplicado, viabilizando a prévia oitiva da defesa do réu antes da apreciação do pleito de prisão preventiva. Alternativa (C). A alternativa está errada e deveria ser assinalada. Se durante o processo, o advogado constituído pelo réu renuncia ao mandato, o juiz não pode nomear diretamente a Defensoria Pública para exercer a defesa do réu, pois isso não respeita, mas sim viola a ampla defesa, da qual decorre o direito de escolha, previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que assegura o “direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha (...)” (art. 8.2.d). No mesmo sentido, o STF já consolidou o seu entendimento de que “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo” Súmula 707). Sendo assim, antes de remeter os autos à Defensoria Pública – aqui, portanto, outro erro do denunciado, pois o correto não é falar-se em nomeação da Defensoria, e sim remeter os autos para a instituição, de forma autônoma e independente, avaliar se é caso de atuação –, o juiz deve intimar o acusado para que este, querendo, constitua novo advogado. Permanecendo o réu inerte, aí sim o juiz poderá remeter os autos à Defensoria Pública. Alternativa (D). A alternativa está correta. Vejamos o que decidiu o STF: “Gravação clandestina de “conversa informal”do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Lápis Casa Realce Casa Realce pág. 100 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Pen., art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não” (HC 80.949, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 30.10.2001). Alternativa (E). A alternativa está correta. O duty to mitigate the loss, subprincípio da boa-fé objetiva, consiste no dever de mitigar os prejuízos e já foi aplicado pelo STJ em processo penal no qual a defesa requereu a oitiva de testemunha por carta precatória, anuindo, ainda, que no juízo deprecado fosse nomeado advogado dativo para acompanhar o ato, tendo, porém, questionado posteriormente a validade do ato. Em julgamento que prestigiou a boa-fé objetiva nas vertentes do duty to mitigate the loss e proibição do venire contra factum proprium, assim decidiu o STJ: “3. Não há falar em reconhecimento de nulidade, decorrente da realização de audiência acompanhada por defensor dativo, quando a própria defesa técnica constituída requereu a providência, dada a impossibilidade financeira de a paciente custear o transporte dos causídicos até a Comarca onde corria o processo. A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de uma tal conduta sinuosa, não é dado reconhecer-se a nulidade. 4. O princípio da boa-fé objetiva ecoa por todo o ordenamento jurídico, não se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita raízes. Dentre os seus subprincípios, destaca-se o duty to mitigate the loss. Na espécie, a serôdia insurgência, somente após a realização de diversos atos processuais, como o interrogatório, alegações finais e sentença, evidencia a consolidação da situação, sedimentando a tácita aceitação da ausência de oitiva da testemunha. Não deveria a parte insistir em marcha processual que crê írrita, sob pena de investir tempo e recursos de modo infrutífero” (HC 171753, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 16/04/2013). GABARITO: C QUESTÃO 36 - GABARITO: C 37. Marque a alternativa correta no que diz respeito aos direitos e garantias aplicáveis ao processo penal pela Constituição Federal: A) É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados ou não em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce pág. 101 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 B) É lícito ao juiz, constatado que o advogado constituído pelo réu abandonou o processo, designar compulsoriamente a Defensoria Pública para exercer a defesa técnica. C) Conforme já decidiu o STF, é incompatível com a Constituição Federal a técnica da motivação per relationem. D) Viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. E) Os tribunais superiores entendem que a garantia do duplo grau de jurisdição não se aplica às ações penais originárias. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 2 do edital: Direitos e garantias aplicáveis ao processo penal pela Constituição Federal. A) A alternativa está errada. O equívoco consta na expressão “ou não”, pois a Súmula Vinculante nº 14 somente autoriza o acesso da defesa aos elementos já documentados no procedimento investigatório. B) A alternativa está errada. Conforme já decidiu o STF, “O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da persecutio criminis, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado –, não é lícito ao juiz nomear defensor dativo (ou defensor público) sem expressa aquiescência do réu” (HC 96.905, rel. min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 25.08.2009). O direito de escolha de quem ou qual órgão prestará assistência jurídica ao acusado decorre da garantia da ampla defesa e encontra, também, expressa previsão na CADH (8.2.d). C) A alternativa está errada. Conforme já decidiu o STF, “Revela-se legítima e plenamente compatível com a exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição da República, a utilização, por magistrados, da técnica da motivação per relationem, que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes, pelo Ministério Público ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou de direito que justifiquem a decisão emanada do Poder Judiciário” (MS 25.936 ED, rel. min. Celso de Mello, j. 13.06.2007). D) A alternativa está errada. Diversamente do que consta na alternativa, prevê a Súmula 704 do CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce pág. 102 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Para fins de aprofundamento do estudo, segue trecho de comentários que fizemos, eu e o Thim, ao Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, que guarda relação com essa alternativa: “47.2.2. Compatibilidade da competência por conexão com a CADH. Uma das formas para se determinar a competência é a conexão do fato investigado com outro ou quando a infração penal é praticada por várias pessoas. Assim, se um dos investigados possui foro por prerrogativa de função em determinado tribunal, poderá ocorrer de a competência deste tribunal exercer um juízo atrativo do corréu sem foro por prerrogativa de função. Para a CorteIDH, a conexão busca um fim compatível com a CADH, de que um mesmo juiz conheça diversos casos quando existam elementos que os vinculem, evitando-se, assim, que se incorra em contradições, e garantindo a unidade das decisões e a economia processual (Mérito, reparações e custas, § 74)” (Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2017, p. 408). E) A alternativa está correta. Segue trecho dos comentários que fizemos, eu e o Thim, ao Caso Mohamed vs. Argentina: “55.3.1. O duplo grau de jurisdição em ações penais originárias. O duplo grau de jurisdição, no sentido que lhe é atribuído pela CADH e pelaCorteIDH, somente se concretiza quando o indivíduo tem a possibilidade de interpor um recurso ordinário, que lhe permita ampla discussão de fatos, de provas e de todas as questões jurídicas. Na configuração do sistema recursal brasileiro, indivíduos com foro por prerrogativa de função não possuem o direito ao duplo grau. Um prefeito, por exemplo, que é condenado em ação penal originária perante um Tribunal de Justiça, somente poderá interpor – além de embargos declaratórios e infringentes, que não satisfazem a garantia do duplo grau – REsp e RE, recursos de natureza extraordinária que não devolvem toda a matéria à apreciação do STJ ou do STF, respectivamente. Tem predominado na jurisprudência brasileira que o foro por prerrogativa de função seria um bônus (ser julgado por um órgão colegiado) que vem acompanhado de um ônus (perder o direito ao duplo grau). Conforme recentemente decidiu o STJ, “A jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece incidência do direito ao duplo grau de jurisdição em julgamentos proferidos em ações penais de competência originaria dos Tribunais. Tal compreensão não ressoa incongruente, na medida em que, se a prerrogativa de função tem o condão de qualificar o julgamento daquelas pessoas que ocupam cargos públicos relevantes (julgadas que são por magistrados com maior conhecimento técnico e experiência, em composição colegiada mais ampla), não haveria sentido exigir-se duplo grau de jurisdição, cuja essência, além da possibilidade de revisão da decisão proferida por órgão jurisdicional CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 103 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 distinto, é exatamente a mesma que subjaz ao foro especial, qual seja, o exame do caso por magistrados de hierarquia funcional superior, em tese mais qualificados e experientes. Assim, como diz um velho brocardo jurídico, ‘aquele que usufrui do bônus, deve arcar com o ônus’” (EDcl no REsp 1.484.415, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 03/03/2016). Consideramos totalmente equivocado o entendimento do STJ, que também é adotado pelo STF (AI 601.832 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, j. 17/03/2009), sendo mais um tema em que a jurisprudência brasileira se distancia da jurisprudência internacional. A nosso ver, a legislação brasileira deve ser alterada para que seja assegurado o direito ao duplo grau aos indivíduos condenados em julgamentos de ações penais originárias. Enquanto não for promovida esta reforma legislativa, uma solução alternativa consistiria em se admitir um recurso inominado, a ser julgado por juízes diversos dos que proferiram a condenação desafiada” (Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos..., p. 495-496). GABARITO: E QUESTÃO 37 - GABARITO: E 38. Sobre os direitos e garantias aplicáveis ao processo penal nos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil, marque a alternativa incorreta: A) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) garante que toda pessoa presa deve ser conduzida à presença de uma autoridade judicial, admitindo a interpretação, portanto, de que as pessoas presas por inadimplemento de obrigação alimentar também devem ser submetidas à audiência de custódia. B) O PIDCP condiciona a designação de um defensor ao acusado, gratuitamente, pelo Estado, ao “interesse da justiça”. C) A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) não exige a hipossuficiência do acusado para lhe garantir o direito à assistência jurídica gratuita. D) Tanto a CADH quanto o PIDCP asseguram expressamente apenas a garantia do duplo grau de jurisdição, nada dispondo sobre a exigência de recursos extraordinários pelos países. E) Prevê a CADH que o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 3 do edital: Direitos e garantias aplicáveis ao processo penal nos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 104 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa (A): errada. Temos aqui uma das diferenças entre a CADH e o PIDCP no que diz respeito à audiência de custódia. Enquanto a CADH estabelece que toda pessoa presa deve ser apresentada à autoridade judicial (art. 7.5), o PIDCP, mais restritivo neste ponto, prevê que apenas as pessoas encarceradas em virtude de infração penal (art. 9.3) devem ser apresentadas à autoridade judicial. Assim, somente a CADH admite uma interpretação de que a audiência de custódia também deve ser realizada no caso de prisão civil por inadimplemento de obrigação alimentar. Alternativa (B): correta. Tratei deste tema na página 133 do meu livro Prática Penal para Defensoria Pública. O PIDCP assegura que toda pessoa acusada de um delito tem direito “de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex-ofício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo” (art. 14.3.d). A CADH, por sua vez, assegura à pessoa acusada de um delito a garantia mínima do “direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei” (art. 8.2.e). Percebam, então, que a CADH se mostra, nesse ponto, mais garantidora do que o PIDCP, e isso porque não condiciona a designação de um defensor ao acusado, gratuitamente, pelo Estado, ao “interesse da justiça”. Correto ressaltar, ainda, como faz Carlos Enrique Edwards, que “(...) o texto [do PIDCP] é redundante, já que sempre existirá um interesse da justiça em que o imputado que não houver proposto um defensor particular seja assistido por um defensor oficial, pois a defesa técnica é um ato essencial do processo penal (...)” (EDWARDS, Carlos Enrique. Garantías constitucionales en materia penal. Buenos Aires: Astrea, 1996, p. 110). Alternativa (C): correta. Tema muito interessante e polêmico, que tratei na página 139 e seguintes do meu livro Prática Penal para Defensoria Pública. Para um estudo mais aprofundado sobre o assunto, remeto o aluno para a leitura do meu livro, no qual exploro o conceito e a abrangência das teorias do acesso restrito, do acesso intermediário e do acesso universal à assistência jurídica gratuita. Vejamos. A CADH, diversamente da Convenção Europeia de Direitos Humanos e também do PIDCP, não exige a hipossuficiência econômica do acusado para garantir o direito à assistência jurídica gratuita. Importante ressaltar que, recentemente, a Corte Interamericana acolheu esse entendimento, afirmando que, embora a assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado se dirija ordinariamente às pessoas de baixa renda, tratando-se de casos que se refiram à matéria penal, em que a defesa técnica é irrenunciável, “a exigência de contar com um advogado que exerça a defesa técnica para afrontar adequadamente o processo implica que a defesa proporcionada pelo Estado não se limite unicamente àqueles casos de falta de recursos” (Caso Ruano Torres e outros vs. El Salvador. Fundo, reparações e custas. Sentença de 05/10/2015, § 155). Alternativa (D): correta. A CADH e o PIDCP asseguram apenas o direito ao duplo grau, nada dispondo, realmente, sobre a exigência de recursos extraordinários para tribunais superiores. No CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Lápis pág. 105 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 entanto, a partir do momento em que estão previstos na legislação interna dos países, os recursos extraordinários (RE e REsp, no caso do Brasil) devem ser respeitados. Alternativa (E): correta. A alternativa apenas reproduz o art. 8.5 da CADH. GABARITO: A QUESTÃO38 - GABARITO: A 39. Marque a alternativa correta no que diz respeito aos sistemas processuais penais: A) Prevalece o entendimento no sentido de que a Constituição Federal acolheu expressamente o sistema acusatório como modelo de gestão do processo penal. B) O sistema inquisitorial é caracterizado pela separação dos papéis de acusador e de julgador. C) No sistema acusatório, a gestão das provas é uma função atribuída ao juiz. D) É consenso na doutrina a possibilidade da configuração de um sistema processual penal misto. E) O STF entende que o juiz pode requisitar da autoridade policial o indiciamento de determinada pessoa, afirmando que tal expediente não viola o sistema acusatório. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 4 do edital: Conceito e características do processo penal inquisitório e acusatório. Alternativa (A). A alternativa está correta. Embora haja doutrina em sentido contrário, que aponta pelo não acolhimento do sistema acusatório de forma explícita pela Constituição Federal 1988, prevalece a corrente no sentido de que esse acolhimento foi, sim, expresso, quando o constituinte atribuiu ao Ministério Público a legitimidade privativa da ação penal pública, o que torna inconstitucional qualquer atribuição de legitimidade ao Poder Judiciário para atividades acusatórias ou probatórias. Nesse sentido, a lição de Renato Brasileiro: “Pelo sistema, acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129, inciso I), que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual penal somente tem início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (...), e, conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes” (Manual de Processo Penal, 2017, p. 40). Assim também entende o STF: “A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório (...)” (ADI 5.104 MC, rel. min. Roberto Barroso, Plenário, j. 21.05.2014). CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Lápis pág. 106 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa (B). A alternativa está errada. O sistema inquisitorial é caracterizado justamente pelo contrário do que consta da alternativa, pois a sua característica principal é a reunião – e não a separação – das funções de acusar e julgar em torno do juiz. Alternativa (C). A alternativa está errada. Conforme aponta Renato Brasileiro: “No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre os sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais do acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo” (Manual de Processo Penal, 2017, p. 40). Alternativa (D). A alternativa está errada. O sistema processual penal misto, para aqueles que defendem a sua possibilidade (Nucci, por exemplo), conforme a própria expressão já indica, seria o sistema que reúne elementos dos sistemas acusatório e inquisitório, apontando que, na atualidade, não cabe mais falar em um sistema puro. No entanto, isso não é um consenso na doutrina. Aury Lopes Jr., por exemplo, influenciado pelo magistério de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, afirma que, considerada a gestão da prova como elemento identificador do sistema, se na engenharia processual houve concessão de atividade probatória ao juiz, estaremos diante de um sistema inquisitório, ainda que ele contenha elementos do sistema acusatório, como contraditório e ampla defesa. Alternativa (E). A alternativa está errada. Conforme o entendimento do STF: “Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória” (HC 115.015, rel. min. Teori Zavascki, 2ª Turma, j. 27.08.2013). GABARITO: A QUESTÃO 39 - GABARITO: A 40. No que diz respeito aos temas fontes do processo penal, lei processual no tempo e no espaço, assim como interpretação da lei processual penal, marque a alternativa correta: A) Os provimentos de tribunais e do CNJ sobre audiência de custódia são inconstitucionais por usurparem a competência do Poder Legislativo para legislar em matéria de direito processual penal. B) O art. 219 do novo CPC, relativo à contagem do prazo apenas em dias úteis, se CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis pág. 107 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 aplica ao CPP. C) Conforme tem decidido o STJ, não se admite a imposição de multa por litigância de má-fé no processo penal, como por exemplo diante da interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, já que tal expediente consistiria em analogia in malam partem. D) Prevalece na jurisprudência o entendimento desfavorável à aplicação às normas processuais penais materiais, híbridas ou mistas do mesmo critério que orienta a aplicação da lei penal no tempo. E) O CPP admite expressamente a interpretação extensiva da lei processual penal somente quando favorável ao réu. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão os pontos 5, 6 e 7 do edital: Fontes do processo penal. Lei processual penal no tempo e no espaço. Interpretação da lei processual penal. Alternativa A): a alternativa está errada. O STF decidiu a matéria no julgamento da ADI 5.240, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL). Sobre o tema, segue trecho do meu livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro: “A ADI ajuizada pela ADEPOL não deveria mesmo prosperar, e isso porque o Provimento editado pelo TJSP [e aplica-se o mesmo raciocínio à resolução 213 do CNJ] não cria direito novo no ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas regulamenta internamente a garantia da audiência de custódia prevista na CADH. O Provimento do TJSP, à semelhança dos demais atos normativos sobre o tema editados por outros Tribunais, não consiste em inovação processual ou procedimental, e sim em mera atividade organizacional, muito embora tenha, é verdade, tido que avançar para cuidar de aspectos relativos à prazos e dinâmica procedimental sobre a realização da audiência de custódia”. Alternativa B): a alternativa está errada. A solução é muito simples. O CPP admite a interpretação analógica (art. 3º), a qual somente terá cabimento diante de omissão legislativa. Não é esse o caso. Se por um lado o novo CPC, tal como previsto no enunciado, estabeleceu que “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis” (art. 219, caput), o CPP também possui regra expressa sobre a matéria, dispondo que “Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado” (art. 798, caput). Assim, a alternativa está equivocada. STF (HC 134.554) e STJ (AgRg na Rcl 30.714) têm entendido assim. Alternativa C): a alternativa estácorreta. Eis o entendimento do STJ: “Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é cabível a imposição de multa por litigância de má-fé no âmbito CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado pág. 108 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 do processo penal, porquanto sua aplicação constituiria indevida analogia in malam partem, haja vista ausência de previsão expressa no Código de Processo Penal” (HC 401.965, rel. min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 26.09.2017). A matéria é regulada pelo CPC no art. 79 e seguintes, que trata da responsabilidade das partes por dano processual. Alternativa D): a alternativa está errada. A doutrina admite a existência de normas genuinamente processuais, que seriam aquelas que tratam apenas de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo, a elas se aplicando a regra geral do art. 2º do CPP, segundo o qual as leis processuais penais têm aplicabilidade imediata independentemente se mais benéficas ou prejudiciais ao acusado; e também a existência de normas processuais materiais, mistas ou híbridas, que seriam aquelas que abrigam tanto elementos de natureza penal quanto elementos de natureza processual. Prevalece na jurisprudência o entendimento de que quando a nova lei processual penal tem caráter misto, veiculando conteúdos procedimental e material, a ela se aplicará o mesmo regime jurídico da lei penal no tempo: retroatividade benéfica ou irretroatividade maligna. Nesse sentido, explica Renato Brasileiro: “(...) é certo que às normas processuais penais materiais se aplica o mesmo critério do direito penal, isto é, tratando-se de norma benéfica ao agente, mesmo depois de sua revogação, referida lei continuará a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência (ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica); na hipótese de novatio legis in mellius, referida norma será dotada de caráter retroativo, a ela se conferindo o poder de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência” (Manual de Processo Penal, 2017, p. 95). Alternativa E): a alternativa está errada. O CPP, ao admitir a interpretação extensiva – aqui, entende-se que o legislador disse menos do que deveria dizer –, não condiciona esse método de interpretação ao fato de o seu uso resultar em benefício para o réu. GABARITO: C QUESTÃO 40 - GABARITO: C DIREITOS HUMANOS Aviso: Caros alunos, no decorrer das seis rodadas desse curso estudaremos todos os pontos do edital a partir de questões. Obviamente não conseguiremos atingir o nível de profundidade em todos os temas nem explorar horizontalmente todos os subtópicos do edital; não é essa a pretensão desse curso. Meu objetivo, portanto, é estudar com vocês os assuntos centrais e principais sobre cada tópico do edital. Para um aprofundamento, recomendo dois livros: o Curso de Direitos Humanos do André de Carvalho Ramos e o nosso Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 41. “O problema mais grave do nosso tempo, com relação aos direitos humanos, não é mais o de fundamentá-los e sim o de protegê-los”. “Os direitos humanos nascem como direitos humanos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando a Constituição incorpora a declaração de direitos) para finalmente encontrar a plena CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Lápis pág. 109 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 realização como direitos positivos universais”. Essas duas frases, escritas para ilustrar a concepção negacionista em relação à fundamentação dos direitos humanos, são de autoria de: A) Hans Kelsen. B) Norberto Bobbio. C) Karel Vasak. D) Boaventura de Souza Santos. E) Cançado Trindade. COMENTÁRIO Nessa questão estudaremos o ponto 1 do edital: Parte Geral: Os fundamentos filosóficos dos direitos humanos. Universalismo e relativismo cultural. O primeiro tópico do edital consiste no estudo da fundamentação dos direitos humanos. A busca por uma fundamentação dos direitos humanos pretende identificar o que lhes sustenta, qual a sua razão de ser, porque devem ser respeitados. Existem diversas teorias que buscam encontrar a fundamentação correta dos direitos humanos, tais como o jusnaturalismo, o positivismo, o moralismo, a dignidade da pessoa humana e o negacionismo. Para uma prova de concurso, considero mais importante estudar o jusnaturalismo, o positivismo e o negacionismo. Para o jusnaturalismo, os direitos humanos se fundamentam na existência de um direito preexistente ao direito produzido pelo homem, sendo direitos atemporais, inerentes à qualidade da pessoa humana, podendo advir tanto de Deus (escola de direito natural de razão divina) quanto da natureza inerente ao ser humano (escola de direito natural moderna). Para o positivismo, o fundamento dos direitos humanos é encontrado na norma posta, justificando- se em razão da sua validade formal e da sua previsão no ordenamento. Desde as primeiras declarações de direitos até meados do século XX, o positivismo é nacionalista. O risco gerado pelo positivismo: a norma não proteger determinado direito humano ou até mesmo colocá-lo em risco. A corrente negacionista, por sua vez, conforme as frases colocadas no enunciado da questão, ignoram a relevância da busca por uma fundamentação (única) dos direitos humanos, ressaltando que mais importante do que buscar a fundamentação é lutar pela proteção dos direitos humanos. As frases colocadas no enunciado são de Norberto Bobbio, extraídas do seu livro A era dos direitos. Bobbio é considerado, portanto, um negacionista. Para um aprofundamento no estudo desse tema, recomendo a leitura do seguinte artigo, com o título Fundamento dos Direitos Humanos, de autoria de Fábio Konder Comparato: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/a_pdf/comparato_ CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Sublinhado Casa Lápis pág. 110 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 fundamentos_dh.pdf GABARITO: B QUESTÃO 41 - GABARITO: B 42. Não pode ser considerado um precedente na evolução histórica do Direito Internacional dos Direitos Humanos: A) Os Tratados de Paz de Westfália. B) O Direito Humanitário. C) A Liga das Nações. D) O Tribunal Penal Internacional. E) A Organização Internacional do Trabalho (OIT). COMENTÁRIO Nessa questão estudaremos o ponto 2 do edital: A evolução histórica dos Direitos Humanos: direito humanitário, legado do Tribunal do Nuremberg, Liga das Nações, Tribunal Penal Internacional (TPI), Organização Internacional do Trabalho (OIT) e suas convenções. Uma análise minuciosa da evolução histórica dos direitos humanos fugiria dos propósitos desse curso. A história dos direitos humanos se confunde com a própria história da humanidade. Tanto a codificação de direitos mínimos da pessoa quanto as lutas contra a opressão do mais forte remontam a séculos a.C. Por isso, delimitaremos a abordagem aqui ao que aparentemente é a proposta do edital da DPE/MA e também ao que tem sido cobrado nas provas, que é a história do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Alternativa A): a alternativa está errada. A Paz de Westfália designa uma série de tratados que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos, denominação genérica de uma série de guerras que diversas nações europeias travaram entre si a partir de 1618, principalmente na Alemanha, por diversos motivos, mas principalmente por rivalidades religiosas, territoriais e comerciais. Este conjunto de diplomas é apontado como marco de inauguração do Sistema Internacional, pois projetava a ideia de uma paz duradoura e de um equilíbrio de poder. Alternativa B): a alternativa está errada. Passando a precedentes históricos mais importantese decisivos para a formação do que hoje chamamos de Direito Internacional dos Direitos Humanos, temos inicialmente o Direito Humanitário, um dos três grandes eixos da proteção internacional de direitos (junto com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direitos do Refugiados). O Direito Humanitário foi criado no século XIX devido principalmente ao trabalho de uma organização internacional não estatal: o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, que surgiu em 1863 com a CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis pág. 111 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 finalidade de oferecer proteção e assistência humanitária às vítimas da guerra e da violência armada. A finalidade do Direito Humanitário é afirmar que há limites para os Estados inclusive quando estão em guerra, evitando, p. ex., que prisioneiros não sejam torturados, assim como impondo que que civis fiquem a salvo, que feridos recebam os cuidados necessários etc. O Direito Humanitário conta com documentos normativos tanto que precedem à criação da ONU (as Convenções de Haia, de 1899 e 1907) quanto que a procedem (Convenções de Genebra, de 1949, e seus protocolos adicionais, de 1977). Alternativa C): a alternativa está errada. A Liga ou Sociedade das Nações foi uma organização internacional idealizada em 1919, em Versalhes, na França, quando os países vencedores da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) se reuniram para celebrar a paz e para promover a segurança internacional. A Liga foi criada com a assinatura do Tratado de Versalhes, naquele mesmo ano, e continha previsões genéricas relativas à proteção dos direitos humanos. Embora a Liga das Nações não tenha conseguido cumprir com o seu objetivo de manter a paz – tanto que em 1939 foi deflagrada a Segunda Guerra Mundial –, ela é considerada um embrião da Organização das Nações Unidas, para a qual passou suas responsabilidades em 1946. Alternativa D): a alternativa está correta. O Estatuto de Roma não pode ser considerado um precedente histórico do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e isso por um motivo simples: quando foi adotado o Estatuto de Roma, em 1998, o DIDH já havia se constituído há décadas, valendo mencionar, p. ex., a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. Correto dizer, portanto, que o Estatuto de Roma é um “fruto” e não um precedente do DIDH. Atentem-se que o edital coloca nesse mesmo tópico o “legado do Tribunal de Nuremberg”: o Tribunal de Nuremberg, de fato, contribuiu para o DIDH, ao permitir que pessoas responsáveis por crimes durante o nazismo pudessem ser punidas, sinalizando, assim, a responsabilidade penal internacional do indivíduo. O enunciado, porém, mencionou o TPI, e não o Tribunal de Nuremberg. Alternativa E): a alternativa está errada. A OIT foi instituída como uma agência da Liga das Nações com a assinatura do Tratado de Versalhes, em 1919. É considerada por muitos como o precedente histórico mais importante para a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e isso porque, diversamente do Direito Humanitário e da Liga das Nações Unidas, em que a proteção dos direitos humanos se baseava ou em dispositivos mais genéricos ou em situações específicas (como os conflitos armados), a OIT se destinou a estabelecer critérios essenciais de proteção ao trabalhador, efetivamente produzindo dezenas de documentos (que são tratados) para regular a matéria no plano internacional, assegurando padrões mínimos de dignidade e de bem-estar social a partir de reflexões éticas e econômicas sobre o custo humano da revolução industrial. Com o fim da Liga das Nações, a OIT foi integrada à ONU em 1946, como sendo a sua primeira agência especializada. GABARITO: D QUESTÃO 42 - GABARITO: D CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce pág. 112 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 43. Marque a alternativa correta a respeito dos direitos humanos na Constituição Federal de 1988: A) Consta do ato das disposições constitucionais transitórias que o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos. B) A República Federativa do Brasil rege-se em suas relações internacionais, dentre outros princípios, pelo princípio da intervenção humanitária. C) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 2/3 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. D) A Constituição Federal confere legitimidade ao Defensor Público-Geral Federal para suscitar o incidente de deslocamento de competência. E) A Constituição Federal prevê como obrigatória a criação e a manutenção de um Ministério dos Direitos Humanos no Poder Executivo. COMENTÁRIO Nessa questão estudaremos o ponto 3 do edital: Direitos humanos na Constituição Federal brasileira de 1988. Alternativa A): a alternativa está correta. De fato, prevê o ADCT que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos” (art. 7º). Duas anotações relevantes sobre esse dispositivo: 1) o constituinte parece ter se referido a um tribunal internacional no contexto da proteção global dos direitos humanos. Não existe esse tribunal. O que há são os Comitês de Direitos Humanos da ONU, que estudaremos noutra rodada. Tribunal de direitos humanos há apenas no plano regional, como a Corte Interamericana e o Tribunal Europeu; 2) o Brasil foi o país que primeiro incentivou a criação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, vindo, porém, a reconhecer a sua competência contenciosa somente na década de 1990. Alternativa B): a alternativa está errada. O constituinte adotou como princípio orientador das relações internacionais do Brasil a não-intervenção (art. 4º, IV), consectária do princípio da autodeterminação dos povos (art. 4º, III). Alternativa C): a alternativa está errada. O equívoco da alternativa consiste no quorum para que o tratado internacional de direitos humanos receba o status – formal – de norma constitucional, que é de 3/5, e não de 2/3 (art. 5º, § 3º). Estudaremos com mais profundidade o processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna em outra rodada. Alternativa D): a alternativa está errada. A legitimidade para suscitar o IDC é exclusiva do Procurador- Geral da República (art. 109, § 5º). Estudaremos com mais profundidade o IDC em outra rodada. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce pág. 113 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Alternativa E): a alternativa está errada. A CF nada dispõe a respeito da criação ou da manutenção de um Ministério dos Direitos Humanos. GABARITO: A QUESTÃO 43 - GABARITO: A 44. Marque a alternativa incorreta no que diz respeito ao sistema global de proteção dos direitos humanos: A) A Organização das Nações Unidas (ONU) foi criada em 1945, após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando foi celebrado o tratado que a constituiu. A ONU tem a natureza jurídica de organização internacional. B) O sistema global de proteção dos direitos humanos, diferentemente dos sistemas regionais americano e europeu, não conta com um tribunal internacional de direitos humanos para processar e julgar casos de violações de direitos humanos cometidas por Estados contra as vítimas. C) Denomina-se Carta Internacional de Direitos Humanos o conjunto dos seguintes documentos do sistema global: Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. D) Em que pese o clima de tensão e discussão causado pela Guerra Fria, o sistema global conseguiu edificar-se em torno de um tratado único que protege tanto os direitos civis e políticos quanto os direitos econômicos, sociais e culturais. E)A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judiciário das Nações Unidas. Ao tornar-se membro das Nações Unidas, o Estado passa a se submeter automaticamente – sem necessidade de adesão especial – à jurisdição da Corte Internacional de Justiça. COMENTÁRIO Nessa questão estudaremos o ponto 4 do edital: O sistema internacional de proteção e promoção dos direitos humanos: Organização das Nações Unidas (ONU). Declarações, tratados, resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Alternativa A): a alternativa está correta. A ONU foi criada em 1945, após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando foi celebrado o tratado que a constituiu, a Carta das Nações Unidas. Sua sede é Nova Iorque (EUA), tendo também outras sedes e representações em outros países. As principais funções da ONU são: 1) Manter a paz e a segurança internacionais; 2) Desenvolver relações amistosas entre as nações; 3) Realizar a cooperação internacional para resolver os problemas mundiais de caráter econômico, social, cultural e humanitário, promovendo o respeito aos direitos CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 114 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 humanos e às liberdades fundamentais; e 4) Ser um centro destinado a harmonizar a ação dos povos para a consecução desses objetivos comuns. Os principais órgãos da ONU são: 1) Assembleia-Geral – principal órgão deliberativo em que todos os países-membros (atualmente: 193) têm direito a um voto. Discute qualquer assunto, exceto se a pauta se encontrar em debate no Conselho de Segurança. Suas resoluções não tem força vinculante; 2) Conselho de Segurança – órgão responsável pela paz e segurança internacionais composto por 15 membros, sendo 5 deles permanentes com direito a veto (EUA, Rússia, Grã-Bretanha, França e China) e 10 não permanentes eleitos pela Assembleia-Geral por 2 anos; 3) Conselho Econômico e Social (ECOSOC) – órgão coordenador do trabalho econômico e social da ONU, responsável por formular recomendações e iniciar atividades nesta matéria; 4) Corte Internacional de Justiça – principal órgão judiciário das Nações Unidas. Seu estatuto integra como anexo da Carta das Nações Unidas. Somente países podem recorrer à CIJ. Compõe-se de 15 membros, eleitos pela Assembleia-Geral e pelo Conselho de Segurança; 5) Secretariado – presta serviço a outros órgãos das Nações Unidas e administra programas e políticas que elaboram. Seu chefe é o Secretário-Geral, nomeado pela Assembleia- Geral, seguindo recomendação do Conselho de Segurança, sendo o mais alto funcionário das Nações Unidas; e 6) Conselho de Tutela – supervisionava a administração de territórios sob regime de tutela internacional. Tinha como meta promover o progresso dos habitantes e a independência daqueles territórios por meio de governo próprio. Suspendeu suas atividades em 1994, quando não havia mais território sob tutela da ONU. A ONU tem a natureza jurídica de uma organização internacional. OIs são criadas por Estados soberanos por meio de tratado e possuem natureza jurídica própria de Direito Internacional, podendo ser sujeitos de direitos e obrigações na ordem internacional independentemente dos Estados membros que as constituíram, praticando todos os atos essenciais ao seu funcionamento. A personalidade das OIs nem sempre foi reconhecida, em especial da ONU, por não constar previsão nesse sentido no tratado que a constituiu, ao contrário, p. ex., da OIT, que tem sua personalidade jurídica reconhecida expressamente no art. 39 da sua Constituição. Contribuição importante para alterar esse cenário: a Corte Internacional de Justiça reconheceu a personalidade jurídica internacional da ONU no seu parecer consultivo no Caso Folke Bernadotte, admitindo que a ONU demandasse reparação do Estado de Israel pela morte do seu mediador para o Oriente Médio, Folke Bernadotte, assassinado por extremistas israelenses em Jerusalém, em 1948. Alternativa B): a alternativa está correta. O sistema global de proteção de direitos humanos, também conhecido como sistema onusiano, não conta com um tribunal internacional de direitos humanos para processar e julgar casos de violação de direitos humanos cometida pelos Estados contra as vítimas. Nesse ponto, o sistema global se diferencia dos sistemas europeu e americano, que contam, respectivamente, com o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e com a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O que há, no sistema global, são os Comitês vinculados aos tratados, responsáveis por, dentre outras medidas, processar petições individuais que noticiam violações de direitos humanos cometidas pelos Estados. Esses Comitês, segundo o entendimento CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Sublinhado Casa Realce Casa Sublinhado pág. 115 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 dominante, não possuem a natureza jurídica de organismos judiciais, mas sim “quase-judiciais”. Alternativa C): a alternativa está correta. A doutrina consagrou o termo Carta Internacional de Direitos Humanos para designar o bloco de diplomas internacionais que compreende a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, sendo que a utilização do termo Carta Internacional de Direitos Humanos tinha – e ainda tem – como objeto ressaltar que os Pactos de 1966 não poderiam ser interpretados em desconformidade com a Declaração Universal, projetando, assim, uma sistematicidade na proteção internacional dos direitos humanos. Alternativa D): a alternativa está errada. A ideia de um tratado único para juridicizar a Declaração Universal de Direitos Humanos restou inviabilizada por conta da Guerra Fria – enquanto o bloco capitalista queria conferir mais prestígio aos direitos civis e políticos, o bloco socialista queria conferir mais prestígio aos direitos econômicos, sociais e culturais –, de modo que a solução foi adotar dois tratados, o que ocorreu em 1966, com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e com o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que não reproduzem integralmente o texto da DUDH, avançando em alguns pontos e se omitindo em outros. Alternativa E): a alternativa está correta. Façamos uma leitura atenta dos artigos 92 a 96 da Carta das Nações Unidas (ou Carta de São Francisco), que constitui a ONU e tem como anexo o Estatuto da Corte Internacional de Justiça: Artigo 92. A Corte Internacional de Justiça será o principal órgão judiciário das Nações Unidas. Funcionará de acordo com o Estatuto anexo, que é baseado no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional e faz parte integrante da presente Carta. Artigo 93. 1. Todos os Membros das Nações Unidas são ipso facto partes do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. 2. Um Estado que não for Membro das Nações Unidas poderá tornar-se parte no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em condições que serão determinadas, em cada caso, pela Assembléia Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança. Artigo 94. 1. Cada Membro das Nações Unidas se compromete a conformar-se com a decisão da Corte Internacional de Justiça em qualquer caso em que for parte. 2. Se uma das partes num caso deixar de cumprir as obrigações que lhe incumbem em virtude de sentença proferida pela Corte, a outra terá direito de recorrer ao Conselho de Segurança que poderá, se julgar necessário, fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentença. Artigo 95. Nada na presente Carta impedirá os Membros das Nações Unidas de confiarem a solução de suas divergências a outros tribunais, em virtude de acordos já vigentes ou que possam ser concluídos no futuro. Artigo 96. 1. A Assembléia Geral ou o Conselho de Segurança poderá solicitar parecer CPF: 416.501.108-80ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce pág. 116 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 consultivo da Corte Internacional de Justiça, sobre qualquer questão de ordem jurídica. 2. Outros órgãos das Nações Unidas e entidades especializadas, que forem em qualquer época devidamente autorizados pela Assembléia Geral, poderão também solicitar pareceres consultivos da Corte sobre questões jurídicas surgidas dentro da esfera de suas atividades. GABARITO: D QUESTÃO 44 - GABARITO: D 45. Marque a alternativa incorreta no que diz respeito aos órgãos convencionais e extraconvencionais do sistema global de proteção dos direitos humanos: A) O Comitê de Direitos Humanos, responsável por monitorar o cumprimento dos direitos protegidos pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, tem a natureza de órgão convencional. B) Consiste em característica dos órgãos convencionais a proteção temática dos direitos humanos. C) A Revisão Periódica Universal (RPU) é considerada um mecanismo convencional de proteção dos direitos humanos. D) Consiste em característica dos órgãos convencionais o condicionamento do exercício de sua competência apenas aos Estados que manifestem adesão à essa forma de monitoramento. E) Consiste em característica dos órgãos extraconvencionais a possibilidade de serem aplicados a países que não tenham ratificado tratados, bastando que sejam membros da ONU. COMENTÁRIO Nessa questão estudaremos o ponto 5 do edital: Órgãos convencionais e extraconvencionais. Existem dois sistemas de proteção de direitos humanos no âmbito global, quais sejam, o realizado por mecanismos convencionais e o realizado por mecanismos extraconvencionais ou não convencionais. Mecanismos convencionais: são aqueles criados por convenções ou tratados internacionais de direitos humanos específicos, como o PIDCP, a Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre os Direitos da Criança etc., que instituem órgãos para fiscalizar e monitorar o cumprimento dos direitos neles protegidos. O mecanismo convencional no âmbito da ONU se concretiza por meio dos Comitês. São características do mecanismo convencional CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce pág. 117 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 (I) a proteção temática e (II) a competência para apurar violações de direitos humanos praticadas apenas por Estados que tenham ratificado o tratado que instituiu o respectivo Comitê. Com isso, até aqui, já podemos dizer que estão corretas as alternativas A, B e D. Mecanismos extraconvencionais: não são criados por convenções ou tratados específicos (por isso a denominação extraconvencional) e decorrem de procedimentos especiais praticados por órgãos da ONU, com fundamento no dever geral de cooperação dos Estados em matéria de direitos humanos, o que é reconhecido na Carta das Nações Unidas e na DUDH. São características do mecanismo extraconvencional (I) a proteção a quaisquer direitos humanos e (II) a possibilidade de ser dirigido a países que não tenham ratificado tratados, bastando que sejam membros da ONU. Os procedimentos extraconvencionais surgiram no âmbito da Comissão de Direitos Humanos, órgão subsidiário do Conselho Econômico e Social, que foi substituída em 2006 pelo Conselho de Direitos Humanos. A partir de Resoluções do ECOSOC, a Comissão (e depois o Conselho) foi autorizada a receber denúncias de violações sistemáticas de direitos humanos. Assim, podemos dizer que a alternativa E também está correta. Sobra a alternativa C, que é a incorreta. Vejamos. Exemplos de mecanismos extraconvencionais: além do procedimento de denúncia ao Conselho de Direitos Humanos e das Relatorias Especiais (temáticas ou geográficas), outro importante mecanismo extraconvencional é a denominada Revisão Periódica Universal (RPU), mecanismo por meio do qual o Conselho de Direitos Humanos avalia, periodicamente (4 anos e meio), a situação dos direitos humanos nos países que integram a ONU. A RPU se baseia em 3 documentos: o relatório oficial enviado pelo Estado sob revisão, o relatório com informações dos órgãos da ONU sobre o Estado sob revisão e também uma compilação preparada pela ONU a partir das contribuições enviadas pela sociedade civil. GABARITO: C QUESTÃO 45 - GABARITO: C PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA Aviso: Caros alunos, irei abordar com vocês, no decorrer das seis rodadas desse curso, todos os pontos do edital de Legislação e Princípios da Defensoria Pública. Adotarei uma linguagem mais objetiva para otimizar o estudo de vocês. Sentindo a necessidade de aprofundar em algum ponto, recomendo a leitura do livro Princípios Institucionais da Defensoria Pública, dos amigos Diogo Esteves e Franklyn Roger. Estou concluindo também um livro sobre a matéria, com o Tiago Fensterseifer, defensor público do Estado de São Paulo e examinador – pela FCC – de diversos concursos das Defensorias Públicas. Nosso livro terá o título Comentários à Lei Nacional da Defensoria Pública e será publicado em dezembro, pela Editora CEI. Além do estudo das rodadas e, nos pontos que considerarem necessário, da doutrina institucional, é imprescindível um estudo atento e reiterado da LC 80/94, da LC 19/94 (do Estado do CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 118 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Maranhão) e dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da Defensoria Pública. 46. Marque a alternativa correta no que diz respeito à evolução histórica da prestação da assistência jurídica: A) O primeiro órgão público de assistência judiciária no Brasil foi criado em 1897, na cidade de Salvador/BA. B) A Constituição de 1934 foi a primeira Constituição brasileira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim. C) A Constituição de 1937 foi a primeira Constituição brasileira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim. D) As Constituições de 1946 e 1967, assim como a EC 01/69, garantiram a assistência judiciária aos necessitados, prevendo, para esse fim, a criação de “órgãos especiais” pela União e pelos Estados. E) A Defensoria Pública nasce, como instituição de caráter nacional, com a Constituição Federal de 1988, que desde a sua redação originária lhe assegurava autonomia funcional e administrativa, além da iniciativa de apresentar sua proposta orçamentária. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 1 do edital: Evolução histórica da prestação da assistência jurídica. Alternativa A): a alternativa está errada. A Constituição Imperial de 1824 nada dispôs sobre a assistência judiciária aos necessitados, uma pauta que somente começa a ganhar corpo em 1866 quando Nabuco de Araújo, na presidência do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, indagou: “Que importa ter uma reclamação justa, se não podemos apresentá-la e segui-la por falta de dinheiro?”. Em 1897, o primeiro órgão público de assistência judiciária é criado no Brasil, mas não na cidade de Salvador, e sim em Rio de Janeiro/RJ, por meio do Decreto 2.457. Alternativa B): a alternativa está correta. De fato, a primeira Constituição brasileira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim foi a de 1934, dispondo o seguinte: “A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos” (art. 113, § 32). Alternativa C): a alternativa está errada. Conforme vimos nos comentários à alternativa anterior, a CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce pág. 1191ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 primeira Constituição brasileira a se preocupar com a assistência judiciária, prevendo a criação de “órgãos especiais” para esse fim, foi ade 1934, e não a de 1937, que se omitiu a respeito do tema. Alternativa D): a alternativa está errada. As Constituições de 1946 e 1967, embora tenham garantido a assistência judiciária aos necessitados, não repetiram o comando da Constituição de 1934 de que deveria ser criado um “órgão especial” com essa incumbência. Essa se repetiu na EC 01/69. Alternativa E): a alternativa está errada. Realmente a Defensoria Pública nasceu, como instituição de caráter nacional, com a CF de 1988. No entanto, o processo de obtenção da autonomia se iniciaria somente em 2004, com a EC 45, conforme veremos em outra questão. GABARITO: B QUESTÃO 46 - GABARITO: B 47. Marque a alternativa correta no que diz respeito aos conceitos de gratuidade judiciária, assistência judiciária e assistência jurídica: A) O cidadão beneficiário da gratuidade de justiça deve necessariamente ser considerado hipossuficiente econômico pela Defensoria Pública e receber assistência jurídica integral e gratuita. B) O cidadão beneficiário da assistência jurídica integral e gratuita deferida pela Defensoria Pública deve necessariamente ser considerado hipossuficiente econômico e receber também o benefício da gratuidade de justiça ou de custas processuais. C) Assistência jurídica e assistência judiciária são expressões sinônimas. D) As pessoas jurídicas têm direito à assistência jurídica integral e gratuita, prestada pela Defensoria Pública, independentemente de ter ou não fins lucrativos, desde que efetivamente comprovado o estado de carência econômica. E) O direito à assistência jurídica integral e gratuita não tem caráter pessoal, podendo se estender ao sucessor do beneficiário. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 2 do edital: Gratuidade judiciária, assistência judiciária e assistência jurídica: conceito e operacionalização. Alternativa A): a alternativa está errada. Gratuidade de justiça significa apenas a gratuidade das despesas e custas processuais, não se confundindo com a assistência jurídica integral e gratuita, esta prestada pela Defensoria Pública. É possível, portanto, que o cidadão obtenha o benefício da gratuidade de custas processuais, mas que tenha o seu pedido de assistência jurídica integral e gratuita indeferido pela Defensoria Pública, já que tanto o Poder Judiciário quanto a Defensoria CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Lápis pág. 120 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 possuem autonomia para verificarem os requisitos acerca da hipossuficiência econômica. Alternativa B): a alternativa está errada. Os argumentos já constam da alternativa anterior, mas ressalto que a consideração de alguém pela Defensoria Pública como hipossuficiente econômico não obriga o Poder Judiciário a chegar à mesma conclusão. Alternativa C): a alternativa está errada. Assistência judiciária é um conceito mais limitado do que o de assistência jurídica, na medida em que compreende exclusivamente a atuação processual, sem abranger, portanto, o plano extraprocessual, contido no conceito de assistência jurídica. Alternativa D): a alternativa está correta e deveria ser marcada. A Constituição Federal não faz distinção entre destinatários do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita, referindo- se apenas a quem comprovar insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). A LC 80/94, alterada no ponto pela LC 132/2009, dispõe se tratar de função institucional da Defensoria Pública “exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas (...)” (art. 4º, V). Prosseguindo, tem-se que prevalece o entendimento no sentido de que a pessoa jurídica deve apenas comprovar a carência de recursos, independentemente de ter ou não fins lucrativos, aplicando-se aqui a mesma lógica da jurisprudência do STJ a respeito da concessão de gratuidade de justiça às pessoas jurídicas (ver, por exemplo, REsp 554.840). Alternativa E): A alternativa está errada. O processo de concessão da assistência jurídica integral e gratuita na Defensoria Pública é individual, de modo que, sendo concedida a assistência, esta possui caráter pessoal, não se transferindo a sucessores, que devem se submeter a idêntico processo de avaliação da hipossuficiência financeira. Podemos aplicar aqui, analogicamente, o art. 99, § 6º, do CPC: “O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos”. GABARITO: D QUESTÃO 47 - GABARITO: D 48. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao panorama da Defensoria Pública no Brasil, mais especificamente sobre o critério a ser adotado para a fixação de número de defensores públicos por unidade jurisdicional: A) O número de defensores públicos na unidade jurisdicional consiste em matéria de total autonomia administrativa da respectiva Defensoria Pública, que procede com a lotação dos membros a partir de critérios definidos pelo Conselho Superior. B) De acordo com o que estabeleceu a EC 80, no prazo de seis anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. C) A EC 80 estabeleceu um prazo para que a União, os Estados e o Distrito Federal contem com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. Durante o decurso desse CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Texto digitado Compreende a atuação processual, apenas. Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 121 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 prazo, a lotação dos defensores públicos deve ocorrer, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. D) A EC 80 estabeleceu um prazo para que a União, os Estados e o Distrito Federal contem com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. Durante o decurso desse prazo, a lotação dos defensores públicos deve ocorrer, facultativamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. E) De acordo com o que estabeleceu a EC 80, no prazo de dez anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 3 do edital: Panorama da Defensoria Pública no Brasil. Alternativa A): a alternativa está errada. Estabelece o art. 98, caput, do ADCT, incluído pela EC 80/2014, que “O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população”. Portanto, a Defensoria Pública não tem plena ou absoluta autonomia para lotar seus membros, devendo observar os critérios previstos na CF: demanda pelo serviço e densidade populacional. Alternativa B): a alternativa está errada. Estabelece o art. 98, § 1º, do ADCT, incluído pela EC 80, que “No prazo de oito anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo”. Assim, atenção para o prazo adotado pela EC 80: oito anos! Alternativa C): a alternativa está correta. A alternativa apenas reproduz o teor do art. 98, § 2º, da CF. Alternativa D): a alternativa está errada. O erro da alternativa consiste na expressão “facultativamente”, pois o correto, segundo o art. 98, § 1º, do ADCT, é “prioritariamente”. Alternativa E): a alternativa está errada. Conforme vimos anteriormente,o prazo é de oito anos. GABARITO: C QUESTÃO 48 - GABARITO: C 49. A respeito do acesso à justiça e das atuações individual, coletiva e extrajudicial da Defensoria Pública, marque a alternativa correta: A) O defensor público é obrigado a comparecer na audiência de conciliação para a qual ele e a parte assistida pela Defensoria Pública foram intimados. B) A LC 80 prevê como função institucional da Defensoria Pública promover, CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 122 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 facultativamente, a solução extrajudicial dos litígios. C) O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo defensor público valerá como título executivo extrajudicial, exceto quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público. D) A atuação extrajudicial da Defensoria Pública independe da comprovação, pelas partes interessadas, da insuficiência de recursos ou da condição de necessitadas. E) A Defensoria Pública não possui legitimidade para ajuizar mandado de injunção coletivo. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o pontem 4 do edital: Acesso à justiça formal e material: atuação individual, coletiva e meios extrajudiciais de solução de conflitos. Alternativa A): a alternativa está correta. A audiência de conciliação somente pode ser realizada se a partes estiverem acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos (CPC, 334, § 9º). Além disso, a LC 80 prevê como dever dos membros da Defensoria Pública atenderem ao expediente forense e participarem dos atos judiciais quando for obrigatória a presença (art. 129, V). Alternativa B): a alternativa está errada. De acordo com a LC 80, consiste em função institucional da Defensoria Pública promover, prioritariamente – e não facultativamente –, a solução extrajudicial dos litígios (art. 4º, II). Alternativa C): a alternativa está errada. Prevê a LC 80 que “O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo defensor público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público” (art. 4º, § 4º). Alternativa D): a alternativa está errada. Tanto a atuação judicial quanto a extrajudicial da Defensoria Pública destinam-se aos necessitados, nos termos do art. 1º da LC 80: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados (...)”. Alternativa E): a alternativa está errada. Prevê o art. 12, IV, da Lei 13.300/2016, que o mandado de injunção coletivo pode ser promovido pela Defensoria Pública quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos necessitados. GABARITO: A QUESTÃO 49 - GABARITO: A CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Lápis pág. 123 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 50. Sobre o tema “Defensoria Pública e democracia”, considere o seguinte caso hipotético: o defensor público Jair Borges, durante o segundo turno das eleições presidenciais de 2018, publicou vários posts em suas redes sociais apoiando a tortura, a ditadura e a discriminação contra homossexuais. O defensor público Jair Borges pode ser punido em processo administrativo disciplinar por essa conduta em sua vida privada? A) Não, pois os membros da Defensoria Pública possuem independência funcional. B) Não, pois a liberdade de expressão, no caso, foi exercida no contexto da vida privada. C) Não, pois a Defensoria Pública é instrumento e expressão do regime democrático, devendo defender uma liberdade de expressão absoluta. D) Sim, pois a LC 80 proíbe aos membros da Defensoria Pública condutas que colidam com as funções inerentes ao cargo ou com os preceitos éticos de sua profissão, tenham aquelas sido adotadas em juízo ou fora dele. E) Sim, pois a LC 80 veda aos defensores públicos qualquer manifestação em redes sociais durante as eleições. COMENTÁRIO Estudaremos nessa questão o ponto 5 do edital: Defensoria Pública e democracia. Alternativa A): a alternativa está errada. O exercício da liberdade de expressão em redes sociais nada tem a ver com a garantia da independência funcional, que, conforme a expressão já indica, somente se aplica no contexto do desempenho da atividade funcional ou fim, de prestar a assistência jurídica gratuita. Alternativa B): a alternativa está errada. Remeto o aluno aos comentários à alternativa D. Alternativa C): a alternativa está errada. Remeto o aluno aos comentários à alternativa D. Alternativa D): a alternativa está correta. A LC 80 prevê como proibição para os defensores públicos “requerer, advogar, ou praticar em juízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão” (art. 130, II). Um defensor público que se manifeste, portanto, em juízo ou fora dele, contra a primazia da dignidade da pessoa humana, contra a democracia ou que adote um discurso contrário à prevalência e efetividade dos direitos humanos – defendendo a tortura ou a ditadura, por exemplo –, incorrerá nessa proibição e poderá responder a um processo administrativo disciplinar. Nem se diga que o defensor público deve ter uma liberdade absoluta para se expressar ou que eventual punição aplicada a ele por conduta incompatível com o cargo resultaria de uma doutrinação ideológica. A Defensoria Pública nasceu – e sobrevive – para proteger e promover os direitos humanos. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado pág. 124 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Trata-se de uma instituição que tem lado na disputa por narrativas jurídicas, históricas e sociais; não é neutra ou imparcial. Com bom senso, responsabilidade e, sobretudo, consciência do que representa o cargo que escolheu para si, o defensor público pode perfeitamente conservar valores morais e religiosos que integram a sua personalidade particular, sem que isso, porém, influencie no desempenho de sua função pública. Um exemplo: um defensor público pode ser contrário ao casamento de pessoas do mesmo sexo ou considerar, no seu íntimo, a homossexualidade um desvio de caráter, mas a ele não é permitido – pelo contrário, temos aqui uma proibição – indeferir assistência jurídica a um casal de homossexuais com dificuldade para formalizar a união nem muito menos externar a sua convicção pessoal a respeito da homossexualidade. Em resumo: o bônus do cargo público traz o ônus da diminuição da liberdade particular de se manifestar e de trabalhar exclusivamente conforme suas próprias convicções morais. Alternativa E): a alternativa está errada. Não há qualquer previsão na LC 80 proibindo defensores públicos de se manifestarem em redes sociais durante as eleições. A vedação que existe na LC 80 – que nem é tão ampla assim, a ponto de impedir qualquer manifestação do defensor público em redes sociais durante as eleições – dirige-se ao exercício de atividades político-partidárias e somente se aplica aos defensores públicos com atuação junto à Justiça Eleitoral (art. 130, V). GABARITO: D QUESTÃO 50 - GABARITO: D PROFESSOR: DANIEL CHIARETTI E-mail: profcei.danielchiaretti@gmail.com FORMAÇÃO HUMANÍSTICA 51. Acerca do jusnaturalismo, aponte a alternativa errada: A) Funda-se na ideia de que existe um direito natural subjacente ao direito positivo. B) Depende necessariamente de uma ordem divina superior. C) De acordo com autores modernos, o direito natural pode ser descoberto com o mero exercício da Razão. D) É atacado pelos autores positivistas sob o argumento do relativismo.E) Não possui o atributo da eficácia. COMENTÁRIO Prezadas e prezados alunos, CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Sublinhado Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis pág. 125 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Tentaremos no decorrer do curso abordar os principais temas do edital de humanística da prova para a DPE/MA. Meu objetivo será a construção de um repertório mínimo para esta disciplina. Como é uma prova muito competitiva, o domínio de uma disciplina que gera dificuldades nos demais candidatos pode ser essencial para a aprovação. Sobre a questão em si, o objeto dela é a doutrina do direito natural, tema que está incluído no edital por se relacionar com concepções de justiça. É muito comum o julgamento das normas jurídicas a partir de um padrão que está além do direito posto. Até mesmo crianças fazem esse tipo de julgamento ao avaliar uma regra criada pelos pais e afirmar que “isso não é justo!”. Esta intuição de que existe uma ordem superior que deve servir de critério para a avaliação do direito é extremamente antiga. Há até uma frase latina que reflete essa concepção: lex iniusta non est lex (“lei injusta não é lei”). O direito natural, ao supor que existe de fato regra superior, se coloca como a mais importante doutrina que busca lidar com essa questão. Trata-se, contudo, de uma doutrina extremamente ampla, com representantes na antiguidade (como Cícero e Tomás de Aquino), na modernidade (como Grotius, Locke e Hobbes) e na contemporaneidade (como John Finnis e Lon Fuller). O jusnaturalismo põe-se como um contraponto ao positivismo jurídico, já que pressupõe a existência de um outro direito diverso do posto, o qual tende a ser encarado como um pressuposto ético-natural sobre o qual deveria se apoiar o direito positivo3. Assim, de modo geral, podemos afirmar que o direito natural permite que as normas jurídicas positivas sejam criticadas a partir dessa “lei maior”, a qual pode ser divina, derivada da razão humana, da natureza ou mesmo um conceito metafórico e intuitivo4. Alternativa A): a alternativa está correta, pois, como vimos, o direito natural pressupõe um dualismo e um recurso a uma ordem jurídica superior. Alternativa B): a alternativa está errada. Em que pese o jusnaturalismo possa depender de uma ordem divina, como é o caso nas escolas que se relacionam a autores ligados à Igreja, é possível que essa ordem superior seja a natureza, como na Antiguidade Clássica, ou mesmo a Razão, como na modernidade. Alternativa C): a alternativa está correta. Neste período, é a razão humana que passa a ser o grande critério para a determinação do conteúdo do direito natural, chegando-se ao ponto de um autor como Hugo Grócio afirmar que o direito natural independe da existência de Deus. Outros autores que privilegiam a Razão são Locke, Hobbes e Rousseau. Alternativa D): a alternativa está correta. A título de exemplo, trago o seguinte trecho de uma obra de Hans Kelsen: “Se existe algo que a história do conhecimento humano pode nos ensinar é como 3 PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 5. 4 BIX, Brian. Natural Law Theory. In: PATTERSON, Dennis. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Malden: Blackwell, 1999. p. 223-240. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Lápis Casa Sublinhado Casa Sublinhado pág. 126 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 têm sido vãos os esforços para encontrar, por meios racionais, uma norma absolutamente válida de comportamento justo, ou seja, uma norma que exclua a possibilidade de também considerar o comportamento contrário como justo. Se podemos aprender algo da experiência espiritual do passado é o fato de que a razão humana só consegue compreender valores relativos”. Alternativa E): a alternativa está correta. De fato, ao contrário do direito positivo, não há uma forma de garantir a eficácia do direito natural. GABARITO: B QUESTÃO 51 - GABARITO: B 52. Considerando a obra de Hans Kelsen, julgue os itens a seguir: I. A norma fundamental, por garantir a validade de todo o sistema normativo, equivale, no caso brasileiro, à Constituição Federal de 1988. II. Para Kelsen, o problema da justiça e o da validade não são apenas distintos do ponto de vista epistemológico, mas há uma clara importância maior do segundo sobre o primeiro, de modo que a justiça deve ser sempre relegada ao segundo plano. III. A organização de um sistema jurídico de forma hierárquica implica a ideia de que as normas inferiores retiram o fundamento de validade das superiores. IV. A teoria normativista de Kelsen insere-se no contexto de doutrinas positivistas, as quais buscavam estruturar um olhar crítico com relação ao direito, avaliando sua capacidade de lidar com os conflitos existentes na sociedade. Considerando as assertivas acima: A) Estão corretos os itens I e III B) Estão corretos os itens II e III C) Está correto apenas o item III D) Estão corretos os itens II e IV E) Está incorreto apenas o item IV COMENTÁRIO Hans Kelsen foi um importante jurista que iniciou sua carreira acadêmica em Viena na primeira metade do século XX, tendo sido um dos principais representantes do positivismo normativista. Sua principal obra é A Teoria Pura do Direito (1934). Uma primeira questão que podemos abordar no contexto deste autor é o que consistem “direito” e “validade”. Para o autor, direito equivale ao direito positivo (nacional ou internacional) e por CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce pág. 127 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 validade, a força obrigatória da lei. A partir disso o autor faz uma pergunta crucial para a filosofia do direito: por que as pessoas devem obedecer à lei? Para Kelsen, a validade da norma jurídica não deve ser buscada no direito natural ou no direito divino, mas no próprio ordenamento jurídico. Este ordenamento jurídico é caracterizado por uma estrutura hierárquica cujo fundamento é uma constituição escrita ou não-escrita sobre a qual estão as demais normas, as quais são introduzidas no sistema através de certos procedimentos formais igualmente previstos no ordenamento. Segundo Kelsen, neste cenário, “devemos obedecer às decisões de um juiz ou administrador, em última análise, porque devemos obedecer à Constituição” (“O que é justiça?”, p. 256). Mas essa resposta não é satisfatória. Afinal, por que devemos obedecer à Constituição? Basta dizer, por exemplo, que a Constituição de 1988 foi produto de uma ruptura histórica que instituiu uma nova ordem jurídica? Onde repousaria a autoridade para que o constituinte estabelecesse a validade das normas a partir de 1988? Afinal, qualquer folha de papel pode conter as palavras “nós, representantes do povo brasileiro promulgamos a seguinte Constituição” sem que isso tenha qualquer força obrigacional. A explicação kelseniana na Teoria Pura do Direito é a seguinte (grifamos): “Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm).” (p. 217) Estamos diante, portanto, da célebre norma fundamental (Grundnorm), a qual é o pressuposto de validade do ordenamento jurídico. Ela deve ser pressuposta, ou seja, existirapenas do ponto de vista ideal, em razão da impossibilidade de se extrair a validade do sistema apenas do direito posto, das constituições históricas etc. Ou seja, do ponto de vista lógico a cadeia de validade que vai de normas administrativas simples, como uma portaria, até a Constituição, deve chegar a um fim, que não pode ser, evidentemente, uma norma positiva, já que esta dependerá, do ponto de vista da validade, de outra norma. Resta, portanto, esta norma hipotética fundamental de natureza transcendental. É, portanto, quase um “truque” intelectual (lembrem-se que a norma “não existe”, pois é hipotética) para chegarmos a um ponto final na cadeia de validade normativa, evitando uma regressão ao infinito (desnecessário dizer que a palavra “truque” tem mero caráter didático...). CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado pág. 128 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Outro detalhe interessante deste sistema kelseniano é que, ainda que ele pareça fechado, há exigência de um mínimo de eficácia para a validade. Ou seja, não há norma válida sem um mínimo de eficácia. Além disso, a validade em Kelsen não tem qualquer ligação com a justiça. Como bem explica Norberto Bobbio, autor que se dedicou ao estudo de Kelsen, na obra “Teoria da Norma Jurídica”: “(...) quando Kelsen afirma que o que constitui o direito como tal é a validade, ele não quer absolutamente afirmar, ao mesmo tempo, que o direito válido também é justo, ainda que considere os ideais de justiça subjetivos e irracionais: o problema da justiça, para ele, é um problema ético e é distinto do problema jurídico da validade” (2010, p. 51). Por conta desse ponto, frequentemente é atribuído ao autor um desprezo por questões alheias ao direito positivo, aproximando-o a um legalista que, alheio a questões sociológicas ou filosóficas, seria capaz até mesmo de dar apoio ao nazismo. Além de ser uma injustiça com a figura pessoal de Kelsen, um socialdemocrata que foi inclusive perseguido pelo regime nazista, mostra uma certa incompreensão com sua obra. Isto porque o objetivo de sua Teoria Pura do Direito, de matriz positivista, foi elaborar uma descrição do fenômeno jurídico sem apelo a outras disciplinas por uma questão metodológica. Sua preocupação residia, portanto, em compreender como funciona um sistema hierarquizado de normas nos moldes descritos acima. Isso, contudo, não afasta a importância de outras disciplinas. Desse modo, o positivismo é uma teoria formal do direito, isto é, uma teoria que estuda o direito em sua estrutura normativa, independentemente dos valores a que serve essa estrutura e do conteúdo que ela encerra. A ambição do positivismo é assumir uma atitude neutra perante o direito. A compreensão deste aspecto do positivismo é importante, em primeiro lugar, para entender qual o projeto de autores positivistas, como Hans Kelsen e Herbert Hart. E, em segundo lugar, entender qual foi a crítica articulada por autores importantíssimos, como Dworkin (que teve um importante debate com Hart), que abriram caminho para o pós-positivismo. Assertiva I. A norma fundamental, por garantir a validade de todo o sistema normativo, equivale, no caso brasileiro, à Constituição Federal de 1988. assertiva incorreta, pois a norma fundamental é pressuposta no sistema, ou seja, não está positivada. Assertiva II. Para Kelsen, o problema da justiça e o da validade são não apenas distintos do ponto de vista epistemológico, mas há uma clara importância maior do segundo sobre o primeiro, de modo que a justiça deve ser sempre relegada ao segundo plano. assertiva incorreta. A divisão do problema da validade e da justiça tem apenas um caráter científico, de modo a possibilitar uma análise do sistema jurídico de um ponto de vista estritamente formal. No entanto, isso não significa que a questão da justiça, que possui um caráter ético, seja menos importante do ponto de vista geral. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado pág. 129 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Assertiva III. A organização de um sistema jurídico de forma hierárquica implica a ideia de que as normas inferiores retiram o fundamento de validade nas superiores. assertiva correta. De fato, dentro de um sistema hierárquico, as normas inferiores retiram a validade das superiores. Assertiva IV. A teoria normativista de Kelsen insere-se no contexto de doutrinas positivistas, as quais buscavam estruturar um olhar crítico com relação ao direito, avaliando sua capacidade de lidar com os conflitos existentes na sociedade. assertiva incorreta, já que o modelo kelseniano faz uma análise formal do direito. GABARITO: C QUESTÃO 52 - GABARITO: C 53. Acerca dos sentidos lato e estritos de Justiça, aponte a alternativa correta. A) Trata-se de uma distinção inspirada na filosofia de Sócrates. B) O sentido lato equivale à justiça distributiva. C) O sentido estrito funda-se na ideia de igualdade. D) A justiça particular é necessariamente distributiva. E) Na justiça comutativa, o justo está no meio-termo. COMENTÁRIO Uma das mais influentes concepções de justiça foi elaborada por Aristóteles. Aluno de Platão por vinte anos, é considerado um dos principais nomes da filosofia, com uma obra extensa que inclui textos sobre estética, metafísica, física, biologia, ética e filosofia política. Para a filosofia do direito dois textos aristotélicos são muito importantes: Ética Nicomaqueia (também conhecido como Ética a Nicômaco) e A Política. A EN é a obra ética mais conhecida de Aristóteles, e também a mais comentada desde Antiguidade. Seu principal objeto é o tema da virtude moral, a qual, de acordo com o autor, é “uma disposição de escolher por deliberação, consistindo em uma mediedade relativa a nós, disposição delimitada pela razão, isto é, como a delimitaria o prudente” (EN, II, 6). Isso significa que a virtude moral é uma escolha deliberada e que o agir virtuosamente equivale a descobrir um meio termo entre dois extremos. Um exemplo pode esclarecer como funciona na prática essa doutrina do justo meio: no caso da virtude coragem, deve-se evitar tanto sua ausência (covardia – soldado que não enfrenta o inimigo) quanto seu excesso (temeridade – soldado que enfrenta sozinho o exército inimigo). A coragem, portanto, se situa no oposto tanto do excesso quanto da falta. Todos os seres humanos nascem com traços de cada virtude ética, mas a educação e a prática da virtude devem reforçar essas tendências. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis pág. 130 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 A justiça aristotélica divide-se da seguinte forma: a) Justiça universal, geral ou legal (conceito lato): conformidade da conduta de um indivíduo com a lei. O injusto é o ilegal5. A justiça universal é estabelecia por leis corretas de uma cidade6 que almeja o bem comum. A lei busca, na maioria das vezes, orientar o que se deve fazer a partir do que se considera justo. Essa justiça universal é a soma de todas as virtudes: piedade, coragem, prudência, temperança, modéstia etc. É a virtude perfeita, sendo que a virtude se identifica com a felicidade (eudaimonia dos gregos). b) Justiça particular (conceito estrito): trata-se de uma virtude particular, ao contrário da anterior, fundamentada na noção de igualdade. Segundo Aristóteles, algumas formas de injustiça não decorrem dos vícios, violando as virtudes acima mencionadas, mas sim da desigualdade. Exemplo: se evito o serviço militar por covardia, incido em uma injustiça do primeiro tipo; se o faço para obter uma vantagem com relação àqueles que estão no serviço militar, é um tipo de injustiça mais próximo à desigualdade: a pessoa quer um ganho injusto às custas de outro. Aqui o injusto é o desigual. A justiçaparticular divide-se em dois tipos: a. Corretiva ou comutativa: busca a correção em transações voluntárias ou involuntárias. É a justiça das relações privadas segunda Aristóteles. Adota-se aqui um critério proporcional-aritmético, sem qualquer ligação com mérito. Exemplo: se alguém causou um dano de 10 dracmas a outrem, deverá ressarci-lo neste valor. O mesmo raciocínio se aplicaria para um contrato voluntário. O juiz, como intermediário das partes, restabelece a igualdade. b. Distributiva: envolve tratamento proporcional ao merecimento. Liga-se à distribuição de bens, honras, cargos etc. Exige um tratamento proporcional. A justiça aqui reside no meio-termo: não se deve tomar nem menos, nem mais do que é devido. Importa o mérito na distribuição. Como explica Dimitri Dimoulis, “na ótica de Aristóteles, o direito se confunde com a justiça. Mas por haver duas formas de justiça, deve ser decidido em cada caso se se aplica a justiça comutativa ou a distributiva, sendo os resultados muito diferentes”. Estes conceitos possuem uma clara reverberação na contemporaneidade. A justiça corretiva, por exemplo, norteia a teoria da responsabilidade civil, segundo a qual a indenização mede-se pela extensão do dano (art. 944 do Código Civil). A ideia subjacente é a recomposição do patrimônio do lesado. Interessante trazer ainda o exemplo da lesão, na qual é possível a não decretação da anulação do 5 “O que a lei prescreve é de realizar obras do corajoso, por exemplo: não abandonar o seu posto, não fugir nem jogar fora as armas; as do temperante, por exemplo, não cometer adultério, nem estupro, e assim por diante para as obras das outras virtudes e dos outros vícios: ela comanda aqueles e interdita estas.” (EN, Livro V, 1129b). 6 Vale lembrar que a Grécia antiga era organizada em cidades-estado. Assim, quando um filósofo grego fala em “cidade”, temos que pensar em Estado para termos uma referência mais próxima de nossa organização política contemporânea. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce pág. 131 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 negócio se for oferecida complementação que recomponha o prejuízo (art. 157, § 2º, do Código Civil). Já a justiça distributiva é uma questão mais política, eis que o conceito de mérito varia conforme o regime. Dentro da interpretação estrita de Aristóteles, ligada ao merecimento, podemos pensar nos modos de atribuição de salários, em regra ligados à complexidade das tarefas, ou aprovação em concurso público, também, em tese, decorrente do mérito pessoal do candidato. Alternativa A): a alternativa está errada, pois inspira-se na filosofia de Aristóteles. Alternativa B): a alternativa está errada, pois a justiça distributiva está relacionada ao sentido estrito de justiça. Alternativa C): a alternativa está certa. Alternativa D): a alternativa está errada, pois pode ser tanto comutativa quanto distributiva. Alternativa E): a alternativa está errada, pois na justiça comutativa o justo é alcançado pela proporcionalidade aritmética. GABARITO: C QUESTÃO 53 - GABARITO: C 54. E expressão “régua de Lesbos” é utilizada contemporaneamente para designar: A) Equidade. B) Isonomia. C) Analogia. D) Subjetivismo. E) Injustiça. COMENTÁRIO Trata-se de um termo relacionado à equidade. Para Aristóteles, a equidade equivalia à justiça no caso concreto, sendo necessária uma adaptação diante da impossibilidade de uma afirmação universal que seja sempre correta. Daí a metáfora da Régua de Lesbos usada pelo autor na obra Ética Nicomaqueia: “De fato, a lei não prevê todas as situações porque é impossível estabelecer uma lei a propósito de algumas delas... Com efeito, quando uma situação é indefinida a regra também tem de ser indefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos; a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida, e o decreto se adapta aos fatos de maneira idêntica”. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce pág. 132 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Assim, a alterniva A está correta, já que os demais termos não possuem relação com a “régua de Lesbos”. GABARITO: A QUESTÃO 54 - GABARITO: A 55. Acerca das várias concepções de Justiça e Direito, julgue os itens a seguir: I – Santo Agostinho considera que a lei eterna, de inspiração divina, é necessariamente justa. II – Não há, em Santo Tomás de Aquino, uma relação entre a lei divina e o direito natural. III – Para Kant, o direito considera apenas o aspecto externo das ações humanas. IV – Tanto Tomás Aquino quanto Kant constroem um modelo de justo com clara inspiração divina. Estão corretas: A) Apenas I. B) I, II e III. C) III e IV. D) I e IV. E) I e III. COMENTÁRIO Vejamos cada uma das assertivas: Assertiva I): está correta. Santo Agostinho, filósofo de inspiração católica, apesar de amplamente versado nas letras clássicas, considera que a lei eterna, que corresponde à razão e vontade de Deus, é justa. Esta lei é universal, imutável e fundamento das demais leis. Em seguida temos as leis naturais, que são um reflexo desta lei eterna. Portanto, o traço essencial é essa inspiração divina que rompe com o modelo racional de Aristóteles. Assertiva II): está incorreta. Segundo Tomás de Aquino, as leis são mandamentos da boa razão formulados e aplicados pelo governante. Este é o direito positivo, que, contudo, deve ser limitado pela lei eterna, a qual encontra-se nos ensinamentos da Igreja e inclui o direito natural. Um conflito entre a lei positiva e a eterna torna essa lei “perversa”, permitindo que os súditos a contrariem (situação que, para Tomás de Aquino, e extremamente rara). Assertiva III): está correta. A modernidade marca uma ruptura com os modelos de justiça CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Sublinhado Casa Lápis pág. 133 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 pensados à luz de um modelo inspirado pela religião. Com a modernidade, o ser humano e o exercício da Razão voltam ao centro da elaboração do direito. Direito, segundo Kant, é um sistema de obrigações ligado às relações das pessoas entre si. Contudo, o direito não considera o aspecto interno dessas ações, como a intenção de alguém, mas apenas o aspecto externo. Desse modo, o direito liga-se à conformidade de uma conduta conforme a lei, sendo essa legislação jurídica externa e decorrente de uma obrigação formal. Já a legislação moral é interna, e exige o cumprimento por um senso de dever. São conceitos diversos, mas complementares. É interessante notar, ainda, que este direito, que é o exercício da liberdade, pode ser limitado pela liberdade dos outros. Disso decorre a lei universal do direito: “age externamente de forma que o uso livre de teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal”. Assertiva IV): está incorreta, conforme visto na assertiva anterior. GABARITO: E QUESTÃO 55 - GABARITO: E PROFESSOR: GIANCARLO VAY E-mail: profcei.giancarlovay@gmail.com DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Aviso: Caríssimos alunos, nesta e nas próximas rodadas de Direito da Criança e do Adolescente trarei um pouco de cada item previsto no edital, com alternativas sobre temas diversos, a fim de cobrir o máximo possível de assuntos. Recomendo, para aprimorar os estudos em nossa área, o livro dos Defensores Públicos de São Paulo Flávio Frasseto e Fabiana Zapata, da coleção Ponto a Ponto. Outras leituras complementares e muito importantes são o Estatuto da Criança e do Adolescente comentado do Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Leporé e Rogério Sanches Cunha, bem como o livro do professor Sergio Salomão Shecaira “Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil”, ótimo para o item da evolução histórica. Uma lida na “Jurisprudência em teses”, edições n. 27 e 54, no site do STJ também ajudará bastante. Qualquer coisa, contemcomigo! Abraços! 56. Assinale a alternativa errada: A) A jurisprudência tem excepcionado o entendimento de que o habeas corpus não seria adequado para discutir questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes. B) É possível que empresas sejam padrinhas/madrinhas. C) A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de criança ou CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 134 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 adolescente é, em princípio, do foro do domicílio do menor. D) Embora o ECA determine que os programas de apadrinhamento atendam prioritariamente crianças e adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva, o apadrinhamento também pode ser realizado em relação às demais crianças e adolescentes acolhidas. E) Os padrinhos/madrinhas não compõem o que se concebe por “família acolhedora”. COMENTÁRIO Ponto do edital: 1.5. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). De início, recomenda-se ao aluno conhecer o material sobre o tema produzido pelo “Instituto Fa- zendo História” que pode ser acessado no site: http://www.fazendohistoria.org.br/publicacoes e, de forma mais específica, em: https://static1.squarespace.com/static/56b10ce8746fb- 97c2d267b79/t/59ca3630f7e0ab63a2a35c43/1506424421295/Apadrinhamento+guia_web.pdf, a fim de compreender a importância e as motivações que levaram o legislador a incluir no Estatuto esse programa. Em linhas gerais, o apadrinhamento já era praticado em alguns locais, principal- mente em suas modalidades afetiva e financeira, antes da regulamentação dada pelo ECA, em seu art. 19-B, pela lei 13.509/17, mediante a expedição de portarias pelos juízes das Varas da Infância e Juventude, em parceria com entidades não-governamentais, devidamente inscritas perante o CMDCA, a fim de possibilitar um complemento à atenção conferida a crianças e adolescentes aco- lhidos em sede de medida protetiva. Destacando algumas partes do texto produzido pelo Instituto Fazendo História (trata-se do segundo link): “De acordo com levantamento dos dados do Cadastro Nacional de Adoção (CNA), realizado em julho de 2017, 67% das pessoas desejam adotar somen- te uma criança, sem os irmãos, e apenas 8% dos pretendentes aceitariam receber uma criança com 6 anos ou mais, passando para 4% no caso de crianças com 7 anos ou mais. E, apesar de 63% serem indiferentes ao sexo da criança, 28% desejam apenas crianças do sexo feminino, en- quanto 9% desejam apenas um filho do sexo masculino (CNJ, 2017). O CNA registra 4.700 crian- ças e adolescentes com até 17 anos em condições legais para a adoção: 68% possuem irmãos, 57% pertencem ao sexo masculino e 95% têm entre 7 e 17 anos (CNJ, 2017). Comparando com os dados dos pretendentes à adoção, fica evidente que muitas crianças e adolescentes permane- cerão nos serviços de acolhimento até a maioridade, o que exige o fortalecimento da identidade e a construção de um projeto de vida autônoma para o desligamento do serviço aos dezoito anos. Nesse cenário, ficam as perguntas para os atores da rede de acolhimento: como promover experi- ências de convivência familiar e comunitária para crianças e adolescentes que possuem pouca ou nenhuma chance de serem adotados? Como garantir uma rede de apoio afetivo, social e comuni- tário? [...] O adolescente, quando privado de convivência familiar ou de vínculos afetivos estáveis CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 135 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 e duradouros por longo tempo, poderá enfrentar um processo de amadurecimento doloroso, uma vez que terá mais dificuldade de encontrar referenciais seguros para a construção de sua identida- de, desenvolvimento de autonomia e elaboração de projetos futuros. No período de iminência de desligamento do serviço de acolhimento aos 18 anos, a perspectiva de construção de uma vida autônoma fora do abrigo envolve grandes desafios – desde aqueles mais cotidianos, como a aber- tura de uma conta no banco, a emissão de documentos, a elaboração de um currículo profissional e a utilização do transporte público, até aqueles mais complexos, como o cuidado com a própria saúde, a administração do próprio dinheiro, a identificação de interesses profissionais, a busca por uma moradia e a construção de um propósito de vida. O processo de construção da autonomia deveria se dar desde a infância, porém muitos serviços de acolhimento ainda estão estruturados a partir de uma lógica de tomada de decisões centrada nos adultos e não no estímulo e auxílio da tomada de decisões por parte das crianças e adolescentes, em conformidade com sua idade. Ou seja, é necessário que haja e sejam reconhecidas oportunidades no cotidiano que estimulem a autonomia das crianças e adolescentes, por meio de situações concretas, como, por exemplo: es- colher o que comer, fazer compras com os educadores, identificar do que gosta e do que não gos- ta, conhecer o mapa da cidade e aprender a circular por ela, dentre outras capacidades úteis no presente e no futuro. [...] Para além do papel de formação religiosa, a função de padrinho e madri- nha adquiriu, em muitos grupos sociais, também o sentido da responsabilidade moral e afetiva; é comum ouvir que ‘o padrinho ou madrinha é aquele(a) que se responsabiliza pela criança na au- sência do pai ou mãe’. Em uma outra perspectiva, é possível afirmar que a tarefa de criar as crian- ças e adolescentes é comumente compartilhada entre familiares, vizinhos e amigos, pessoas pró- ximas que têm um vínculo afetivo com a criança ou o adolescente e desempenham uma função complementar à dos pais nos cuidados e na educação dos filhos. [...] Em síntese, o apadrinhamen- to afetivo é uma estratégia para fortalecimento da convivência comunitária de crianças e adoles- centes, útil nos casos em que tal direito está ameaçado, quando os laços familiares foram fragiliza- dos ou rompidos e são remotas as chances de inserção em família substituta. A vivência de um vínculo individualizado e duradouro, a participação da vida comunitária, as experiências de con- vívio familiar e a ampliação do repertório social e cultural estão entre os benefícios esperados para as crianças e adolescentes participantes. [...] O apadrinhamento é, afinal, um encontro humano, com todos os mistérios e surpresas que todos os encontros humanos guardam. Há diversas formas de um adulto se fazer presente na vida da criança ou adolescente: ler um livro; ir até a padaria; ver uma exposição; escolher um filme para ver no cinema; fazer atividades esportivas e programas culturais; participar de festas, aniversários, reuniões escolares; ajudar a organizar o material esco- lar e estudar junto; ir ao médico; conversar sobre temas difíceis; visitar algum amigo ou conviver na casa um do outro; ter mais iniciativas; ser mais acolhedor; ser brincalhão; incentivar o planejamen- to do futuro; ouvir com interesse. O padrinho se torna padrinho a partir de “quem ele é”, de sua história e características pessoais, e, também, de acordo com a singularidade da criança ou ado- lescente, sua biografia absolutamente particular. Essa relação, assim como qualquer outra, é dinâ- mica e passa por diferentes momentos. É comum constatar que, no início, há um “encantamento” CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado pág. 136 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 de ambas as partes, e é também frequente que os primeiros meses de convívio sejam marcados por testes da parte da criança ou adolescente, que muitas vezes, sem ter intencionalidade, busca saber se aquele adulto de fato está comprometido com ele. Expectativas ligadas à adoção, à fre- quência do contato, a questões materiais, entre outras, podem aparecer, e todos precisam encon- trar maneiras de se alinhar quanto ao que é e o que não é possível e desejável nessa relação. Teixeira (2017) aponta a necessidade de considerar asdiferenças entre crianças e adolescentes no processo de aproximação com um novo adulto. Muitas vezes, o adolescente manterá uma rela- ção de desconfiança, precisando vencer as resistências internas, podendo mostrar-se ambivalente em uma nova relação, com temor de se apegar e viver novamente uma perda e uma frustração. Com a convivência, as ilusões quanto ao outro; por exemplo: “meu padrinho vai me dar tudo o que eu peço”; “o meu afilhado vai me amar incondicionalmente”; ou o “meu padrinho vai me abando- nar”, vão sendo substituídas pelo conhecimento recíproco, o que podem oferecer este padrinho e este afilhado, e pela construção do lugar de cada um nessa relação. O desenrolar de cada relacio- namento apresenta conquistas, dificuldades, frustrações, alegrias, “altos e baixos”. O fato de se- rem acompanhados por profissionais e não se sentirem sem apoio ou orientação nesses desafios fortalece padrinhos e afilhados para enfrentá-los. [...] Se o desejo de apadrinhar está associado ao de adotar, o apadrinhamento perde seu sentido original, tem seus objetivos ameaçados e pode gerar angústia, frustração e a eventual quebra de vínculos entre padrinhos e afilhados, quando a adoção não ocorrer. O apadrinhamento afetivo é uma proposta elaborada para o benefício da criança e adolescente, contudo, como todo encontro humano, é uma relação de troca, e padrinhos e madrinhas também são beneficiados, ampliando seu repertório cultural e social, sua rede de vín- culos, desenvolvendo novas aptidões, ocupando um lugar importante na vida do outro e aprenden- do mais sobre si mesmos. É importante reconhecer e legitimar que os adultos também têm expec- tativas, nutrem ilusões e fantasias acerca dessa experiência e, por diferentes motivos, se beneficiam com ela”. O CNJ também se pronunciou em algumas linhas acerca do programa: “O apadrinhamento de crianças em situação de acolhimento ou em famílias acolhedoras pode ser afetivo ou financeiro, sendo este último caracterizado por uma contribuição financeira à criança institucionalizada, de acordo com suas necessidades. Já o apadrinhamento afetivo tem o objetivo de promover vínculos afetivos seguros e duradouros entre eles e pessoas da comunidade que se dispõem a ser padrinhos e madrinhas. As crianças aptas a serem apadrinhadas têm, quase sempre, mais de dez anos, e, portanto, chances remotas de adoção. Uma das intenções do apadrinhamento afetivo, por exemplo, é que a criança possa conhecer como funciona a vida em família, vivenciando situações cotidianas. Os padrinhos, que geralmente passam por capacitação, precisam ter disponibilidade de partilhar tempo e afeto com esses afilhados e colaborar com a construção do projeto de vida e autonomia de adolescentes. A ideia é possibilitar um vínculo afetivo fora da instituição de acolhimento. Para isso, os padrinhos podem, por exemplo, passar os finais de semana e as férias com o afilhado. É preciso reforçar que o apadrinhamento não é o mesmo que adoção – geralmente uma das condições para CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce pág. 137 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 ingressar no programa de apadrinhamento é não estar na fila para adoção – e os voluntários para apadrinhamento afetivo são avaliados por meio de um estudo psicológico” (http://www.cnj.jus.br/ noticias/cnj/84494-cnj-servico-entenda-a-diferenca-entre-adocao-apadrinhamento-e-acolhimento) A) A alternativa está correta. Apesar da previsão do art. 101, §1º, do ECA de que “O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade”, vem decidindo o STJ nesse sentido, em caráter excepcional, como se vê, por exemplo, no HC 404.545/CE “HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE (10 MESES DE VIDA). CASAL HOMOAFETIVO. ENTREGA PELA MÃE. ADOÇÃO. PROCEDIMENTO FORMAL INICIADO. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MEDIDA TERATOLÓGICA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A potencial possibilidade de ocorrência de dano grave e irreparável aos direitos da criança, ora paciente, que foi recolhida em abrigo após longo convívio com a família que o recebeu como filho, impõe afastar de plano o óbice formal da Súmula nº 691/STF. 2. O menor, então com 17 (dezessete) dias de vida, foi deixado espontaneamente pela genitora na porta dos interessados, fato descoberto após a conclusão de investigação particular. 3. A criança vem recebendo afeto e todos os cuidados necessários para seu bem-estar psíquico e físico desde então, havendo interesse concreto na sua adoção formal, procedimento já iniciado, situação diversa daquela denominada adoção “à brasileira”. 4. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 5. Ordem concedida” (HC 404.545/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017) e HC 294.729/SP: “HABEAS CORPUS. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C COM ADOÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. CADASTRO DE ADOTANTES. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ORDEM CONCEDIDA. 1.- Não é do melhor interesse da criança o acolhimento institucional ou familiar temporário, salvo diante de evidente risco à sua integridade física ou psíquica, circunstância que não se faz presente no caso dos autos. Precedentes. 2.- A observância do cadastro de adotantes, não é absoluta. A regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, como no presente caso. 3.- Ordem concedida”. (HC 294.729/ SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 29/08/2014). B) A alternativa está correta. O ECA permite que empresas sejam padrinhos/madrinhas, sendo que a única possibilidade que se afigura como compatível com a natureza de uma empresa e a impessoalidade do contato dessa com a criança e/ou adolescente é a financeira. C) A alternativa está errada. Tanto o ECA quanto a jurisprudência são pacíficas em que, a princípio, o foro competente para julgamento de tais causas será o do domicílio do detentor de sua guarda (art. 147, I, do ECA: “Art. 147. A competência será determinada: I - pelo domicílio dos CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Texto digitado Somente o financeiro e não o afetivo. Casa Lápis Casa Lápis pág. 138 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável”). Assim também é a orientação do STJ na sua Súmula 383 (“A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”), reiterada em alguns julgados como o CC 124.112/MG: “PROCESSO CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE GUARDA DE FILHA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. PRINCÍPIO DO JUÍZO IMEDIATO. APLICAÇÃO. SUBTRAÇÃO DA MENOR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 4A VARA DE LIMEIRA - SP. 1. Conflito de competência positivo, suscitado em 2012. Em julho de 2013, proferida decisão determinando a suspensão do curso das ações de guarda. Com fixação de juízo para a análise de questões urgentes. 2. Debate relativo à competência para o julgamento de ações de guarda, em face da alteração na residência da menor, promovida pelo pai, sem a anuência materna. 3. Nos processos que envolvem menores, de regra, o foro competente para dirimir conflitos envolvendo o interesse de menores é aquele do domicílio do detentor da guarda. 4. Não havendo, na espécie, excepcionalidadesque ditem o afastamento dessa regra, deve ser fixado como foro competente para o julgamento das ações de guarda, o domicílio de quem, previamente, detinha legalmente a guarda, in casu, a mãe da criança. Precedentes. 5. Conflito conhecido para o fim de declarar a competência do Juízo de Direito da 4ª Vara de Limeira-SP”. (CC 124.112/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 29/04/2014) D) A alternativa está correta. Conforme se verifica do art. 19-B, p. 4º, do ECA: “Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial”. E) A alternativa está correta. O termo “família acolhedora” é utilizado para designar o casal (ou a única pessoa) que desempenha o papel de guardião na medida protetiva de acolhimento familiar. GABARITO: C QUESTÃO 56 - GABARITO: C 57. Conforme a lei do SINASE, assinale a alternativa errada: A) O próprio adolescente poderá postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente. B) Quando da reavaliação da medida socioeducativa, a gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave. C) Na hipótese de substituição da medida socioeducativa ao longo da execução, acaso isso implique em vinculação do adolescente e a outro programa de atendimento, o CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 139 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 plano individual e o histórico do cumprimento da medida deverão acompanhar a transferência. D) As entidades de atendimento socioeducativo deverão, em seus respectivos regimentos, realizar a previsão de regime disciplinar que contemple a tipificação explícita das infrações tidas como leves, médias e graves, com as respectivas sanções; a exigência da instauração formal de processo disciplinar para aplicação de qualquer sanção, garantida a ampla defesa e o contraditório; e a estipulação de sanções de duração determinada. E) Dentre outras hipóteses, é causa de extinção da medida socioeducativa quando o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime. COMENTÁRIO Ponto do edital: 1.6. Lei nº 12.594/2012. A) A alternativa está correta. Essa previsão se encontra inscrita no art. 48, caput, da lei do SINASE que assim determina: “O defensor, o Ministério Público, o adolescente e seus pais ou responsável poderão postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente. § 1º Postulada a revisão após ouvida a autoridade colegiada que aplicou a sanção e havendo provas a produzir em audiência, procederá o magistrado na forma do § 1º do art. 42 desta Lei”. B) A alternativa está correta. A assertiva corresponde ao teor do art. 42, § 2º, da lei do SINASE: “A gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave”. C) A alternativa está correta. Isso é possível extrair do art. 44, parágrafo único do SINASE: “No caso de a substituição da medida importar em vinculação do adolescente a outro programa de atendimento, o plano individual e o histórico do cumprimento da medida deverão acompanhar a transferência”. D) A alternativa está correta. Tais imposições se verificam de alguns incisos (I, II e IV) do art. 71 da lei do SINASE: “Todas as entidades de atendimento socioeducativo deverão, em seus respectivos regimentos, realizar a previsão de regime disciplinar que obedeça aos seguintes princípios: I - tipificação explícita das infrações como leves, médias e graves e determinação das correspondentes sanções; II - exigência da instauração formal de processo disciplinar para a aplicação de qualquer sanção, garantidos a ampla defesa e o contraditório; III - obrigatoriedade de audiência do socioeducando nos casos em que seja necessária a instauração de processo CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis pág. 140 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 disciplinar; IV - sanção de duração determinada; V - enumeração das causas ou circunstâncias que eximam, atenuem ou agravem a sanção a ser imposta ao socioeducando, bem como os requisitos para a extinção dessa; VI - enumeração explícita das garantias de defesa; VII - garantia de solicitação e rito de apreciação dos recursos cabíveis; e VIII - apuração da falta disciplinar por comissão composta por, no mínimo, 3 (três) integrantes, sendo 1 (um), obrigatoriamente, oriundo da equipe técnica”. E) A alternativa está errada. Conforme se verifica do art. 46, §1º, do SINASE, “No caso de o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo- crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente”. GABARITO: E QUESTÃO 57 - GABARITO: E 58. Assinale a alternativa errada: A) Se no curso de processo de tutela proposto pela tia da criança na vara da infância e juventude da comarca de Balsas, onde já havia sido dada tutela de urgência determinando a ela a guarda provisória, a mãe leva a criança para a cidade de Imperatriz e propõe ali ação em desfavor da tia, pleiteando o restabelecimento do poder familiar que lhe havia sido suspenso, bem como a consolidação da guarda da criança em seu favor, o juízo competente para apreciação de ambos os feitos é o da cidade de Balsas. B) Se no curso de processo de tutela com destituição do poder familiar, proposto pelo tio que detêm a guarda da criança, houver mudança de domicílio do autor e do sobrinho, o processo deverá ser remetido à nova comarca, independentemente do fato dos pais já terem sido citados e apresentado contestação. C) A observância do cadastro de adotantes não é absoluta, podendo ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança. D) É possível a adoção póstuma mesmo quando não foi possível colher anterior manifestação inequívoca do adotante nesse sentido. E) É responsável o meio de comunicação que divulgue, ainda que isoladamente incólumes, informações que permitam a identificação indireta do adolescente, não ocorrendo, todavia, tal incidência se os únicos que o puderem identificar forem os membros de sua família. COMENTÁRIO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Lápis pág. 141 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Ponto do edital: 1.5. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). A) A alternativa está correta. Isso porque o ECA estipula que o juízo competente para apreciar as ações referentes à criança na vara da infância e da juventude é o do responsável legal da criança (idem Súmula 383 do STJ) e, no momento em que à tia é concedida a guarda provisória, é ela, para todos os fins, a representante legal da criança, cabendo ao dever de guarda a oposição, inclusive, contra os pais (art. 33 do ECA). Em situação similar a do exemplo o STJ assim já decidiu: “CONFLITO POSITIVO. GUARDA DE MENOR. LIMINAR. DEFERIMENTO PRIMEIRAMENTE EM AÇÃO PROMOVIDA PELA IRMà DA GENITORA. SUBTRAÇÃO DA CRIANÇA PELA MÃE. ALTERAÇÃO DO DOMICÍLIO NA VIGÊNCIA DO PROVIMENTO JUDICIAL ASSECURATÓRIO. LIMINAR DEFERIDA EM FAVOR DA PRIMEIRA RÉ EM OUTRA AÇÃO DE GUARDA. BUSCA E APREENSÃO. CARTA PRECATÓRIA. RECUSA AO CUMPRIMENTO. 1. Em observância ao Estatuto da Criança e do Adolescente, a jurisprudência do STJ privilegia o foro do domicílio daquele que exerce regularmente a guarda para as ações em que disputada a posse damenor. 2. Deferida inicialmente liminar em prol da tia materna, com o consentimento do pai, em desfavor da genitora e irmã, transferindo provisoriamente a guarda ao suposto de prevenir eventuais maus tratos, é no foro do domicílio da tia, que possui competência absoluta, que devem tramitar as ações antagônicas. 3. A subtração da menor, na vigência da liminar, da qual estava ciente a mãe, impede a aplicação à espécie do princípio do juízo imediato. 4. Competente o Juízo que primeiro conheceu da matéria, não há justificativa para a recusa da precatória de busca e apreensão da menor no novo domicílio da genitora. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo suscitante”. (CC 141.374/ RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/11/2015, DJe 03/12/2015). B) A alternativa está correta. Ainda na mesma linha do que já foi apontado nos comentários à alternativa anterior, exige-se o afastamento da regra do CPC da perpetuatio jurisdictionis, eis que a competência em razão da pessoa é absoluta e deve determinar a competência sempre. Assim a decisão do STJ: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA NO CURSO DA AÇÃO, EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DO DOMICÍLIO DOS MENORES. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA REGRA DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS (CPC/2015, ART. 43), DIANTE DO PRINCÍPIO DO JUÍZO IMEDIATO, PREVISTO NO ART. 147, I E II, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. 1. Nos termos do art. 43 do CPC/2015, a competência é determinada no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, não havendo qualquer relevância nas modificações supervenientes do estado de fato ou de direito, salvo quando houver supressão de órgão judiciário ou alteração da competência absoluta. Trata-se da regra da perpetuatio jurisdictionis, que impõe a estabilização da competência. 2. Ocorre que, tratando-se de demanda que envolve interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia no que diz respeito à competência deve observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Lápis Casa Realce pág. 142 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 da proteção integral, consagrada pelo art. 227 da Constituição Federal, o qual deve orientar a atuação tanto do legislador quanto do aplicador da norma jurídica, vinculando-se o ordenamento infraconstitucional aos seus contornos. 2.1. Nessa linha de entendimento, a competência para esses casos é disciplinada no art. 147, incisos I e II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece o denominado princípio do juízo imediato, o qual determina que a competência será fixada (i) pelo domicílio dos pais ou responsável; ou (ii) pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável, excepcionando as regras gerais de competência estabelecidas no CPC, garantindo-se, assim, uma tutela jurisdicional mais eficaz e segura ao menor. 3. Na hipótese, a ação foi inicialmente distribuída no foro do lugar onde se encontravam as adolescentes (Altônia/PR), a teor do art. 147, II, do ECA, tendo em vista que o genitor estava preso e a genitora estava em local incerto. Todavia, considerando que os atuais responsáveis pelas adolescentes (tia materna e seu companheiro), diante da guarda provisória deferida, possuem domicílio em Barueri/SP, era mesmo de rigor o deslocamento da competência para a respectiva comarca, nos termos do inciso I do art. 147 do ECA, para que seja julgada a ação de destituição de poder familiar contra seus genitores. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo suscitante”. (CC 157.473/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/09/2018, DJe 01/10/2018) C) A alternativa está correta. Para além da regra do cadastro o art. 50, §13, do ECA elenca hipóteses em que a adoção poderá se dar mesmo que sem a prévia habilitação cadastral dos pretendentes. Trata-se do que se conhece por adoção intuitu personae em que não se pretende a adoção de alguma criança, mas de determinada criança, em razão dos vínculos de afinidade e afetividade criados. Para além dessas hipóteses legais, a jurisprudência vem alargando a possibilidade de adoção intuitu personae desde que se verifique que, no caso em concreto, isso reflita no melhor interesse da criança. Precedentes nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 143 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido”. (REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010) e “HABEAS CORPUS. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C COM ADOÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. CADASTRO DE ADOTANTES. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ORDEM CONCEDIDA. 1.- Não é do melhor interesse da criança o acolhimento institucional ou familiar temporário, salvo diante de evidente risco à sua integridade física ou psíquica, circunstânciaque não se faz presente no caso dos autos. Precedentes. 2.- A observância do cadastro de adotantes, não é absoluta. A regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, como no presente caso. 3.- Ordem concedida”. (HC 294.729/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 29/08/2014) D) A alternativa está correta. Conforme a literalidade do art. 42, §6º, do ECA, “a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”. Há reiteradas decisões do STJ conferindo validade a esse dispositivo, ao que ora se exemplifica: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VONTADE DO ADOTANTE. LAÇO DE AFETIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO. VEDADO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 1. A adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 42, § 6º, do ECA, na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. 2. Para as adoções post mortem, CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 144 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do adotando como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. 3. Em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. Se o Tribunal de origem, ao analisar o acervo de fatos e provas existente no processo, concluiu pela inequívoca ocorrência da manifestação do propósito de adotar, bem como pela preexistência de laço afetividade a envolver o adotado e o adotante, repousa sobre a questão o óbice do vedado revolvimento fático e probatório do processo em sede de recurso especial.5. Recurso especial conhecido e não provido”. (REsp 1326728/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 27/02/2014). Especificamente quanto à ausência dessa manifestação de vontade, o próprio STJ já excepcionou a sua necessidade, conforme se verifica do julgamento paradigma a seguir: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VONTADE DO ADOTANTE. INEXISTÊNCIA. LAÇO DE AFETIVIDADE EM VIDA. DEMONSTRAÇÃO CABAL. 1. A adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 42, § 6º, do ECA, na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. 2. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do adotando como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. 3. Em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 1663137/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 22/08/2017) E) A alternativa está errada. Ainda que apenas os membros da família possam identificar, há a responsabilidade do meio de comunicação. Conforme entendimento jurisprudencial: “ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). ART 247. MENOR INFRATOR. DIVULGAÇÃO POR MEIO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. IDENTIFICAÇÃO INDIRETA. EFEITO QUEBRA-CABEÇAS. FILIAÇÃO. FOTOGRAFIAS. IMPOSSIBILIDADE. RELEVÂNCIA SOCIAL E ENFOQUE DA NOTÍCIA. IRRELEVÂNCIA JURÍDICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. 1. No caso, a análise da pretensão recursal não exige o revolvimento de fatos e provas dos autos, mas apenas a ressignificação jurídica dos fatos conforme narrados objetivamente pelo acórdão recorrido. Precedentes. 2. Se o acórdão recorrido trata somente de forma indireta da matéria constitucional, não incide a Súmula 126/STJ. Precedentes. Hipótese em que o acórdão afirma o exercício regular de direitos constitucionais apenas após afastar as premissas de violação de lei infraconstitucional. 3. O ECA veda a veiculação de notícias que permitam a identificação de menores infratores, de forma alinhada a normas internacionais de proteção à criança e ao adolescente. 4. A proteção do menor infrator contra a identificação visa proteger a integridade CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes pág. 145 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 psíquica do ser humano em formação e assegurar sua reintegração familiar e social. 5. A prática vedada pelo ECA é, em essência, a divulgação, total ou parcial, de qualquer elemento, textual ou visual, que permita a identificação, direta ou indireta, da criança ou do adolescente a que se relacione ato infracional, sem a autorização, inequívoca e anterior, da autoridade judicial competente para a veiculação das informações. 6. Incide na prática interdita a veiculação de nome - inclusive iniciais -, apelido, filiação, parentesco ou residência do menor infrator, assim como fotografias ou qualquer outra ilustração referente a si que permita sua identificação associada a ato infracional. A norma impede o recurso a qualquer subterfúgio que possa resultar na identificação do menor. 7. Para configurar-se a conduta vedada, é desnecessário verificar a ocorrência concreta de identificação, sendo bastante que a notícia veiculada forneça elementos suficientes para tanto. Dispensa-se, também, que a identificação seja possibilitada ao público em geral, bastando que se permita particularizar o menor por sua comunidade ou família. 8. A transgressão ocorre ainda na hipótese em que, apesar de isoladamente incólumes, os elementos divulgados permitam, se conjugados, a identificação indireta do menor. 9. Para a ocorrência da infração é despicienda a análise da intenção dos jornalistas ou o enfoque da notícia. A prática é vedada de forma objetiva e ocorre com a divulgação dos elementos identificadores. 10. Hipótese em que a reportagem: a) obteve autorização para realizar entrevistas com menores, não para divulgar suas identidades; b) publicou fotografias com tatuagens e partes dos corpos dos menores; c) veiculou fotografias e nomes completos das genitoras, associando-as aos menores. 11. Recurso especial provido, para reconhecer a ilicitude da conduta e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que aprecie os pedidos subsidiários da apelação dos recorridos, no tocante ao valor da sanção, à luz das premissas ora estabelecidas”. (REsp 1636815/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 18/12/2017) GABARITO: E QUESTÃO 58 - GABARITO: E 59. Assinale a alternativa correta: A) Na etapa menorista era possível que o juiz aplicasse a medida de internação, ainda que o adolescente fosse absolvido. B) O tratamento indiscriminado na aplicação de medidas de cunho repressivo- assistenciais aos menores carentes e delinquentes é marca da etapa indiferenciada. C) A roda dos enjeitados foi um dos primeiros mecanismos introduzidos pelo Estado quando das primeiras leis da etapa menorista. D) O Serviço de Assistência aos Menores (SAM) é próprio da etapa indiferenciada e a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) da etapa menorista. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Lápis Casa Lápis pág. 146 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 E) É a partir da doutrina da proteção integral que a medida socioeducativa deixa de ser vista como mera retribuição e passaa ser concebida como um bem para o adolescente, possuindo nítido caráter pedagógico. COMENTÁRIO Ponto do edital: 1. Evolução histórica do direito da criança e do adolescente: da doutrina da situação irregular à doutrina da situação integral. A nosso ver, tal item do edital é o mais importante, pois é a partir do conhecimento histórico, dialético, que constitui hoje o Direito da Criança e do Adolescente que conseguimos compreender as normativas hoje apresentadas, bem como desmistificar conceitos e interpretações que a elas são conferidas pelos atores jurídicos. O Direito da Criança e do Adolescente, como qualquer outro fato social, não nasce por geração espontânea, ou em razão da atividade puramente racional de determinados pensadores deslocados do contexto histórico. A infância e a adolescência eram categorias desconhecidas, sendo que se compreendia, até meados do século XIX, a criança como um adulto que ainda não havia chegado em sua plena capacidade de desenvolvimento. A própria arte nos mostra que na Idade Média e início da Idade Moderna (fase da infância negada) a criança era vista como um miniadulto, caracterizada com feições e vestes de adultos, ainda que em estatura diminuta. Sua sorte era decidida pelo pater familiae, tal qual um objeto a ele pertencente, sendo famoso o sistema da “roda dos expostos” em que crianças indesejadas eram abandonadas, normalmente junto a entidades religiosas. A responsabilização penal das crianças era ou inexistente (igualando-se a criança a um objeto ou a um semovente) ou igual a dos adultos – quando muito restrita a pena de morte ou diminuída a severidade da pena em determinada idade. No Brasil, as Ordenações Filipinas, o Código Criminal do Império (1830) e o Código Penal de 1890 são exemplos de legislações dessa etapa. É com a consolidação do modelo de Estado liberal, com o desenvolvimento de categorias jurídicas e com o desenvolvimento da produção fabril, que implicou em uma enorme massa de excluídos e/ou de explorados pelo novo sistema implementado, que a criança passou a ser compreendida como necessitada de um tratamento especial, nem tanto em razão de compaixão ou compreensão de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, mas sim em vistas a preparar desde cedo aquele que seria mais um componente das engrenagens do sistema fabril. É de se lembrar da obra de Michel Foucault – Vigar e Punir – em que, com a mudança do sistema feudal para o capitalista, passou-se a exigir uma nova forma de controle que desembocou, inclusive, em uma tecnologia específica, microfísica, de poder disciplinar. Instituições como cárcere, fábrica, hospitais e escolas, instituições totais (locais em que a pessoa come, dorme e convive) passaram a ser especialmente arquitetadas para moldar as pessoas de acordo com as necessidades do Capital, moldando suas subjetividades, normalizando-os e tornando-os produtivos para suas necessidades. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce pág. 147 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Nesse cenário, a intervenção desde a mais tenra idade se fazia importante para moldar, docilizar, desde logo, permitindo que, ao alcançar a fase adulta, o indivíduo se apresentasse de forma produtiva e cumpridor das regras impostas pelo Direito. É de João Batista da Costa Saraiva o apontamento de que a Lei do Ventre Livre (1871), que a princípio é tida como um grande avanço, criou uma diferenciação perversa: conforme seu art. 1º, os filhos nascidos de mulher escrava serão considerados livres, todavia ficariam sob poder e autoridade dos senhores de suas mães até a idade de 8 anos. Após isso o “senhor da mãe” teria a opção ou de permanecer com a criança até ela completar 21 anos de idade, utilizando-se de seus serviços, ou receber do Estado indenização e entrega-lo ao Governo que as receberia em instituições totais. A mão de obra que deixaria de ser escravizada necessitaria ser moldada de acordo com os novos padrões de produção. Essa necessidade econômica, somada à indignação ingênua e caritativa de certos setores – principalmente vinculados à Igreja – foram culminantes para o surgimento das primeiras legislações próprias para crianças. É famoso o caso, nos Estados Unidos, da criança Mary Anne que sofria maus tratos de toda a sorte de seus familiares. Uma vizinha missionária, indignada com a forma que a criança era tratada, procurou auxilio junto à Associação Protetora dos Animais, tendo em vista que inexistiam leis que protegessem a criança, tida até então como mera propriedade do pater familiae. A tese utilizada pela Associação foi a de que se um animal fosse tratado de igual forma ele mereceria proteção, portanto uma criança, que também seria um animal, mereceria, no mínimo, da mesma proteção jurídica. Esse teria sido o estopim para a criação de associações, legislações e tribunais de proteção às crianças. Ocorre que, como já adiantado, havia um interesse claro em um determinado segmento do universo- crianças: aquelas que se apresentavam em desvio à norma, a necessitar de maior intervenção disciplinadora. Nesse cenário, destaca-se a posição tomada pelo Instituto Interamericano da Criança (órgão da OEA) e o Primeiro Congresso Internacional de Menores, em Paris, em 1911, em que se assentou os princípios jurídicos que determinariam por toda a Europa, e por conseguinte no resto dos países de cultura ocidental, o Direito dos menores. Nem toda criança seria considerada “menor”, mas só aquelas que se enquadrassem no binômio carência/delinquência, a necessitar de maior intervenção disciplinar. A “etapa menorista”, como ficou conhecido o período que daí se inaugurava, pautava- se na chamada “doutrina da situação irregular”, que atribuía o estigma “menor” às crianças e adolescentes que estivessem em desconformidade com a lei, portanto, em situação irregular. Percebe-se desde logo que dois discursos daí se formaram: o real, que atende aos interesses econômicos, de necessidade de docilização dos corpos, incutindo-lhes as disciplinas em sua microfísica; o oficial/declarado, que mascara (aliena) o discurso real, de que tudo que se faz é em virtude da almejada proteção à criança. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Sublinhado Casa Sublinhado pág. 148 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 O discurso oficial/declarado se desenvolveu a partir de quatro conceitos chave: situação irregular como doença social; menor como doente social; juiz como médico social e resposta estatal institucionalizada como remédio social. Por esse discurso biologizante, a constatação de uma situação irregular nada mais seria do que a tarefa do juiz em perceber a existência de um déficit na sociabilidade de alguém que, por isso, tal qual um enfermo, um ser frágil, necessitado de auxílio, alguém menor do que os outros (e daí a alcunha “menor”), necessitaria de uma atenção especial do Estado para que, atendido em suas necessidades, pudesse chegar a uma situação de plena autoafirmação. Ao juiz, tal qual um médico social ou um bondoso pai, em substituição ao pater familiae, competiria escolher a melhor resposta possível, amparado por saberes auxiliares como a Psicologia e o Serviço Social, a qual, por apenas visar o bem daquele indivíduo, não poderia estar de nenhuma sorte limitada por leis ou qualquer garantia. Os poderes do magistrado não deveriam encontrar limitação na lei, pois a lei não poderia se impor acima dos interesses do menor, cabendo ao juiz como médico social encontrar a medida mais adequada, ainda que de forma preventiva, a ajudar o menor. Não é de se estranhar que, a partir de então, do princípio do interesse superior do menor se fez o que bem entendeu, pois com conceito tão aberto e em que o menor não era efetivamente considerado em sua vontade – era considerado objeto de tutela e não sujeito de direitos – o que era tido como seu interesse superior não refletia necessariamente o queinteressava para aquele que estava sendo analisado, mas sim na visão de quem o analisava. Nas palavras de Emilio Garcia Méndez, “as piores atrocidades da infância se cometeram muito mais em nome do amor e da compaixão do que da própria repressão. No amor não há limites, na justiça sim. Por isso nada contra o amor quando ele mesmo se apresenta como um complemento da justiça. Porém, tudo contra o amor quando se apresenta como um substituto cínico ou ingênuo da justiça”. No Brasil tivemos dois códigos de Menores correspondentes à essa etapa: de Mello Mattos (1927) e o da Ditadura Militar de 1979. O Código de Menores de Mello Mattos, imbuído de maior finalidade correcionalista e disciplinadora, se dirigia ao: “menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 anos de idade”, de forma a suprir as deficiências desempenhadas no núcleo familiar, considerando- se abandonados: 1) aqueles em situação de abandono real, ainda que temporária em virtude de prisão dos pais; 2) em companhia de responsável legal que se entregue à pratica de atos contrários à moral e aos bons costumes; 3) que se encontrem em estado habitual do vadiagem, mendicidade ou libertinagem ou que frequentem lugares de jogo ou de moralidade duvidosa, ou andem na companhia de gente viciosa ou de má-vida; 4) vítimas de maus tratos. Delinquentes: Os menores de 14 anos que cometerem crimes não seriam submetidos a qualquer espécie de processo e, no caso de serem abandonados, pervertidos ou estivessem em perigo de o ser, seriam encaminhados a casa de educação, escola de preservação ou o a pessoa idônea por todo o tempo necessário à sua educação no máximo até os 21 anos. Se o menor de 14 não se enquadrasse em alguma dessas hipóteses, ele deveria ser deixado com seus responsáveis, podendo o juiz fazê-lo CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Lápis Casa Sublinhado pág. 149 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 mediante condições que julgar úteis. Os maiores de 14 e menores de 18 anos seriam submetidos a processo especial em que, se constatado que se trate de abandonado, pervertido, ou em perigo de o ser, a autoridade o internará em uma escola de reforma, por todo o tempo necessário à sua educação, que poderá ser de 3 a 7 anos. Se ele não se enquadrar nesses casos, a autoridade o recolherá a uma escola de reforma pelo prazo de 1 a 5 anos. Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, no caso de imputação de crime grave e, analisadas suas condições pessoais, se fosse constatado que se trata de pessoa perigosa, será processado perante a justiça criminal, na forma de cúmplice, cumprindo a pena em estabelecimento para menores ou, em sua falta, em prisão comum separado dos condenados adultos, onde permaneceria até que se verificasse sua regeneração, com limite máximo de duração da pena no máximo legal. Os maiores de 18 e menores de 21 anos responderiam pelo Direito Penal de adultos, de forma atenuada, devendo cumprir a pena restritiva de liberdade em local separado dos presos adultos enquanto perdurar a menoridade. Os vadios, mendigos, capoeiras, que tiverem mais de 18 anos e menos de 21, serão recolhidos à Colônia Correcional, pelo prazo de um a cinco anos. Mesmo em caso de absolvição o juiz poderia: a) entregar o menor aos pais sob condições; b) entrega-lo a pessoa idônea ou instituto de educação; c) sujeita-lo a liberdade vigiada. Em 1942, no Governo de Getúlio Vargas, foi criado Serviço de Assistência aos Menores (SAM), um órgão vinculado ao Ministério da Justiça que funcionada como um equivalente ao sistema penitenciário para menores, sendo sua orientação correcional-repressiva, sendo seu sistema baseado em internatos (reformatórios e casas de correção) para autores de infrações penais e de patronatos agrícolas e escolas de aprendizagem de ofícios urbanos para os menores abandonados. Eis o embrião do que viria a ser, futuramente, a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), criada em 1964, em plena Ditadura Militar, com a finalidade de superar o histórico de violência que marcou o período de SAM. A Política que daí se instaurava propunha uma gestão centralizada e vertical da FUNABEM, com seus órgãos de execução nas Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor (FEBEMs). Como a FUNABEM incorporou o SAM, a lógica correcional-disciplinadora-repressiva também foi incorporada, sendo que com o advento do Código de menores de 1979 tais estabelecimentos passaram não mais, declaradamente, a se dirigir ao conjunto da população infanto-juvenil brasileira, mas apenas àqueles que estivessem classificados como em “situação irregular”. O Código de Menores de 1979 definiu como em situação irregular o menor (art. 2º): I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, por culpa ou manifesta impossibilidade dos responsáveis para provê-las; II - vítima de maus tratos; III - em perigo moral (encontrar-se, habitualmente, em ambiente contrário aos bons costumes ou em exploração de atividade contrária aos bons costumes); IV - privado de representação legal pela falta dos responsáveis; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal. CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Lápis Casa Realce Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Sublinhado pág. 150 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Das Medidas de Assistência e Proteção Aplicáveis ao Menor: I - advertência; II - entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade; III - colocação em lar substituto; IV - imposição do regime de liberdade assistida (nos casos V e VI) para vigiar, auxiliar, tratar e orientar o menor, cabendo ao juiz fixar regras de conduta do menor e designar pessoa capacitada ou serviço especializado para acompanhar o caso; V - colocação em casa de semiliberdade (como forma de transição para o meio aberto); VI - internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado (nos casos V e VI) até que o juiz determine o desligamento, até o limite de 21 anos, ocasião em que, se não cessada a medida, passará à jurisdição do Juízo das Execuções Penais, até que esse juiz julgue extinto o motivo em que se fundamentara a medida, conforme a lei penal. Nas palavras de João Batista da Costa Saraiva, cerca de 70% das população infanto-juvenil se enquadrava nessa condição, a permitir supor que quem estava em situação irregular, de fato, era o Estado brasileiro. No tempo de vigência desse Código de Menores, 80% da população internada na FEBEM era composta por menores que não eram autores de fatos definidos como crimes, ou seja, a rigor, prendiam a vítima. A implementação dessa política trouxe, ainda, o sequestro estatal das crianças em situação de carência e sua colocação sumária em lares adotivos, majoritariamente de classe média e correspondentes aos anseios produtivo-econômicos da sociedade, sem que houvesse de fato uma violação dolosa dos pais em relação aos deveres do pátrio-poder. Internacionalmente, superada a etapa inicial de amoldamento da população à configuração fabril, em verdade passando a haver um excedente populacional em relação à demanda de trabalho, passou a ganhar força uma nova doutrina em relação ao trato de crianças e adolescentes, também em virtude das lutas por direitos sociais ocorridas no pós-guerras e na efervescência de direitos das minorias sociais (mulheres, negros, crianças,...), em superação à da situação irregular, que ficou conhecida como Doutrina da Proteção Integral. Essa concepção, que encontra seu embrião na Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959), embora ainda não apresente sanções e meios de controle para seu descumprimento,o que praticamente reduzia a nada tais previsões, apresenta a criança e o adolescente não mais como meros objetos de tutela a mercê do pátrio- poder e do bom arbítrio do juiz, mas como sujeitos de direitos e assim, portanto, merecedores de todos os direitos conferidos pelos diplomas nacionais e internacionais a todo ser humano. Mais do que isso, compreendendo-se que a criança estaria em uma posição de vulnerabilidade em relação aos adultos, em virtude de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, as crianças e adolescentes, que não deveriam ser discriminadas negativamente entre si (de onde se exclui a diferença entre menores e crianças), deveriam receber uma discriminação positiva em face dos adultos, ou seja, possuir mais direitos em relação àqueles. Por tal ótica de respeito aos direitos, evitar-se-ia que se interpretasse o novo paradigma com as lentes da doutrina anterior: o que se deve proteger não é a criança em si, o que poderia redundar em toda sorte de entendimentos arbitrários, mas sim os seus direitos, consagrados e positivados, ainda que diante da convicção CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Sublinhado Casa Sublinhado Casa Realce Casa Realce Casa Sublinhado pág. 151 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 pessoal do julgador isso não refletisse o que ele entenderia por ser a melhor forma de cuidado. Essa nova concepção se concretizou em âmbito internacional com um conjunto de diplomas normativos: Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (1989), Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinquência juvenil (Resolução A/RES/45/112 da Assembleia Geral da ONU - Regras de Riad - 1990), Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e Juventude (Resolução A/RES/40/33 da Assembleia Geral da ONU - Regras de Beijing - 1985), Regras Mínimas das Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de liberdade (Resolução A/RES/45/113 da Assembleia Geral da ONU - Regras de Havana - 1990), Diretrizes do Conselho Econômico e Social da ONU para a administração da Justiça Juvenil (Resolução E/RES/1997/30 do Conselho Econômico e Social da ONU - Diretrizes de Viena - 1997); Resolução A/RES/45/114 da Assembleia Geral da ONU sobre Violência Doméstica (1990) e Resolução A/RES/45/115 da Assembleia Geral da ONU sobre Utilização de Crianças em Atividades Criminais (1990) que irradiaram a concepção, inclusive para o Brasil que, em período de redemocratização, aproveitando-se dos debates existentes na própria ONU, se antecipou à Convenção Internacional dos Direitos da Criança e incluiu no ordenamento interno pátrio a doutrina da proteção integral na Constituição Federal de 1988, especialmente em seus arts. 227 e 228, além de previsões específicas no que concerne ao direito à educação e trabalho, por exemplo. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em vigor desde 1990, um ano após a Convenção, foi considerado um dos diplomas mais avançados, mundialmente, no reconhecimento dos direitos das crianças e adolescentes, o que, todavia, não significa que alguns ranços legislativos do período anterior não tenham persistido, bem como que a implementação das políticas públicas e a interpretação feita pelos seus aplicadores não tenha de certa forma frustrado a real concretização desse ideal. A mudança de paradigma pode ser sentida, ainda, em âmbito regional, na Opinião Consultiva n.º 17/02, e em âmbito internacional, nos Comentários Gerais do Comitê dos Direitos da Criança (CRC/GC - Committee on the Rights of the Child/General Comments - http://www.ohchr.org/EN/ HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx). SÚMULA DO CONGRESSO NACIONAL DOS DEF. PUB. DA INF. E JUV.: a legislação civilista vigente reconhece a superação da terminologia menor em favor do vocábulo criança e adolescente. A) A alternativa está correta. O Código de Menores de 1979 autorizava a internação do adolescente ainda que absolvido, sempre que se verificasse, no caso em concreto, que o “menor” estaria em abandono moral em virtude de “desvio de conduta”. B) A alternativa está errada. Tal tratamento, assim como os conceitos de “menores carentes” e “menores delinquentes” é próprio da etapa menorista. Na etapa indiferenciada tais conceitos eram ignorados justamente pela falta de preocupação em conferir tratamento diferenciado a elas em relação aos adultos ou a meros objetos. C) A alternativa está errada. A roda dos enjeitados é típica da etapa indiferenciada e, em sua CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce pág. 152 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 origem, era mantida pelas entidades religiosas e apenas posteriormente pelo Estado, via Santas Casas de Misericórdia. D) A alternativa está errada. Ambos os órgãos são pertencentes à etapa menorista, conforme já foi mencionado anteriormente. E) A alternativa está errada. É a partir da doutrina da situação integral que desvela-se o véu da hipocrisia de que medida socioeducativa é um bem para o adolescente, mas sim verdadeira pena (em seu sentido lato) com coercitividade, impositividade e aflitividade, sendo decorrente disso a observância de todo o devido processo penal dos adultos somado às garantias peculiares do processo penal juvenil. GABARITO: A QUESTÃO 59 - GABARITO: A 60. Assinale a alternativa errada: A) O ECA prevê a atuação da Defensoria Pública juntamente ao Judiciário, Ministério Público, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional. B) É uma das funções institucionais da Defensoria Pública atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes. C) Quando o procedimento de execução de medida protetiva de acolhimento institucional for iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente. D) É prerrogativa da Defensoria Pública o acesso aos autos de procedimento verificatório instaurado para inspeção judicial e atividade correcional de unidade de execução de medidas socioeducativas, após relatos e denúncias de agressões sofridas pelos adolescentes internados e de outras irregularidades no processo ressocializador. E) Incumbe à Defensoria Pública a defesa dos direitos de crianças e adolescentes identificados ou identificáveis, inclusive via habeas corpus coletivo, ao tempo da propositura da ação para a tutela dos seus interesses, inclusive de cunho cominatório contra o Poder Público, além de representar, em âmbito administrativo-disciplinar ou penal contra aqueles que descumprirem os direitos previstos no ECA e demais normativas protetivas infanto-juvenis. COMENTÁRIO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Lápis Casa Lápis Casa Lápis Casa Realce pág. 153 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 Ponto do edital: 1.4. A Defensoria Pública e proteção dos direitos individuais e coletivos da criança e do adolescente. A) A alternativa está correta. Trata-se do art. 88, V, do ECA em que se exemplifica uma das formas de atuação do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente, mediante articulação em rede dos seus atores. B) A alternativa está correta. Trata-se de previsão constante do art. 4º, XVII, da LC 80/94. C) A alternativa está errada. A previsão legal que existe é a de que “Quando o procedimento de destituição de poder familiar for iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente”, nada se mencionando sobre o processo de acolhimento institucional. Para além disso, colaciona-se aqui trecho de um artigo de autoria do Defensor Público Franklin Roger Alves Silva sobre a questão específica da proibição nos processos de destituição do poder familiar: “Essa, talvez, foi uma das grandes lutas institucionais travadas entre o Ministério Públicoe a Defensoria Pública, considerando que, se o MP ajuíza a ação de destituição, ele é parte e, obviamente, está deduzindo pretensão que pode contrastar com os interesses da criança/adolescente. Desde outrora já se argumentava que a criança/adolescente não era parte nessa relação processual, o que afastava a intervenção da curadoria especial. Defendia também o Ministério Público que ele estava agindo no interesse da criança, o que também tornava despicienda a atuação da curadoria. Houve julgados do STJ nesse sentido e o Enunciado 22 da Súmula do TJ-RS. Sempre acreditei que a ação de destituição é uma demanda complexa e, por envolver a relação familiar, constituía um litígio que atingia os genitores e a criança. Ora, se a demanda tem o condão de afastar o convívio dos pais com seus filhos, óbvio que a esfera particular da criança será atingida, razão pela qual haveria o interesse da sua participação na demanda. Por mais que possa haver uma opinião ministerial no sentido de orientar a destituição do poder familiar em razão do tratamento conferido pelos pais à criança, inegável que, se a demanda interfere na esfera dos genitores e do infante, há necessidade de um curador especial para defender o seu melhor interesse, posto que a destituição proposta pelo MP pode não ser a melhor solução. Haverá assim um desenho processual em que o Ministério Público autor litiga contra os genitores, postulando a sua destituição do poder familiar, e a figura da criança/ adolescente, representada pela curadoria especial, que avaliará se a demanda ajuizada pelo órgão ministerial pode ser acolhida ou deve ser rejeitada, caso em que tutelará pela reinserção familiar, com a consequente improcedência do pedido. Não é possível tratar a criança/adolescente como mero objeto do processo, mas, sim, como verdadeiro sujeito de direitos que possui interesses a serem levados em consideração. Tanto que, a nível jurisprudencial, a atuação da Defensoria Pública, na qualidade de curador especial, foi validada pelo Enunciado 235 da Súmula do TJ- RJ e alguns julgados do STJ - AREsp 298.526-RJ (aqui o tema não era pacífico). Infelizmente, nosso legislador, atendendo interesses duvidosos, não optou pela participação democrática da curadoria especial. No entanto, pelo perfil constitucional da Defensoria Pública, de ser expressão CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce Casa Realce Casa Realce pág. 154 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 e instrumento do regime democrático (dar voz e representação ao vulnerável) e de proteção dos direitos humanos, pode a Defensoria Pública se insurgir contra o referido dispositivo, embasando sua atuação nos artigos 8º e 9º da Convenção sobre os Direitos da Criança”. D) A alternativa está correta. Embora não exista expressamente essa previsão nas leis que regem a Defensoria Pública (em âmbito nacional ou estadual), o STJ já decidiu dessa forma, conforme se extrai do seguinte julgado: “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFENSORIA PÚBLICA. PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. ACESSO AOS AUTOS DE PROCEDIMENTO VERIFICATÓRIO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1- A Lei Complementar n. 80/94, ao estabelecer os objetivos da Defensoria Pública, elenca, dentre outros, a primazia da dignidade da pessoa humana e a prevalência e efetividade dos direitos humanos e, para tanto, indica, como função institucional, a promoção da difusão e da conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, além da prestação de orientação jurídica e defesa dos necessitados, e, especificamente quanto ao tema em debate, o exercício da defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente e a atuação na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas (Arts. 3º e 4º). 2 - Nessa linha, a despeito de a legislação não incluir, no rol de competências da Instituição, a atribuição para fiscalizar as unidades de internação, estabelece, expressamente, a função de atuar na preservação e na reparação dos direitos de pessoas vítimas de violência e opressão, do que decorre ser imperioso o acesso a informações decorrentes de registros de eventuais ocorrências que possam ensejar a sua atuação. 3 - O art. 128 da LC 80/94 elenca como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública dos Estados: VII - ter vista pessoal dos processos fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas as vedações legais; e VIII - examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos. 4 - Na ausência de vedação legal, não há falar em impedimento de acesso da Defensoria Pública aos autos de Procedimento Verificatório instaurado para inspeção judicial e atividade correcional de unidade de execução de medidas socioeducativas, após relatos e denúncias de agressões sofridas pelos adolescentes internados e de outras irregularidades no processo ressocializador. 5 - Recurso ordinário provido para garantir à Defensoria Pública o acesso aos autos do Procedimento Verificatório de n. 20/06”. (RMS 52.271/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018) E) A alternativa está correta. Além de se extrair tais competências do próprio ECA e da lei 80/94, é de se considerar o julgamento paradigma do HC nº 143.641/SP, perante o STF, reconhecendo a possibilidade de se interpor HC coletivos, inclusive pela Defensoria Pública. Especificamente quanto aos direitos de crianças e adolescentes, o STJ, apesar de denegar a ordem, assim se posicionou no seguinte julgado: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TUTELA COLETIVA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, TODAVIA, DE INDIVIDUALIZAÇÃO CPF: 416.501.108-80 ALUNO: rafaguimaraes Casa Realce pág. 155 1ª RODADA - 07/11/2018 CEI-DPE/MA RETA FINAL 2018 OU DE IDENTIFICAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA MEDIDA POSTULADA. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O HABEAS CORPUS MANTIDA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DETERMINAÇÃO DE FORMA ABSTRATA E PROSPECTIVA. REPETIÇÃO DA NORMA. OUTROS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS EXISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Decisão monocrática no sentido de indeferir liminarmente a petição inicial, na medida em que o habeas corpus coletivo não era cabível na espécie e, quanto aos pacientes discriminados, a instrução encontrava-se deficiente. 2. Agravo regimental que insurge-se apenas quanto ao pedido coletivo, na medida em que houve perda do objeto em relação aos pacientes nominados. 3. Pedido de tutela coletiva que pretendia a concessão de ordem de habeas corpus em favor de todos os adolescentes que sejam futuramente internados provisoriamente pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Santo André/SP. 4. Não se admite a impetração de habeas corpus para a tutela de direitos coletivos sem que sejam individualizados, ou ao menos identificáveis, as pessoas que efetivamente sofrem a suposta coação ilegal ao tempo da impetração. 5. É verdade que, nos autos do HC 143.641-SP, da relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, a colenda Segunda Turma do STF assentou entendimento no sentido do cabimento do chamado HC coletivo ( j. em 20/02/2018), apontando como pacientes identificáveis (presas grávidas ou mães de filhos menores de 12 anos ou portadores de necessidades especiais), relação fornecida pelo Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN. Não se transformou, portanto o writ coletivo em ordem genérica e abstrata. 6. Aliás, em situação próxima e subseqüente (decisão lavrada em 19/03/2018), o Ministro Gilmar Mendes julgou incabível Habeas Corpus coletivo que pedia a suspensão da prisão de todos os condenados em segunda instância ( execução provisória da pena), uma vez que tal pedido não pode sequer ser concedido por não especificar a quem