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2013 Noções de direito Prof.ª Danielle Boppré de Athayde Abram Copyright © UNIASSELVI 2013 Elaboração: Prof.ª Danielle Boppré de Athayde Abram Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. 34 A158n Abram, Danielle Boppré de Athayde Noções de direito/ Danielle Boppré de Athayde Abram. Indaial: Uniasselvi, 2013. 181 p. : il ISBN 978-85-7830-814-8 1. Noções essenciais de direito. I. Centro Universitário Leonardo da Vinci. Impresso por: III ApreseNtAção Prezados Acadêmicos! Desde que o homem passou a viver em sociedade, tornou-se necessá- rio estabelecer regras que regulassem as relações humanas, a fim de garantir a paz social. Estas normas de conduta buscam evitar que cada um “faça justiça com as próprias mãos”, o que significa a prevalência da força, uma vez que a vontade do mais forte sempre prevalecerá, gerando desordem na sociedade. Assim, desde os primórdios da civilização, afirma-se que ubu homo, ibi jus, que significa dizer que “onde está o homem está o Direito”. Em uma visão ampla, podemos dizer, que o Direito é a ciência que estuda estas normas de conduta. Em sua futura atividade profissional, você se deparará com situações que demandam um conhecimento básico da ciência jurídica, que é objeto de nossa disciplina. Serão parte de seu dia a dia situações que envolvem con- tratos, direitos trabalhistas, títulos de crédito, reclamações de consumidores, entre muitas outras em que você necessitará de conhecimentos jurídicos. Na Unidade 1 teremos uma ampla visão do Direito, para podermos entender o que é Direito Positivo, quem são os sujeitos de direito, o que são normas jurídicas e como elas são aplicáveis aos fatos jurídicos. Estudaremos também a clássica divisão entre o Direito Público e Privado, para reconhecer- mos quais os ramos do Direito que integram cada uma das classificações. Na Unidade 2 estudaremos conteúdos de Direito Público, entendendo aspectos importantes desse conteúdo em cada um dos seus ramos. Por fim, na Unidade 3, estudaremos especificamente o Direito Priva- do, com ênfase no Direito Civil, que, a partir de 2007, com a entrada em vigor do Código Civil, passou a disciplinar o Direito Empresarial, que traz conte- údos aplicáveis à sua futura profissão. Pela sua importância, o Direito Em- presarial será estudado em um caderno de estudos específico, com o Direito Tributário, sendo que, neste estudo introdutório, optamos por trazer aspectos práticos da aplicação do Direito à atividade empresarial. Desejo a você uma feliz trajetória. Bons estudos! Profª. Danielle Boppré de Athayde Abram IV UNI Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! V VI VII sumário UNIDADE 1 – NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ............................................................................ 1 TÓPICO 1 – CONCEPÇÃO DE “DIREITO” .................................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 3 2 O QUE É DIREITO? ........................................................................................................................... 4 RESUMO DO TÓPICO 1 ...................................................................................................................... 8 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 9 TÓPICO 2 – DIREITO E MORAL ...................................................................................................... 11 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 11 2 DIREITO E MORAL ........................................................................................................................... 11 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................................... 13 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 14 TÓPICO 3 – DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO .......................................................................... 15 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 15 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................................... 17 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 18 TÓPICO 4 – FONTES DO DIREITO .................................................................................................. 19 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 19 2 CARACTERIZAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO ................................................................... 19 RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................................... 22 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 23 TÓPICO 5 – NORMA JURÍDICA ....................................................................................................... 25 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 25 2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA ............................................................................................. 25 3 CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA ........................................................................... 26 RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................................... 28 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 29 TÓPICO 6 – RELAÇÃO JURÍDICA ...................................................................................................31 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 31 2 CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA ......................................................................................... 31 3 ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA ............................................................................................. 32 3.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ........................................................................................ 33 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 34 RESUMO DO TÓPICO 6 ...................................................................................................................... 37 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 38 UNIDADE 2 – DIREITO PÚBLICO ................................................................................................... 39 TÓPICO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................... 41 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 41 2 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO .................................... 41 VIII 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................................................................... 42 2.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .................. 43 2.2.1 Direitos e Garantias Individuais e Coletivos ........................................................................ 45 2.2.2 Direitos Sociais .......................................................................................................................... 52 2.2.3 Direitos da Nacionalidade ...................................................................................................... 53 2.2.4 Direitos Políticos ....................................................................................................................... 55 2.2.5 Direitos Relacionados à Organização, Participação e Funcionamento dos Partidos Políticos ....................................................................................................................... 56 RESUMO DO TÓPICO 1 ...................................................................................................................... 57 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 58 TÓPICO 2 – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL ................................. 61 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 61 2 DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................ 61 2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................ 61 2.2 ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................................................... 61 2.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................... 63 2.3.1 Princípio da Legalidade .......................................................................................................... 63 2.3.2 Princípio da Impessoalidade .................................................................................................. 64 2.3.3 Princípio da Moralidade ......................................................................................................... 64 2.3.4 Princípio da Publicidade ......................................................................................................... 65 2.3.5 Princípio da Eficiência ............................................................................................................. 66 2.3.6 Contratos Administrativos ...................................................................................................... 66 3 DIREITO PROCESSUAL .................................................................................................................. 68 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................................... 69 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 70 TÓPICO 3 – DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO ........................................................... 71 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 71 2 DIREITO PENAL ................................................................................................................................ 71 2.1 CONCEITO E FUNÇÃO ............................................................................................................... 71 2.2 DIVISÃO DO DIREITO PENAL .................................................................................................. 71 2.3 FATO TÍPICO - CRIME E CONTRAVENÇÃO .......................................................................... 72 2.4 DOLO E CULPA ............................................................................................................................. 72 2.5 CAUSAS EXCLUDENTES DA ANTIJURIDICIDADE ............................................................. 74 2.6 CULPABILIDADE ......................................................................................................................... 74 2.7 IMPUTABILIDADE PENAL ........................................................................................................ 75 2.8 PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA .................................................................................... 75 2.9 AÇÕES PENAIS ............................................................................................................................. 76 2.10 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ....................................................................................... 77 3 DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................................................................................... 79 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................................... 81 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 82 TÓPICO 4 – DIREITO ELEITORAL E DIREITO MILITAR ......................................................... 83 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 83 2 DIREITO ELEITORAL ....................................................................................................................... 83 3 DIREITO MILITAR ............................................................................................................................ 83 RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................................... 84 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 85 TÓPICO 5 – RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................................................................... 87 IX 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................87 2 DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................................... 87 3 DIREITO DO CONSUMIDOR ........................................................................................................ 88 3.1 OBJETO DO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................. 88 3.2 CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR .............................................................. 88 3.3 DIREITOS E DEVERES DO CONSUMIDOR ............................................................................ 90 3.3.1 Direitos do consumidor .......................................................................................................... 90 3.3.2 Deveres do consumidor .......................................................................................................... 91 3.4 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR ............................................................................. 91 3.5 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO ................................................................................................ 92 3.6 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ................................................. 94 3.7 PROTEÇÃO DOS CONTRATOS DE CONSUMO .................................................................... 94 3.8 PUBLICIDADE E PROPAGANDA ............................................................................................ 95 4 DIREITO AMBIENTAL ..................................................................................................................... 96 RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................................... 97 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 98 TÓPICO 6 – DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ....... 99 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 99 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 100 RESUMO DO TÓPICO 6 ...................................................................................................................... 105 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 106 UNIDADE 3 – DIREITO PRIVADO .................................................................................................. 107 TÓPICO 1 – DIREITO CIVIL - NOÇÕES E ESTRUTURA ........................................................... 109 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 109 2 NOÇÕES E ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL .......................................................................... 109 RESUMO DO TÓPICO 1 ...................................................................................................................... 112 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 113 TÓPICO 2 – PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL ......................................................................... 115 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 115 2 PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL - LIVRO I: DAS PESSOAS ............................................ 115 2.1 PESSOA FÍSICA ............................................................................................................................. 115 2.1.1 Domicílio e Residência da Pessoa Natural ........................................................................... 118 2.1.2 Extinção da Pessoa Natural .................................................................................................... 118 2.2 PESSOA JURÍDICA ....................................................................................................................... 118 2.2.1 Constituição da Pessoa Jurídica ............................................................................................. 118 2.2.2 Classificação das Pessoas Jurídicas ........................................................................................ 119 2.2.3 O domicílio da Pessoa Jurídica ............................................................................................... 121 2.2.4 Extinção da Pessoa Jurídica .................................................................................................... 121 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................................... 122 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 123 TÓPICO 3 – PARTE GERAL - LIVRO II: DOS BENS .................................................................... 125 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 125 2 CONCEITO DE “BEM” ..................................................................................................................... 125 3 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS ......................................................................................................... 126 3.1 BENS MÓVEIS E IMÓVEIS .......................................................................................................... 126 3.2 BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS .......................................................................................... 126 3.3 BENS CONSUMÍVEIS OU INCONSUMÍVEIS ......................................................................... 127 3.4 BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS ............................................................................................ 127 3.5 BENS SINGULARES E COLETIVOS .......................................................................................... 127 X 3.6 BENS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS ........................................................................................... 127 3.7 BENS PÚBLICOS E PRIVADOS .................................................................................................. 129 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................................... 130 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 131 TÓPICO 4 – PARTE GERAL - LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS ......................................... 133 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 133 2 CONCEITO DE FATO JURÍDICO .................................................................................................. 133 3 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS ............................................................................... 134 4 NEGÓCIO JURÍDICO ....................................................................................................................... 135 4.1 REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO ...................................................... 135 4.2 NULIDADE E ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO .............................................. 136 RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................................... 138 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................139 TÓPICO 5 – CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL ......................................................................... 141 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 141 2 SUBDIVISÕES DA PARTE ESPECIAL DO DIREITO CIVIL ................................................... 141 2.1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................................................................... 141 2.1.1 Conceito de Obrigação ............................................................................................................ 141 2.1.2 Fontes das Obrigações ............................................................................................................. 142 2.1.3 Espécies de Obrigações ........................................................................................................... 142 2.1.4 Transmissão das Obrigações .................................................................................................. 143 2.1.5 Cumprimento ou Pagamento da Obrigação ........................................................................ 143 2.1.6 Descumprimento da Obrigação ............................................................................................. 144 2.1.7 Obrigações Contratuais ........................................................................................................... 144 2.2 DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................................ 145 2.3 DIREITO DAS COISAS ................................................................................................................. 145 2.3.1 Propriedade .............................................................................................................................. 146 2.3.1.1 Classificação da propriedade ........................................................................................... 146 2.3.1.2 Formas de aquisição da propriedade .............................................................................. 146 2.3.2 Posse .......................................................................................................................................... 148 2.3.3 Classificação da Posse ............................................................................................................. 148 2.3.4 Direitos reais sobre as coisas alheias ..................................................................................... 150 2.3.4.1 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo e fruição ..................................................... 150 2.3.4.2 Direitos reais sobre coisas alheias de aquisição ............................................................. 151 2.3.4.3 Direito reais sobre coisas alheias de garantia ................................................................. 152 2.3.5 O Direito de Construir ............................................................................................................. 153 2.4 DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................................................................. 154 2.4.1 Regime de Bens no Casamento .............................................................................................. 154 2.5 DIREITO DAS SUCESSÕES .......................................................................................................... 157 RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................................... 158 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 159 TÓPICO 6 – OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................................ 163 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 163 2 DIREITO COMERCIAL .................................................................................................................... 163 3 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ...................................................................................... 164 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 164 RESUMO DO TÓPICO 6 ...................................................................................................................... 171 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 172 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................................... 173 1 UNIDADE 1 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade você deverá ser capaz de: • apresentar uma visão geral da ciência do Direito; • compreender a inter-relação entre Direito e Moral; • identificar e diferenciar os conceitos de Direito Objetivo e Direito Subjetivo; • reconhecer as fontes do Direito; • compreender o conceito e as características das Normas e Relações Jurídicas. Esta unidade está organizada em seis tópicos. Em cada um deles você encontrará atividades para maior compreensão das informações apresentadas. TÓPICO 1 – CONCEPÇÃO DE “DIREITO” TÓPICO 2 – DIREITO E MORAL TÓPICO 3 – DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO TÓPICO 4 – FONTES DO DIREITO TÓPICO 5 – NORMA JURÍDICA TÓPICO 6 – RELAÇÃO JURÍDICA 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 1 INTRODUÇÃO Como já dissemos, o Direito é a ciência que estuda as normas de conduta que regem a vida em sociedade. Trata-se de uma ciência ampla, com aplicação em todas as áreas do conhecimento. Nesta unidade vamos obter conhecimentos básicos referentes à ciência do Direito que irão nos auxiliar em nossos estudos futuros. Para que possamos estudar a interligação entre o Direito e a atividade empresarial, é importante que primeiro entendamos alguns conceitos ligados à ciência do Direito. Para Gusmão (2006, p. 48): De um modo muito amplo, pode-se dizer que a palavra “direito” tem três sentidos: 1º. regra de conduta obrigatória (direito objetivo), 2º. sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito), 3º. faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir da outra (direito subjetivo). Estabelecido o conceito de “Ciência do Direito”, vamos analisar primeiramente os outros dois sentidos, para entendermos os conceitos de “direito objetivo” e “direito subjetivo”. Poderemos então nos aprofundar no estudo do Direito Positivo, em sua mais clássica divisão, ou seja, o Direito Público e o Direito Privado, objeto da Unidade 2. Iniciaremos pela noção de “Direito”. UNI Mas afinal, o que é Direito? A palavra “direito” vem do latim directum, “literalmente direto, trazendo à mente a concepção de que o direito deve ser uma linha direta, isto é, conforme uma regra” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 2). O termo tem muitos significados e não é possível resumi-lo em um só conceito. UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 4 2 O QUE É DIREITO? Das palavras de Nader (2008, p. 22), extraímos que o homem é um ser essencialmente programado para viver em sociedade: A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. O pequeno grupo, formado não apenas pelo interesse material, mas pelos sentimentos de afeto, tende a propagar-seem cadeia, com formação de outros pequenos núcleos, até se chegar à constituição de um grande grupo social. Neste grande grupo social, as pessoas interagem, formando inúmeras relações interpessoais e intergrupais, que se desenvolvem em razão de interesses próprios. A estas relações sociais dá-se o nome de “interação social” (NADER, 2008, p. 25, grifos nossos). Da interação social surge a cooperação, quando se unem os esforços; a competição, quando uma das partes procura atingir seu objetivo excluindo a outra, sem que haja o combate direto; e o conflito, em que um interesse se opõe ao outro de forma direta (NADER, 2008, p. 25). Desta forma, “o conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a mediação da justiça” (NADER, 2008, p. 25). Para fixarmos bem estes conceitos, podemos visualizar o seguinte: FONTE: A autora FIGURA 1 - INTERAÇÃO SOCIAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS. Podemos afirmar, assim, de uma forma bem simplificada, que o Direito existe para regulamentar as relações sociais, buscando resolver os conflitos que se originam desta interação social. “Sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade”(NADER, 2008, p. 27). Ou seja, o Direito, visto como Interação Social Relação entre as pessoas e os grupos em sociedade Cooperação Competição Conflito gera TÓPICO 1 | CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 5 ciência, objetiva estudar as normas que regulamentam a conduta humana na vida em sociedade e que devem ser cumpridas a fim de se garantir a paz social. FONTE: Disponível em: <www.navegamp3.org>. Acesso em: 20 maio 2008. Ao analisar a ação do Direito, Nader (2008, p. 27) esclarece que: Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação, disciplina e competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. É, pois, na existência do conflito que o Direito atua de forma mais marcante, e em dois momentos distintos: l antes da existência do conflito (preventivamente), quando busca informar a cada um o limite do direito que julga ter, ou l para resolver o conflito de interesses já existente, quando o Direito fornecerá as regras aplicáveis para a resolução do impasse. Agora, podemos completar o esquema anterior: FIGURA 2 – THÊMIS (DEUSA DA JUSTIÇA) UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 6 FONTE: A autora Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 3) bem ressaltam que o Direito tem uma “característica essencialmente humana, instrumento necessário ao convívio social [...]. Isso significa que não há como falar em direito sem falar em alteridade, isto é, a relação com o outro.” Ainda sobre a relação entre a sociedade e o Direito, Nader (2008, p. 18-19) afirma que: A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este processo, as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se viável. [...] As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta nobre missão. Como vimos, a vida em sociedade é regulamentada por normas. Estas normas valem para todos, sendo seu conhecimento e cumprimento obrigatórios, como se lê do artigo 3º. da Lei de Introdução do Código Civil: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Assim, vale lembrar que: FIGURA 3 – APLICAÇÃO DO DIREITO Interação Social Relação entre as pessoas e os grupos em sociedade Cooperação Competição Conflito gera aplicação preventica: traz limites ao direito de cada um aplica-se o Direito Para resolver o conflito e se obter a paz social D IREITO TÓPICO 1 | CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 7 Onde há a sociedade, há o Direito. (ubi societas ibi jus) Por fi m, cabe apenas ressaltar que também a política e a religião desempenham importante papel no sentido de minimizar os confl itos na sociedade, como mostra a fi gura a seguir: FONTE: Disponível em: <bp2.blogger.com/.../s320/MoralDireito.jpg>. Acesso em: 25 maio 2008. FIGURA 4 – FORMAS DE CONTROLE E RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS Relações Humanas (Controlar, orientar ou punir desvios para diminuir os confl itos entr os seres humanos) Po lít ic a Moral R eligião Direito 8 Neste tópico você estudou que: l O Direito é fruto da vida em sociedade (onde está o homem, está o Direito). l De uma forma ampla, o Direito pode ser considerado como a ciência que estuda as normas que regulamentam a vida em sociedade. l Para diminuição e resolução dos conflitos, também são utilizadas a Política, a Moral e a Religião. RESUMO DO TÓPICO 1 9 1 A partir do conhecimento que você adquiriu até aqui, preencha o quadro a seguir resumindo os conceitos estudados, como forma de reflexão sobre esses e como forma de fixação do conhecimento. AUTOATIVIDADE RELAÇÃO ENTRE DIREITO E SOCIEDADE INTERAÇÃO SOCIAL E FORMAS DE INTERAÇÃO COOPERAÇÃO COMPETIÇÃO CONFLITO 10 11 TÓPICO 2 DIREITO E MORAL UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Vimos anteriormente que o Direito, juntamente com a Moral, a Religião e a Política, desempenha papel fundamental na prevenção dos conflitos que nascem do convívio social. A partir de agora, vamos focar nossa atenção nos conceitos de Moral e Direito. Porém, antes de continuarmos o nosso estudo, é importante esclarecer que o Direito não pode ser confundido com a Moral, como frequentemente acontece. Neste tópico vamos entender as semelhanças e as divergências entre o Direito e a Moral, que são institutos diferentes, mas que se completam. 2 DIREITO E MORAL Como dissemos anteriormente, Direito e Moral são institutos distintos, mas que se completam. Ao tratar dos pontos em comum entre Direito e Moral, Führer e Milaré (2005, p. 33) esclarecem que “A vida social só é possível uma vez presentes regras determinadas para o procedimento dos homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da Moral e do Direito – repositórios de normas de conduta, evidentemente apresentam um campo comum.” E acrescentam, citando Washington de Barros Monteiro, que as “normas morais tendem a se transformar em normas jurídicas”. Porém, demonstram também que há pontos que distinguem o Direito da Moral: Ações existem, de fato, que interessam apenas ao Direito, como ocorre, por exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Finalmente, outras existem que ao Direito são indiferentes, mas que a moral procura disciplinar. É o que acontece, por exemplo, com a prostituição. A mulher que se dedica à prostituição, que mercadeja seu corpo, não sofre qualquer sanção legal, por isso que a prostituição em si não encerra conduta reprovada pelo Direito. (MAX; ÉDIS, 2005, p. 34). UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 12 A Moral, conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 6-7): TEM UM CAMPO DE AÇÃO MAIS AMPLO QUE O DIREITO [...], EMBORA A “MORALIDADE DEVA SEMPRE SER UM NORTE NA APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA, [...] NÃO HÁ COMO NEGAR QUE A MORAL TEM UMA PREOCUPAÇÃO EXPRESSIVA COM O FORO ÍNTIMO, ENQUANTO O DIREITO SE RELACIONA, EVIDENTEMENTE, COM A AÇÃO EXTERIOR DO HOMEM. Apesar de existirem pontos de distinção, há também pontos de semelhança entre o Direito e a Moral, uma vez que as normas jurídicas sofrem grande influência da Moral. Para ilustrar esta afirmação, vemos a figura a seguir: FONTE: Führer; Milaré (2005) FIGURA 5 - DIREITO E MORAL De uma forma bem simplificada, mas suficiente neste ponto do nosso estudo, podemos distinguir o Direito da Moral pelo seguinte: A Moral atua no foro íntimo do indivíduo (campo do pensamento), trazendo sanção (punição) individual e de foro íntimo (arrependimento,remorso). O Direito se preocupa com a ação (atitude) e estabelece punições em lei mais severas, que podem atingir a liberdade ou patrimônio do infrator. Führer e Milaré (2005, p. 35) fornecem exemplo que bem ilustra esta situação: A maquinação de um crime que é indiferente ao Direito, mas repudiada pela Moral. Outra diferença marcante entre o Direito e a Moral é que o Direito é coercível (cumprimento obrigatório, não depende da vontade) enquanto a Moral não é obrigatória (incoercível). Ainda como diferença entre Direito e Moral, podemos citar que: Das normas jurídicas “decorrem relações com efeitos bilaterais, entre duas ou mais pessoas, ao passo que da regra moral derivam consequências unilaterais. Isto é, ninguém está obrigado ao seu cumprimento” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 36). Moral Direito 13 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico você estudou que: l Direito e Moral não se confundem. l A Moral tem um campo de ação mais amplo do que o Direito. l O Direito sofre influência da Moral. 14 1 Cite um ponto comum entre os conceitos de Direito e Moral. 2 Cite três diferenças entre Moral e Direito. AUTOATIVIDADE 15 TÓPICO 3 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Do que estudamos até agora, você viu que o direito traz o conjunto de normas aplicáveis às relações sociais. É a este conjunto de normas vigentes e impostas, que devem ser conhecidas e cumpridas por todos, que se denomina direito objetivo. O direito objetivo pode ser conceituado como “o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)” (DINIZ, 2003, p. 244). Trata-se, portanto, da norma de comportamento a que a pessoa deve se submeter, preceito esse que, caso descumprido, deve impor, pelo sistema, a aplicação de uma sanção institucionalizada. Por exemplo, respeitar as normas de trânsito é um direito objetivo imposto ao indivíduo (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 2). O descumprimento das regras de direito objetivo, por se tratar de obrigação do indivíduo, permite àquele que se sentir prejudicado procurar a autoridade competente, Polícia, Administração Pública ou Judiciária, para “fazer valer seu direito”, defender-se, fazer cessar a violência, etc. (GUSMÃO, 2006, p. 52). Já o direito subjetivo, segundo Godofredo Telles (apud DINIZ 2003, p. 244): É a permissão dada por meio de norma jurídica para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou por meio de processos legais, em prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Por ex.: são direitos subjetivos as permissões de casar e constituir família, de adotar pessoa como filho [...]. Podemos, então, conceituar o direito subjetivo como “a possibilidade de agir e de exigir que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio” (NADER, 2008, p. 307). Observe, então, que o direito subjetivo se diferencia do objetivo em razão de este, como anteriormente mencionado, ter caráter coativo (cumprimento obrigatório), enquanto o direito subjetivo representa uma faculdade do titular de invocar a lei para tutelar seu direito. UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 16 Porém, apesar de diferentes e inconfundíveis, o direito subjetivo e o objetivo estão ligados. Ao tratar desta ligação, Diniz (2003, p. 248) afirma que: Nítida é a correlação existente entre o direito objetivo e o subjetivo. Apesar de intimamente ligados, são inconfundíveis [...] Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo. Führer e Milaré (2005) trazem um interessante exemplo que bem ilustra esta ligação, que pode ser assim resumido: o meu direito de propriedade é garantido pela Constituição Federal (regra de direito objetivo), sendo que, se alguém violar este direito e invadir a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada, sendo esta faculdade o que se chama de direito subjetivo. Quando afirmamos, que o proprietário tem “direito” de entrar com uma ação na justiça para ter sua propriedade devolvida, quando dizemos que, em caso de separação, o pai que não ficou com a guarda do filho tem “direito” de visitá-lo ou que o locador tem o “direito” de receber o aluguel de seu imóvel, nos referimos ao direito subjetivo. Este decorre de normas legais que garantem estes direitos. Assim, o Direito Empresarial, que faz parte do Direito Civil, traz regras de direito objetivo, e os “direitos” dele resultantes serão regras de direito subjetivo. Concluímos, assim, que, apesar das diferenças, grande ligação existe entre o direito subjetivo e o objetivo. Podemos dizer, pois, de uma forma bem simplificada, que o direito subjetivo decorre do direito objetivo e que ambos formam o que conhecemos por “Direito”. O direito objetivo, quando ordenado e visto de forma técnica, transforma- se no direito em vigor em um determinado país, chamado “Direito Positivo”, que estudaremos na Unidade 2. IMPORTANT E O direito objetivo é obrigatório, enquanto o subjetivo é uma faculdade (eu exerço esta possibilidade se eu quiser). 17 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico você estudou que: • Uma das principais classificações do Direito é a que o divide em direito objetivo e subjetivo. • O que diferencia o direito objetivo é a coatividade, o que significa que o direito objetivo são as normas impostas, de cumprimento obrigatório, enquanto o direito subjetivo representa a permissão de agir prevista em lei. • Apesar de diferentes, o direito objetivo e o subjetivo estão ligados, formando “um todo”, que conhecemos por “direito”. 18 1 Para a fixação do conteúdo deste tópico, preencha os parênteses usando o seguinte código: (1) Direito Objetivo (2) Direito Subjetivo a) O ( ) pode ser conceituado como as regras de cumprimento obrigatório, enquanto o ( ) é visto como decorrência deste e representa uma faculdade do agente. b) Como exemplo, podemos citar as regras do contrato de seguro. Todas as disposições legais são tidas como regras de direito ( ). Já quando o direito do segurado for violado, este poderá, assim agindo, se quiser, ingressar em juízo, a fim de garantir o cumprimento do ( ) previsto em lei. Esta possibilidade de agir é regra de ( ). c) Pode-se afirmar, que o ( ) é uma “ferramenta” para garantir a aplicação do ( ). O ( ) é preexistente, mas somente poderá ser cumprido se o titular utilizar seu ( ). d) O que diferencia ( ) do ( ) é a coatividade, uma vez que, enquanto o ( ) representa uma faculdade de agir, o ( ) é imposto pelas normas jurídicas, que todos estão obrigados a obedecer. e) Porém, apesar das diferenças, existe uma grande ligação entre o ( ), que é coercitivo, e o ( ), que é facultativo. Podemos dizer que, de uma forma bem simplificada, o ( ) decorre do ( ) e que ambos formam o que conhecemos por “Direito”. AUTOATIVIDADE 19 TÓPICO 4 FONTES DO DIREITO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO A palavra “fonte” tem o sentido de “origem, gênese, de onde provém” (água). As chamadas “fontes do direito” nada mais são, portanto, do que os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 9-10). Isto posto, podemos dizer que a lei é a principal fonte do Direito, como se vê do art. 4º. da Lei de Introdução do Código Civil: ‘‘Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”. Além da Lei, também são fontes do Direito: a Doutrina, a Jurisprudência, a Equidade, a Analogia e os Princípios Gerais de Direito. Vejamos, a seguir, de forma sucinta, como se caracteriza cada uma destas fontes. 2 CARACTERIZAÇÃO DAS FONTESDO DIREITO A lei, ou legislação, como preferem alguns autores, é a primeira e principal fonte do Direito. Segundo Nunes (2003, p. 72), é “o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais, realça-se, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. No ordenamento jurídico, há várias espécies de leis (constitucional, ordinária, delegada etc.) e uma hierarquia. No patamar mais alto está a Constituição Federal, que é a principal lei do país, sendo, por isso, muitas vezes chamada de “Lei Magna” ou “Carta Magna”. Abaixo da Constituição Federal vêm as leis complementares, as leis ordinárias (e também os tratados internacionais), as leis delegadas, os decretos legislativos e resoluções e as medidas provisórias. A seguir, estão os decretos regulamentares e, por fim, as normas inferiores, como portarias, circulares etc. Trazemos, a seguir, algumas noções gerais sobre cada uma delas: 20 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO l Lei complementar: “alusiva à estrutura estatal ou aos serviços do Estado, constituindo as leis de organização básica” (DINIZ, 2003, p. 287). l Lei ordinária: “fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo. Como exemplo de lei ordinária, temos: O Código Civil, o Código de Processo Civil [...]” (NUNES, 2003, p. 77). l Leis delegadas: “serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional” (NUNES, 2003, p. 77). Ainda no mesmo patamar estão as Medidas Provisórias que o Presidente da República poderá utilizar no caso de relevância e urgência, conforme o art. 62 da Constituição Federal. l Decreto regulamentar: “É ato do Poder Executivo e deve ser baixado para regulamentar norma de hierarquia superior, como, por exemplo, a lei ordinária”(NUNES, 2003, p.79). l Resoluções: são “atos normativos administrativos através dos quais o Legislativo dispõe sobre matéria que não se insere nem no âmbito da Lei, nem do Decreto legislativo [...] cuidam, geralmente, de algum assunto interno do Legislativo” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 54). O costume, por sua vez, “é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica [...]. Baseia-se, indubitavelmente, no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade respaldada na força conferida ao tempo e no uso contínuo das normas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 17). É, assim, uma norma jurídica não escrita, “que surge da prática longa, diuturna e reiterada da sociedade” (NUNES, 2003, p. 94). A jurisprudência é definida por Nunes (2003, p. 87) “como o conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto.” É reconhecida como fonte do direito, porque “acaba por prevalecer na maioria dos casos” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 17), ou seja, as decisões dos tribunais são citadas como fundamento nas teses jurídicas e apontadas como precedentes, “impondo ao legislador uma nova visão dos institutos jurídicos, alterando-os, às vezes, integralmente, forçando a expedição de leis que consagrem sua orientação” (VENOSA apud DINIZ, 2003, p. 296). A doutrina pode ser definida como o pensamento dos estudiosos do Direito, que são chamados de doutrinadores. Todos os conceitos citados neste caderno fazem parte da doutrina. É importante fonte do Direito, porque “é essencial para aclarar pontos, estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos ainda não pesquisados, apresentar soluções justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor alternativas, com vistas a auxiliar a construção sempre necessária e constante do Estado de Direito, com o aperfeiçoamento do sistema jurídico” (NUNES, 2003, p. 104). TÓPICO 4 | FONTES DO DIREITO 21 Já a equidade, segundo Raposo e Heine (2004, p. 31), é o princípio pelo qual “deve o juiz valorizar mais a razão (observando sempre a boa-fé) que a própria regra de Direito [...], observando o que for justo e razoável [...]”. Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 26) explicam que nos casos em que pode julgar por equidade, “é facultado expressamente ao julgador valer-se de seus próprios critérios de justiça quando for decidir, não estando adstrito às regras ou métodos preestabelecidos”. Porém, o julgamento por equidade não é a regra geral e o juiz só pode julgar por equidade quando autorizado por lei. Como exemplo de julgamento por equidade, Raposo e Heine (2004, p. 31) citam a aplicação da regra in dubio pro misero, ou seja, “em alguns casos, havendo dúvida, o juiz pode decidir em favor do mais fraco economicamente, como ocorre no Direito do Trabalho”. O juiz julgará com emprego da analogia, quando “um fato não foi regulado de modo direto ou específi co em lei de ser julgado pelo juiz e esse vai buscar a solução em uma lei prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não regulado” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 31). Por fi m, os princípios gerais do Direito são “regras gerais de conduta que o juiz segue quando vai interpretar o caso que está analisando. Essas regras normalmente não estão escritas” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 30). Citam como exemplo de princípios gerais do Direito: viver honestamente, não causar danos a outra pessoa e dar a cada um o que é seu. Visualizando o que aprendemos até aqui, temos o seguinte: FONTE: A autora FIGURA 6 – FONTES DO DIREITO Lei Doutrina Costume Analogia Jurisprudência Equidade Princípios Gerais do Direito Fontes do Direito 22 RESUMO DO TÓPICO 4 Neste tópico você estudou que: l As “fontes do direito” são as origens do Direito, ou seja, é através dessas que o direito nasce e evolui. l A principal fonte do Direito é a Lei. l Além da Lei, são também fontes do Direito: Doutrina, Equidade, Jurisprudência, Analogia, Costumes e os Princípios Gerais de Direito. 23 AUTOATIVIDADE Para a fixação do conteúdo deste tópico, assinale a alternativa CORRETA: 1 Primeira e principal fonte do Direito: a) ( ) Doutrina. b) ( ) Lei. c) ( ) Jurisprudência. d) ( ) Costume. 2 “Deve o juiz valorizar mais a razão (observando sempre a boa-fé) que a própria regra de Direito [...], observando o que for justo e razoável [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 26). A qual fonte do Direito os autores se referem? a) ( ) Equidade. b) ( ) Costume. c) ( ) Lei. d) ( ) Jurisprudência. 3 A _____________ representa o pensamento dos estudiosos da ciência do Direito. a) ( ) Lei. b) ( ) Analogia. c) ( ) Jurisprudência. d) ( ) Doutrina. 4 “É o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica [...]. Baseia-se, indubitavelmente, no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade respaldada na força conferida ao tempo e no uso contínuo das normas” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 17). Podemos dizer que os autores se referem a qual fonte do Direito? a) ( ) Lei. b) ( ) Doutrina. c) ( ) Jurisprudência. d) ( ) Costume. 5 Viver honestamente, não causar danos a outra pessoa e dar a cada um o que é seu são exemplos de qual fonte de Direito: a) ( ) Princípios Gerais de Direito. b) ( ) Lei. 24 c) ( ) Doutrina. d) ( ) Costumes. 6 “Conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto” (NUNES, 2003, p. 87). Este é o conceito de qual fonte do Direito? a) ( ) Doutrina. b) ( ) Jurisprudência. c) ( ) Equidade. d) ( ) Analogia. 7 “Um fato não foi regulado de modo direto ou específico em lei de ser julgado pelo juiz e esse vai buscar a solução em uma lei prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não regulado” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 31). A que fonte do Direito se referem os autores? a) ( ) Equidade. b) ( ) Jurisprudência. c) ( ) Doutrina. d) ( ) Analogia. 25 TÓPICO 5 NORMA JURÍDICA UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Já vimos anteriormente que o Direito é uma ciência que estuda as normas jurídicas. Mas, o que são normas jurídicas? Este tópico objetiva estudar a teoria da norma jurídica,que é imprescindível no estudo do Direito, porque é a sua materialização. “Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células estão para um organismo vivo” (NADER, 2008, p. 83). Estas palavras de Paulo Nader demonstram o quão importante é o estudo deste tema e seu entendimento para também entendermos o Direito. Iniciaremos pelo conceito de norma jurídica, para depois estudarmos suas características. Então, vamos em frente... 2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA Relembrando o que estudamos até agora, temos que o Direito é o responsável por traçar normas de conduta que permitam às pessoas e aos grupos sociais viverem em harmonia, agindo preventivamente, para evitar o conflito, ou após sua ocorrência, a fim de garantir a paz social. A norma jurídica é, pois, o meio, o instrumento de que se utiliza o Direito para atingir seu objetivo. É através da norma jurídica que o Direito revela à sociedade os padrões de comportamento exigidos pelo Estado. Podemos afirmar, assim, que a norma ou regra jurídica “é um padrão de conduta imposto pelo Estado para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. [...] Ela esclarece ao agente como e quando agir [...] Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social (NADER, 2008, p. 83). No mesmo sentido: 26 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO As normas jurídicas são as normas “que disciplinam condutas ou atos (comportamentos) através do seu caráter coercitivo (que reprime), imperativo (que ordena) e compulsório (que obriga)” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 29). Existem as normas de Direito Civil, Direito Penal, Direito Tributário e muitas outras específicas em cada ramo de atuação do Direito Positivo, que vamos conhecer na segunda unidade. Visto o conceito de norma jurídica, passaremos à análise de suas características. 3 CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA Como característica geral a todas as normas jurídicas, temos a obrigatoriedade de seu cumprimento. Como materialização do direito objetivo, as normas jurídicas terão que ser obrigatoriamente respeitadas, sob pena de o agente ficar sujeito à sanção prevista na lei. No que se refere às características da norma jurídica, podemos afirmar, de acordo com os ensinamentos de Gusmão (2006), que as normas jurídicas são: bilaterais, abstratas, imperativas e coercitivas. Veja o esquema a seguir: TÓPICO 5 | NORMA JURÍDICA 27 FONTE: A autora, com base em Gusmão (2006). FIGURA 7 – CARACTERÍSTICAS DE NORMA JURÍDICA ABSTRATA - Por "não regular caso singular e por estabelecer modelo aplicável a vários casos, enquadráveis no tipo nela previsto" IMPERATIVAS - porque contém "um comando, uma prescrição, impondo uma condita a ser observada". COERCITIVAS - Pois uma vez desrespeitada, a sanção é imposta pelo Estado, ou seja, a norma jurídica traz consigo uma sanção, que poderá cair sobre a pessoa ou seu patrimônio. Por exemplo, quando uma pessoa bate no carro de outra e não paga, fi cará seu patrimônio sujeito a ser vendido para recuperar os danos que causou. BILATERAIS - "Por enlaçar o direito de uma parte com o dever de outra". Ex. Quando se tem um cheque ou uma promissória, o detentor do cheque tem o "direito" de receber e o emitente do chque o "dever" de pagar AS NORMAS JURÍDICAS são: 28 RESUMO DO TÓPICO 5 Neste tópico você estudou que: l O estudo da norma jurídica é importante no estudo do Direito. l A norma jurídica traz a forma de conduta exigida pelo Estado. l Como característica geral, em todas as normas jurídicas há a obrigatoriedade de seu cumprimento. l São também características da norma jurídica: bilateralidade, imperatividade, coercibilidade e abstratividade. 29 1 O que é norma jurídica? 2 Qual a importância da norma jurídica para o estudo do Direito? 3 Aponte a principal característica da norma jurídica. 4 Por que se diz que a norma jurídica é abstrata? 5 O que significa dizer que a norma jurídica deve ser necessariamente imperativa? 6 Explique a questão da bilateralidade da norma jurídica. 7 Por que se diz que a norma jurídica é coercitiva? AUTOATIVIDADE 30 31 TÓPICO 6 RELAÇÃO JURÍDICA UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Neste último tópico da nossa unidade, vamos estudar a relação jurídica. As relações entre as pessoas, entre si ou em grupos e estes grupos entre si, geram vínculos que estão previstos nas normas jurídicas. Assim, o casamento, por exemplo, é uma relação jurídica. Dele decorrem inúmeros direitos e obrigações que interessam ao Direito, como a propriedade, a honra, a vida etc. Em sua futura atividade profissional, você ou a empresa em que for trabalhar fará parte de muitas relações jurídicas, quando, por exemplo, forem devedores ou credores de uma dívida. Também podemos citar as relações com os funcionários, fornecedores, entre muitas outras. Preparado(a) para mais esta tarefa? Então, antes de mais nada, vamos conhecer o conceito de relação jurídica. 2 CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA Conforme Gusmão (2006, p. 258), a relação jurídica é “o vínculo que une uma ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato previsto em norma jurídica, que produz efeitos jurídicos”, ou mais singelamente, “vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação.” As relações jurídicas são originadas de atos ou fatos jurídicos (cujos conceitos veremos adiante), que envolvem pessoas físicas ou jurídicas. Essas relações são chamadas “jurídicas”, pois seu objeto é um interesse juridicamente protegido, ou seja, que interessam ao Direito, como o patrimônio, a vida, a honra etc. Pode-se afirmar, pois, que a relação jurídica “não depende exclusivamente da vontade das partes, pois tem por base a lei, que está acima do interesse delas” (GUSMÃO, 2006, p. 258). 32 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 3 ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA São várias as espécies de relação jurídica. Para o nosso estudo, é suficiente conhecermos três classificações: relações jurídicas de direito público e privado, relações jurídicas solenes e não solenes e relações jurídicas pessoais e reais. Primeiramente, podemos apontar as relações jurídicas de direito público ou privado. Nas relações jurídicas de direito público, temos, “de um lado, o ente público com poderes e competências, e de outro, o particular (pessoa física ou pessoa jurídica não investida do poder público) com obrigação de observar as suas determinações (sentença, regulamento e portaria, etc.)” (GUSMÃO, 2006, p. 259). Já na relação jurídica de direito privado, há apenas particulares (pessoas físicas e jurídicas), sendo que uma é titular de um direito que poderá exigir da outra. Por exemplo, um contrato é uma espécie de relação jurídica de direito privado. A relação jurídica pode ser também solene ou não solene. As relações jurídicas solenes são aquelas em que há a necessidade de se observar uma determinada formalidade para que tenha validade. Podemos citar, como exemplos de relações jurídicas solenes, o casamento e a compra e venda de imóveis, que a lei exige que seja feita por escritura pública. Já as relações jurídicas não solenes dispensam maiores formalidades, tais como a venda de bens móveis, que se torna perfeita e acabada com a entrega (que se chama tecnicamente de tradição) do bem. A relação jurídica pode ser ainda pessoal, quando envolve relação das pessoas entre si (ex.: contratos), ou real, quando envolvem as relações das pessoas com as coisas, como, por exemplo, no direito de propriedade ou posse sobre um imóvel. Resumindo: TÓPICO 6 | RELAÇÃO JURÍDICA 33 FONTE: A autora (2008) 3.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA Os sujeitos da relação jurídica, também chamados sujeitos de direito, são “os que estão aptos a adquirir e exercer direitos e obrigações” (NUNES, 2003, p. 134). Por isso, podemos dizer que “Não há direito quenão tenha sujeito, pois ele tem por objetivo proteger os interesses humanos” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 33). Na relação jurídica de direito privado, objeto de nosso estudo, podemos dizer que o sujeito ativo é o que é o titular de direitos e que pode exigi-lo de quem deva cumprir uma obrigação, que é chamado sujeito passivo, que deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Assim, por exemplo, quando falamos que Pedro tornou-se titular de um direito de propriedade sobre determinado bem que adquiriu, podemos dizer que este é o Sujeito Ativo nesta relação jurídica, enquanto aquela pessoa que o vendeu FIGURA 8 – ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA RELAÇÃO JURÍDICA = "Vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação" (GUSMÃO, 2006, p 258) De DIREITO PÚBLICO (presença do ente público) ou De DIREITO PRIVADO (entre particulares) SOLENES: exigem alguns requisitos formais para serem válidas. NÃO SOLENES: Não exigem forma especial para ter validade PESSOAIS (pessoas entre si) ou REAIS (pessoas e coisas) As relações jurídicas podem ser: 34 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO LEITURA COMPLEMENTAR NOÇÕES DE DIREITO CIVIL Direito Civil - Teoria Geral do Direito Civil Direito positivo, objetivo e subjetivo, teorias, fontes do direito, norma jurídica em sua classificação, princípios e divisões do direito civil. Direito Positivo: é a ordenação heterônoma das relações sociais, baseada numa integração normativa de fatos e valores (Miguel Reale); é o conjunto de regras jurídicas em vigor num determinado país e numa determinada época. Direito objetivo (norma agendi): é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. Direito subjetivo (facultas agendi): é a permissão dada por meio de norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a torna-se Sujeito Passivo nesta relação, pois terá que cumprir o que determina a norma (entregar o bem). Verificamos, pois, que os sujeitos de direito podem ser assim classificados: FONTE: A autora FIGURA 9 – ESPÉCIES DE SUJEITO DE DIREITO Prezados acadêmicos. Para aprofundar seus conteúdos, bem como para que você tenha noção do que estudaremos na unidade seguinte, sugerimos a leitura de parte do texto “Noções de Direito Civil”. Não somente as pessoas físicas são sujeitos de direito. Também poderão ser sujeitos de direito, por exemplo, as empresas, os condomínios etc. ATENCAO TÓPICO 6 | RELAÇÃO JURÍDICA 35 autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do Poder Público ou por meio dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido; é a faculdade que cada um tem de agir dentro das regras da lei e de invocar a sua proteção e aplicação na defesa de seus legítimos interesses. Teoria da vontade (Savigny): entende que o direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica. Teoria do interesse (Ihering): o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido por meio de uma ação judicial. Teoria mista (Jellinek, Saleilles e Michoud): define o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse. Direito público: é o direito composto, inteira ou predominantemente, por normas de ordem pública, que são normas imperativas, de obrigatoriedade inafastável. Direito privado: é o composto, inteira ou predominantemente, por normas de ordem privada, que são normas de caráter supletivo, que vigoram apenas enquanto a vontade dos interessados não dispuser de modo diferente do previsto pelo legislador. Fontes do direito: são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas; as fontes diretas são a lei e o costume; as fontes indiretas são a doutrina e a jurisprudência. Norma jurídica: é um imperativo autorizante; a imperatividade revela seu gênero próximo, incluindo-a no grupo das normas éticas, que regem a conduta humana, diferenciando-a das leis físico-naturais, e o autorizamento indica sua diferença, distinguindo-a das demais normas. Classificação das normas jurídicas: 1) quanto à imperatividade, podem ser: a) de imperatividade absoluta ou impositivas, que são as que ordenam ou proíbem alguma coisa (obrigação de fazer ou não fazer) de modo absoluto; b) de imperatividade relativa ou dispositiva, que não ordenam, nem proíbem de modo absoluto; permitem ação ou abstenção ou suprem a declaração de vontade não existente. 2) quanto ao autorizamento, podem ser: a) mais que perfeitas, que são as que por sua violação autorizam a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento da situação anterior e ainda a aplicação de uma pena ao violador; b) perfeitas, que são aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração da nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra sua disposição e não a aplicação de pena ao violador; c) menos que perfeitas, que são 36 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO as que autorizam, no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade ou anulação do ato que as violou; d) imperfeitas, que são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica. 3) quanto à sua hierarquia, as normas classificam-se em: normas constitucionais; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções; decretos regulamentares; normas internas; normas individuais. [...] FONTE: Disponível em: <http://www.centraljuridica.com>. Acesso em: 10 jun. 2008. 37 RESUMO DO TÓPICO 6 Neste tópico você estudou que: l A relação jurídica é um vínculo que une pessoas entre si ou pessoas e coisas. l Este vínculo nasce de uma norma jurídica que impõe direitos e deveres a cada um dos participantes. l Quando as pessoas se relacionam entre si, temos uma relação jurídica pessoal (ex.: casamento). Quando a relação envolve coisas, temos uma relação jurídica real (ex.: direito de propriedade). l São sujeitos da relação jurídica o sujeito ativo, que é o titular de um direito, e o passivo, é o que deve cumprir uma obrigação. 38 Para melhor fixação deste conteúdo, leia as decisões jurisprudenciais a seguir e responda às questões que seguem: 1 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE PRÉ-DATADO. APRESENTAÇÃO ANTES DO VENCIMENTO ACERTADO. INSCRIÇÃO NO BANCO CENTRAL. DEVER DE INDENIZAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO. 1. O cheque pré-datado recebido para pagamento de combustível não pode ser descontado antes da data avençada. 2. Apresentado ao Sacado antes da data e, por isso, devolvido por insuficiência de fundos, acarretando inscrição no Banco Central, constitui ato ilícito capaz de ensejar indenização por danos morais. 3. Levando em conta os critérios estabelecidos pela doutrina e jurisprudência, bem como parâmetros adotados nesta Câmara, merece ficar mantido o quantum indenizatório. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS (Apelação Cível nº 70019279793, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 24/07/2008). 1 Como nasceu a relação jurídica que gerou a demanda judicial? 2 Trata-se de relação pessoal ou real? 3 Quem é o sujeito ativo desta relação jurídica? E o passivo? 2 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. POSSE AD USUCAPIONEM. ANIMUS DOMINI. NÃO CONFIGURAÇÃO. Caso em que a posse da autora sobre o imóvel decorre de contrato de locação verbal. Inexistindo qualquer ruptura no exercício da posse direta, a qual foi mantida após o inadimplemento dos aluguéis por mera tolerância do proprietário do imóvel, não há falar no exercício de posse ad usucapionem. Precedentes dessa Egrégia Corte Estadual. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível nº 70023774367, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz RenatoAlves da Silva, Julgado em 17/07/2008). 1 Como nasceu a relação jurídica que gerou a demanda judicial? 2 Trata-se de relação pessoal ou real? AUTOATIVIDADE 39 UNIDADE 2 DIREITO PÚBLICO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade o(a) acadêmico(a) estará apto a: • compreender o conceito de Direito Público; • compreender os diversos ramos que o compõem; • conhecer os institutos regulados pelo Direito Público. O conteúdo desta unidade está dividido em seis tópicos. Após estudá-los, você deverá fazer os exercícios propostos ao final. TÓPICO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL TÓPICO 2 – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL TÓPICO 3 – DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO TÓPICO 4 – DIREITO ELEITORAL E DIREITO MILITAR TÓPICO 5 – RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR TÓPICO 6 – DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 40 41 TÓPICO 1 DIREITO CONSTITUCIONAL UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Este tópico 1 foi reservado para o estudo do Direito Constitucional que estuda as normas constitucionais. Iniciaremos pelo seu conceito, para então estudarmos especificamente a Constituição da República de 1988, principal objeto do estudo do Direito Constitucional. Nos itens seguintes, estudaremos matérias constitucionais de grande importância e conheceremos os principais direitos e garantias fundamentais, quais são os direitos sociais e ainda como funcionam e quais são as obrigações que os partidos políticos terão que cumprir. 2 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO O Direito Constitucional, como o próprio nome diz, é aquele que “engloba as normas jurídicas constitucionais, isto é, aquelas pertencentes à Constituição, em toda a sua amplitude [...]” (NUNES, 2003, p. 125). Segundo Alexandre Moraes (2003, p. 35), o Direito Constitucional “é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental (sic) à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”. A Constituição, conforme Canotilho apud Moraes (2003, p. 36), “pode ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, a formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.” Ou seja, UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 42 É importante entendermos que o princípio que rege o Direito Constitucional Brasileiro é o do “Estado de Direito”, “isto é, do Estado que tem como princípio inspirador a subordinação de todo poder ao Direito.” Como o Estado é o responsável pela criação e aplicação da Constituição, ficando ao mesmo tempo submetido a ela, esta relação é também objeto de estudo pela Teoria Geral do Estado. Entendido o conceito de Constituição e sua supremacia, vamos estudar especificamente a Constituição Federal de 1988. PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. FONTE: Disponível em: <www.sbef.org.br>. Acesso em: 11 jun. 2008. FIGURA 10 - CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 No Estado Brasileiro, a atual Constituição foi promulgada em 1988 e já foi modificada por algumas Emendas. A Carta Magna em vigor traz em seu preâmbulo o seguinte: IMPORTANT E Por isso é que nenhuma lei poderá ser contrária à Constituição, sob pena de ser considerada inconstitucional e retirada do ordenamento jurídico. Em razão da supremacia da Constituição, é comum a utilização da expressão “Carta Magna” para nos referirmos à Constituição. CONSTITUIÇÃO LEI FUNDAMENTAL E SUPREMA DE UM ESTADO TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 43 l formal: porque “consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário” (MORAES, 2003, p. 37); l escrita: porque é um “conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento [...]”(MORAES, 2003, p. 38); l dogmática: por ser “um produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante (MORAES, 2003, p. 38); l promulgada (democrática, popular): porque derivou “do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração [...]”(MORAES, 2003, p. 39); l rígida: porque para sua modificação é necessário “um processo mais solene e mais dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas” (MORAES, 2003, p. 39). “A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60 § 4º - cláusulas pétreas)” (MORAES, 2003, p. 39); l analítica: porque “examina todos os assuntos que entende relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado” (MORAES, 2003, p. 40). Também segundo Moraes (2003), extraímos como pode ser classificada a Constituição Federal de 1988: 2.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Os direitos e garantias fundamentais são previstos na Constituição Federal em seu artigo 5º. Este artigo traz, em seus setenta e seis incisos, vários direitos e NOTA O preâmbulo da Constituição, segundo Alexandre Moraes (2003, p.48), “é o documento de intenções do diploma, e uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. E continua: “[...] por não ser norma constitucional não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal [...]”, mas deverá ser usado como instrumento de interpretação da Constituição (MORAES, 2003 p.49). UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 44 garantias, dentre eles: a inviolabilidade da casa das pessoas (inciso XI), a liberdade da manifestação do pensamento, a liberdade de consciência e de crença (inciso VI), o direito de propriedade (art. XXII), entre muitos outros. Conforme Moraes (2003, p. 59), podemos dividir os direitos e garantias em cinco espécies. Para visualizarmos melhor esta divisão, atende à figura a seguir: FONTE: A autora Agora que conhecemos as espécies de direitos e garantias fundamentais, partiremos para o estudo de seus conceitos em separado. Após, de forma resumida, abordaremos cada um dos direitos e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais “representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens” (MIRANDA apud MORAES, 2003, p. 62). As garantias traduzem-se “quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para a defesa de direitos [...]” (CANOTILHO apud MORAES, 2003, p. 62). Podemos entender esta diferença no exemplo seguinte: A Constituição Federal garante o direito à liberdade. Violado este direito, nasce para a vítima a garantia constitucional que é o de impetrar um habeas corpus e ver cessada esta ilegalidade. Não só as pessoas físicas, mas também as jurídicas são protegidas pela Constituição Federal. FUNDAMENTAIS FIGURA 11 – CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS UNIÉ importante que você tenha em mãos um exemplar da Constituição Federal, que vai ajudá-lo(a) bastante... Se você não tiver uma Constituição Federal, acesse o site “www. planalto.gov.br” e no link “legislação”, copie o teor do art. 5º, da Carta Magna, que será nosso objeto de estudo neste tópico. TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 45 2.2.1 Direitos e Garantias Individuais e Coletivos Observando a imagem a seguir, iniciaremos pelo conceito dos direitos e garantias individuais e coletivos. Para estudá-los, vamos conhecer o art. 5º. da Constituição Federal: Da leitura do artigo 5º. e de seus vários incisos, concluímos que a Constituição Federal adotou diversos princípios, dos quais passaremos a estudar os principais: Iniciamos com o princípio da igualdade. Já no começo do artigo, lemos que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]” , ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei [...]” (MORAES, 2003, p. 64). Também no inciso I, a Constituição garante que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.” Pelo princípio da igualdade, a Constituição Federal garante a todos o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o principal direito, “já que se constitui em prerrequisito à existência e exercício de todos os demais direitos.” O direito à vida, compreende, além da própria existência, o direito a uma subsistência digna (MORAES, 2003, p. 63). A liberdade também é tutelada pela Constituição Federal, sendo que é o próprio texto constitucional que prevê as garantias a esta liberdade, ou seja, os meios de que disporá a vítima para ver seu direito respeitado. Assim, poderá impetrar: IMPORTANT E Saiba que por proteção constitucional estende-se também a vida intrauterina (MORAES, 2003, p. 64). Art. 5º.: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (grito nosso) UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 46 l Habeas Corpus: (art. 5º. LXVIII): a vítima de ilegalidade ou abuso de poder poderá impetrar habeas corpus. “Portanto, o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar” (MORAES, 2003, p. 138). Interessante é o fato de que não é necessário ser advogado para impetrar habeas corpus, podendo até ser impetrado pelo próprio paciente (vítima). O habeas corpus pode ser preventivo ou repressivo. l Habeas Data (art. 5º. LXXII): objetiva “fazer com que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público (ex.: serviços de proteção ao crédito) possuam a seu respeito” (MORAES, 2003, p. 153). O habeas data cabe quando houver negativa de fornecimento destas informações, que também poderão ser retificadas. É a lei n. 9.507/97 que estabelece as regras referentes ao habeas data. l Mandado de Segurança (art. 5º., LXIV) : caberá mandado de segurança quando houver um ato ilegal e coator de uma autoridade contra direito líquido e certo e contra este ato não for cabível habeas corpus e habeas data. Além do art. 5º., LXIV da Constituição da República, temos disposições sobre o Mandado de Segurança na Lei n. 1.533/51. O direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado já no ajuizamento do mandado de segurança por documentos, sem a possibilidade de produção de provas. Para você entender bem quando cabe o mandado de segurança, podemos citar como exemplo a exigência de prévio pagamento de multas para o licenciamento de veículos, sem que tenha sido oportunizada a defesa ou também o corte de energia elétrica sem a prévia notificação, dentre outros. O mandado de segurança pode ser impetrado (ajuizado) por pessoa física ou jurídica, que é chamado “impetrante”. Pode ser individual (quando uma só pessoa impetra) ou coletivo, quando é impetrado em nome de uma coletividade (ex.: sindicato representando os sindicalizados). NOTA Conforme MORAES (2003, p. 138), “Habeas Corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o Tribunal concedia e era endereçado a quantos tivessem em seu poder ou guarda o corpo do detido, da seguinte maneira: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso.” TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 47 Quanto à fi nalidade do mandado de segurança, podemos, pois, dizer que: O mandado de segurança pode ser impetrado de duas formas: preventiva e repressiva. Vejamos: l Preventiva: para tentar evitar a ofensa ao direito líquido e certo; l Repressiva: quando há ofensa ao direito líquido e certo, devendo o impetrante “demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada (MORAES, 2003, p. 163). l Mandado de Injunção: O Mandado de Injunção está previsto no art 5º, LXXI da Constituição Federal “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (MORAES, 2003, p. 179). Assim: Existem algumas normas constitucionais que são “incompletas”. Por exemplo, Moraes (2003, p. 180) cita o artigo 7º, XI que prevê a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, conforme previsto em lei (grifamos). Por isso, como não existe a lei que regulamenta esta matéria, poderá NOTA Caro(a) acadêmico(a), para aprofundar os seus conhecimentos sobre as ações constitucionais estudadas anteriormente, sugiro a leitura completa da Lei n. 1.533/51. O Mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civíl e liberdade política (GUIMARÃES apud MORAES, 2003,p.163) O mandado de injunção [...] visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 48 ser impetrado Mandado de Injunção para este fi m, a fi m de possibilitar o exercício desta garantia. O mandado de injunção também poderá ser impetrado por pessoas físicas ou jurídicas, mas sempre será impetrado contra o Estado. l Ação Popular: Esta ação constitucional é prevista no art. 5º., LXXIII. Pode ser defi nida como: Resumidamente, podemos dizer que só poderá ajuizar ação popular o cidadão, ou seja, quem estiver “no gozo de seus direitos políticos” (MORAES, 2003, p. 193). Por isso, somente a pessoa física, desde que no gozo de seus direitos políticos, é que poderá propor esta ação. Quanto à natureza do “ato ou a omissão do Poder Público a ser impugnado, que dever ser obrigatoriamente lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade” (MORAES, 2003, p. 192). De forma esquematizada e bem simplifi cada, podemos resumir as principais ações constitucionais e o direito que protegem no seguinte: FONTE: A autora FIGURA 12 - AÇÕES CONSTITUCIONAIS E OS DIREITOS QUE PROTEGEM HABEAS DATA (conhecer e retifi car dados que contam de registros públicos) MANDADO DE INJUNÇÃO (garantia constitucional – omissão da norma) MANDADO DE SEGURANÇA (direito líquido e certo contra ato coator de autoridade ilegal ou abusivo) HABEAS CORPUS (liberdade - direito de ir e vir) AÇÃO POPULAR (Patrimônio público - existência de ato lesivo) AÇÕES CONSTITUCIONAIS TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 49 Além do princípio da liberdade que estudamos anteriormente, outro importante princípio constitucional é o princípio da legalidade. Por este princípio, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será obrigadoa fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Segundo Moraes (2003, p. 69), “Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo.” Também o artigo 5º, em seu inciso VI e VIII, garantem a liberdade de consciência e de crença (VI), impedindo expressamente, que alguém seja privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, a não ser se alegar esta situação para tentar descumprir uma obrigação legal (por exemplo alguém que diga que não paga impostos porque sua religião não permite), ou se recusar a cumprir prestação alternativa fixada em lei. Outro importante princípio é o que garante a indenização por dano material, moral ou à imagem. O dano material é aquele que se traduz em perda material, enquanto o direito moral é aquele que atinge o indivíduo de forma pessoal, quando, por exemplo, a situação expõe a vítima a um constrangimento ou sofrimento desnecessário. Interessante ressaltar que as pessoas jurídicas também podem sofrer danos morais, estando, porém ligado ao abalo de crédito que a ofensa poderá gerar. Além da indenização, é garantido o direito de resposta. A liberdade do pensamento também é garantida pela Constituição Federal, (inciso IX), garantida a inexistência de censura prévia. Porém, como adverte Moraes (2003, p. 78-79), esta liberdade não é absoluta, quando afirma que: A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5º., porém, traça os limites tanto para a liberdade de expressão do pensamento, como para o direito à informação, vedando-se o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (MORAES, 2003, p. 78). Ao se manifestar sobre a liberdade de imprensa, adverte: Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais. (MORAES, 2003, p. 79). NOTA Quer conhecer mais sobre as ações constitucionais? Sugiro que leia a obra Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. São Paulo: Revista dos Tribunais. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 50 O inciso X do art. 5º garante proteção constitucional à vida privada, “salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas” (MORAES, 2003, p. 79). A utilização indevida ou não autorizada de imagem, por exemplo, ou a ofensa da honra de uma pessoa sujeitarão o infrator a responder civil e criminalmente por esta ofensa. Como dissemos anteriormente, também a pessoa jurídica pode ser afetada em sua honra, quando, por exemplo, vê encaminhado a protesto um título “frio”, mostrando-se assim ser indevido. Outro princípio que merece destaque é o da inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI da CF. Domicílio é “todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito” (MORAES, 2003, p. 81). Assim como no direito à liberdade do pensamento, esta inviolabilidade não é absoluta. As exceções estão previstas no próprio texto constitucional: casos de flagrante delito ou desastre, para prestar socorro, e também durante o dia, por determinação judicial. Também são garantidos constitucionalmente (art. 5º, XII) o sigilo da correspondência, de dados e das comunicações. Ainda nesta categoria, podemos incluir a garantia do sigilo bancário e fiscal. Porém, estas garantias também sofrem exceções quando o interesse público for o motivo determinante para sua quebra, como ocorre, por exemplo, na instrução criminal. Conforme a Constituição, a interceptação telefônica somente será possível mediante autorização judicial nos termos que a lei estabelecer, e para fins de investigação. Com relação ao sigilo dos dados, estes também poderão ser quebrados pelo Ministério Público ou pela CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), entre outros casos previstos na Lei e na própria Constituição Federal. NOTA A Lei que regulamenta este artigo é a Lei n. 9.296/96, estabelecendo disposições para que seja possível a interceptação telefônica que vulgarmente se conhece por “grampo”. IMPORTANT E “O sigilo bancário individual coloca-o na condição de “cláusula pétrea” (CF, art. 60, §4º,IV), impedindo, dessa forma, a aprovação de emenda constitucional tendente a aboli-lo ou mesmo modificá-lo estruturalmente” (MORAES, 2003, p. 97). TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 51 Também o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são protegidos pela Constituição Federal, que garante que a lei não os prejudicará (art. 5º. XXXVI). Bastos apud Moraes (2003, p. 105), ao definir o direito adquirido e o ato jurídico, observa que este: constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre seu papel exatamente na medida em que atualiza suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais do homem na terra. O ato jurídico perfeito: Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova. De uma forma resumida, podemos dizer, então, que por este princípio a lei não poderá retroagir para modificar uma situação já concretizada. O princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório são expressos nos incisos LIV e LV do art. 5º e também o princípio da presunção da inocência (art. 5º., LVII). Vejamos cada um deles: O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito da liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa [...] Este princípio garante, assim, tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos, que serão respeitadas todas as fases do processo e garantida a defesa em toda a sua amplitude (meios e provas). Como consequência da ampla defesa, é assegurado ainda o contraditório, que garante que aquele que for acusado terá o direito de se defender. Já o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII), estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Ou seja, por este princípio, presume-se que todo mundo é inocente, sendo função do Estado provar a culpa do sujeito. Passemos à segunda espécie de direitos e garantias fundamentais: direitos sociais. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 52 2.2.2 Direitos Sociais Os direitos sociais são os direitos fundamentais do trabalhador, que é o “empregado que mantiver algum vínculo de emprego” (MORAES, 2003, p. 202). Estes direitos são previstos no art. 7º da Constituição Federal e têm por objetivo principal a proteção dos direitos do trabalhador. Além disso, os direitos sociais têm que ser obrigatoriamente respeitados. Estas regras “formam a base do contrato de trabalho, uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e as dos contratantes” (SUSSEKIND apud MORAES, 2003, p. 203). De uma forma resumida, são os seguintes os principais direitos fundamentais do trabalhador: l proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa; l seguro-desemprego em caso de desemprego involuntário; l Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; l salário-mínimo; l piso salarial proporcional à extensãoe à complexidade do trabalho; l irredutibilidade do salário, salvo previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho; l décimo terceiro salário; l férias; l licença à gestante e licença paternidade; l aviso prévio; l aposentadoria; l seguro contra acidentes de trabalho, entre outros. UNI É importante que você leia no inteiro teor o art. 7º Da Constituição Federal. Caso não tenha um exemplar, baixe-o no site <www.planalto.gov.br>. ESTUDOS FU TUROS Você conhecerá estes direitos mais profundamente em uma disciplina específica. TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 53 2.2.3 Direitos da Nacionalidade Pode-se conceituar a nacionalidade como sendo “o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado” (CARVALHO apud MORAES, 2003, p. 213). Segundo Moraes (2003, p. 213), este vínculo “capacita o indivíduo a exigir sua proteção, mas, ao mesmo tempo, o sujeita ao cumprimento dos deveres impostos”. Como salienta Moraes (2003), o conceito de nacionalidade está ligado aos conceitos de povo, população e nação, os quais também extraímos das ideias do referido autor: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros fi xados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e linguísticos (MORAES, 2003 p. 214). conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região ou de uma cidade. Abrange os nacionais e os estrangeiros (MORAES, 2003, p. 213). conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado (MORAES, 2003, p. 213). A nacionalidade pode ser adquirida com o nascimento (ex.: brasileiro nato), chamada “originária” ou posteriormente, através de um pedido de naturalização (ex.: o estrangeiro que pede naturalização e se torna brasileiro naturalizado), que se chama nacionalidade “adquirida”. POVO POPULAÇÃO NAÇÃO UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 54 Quanto aos critérios utilizados para o reconhecimento da nacionalidade originária, segundo Moraes (2003, p. 215) são basicamente dois: l a origem sanguínea – todo descendente de nacionais será nacional, independente de onde nasceu. l a origem territorial – quem nasce em determinado território terá a respectiva nacionalidade, independente de sua ascendência. E qual o critério adotado pela atual Constituição Brasileira? O critério adotado pela nossa Carta Magna foi, como regra geral, o da origem territorial. Ou seja, em princípio, quem nascer em território nacional, será considerado brasileiro. Porém, há exceções a esta regra, previstas no próprio ordenamento constitucional, qual seja, no artigo 12, I da CF: Art. 12: São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; (exceção à origem territorial - Nota da autora) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II – naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver IMPORTANT E A Constituição proíbe que a lei faça diferenciação entre brasileiros natos e naturalizados a não ser em casos previstos na própria Carta Magna. Assim, apesar de se tornar brasileiro pela naturalização, o estrangeiro naturalizado não adquire os mesmos direitos que os brasileiros natos. Por exemplo, existem cargos públicos privativos de brasileiros natos, tais como o de Presidente da República e Ministro do Supremo Tribunal Federal, como veremos a seguir. TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 55 reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. No parágrafo terceiro deste mesmo artigo, encontramos os cargos que só poderão ser ocupados por brasileiros natos: § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa. Segundo o art. 12, §4º da Constituição da República, o brasileiro perderá sua nacionalidade, quando: [...] I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. 2.2.4 Direitos Políticos No capítulo V da CF (arts. 14 ao 16), estão expressos os direitos políticos e as condições de elegibilidade, alistamento e voto etc. Segundo Moraes (2003, p. 232), os direitos políticos formam “o conjunto de regras que disciplina a forma de atuação da soberania popular [...]”. Dos ensinamentos do referido autor, podemos apontar, de forma resumida, como direitos políticos os seguintes: l direito ao sufrágio direito de votar e ser votado; l direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos; l elegibilidade possibilidade de concorrer a cargos políticos. Para ser elegível, é necessário que o candidato cumpra as seguintes condições, as previstas no art. 14, §3º da CF: a nacionalidade brasileira, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição; a filiação partidária; a idade mínima para cada cargo. Os analfabetos e os inalistáveis (art. 14 §4º); l iniciativa Popular de lei; l ação Popular; l organização e participação de partidos políticos. Poderá haver a perda ou a suspensão dos direitos políticos. A perda é definitiva, enquanto a suspensão é temporária. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 56 O art. 15 da CF estabelece os casos de perda e suspensão, sendo que em razão da Constituição não estabelecer o critério diferenciador, colhemos da doutrina de Moraes (2003, p. 258-263): Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; (perda) II - incapacidade civil absoluta; (suspensão) III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (suspensão) IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; (suspensão) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (suspensão). 2.2.5 Direitos Relacionados à Organização, Participação e Funcionamento dos Partidos Políticos Segundo a Constituição Federal (art. 17), os partidos podem ser livremente criados, fundidos, incorporados e extintos, devendo ser observados: a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana . Ainda segundo o mesmo artigo, deverão ser seguidos os seguintes preceitos: I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III -prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Os partidos políticos, após se constituírem em conformidade com a lei civil, deverão registrar seus estatutos no Tribunal Regional Eleitoral, conforme exige a Constituição Federal. Nos demais parágrafos do art. 17, lemos que os partidos políticos são autônomos para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, entre outros direitos previstos na Constituição, tais como participação em fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e televisão, que serão disciplinados por leis específicas. UNI Agora que você já conhece alguns aspectos do Direito Constitucional, após resolver nossos exercícios de fixação, vamos, no próximo tópico, passar ao estudo do Direito Administrativo. 57 RESUMO DO TÓPICO 1 Neste tópico você estudou que: l O Direito Público é o Direito em que o Estado participa como parte na relação jurídica. l O Direito Público é dividido em Direito Público interno e externo. l O Direito Público Interno é dividido em diversos ramos, dentre eles o Direito Constitucional. l O Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição Federal, que é a Lei Magna de um país. l A Constituição Federal de 1988 traz vários direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º. l Há várias ações constitucionais que tutelam a liberdade, tais como habeas corpus, habeas data, entre outros. l Os direitos sociais protegem o trabalhador. l Há duas espécies de nacionalidade: a que se adquire com o nascimento (originária), reconhecida pelos critérios da origem sanguínea ou territorial e a que decorre da naturalização também chamada “adquirida”. l Os direitos políticos e os relativos à organização e funcionamento dos partidos políticos. 58 AUTOATIVIDADE 1 Assinale a alternativa que não contém uma característica da Constituição Federal de 1988: a) ( ) Formal. b) ( ) Rígida. c) ( ) Sintética. d) ( ) Dogmática. 2 Com relação aos direitos políticos, pode-se afirmar que o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado resultará: a) ( ) Na perda dos direitos políticos. b) ( ) Não é caso de perda nem suspensão dos direitos políticos. c) ( ) Suspensão dos direitos políticos. d) ( ) Pagamento de multa à Justiça Eleitoral. 3 Sobre as formas de interposição do mandado de segurança, é correto afirmar: a) ( ) Admite-se sua impetração de forma individual, mas apenas repressivamente. b) ( ) Pode ser impetrado de forma individual ou coletiva, mas apenas preventivamente. c) ( ) Apenas se admite sua impetração de forma coletiva e de forma preventiva. d) ( ) Admite-se sua impetração de forma coletiva ou individual, preventiva ou repressivamente. 4 O artigo 7º, XI prevê a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, conforme previsto em lei. Como não existe a lei que regulamenta esta matéria, aponte o remédio constitucional cabível: a) ( ) Mandado de Injunção. b) ( ) Ação Popular. c) ( ) Ação Civil Pública. d) ( ) Habeas Data. 5 Ao propor uma Ação Popular, podemos afirmar que o objetivo do autor é proteger: a) ( ) A liberdade de ir e vir. b) ( ) Direito líquido e certo. c) ( ) Patrimônio público. d) ( ) Liberdade de pensamento. 59 6 Segundo a Constituição Federal, não existirá no Brasil censura prévia. Podemos dizer que esta afirmação decorre do princípio: a) ( ) Da presunção de inocência. b) ( ) Da liberdade de pensamento. c) ( ) Da inviolabilidade do domicílio. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. 7 “É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários à sua formação, debaixo da lei velha”. Este é um conceito de: a) ( ) Ato jurídico perfeito. b) ( ) Ato jurídico julgado. c) ( ) Direito líquido e certo. d) ( ) Nenhuma das alternativas anteriores. 8 Este princípio garante tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos, que serão respeitadas todas as fases do processo e garantida a defesa em toda a sua amplitude (meios e provas): a) ( ) Presunção de inocência. b) ( ) Inviolabilidade do domicílio. c) ( ) Devido processo legal. d) ( ) Direito líquido e certo. 9 Qual dos seguintes cargos não é privativo de “brasileiro nato”? a) ( ) Presidente e Vice-Presidente da República. b) ( ) Vereador. c) ( ) Presidente da Câmara dos Deputados. d) ( ) Presidente do Senado Federal. 10 Enquanto durarem os efeitos da condenação criminal transitada em julgado, os direitos políticos do réu: a) ( ) Ficarão suspensos. b) ( ) Serão extintos. c) ( ) Não serão nem extintos nem suspensos. d) ( ) Serão transferidos para outro membro do partido. 11 Leia as afirmações a seguir e classifique V para as sentenças verdadeiras e F para as falsas: ( ) Na ação popular, há a necessidade de haver ato lesivo do patrimônio público. 60 ( ) O mandado de segurança só pode ser impetrado por cidadãos. ( ) O mandado de segurança pode ser impetrado preventivamente. ( ) O habeas data serve para se ter acesso a informações constantes nos registros públicos. ( ) O mandado de injunção e mandado de segurança têm o mesmo objetivo. ( ) A ação popular pode ser proposta por uma pessoa jurídica. ( ) O habeas corpus é impetrado para garantir o direito de ir e vir. ( ) Os princípios constitucionais são sempre absolutos. ( ) O direito à vida abrange não somente o direito de existir, mas também de ter uma vida digna. ( ) O direito à liberdade de pensamento não é absoluto. ( ) Direito Moral e Material são expressões sinônimas. 61 TÓPICO 2 DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, vamos estudar o Direito Administrativo que traz as regras que disciplinam a atividade da Administração Pública. Iniciaremos pelo estudo do conceito deste importante ramo do Direito, para então estudarmos os atos administrativos. Por fim, estudaremos os princípios que regem a Administração Pública e conheceremos os princípios e características dos contratos administrativos. Apenas em razão da necessária divisão do conteúdo neste tópico, estudaremos também o Direito Processual. Preparado? Então, mãos à obra! 2 DIREITO ADMINISTRATIVO 2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo Führer e Milaré (2005, p. 128), o Direito Administrativo “é o conjunto de normas que regem a Administração Pública”, ou seja, traz as regras que “organizam administrativamente o Estado, fixando os modos, os meios e a forma de ação para a consecução de seus objetivos (NUNES, 2003, p. 125). É, pois, no Direito Administrativo que encontraremos as regras que determinam, por exemplo, porque será realizada a desapropriação de um bem de um particular, como deverá ser realizado um contrato com um particular etc. Importante salientar que estas normas são de cumprimento obrigatório e nem por acordo entre a Administração e o particular podem ser modificadas. 2.2 ATOS ADMINISTRATIVOS A Administração Pública realiza sua função através dos atos administrativos. O ato administrativo, segundo Führer e Milaré (2005, p. 128), pode ser: UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 62 l unilateral: quando a Administração, “cria, modifica ou extingue direitos em relação aos administrados, aos seus servidores ou a ela própria”. Ou seja, neste tipo de ato a administração age “sozinha”. l bilateral: no ato administrativo bilateral, existem duas partes envolvidas na relação jurídica. “Refere-se aos contratos realizados pela Administração, tendo por fim a satisfação de algum interesse público”. O ato administrativo será ainda vinculado, “quando o modo de praticar o ato já vem descrito na lei (FÜHRER; MILARÉ 2003, p. 128-129) ou discricionário, quando o administrador tem certa liberdade de escolher a oportunidade ou a forma de realizar o ato”. Dentre os poderes da Administração regulamentados pelo Direito Administrativo há ainda o poder de polícia, que “consiste na faculdade de a Administração Pública coibir atos individuais que contrariem a lei e os interesses públicos” (FÜHRER;MILARÉ, 2003, p. 128). Advertem os mesmos autores que este poder também é limitado, sendo que, em caso de abuso, o particular poderá recorrer ao Judiciário, para fazer cessar o abuso, impetrando geralmente habeas corpus ou mandado de segurança. Veja que interessante este caso extraído da jurisprudência: Poder de polícia. Estabelecimento comercial. Drive-in. Fechamento por ordem de autoridade municipal, sob alegação de desvirtuamento das respectivas finalidades. Inexistência, contudo, de prova nesse sentido, ao menos de instauração de sindicância. Ato ilegal. Segurança concedida (RT 445/186). Entenderemos, a partir de agora, quais são e como funcionam as entidades estatais e as autarquias. “As entidades estatais são a União, os Estados e os Municípios e as suas autarquias. As autarquias são entes públicos autônomos, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, detentoras de uma parcela do poder estatal, destacadas da administração indireta, com a finalidade de descentralizar os serviços públicos. Exemplos de autarquias: INSS, Caixas Econômicas etc.”(FÜHRER; MILARÉ, 2003, p. 131). Além das atividades estatais, existem as entidades paraestatais, que “assumem forma civil, embora sejam públicas na essência” (FÜHRER; MILARÉ, 2003, p. 131). Com base nos ensinamentos dos referidos autores (p. 131-132), podemos afirmar que são entidades paraestatais, resumidamente, as seguintes: “empresas públicas (pessoas jurídicas de direito privado com capital inteiramente público (ex.: BNDES, Embratel etc.), sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado, formadas com capital público e particular, com predominância de direção estatal, exemplo: Petrobrás), fundações públicas, constituem uma universalidade de bens, com personalidade jurídica própria, destacada do patrimônio da entidade estatal instituidora, com finalidades predeterminadas [...] Ex.: FUNAI. TÓPICO 2 | DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL 63 2.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública não poder agir indistintamente. Os limites a esta atuação são delineados por princípios que estão previstos no art. 37 da Constituição Federal: Art. 37: A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (grifo nossos) Para fixar bem este conhecimento, visualize a figura a seguir (DICA: caso necessite “decorar” estes princípios, veja que, na ordem em que aparecem na figura, formam a palavra “LIMPE”): FONTE: A autora FIGURA 13 - DIREITO ADMINISTRATIVO E SEUS PRINCÍPIOS Apesar dos princípios se destinarem à Administração Pública, também os outros poderes (Legislativo e Judiciário) ficam obrigados a cumpri-los quando praticam atos administrativos. Assim, os atos da Administração Pública, devem, necessariamente, cumprir alguns princípios, previstos no art. 37 da Constituição da República: 2.3.1 Princípio da Legalidade Já estudamos este princípio no tópico anterior. Ele garante que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Também já afirmamos que o princípio da legalidade é considerado uma das bases do Estado Democrático de Direito. Este princípio, quando aplicado ao Direito Administrativo, impõe certos limites à atuação da Administração Pública, que assim não poderá agir em desconformidade com a lei, sob pena de configuração de ato abusivo. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 64 Vejamos os ensinamentos de Mello (2004 , p. 57): Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo, cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral. 2.3.2 Princípio da Impessoalidade Por este princípio, impõe-se uma igualdade de tratamento entre os particulares (administrados), focando-se os atos administrativos no interesse público, não sendo assim possível o favorecimento de uns em detrimento dos outros, conforme ensina Mello (2004, p. 57): No princípio da impessoalidade se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Segundo Meirelles (2005, p. 91): O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.[...] Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. 2.3.3 Princípio da Moralidade Por este princípio, os atos administrativos devem ser realizados com base na moral, o que pode ser traduzido na necessidade de os atos administrativos serem praticados com base na probidade. TÓPICO 2 | DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL 65 Sua importância é tal, que a inobservância deste princípio gera a invalidade do ato administrativo (você se lembra da ação popular que estudamos anteriormente, que tem por objetivo justamente anular o ato administrativo lesivo ao patrimônio público?) e ainda a suspensão dos direitos políticos do agente ímprobo (art. 37, §4º da CF). É necessária, pois, além da observância dos ditames legais (princípio da legalidade) que a prática dos atos administrativos ocorra de acordo com a moralidade administrativa que traz as regras de conduta ética que devem permear sua realização. Sobre este princípio, colhemos dos ensinamentos de Meirelles (2005, p. 89): A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mastambém à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum. [...] O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima. 2.3.4 Princípio da Publicidade Por este princípio, torna-se necessário que os atos administrativos sejam praticados com transparência, permitindo o conhecimento por todos (pela publicação, por exemplo, no Diário Oficial, ou comunicação) dos atos que estão sendo praticados pela Administração Pública. UNI Você se lembra do conceito de moral que estudamos na Unidade 1? Se não lembra, volte um pouquinho em seus estudos e confira este conceito. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 66 Medauar (2005, p. 147) ressalta a relevância do princípio quando aduz que “O tema da transparência e visibilidade, também tratado como publicidade da atuação administrativa, encontra-se associado à reivindicação geral da democracia administrativa”. Proíbe, pois, este princípio, como regra geral, uma atuação da administração pública que não permita o conhecimento pela coletividade de seus atos. Ao contrário, exige, assim, que seja possível o acompanhamento e a fiscalização dos atos dos entes públicos pela sociedade. 2.3.5 Princípio da Eficiência Conforme Medauar (2005, p. 149), o vocábulo eficiência está ligado “à ideia de ação para produzir resultado, de modo rápido e preciso para satisfazer a população”. Este princípio estabelece que não basta o administrador praticar o ato de acordo com os princípios antes estudados, mas deve praticá-lo com eficiência, o que significa dizer economia do dinheiro público e resultados mais efetivos. Exige-se não apenas cumprimento da lei, mas atos capazes de realizar as necessidades dos administrados. 2.3.6 Contratos Administrativos O contrato é um negócio jurídico realizado por duas ou mais pessoas e nasce da junção destas “vontades”, chamado consentimento. Para a validade deste negócio jurídico, são necessários: agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito, conforme exige o art. 104 do Código Civil. O contrato administrativo se diferencia do contrato comum em razão de possuir a característica de publicidade e da participação do Poder Público. Este poder aparece “como parte predominante, e pela finalidade de atender a interesse público” (FÜHRER; MILARÉ, 2003, p. 135). Além disso, possui características próprias, apontada por Führer e Milaré (2003, p. 135), as quais resumimos no mapa conceitual a seguir: ESTUDOS FU TUROS Você estudará cada um destes requisitos na Unidade 3. TÓPICO 2 | DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL 67 FONTE: Adaptado de Führer e Milaré (2003, p. 135) FIGURA 14 - CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ESTUDOS FU TUROS Você estudará a licitação, suas formas e características em disciplina futura. UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 68 3 DIREITO PROCESSUAL O Direito Processual é o ramo do Direito Público que regulamenta a forma que as ações judiciais se desenvolverão no Judiciário. Traz as regras que chamamos de “direito formal”, enquanto o Direito Civil, por exemplo, traz as regras de “direito material”. Para entendermos este sistema, podemos visualizar o direito material como sendo “o jogo”, enquanto o direito processual traz “as regras do jogo”. Assim, tomemos como exemplo o direito de propriedade. Enquanto o direito civil estabelece como se origina e se extingue este direito, o direito processual civil determinará como se deve proceder para retomá-lo. O Direito Processual é dividido em três grandes ramos: Direito Processual Civil, Direito Processual Penal e Direito Processual do Trabalho, correspondentes a cada uma das áreas do direito material. O Código de Processo Civil, Lei n. 5.869/73, é a lei que serve de instrumento para o Direito Processual Civil. O Código de Processo Penal (decreto-lei n. 3.689 - de 03 de outubro de 1941) é o instrumento que traz as disposições relativas ao processo penal. Já as regras de direito processual do trabalho estão na Consolidação das Leis do Trabalho, (Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943) conhecida como “CLT”, e subsidiariamente utiliza-se o CPC. 69 RESUMO DO TÓPICO 2 Prezado(a) acadêmico(a), este tópico permitiu a você: l Compreender que o Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que traz as regras que se aplicam ao Estado como administrador público. l Conhecer os princípios que devem ser obrigatoriamente obedecidos pelo administrador público: Legalidade, Moralidade, Publicidade, Impessoalidade e Eficiência. l Entender o conceito de ato administrativo e compreender suas espécies. l Conhecer o conceito de contrato administrativo e suas características. l Compreender o conceito de direito processual e suas subdivisões. 70 AUTOATIVIDADE Para verificar seu aprendizado sobre os conteúdos deste tópico, responda às questões a seguir: 1 Cite duas diferenças entre o contrato comum e o contrato administrativo. 2 Explique a característica execução inafastável que é própria do contrato administrativo. 3 O que são autarquias? 4 Quais são as características das entidades paraestatais? 5 Como se explica a característica “alteridade” dos contratos administrativos? 6 O que ocorrerá com o contrato administrativo, caso não seja respeitado o princípio da moralidade? 7 O que estabelece o princípio da impessoalidade? 8 Cite os princípios previstos na Constituição Federal e que devem ser respeitados obrigatoriamente pela administração pública. 9 Quais os ramos do Direito Processual? 10 Quais os principais diplomas legais que trazem as normas de Direito Processual? 71 TÓPICO 3 DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Partiremos agora para o estudo do Direito Penal e do Direito Tributário. Inicialmente, vamos estudar o Direito Penal, analisando o fato típico, seu principal objeto e as ações ou omissões culposas e dolosas que os configuram. Estudaremos também a questão da culpa, para definirmos o que vem a ser um crime doloso ou culposo. Ainda neste tópico, conheceremos as causas que excluem a antijuridicidade do crime, tais como a legítima defesa e os crimes que têm por objeto a defesa do patrimônio. Também neste tópico, teremos uma breve noção do Direito Tributário, uma vez que o seu estudo será objeto de disciplina própria de seu curso. 2 DIREITO PENAL 2.1 CONCEITO E FUNÇÃO O Direito Penal “corresponde ao conjunto de normas jurídicas que regulam os crimes e as contravenções penais” (condutas ilícitas penais de menor potencial ofensivo), com as correspondentes penas aplicáveis (NUNES, 2003, p. 127). Sua função é a “proteção de bens jurídico-penais – bens do Direito – essenciais ao indivíduo e à comunidade” (PRADO, 2005, p. 23). Estes bens são a vida, o patrimônio, os costumes, a paz social etc. Uma vez atingidos estes bens jurídicos, o infrator ficará sujeito às sanções previstas na própria legislação penal (penas ou medidas de segurança). 2.2 DIVISÃO DO DIREITO PENAL O Direito Penal é regulamentado pelo Código Penal, que é o Decreto-Lei nº 2.848/1940, que é composto de uma parte geral (art. 1º. a 121) e de uma parte especial (art. 121 ao 361). A parte especial traz os crimes divididos de acordo com o bem jurídico tutelado (ex.: crimes contra a vida, crimes contra o patrimônio 72 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO etc.). Ainda é parte do Direito Penal a legislação extravagante, tais como a Lei de Entorpecentes, a Lei Maria da Penha, a Lei de Execução Penal, entre outras. 2.3 FATO TÍPICO - CRIME E CONTRAVENÇÃO Segundo Damásio de Jesus (2006, p. 33), “Para que hajacrime, é preciso, em primeiro lugar, uma conduta humana positiva ou negativa (ação ou omissão)”. Porém, para que esta ação ou omissão seja relevante para o Direito Penal, é necessário que esta ação ou omissão esteja tipificada. Ou seja, é necessário que a lei preveja que esta ação ou omissão seja enquadrada como crime ou contravenção, chamados “tipos penais”. Caso contrário, esta ação será irrelevante para o Direito Penal. O homicídio, o furto, o estupro e todos os crimes previstos na Parte Especial do Código Penal são exemplos de tipos legais. Damásio de Jesus (2006, p. 33) fornece um exemplo, ao citar o furto de uso, em que a pessoa pega um bem de outrem para usar e após devolver, sem a intenção de subtraí-lo para si, como ocorre no furto previsto no art. 155. Podemos dizer assim que se trata de um ato atípico, ou seja, que não se enquadra no tipo legal, sendo assim irrelevante para o Direito. Além de típico, o fato precisa ser antijurídico, ou seja, contrário à lei. O fato antijurídico pode ser considerado como o “fato que, além de típico, não tem a seu favor nenhuma justificativa como a legítima defesa ou o estado de necessidade” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 141). Assim, um homicídio praticado em legítima defesa será típico, mas não será antijurídico, porque haverá uma excludente de antijuridicidade que é a legítima defesa, que estudaremos mais adiante. Podemos dizer, assim, conforme assentado na doutrina, que crime é “fato típico e antijurídico”. Já na contravenção, há uma conduta menos grave e que causa menos prejuízo, sendo que, por isso, se cominam penas mais brandas. As contravenções penais são regulamentadas pelo Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de Outubro de 1941, conhecido como “Lei das Contravenções Penais”, à qual se aplicam as disposições do Código Penal, naquilo que for aplicável. Exemplos de contravenção são: o jogo do bicho, uso indevido de uniforme, entre outras. 2.4 DOLO E CULPA Nos crimes e contravenções, há de se distinguir a conduta dolosa da conduta culposa. TÓPICO 3 | DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO 73 Assim, “são dolosos os crimes intencionais. Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual)” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 144). Então: DOLO = INTENÇÃO DE PRODUZIR O RESULTADO OU ASSUMIR O RISCO DE PRODUZI-LO. Na culpa, ao contrário, não há intenção na prática do fato delituoso, “faltando também o agente a um dever de atenção e cuidado” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 144). A ação culposa ocorre em três tipos de conduta: negligência, imprudência e imperícia. Veja a seguir o conceito de cada uma das modalidades: l NEGLIGÊNCIA: “displicência, relaxamento, falta de atenção devida, como não observar a rua ao dirigir” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 144). l IMPRUDÊNCIA: “Conduta precipitada ou afoita, a criação desnecessária de um perigo, como dirigir veículo em excesso de velocidade” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 144). l IMPERÍCIA: “É a falta de habilidade técnica para certas habilidades, como não saber manobrar direito um veículo” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 144). Por isso, podemos dizer que há crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por negligência, imprudência ou imperícia. Do que estudamos até agora, podemos visualizar o seguinte: FONTE: A autora FIGURA 15 - DIFERENÇAS ENTRE CRIMES CULPOSOS E DOLOSOS 74 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 2.5 CAUSAS EXCLUDENTES DA ANTIJURIDICIDADE Como vimos anteriormente, a antijuridicidade é a prática de um ato contrário à lei, sem que haja uma justificativa para tanto. O ato pode ser assim antijurídico (ex.: matar alguém), mas haver uma justificativa (ex.: legítima defesa). Neste item, vamos conhecer cada uma das causas que excluem a antijuridicidade, também chamada ilicitude de um ato típico. São causas excludentes de antijuridicidade: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Vamos conhecer cada uma delas? Age em estado de necessidade, segundo o art. 24 do Código Penal, quem “pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” “Exemplo de estado de necessidade é a disputa de náufragos pela posse de uma tábua de salvação” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 149). Em legítima defesa, segundo o art. 25 do Código Penal, age quem “usando moderadamente dos meios necessários, impele injusta agressão, atual ou iminente a direito seu ou de outrem.” Dos ensinamentos de Führer e Milaré (2005, p. 149), podemos, resumidamente, apontar que “são critérios para a configuração da legítima defesa: a defesa deve ser contra ser humano, deve ser injusta, atual ou iminente (acontecendo ou em vias de acontecer)”. Deve ainda ser moderada, ou seja, ser proporcional à agressão sofrida. Ex.: não será considerada legítima defesa a reação de quem atira em uma pessoa que ataca com as mãos vazias. A configuração do estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o agente “cumpre exatamente o determinado pelo ordenamento jurídico, realizando, assim, uma conduta lícita [...]. Há de ser dever legal, proveniente de disposição jurídico-normativa (lei, decreto, portaria, regulamento,etc.) v.g., oficial de justiça que cumpre o mandado de prisão, e não simplesmente moral, religioso ou social” (PRADO, 2005, p. 114). Por fim, conforme Prado (2005, p. 115, grifos nossos) “aquele que age no exercício regular de direito, quer dizer, que exercita uma faculdade de acordo com o direito, está atuando licitamente, de forma autorizada – art. 5º., II, CF [...] (v.g., [...] defesa no esbulho possessório - Art. 1.210 do CC; [...]. Não se pode considerar ilícita a prática de ato justificado ou permitido pela lei, que se consubstancie em exercício de direito dentro do marco legal, isto é, conforme os limites nele inseridos,de modo regular e não abusivo. 2.6 CULPABILIDADE Havendo a conduta típica e antijurídica, para que tenha lugar a aplicação da pena, há necessidade de haver a culpabilidade. Assim, diante de um fato típico e antijurídico, verificar-se-á a conduta do agente, sendo a culpabilidade, segundo TÓPICO 3 | DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO 75 Prado (2005, p. 115), “um juízo de censura ou reprovação pessoal, ou seja, que recai sobre a pessoa do agente, já que podia ter agido conforme a norma e não o fez [...]”. A seguir, estudaremos os elementos da culpabilidade. 2.7 IMPUTABILIDADE PENAL A imputabilidade penal “é a capacidade de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer” (PRADO, 2005, p. 115). Em nosso ordenamento penal, entende-se, como regra geral, como imputável penalmente o maior de 18 anos, sendo que os menores ficam sujeitos à legislação específica. Pode se considerar imputável, pois, “o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento” (JESUS, 2006, p. 124). O artigo 26 do CP traz as causas de inimputabilidade, que, uma vez presentes, afastam a imputabilidade do agente: doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, menoridade e embriaguez acidental completa. 2.8 PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA Presentes os requisitos que configuram o crime (fato típico e antijurídico) e ainda a culpabilidade, terá lugar a aplicação da penalidade respectiva. De uma forma bem didática, podemos dizer que são três as espécies de penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa, que serão aplicadas conforme a gravidade do crime. As privativas de liberdade classificam-se em reclusão e detenção. Dos ensinamentos de Führer e Milaré (2003, p. 156-157) extraímos os regimes de cumprimento de cada uma das espécies de penas: l Regime fechado (cumprimento na penitenciária) reclusão. l Regime semiaberto (cumprimento em colônia agrícola ou similar) reclusão edetenção. IMPORTANT E Como regra geral, apenas as pessoas físicas (seres humanos) podem ser sujeitos ativos dos crimes. Como exceção a esta regra, temos a legislação ambiental, que prevê a responsabilização penal da pessoa jurídica (Lei n. 9.605/98). 76 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO l Regime aberto (cumprido em casa do albergado) reclusão e detenção. As restritivas de direitos serão cumpridas através de prestação de serviços à comunidade (tarefas gratuitas junto a hospitais, escolas ou orfanatos), interdição temporária de direitos (com a proibição do exercício de profissão ou atividade ou suspensão da licença para dirigir veículo) e limitação de fim de semana (com a obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado). Por fim, as penas de multa que variam de 10 a 360 dias-multa (1 dia multa = 1/30 do salário-mínimo (mínimo) a 5 salários-mínimos (máximo), conforme a situação econômica do réu. Por fim, as medidas de segurança, segundo Führer e Milaré (2003, p. 156-157): As medidas de segurança não são penas, mas tão somente meios defensivos da sociedade. A pena refere-se mais à gravidade do delito, ao passo que a medida de segurança preocupa-se com a periculosidade do agente. [...]. As medidas de segurança são aplicáveis aos loucos. E também, em caráter substitutivo da pena, aos semiloucos. As medidas de segurança consistem na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou na sujeição a tratamento ambulatorial, por tempo indeterminado, no mínimo de 1 a 3 anos, até a cessação da periculosidade verificada em perícia médica. 2.9 AÇÕES PENAIS As ações penais são os meios através dos quais o Estado realizará a persecução penal. De uma forma geral, as ações penais são de duas espécies: públicas ou privadas. Na maioria dos crimes, as ações penais são públicas, ou seja, quem inicia a ação penal é o Ministério Público, representado pelo Promotor de Justiça, que oferece a denúncia, independentemente da vontade do ofendido. A este tipo de ação damos o nome de ação penal pública incondicionada. Há casos, porém, em que a ação penal é pública, mas depende de iniciativa do ofendido para que possa ser iniciada. A esta iniciativa, dá-se o nome de “representação”. Já as ações privadas são aquelas em que o início da ação penal somente ocorre mediante a iniciativa do ofendido, que ocorre através da “queixa-crime”. São exemplos de crimes que somente terão a ação penal iniciada mediante queixa- crime: a calúnia, a injúria e a difamação. TÓPICO 3 | DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO 77 2.10 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Na parte especial do Código Penal, existem crimes que protegem os principais bens jurídicos, a vida, o patrimônio, a paz social etc. Para nossa disciplina, será suficiente conhecermos os crimes contra o patrimônio, previstos do art. 155 ao art. 183 do CP, conhecendo os tipos legais, com suas características principais e as penas a ele cominadas, os quais constam do quadro abaixo (os arts. 181 a 183 do CP não constam do quadro por trazerem disposições relativas à ação penal): QUADRO 1 - CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Tipo Legal Características Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Furto de coisa comum Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. Intenção de permanecer com o bem (furto de uso não é crime). Existem as formas qualificadas, que aumentam a pena, tais como a utilização de chave falsa ou se o crime é praticado durante o repouso noturno. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Semelhante ao furto, o roubo dele se diferencia em razão do emprego de violência. Também existe a forma qualificada, a exemplo do emprego de arma ou a violência ser cometida por mais de uma pessoa. Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Extorsão mediante sequestro Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Na extorsão, pretende especificamente a obtenção de indevida vantagem econômica (JESUS, 2006, p. 605). Na extorsão mediante sequestro, não há apenas a violência ou grave ameaça como no artigo anterior, mas há também um crime contra a liberdade de locomoção. Trata-se de crime hediondo (Lei n. 8.072/90). Extorsão indireta Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Não há necessidade de recebimento efetivo do documento, apenas a exigência é suficiente para configurar o crime. Alteração de limites Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem: Usurpação de águas I - desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias; Esbulho possessório II - invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. § 2º - Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada. § 3º - Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa. Este delito tem como objeto jurídico a posse e a propriedade. Só pratica este crime o proprietário do prédio vizinho àquele em que se alteram os limites (JESUS, 2006, p. 614). Além do tipo previsto no caput (cabeça) do artigo, os parágrafos preveem outras hipóteses que também se consideram como alteração dos limites. 78 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO Supressão ou alteração de marca em animais Art. 162 - Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Este artigo trata do crime de dano, inclusive o proprietário de coisa comum. Existe também a forma qualificada, quando o dano, por exemplo, for praticado contra bem de propriedade da União. Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia Art. 164 - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa. Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Interessante que até mesmo o proprietário poderá ser sujeito ativo neste crime, uma vez que o objeto jurídico é o patrimônio histórico protegido. Alteração de local especialmente protegido Art. 166 - Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei: Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa. Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena -reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Apropriação indébita previdenciária Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Neste crime, o agente apropria-se de bem móvel de que tem a posse ou detenção. Ex.: Caixa que se apropria de dinheiro do banco. Também existe a forma qualificada. Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias. Estelionato e outras fraudes Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Duplicata simulada Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único - Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. Abuso de incapazes Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. No estelionato, o agente busca obter indevidamente vantagem, induzindo uma pessoa ao erro. Também são formas de estelionato, a ele equiparados: a disposição de coisa alheia como própria; a alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, a defraudação de penhor, a fraude na entrega de coisa, a fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro; a fraude no pagamento por meio de cheque. O Crime também pode ser qualificado, nos casos previstos no 3º. Este crime é o que conhecemos como “duplicata fria”. Toda duplicata, necessária e obrigatoriamente, deverá ser emitida a partir de uma nota fiscal ou fatura, motivo pelo qual se chama este título de crédito de título causal. TÓPICO 3 | DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO 79 Induzimento à especulação Art. 174 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Fraude no comércio Art. 175 - Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. § 1º - Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. § 2º - É aplicável o disposto no art. 155, § 2º. Outras fraudes Art. 176 - Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular. Emissão irregular de conhecimento de depósito ou "warrant" Art. 178 - Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Fraude à execução Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. Receptação Art. 180- Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Para que se configure a receptação, não é necessário que o crime seja contra o patrimônio. Damásio de Jesus (2006, p. 691) dá o exemplo de um funcionário público que pratica o crime de peculato. FONTE: A autora 3 DIREITO TRIBUTÁRIO O Direito Tributário estuda todas as normas que dizem respeito à arrecadação de tributos. Existem várias formas de tributo, especialmente: impostos, contribuições de melhoria e taxas. É a ocorrência do fato gerador que determinará a incidência do tributo. Assim, por exemplo, auferindo renda, o contribuinte pagará imposto de renda, adquirindo um carro, terá que pagar o IPVA e assim por diante. 80 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO O Direito Tributário estudará, pois, tudo que se refere aos tributos, desde sua origem, fato gerador, o responsável pelo seu pagamento, qual a alíquota correspondente, a base de incidência e como se faz o recolhimento. Este ramo do Direito também especifica quem ficará isento do pagamento, o que é elisão fiscal etc. As regras do Direito Tributário estão especialmente previstos na Constituição da República e no Código Tributário Nacional. Também encontramos suas regras em diversas leis esparsas, como, por exemplo, a lei n. 6.830/80, que trata da Execução Fiscal. ESTUDOS FU TUROS ESTUDOS FUTUROS: Prezado(a) acadêmico(a)! Como dissemos anteriormente, você estudará o Direito Tributário mais a fundo em disciplina específica. 81 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico, você estudou o Direito Penal e aprendeu que: l O Direito Penal “corresponde ao conjunto de normas jurídicas que regulam os crimes e as contravenções penais”. l O crime é ato típico e antijurídico. l O crime pode ser doloso (intencional) ou culposo (não intencional). l Para que seja aplicada a sanção prevista em lei, será necessário que também esteja presente a culpabilidade. l As espécies de pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa), penas de detenção e reclusão e ainda medidas de segurança. l Os tipos de ação penal (pública condicionada e incondicionada e privada). l Os crimes contra o patrimônio são previstos na legislação penal. l O Direito Tributário é o ramo do Direito Público que tem por objeto o estudo das obrigações entre o contribuinte e o Fisco. 82 1 Relacione os grupos 1 e 2, a fim de fixar os conhecimentos deste tópico: Grupo 1 (1) Requisitos para a configuração do crime. (2) Fato antijurídico. (3) Dolo. (4) Modalidades de culpa. (5) Imprudência. (6) Imperícia. (7) Modo de agir no crime de roubo. (8) Excludentes de ilicitude. (9) Modo de agir no crime de furto. (10) Imputabilidade penal. (11) Prestação de serviços à comunidade. (12) Representação. Grupo 2 ( ) É a falta de habilidade técnica para certas habilidades. ( ) Subtrair, para si oupara outrem, coisa alheia móvel. ( ) Adquire-se, como regra geral, aos 18 anos completos, salvo exceções previstas em lei. ( ) Tipicidade e antijuridicidade. ( ) Exemplo de pena restritiva de direitos. ( ) Estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. ( ) Negligência, imprudência e imperícia. ( ) Propósito de praticar o fato descrito na lei penal. ( ) Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. ( ) Documento que representa o início da ação penal pública condicionada. ( ) Fato que, além de típico, não tem a seu favor uma justificativa como a legítima. ( ) Conduta precipitada ou afoita, a criação desnecessária de um perigo. AUTOATIVIDADE 83 TÓPICO 4 DIREITO ELEITORAL E DIREITO MILITAR UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Neste penúltimo tópico de nossa unidade, vamos conhecer o Direito Eleitoral e o Direito Militar. 2 DIREITO ELEITORAL O Direito Eleitoral disciplina o processo eleitoral. Segundo Rizatto Nunes (2003, p. 127), o Direito Eleitoral: compõe-se do conjunto das normas jurídicas que disciplinam a escolha dos membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Essas normas estabelecem os critérios e condições para o eleitor votar, para alguém se candidatar, bem como as datas das eleições, as formas das apurações, o número de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a criação e funcionamento dos partidos políticos etc. O principal instrumento do Direito Eleitoral é o Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965). Também são parte do Direito Eleitoral, a lei dos partidos políticos, a lei das inelegibilidades, entre outros. 3 DIREITO MILITAR Para Martins, (2008 p. 42) , “o direito militar pode ser definido como o conjunto harmônico de princípios e normas jurídicas que regulam matéria de natureza militar, podendo ser de caráter constitucional, penal ou administrativo.” É, pois, o direito que regulamenta a atividade dos militares. São instrumentos do Direito Militar, primeiramente a Constituição Federal, que regulamenta a matéria no art. 42. Também dele são instrumentos o Código Penal Militar (Decreto-lei 1001/69) e o Código Processual Penal Militar (Dec-lei 1002/69), conforme Martins (2008). 84 RESUMO DO TÓPICO 4 Neste tópico você estudou que: l O Direito Eleitoral é o que regulamenta as eleições. l O Direito Militar traz as regras aplicáveis aos militares. 85 1 Complemente a coluna 2 de acordo com o que você aprendeu neste tópico: AUTOATIVIDADE Principal objetivo do Direito Eleitoral. Principal instrumento legal do Direito Militar. Espécies de relações militares que o Direito Penal regulamenta. Enumere 7 matérias que são disciplinadas pelo Direito Eleitoral. 86 87 TÓPICO 5 RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Serão objetivos deste tópico 5 o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor, que trarão conhecimentos que, certamente, serão úteis no seu dia a dia. Em que pese esta unidade 2 tratar dos ramos do Direito Público (apenas para fins de divisão do nosso conteúdo) o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor têm sido enquadrados pela doutrina como ramos especiais, que não pertencem nem ao Direito Público, nem ao Direito Privado. Estes ramos, segundo Rizatto Nunes (2003, p. 122), são: [...] caracterizados basicamente por serem difusos, ao contrário das outras duas espécies que se distinguem, basicamente, por estarem relacionados ao interesse público ou privado. [...] os direitos difusos são aqueles cujos titulares não podem ser especificados. São fatos que determinam a ligação entre essas pessoas, cujos direitos não podem ser partidos: são indivisíveis. Por exemplo, todos – indeterminadamente – estão sujeitos à publicidade enganosa; o direito de respirar ar puro é de todos etc. Neste tópico, traremos uma breve noção sobre o Direito do Trabalho, tendo em vista que este será objeto de uma disciplina mais adiante. Em seguida, traremos os principais institutos do Direito do Consumidor e do Direito Ambiental. 2 DIREITO DO TRABALHO Regulamenta as relações trabalhistas, ou seja, “entre empregado e empregador (patrão)” (NUNES, 2003, p. 131). O Direito do Trabalho tem a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) como sua principal norma, mas também a Constituição da República e a legislação esparsa. São objeto do Direito do Trabalho as relações trabalhistas, sejam elas individuais (entre empregado e empregador) ou coletivas, “[...] que contemplam as relações entre grupos ou associações de trabalhadores e de patrões, seus contratos e suas lutas” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 160). 88 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO Dentre os institutos regulados pelo Direito do Trabalho estão: contrato individual do trabalho, jornada de trabalho, descanso semanal remunerado, férias, remuneração, FGTS etc. Como mencionamos anteriormente, você estudará estes institutos a fundo, futuramente, em disciplina específica. 3 DIREITO DO CONSUMIDOR 3.1 OBJETO DO DIREITO DO CONSUMIDOR As relações entre fornecedor e consumidor são estudadas por este importante ramo do Direito que está concentrado no Código de Defesa do Consumidor (CDC, Lei n. 8.078/90). É este diploma legal que prevê a responsabilidade objetiva (independente de culpa) do fornecedor e as consequências do descumprimento desta responsabilidade. Prevê também os crimes nas relações de consumo e suas penas. Veja o artigo 1º do CDC: 3.2 CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR Para o estudo do Direito do Consumidor, é necessário conhecermos os conceitos de consumidor e fornecedor, trazidos pelo próprio Código: ESTUDOS FU TUROS TÓPICO 5 | RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR 89 Também são considerados consumidores: “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis que haja intervindo nas relações de consumo”. Ainda segundo o CDC, são consumidores todas as vítimas de evento danoso, bem como todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais, conforme art. 29 do Código Consumerista (art. 29). O conceito de fornecedor também é trazido pelo CDC, conforme Silva (2005), em seu art. 3º.: Neste conceito, certamente se enquadra o conceito de empresário. Dos parágrafos 1º e 2º do citado artigo, extraímos os conceitos de produto e serviço (SILVA): § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O Código do Consumidor reconhece, na relação de consumo, o consumidor como a parte mais fraca, mais vulnerável, tanto no aspecto econômico como no técnico. Esta vulnerabilidade é expressamente reconhecida pela lei art. 4º, I do CDC. Assim, Ao tratar da hipossuficiência do consumidor, Silva (2005 p. 35) ensina: A partir desse reconhecimento de vulnerabilidade, o Código disponibiliza vários outros instrumentos que possibilitam a busca da igualdade, dentre os quais cita-se: a) possibilidade de inversão do ônus da prova em benefício do consumidor quando verossímil a alegação ou diante de sua hipossuficiência percebida segundo as regras de experiências(art. 6°, VIII); b) a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor em todo e qualquer contrato de consumo (art. 47); 90 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO c) manutenção de assistência jurídica integral e gratuita ao consumidor carente e instituição de Promotorias, Varas e Delegacias especializadas em matéria de consumo (art.5º, I, II, III e IV); d) concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor (art. 5º, V); e) proteção contra a publicidade enganosae abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6°, IV). A igualdade a que nos referimos é aquela entre consumidor e fornecedor. 3.3 DIREITOS E DEVERES DO CONSUMIDOR 3.3.1 Direitos do consumidor Segundo o CDC , são direitos básicos do consumidor (SILVA, 2005 p. 36): ART. 6º – São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V– a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e Morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e MORAIS, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; NOTA TÓPICO 5 | RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR 91 VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX – (VETADO). X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 3.3.2 Deveres do consumidor Além de direitos, o consumidor também tem deveres. São deveres do consumidor: l exigir sempre as notas fiscais; l exigir um contrato ao solicitar prestação de serviço; l solicitar os termos de garantia de serviços e produtos por escrito e definidos em contrato; l pedir o manual ou o rótulo de qualquer produto em língua portuguesa; l guardar os recibos para comprovar os pagamentos efetuados; l colocar no verso do cheque a data combinada para a compensação (caso seja pré-datado) e a que ele se destina; l não se esquecer que as lojas de roupas são obrigadas apenas a trocar peças com defeitos. FONTE: Disponível em: <http://cidadania.terra.com.br>. Acesso em: 15 maio 2008. 3.4 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR A responsabilidade do fornecedor no CDC está prevista no art. 14 do CDC (SILVA, 2005, p. 40): ART. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; 92 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO III - a época em que foi fornecido. § 2º - O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Afirma-se que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, ou seja, existe independente da existência de culpa, porque decorre da própria atividade comercial. Com o advento do CDC, a atividade empresarial passou por uma transformação, deixando de visar apenas ao lucro e passando a preocupar-se também com a qualidade dos produtos e serviços em razão da responsabilidade prevista na lei consumerista. A responsabilidade do fornecedor, no CDC, engloba assim, a responsabilidade pelo fato do produto e pelo fato do serviço. 3.5 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO Apesar de ser garantido ao consumidor o direito de reclamar, este direito não é eterno. O art. 26 do CDC, (SILVA, 2005), traz os prazos de decadência e prescrição do direito de reclamar. Em ambos os casos, há perda do direito pelo decurso do prazo, ou seja, por não ter reclamado no tempo máximo previsto na lei. A diferença é que na decadência a perda é do direito, não cabendo ao consumidor nenhum meio para materializar seu descontentamento. Visando a uma abordagem bem didática, podemos afirmar que, segundo o art. 26 do CDC: TÓPICO 5 | RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR 93 FONTE: Silva (2005) FIGURA 16 - PRAZO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 94 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 3.6 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA É regra no Direito Societário a existência da sociedade de forma distinta de seus membros. Ou seja, o patrimônio da sociedade não se mistura com o patrimônio de seus sócios, respondendo cada qual por suas dívidas. Porém, o CDC permite ao juiz “desconsiderar a personalidade jurídica” da sociedade, quando em prejuízo do consumidor”, segundo Silva (2005), nos casos em que: l houver abuso de direito; l excesso de poder; l infração da lei; l fato ou ato ilícito ou violação de estatuto ou contrato social; l falência; l estado de insolvência; l encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; l quando a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, ou seja, quando a personalidade jurídica for utilizada para frustrar a concretização dos direitos do consumidor. 3.7 PROTEÇÃO DOS CONTRATOS DE CONSUMO Em razão do princípio de que o consumidor é hipossuficiente, o CDC traz princípios e normas que deverão ser obrigatoriamente observados nas relações contratuais que envolvem o consumo. Estas normas são de ordem pública, ou seja, as partes não poderão modificá-las por sua vontade. A exemplo, veja o que estabelece o art. 47 do CDC (SILVA, 2005, p. 42): As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. TÓPICO 5 | RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR 95 Entre no site do IDEC (www.idec.org.br) e veja a versão atualizada do CDC. Leia o Capítulo VI, que trata da Proteção Contratual. Neste capítulo, você encontrará disposições legais que se aplicam à relação contratual e que envolve a relação contratual de consumo. Dentre estes artigos, destacamos a possibilidade de o consumidor desistir do contrato, a proibição de haver cláusulas abusivas, o tratamento diferenciado do contrato de adesão, a nulidade de cláusulas que importem na perda de parcelas pagas etc. 3.8 PUBLICIDADE E PROPAGANDA O CDC regulamenta também a publicidade, especialmente no que se refere à oferta de produtos e serviços, também como reflexo do reconhecimento da hipossuficiência do consumidor. Sobre a publicidade, exige o CDC, de acordo com Silva (2005): l sua fácil identificação pelo consumidor (art. 36); l proibição de publicidade enganosa ou abusiva (art. 37). O próprio CDC traz os conceitos de publicidade enganosa no §1º e de publicidade abusiva no §2º (SILVA, 2005, p. 43): §1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (grifamos) §2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (grifo nosso). Também é enganosa a publicidade, segundo o §3º do art. 37, “por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”. A utilização da publicidade enganosa ou abusiva gerará para o fornecedor responsabilidade civil, penal e administrativa, previstas no próprio Código de Defesa do Consumidor. DICAS 96 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 4 DIREITO AMBIENTAL O Direito Ambiental “é composto das normas jurídicas que cuidam do meio ambiente em geral, tais como a proteção de matas, florestas e animais a serem preservados, o controle de poluição e do lixo urbano” (NUNES, 2003, p. 132). Na legislação ambiental, encontramos não só disposições de proteção ao meio ambiente, mas também penalidades e outras sanções para quem descumprir suas regras. Sobre esta “multidisciplinaridade”, extraímos do site do Instituto Brasileiro de Produção Sustentável, o conceito de Direito Ambiental: É um dos mais modernos ramos do direito. É multidisciplinar, pois se utiliza de institutos de direito penal, civil e administrativo para tornar efetivas suas normas, visando regular a relação do homem e seus meios de produção com a natureza, como forma de permitir o equilíbrio dessa relação, dando sustentabilidade ao desenvolvimento e minimizando os efeitos degradantes sobre o meio ambiente. Pode-se dizer que é um direito indutor de um novo paradigma de relação entre o homem e o meio ambiente. Além da Constituição Federal, há outras normas de direito ambiental na legislação esparsa. DICAS Indicamos os seguintes sites, que cuidam dos direitos do consumidor que constam no portal Terra: <http://cidadania.terra.com.br/interna/0,,OI89570-EI1239,00.html>: sites das agências reguladoras: <www.aneel.gov.br> (agência nacional de energia elétrica; <www.anp.gov.br> (agência nacional de petróleo); <ans.gov.br> (agência nacional de saúde suplementar); <Anatel.gov.br> (agência nacional de telecomunicações); <www.anvisa.gov.br> (agência nacional de vigilância sanitária). Também é importante que você conheça os órgãos de proteção do consumidor: IDEC – INSTITUTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (www.idec. org.br) – PROTESTE – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor (www.proteste.org.br) e também o PROCON de cada Estado. 97 RESUMO DO TÓPICO 5 Neste tópico você aprendeu que: l O Direito do Trabalho “regulamenta as relações trabalhistas, ou seja, entre empregado e empregador (patrão)”. l As relações trabalhistas, são objeto do Direito do Trabalho sejam elas individuais (entre empregado e empregador) ou coletivas. l As relações entre fornecedor e consumidor são objeto do Direito do Consumidor. l O CDC traz diversas disposições sobre proteção contratual, publicidade e ainda as hipóteses em que se permite a desconsideração da pessoa jurídica. l O Direito Ambiental traz as regras que regem a proteção do meio ambiente, sendo um direito multidisciplinar. 98 Para verificar seu aprendizado, responda ao questionário a seguir: 1 Cite três institutos que são regulados pelo Direito do Trabalho. 2 Por que se diz que a responsabilidade do fornecedor é objetiva? 3 Qual é o prazo de prescrição para reclamar por vício aparente ou de fácil constatação em um produto ou serviço? 4 Cite uma hipótese prevista no CDC que é prazo de decadência. 5 Cite três hipóteses em que o juiz desconsidera a “personalidade jurídica da sociedade, quando em prejuízo do consumidor”. 6 Havendo dúvida na interpretação de um contrato referente à relação de consumo, como se deve resolver o impasse? 7 O que caracteriza a publicidade enganosa? 8 O que caracteriza a publicidade abusiva? 9 Quando a publicidade por omissão deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço será tratada pelo CDC como qual tipo de publicidade? 10 Por que se diz que o Direito Ambiental é multidisciplinar? AUTOATIVIDADE 99 TÓPICO 6 DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Como último tópico desta unidade, trazemos noções gerais de direito internacional público. Accioly e Silva (2005, p. 1) conceituam o Direito Internacional Público como sendo: “O conjunto de regras e princípios destinados a reger os direitos e deveres internacionais tanto dos Estados, de certos organismos interestatais, quanto dos indivíduos”. O Direito Internacional cuida, assim, das relações entre os Estados entre si e entre seus integrantes, que são instrumentalizadas em acordos (tratados e convenções) que são respeitados por aqueles que o firmaram. São, assim, fontes do direito internacional público: convenções internacionais; o costume internacional; os princípios gerais de direito, decisões judiciárias, doutrina dos publicistas, tratados e convenções internacionais. ESTUDOS FU TUROS Prezado(a) acadêmico(a): A Globalização é um fenômeno que também atinge a atividade empresarial e interfere na questão da segurança jurídica. É um tema interessante e atual. Caso queira saber um pouco mais sobre este assunto, sugerimos a leitura do texto “GLOBALIZAÇÃO, ATIVIDADE EMPRESARIAL E A SEGURANÇA JURÍDICA, de Adyr Garcia Ferreira Neto, disponível no site <http://www2.uel.br/revistas/direitopub/pdfs/volume_2/ num_1/adyr%20garcia.pdf>. 100 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO LEITURA COMPLEMENTAR A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA COMO ATITUDE POSITIVA ORIENTADA PELA LEI SANDRA APARECIDA LOPES BARBON LEWIS, doutora e mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), advogada especialista em Direito Tributário, Direito do Terceiro Setor e consultora em Responsabilidade Social para Organizações. SUMÁRIO: I – Uma breve definição de responsabilidade social; II – Responsabilidade Social não é Filantropia; III – Responsabilidade Social como Orientação Legal; IV - A proposição de uma Lei Social; V – Conclusões. Almeja-se demonstrar com o presente artigo que aquilo que as empresas realizam sob o rótulo da “responsabilidade social” nada mais é do que decorrência da lei ou orientação legal. Em razão das modernas legislações que preconizam um tratamento adequado à relação da empresa com o consumidor, com o meio ambiente, com o trabalhador, com o público externo, dentre outros, seja em razão de incentivos, em especial tributários, em alguns casos obriga-se, em outros, motiva-se a empresa a exercer sua atividade de modo a obter um desempenho consentâneo com a melhoria das condições socioeconômicas e ambientais. Dado o intuito, conceituar-se-á filantropia, para se afirmar que a mesma não se confunde com responsabilidade social, cotejar-se-á a legislação que autoriza compreendê-la como uma orientação ou decorrência legal e, por fim, invocar-se-á proposição de uma Lei Social, como forte argumento a embasar a tese ora defendida, em especial para desmistificar a ideia segundo a qual a responsabilidade social é ato voluntário das empresas. A pergunta que se faz neste contexto é: quais são os motivos que ensejam uma atuação socioeconômica e ambientalmente orientada por parte da empresa? Será que a principal motivação advém de uma preocupação das empresas com o social, com o ambiental e o econômico? Ou será que a lei constitui instrumento motivador de uma conduta responsável, na maioria das vezes? I – Uma breve definição de responsabilidade social. A utilização da expressão Responsabilidade Social virou “moda” nos últimos tempos. Várias são as empresas que se dizem responsáveis sob o ângulo social ou, num espectro mais amplo, socioeconômico e ambiental. Para se ter um parâmetro ao desenvolvimento dopresente artigo, adota-se a definição conferida pelo Instituto Ethos, na seguinte linha: “Empresa socialmente responsável é aquela que possui capacidade de ouvir os interesses das diferentes partes (acionistas,funcionários, prestadores de serviços, fornecedores, consumidores, comunidade, governo e meio ambiente) e conseguir incorporá- los no planejamento de suas atividades, buscando atender às demandas de todos e não apenas dos acionistas ou proprietários, além de pressupor o bom relacionamento da empresa com seus públicos”. TÓPICO 6 | DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 101 A definição acima traz implícita a ideia do que seja um comportamento socialmente orientado por parte da empresa. Estabelecida esta ideia, precisa-se saber se a empresa atua de modo responsável socialmente por mera liberalidade ou voluntariedade (porque simplesmente quer, em razão de sentimentos humanitários), em razão de uma obrigação legal ou estimulada pelos incentivos especialmente fiscais em razão daquela atuação vislumbrados. II – Responsabilidade Social não é Filantropia. Responsabilidade social não se confunde com filantropia. Fabiane BESSA defende que a filantropia foge ao objeto da empresa, para se inserir na ideia de humanitarismo e de voluntariedade, sendo perfeito retrato da seguinte conjuntura: “abro meu bolso, minha carteira, se eu quiser”. Ao contrário, a atuação empresarial socialmente orientada dá-se na execução das atividades inerentes ao negócio, ao objeto social da empresa, de forma a obter o melhor desempenho, implicando necessariamente a observância da legislação, de forma a se institucionalizar a ação voltada à observância estrita dos direitos dos consumidores, dos trabalhadores, dos fornecedores, dentre outros stakeholders (partes interessadas) que com a empresa se relacionam. Ademais, além de fugir à atividade empresarial, a filantropia vai além da lei. Melhor dizendo: a empresa faz algo a que não está obrigada. Assim, a criação de uma fundação cultural não se enquadra no objeto social descrito no contrato social de uma indústria metalúrgica, não representando esta atitude da empresa, em que pese seus reflexos sociais, responsabilidade social, mas em mera filantropia. Recentemente, a propósito, este ponto de vista foi reforçado em importante artigo escrito por Michael PORTER, no qual critica o equívoco em se entender a responsabilidade social como sinônimo de filantropia, em especial porque ações meramente filantrópicas são incapazes de patrocinar melhorias estratégicas para a empresa. Ricardo VOLTOLINI, no artigo “Porter e a responsabilidade social empresarial”, descreve, brevemente, a tese de Porter: “O resultado é a fragmentação de ações, uma mistura de iniciativas filantrópicas e medidas paliativas que até produzem algum dividendo de relações públicas, mas, isoladas, não geram resultados transformadores nem para as comunidades nem para o êxito empresarial”. Percebe-se, portanto, que responsabilidade social não é o mesmo que filantropia, consistindo a responsabilidade social no privilégio de ações relacionadas ao objeto social da empresa, que tenham a capacidade de fazer o melhor em termos estratégicos para a empresa e para a sociedade, diante dos reflexos ambientais, culturais, sociais, econômicos e trabalhistas. III – Responsabilidade Social como Orientação Legal Como decorrência da função social da propriedade e dos valores que devem ser realizados pela ordem econômica, tais como defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades sociais e regionais, entre outros, como preconizado pela Constituição Federal de 1988 (CF/88), e, por conseguinte, pelas inúmeras legislações que vêm sendo editadas, as empresas passam a ser motivadas e em alguns casos obrigadas a adotarem determinadas atitudes consideradas socioeconômica e ambientalmente responsáveis. 102 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO Diante disso, autoriza-se dizer que a Responsabilidade Social é, sobretudo, uma orientação legal. Conclusão que se coaduna, a propósito, com o espírito dirigente da Constituição Federal de 1988 de concretizar uma sociedade livre, justa e solidária. Vale dizer, é como se as empresas fulcrassem seus planejamentos estratégicos a partir de ações preconizadas pela legislação, relativas ao envolvimento da empresa com todos os segmentos interessados, quais sejam: consumidores, trabalhadores, fornecedores, governo, ambientalistas, entre outros stakeholders. Como assevera Fabiane BESSA, “quando a empresa potencializa os vetores legais atinentes à sua atividade, quando suas opções estratégicas dirigem-se a produzir ou prestar serviço de maneira a trazer melhor desempenho social, ambiental ou adotando práticas econômicas que promovam a concorrência saudável e leal, está-se diante de uma atuação imbuída de responsabilidade social: a lei brasileira não obriga a que a empresa se responsabilize por todo o ciclo de vida do seu produto. Mas, se a própria empresa assume esta responsabilidade, trata-se de uma expressão de responsabilidade social”. Embora a responsabilidade social não componha o objeto social da empresa, é indubitável que é a partir das ações empreendidas para a execução do seu objeto social que a empresa revelar-se-á responsável socioeconômica e ambientalmente ou não. Quer-se com isso dizer, por exemplo, que é responsável a empresa que no trato com o consumidor, figura integrante das atividades praticadas para a concretização do objeto social, obedecederá às normas ditadas para sua proteção, responsabilizando, como no exemplo acima dado, por todo o ciclo de vida do produto. Diante disso, adotar uma postura socialmente responsável não é exercício de filantropia, beneficência, mas estrita observância à lei naquilo que se refere à atividade desempenhada pela empresa, com o intuito de obter o melhor desempenho possível em termos estratégicos empresariais e reflexos sociais, econômicos e ambientais para os públicos e segmentos com os quais a empresa se relaciona. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se a existência de normas voltadas a estatuir que é dever das empresas atuar de modo responsável. Em decorrência das diretrizes constitucionais, há toda uma disciplina infraconstitucional, no sentido de orientar a atuação da empresa no contexto da defesa do consumidor, da promoção, defesa e preservação do meio ambiente, da promoção da cultura, entre outros. Em breve remissão, as principais disposições da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional que orientam socioeconômica e ambientalmente a conduta empresarial: Constituição Federal de 1988: art. 1º da CF/88 - princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre os quais se destacam a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; art. 3º da CF/88 –objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre os quais se destacam a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem de todos; art. 5º, XXIII – a propriedade atenderá à sua função social; art. 170 – dos princípios gerais da atividade econômica; art. 185, parágrafo único, 186 e 219 – critérios. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre TÓPICO 6 | DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 103 iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - buscado pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, para o atendimento da função social da propriedade e desapropriação ante o não atendimento daquela. Legislação infraconstitucional: Código Civil; Legislação Ambiental; Norma Brasileira Contábil n. 15 de 01/01/2006; Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n. 1003 de 19/08/2004; Legislação de Deficientes Físicos; Código de Defesa do Consumidor; Consolidação das Leis Trabalhistas. No âmbito das políticas públicas, exemplos de condutas socioeconômica e ambientalmente orientadas pela Lei: Lei Rouanet; Programa Nacional de Apoio à Cultura; Programa de Atividade Audiovisual; Fundos de Direitos da Criança e do Adolescente; Benefícios para o Trabalhador; Doações às Entidades Sem Fins Lucrativos; Imunidade Tributária das Instituições sem Fins Lucrativos; Programas Governamentais de Responsabilidade Social com participação do Setor Privado – Parcerias; Programas Governamentais de Responsabilidade Social com participação do Setor Privado – Parcerias; Projetos Sociais; Incentivos à Pesquisa; Incentivos aos Programas de Educação; Incentivos aos Programas de Meio Ambiente; Incentivos aos Programas de Assistência Social; Incentivos à Pesquisa Tecnológica; Programas de Inclusão Digital. A propósito, é em forma de obrigações que a UNCTAD, no documento denominado Social Responsability (2001), contempla a responsabilidade social. Assim, este documento menciona obrigações para com o desenvolvimento, obrigações sociopolíticas, obrigações para com o consumidor, obrigações corporativas, obrigações para com a promoção dos direitos humanos. IV – A proposição de uma Lei Social A procedência das assertivas acima se revela a partir da existência das legislações e políticas públicas acima mencionadas, em especial relativamente àquela que orienta a adoção do balanço social. Lívio GIOSA, convicto da importância da lei como instrumento motivador da responsabilidade social, propõe a confecção de uma lei social, capaz de permitir incentivos fiscais ou isenções em parte de tributos federais, estaduais ou municipais, de ensejar a prestação de contas das empresas, sob a forma do balanço social com o aval de uma auditoria externa, comprovando a aplicação destes recursos e os resultados obtidos. Para Lívio GIOSA, “Esta seria a verdadeira revolução social do Brasil. Um chamamento coletivo para uma performance inédita no país carente até de boas ações. Milhões de organizações e pessoas interessadas, voluntárias ou obrigadas. Não importa. O que importa é a causa, é o combate à miséria e à pobreza de uma forma ampla, completa e irrestrita”. Essa Lei Social, não obstante já se tenha inúmeras leis no Brasil fundamentando a atuação socioeconômica e ambientalmente orientada das 104 UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO empresas, talvez contribuiria para fomentar ainda mais esta atuação e para firmar o entendimento de que a responsabilidade social decorre da lei. V – Conclusões Diante das breves considerações acima lançadas, têm-se as seguintes conclusões: 1. Responsabilidade Social não se confunde com Filantropia, consistindo esta em ações diversas do objeto da empresa e realizadas além daquilo preconizado pela lei e a responsabilidade social, ao contrário, de atitudes ligadas ao objeto social da empresa e orientadas pela lei. 2. Responsabilidade Social é uma conduta orientada pela lei, resultando numa opção estratégica da empresa, por motivos relacionados a um desempenho empresarial ótimo e com reflexos sociais, seja ainda em razão dos incentivos fiscais decorrentes desta atuação. 3. A proposta de criação de uma Lei Social reafirmaria o ora defendido, de que a Responsabilidade Social decorre da Lei, bem como contribuiria para fomentar condutas socioeconômicas e ambientalmente orientadas por parte da empresa. FONTE: BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade Social das Empresas – Práticas Sociais e Regulação Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2006, p. 140-141. VOLTOLINI, Ricardo. Porter e a responsabilidade social empresarial. Gazeta Mercantil, sexta-feira, 23 de Fevereiro de 2007. Disponível em: <www.gazeta.com.br/integraNoticia.aspx?>. Acesso em: 23 fev. 2007. GIOSA, Lívio. Responsabilidade Social forma um novo retrato das organizações brasileiras. Revista Brasil Responsável, São Paulo. Disponível em: <www.liviogiosa.com.br>. Acesso em: 7 mar. 2007. 105 RESUMO DO TÓPICO 6 Neste tópico, resumidamente, você estudou: l O Direito Internacional Público como ramo do Direito Público externo. l O Direito Internacional Público cuida das relações entre os Estados entre si e entre seus integrantes. 106 1 A qual ramo do Direito pertence o Direito Internacional Público? 2 Qual o principal objetivo do Direito Internacional Público? 3 Cite as principais fontes do Direito Internacional Público. AUTOATIVIDADEAUTOATIVIDADE 107 UNIDADE 3 DIREITO PRIVADO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade você será capaz de: • compreender o Direito Privado e seus ramos; • conhecer o Direito Civil, seu conteúdo, estrutura e ramos; • conhecer outros ramos do Direito Privado, tais como o Direito Comercial. Esta unidade está dividida em dois tópicos e em cada um deles você encon- trará atividades que o(a) ajudarão a aplicar os conhecimentos apresentados. TÓPICO 1 – DIREITO CIVIL - NOÇÕES E ESTRUTURA TÓPICO 2 – PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL TÓPICO 3 – PARTE GERAL - LIVRO II: DOS BENS TÓPICO 4 – PARTE GERAL - LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS TÓPICO 5 – CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL TÓPICO 6 – OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 108 109 TÓPICO 1 DIREITO CIVIL - NOÇÕES E ESTRUTURA UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Como vimos na unidade1, o Direito Privado regulamenta as relações dos particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas, sem que o Estado seja parte desta relação. Neste primeiro tópico, entenderemos como está estruturado o Direito Civil. Antes, porém, vamos estudar o conceito deste ramo do Direito, que é tido como o principal ramo do Direito Privado, especialmente com a inserção do Direito Empresarial no Código Civil, que entrou em vigor em 2003. 2 NOÇÕES E ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL Para iniciarmos o estudo do Direito Civil, vamos trazer um conceito da doutrina de Führer e Milaré (2005, p. 224): DIREITO CIVIL é “O conjunto de normas que regulamentam as relações jurídicas dos particulares entre si.” As normas de Direito Civil estão reunidas no Código Civil, Lei nº 10.406/02 de 2002, que entrou em vigor em 2003, e também em outras leis, como a lei de Locações Urbanas, Registros Públicos, Divórcio, entre muitas outras. Neste momento do nosso estudo, concentrar-nos-emos no Código Civil. Ele inicia com a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro LINDB (LICC), que traz importantes normas jurídicas sobre a aplicação da lei no tempo e no espaço, entre outras. Após a LICC, o Código Civil é dividido em duas partes, a parte geral e a parte especial. Podemos então dizer que o Código Civil é dividido em duas grandes partes: l a parte geral (arts.1º ao 232) e; l a parte especial (arts. 233 ao 2046). UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 110 Na parte geral, encontraremos dispositivos legais sobre as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. A parte geral é, assim, subdividida em três partes, chamadas “Livros”: l Livro I - Das pessoas; l Livro II - Dos bens e; l Livro III – Dos fatos jurídicos. Já na parte especial, vamos encontrar o Direito das Obrigações, o Direito da Empresa, o Direito das Coisas, o Direito de Família e o Direito das Sucessões. A figura a seguir, ajudará a ter uma visão melhor desta divisão:FONTE: A autora FIGURA 17 – DIVISÕES E SUBDIVISÕES DO DIREITO CIVIL ESTUDOS FU TUROS Você verá mais adiante um conceito de cada um deles. TÓPICO 1 | DIREITO CIVIL - NOÇÕES E ESTRUTURA 111 DICAS Como sugestão, entre no site <www.planalto.gov.br>, e no link “legislação” e baixe uma versão atualizada do Código Civil e dê uma olhada nesta divisão de que tratamos anteriormente. Será importante para nosso estudo futuro e para sua vida. 112 Neste tópico você estudou o Direito Civil e aprendeu que: l O Direito Civil trata das relações entre particulares, sem que o Estado participe desta relação. l O Direito Civil é composto de uma parte geral e uma especial. A Parte Geral é precedida da LICC (Lei de Introdução do Código Civil). RESUMO DO TÓPICO 1 113 1 Complemente a segunda coluna de acordo com a informação contida na primeira: AUTOATIVIDADE Principal Objeto do Direito Civil. Estrutura do Direito Civil (Código Civil). Quantos e quais são os livros da parte geral do CC? Cite os ramos do Direito que compõem a parte especial do Código Civil. 114 115 TÓPICO 2 PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Agora que você já conhece a estrutura do Direito Civil, vamos estudar separadamente cada uma das suas partes. Como você já viu, a parte geral do Código Civil trata Das pessoas, Dos bens e Dos Fatos Jurídicos. Importante ressaltar que esta parte geral do Código Civil traz regras que se aplicam a todos os ramos do Direito que compõem a parte Especial do Código e que também será aplicável nas organizações empresariais. O Código Civil é o principal instrumento do Direito Civil, que também tem como instrumentos a legislação esparsa, tais como a lei do Divórcio, Lei das Locações Urbanas, dos Registros Públicos. Contudo, para bem compreender o Direito Civil, precisamos conhecer bem o Código Civil. Então, vamos em frente. 2 PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL – LIVRO I: DAS PESSOAS No livro I do Código Civil encontramos as regras que disciplinam as pessoas. Estas são divididas em pessoas físicas e jurídicas, como veremos a seguir: 2.1 PESSOA FÍSICA Como já dissemos anteriormente, o Código Civil trata das pessoas no Livro I. Quando falamos em “pessoas”, podemos nos referir às pessoas físicas (naturais), ou às pessoas jurídicas. A pessoa física, também chamada de pessoa natural, é o ser humano. Diz- se natural, porque sua existência legal se inicia por um fato natural (o nascimento). 116 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO Na definição de Coelho (2006, p. 156), “homens e mulheres são todos considerados pessoas para o direito, isto é, aptos a titularizar direitos e obrigações e autorizados à prática dos atos jurídicos em geral”. Quando tratamos da prática destes atos jurídicos, precisamos entender que as pessoas físicas têm personalidade jurídica e capacidade jurídica. Porém, personalidade jurídica e capacidade jurídica não se confundem. De uma forma simplificada, podemos dizer que: A personalidade jurídica é a aptidão para ser titular de direitos e obrigações civis. Fica, assim, a pessoa natural “autorizada a praticar qualquer ato jurídico que deseja, salvo se houver proibição expressa” (COELHO, 2006, p. 156). Toda pessoa natural tem personalidade jurídica, desde que nasça com vida, porém o Código Civil protege o nascituro (bebê em gestação) desde a concepção. Da personalidade decorrem vários direitos, tais como ao nome, ao corpo, à honra etc. A capacidade jurídica, por sua vez, Ou seja, uma pessoa física pode ter personalidade jurídica para praticar um determinado ato da vida civil, porém ser incapaz para praticá-lo por si só, ou “pessoalmente”, conforme diz o Código Civil. A capacidade é a regra, como nos ensina Coelho (2006, p. 160): As pessoas são, por princípio, capazes e podem, assim, praticar os atos e negócios por si mesmas. A incapacidade é uma situação excepcional prevista expressamente em lei com o objetivo de proteger determinadas pessoas. Os incapazes são considerados, pela lei, não inteiramente preparados para dispor e administrar seus bens e interesses sem a mediação de outra pessoa (represente ou assistente). TÓPICO 2 | PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 117 Quando falamos em capacidade, é necessário, ainda, que se diferencie a incapacidade absoluta da incapacidade relativa. Os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente (por si) os atos da vida civil são entendidos pelo Direito como pessoas que não têm a mínima condição de decidir sobre seus direitos e interesses. Por isso, terão que ser representados. Já os relativamente incapazes, segundo o Direito, já têm algum discernimento e podem expressar sua vontade, que é levada em consideração. Por isso, diz-se que serão assistidos (ou seja, auxiliados). Para facilitar seu entendimento, elaboramos o quadro a seguir: Podemos ilustrar o que acabamos de ver através do seguinte exemplo: João, que é menor, com quinze anos de idade, recebeu um imóvel de herança de seu avô. Pode-se afirmar que João tem personalidade jurídica, porém o Código Civil dispõe que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes de exercer atos da vida civil. Assim, não poderá vender “sozinho” o imóvel de que é titular, porque, apesar de ter personalidade jurídica, lhe falta “capacidade civil” para tal, sendo necessário, para que o negócio se concretize, que seja representado por seu pai, mãe ou por seu representante legal, na falta deles. A incapacidade civil em razão da menoridade cessa aos 18 anos. Porém, esta incapacidade poderá terminar antes, caso ocorram os casos previstos no Código Civil: a emancipação, que é concedida pelos pais ou pelo juiz nas condições previstas em lei; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso superior; pelo estabelecimento civil ou comercial que garanta economia própria. 118 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 2.1.1 Domicílio e Residência da Pessoa Natural Outro tema de importância no estudo das pessoas naturais é o relativo ao domicílio e à residência. Ao contrário do que muitas pessoas pensam, as expressões não são sinônimas. O domicílio da pessoa natural é definido pelo próprio Código Civil, sendo o lugar onde a pessoa estabelece sua residência de forma definitiva. Assim, como regra geral, a pessoa natural terá um só domicílio e várias residências. Podemos citar como exemplo uma pessoa que mora em uma cidade com sua família (domicílio), mas três vezes por semana fica em cidades vizinhas onde tem filiais de sua empresa. Estas cidades podem ser consideradas como o local de suas residências. 2.1.2 Extinção da Pessoa Natural Como já dissemos anteriormente, o nascimento com vida é o início da personalidade civil. Já a extinção da pessoa natural ocorre com a morte. Deste modo, “A morte implica o fim da pessoa natural. A partir desse fato jurídico, nenhum novo direito ou dever pode ser-lhe imputado” (COELHO, 2006, p. 215). 2.2 PESSOA JURÍDICA A pessoa jurídica, por sua vez, “é a entidade constituída de homens ou bens, com vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios” (RAPOSO E HEINE, 2004, p. 33). É constituída pelo homem, e nasce da junção da vontade destas pessoas. Segundo o dicionário jurídico De Plácido e Silva (1991, p. 368): a expressão é utilizada para designar as “instituições, corporações, associações e sociedades, que por força ou determinação da lei, se personalizam, tomam individualidade própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou que a compõem. Diz-se jurídica porque se mostra uma encarnação da lei.[...] 2.2.1 Constituição da Pessoa Jurídica Para a constituição da pessoa jurídica, o acordo de vontades de seus constituintes (que serão seus representantes legais) será materializado em um documento próprio, chamado estatuto ou contrato social, dependendo do tipo de sociedade. Este documento deverá ser redigido de acordo com o que dispõe a lei. Para que a pessoa jurídica exista juridicamente, passando assim a ser sujeitode direito, é necessário o registro deste documento no órgão competente (Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas ou Títulos e Documentos, conforme denominação em cada Estado), que também dependerá do tipo de sociedade. TÓPICO 2 | PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 119 Neste órgão, deverão ser também registradas todas as alterações e modificações do contrato social ou do estatuto. Uma vez constituída de acordo com o que determina a legislação, a pessoa jurídica passa a ter vida própria, sendo, portanto, sujeito de direito e, assim sendo, titular de direitos e obrigações. Apenas a pessoa jurídica responde por suas obrigações como regra geral, tendo existência e patrimônio próprios. Pode, contudo, ocorrer a desconsideração da pessoa jurídica, nos casos previstos em lei, tanto no Código Civil como no Código do Consumidor, em caso de abuso por parte dos seus componentes, a exemplo do que ocorre quando usam a pessoa jurídica para cometer fraudes. Quando houver a desconsideração da pessoa jurídica, os bens particulares de seus integrantes poderão responder por dívidas da empresa. 2.2.2 Classificação das Pessoas Jurídicas As pessoas jurídicas podem ser classificadas, segundo Raposo e Heine (2004, p. 36), quanto à orbita de atuação: l pessoa jurídica de direito público externo, e de direito público interno. As pessoas jurídicas de direito público externo são os países estrangeiros, organismos internacionais e outros do gênero; e as de direito público interno: a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, etc. l pessoa jurídica de direito privado, que são as que interessam ao nosso estudo, uma vez que são regidas pelos princípios de direito privado. São elas: as sociedades, as associações e as fundações. De forma resumida, podemos dizer que as sociedades, são “pessoas jurídicas de fins econômicos” (COELHO, 2006, p. 253). Ou seja, o que motiva a constituição e a manutenção deste tipo de pessoa jurídica é a obtenção de lucro, sendo esta sua principal finalidade. As sociedades, por sua vez, de acordo com o Código Civil, podem ser classificadas em empresárias ou simples. IMPORTANT E O Contrato Social das Sociedades Limitadas deverá ser vistado por um advogado em todas as suas páginas. 120 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO Esta classificação decorre “de acordo com a forma como é organizada a exploração da atividade econômica” (COELHO, 2006, p. 254). O mesmo autor nos ensina que as sociedades empresárias são as que combinam os quatro fatores de produção (capital, mão de obra, consumo e tecnologia), organizando as atividades como empresa. Aponta como sociedades empresárias: um banco, um hospital, um supermercado, etc. Destas sociedades cuida o Direito Comercial. As “sociedades limitadas” e as “sociedades anônimas” que conhecemos são espécies de sociedades empresárias. Já nas sociedades simples, “o objetivo é a exploração de atividade econômica de atividade intelectual” (COELHO, 2006, p. 254), e que são estudadas pelo Direito Civil. A Associação, por sua vez, caracteriza-se como sendo “a pessoa jurídica em que se reúnem pessoas com objetivos comuns de natureza não econômica” (COELHO, 2006, p. 248). O mesmo professor exemplifica como associações as constituídas por moradores de um bairro, “Associação de Moradores”, ou uma “Associação de Lojistas” de uma cidade. A Fundação, por fim, resulta da “afetação de um patrimônio a determinada finalidade [...]” (COELHO, 2006, p. 255). Uma determinada pessoa, chamada “instituidor” (pessoa física ou jurídica), escolhe bens do seu patrimônio (em vida ou por testamento) e “vincula a administração e os frutos destes bens à realização de objetivos (não econômicos) que gostaria de ver realizados. Diferem da sociedade e da associação por não possuir membros, pois nem mesmo o instituidor pode ser assim considerado. As fundações são fiscalizadas pelo Ministério Público, que é representado, em âmbito estadual, pelo Promotor de Justiça, que pode, inclusive, pedir a sua extinção judicial. Podemos visualizar os diferentes tipos e sociedade de forma esquematizada: FONTE: A autora FIGURA 18 – ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO TÓPICO 2 | PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 121 2.2.3 O Domicílio da Pessoa Jurídica O domicílio da pessoa jurídica é o local que for escolhido nos seus atos constitutivos, ou em não tendo havido esta escolha, será considerado como domicílio o local de sua sede, por ser este o local onde deverá cumprir suas obrigações. 2.2.4 Extinção da Pessoa Jurídica A extinção da pessoa jurídica pode ser chamada de dissolução ou liquidação, dependendo do tipo de sociedade. De forma simplificada, podemos afirmar que a dissolução da pessoa jurídica pode ocorrer por vontade dos sócios (convencional), por determinação legal ou administrativa e, ainda, por decisão judicial. 122 Neste tópico você aprendeu que: l O Livro I da Parte Geral do Código Civil trata das pessoas físicas e jurídicas. l Personalidade e capacidade jurídica não se confundem. l Existem os relativamente incapazes, que serão assistidos pelo seu representante legal, e os totalmente incapazes, que serão representados. l Como nascem e se extinguem as pessoas físicas e jurídicas. l Os diversos tipos de pessoa jurídica. RESUMO DO TÓPICO 2 123 AUTOATIVIDADE Prezado(a) acadêmico(a). Fixe os conteúdos que você aprendeu neste tópico, correspondendo os grupos a seguir: Grupo 1 (1) Personalidade civil. (2) Capacidade civil. (3) Totalmente incapaz. (4) Relativamente incapaz. (5) Emancipação. (6) Domicílio. (7) Estatuto ou contrato social. (8) Desconsideração da pessoa jurídica. (9) União, Estado ou Município. (10) Sociedades. (11) Sociedades simples. (12) Forma de extinção das sociedades. Grupo 2 ( ) É a aptidão para ser titular de direitos e obrigações civis. ( ) É a “aptidão de alguém para exercer por si os atos da vida civil”. ( ) Menor de 16 anos. ( ) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. ( ) Determina o fim da incapacidade jurídica. ( ) Lugar onde a pessoa estabelece sua residência de forma definitiva. ( ) Documento de constituição das sociedades. ( ) Consequência da utilização da pessoa jurídica para cometer fraudes. ( ) Pessoa jurídica de direito público interno. ( ) Esta pessoa jurídica tem como principal característica os fins econômicos. ( ) Nestas sociedades o objetivo é a exploração de atividade econômica e de atividade intelectual. ( ) Dissolução e Liquidação. 124 125 TÓPICO 3 PARTE GERAL - LIVRO II: DOS BENS UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Os bens são estudados no Livro II da Parte Geral do Código Civil. Este tópico será dedicado ao seu estudo, especialmente conceitos e classificação. Então, vamos continuar? 2 CONCEITO DE “BEM” Para entendermos o conceito de bem, precisamos primeiro entender que, para o Direito, “bem” e “coisa” não se confundem. São bens apenas as coisas que têm valor econômico e que podem ser apropriados pelo homem. Podemos, pois, chamar de “bem” “tudo aquilo que satisfaz uma obrigação” (GONÇALVES, 2006, p. 238-239), podendo também ser considerados bens as “coisas materiais, concretas, úteis aos homens e de expressão econômica, suscetíveis de apreciação, bem como as de existência imaterial economicamente apreciáveis”. Existem várias espécies de bens, previstas no Código Civil: bens considerados em si mesmos (imóveis, móveis, fungíveis e consumíveis, divisíveis e bens singulares e coletivos), bens reciprocamente considerados, bens públicos etc. Para a nossa disciplina, será suficiente conhecermos as principais divisões. Vamos ver cada conceito separadamente? UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 126 3 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS 3.1 BENS MÓVEIS E IMÓVEIS Inicialmente vamos estudar a clássica divisão entre bens móveis ou imóveis. O conceito de bens móveis é trazido pelo próprio Código Civil, em seu art. 82. Como o próprio nome diz, móveis são [...] “os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia,sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.” Os animais, chamados semoventes (porque se movem por si sós), são considerados pelo direito como bens móveis. Também são considerados bens móveis perante o direito civil as ações das sociedades, os papéis do mercado de valores, entre outros. Os imóveis, como regra geral, são os bens “que se não se podem transportar, sem destruição, de um para o outro lugar” (BEVILÁCQUA apud GONÇALVES, 2006, p. 246). Assim, podemos considerar como bens imóveis o solo e seus componentes, o subsolo e o espaço aéreo. Porém, segundo o Código Civil, em seu art. 79, “são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente” e, assim sendo, são imóveis as construções, as plantações, as árvores e os frutos etc. Esta distinção é de suma importância por diversos motivos. Por exemplo, a aquisição da propriedade de bens móveis se dá pela simples tradição (entrega), enquanto a dos bens imóveis só ocorre depois do registro da escritura pública no cartório do registro de imóveis. Para as pessoas casadas entregarem bens imóveis como garantia (ex.: hipoteca), dependem da autorização do cônjuge, o que não acontece nos bens móveis, entre outros. 3.2 BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS Outra classificação divide os bens em fungíveis ou infungíveis. Os bens fungíveis, conforme o art. 85 do Código Civil, são “os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”, a exemplo do dinheiro e de alimentos. Ao contrário, os infungíveis são os que não têm as características acima. Porém, é interessante como um bem fungível pode se tornar infungível, como nos exemplos trazidos por Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 255), quando uma pessoa empresta a outra uma moeda rara de colecionador, ou um boi que, emprestado para serviços de lavoura, é infungível, enquanto o mesmo boi, se destinado ao corte, se torna fungível. Exemplo da importância desta distinção se dá no estudo dos contratos, pois é ela que vai determinar a espécie de contrato cabível. Por exemplo, no mútuo, o objeto deve ser coisa fungível, enquanto no comodato o bem será necessariamente infungível. TÓPICO 3 | PARTE GERAL - LIVRO II: DOS BENS 127 3.3 BENS CONSUMÍVEIS OU INCONSUMÍVEIS Os bens também podem ser classificados em consumíveis ou inconsumíveis, sendo que os bens consumíveis, segundo o art. 86 do Código Civil, são “os móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação, e inconsumíveis os que podem ser utilizados sem que haja destruição de sua substância. 3.4 BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS O conceito de bens divisíveis também consta do Código Civil em seu art. 87, que diz que bens divisíveis “são os que se podem fracionar sem alteração de sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam”, e indivisíveis, aqueles que não possuem esta qualidade, como exemplo, uma máquina, uma vez que se tirarmos uma peça, ela deixa de funcionar. 3.5 BENS SINGULARES E COLETIVOS Conforme o art. 89 do Código Civil, são singulares os bens que, “embora reunidos se consideram de per si, (por si só) independente dos demais”. Assim, um carro é um bem singular quando considerado individualmente, como a maioria dos bens. Os bens coletivos, também chamados universalidades, são os que, “sendo compostos por várias coisas singulares se consideram em conjunto” (GONÇALVES, 2006, p. 260). Assim, o mesmo carro, que é um bem singular, pode integrar um conjunto e assim formar um bem coletivo, como uma frota. 3.6 BENS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS Os bens podem ser ainda principais ou acessórios. Os bens acessórios são assim chamados porque dependem da existência de outro, o principal para existirem. “Assim o solo é bem principal, porque existe sobre si, concretamente, sem qualquer dependência” (GONÇALVES, 2006, p. 261), enquanto a árvore é bem acessório, pois depende do solo onde está plantada para existir. Apesar desta relação de dependência, o Código Civil permite que os bens acessórios (frutos e produtos) sejam objeto de negócio jurídico. Os bens acessórios são subdivididos em frutos, produtos, pertenças e benfeitorias. Os produtos se distinguem dos frutos porque não podem ser colhidos periodicamente, “como as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas (BEVILÁCQUA apud GONÇALVES, 2006, p. 263). UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 128 Já os frutos, segundo (Gonçalves, 2006, p. 264-265) “são utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte [...]”. Os frutos são ainda classificados em naturais, como o fruto das árvores, industriais, como por exemplo “a produção de uma fábrica” (GONÇALVES, 2006, p. 264) e, também, civis, “que são os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilização por terceiros, como os juros e os aluguéis” (GONÇALVES, 2006, p. 263). As pertenças, segundo o art. 93, ao contrário dos frutos e produtos, não são partes integrantes do bem, como os produtos e os frutos, mas se destinam, de modo duradouro, ao uso, serviço ou amorfoseamento de outro. Como exemplo, podem- se citar os “objetos de decoração de uma residência” (GONÇALVES, 2006, p. 265). Por fim, as benfeitorias “são os melhoramentos que podem ser inseridos na coisa” (GONÇALVES, 2006, p. 267). O tipo de melhoramento que for inserido na coisa determinará o tipo de benfeitoria, qual seja, necessárias, úteis ou voluptuárias. A distinção entre os tipos de benfeitoria é encontrada no Código Civil em seu art. 96. Assim, de forma resumida, são necessárias aquelas destinadas à conservação do bem (ex.: manutenção de um telhado de uma casa), enquanto as necessárias são as que aumentam ou facilitam seu uso (ex.: instalação de um ar condicionado), e, por fim, as voluptuárias que são aquelas de mero deleite ou recreio, mas que não aumentam nem facilitam o uso do bem (como por exemplo um jardim). Vistas as diferenças entre as classes de bens principais e suas subdivisões, para uma melhor compreensão, de forma esquematizada, podemos visualizar o seguinte: FONTE: Gonçalves (2006) FIGURA 19 – BENS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS E SUAS SUBDIVISÕES TÓPICO 3 | PARTE GERAL - LIVRO II: DOS BENS 129 3.7 BENS PÚBLICOS E PRIVADOS Já os bens públicos, conforme o art. 98 do Código Civil, são os “pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno”, como, por exemplo, as praias, as praças e outros bens pertencentes à União, Estados e Municípios, e os privados são os que pertencem aos particulares. Os bens públicos são inalienáveis, ou seja, a titularidade do direito de propriedade, como regra geral, não podem ser objeto de transferência. Somente em casos especiais, com regras específicas constantes do Direito Administrativo é que a alienação destes bens será permitida. Já os bens particulares, salvo as exceções previstas na lei civil, poderão ser alienados, e assim, transferido o direito de propriedade sobre eles, quando forem, por exemplo, objeto de contrato de compra e venda, doação, e outras transações imobiliárias. 130 Neste tópico você aprendeu que: l Bens e coisas não se confundem. l São diversas as classificações de bens e que esta classificação é importante. RESUMO DO TÓPICO 3 131 Caro(a) acadêmico(a), você compreendeu bem os conceitos trazidos neste tópico? Então, de acordo com as frases, escolha as palavras que completam o lacunas: Para o estudo do Direito, é importante conhecermos as diversas espécies de bens. Inicialmente, podemos dividi-los em bens móveis e __________________. Por isso, podemos dizer que são bens _______________ aqueles “que não se podem transportar, sem destruição, de um para o outro lugar” (BEVILÁCQUA apud GONÇALVES, 2006, p. 246). Outra classificação importante que devemos registrar é a que divide os bens em principais e _____________, que só existem mediante a existência dosbens principais, como, por exemplo, ocorre com a árvore em relação ao solo. Os bens _______________ são os bens móveis que não se podem substituir por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Outra classificação importante para o estudo do Direito é a que os divide em bens principais e acessórios. Estes, por sua vez, se subdividem em _____________, _______________, ____________ e benfeitorias. As benfeitorias podem ser úteis, necessárias ou _____________________, que são aquelas que apenas tornam o bem mais belo ou luxuoso. AUTOATIVIDADE 132 133 TÓPICO 4 PARTE GERAL - LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO No Livro III do Código Civil, vamos encontrar a legislação referente aos fatos jurídicos. O entendimento deste conceito é também fundamental no estudo das relações entre o Direito e as atividades empresariais. 2 CONCEITO DE FATO JURÍDICO Primeiramente, precisamos entender: o que é um fato jurídico? É qualquer acontecimento que tenha consequências no mundo jurídico, ou seja, todo acontecimento que produz efeito jurídico. Em outras palavras, fatos que “interessem” (sejam importantes) para o Direito, e assim: Só é fato jurídico o acontecimento que produz efeitos no mundo jurídico. Desta forma, Não é todo acontecimento que será um fato jurídico. Para entendermos bem esta afirmação, podemos imaginar que o nascimento de uma pessoa é um fato jurídico, pois produz efeitos no mundo jurídico. Você se lembra que o nascimento com vida é o início da personalidade jurídica? Então, o nascimento é um fato que tem relevância para o Direito, e, por isso é considerado um fato jurídico. 134 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 3 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS Os fatos jurídicos podem ser naturais, porque vêm da natureza (ex.: nascimento, morte, terremoto, raios etc.), e, assim, independem da vontade humana para ocorrerem; ou humanos, que dependem da vontade humana para se verificarem, que também são chamados atos jurídicos. Para o nosso estudo, é preciso que entendamos bem o conceito de ato jurídico. Mas antes, vamos visualizar de forma esquematizada o que vimos até agora? FONTE: A autora FIGURA 20 – FATOS JURÍDICOS E SUAS SUBDIVISÕES Os atos jurídicos são divididos em lícitos, quando seus efeitos são voluntários, e ilícitos, quando os efeitos são involuntários, conforme explica Gonçalves (2006, p. 278). Desta forma, um contrato de compra e venda, que seja firmado dentro do que dispõe a lei, será um ato jurídico lícito, pois seu efeito será aquele esperado, ou seja, o pagamento do preço resultará na transferência da propriedade. Já um acidente de trânsito será um ato ilícito, pois gerará efeitos não pretendidos pelas partes envolvidas. TÓPICO 4 | PARTE GERAL - LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS 135 4 NEGÓCIO JURÍDICO Dentre a classificação dos atos jurídicos, temos o NEGÓCIO JURÍDICO, como você pode ver do esquema anterior, tendo como característica principal a junção da vontade dos agentes (particulares) que produzirá os efeitos pretendidos, ou seja, criar, modificar, transferir ou extinguir direitos. Por isso se diz que o contrato é seu símbolo (AMARAL apud GONÇALVES, 2006, p. 281). CONTRATO = NEGÓCIO JURÍDICO 4.1 REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO Para que o negócio jurídico seja VÁLIDO, ou seja, para que possa produzir os efeitos de criar, modificar, transferir ou extinguir direitos, é necessário que estejam presentes seus requisitos de validade, previstos no art. 104 do Código Civil: NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO = AGENTE CAPAZ + OBJETO LÍCITO + FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA (PROIBIDA) EM LEI Para que o agente seja CAPAZ, é preciso que tenha CAPACIDADE CIVIL, que é a aptidão para praticar por si os atos da vida civil. Esta incapacidade pode ser absoluta ou relativa, como vimos acima. Em caso de incapacidade absoluta do agente (por exemplo, menores de 16 anos) ele será representado e em caso de incapacidade relativa (por exemplo, maior de 16 e menor de 18 anos) o agente será assistido. IMPORTANT E Você entendeu por que este conceito é tão importante? Porque as transações empresariais geralmente envolvem contratos, que são as principais espécies de negócio jurídico. 136 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO O OBJETO LÍCITO é “o que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes” (GONÇALVES, 2006, p. 320). Assim, como você já viu, os bens públicos não podem ser objeto de compra e venda, pois sua alienação não é permitida por lei. A FORMA é a maneira pela qual o negócio jurídico se exterioriza. Segundo o Código Civil, a forma deve ser a prescrita (prevista) ou não defesa (proibida) em lei. Assim, por exemplo, falando em transações imobiliárias, podemos dizer que a compra e venda de um bem imóvel para ser válida DEVE NECESSARIAMENTE SER REALIZADA POR ESCRITURA PÚBLICA, e não apenas por contrato, pois assim exige o Código Civil. 4.2 NULIDADE E ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO Quando faltarem os requisitos legais, o negócio jurídico será NULO, como previsto no art. 166 do Código Civil. No negócio jurídico, a vontade é o elemento essencial, porque ele nasce da conjunção de duas vontades. Por isso, ela deve ser LIVRE, ou seja, não deve haver nada que influencie a manifestação desta vontade. Se assim não for, o negócio jurídico será viciado, e será anulável, no prazo de 04 anos (conforme art. 178, CC). Poderá também ser ANULÁVEL, em caso de incapacidade relativa do agente ou vício de consentimento, também chamado defeito do negócio jurídico que se originam da vontade viciada. São defeitos do ato jurídico os previstos nos artigos 138 ao 165 do Código Civil: o erro substancial, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores. De uma forma simplificada, podemos dizer que: l No erro, a pessoa não tem noção da verdade, e, se soubesse, a manifestação da vontade seria diferente. l No dolo, há o emprego de um artifício para induzir alguém para realizar o negócio em benefício próprio ou de terceiro. l Na coação, há um fundado temor de dano próximo a acontecer (iminente) à pessoa, à família ou aos seus bens. l Na fraude a credores, o devedor se desfaz de seus bens, de forma maliciosa para escapar das dívidas. l No estado de perigo, ficará demonstrado quando alguém se obrigar por uma prestação muito onerosa, para salvar a si, pessoa de sua família, ou outro ente querido de grave dano conhecido da outra parte. TÓPICO 4 | PARTE GERAL - LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS 137 l Por fim, haverá lesão quando uma pessoa, em razão de necessidade ou inexperiência se obriga por uma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Por exemplo, quando uma pessoa vende um bem por um valor muito inferior ao que ele realmente vale, por dificuldades financeiras. Assim, se um negócio jurídico for assinado por um menor de 16 anos, ele será nulo e não poderá produzir efeitos. Porém, se uma pessoa maior for coagida a assiná-lo, ele será anulável, só não produzindo efeitos depois desta declaração. 138 Neste tópico você estudou que: l O contrato é o principal símbolo do negócio jurídico que, para sua validade, depende da existência de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. l Na falta dos requisitos legais ou em ocorrendo “defeito” no negócio jurídico, o ato poderá ser nulo ou anulável. RESUMO DO TÓPICO 4 139 Com base nos conhecimentos adquiridos neste tópico, responda ao questionário a seguir: 1 Qual a principal diferença entre fato e ato jurídico? 2 Cite o principal exemplo de negócio jurídico. 3 Como se caracteriza a fraude a credores? 4 Qual o traço marcante da coação? 5 Caso um bem público seja vendido em afronta à lei, o que ocorrerá com o contrato? Por quê? 6 Qual a principal característica do negócio jurídico? AUTOATIVIDADE 140 141 TÓPICO 5 CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Agora sim podemos conhecer os ramos do Direito Civilque compõem a parte especial do Código Civil: Direito das Obrigações, Direito da Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Cada um dos ramos específicos desta parte especial disciplina uma espécie de relação jurídica, como veremos nos próximos itens. 2 SUBDIVISÕES DA PARTE ESPECIAL DO DIREITO CIVIL 2.1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES O Direito das Obrigações “trata do vínculo pessoal que liga credores e devedores, tendo por objeto uma prestação patrimonial” (MAX; ÉDIS, 2005, p. 224). 2.1.1 Conceito de Obrigação Do conceito de Direito das Obrigações que estudamos anteriormente, podemos extrair o conceito de obrigação, que, como o próprio nome diz, é uma relação jurídica de natureza pessoal (você lembra o conceito de relação jurídica pessoal que vimos na Unidade 1?), de natureza patrimonial, em que o credor de um lado tem o direito de exigir do devedor, de outro, uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Diniz (2008, p. 3) fornece como exemplos desta relação o locador, que tem o direito de exigir o preço do aluguel, e o do vendedor, que tem direito de exigir do comprador o preço. Veja a figura: 142 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO FONTE: A autora FIGURA 21 – VÍNCULO JURÍDICO DA OBRIGAÇÃO Analisando este conceito, podemos ver que alguém se obriga a uma prestação que pode ter três modalidades, que correspondem ao tipo de obrigação: obrigação de dar, fazer ou não fazer. A obrigação de é de dar (entregar) uma coisa quando este é o seu objeto, como no contrato de compra e venda. A obrigação de dar pode ser de dar coisa certa (específica, o carro X, o imóvel Y) ou incerta (ex: a venda de uma safra). Já a obrigação de fazer, como a que envolve um contrato de prestação de serviços, e de não fazer, quando as partes se obrigam a deixar de fazer alguma coisa, como, por exemplo, quando um vizinho se obriga a não construir um muro. Nas obrigações há três elementos: o sujeito ativo e o sujeito passivo e o objeto. O sujeito ativo, ou o credor, é aquele que pode exigir a prestação; o sujeito passivo, ou devedor, é o que deve cumprir a obrigação; e o objeto, a obrigação de dar, fazer ou não fazer, conforme vimos acima. 2.1.2 Fontes das Obrigações No nosso sistema, as fontes das obrigações são: os contratos e declarações unilaterais de vontade (obrigações contratuais) e as que nascem dos atos ilícitos (obrigações extracontratuais). Como exemplo desta última, podemos citar a indenização a que tem direito a vítima de um acidente de trânsito. 2.1.3 Espécies de Obrigações A obrigação será alternativa quando o devedor puder escolher entre cumprir uma obrigação ou outra. Por exemplo, poderá o devedor escolher entre entregar um carro OU o seu equivalente em dinheiro. A obrigação será cumulativa quando o devedor necessitar cumprir todas as obrigações para que se libere. Exemplo: o devedor deverá construir e pintar um muro. Divisível será a obrigação que pode ser dividida entre os credores ou devedores. Por exemplo, a dívida é de R$ 1.500,00, e cada um dos devedores fica responsável pelo pagamento de R$ 500,00. Será indivisível quando essa divisão não TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 143 for possível. Exemplo: dois devedores se obrigam a entregar uma casa ao credor. A obrigação será personalíssima, quando o cumprimento da obrigação só possa ser executado pelo próprio devedor, de forma exclusiva e pessoal. Exemplo clássico deste tipo de obrigação é o pintor famoso contratado para pintar um quadro. 2.1.4 Transmissão das Obrigações As obrigações podem ser cedidas para outra pessoa que não o devedor ou o credor? Podem sim, através das figuras jurídicas que estudaremos a seguir: Cessão de Crédito e Assunção de Dívida. A Cessão de Crédito “é a transferência de crédito de uma pessoa para a outra.” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 51). Esta transferência que parte do credor pode ou não envolver o pagamento de valores (onerosa), ou ser gratuita. Quem transfere se chama Cedente, e aquele que recebe o crédito se chama Cessionário. Já a Assunção de Dívida ocorre quando uma terceira pessoa, com a concordância do credor (por escrito) assume o lugar do antigo devedor, que fica então livre da dívida. 2.1.5 Cumprimento ou Pagamento da Obrigação O cumprimento da obrigação é o ato que libera o devedor. Assim, Pagamento do credor satisfação da obrigação liberação do devedor extinção da obrigação. Mas, para que o cumprimento ou pagamento da obrigação seja efetivo, temos que observar: l Quem deve pagar o próprio devedor, outra pessoa por ele, a não ser que a obrigação seja personalíssima (que só pode ser cumprida pelo próprio devedor), por exemplo, a obrigação de pintar um quadro. l A Quem se deve pagar a obrigação, como regra geral, deve ser paga ao próprio credor, ou pessoa por ele autorizada, para ter eficácia. l A prova do pagamento ao pagar, o devedor deverá exigir o recibo, que é seu direito e a única prova do pagamento, pois este não se presume. l Local do pagamento a obrigação como regra geral, deve ser paga no local em que for convencionado. Na omissão, deverá ser cumprida no domicílio do devedor. Se a prestação for a entrega do imóvel ou prestação relativa a este, o local do pagamento será o da localização do bem. 144 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO l Data do pagamento o pagamento deverá ser realizado na data convencionada, e se assim não acontecer, ficará o devedor sujeito aos encargos do não pagamento. Se não houver data convencionada, considera-se que o pagamento deve ser feito à vista. Pode haver ainda o perdão da dívida, que se chama remissão. 2.1.6 Descumprimento da Obrigação Pode acontecer de o devedor não cumprir a obrigação na data combinada. Então, diremos que o devedor é inadimplente. Porém, este não cumprimento sujeitará o devedor a algumas consequências, que vamos conhecer agora. A primeira consequência é a mora, que é o atraso ou o retardamento do pagamento. A mora tanto pode ser do devedor (que não paga) ou do credor (que se recusa a receber). O devedor poderá ficar assim sujeito ao pagamento de multa, juros, ou outros encargos previstos no contrato. As perdas e danos se referem àquilo que o devedor perdeu (danos emergentes) e o que deixou de ganhar (lucros cessantes), em razão do descumprimento da obrigação. Outra consequência é o pagamento de juros moratórios, que só podem ser estipulados no máximo em 12% ao ano, conforme o Código Civil. A cláusula penal, por sua vez, será aplicada quando houver descumprimento da obrigação, a exemplo do que acontece nos aluguéis quando o locador ou locatário quiser terminar antecipadamente o contrato, ficando sujeito ao pagamento de três meses de aluguel. Por fim, temos as arras ou sinal de negócio. As arras são uma quantia que o comprador paga ao vendedor para garantir o negócio (arras compensatórias), ou como compensação pelo arrependimento (arras penitenciais). Conforme o Código Civil, quando o comprador desistir do negócio, perderá os valores das arras em favor do vendedor. Quando for o vendedor o desistente, este deve devolver o que recebeu em dobro. 2.1.7 Obrigações Contratuais As obrigações contratuais são aquelas que se originam de um contrato, que é uma espécie de negócio jurídico (como vimos acima), pois cria, modifica, conserva ou extingue direitos. As partes contratantes têm plena liberdade de contratar, que é o princípio conhecido como autonomia da vontade. TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 145 Porém, costuma-se dizer que o Código Civil limitou este princípio quando exige que, quando as partes firmarem um contrato, será necessário haver a boa- fé objetiva (art. 422 do Código Civil), que significa que a parte deverá pensar e agir com probidade e honestidade. Também limitam a liberdade de contratar e a função social do contrato (art. 421 do Código Civil). Podemos citar como exemplos de contratos que você poderá utilizar em sua atividade profissional: o comodato (empréstimo gratuito de bem infungível),a locação (cessão de uso mediante remuneração), o mútuo (empréstimo de bem fungível), mandato (concessão de poderes de representação através de uma procuração), entre outros. 2.2 DIREITO EMPRESARIAL Já o Direito da Empresa “refere-se ao exercício profissional da atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens e serviços” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 224). O Direito Empresarial envolve conceitos e matérias que antes pertenciam ao Direito Comercial e que, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passaram a fazer parte do Direito Civil, tais como os tipos de sociedades, obrigações sociais, títulos de crédito, entre outros. 2.3 DIREITO DAS COISAS O Direito das Coisas, por sua vez, disciplina a relação que “se estabelece entre as pessoas e os bens, como a propriedade, a posse ou a hipoteca” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 224). Para nosso estudo, será suficiente conhecermos seus principais institutos. Iniciaremos pela posse e propriedade que são direitos reais. O direito real é o direito que uma pessoa exerce sobre uma coisa, tendo o direito de buscar (através de uma ação judicial) esta coisa das mãos de quem quer que se encontre. A este poder chama-se “direito de sequela”, que cria um vínculo jurídico entre a pessoa e o bem e permite, por exemplo, que a pessoa entre na justiça para pedir uma reintegração de posse de suas terras invadidas. Além disso, tem efeito erga omnes, o que significa dizer que, estando devidamente ESTUDOS FU TUROS Prezado(a) acadêmico(a). Diante da importância que o Direito Empresarial representa em sua futura atividade como Gestor ou Contador, seus conteúdos serão estudados em uma disciplina específica chamada “Direito Empresarial e Direito Tributário”, que você cursará mais adiante. 146 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO registrado no Registro de Imóveis, tem validade contra todos, sem que se possa alegar desconhecimento da titularidade deste direito. Existem os direitos reais sobre as coisas próprias, como a propriedade e os direitos reais sobre as coisas alheias, tais como a hipoteca, o usufruto e o penhor. Iniciaremos pelo estudo da propriedade, principal objeto do Direito das Coisas. 2.3.1 Propriedade Segundo o art. 1.228 do Código Civil, a propriedade ou domínio é o direito que seu titular possui de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha. É garantido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XXII da Carta Magna, que, porém, diz que a propriedade deve atender sua função social. Esta limitação também está expressa no parágrafo primeiro do referido art. 1228 do Código Civil. 2.3.1.1 Classificação da propriedade Diz-se que a propriedade é plena quando todos estes direitos podem ser realizados pelo proprietário, sendo assim considerada até que se prove o contrário, conforme art. 1.231 do Código Civil. A propriedade será limitada, quando sobre ela recair um direito real (ex.: hipoteca), ou for resolúvel, quando tem prazo certo para se extinguir. E como se adquire a propriedade imóvel? 2.3.1.2 Formas de aquisição da propriedade São várias as formas de se adquirir a propriedade: registro do título, usucapião e acessão. Vejamos cada um deles. A forma mais comum de aquisição da propriedade é o registro do título (art. 1.245 do CC) que transfere a propriedade do bem imóvel. O título a que a lei se refere é a escritura pública, uma vez que, em se tratando de bens imóveis é obrigatório que esta seja lavrada em um cartório que se chama tabelionato. UNI Você já ouviu dizer que quem não registra não é dono? Quer saber o que é este título e este registro? É o que vamos ver em seguida. TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 147 É importante lembrar que “sobre a propriedade o mais importante é sabermos identificar quem realmente é o proprietário do bem” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 84). E acrescentam: No caso de bens imóveis, só é proprietário aquele que figura como tal no Registro de Imóveis. O Registro de Imóveis é o cartório responsável por manter um cadastro, chamado “matrícula”, de todos os imóveis existentes na cidade. Na matrícula, consta um número, todos os dados do imóvel e o “histórico” de seus proprietários, ônus reais etc. É como se fosse uma “carteira de identidade” do imóvel. Nas cidades maiores, os registros de imóveis são geralmente divididos em regiões que se chamam “ofícios”. Assim, dependendo do endereço do imóvel, ele pertencerá ao 1º, ou 2º Ofício, e assim por diante. Outra forma de aquisição da propriedade é a usucapião, que é o direito de propriedade que o possuidor da coisa que a possui como sua (animus domini), sem que haja oposição de ninguém durante um certo prazo de tempo, passa a ter. Este direito deve ser reconhecido em sentença judicial, que servirá como título de transferência da propriedade no Registro de Imóveis. Porém, o pedido deve obedecer a alguns requisitos legais, que variam de acordo com o prazo de ocupação, o tipo de área e a existência de justo título, ou seja, de um documento (ex.: contrato de compra e venda) que comprove a posse nos termos exigidos pelo Código Civil. Não entraremos aqui nas espécies de usucapião, por não ser objeto específico de nosso estudo, mas é importante que se deixe claro que o possuidor pode somar a sua posse a do seu antecessor, desde que seja de boa-fé e que os bens públicos não podem ser objeto de usucapião. Enfim, adquire-se a propriedade pela acessão, que quer dizer “agregar, unir. Logo, aquisição por acessão significa tudo aquilo que é acrescido ao imóvel, que pode se dar de forma natural ou artificial” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 87). De forma resumida, os mesmos autores esclarecem que: Você viu que para ser proprietário de um bem imóvel não basta ter um contrato ou uma escritura. É preciso que esta escritura esteja registrada no Registro de Imóveis. Assim, se um imóvel for vendido duas vezes, será considerado proprietário aquele que primeiro registrar a escritura. ATENCAO 148 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO A acessão ocorre de forma natural, quando há a formação de ilhas, pela aluvião (acréscimos sucessivos e imperceptíveis nas margens ou na foz de rios, de materiais trazidos pelas correntes), pela avulsão (acréscimo de porção de terra arrancada por força natural violenta) ou pelo álveo abandonado (leito de rio que secou). A acessão de forma artificial são as construções e as plantações que, segundo o art. 1.253 do CC, presumem-se feitas pelo proprietário às suas custas. Já vimos como se adquire a propriedade. E como se perde a propriedade? Quanto à perda da propriedade, podemos dizer que os meios previstos no Código Civil são: l Alienação transferência voluntária da propriedade (ex.: a compra e a venda, a doação etc.). l Renúncia desistência do direito de propriedade sobre o imóvel. l Abandono do imóvel. l Perecimento da coisa. l Desapropriação quando o imóvel for de necessidade pública ou utilidade pública, hipótese em que a Constituição Federal garante a justa e prévia indenização. Para a defesa da propriedade, o titular deverá entrar em juízo com uma ação reivindicatória. 2.3.2 Posse Posse, segundo Raposo e Heine (2004, p. 81), é a ocupação de uma coisa. O Código Civil considera, em seu art. 1196, como possuidor aquele que tem de fato ou não algum dos poderes relativos à propriedade. O locatário pode ser citado como exemplo de possuidor. Ele tem o poder de usar da coisa, e de buscá-la de alguém que injustamente a possua. 2.3.3 Classificação da Posse A posse pode ser classificada de diversas formas: TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 149 FONTE: A autora FIGURA 22 - CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Vamos ver os conceitos separadamente? l Direta ou indireta: A posse direta é aquela exercida efetivamente sobre o bem. Para entender seu conceito, podemos retomar o exemplo da locação. O proprietário transfere ao locador a posse direta. Porém, nãoperde sua posse, mas a exerce de forma indireta, o que lhe possibilita defender sua posse em juízo. l Justa ou injusta (violenta, clandestina ou precária): A posse justa é aquela que é amparada em um fato legal, de acordo com a lei, tais como a decorrente de um contrato, a ocupação de um imóvel como dono sem contestação (que depois pode originar o direito à usucapião, como vimos anteriormente) etc. Diz-se que não contém vícios. A posse justa dá direito ao possuidor de receber os frutos e o recebimento de uma indenização, caso venha a perder judicialmente esta posse. A posse injusta, ao contrário, tem como fato gerador um ato violento (ex.: invasão), clandestino (tomada da posse com utilização de artifícios) ou ainda a posse precária, que decorre da não devolução por uma pessoa que recebe o bem temporariamente. Um exemplo que pode ser citado é o do contrato de comodato, contrato imobiliário em que se empresta um bem infungível gratuitamente. Findo o prazo do contrato, o comodatário se recusa a devolver o bem. Sua posse, que era justa (porque amparada no contrato), torna-se injusta, porque viciada pela precariedade. A posse injusta não pode se transformar em justa. l De boa-fé e de má-fé: O possuidor de boa-fé é aquele que “tem a posse com a plena convicção de ser legítima, desconhecendo eventual vício na aquisição”, ao contrário da de má-fé, onde o possuidor sabe que a posse é viciada. [...] Ele sabe que o bem não lhe pertence e mesmo assim o detém (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 83). l Posse nova e posse velha: Diz-se posse nova aquela que é exercida pelo possuidor há menos de um ano e um dia, enquanto a posse velha é exercida há mais de um ano e um dia. Esta diferenciação é importante para a determinação do tipo de ação judicial que deverá ser ajuizada para a defesa da posse. 150 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO A posse pode ser esbulhada ou turbada. Quando o possuidor perde a posse, diz- -se que ocorreu esbulho possessório. Já quando não há perda da posse, mas apenas uma “perturbação”, diz-se que ocorreu turbação. Para ilustrar esta diferença, vamos pensar no seguinte exemplo: dois terrenos vizinhos. O dono de um deles, entendendo que a cerca divisória está errada e que sua área é maior, sem ter razão, derruba a cerca. Praticou um ato de turbação da posse. Já se, neste mesmo caso, ele mudar a cerca de lugar, “invadindo” o terreno do vizinho, ele praticará nítido ato de esbulho. Também a lei admite a possibilidade de o possuidor evitar a ocorrência de ato de esbulho ou turbação, por exemplo, evitando uma invasão, através de uma ação chamada interdito proibitório. Para defender judicialmente a sua posse, o possuidor pode ajuizar as seguintes ações, dependendo do ato praticado: Reintegração de posse quando houver perda da posse. Manutenção de posse quando houver turbação da posse. Interdito proibitório para evitar que haja a turbação ou o esbulho. 2.3.4 Direitos reais sobre as coisas alheias Como já dissemos, o direito real é aquele que a pessoa exerce sobre a coisa. Já vimos também que este direito real pode ser exercido sobre coisa própria, como ocorre com a propriedade. Contudo, este direito real também pode ser exercido sobre uma coisa de outra pessoa, ou seja, sobre coisa alheia. Estes direitos podem recair sobre coisas móveis, como, por exemplo, o penhor ou sobre imóveis, a exemplo da hipoteca. Os direitos reais sobre as coisas alheias serão apresentados a seguir. 2.3.4.1 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo e fruição Os direitos reais sobre coisas alheias de gozo e fruição são os que se referem à utilização da coisa alheia, sendo que são os seguintes que recaem sobre imóveis: superfície, servidão, usufruto, uso, e habitação. O direito de superfície é o previsto no art. 1.369 do Código Civil e é aquele em que o proprietário concede a outra pessoa o direito de construir ou plantar em seu terreno, por prazo determinado. Esta concessão pode ser gratuita ou não. Aquele que recebe o imóvel tem nome de superficiário e ficará responsável pelo pagamento dos tributos relativos ao imóvel. Ao final, a construção ou plantação TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 151 ficará para o proprietário, a não ser que haja um contrato estipulando uma indenização. Já o direito de servidão consiste “na utilização do imóvel serviente por parte do imóvel dominante” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 91). A servidão mais conhecida é a servidão de passagem, ou passagem forçada, em que parte de um terreno (imóvel serviente) serve de passagem para um outro (dominante). A servidão pode ser estabelecida por contrato, testamento ou decisão judicial e o proprietário do imóvel serviente é obrigado a respeitá-la. O usufruto, como o próprio nome diz, é o direito de “usar” e “fruir” da coisa. O proprietário, que passa a ser conhecido por “nu-proprietário”, transfere estes direitos ao “usufrutuário”. Utiliza--se muito o usufruto em nosso país em processos de separação e quando se realiza partilha em vida, para evitar o processo de inventário. Pelo usufruto, os pais passam a propriedade dos imóveis para os filhos, ficando-lhes reservado o usufruto. Como podem usar e fruir, podem morar no bem ou até mesmo alugá-lo, porque o aluguel é uma espécie de fruto, como vimos anteriormente. O nu-proprietário até pode vender o bem, mas este ônus real vai acompanhá-lo e o novo proprietário terá que aguardar a extinção deste direito real, pela morte do usufrutuário ou concordância deste em extinguir o usufruto. Semelhante ao usufruto, há o direito de uso, com a diferença que, no uso, a pessoa usará a coisa e perceberá seus frutos de acordo com a necessidade de sua família. O Código Civil determina que se aplique ao uso, aquilo que for compatível às regras do usufruto. Por fim, o direito de habitação é o de utilizar o imóvel para moradia, de forma gratuita, a exemplo do que ocorre no caso de falecimento de um dos cônjuges. Também se aplica a este direito real as disposições legais relativas ao usufruto. 2.3.4.2 Direitos reais sobre coisas alheias de aquisição Como direito real sobre coisa alheia de aquisição, temos o Direito de Promitente Comprador do Imóvel, previsto no Código Civil e também a promessa de cessão de direitos, relativos a imóveis não loteados, sem cláusula de arrependimento e com imissão de posse, inscrito no registro de imóveis – Lei n. 4.380/64 e art. 167, I, 9 (RAPOSO; HEINE 2004, p. 99). São chamados de direitos reais sobre coisa alheia de aquisição, porque permitem ao comprador a possibilidade de exigir a concessão da escritura pública que transfere o direito de UNI Agora que você já conhece os direitos reais sobre coisas alheias de uso e gozo, vamos partir para os direitos de aquisição. 152 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO propriedade, sem que o vendedor possa “voltar atrás”. A Promessa de Venda ou Cessão de Unidades Condominiais (Lei n. 4591/64) e Propriedade Fiduciária de Imóveis também são apontados como direitos reais sobre coisas alheias (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 100). 2.3.4.3 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia Por fim, os direitos reais de garantia. Por este direito, o bem fica vinculado ao cumprimento de uma obrigação, por exemplo, uma dívida, mas desde que estejam presentes todos os requisitos exigidos pela lei, especificamente nos arts. 1.419 e seguintes do Código Civil. Porém, o credor não poderá ficar com o bem se a dívida não for paga, porque o artigo 1.428 do Código Civil proíbe esta prática. O bem será vendido e o dinheiro entregue ao credor. São direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese. O penhor tem por objeto bens móveis. O penhor, segundo o art. 1431 do CC, constitui-se quando uma pessoa transfere a posse de um bem móvel para o credor de uma dívida. Exemplo típico de penhor é o realizado com joias na Caixa Econômica Federal em garantia de dívida. Na hipoteca, o devedor permanece na posse do imóvel e somente o perderá se não cumprira obrigação. Quando tiver por objeto bem imóvel (o art. 147 do CC traz uma lista de bens e direitos que podem ser objeto de hipoteca, além dos imóveis, tais como as estradas de ferro, os navios e as aeronaves), que é o tema do nosso estudo, a hipoteca abrange também seus acessórios. É importante dizer que, para efeito de hipoteca, os navios e as aeronaves são considerados imóveis, podendo assim haver uma hipoteca sobre estes bens. No direito real de anticrese, o devedor ou outra pessoa em seu nome entrega ao credor um bem de sua propriedade para que este receba os frutos em pagamento da dívida e dos juros. Cuidado para não confundir PENHOR e PENHORA. A penhora é a garantia dada em um processo judicial. Por isso, quando estiver falando sobre penhor, deve-se dizer que as joias foram EMPENHADAS (e não penhoradas, como se ouve frequentemente). ATENCAO TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 153 Outro importante instituto do Direito das Coisas é o direito de construir. 2.3.5 O Direito de Construir Este direito é previsto no art. 1299 do Código Civil: O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Ou seja, podemos afirmar que o direito de construir e plantar é livre, porém não é pleno, pois sofre limitações previstas nos arts. 1.300 a 1.312 do Código Civil. Dentre as limitações ao direito de construir estão: l não despejar água no terreno vizinho; l não abrir janelas ou construir terraços a menos de um metro e meio do terreno vizinho; l respeitar, na zona rural, a distância mínima de três metros entre as construções; l não construir na parede confinante fornos, fogões, chaminés ou quaisquer outras construções que possam causar infiltrações ou interferências no terreno vizinho; l cumprir outras disposições relativas ao terreno confinante (arts. 1.305, 1.306 etc.); l não efetivar construções que possam poluir ou tirar poço ou nascente de outrem; l não realizar obras ou escavações que possam comprometer a segurança do terreno vizinho. Assim sendo, o direito do proprietário construir é sempre limitado, podendo o proprietário ou possuidor ingressar na justiça para fazer cessar este uso anormal da propriedade. Neste caso, segundo o Código Civil (art. 1.312), o proprietário poderá exigir, além da demolição da construção, a reparação dos danos causados. IMPORTANT E lembre-se de que os direitos reais sobre coisas alheias devem ser registrados no Registro de Imóveis do local onde se localiza o imóvel, para terem eficácia erga omnes (contra todos). Este registro seguirá a ordem em que são apresentadas, fazendo-se a prenotação. 154 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO Além das hipóteses referentes ao uso nocivo da propriedade, o direito de vizinhança trata ainda: das árvores limítrofes, que são as que ficam na linha divisória entre dois terrenos. Se o tronco estiver na linha divisória, esta será considerada como propriedade comum entre os vizinhos. Se houver invasão de raízes e galhos no terreno, poderão ser cortados até a linha divisória pelo proprietário do terreno invadido. Os frutos caídos serão de propriedade do proprietário do terreno onde caírem; da passagem forçada, permitindo ao vizinho que tenha acesso à via pública, mediante indenização; da obrigação do proprietário de permitir a passagem de tubos e tubulações de utilidade pública, mediante indenização; da passagem das águas e do direito de tapagem, tais como cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio urbano e rural. 2.4 DIREITO DE FAMÍLIA O Direito de Família, segundo Gusmão (2006, p. 204), é “a parte do direito, norteado pelo interesse social, rege as relações jurídicas constitutivas da família e as dela decorrentes. Tem por matéria as relações jurídicas que formam a família, ou seja, as entre esposos, entre pais e filhos e entre parentes.” Dentre os institutos do Direito de Família, destacamos: o casamento e seus regimes de bens, filiação, união estável, tutela e curatela. Entendemos ser importante para nossa disciplina o estudo dos regimes de bens no casamento. 2.4.1 Regime de Bens no Casamento O regime de bens escolhidos no casamento trará as normas que vigorarão no que diz respeito à comunicabilidade ou não dos bens em caso de separação ou morte. O regime legal é o da comunhão parcial de bens, o que significa dizer que no silêncio das partes este será o regime de bens a ser observado. Vamos conhecer cada um dos regimes previstos no CC? Segundo Hironaka (2003), resumidamente, são os seguintes os regimes de bens previstos no Código Civil: [...] Do regime de comunhão parcial. Como já se disse, este é o regime oficial de bens, no casamento, selecionado, pois, pelo legislador pátrio, desde a promulgação da Lei do Divórcio, em 1977, pelo qual comunicar--se-ão apenas os bens adquiridos na constância do casamento, e revelando, por isso mesmo, um acervo de bens que pertencerão exclusivamente ao marido, ou exclusivamente à mulher, ou que pertencerão a ambos. TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 155 Com a dissolução da conjugalidade, restará comunicável, então – e por isso passível de partilha entre os cônjuges que se afastam – o acervo dos bens comuns, ficando excluídos, dessa partilha, os bens ressalvados pelos arts. 1659 e 1661 do novo Código Civil, dispositivos esses que repetem as mesmas exclusões já anteriormente previstas pelos arts. 269 e 272 do Código Civil de 1916. Excluídos estavam, e permanecem, então, os bens que cada cônjuge já possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio por doação, sucessão ou sub-rogados em seu lugar (art. 269, inciso I, CC/1916 e 1659, inciso I, CC/2003). [...] Do regime de comunhão universal. Este regime foi aquele que, entre nós, e até o advento da Lei do Divórcio, posicionou--se como o regime legal, casando-se sob sua regulamentação a esmagadora maioria de brasileiros, até 1977. Conforme suas regras, comunicam-se entre os cônjuges todos os seus bens presentes e futuros, além de suas dívidas passivas, ocorrendo um enorme amálgama entre os bens trazidos para o casamento pela mulher e pelo homem, bem como aqueles que serão adquiridos depois, formando um único e indivisível acervo comum, passando, cada um dos cônjuges, a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. No novo Código Civil, o regime da comunhão universal de bens, o regime da unificação patrimonial mais completa, encontra-se disciplinado entre os arts. 1667 a 1671. Do regime de separação de bens. Relativamente a este regime de bens, isto é, o regime que visa promover a completa separação patrimonial do acervo de bens pertencente a cada um dos cônjuges [...]. Antes de encerrar a análise deste regime de bens do casamento, o regime da separação total, não devo esquecer de mencionar que ele pode ser adotado, pelos nubentes, como fruto da eleição ou escolha, convencionando-o por meio de pacto antenupcial. Se assim for, o regime em pauta vai se desvendar como um excelente regime patrimonial, no casamento, tendo em vista que ele representa exatamente o contrário disso, quer dizer, ele é a total ausência de regime patrimonial, mantendo bem separados e distintos os patrimônios do marido e da mulher. Do regime de participação final nos aquestos. Cria, o legislador civil nacional, outro regime de bens, que vem ocupar o lugar deixado pelo regime dotal, sem que, no entanto, guarde relativamente a este qualquer semelhança. Ocupa o lugar, não as características. Ao contrário, o regime da participação final nos aquestos guarda semelhanças e adquire características próprias a dois outros regimes, na medida em que se regulamenta, 156 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO em seu nascedouro e sua constância por regras semelhantes às desenhadas pelo legislador para o regime da separação de bens, em que cada cônjuge administra livremente os bens que tenha trazido para a sociedade conjugal,assim como aqueles que adquirir, por si e exclusivamente, durante o desenrolar do matrimônio. Por outro lado, assume de empréstimo regras muito parecidas àquelas dispensadas ao regime da comunhão parcial, quando da dissolução da sociedade conjugal por separação, divórcio ou morte de um dos cônjuges. Nesse sentido, cada cônjuge possui patrimônio próprio, que administra e do qual pode dispor livremente, se de bens móveis se tratar, dependendo da outorga conjugal apenas para a alienação de eventuais bens imóveis (CC, arts. 1.672 e 1.673). Mas se diferencia do regime da separação de bens porquanto, no momento em que se dissolve a sociedade conjugal por rompimento dos laços entre vivos ou por morte de um dos membros do casal, o regime de bens como que se transmuda para adquirir características do regime da comunhão parcial, pelo que os bens adquiridos onerosamente e na constância do matrimônio serão tidos como bens comuns desde a sua aquisição, garantindo-se, assim, a meação ao cônjuge não proprietário e não administrador. Desta feita e porque afastado um dos cônjuges da administração dos bens adquiridos, traça o Código Civil uma série de disposições que, pormenorizadamente, visam disciplinar a apuração dos bens partíveis em meação, pelo valor e no montante verificados na data em que cessou a convivência dos cônjuges (art. 1.683), tudo para evitar se consubstancie qualquer espécie de lesão ao direito do cônjuge que até então figurava como não proprietário e não administrador. ESTUDOS FU TUROS Caso queira se aprofundar mais neste assunto, sugiro a leitura do artigo “Alguns Efeitos do Direito de Família na Atividade Empresarial”, da autoria de Pablo Stolze Gagliano, Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto590.rtf>. TÓPICO 5 | CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL 157 2.5 DIREITO DAS SUCESSÕES Por fim, o Direito das Sucessões, tem por objetivo dispor sobre como ocorrerá a transmissão dos bens das pessoas falecidas” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 224). Segundo o artigo 1.829 do CC, a ordem de vocação hereditária, ou seja, a preferência no recebimento da herança será o seguinte: primeiro os filhos, os pais, o cônjuge e por último os colaterais (ex.: irmãos). Neste sentido, é o art. 1829 do CC: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Interessante observar que o cônjuge, nas hipóteses do inciso I do art. 1829, além de meeiro (dependendo do regime de bens) será herdeiro, quando então concorrerá com os filhos, inovação trazida pelo Código Civil de 2003. 158 Neste tópico você estudou que: l O estudo dos institutos de Direito das Obrigações é muito importante no estudo do Direito, porque as transações empresariais envolvem obrigações. l Existem diversas espécies de obrigações, como dar, fazer ou não fazer. l O não cumprimento das obrigações gera consequências. l O direito de contratar sofre limitações por princípios como da função social do contrato e boa-fé objetiva. l A propriedade é um direito que permite gozar, usar, dispor e reaver um bem de quem injustamente o possua. l Os conceitos de posse e propriedade não se confundem. l A posse se classifica em diversas espécies, como posse justa, injusta, precária, violenta, clandestina etc. l Existem vários direitos reais sobre as coisas alheias, tais como a hipoteca, a anticrese etc. l O direito do proprietário de construir é sempre limitado, podendo o proprietário ou possuidor ingressar na justiça para fazer cessar este uso anormal da propriedade, podendo ainda exigir, além da demolição da construção, a reparação dos danos causados. l O Direito de Família é “a parte do direito, norteado pelo interesse social, rege as relações jurídicas constitutivas da família e as dela decorrentes”. l O Direito das Sucessões rege a transmissão dos bens das pessoas falecidas. RESUMO DO TÓPICO 5 159 AUTOATIVIDADE 1 Preencha os campos em branco: 1. Objeto do Direito das Obrigações. Relações ________________. 2. Modalidades das Obrigações. Dar, ______________, ou ____________. 3. Quando o devedor pode escolher a prestação que vai cumprir. Obrigação ________________________. 4. ______________ das Obrigações. Contratos, declarações unilaterais de vontade e atos ilícitos. 5. Obrigação personalíssima. 6. Uma das formas de Transmissão das Obrigações é a Cessão de Crédito. A outra é _________________de Dívida. 7. Local do pagamento em havendo omissão do contrato. 8. Uma das consequências pelo inadimplemento. Significa atraso. Pode ser do devedor ou do credor. 9. São limitados em 12% ao ano, segundo o Código Civil. 10. Quando a desitência for do comprador, este perde o que pagou. Quando for do vendedor, este devolve em dobro o que recebeu. 2 Assinale a alternativa CORRETA: 1 É o poder de o proprietário ou possuidor buscar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha: a) ( ) Usucapião. b) ( ) Direito de sequela. c) ( ) Propriedade. d) ( ) Habitação. 160 2 Não se caracteriza como meio de perda da propriedade: a) ( ) Usufruto. b) ( ) Alienação. c) ( ) Renúncia. d) ( ) Abandono. 3 Por meio desta ação o possuidor defende sua posse que foi perdida: a) ( ) Ação de Reintegração de Posse. b) ( ) Ação de Manutenção de Posse. c) ( ) Ação de Usucapião. d) ( ) Ação de Execução. 4 A posse injusta pode ser violenta, clandestina ou precária. Pode ser considerada posse clandestina: a) ( ) A que decorre de ato violento. b) ( ) A que decorre de utilização de artifícios. c) ( ) A que decorre da não devolução do bem no prazo. d) ( ) Nenhuma das alternativas. 5 É modo aquisitivo da propriedade: a) ( ) Hipoteca. b) ( ) Penhor. c) ( ) Aluvião. d) ( ) Usufruto. 6 Por este direito real sobre coisa alheia, o proprietário cede o imóvel a outra pessoa, que poderá usar o mesmo e até receber os aluguéis: a) ( ) Usufruto. b) ( ) Hipoteca. c) ( ) Servidão. d) ( ) Penhor. 7 A hipoteca, o penhor e a anticrese têm como característica comum: a) ( ) Serem modos de aquisição da propriedade. b) ( ) Serem direitos reais de aquisição. c) ( ) Serem direitos reais de garantia sobre coisa alheia. d) ( ) Terem por objeto bem imóvel. 161 8 Diz-se que a posse é velha quando a) ( ) O possuidor a exerce há menos de 1 ano e 1 dia. b) ( ) O possuidor a exerce há mais de 1 ano e 1 dia. c) ( ) O possuidor soma a posse a de seus antecessores para entrar com pedido de usucapião. d) ( ) Quando esta posse se origina no usufruto. 9 De acordo com a lei, não pode ser objeto de hipoteca: a) ( ) Navio. b) ( ) Aeronave. c) ( ) Estradas de ferro. d) ( ) Automóveis. 10 O compromisso de compra e venda, desde que atendidos os requisitos exigidos pela lei, é uma espécie de direito de aquisição da propriedade, porque: a) ( ) Permite que o comprador exija na justiça a escritura de compra e venda para transferir a propriedade. b) ( ) Permite que o comprador requeira o usufruto do bem. c) ( ) Garante o direito de moradia. d) ( ) Permite a reintegração de posse. 11 Regime de bens pelo qual “comunicar-se-ão apenas os bens adquiridos na constância do casamento”: a) ( ) Separação de bens. b) ( ) Comunhão Universal de Bens. c) ( ) Participação final nos aquestos. d) ( ) Comunhão parcial de bens. 12 Conforme suas regras, “comunicam-se entre os cônjuges todos os seus bens presentes e futuros, além de suas dívidas passivas”: a) ( ) Pacto antenupcial. b) ( ) Separação de bens. c) ( ) Participação final nos aquestos. d) ( ) Comunhão Universal de Bens. 13 Classifique V para as sentenças verdadeiras e F para as falsas: () É obrigação do vizinho não construir obra que despeje água no terreno vizinho. ( ) A construção de janelas ou terraços a menos de um metro do terreno vizinho é permitida. 162 ( ) Na zona rural a distância mínima entre as construções é de três metros. ( ) As árvores limítrofes são as que ficam na linha divisória entre dois terrenos. ( ) Se o tronco estiver na linha divisória, a árvore limítrofe será considerada como propriedade do vizinho que a tiver plantado. ( ) Se houver invasão de raízes e galhos no terreno poderão ser cortados até a linha divisória pelo proprietário do terreno invadido. ( ) Os frutos caídos serão de propriedade do proprietário da árvore. ( ) O direito de construir é também limitado por regulamentos administrativos, tais como o plano diretor de cada município. 163 TÓPICO 6 OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Prezado(a) acadêmico(a). Chegamos ao último tópico desta unidade e também de nossa disciplina. Vamos compreender quais são os conceitos e abrangência do Direito Comercial e Direito Internacional Privado. 2 DIREITO COMERCIAL O Código Civil de 2002 revogou a primeira parte do Código Comercial (Lei n. 566/1850), passando então a regular vários institutos que eram do Direito Comercial, segundo Requião (2006). Por isso, alguns autores entendem que não há mais porque se distinguir o Direito Comercial, que passou a se denominar Direito Empresarial. Contudo, as demais partes do Código Comercial continuam em vigor, sendo que alguns autores, tais como Rubens Requião, apontando suas características próprias, que chama de “traços peculiares”: “cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida” (REQUIÃO, 2006, p. 31). ESTUDOS FU TUROS Caso queira saber mais sobre este assunto, sugiro a leitura da seguinte obra: REQUIÃO, Rubens. Direito Comercial. vol. 1. Ed. Saraiva, 2006. 164 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 3 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Conforme Strenger (2003, p. 29), o Direito Internacional Privado: Nasce do desenvolvimento tomado pelas relações de ordem privada entre os diferentes povos. Da diversidade de legislação surge o conflito, porquanto, cada vez mais se hesita na aplicação das leis dos diversos países põe-se em movimento o direito internacional privado, a fim de determinar em que condições legais o problema pode ser resolvido. Assim sendo, seu principal campo de atuação é o conflito de leis no espaço, ou seja, ele determinará qual a lei aplicável em uma situação em que haja conflito. Em nosso ordenamento jurídico, a LICC (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro LINDB) contém inúmeros dispositivos que trazem regras de direito internacional, quando estabelece, por exemplo, que nos que se referem aos bens, aplicar-se-á a lei do país onde estes estiverem situados. LEITURA COMPLEMENTAR Para a complementação de seus estudos, recomendamos a leitura do texto a seguir. A REALIDADE CONTRATUAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Prof. Flávio Tartuce Todos os institutos do Direito Civil vêm perdendo a estrutura abstrata e generalizante para, aos poucos, substituí-las por disciplinas legislativas cada vez mais concretas (1). Com o intervencionismo estatal consagrado pela Constituição de 1988, institucionaliza-se a interferência do Estado nas relações contratuais, “definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente e informal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em situação de ostensiva desvantagem” (2). Nessa nova estrutura, o contrato, típico instituto do Direito Privado, vem sofrendo uma série de alterações conceituais e a antiga visão de autonomia plena da vontade perde espaço para uma elaboração mais voltada para a realidade social dos envolvidos na relação contratual. Aqui, segundo aponta a melhor doutrina italiana, percebe-se que não se pode mais falar em Princípio da Autonomia da Vontade, mas em Autonomia Privada. Como se sabe, e tal fato constitui uma realidade social, dificilmente a parte consegue manifestar de forma plena e inequívoca a sua vontade no momento negocial. Esse elemento tão raro e inerente à própria dignidade da pessoa humana TÓPICO 6 | OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 165 perdeu o papel orientador que tinha no passado, eis que vivemos sob a égide do “Impérios dos Contratos-Modelo”. Sob esta ótica, muito se fala, no âmbito do Direito Civil, na socialização dos velhos conceitos herdados do Direito Romano, o que leva a um conflito na mente dos estudiosos da ciência jurídica, levando a conclusões erradas quanto às transformações no seu âmbito privado (3). O contrato, cerne principal das relações privadas, como destacam vários doutrinadores, não poderia ficar alheio a tal fenômeno de evolução. Como bem observa Caio Mário da Silva Pereira, sendo o contrato conceito intimamente relacionado à vontade humana e suscetível de influência pelas transformações pelas quais passam os interesses da sociedade, não poderia ficar alheio às modificações sociais. O nobre doutrinador menciona que várias são as facetas de evolução social, podendo- -se falar em evolução etimológica, em evolução biológica, em evolução linguística, em evolução antropológica e, claro, em evolução do contrato, uma “transformação temporal ou espacial ” pela qual passa o instituto (4). Lembramos a importância do instituto “contrato” para o Direito Privado. No nosso caso, interessante auferir que vários livros do Código Civil em vigor, senão todos, são de vital importância para o instituto em análise. Sendo o contrato negócio jurídico, não se pode olvidar a importância da Parte Geral do Novo Código Civil para a existência e validade dos pactos celebrados. Vital o estudo dos elementos essenciais, acidentais e naturais do negócio jurídico, eis que também são esses os elementos formadores e orientadores do contrato. Os defeitos ou vícios do negócio jurídico são de grande valia à matéria contratual, já que geram a anulabilidade ou nulidade do pacto em diversas situações. As situações em que se tem a nulidade e anulabilidade do negócio jurídico são plenamente aplicáveis aos contratos, hipóteses em que se tem a extinção dos contratos por ineficácia contratual. O capítulo do Código Civil que trata da Teoria Geral das Obrigações também é de grande importância para a concepção dos contratos, já que os mesmos constituem a principal fonte do direito obrigacional. No contrato se tem uma relação jurídica transitória entre credor e devedor, várias obrigações de dar, fazer ou não fazer, solidariedade, obrigações divisíveis e indivisíveis, obrigações singulares e plurais. Os contratos têm extinção normal pelo cumprimento, pelo pagamento direto, mas também por consignação em pagamento, imputação, sub- rogação, dação em pagamento, novação, compensação, confusão e remissão de dívidas. Tem-se também no Código Civil um capítulo que trata da Teoria Geral dos Contratos, em que se propõe nova concepção do instituto, de acordo com o Princípio da Socialidade concebido pela nova codificação e muitas vezes mencionado pelo seu principal idealizador, que dispensa apresentações. Aqui, 166 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO a função social do contrato e a boa-fé objetiva são concebidos como verdadeiros princípios orientadores da matéria contratual. Na parte em que se estuda os contratos em espécie, o aplicador da norma terá à sua disposição os ditames naturais de cada instituto negocial. O Novo Código Civil inova trazendo outros contratos com institutos típicos, o que não é objeto central do nosso estudo, mas que merece realce. O jurista, desse modo, deve estar inteirado das regras previstas na codificação privada, aplicáveis a cada figura contratual, mas sem perder de vista também as leis especiais, caso, por exemplo,da Lei de Locação (Lei n. 8.245/91), da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), de grande valia para a figura jurídica em questão. Sem prejuízo de outras leis especiais, percebe-se que quase todo o Código Civil está dedicado aos negócios jurídicos e aos contratos, lembrando também que mesmo os livros de Direito de Família e Direito das Sucessões também são relacionados com o instituto. Lembramos que muitos consideram o casamento como sendo um contrato “sui generis”, e o testamento, verdadeiro negócio jurídico unilateral. Na realidade, o Novo Código Civil, em vários dos seus artigos, concebe de forma plena a conscientização normativa da alteração dos velhos institutos do Direito Civil, exprimindo a função social do contrato como fonte necessária para a harmonização dos interesses privativos dos contratantes com os interesses de toda a coletividade. Percebe-se, em todo o Direito Privado, a compatibilização do princípio da liberdade com o da igualdade, a busca da expansão da personalidade individual de forma igualitária. Há a busca do desenvolvimento do conjunto da sociedade, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade individual. Em sua excelente obra traduzida para o português, “Fundamentos do Direito Privado”, o doutrinador Ricardo Luis Lorenzetti aponta todas as alterações pelas quais vêm passando os principais institutos do Direito Civil e Direito Privado. Critica o mesmo o chamado “big bang” legislativo demonstrando o surgimento de inúmeros microssistemas jurídicos. Procura Lorenzetti também afastar o pessimismo exagerado que circunda os institutos civis, principalmente o contrato: a concepção da chamada “crise dos contratos” (5). Colocando a pessoa no centro do ordenamento jurídico, o mestre argentino procura uma nova concepção de contrato, de acordo com as principais alterações sociais sentidas nos últimos séculos. Lembra que “a ordem jurídica atual não deixa em mãos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparáveis ao jurídico, sem um interventor” (6). Para tanto aponta a necessidade do intervencionismo estatal, do dirigismo estatal, com a concepção do princípio da autonomia privada. Chega a afirmar que “o Estado requer um Direito Privado, não um direito dos particulares. Trata-se de evitar que a autonomia privada imponha suas valorações particulares à sociedade; impedir-lhe que invada territórios socialmente sensíveis. TÓPICO 6 | OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 167 Particularmente, trata-se de evitar a imposição a um grupo, de valores individuais que lhe são alheios. Aqui faz seu ingresso a ordem pública de coordenação, de direção” (7). A necessidade da concepção de um direito social também em matéria contratual tornou--se crescente após a emergência dos Direitos da Personalidade, crescente principalmente após a Segunda Revolução Industrial e que trouxe uma nova maneira de negociar, novos elementos subjetivos, em posições díspares no momento contratual. Sob o enfoque social, tal realidade tem origem, segundo as palavras de Fernando Noronha, na relação entre direito e sociedade, que constitui uma “relação de interdependência, com dois atributos: é mútua e assimétrica. É interdependência, porque os acontecimentos registrados numa das esferas produzirão efeitos também na outra; é interdependência mútua, porque cada uma das esferas depende da outra, embora a dependência do direito em relação à sociedade seja bem maior do que a desta em relação ao primeiro; é uma relação de interdependência assimétrica, porque as partes não dependem uma da outra em medida igual” (8). Instituto também presente no Direito Romano (9), não resta dúvidas que poucos conceitos evoluíram tanto quanto o contrato. Tal evolução foi objeto de um estudo clássico de San Thiago Dantas, para quem a doutrina contratual representa o “termo de uma evolução, através da qual foram sendo eliminadas normas e restrições sem fundamento racional, ao mesmo tempo em que se criavam princípios flexíveis, capazes de veicular as imposições do interesse público, sem quebra do sistema” (10). Como já foi dito, atualmente, está em voga no Direito Comparado, e mesmo entre nós, afirmar sobre a “crise dos contratos”, chegando Savatier a profetizar que o contrato tende a desaparecer, surgindo outro instituto em seu lugar. O Professor Titular de Direito Comercial da Universidade de São Paulo, Luiz Gastão Paes de Barros Leães, em prefácio da primeira edição de “Contratos Internacionais do Comércio”, de Irineu Strenger, comenta tal crise, ao elucidar que: “há alguns anos, a decadência do Direito Contratual é apregoada num tom fúnebre, que anuncia iminente desenlace. Há inclusive quem já tenha lavrado a sua certidão de óbito. Grant Gilmore, em 1.974, publicou um livro com título provocador – The Death of Contract (Columbus, Ohio) – onde assinalou a ação demolidora dos novos tempos no edifício conceitual do contrato. O fenômeno da padronização das transações, decorrente de uma economia de mass production, teria subvertido inteiramente o princípio da liberdade contratual, transformando o ‘contrato’ numa norma unilateral imposta pela empresa situada numa posição dominante. Teria ocorrido assim um retorno ao status” (11). Sobre tal profetização Fernando Noronha comenta que “para Gilmore, professor da Yale Law School, ‘contract is being reabsort into the mainstream of “tor”’: ‘A teoria clássica do contrato poderia bem ser descrita como uma tentativa para instituir um enclave dentro do domínio geral da responsabilidade civil (tort). Os diques foram erguidos para proteger o enclave, está bastante claro, têm vindo a derrocar a uma velocidade cada vez mais rápida” (12). 168 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO Na realidade, “crise” pode significar alteração na estrutura – e é realmente isto que entendemos estar ocorrendo quanto ao tema –, uma convulsiva transformação, uma renovação dos pressupostos e princípios da Teoria Geral dos Contratos, que tem por função redimensionar seus limites, e não extingui- los. Entendemos que o contrato não está em crise, mas sim em seu apogeu como instituto emergente e central do Direito Privado. Isso justifica porque o contrato é um dos primeiros temas a ser discutido na Parte Especial da Nova Codificação. Conforme já defendemos, uma das principais alterações em matéria contratual se refere à autonomia da vontade das partes na avença. Discute-se muito atualmente, a possibilidade da revisão do contrato, a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir a conclusão da relação entre as partes. Não se pode mais aceitar o contrato com sua estrutura clássica, concebido sob a égide do “pacta sunt servanda” puro e simples, com a impossibilidade da revisão das cláusulas. O Direito do Consumidor trouxe inovações nesta matéria, inovações que constam agora no Novo Código Civil, como a proteção do aderente prevista nos artigos 423 e 434 da nova codificação, o que pode gerar a nulidade absoluta de cláusulas abusivas, diminuindo a amplitude da Força Obrigatória das Convenções. Aqui, lembramos as palavras de Atílio Aníbal Alterini, emergente autor argentino que alerta ao fato de não estarmos vivenciando a chamada “crise dos contratos”, mas uma modificação nas suas estruturas principais: “Ahora bien. Está en crisis el contrato? Se dice: ‘El contrato desaparece. Perece. Outra cosa se coloca en su lugar’. (Savatier). Se agrega: El contrato está en crise”. Crisis puede significar cambio. En realidad, ‘lo que a veces se denomina crisis del contrato – afrima Larroumet – no es nada más que una crisis de la autonomia de la voluntad’, o sea, del “derecho de los contratantes de determinar como lo entendian su relacion contractual” (Weill- Terré). No se trata de declinatión o de crepúsculo del contrato, sino ‘de transformación y de renovación’ (Josserand)” (13). Também repudiamos o conceito de “crise de contratos”,conforme construído pelo Direito Comparado, acreditando em um novo conceito emergente, dentro da nova realidade do Direito Social. Acreditamos nas antigas palavras de Manuel Inácio Carvalho de Mendonça, para quem “os contratos hão se ser sempre a fonte mais fecunda, mais comum e mais natural dos direitos de crédito” (14). Não se pode falar em extinção do contrato, mas no renascimento de um novo instituto, como uma verdadeira “Fênix” que surge das cinzas. Importante revolução atingiu também os direitos pessoais puros e as relações privadas, devendo tais institutos ser interpretados de acordo com a sistemática lógica do meio social. TÓPICO 6 | OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 169 Somos adeptos de uma posição otimista na análise do Direito Privado, acreditando na emergência de novos institutos, renovando todo o Direito, afastando-nos dos cientistas que afirmam estar ocorrendo uma verdadeira crise do Direito Privado. NOTAS 1 Nesse sentido, Tepedino, Gustavo. “As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual”. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, In: Temas de Direito Civil. 2 Tepedino, ob cit., p. 204. 3 Sobre o tema, interessante notar os comentários do Professor Caio Mário da Silva Pereira, na introdução da sua recente obra Direito Civil – Alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, entre as páginas 1 e 15. 4 Direito Civil. Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 226. 5 Hoje se fala em “crise” de todos os institutos do Direito Privado: “crise da Parte Geral do Direito Civil” (cf. Lorenzetti. Ob. cit. p. 60 a 63), “crise da família” ou “crise do Direito de Família”, “crise do contrato”, conforme veremos, e assim suscessivamente. 6 Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 540. 7 Ob. cit. p. 540. 8 O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 26. 9 “Sentiu-se, entretanto, na sociedade romana, cuja vida se tornou cada vez mais complexa com o surgimento de maior pluralidade de negócios, a necessidade de dar uma certa materialidade aos contratos. E surgiram, então, as quatro modalidades mencionadas por Gaius. Primeiro, os contratos r, como uma espécie de contrato real, que se perfazia mediante a entrega de uma coisa; contrato litteris, que se completavam pela inscrição no codex do devedor; contrato verbis, que se realizavam mediante a troca de palavras sacramentais, dos quais o mais importante era a stipulatio. Somente mais tarde veio o contrato consensu, cujo nascimento foi lento e complexo, a que me referirei no segmento seguinte. Nem por isto perdeu sentido a afirmativa de Gaius: as obrigações ora nascem de um contrato ora do delito (vel ex contractu nascitur, vel ex delicto – Institutiones Commentarius, Vol. III, n. 88)” (Silva Pereira, Caio Mário Da,. Direito Civil – Alguns aspectos de sua evolução, Editora Forense, 2.001, Rio de Janeiro, p. 228). 10 Evolução contemporânea do Direito Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais. RT, v. 199, p. 144. 170 UNIDADE 3 | DIREITO PRIVADO 11 Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Editora LTR, 3. ed. p. 17. 12 O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 1. 13 Vallespinos, Carlos Gustavo (Org.). Contratos. Presupuestos. Córdoba: Editora Advocatus, Sala de Derecho Civil, Colégio de Abogados de Córdoba,, p. 12 . 14 “Contratos no Direito Brasileiro”. Tomo I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 4ª Edição, 1957, p. 7. FONTE: TARTUCE, Flávio. A realidade contratual à luz do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 190, 12 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=4389>. Acesso em: 12 set. 2008. 171 Neste tópico você aprendeu, especialmente, que: l O Direito Internacional Privado nasce do desenvolvimento tomado pelas relações de ordem privada entre os diferentes povos. l Destas relações surgem conflitos sobre a aplicação da lei e que o Direito Internacional Privado busca justamente resolver estes conflitos. RESUMO DO TÓPICO 6 172 AUTOATIVIDADE Para realizar esta atividade, você terá que ter em mãos uma cópia da LICC. Caso não tenha cópia impressa, baixe-a da internet no link “legislação”. Responda às seguintes perguntas: 1 De acordo com a LICC, qual a lei aplicável quando se tratar de início e fim da personalidade? 2 Qual a legislação a ser observada para o regime de bens no casamento? 3 Qual a lei que regerá a sucessão de estrangeiro morto fora de seu domicílio? 4 Qual a lei aplicável a imóvel de estrangeiro situado no Brasil? 5 Como se regem as obrigações, ou seja, um contrato celebrado no Brasil entre estrangeiros será regido por qual legislação? 173 REFERÊNCIAS ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de Direito Internacional Público. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. BRASIL. Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro LINDB Brasileiro, n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 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