Estruturas de Mercado e Concorrência

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MÓDULO 1 – ESTRUTURAS DE MERCADO I 
 
Estruturas de Mercado I 
De acordo com o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, “estrutura” seria a “maneira como um 
edifício ou uma coisa qualquer é construída, organizada e disposta”, ou a “maneira como as 
partes de um todo estão dispostas entre si”. 
Porém, numa perspectiva mais econômica, este vocábulo constitui um modelo, ou seja, uma 
simplificação drástica da realidade, da qual se extraem algumas poucas variáveis, relevantes 
para a explicação de um dado fenômeno, com o estabelecimento de relações funcionais entre 
elas. Dentre outros objetivos, os modelos por trás das estruturas de mercado buscam entender 
o fenômeno do poder econômico ou a sua ausência. 
Poder Econômico 
O poder econômico pode ser definido como a disposição favorável para decidir sobre os 
assuntos que norteiam o fluxo de mercadorias, moedas e valores. No caso do Brasil em 
particular, o poder econômico está na raiz de nosso processo de subdesenvolvimento, 
lembrando que o Brasil como colônia balizou-se em um monopólio exportador e importador da 
metrópole portuguesa que é fator preponderante na acumulação de capital desta. No sistema 
capitalista, o mercado é o grande "palco" das transações de mercadorias e serviços ensejadas 
pela dinâmica da oferta / procura. Atualmente, este poder representa-se nos mecanismos de 
livre mercado e concorrência, na flexibilidade do sistema produtivo e na negociação das relações 
de trabalho e consumo. 
Nem sempre o detentor de poder econômico está por trás de formas jurídicas como o trust, uma 
sociedade anônima ou um grupo empresarial. Pode acontecer que uma dessas formas seja 
absolutamente inofensiva, destituída por completo de poder econômico, todavia ter a posse dos 
meios de produção concerne uma enorme fonte de poder em relação aos que não têm. 
Neste sentido, a Resolução CADE n. 2/12 definiu o que se deve entender por grupo econômico 
para fins de defesa da concorrência. Diferentemente do que acontece na legislação societária, 
trabalhista ou tributária, o conceito de grupo econômico é distinto. Veja-se o art. 4º da referida 
Resolução. 
Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio 
jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. 
§1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 
da Lei 12.529/11 e do preenchimento dos Anexos I e II dessa Resolução, cumulativamente: 
I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e 
II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, 
de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. 
§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo 
econômico, cumulativamente: 
I – os fundos que estejam sob a mesma gestão; 
II – o gestor; 
III – os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas de pelo menos um 
dos fundos do inciso I; e 
 
 
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IV – as empresas integrantes do portfolio dos fundos em que a participação direta ou 
indiretamente detida pelo fundo seja igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social 
ou votante. 
É possível conceber hipóteses em que há poder econômico sem que estejam, necessariamente, 
presentes quaisquer das formas jurídicas estudadas normalmente associadas ao poder 
econômico. Para superar esse impasse, a análise antitruste atenta para a estrutura do mercado 
relevante e, com base nela, conclui pela existência ou não de poder econômico. Basicamente, 
cinco são as manifestações do poder econômico significativas para a defesa da concorrência: o 
monopólio, o oligopólio, o monopsônio, o oligopsônio e o monopólio bilateral. 
Monopólio 
Um monopólio, na sua forma pura, existe se uma empresa domina a totalidade da produção, 
detendo pleno controle sobre a oferta do bem ou serviço. O monopólio puro é raro, verificando-
se o mesmo especialmente em virtude de lei – o exemplo típico são as marcas e patentes. 
Noutros mercados, cuja escala mínima viável para funcionamento do agente econômico é alta, 
pode acontecer de existir espaço somente para um atuar, situação essa conhecida como 
monopólio natural.[1] Às vezes, nos monopólios naturais há uma infraestrutura dificilmente 
duplicável (essential facility), cujo acesso é essencial para o desenvolvimento da concorrência. 
Os efeitos de qualquer ação do monopolista são facilmente percebidos nos preços, razão pela 
qual o detentor de posição dominante pode agir a despeito das regras de oferta e 
demanda.[2] Dentre os malefícios do monopólio, quatro podem ser mencionados. O primeiro 
deles, denominado dead weight loss, corresponde à diminuição do universo dos consumidores 
do produto que sofre a supervalorização do preço. Em segundo lugar, o lucro extra obtido pelo 
monopolista redunda em perdas sociais, pois são gastos para manter a posição da empresa e a 
situação criada no mercado. Haveria, também, o desestímulo à inovação e melhoria da eficiência 
da empresa, pois a inexistência de outras companhias leva a monopolista à acomodação. Esse 
comportamento nem sempre ocorre, mas é muito provável. Por fim, a quarta consequência 
impacta a distribuição da renda social, pois todos os efeitos gerados tendem a concentrar o 
capital nas mãos dos monopolistas, tirando dos consumidores algo do que deveria ser cobrado 
pelo bem produzido.[3] 
Nem todos concordam que, no cômputo geral, os monopólios sejam socialmente nefastos. No 
que tange à inovação, o agente econômico só estaria disposto a suportar o risco dos 
investimentos caso houvesse um ambiente que, do ponto de vista institucional, lhe assegurasse 
os riscos, o que aconteceria sob a égide de um monopólio. Nesse diapasão, argumenta 
Schumpeter, o incentivo ao desenvolvimento técnico seria mais forte num tal regime e, por 
desdobramento, os ganhos sociais globais seriam superiores aos produzidos num regime de 
livre concorrência.[4] Embora sob algumas circunstâncias essa teoria possa ser 
verdadeira,[5] há dúvidas sobre a possibilidade de generalizar tal afirmação.[6] 
Por trás deste raciocínio, verifica-se a existência de forte componente utilitarista – esta doutrina 
filosófica, desenvolvida fortemente a partir do século XIX, influenciou profundamente a economia, 
na medida em que sua preocupação com a redução da escassez encontra fundamento. Para o 
utilitarismo, o que legitima uma conduta é o efeito sobre a geração de utilidade e não a conduta 
em si: se gerar a utilidade, a conduta é legítima; caso contrário, a conduta não é legítima. 
Monopsônio 
Retomando o tema das estruturas de mercado, análogo ao monopólio, inclusive no que tange 
aos seus efeitos, o monopsônio é a versão do primeiro voltada para os consumidores, ou seja, 
ocorre quando o mercado consumidor é formado por uma única entidade. Em outras palavras, o 
monopsonista possui controle sobre os produtores, visto que é o único demandante dos seus 
bens e serviços. Assim, sua atuação pode redundar na manipulação dos preços, na medida em 
que, ao se negar a adquirir os produtos ou serviços, pode forçar uma baixa. 
Oligopólio 
Situação que também pode ser comparada ao monopólio é a do oligopólio, verificada se algumas 
empresas dominam a produção e possuem poder para manipular o mercado. Os efeitos e 
 
 
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consequências são comparáveis aos do monopólio, e o tratamento pela legislação é semelhante. 
Diversamente do monopólio, o qual raramente produz benefícios, há mercados oligopolizados, 
caracterizados por competição feroz. Nestes, devido à volatilidade da sua situação do ponto de 
vista estrutural, as empresas podem, em um momento, estar de acordo com a ação em face do 
mercado, mas, no momento seguinte, elas podem discordar e atuar como concorrentes. Esse 
comportamento oportunista de algum dos oligopolistas(free rider), que vez por outro teria 
interesse em se aproveitar do concorrente de modo oportunista, oferece vantagens à ruptura do 
cartel (acordo entre concorrentes) ou da conduta paralela, porque, mesmo nessa hipótese de 
mercado oligopolizado, “a firma não pode sensatamente ignorar o preço e as decisões de 
produção dos competidores”[7] – o free-rider é um traidor que só pensa no seu próprio lucro. 
Oligopsônio 
À semelhança do que se verifica com o monopólio, denomina-se oligopsônio a estrutura de 
mercado em que um pequeno grupo de compradores possui poder para controlar os preços dos 
produtos por serem os únicos consumidores dispostos a adquirir os bens ou serviços das 
empresas ofertantes. 
Monopólio bilateral 
Mais rara é a existência do monopólio bilateral, situação em que existem apenas uma unidade 
vendedora e uma compradora do bem ou serviço. É totalmente oposto à concorrência perfeita. 
É mais frequente nos casos de um processo tecnológico absolutamente específico ou de uma 
matéria-prima bastante escassa. 
Em todas estas estruturas de mercado, em certa medida existem “barreiras à entrada” de novos 
competidores no mercado, evitando que os mecanismos de auto regulação, tal como sugerido 
pela ideia da mão invisível da Adam Smith, funcionem. Existe uma variação: enquanto as 
barreiras à entrada tendem ao máximo em estruturas monopolizadas ou oligopolizadas, elas 
inexistem quanto maior for a concorrência (por exemplo, na estrutura da concorrência perfeita). 
 
 
[1] A escala mínima viável pode variar ao longo do tempo por várias razões, transformando o que era um monopólio puro 
num mercado potencialmente oligopolizado ou mesmo concorrencial; pode ser verdadeiro também o movimento no 
sentido contrário. As inovações tecnológicas parecem ter reduzido a escala mínima viável em uma série de mercados 
de serviços de telecomunicações, proporcionando alguma concorrência em áreas antes monopolizadas. 
[2] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 12. “The monopolist has 
one power that the perfect competitor does not have. If the monopolist reduces output, total market output will decline, for 
the monopolist is the only producer in the market. As total market output goes down, the market-clearing price goes up. 
As a result, the monopolist, unlike the competitor, can obtain a higher price per unit of output by producing less.” 
[3] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas, p. 132-135. 
[4] SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo: socialismo e democracia, p. 103. 
[5] O exemplo a ser dado é o da indústria farmacêutica, na qual um dos padrões de concorrência é a inovação dos 
produtos, que, uma vez desenvolvidos, são protegidos por patentes. Se inexistisse tal proteção, os elevadíssimos 
investimentos para o desenvolvimento de um medicamento seriam reduzidos de maneira drástica, afetando o ritmo de 
inovação tecnológica. De fato, com a concessão de monopólio, as empresas do setor farmacêutico competem, de modo 
acentuado, na inovação de medicamentos. 
[6] SCHERER, F. M.; ROSS, David. Industrial market structure and economic performance, p. 660. “But very high 
concentration has a positive effect only in rare cases, and more often it is apt to retard progress by restricting the number 
of independent sources of initiative and by dampening firms’ incentive to gain market position through accelerated R&D.” 
[7] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 12. “When markets are 
highly concentrated, because of economies of scale or for other reasons, a firm cannot reasonably ignore the price and 
output decisions of competitors.” 
 
 
 
 
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MÓDULO 2 – ESTRUTURAS DE MERCADO II 
 
Estruturas de Mercado II 
No Módulo Um, as formas de maior concentração de poder econômico foram estudadas. Neste 
Módulo, a análise aprofundará um pouco mais o tema do oligopólio, avançando na direção das 
estruturas de mercado mais desconcentradas. Ao fim, será retomado o tema da identificação do 
detentor do poder econômico. 
Numa abordagem inicial, a simplificação da ideia do que seria um oligopólio é útil: um oligopólio 
seria uma estrutura de mercado em que poucos agentes econômicos deteriam o poder de 
mercado e, consequentemente, haveria uma aproximação dos efeitos desta estrutura do 
mercado com os do monopólio. 
Todavia, isso corresponde somente a uma parte da realidade sobre os oligopólios. Em realidade, 
há dois tipos de oligopólios: o oligopólio concentrado e o competitivo. Enquanto no oligopólio 
concentrado há um pequeno número de empresas no mercado (por exemplo, a indústria 
automobilística no Brasil nos anos 1980, quando havia apenas 4 marcas – Ford, Chevrolet, 
Volkswagen e Fiat), no oligopólio competitivo é ligeiramente diferente. Neste, um pequeno 
número de empresas domina o mercado: veja-se o caso do mercado de supermercados, 
dominado pelos Grupo Carrefour e Pão de Açúcar/Casino, empresas que sofrem concorrência 
acirrada de um grande número de estabelecimento médios (Walmart, GBarbosa) e pequeno 
(Davó, Pastorinho). Embora elas apresentem imperfeições, certamente são em menor grau do 
que as do monopólio. Fica claro que nem todo oligopólio é necessariamente negativo para o 
consumidor. 
Estas formas de oligopólio permite entender melhor as técnicas empresariais que existem na 
realidade. Outras duas estruturas de mercado merecem atenção: a concorrência imperfeita (ou 
concorrência monopolística) e a concorrência perfeita. 
Concorrência monopolística 
Antes de adentrar na concorrência perfeita, estude-se o a concorrência imperfeita ou 
monopolística, situação que, na prática, corresponde à maioria dos mercados. É um tipo de 
concorrência imperfeita em que são produzidos produtos distintos , todavia, com substitutos 
próximos passíveis de concorrência., ou seja, não exercem um monopólio e nem uma situação 
de concorrência perfeita, caracterizando uma situação entre o monopólio e a concorrência 
perfeita.Caracteriza-se sobretudo pela possibilidade de os vendedores influenciarem a procura 
e os preços por vários meios (diferenciação de produtos, publicidade, localização, variações no 
preço). A variedade de vendedores é relativamente elevada, sendo um mercado de acesso fácil, 
não sendo o produto, contudo, homogêneo. Quanto maior a diferenciação do produto mais a 
empresa, que o produz, pode controlar o preço. Um bom exemplo deste mercado é o de 
vestuário: existe uma grande variedade de fabricantes de camisetas e todos tentam se 
diferenciar um pouco dos demais. Pense na famosa marca Lacoste: com base em investimentos 
pesados em marketing, a empresa conseguiu cobrar um valor diferenciado pelo seu produto, que 
confere status ao comprador que a utiliza. Já um fabricante chinês pode até mesmo fabricar uma 
camiseta de igual qualidade, mas dificilmente conseguirá vender pelo mesmo preço sem que 
faça substanciais investimentos em marketing na marca própria – não fala-se aqui, certamente, 
de marcas piratas, cujo uso caracteriza um comportamento oportunista 
Concorrência perfeita 
Por fim, a última estrutura de mercado é a concorrência perfeita. Caracteriza-se por 
uma situação em que nenhuma empresa ou consumidor detêm o poder de influenciar os preços 
de mercado. A base teórica que se apresenta é no tocante a proporcionar o máximo de bem- 
estar para todos os agentes econômicos que participam das atividades do mercado. Como o 
próprio nome diz, ela é perfeita e corresponde à situação em que, teoricamente, a geração de 
riqueza para a sociedade é máxima. Porém, não existe nada perfeito e os cenários a serem 
estudados se aproximam dele. Logo, a concorrência perfeita é um modelo totalmente livre. As 
 
 
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premissas deste modelo dificilmente se encontram na realidade. Veja-se apenas algumas destas 
hipóteses: 
a)Muitos vendedores e muitos compradores (atomização do mercado ou ausência de poder 
econômico); 
b) Homogeneidade do produto (produto deve ser igual ou muito semelhante); 
c) Mobilidade das empresas (empresas podem entrar e sair do mercado a qualquer tempo sem 
custos irrecuperáveis); 
d) Racionalidade: todos os agentes agem com racionalidade, fazendo uma análise custo 
benefício antes da tomada das decisões; 
e) Transparência do mercado: todos os consumidores possuem acesso a todas as informações 
para tomada de suas decisões; 
f) Inexistência de externalidades; e 
g) Plena mobilidade de bens, ou seja, não há custo de transporte. 
Agora, será analisada com mais atenção a questão da ausência do poder econômico. 
A identificação do detentor do poder econômico não é tarefa simples. Nelas, há muito ocorreu o 
desprendimento da propriedade da riqueza de sua posse ou controle. Assim, de um lado, alguém 
pode ser muito rico, mas não controlar a riqueza; de outro, o desprovido de grande riqueza pode, 
principalmente através de estruturas de direito societário, controlar grande riqueza. O estudo de 
Beans e Means a esse respeito é clássico.[1] 
Essa cisão entre propriedade e posse da riqueza, porém, não se verifica em todas as regiões do 
mundo. Particularmente no Brasil, não é uma realidade, pois a formação econômica do país teve 
como mote a concentração do poder econômico. As grandes empresas aqui localizadas ou são 
de controle familiar de capital fechado ou de controle a partir do estrangeiro, igualmente fechado. 
Mesmo assim, Pontes de Miranda, já nos anos 1960, observava que 
[...] o simples diretor, ou gerente, ou representante, ou agente, que não pode dispor de bens, ou 
ações, mas pode, com os poderes que tem em mão, atuar na vida econômica, está em posição 
de abusar deles, para dominar os mercados, ou eliminar a concorrência, e aumentar, 
arbitrariamente, os lucros, seus, ou da empresa a que serve.[2] 
No Brasil, poucos são os casos em que o capital social de uma empresa se encontra disperso e 
mesmo assim o grupo controlador continua hegemônico na direção por meio das já referidas 
estruturas de direito societário. Dentre as empresas com ações negociadas na Bolsa de Valores 
de São Paulo (BOVESPA) em setembro de 2004, apenas 39 delas obedeciam a regras de 
governança corporativa que impunham a obrigação de manter em circulação parcela mínima de 
25% do capital social. Para o ano de 2017, aproximadamente 50% das empresas negociadas na 
Bolsa obedecem ao quesito de governança corporativa. 
A concentração do capital, no regime capitalista, assume variadas formas, dificultando a mera 
rotulação dos numerus clausus.[3] O caráter eminentemente fático, reconhecível por seus 
efeitos, do poder econômico faz com que ele apareça de muitos modos, jurídicos ou não. Pouco 
importa se é uma sociedade limitada ou anônima, uma pessoa física ou jurídica, um ente 
personalizado ou não personalizado. O que é relevante para a análise antitruste são os efeitos 
do poder econômico sobre o mercado, pois a sua adaptabilidade prescinde de fórmulas jurídicas. 
Um episódio ajuda a provar essa versatilidade. No período imediatamente posterior à 
promulgação do Sherman Act nos Estados Unidos, em 1890, seguiu-se uma grande onda de 
fusões entre empresas, gerando maior concentração de poder econômico, fato contra o qual o 
diploma antitruste fora concebido. Diversamente do que se pretendia, o Sherman Act estimulara 
a concentração econômica por meio de outros mecanismos que não os trustes, ao tornar ilegal 
a celebração de uma série de acordos entre empresas, mas não restringir em absoluto as fusões 
 
 
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e aquisições.[4] A brecha legal foi aproveitada para acelerar a concentração econômica e 
mostrou como não se deve combater o poder econômico. 
Dessa maneira, uma técnica legislativa com vistas a estabelecer um numerus clausus de sujeitos 
detentores de poder econômico tende a ser inócua do ponto de vista de sua eficácia e torna, 
possivelmente em pouco tempo, letra morta qualquer política de defesa da concorrência. Em 
tese, até mesmo uma única pessoa natural ou família podem ser o núcleo de um grande poder 
econômico, sem que haja necessidade da intermediação de uma pessoa jurídica. Por isso, a 
importância em identificar os principais detentores de poder econômico não serve para 
fundamentar a atuação mais específica da análise antitruste em face de determinados sujeitos. 
Focando tais institutos jurídicos, o estudo desse aspecto serve, em realidade, de notícia histórica, 
de ajuda na compreensão da estrutura do poder econômico e de orientação da formulação da 
legislação pertinente. Emblematicamente, Nusdeo menciona os trustes, as sociedades holdings, 
os grupos empresariais, os pools e os cartéis. 
É verdade que a atuação dos trustes nos Estados Unidos de fins do século XIX estigmatizou o 
instituto do fideicomisso de tal forma que, além de dar origem à denominação inglesa “antitruste”, 
contribuiu para identificar todo e qualquer truste com o poder econômico, lembrando que ao final 
do século XIX o sistema capitalista está praticamente consolidado e a visão da "firma" já faz 
parte do escopo econômico. Essa redução, por óbvia, é simplista, mas pode ser usada para 
discorrer sobre os modos, jurídicos ou não, pelos quais o poder econômico se revela. A origem 
histórica do instituto jurídico do trust encontra-se no direito de uso (use) da Inglaterra medieval, 
o qual consistia na cessão dos direitos de uso a um terceiro, para que este administrasse 
propriedades em favor do cedente. Com o aprimoramento desse mecanismo, é-lhe concedida 
tutela jurídica, a partir do que ele deixa de basear-se exclusivamente na mútua confiança (trust) 
entre as partes. Dessa maneira, surge verdadeira possibilidade de dividir o direito de propriedade 
em dois: uma titularidade legal, cabível àquele que administra, e uma titularidade beneficiária, 
cabível àquele que obtinha o gozo da coisa sem figurar formalmente como proprietário.[5] Não 
se confunde o trust com a representação, pois, no trust, o administrador, igualmente, age em 
interesse de outrem, mas também é titular da propriedade. Pressupondo-se a existência de uma 
intenção, de um objeto (um bem ou mesmo um objetivo) e de beneficiários, o trust é um 
mecanismo jurídico importante, incorporado inclusive em ordenamentos de origem romanística, 
possuindo funções, como as já mencionadas na esfera empresarial e de investimentos, bem 
como a proteção de incapazes e pessoas inexperientes no trato mercantil.[6] 
Holding 
Também as sociedades holdings são outra forma bastante acusada de servir de abrigo ao poder 
econômico. Caracteriza-se por ser uma empresa mãe , uma sociedade que concentra ações 
ordinárias , ou seja, os detentores possuem direito ao votos nas assembleias . Esse modelo tem 
como objetivo controlar um grupo de empresas . Os fatores benéficos para a concepção desse 
modelo é que a própria companhia protege a si própria das perdas. Denomina-se holding aquela 
pessoa jurídica que destina suas atividades essencialmente à aquisição de ações e, 
consequentemente, ao gerenciamento de outras empresas. Ocorre geralmente em relação às 
sociedades anônimas, de capital aberto ou fechado, e facilitam o controle sobre as atividades de 
determinado setor. Dessa forma, a holding passa a dominar amplas fatias do mercado e tem 
condições de regular seu funcionamento.[7] Uma vez que ela se dedica à aquisição de ações de 
outras empresas sobre as quais lhe é interessante manter controle, sua atuação está relacionada 
com as sociedades anônimas. Dessa maneira, abre-se para a holding a possibilidade de 
penetrar nos mais diferentes setores da economia. 
Conglomerados 
Ao conjunto das empresas controladas normalmente por holdings dá-se o nome de 
conglomerado econômico, o qual compreende um grupo de empresas geridas pelo mesmocorpo 
societário (o da holding).[8] Os conglomerados econômicos foram e, em alguma medida, ainda 
são figuras comuns em todas as economias capitalistas, mas, em virtude de particularidades 
históricas, destacaram-se mais nos Estados Unidos, onde são denominados trusts; na 
Alemanha, conhecidos como Konzern, e no Japão, Zaibatsu.[9] 
 
 
 
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Pools e Carteis/Trustes 
Por sua vez, os pools e os cartéis são formas próximas, os primeiros apontados como estágios 
preliminares dos segundos, embora não necessariamente conduzam a eles. Há pools se “várias 
empresas decidem manter uma atividade ou serviço comum que atenda a todas elas, como por 
exemplo, um escritório de compras de matéria-prima ou de assistência técnica ou, ainda, de 
promoção de exportações”.[10] Estes não se apresentam, em geral, constituídos sob qualquer 
forma societária, mas isso pode acontecer às vezes. Por seu turno, os cartéis são um negócio 
jurídico ilícito que, na maioria dos casos, não é reduzido a escrito e objetiva a “adoção de 
decisões ou políticas comuns quanto a todos ou a determinado aspecto de suas atividades”.[11] 
Nota: Normalmente Truste é a nomenclatura utilizada no mercado nacional e Cartel no mercado 
internacional. 
 
 
[1] BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. The modern corporation and private property. New York: Macmillan, 1933. p. 
47.“Accompanying the concentration of economic power, growing out of it, and making it possible, has come an ever 
wider dispersion of stock ownership. This in turn has brought about a fundamental change in the character of wealth, in 
the relation between the individual and his wealth, the value of that wealth and the nature of property itself. Dispersion in 
the ownership of separate enterprises appears to be inherent in the corporate system.” 
[2] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. IV. p. 143 
[3] COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa, p. 63. 
[4] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 51. Interessante observar 
que: “England was much more tolerant of cartels, with the result that British firms lacked the same incentive to merge and 
remained inefficiently small”. 
[5] SALOMÃO NETO, Eduardo. O trust e o direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1996. p. 9-58. 
[6] BLACK, Henry Campbel. Black’s law dictionary. Saint Paul: Editorial Staff, 1998. p. 1508-1514. 
[7] BLACK, Henry Campbel. Black’s law dictionary, p. 731. 
[8] SANDRONI, Paulo. Novíssimo dicionário de economia. São Paulo: Best Seller, 2001. p. 121. 
[9] NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 277. 
[10] Idem, p. 277. 
[11] Idem, p. 276. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MÓDULO 3 – CONTROLE DE ESTRUTURAS I 
 
Controle de Estruturas I 
Nos módulos anteriores, foi explicado que certas estruturas de mercado possuem efeitos 
negativos para a geração da riqueza na economia – como o objetivo é gerar a maior quantidade 
de riqueza, é do interesse do Estado evitar que tais estruturas de mercado se desenvolvam. Por 
outro lado, há cenários em que certas estruturas de mercado mais concentradas são necessárias 
para permitir o desenvolvimento de certos mercados. Além disso, os princípios constitucionais 
das livre iniciativa e da livre concorrência, associados aos da propriedade privada, permitem que 
as empresas realizem os movimentos de concentração. Neste contexto, dá-se a intervenção do 
Estado na economia, de modo a evitar que tais situações negativas surjam – o órgão responsável 
chama-se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Abarcando o conceito , ou 
seja, a intervenção do Estado na economia, cabe lembrar a concepção do 
economista John Maynard Keynes que em 1936 publica a célebre obra Teoria Geral do 
Emprego , do Juro e da Moeda no sentido de que o Estado intervenha na economia com o 
objetivo de conduzi-la novamente ao equilíbrio face ao alto grau de complexidade que a 
economnia capitalista atinge no século XX , isto é, com uma gama de variáveis dificultando o 
equilíbrio dos preços somente através do mercado pela lei da oferta / procura. 
 O CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito 
Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições conferidas pela Lei nº 
12.529/2011. O CADE tem como dever zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a 
entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última 
instância, sobre a matéria concorrencial, como também por fomentar e disseminar a cultura da 
livre concorrência. Esta entidade exerce três funções: 
a) Preventiva: Analisar e posteriormente decidir sobre as fusões, aquisições de 
controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes 
empresas que possam colocar em risco a livre concorrência. Alguns dos casos mais 
famosos decididos se referem à criação da AMBEV (fusão Antartica/Brahma, 
Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão) 
b) Repressiva: Investigar, em todo o território nacional, e posteriormente julgar cartéis 
e outras condutas nocivas à livre concorrência. 
c) Educacional ou pedagógica ou advocacia da concorrência: Instruir o público em 
geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar 
e estimular estudos e pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com 
universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou 
apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto; editar 
publicações, como a Revista de Direito da Concorrência e cartilhas. 
Antes de verificar como o CADE exerce sua função preventiva, vamos entender dois princípios 
constitucionais que estão por trás de toda a atividade empresarial, a livre iniciativa e a livre 
concorrência. 
Livre iniciativa e Livre concorrência 
 
Iniciativa é sinônimo de empreendimento. Desse modo, livre iniciativa é o mesmo que livre 
empreendimento, ou seja, o empreendimento desembaraçado de quaisquer atuações estatais. 
Uma vez que a atividade voltada para o mercado tem seus objetivos próprios, a livre iniciativa 
atua como meio à disposição do empresário para a persecução de tais propósitos (lucro, 
conquista de clientela, melhorias tecnológicas, entre outros) – “trata-se, portanto, de uma 
liberdade-meio ou liberdade condicional”.[1]Consequentemente, a legislação que disciplina, por 
exemplo, preço e qualidade dos produtos e serviços deve limitar-se pelo princípio da livre 
iniciativa. Grau analisa a questão num parecer que trata da imposição a comerciantes, por meio 
de atos administrativos, do dever de etiquetar preços.[2] 
 
 
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 No passado, em praticamente toda a Europa, a atividade econômica dependia de algum tipo de 
prévia autorização. Mesmo a Inglaterra, avançando na Revolução Industrial, possuía 
semelhantes limitações. Os Estados Unidos da América, constituídos em fins do século XVIII, 
representavam exceção digna de menção, na medida em que são um país estabelecido sobre o 
paradigma da liberdade, no qual inexistem as corporações de ofício ou um poder político 
excessivamente centralizador. A França, palco central revolucionário, fornece um quadro bem 
completo da situação. “Sob o Antigo Regime, a organização econômica era dominada por 
instituições excessivamente contrárias à liberdade: de um lado, o célebre regime das 
corporações; de outro, a existência de barreiras aduaneiras não somente nas fronteiras, mas 
também no interior do país.”[3] 
A ruptura desse quadro acontece apenas de modo abrupto. Na França, a primeira manifestação 
expressa de repúdio ao Antigo Regime é dada pelo Decreto d’Allarde, em 1791;[4] no mesmo 
ano, a Lei Le Chapelier condenará e proibirá o regime de corporações.[5] Mesmo assim, certas 
restriçõessó desaparecerão ao longo dos séculos XIX e XX: é o caso das autorizações para 
constituição de sociedades anônimas.[6] Data dessa época o início da profusão de termos para 
significar algo bastante próximo da livre iniciativa. Ao lado desta, a doutrina francesa enumera 
também a liberdade profissional, a liberdade de comércio e indústria e a livre concorrência, cada 
termo apresentando uma justificativa específica para sua cunhagem.[7] 
A evolução política do liberalismo mitigou o absenteísmo estatal, verificando-se, ao longo da 
história, uma série de “invasões”, tópicas ou abrangentes conforme o momento, do público sobre 
o privado.[8] Uma vez que a livre iniciativa e a atuação estatal são vistas como antitéticas (esta, 
inclusive, como deturpadora por natureza do processo concorrencial), uma das principais 
preocupações doutrinárias é delimitar o campo do público e do privado. 
A concepção de liberalismo toma corpo no Estado de Direito Liberal burguês preconizado por 
John Locke no século XVII, em que a noção de propriedade é construída. O homem tem direito 
a liberdasde , a igualdade e a propriedade. No campo econômico, irão surgir no século XVIII os 
pensadores econômicos liberais , Adam Smith e David Ricardo , que irão conceituar a teoria do 
valor-trabalho preconizada inicialmente pelo pensador Locke. 
A posição favorável à livre iniciativa “privada” fundamenta-se no texto constitucional brasileiro, 
uma vez que várias de suas passagens corroborariam essa afirmação. O inciso IV do artigo 
1o elege “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” como um dos fundamentos da 
República. O caput e o § 1o do artigo 170 reforçam a noção, reiterando que a livre iniciativa é 
fundante da ordem econômica brasileira e que o livre exercício de qualquer atividade independe 
de autorização prévia de órgãos públicos, exceto quando a lei assim determinar. Os artigos 199 
e 209 reconhecem, respectivamente, serem a saúde e o ensino livres à iniciativa privada. Tais 
dispositivos, interpretados em seu conjunto, caracterizariam a livre iniciativa como um princípio 
constitucional. 
Além disso, ela é a “projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e 
distribuição de riquezas”.[9] À semelhança da liberdade, valor tutelado juridicamente, a livre 
iniciativa seria outro valor tutelado juridicamente, aliás, bastante próximo da liberdade em si. Por 
isso, alguns se referem à livre iniciativa como liberdade de iniciativa. 
De outra perspectiva, Grau critica as posições que pretendem reduzir a livre iniciativa à livre 
iniciativa empresarial. Aquela seria um desdobramento da liberdade, a qual deve ser entendida 
como “sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado”.[10] Assim como 
a liberdade não se restringiria à liberdade de iniciativa econômica, a livre iniciativa não se 
restringiria à livre iniciativa empresarial. Por conseguinte, haveria iniciativas que não a 
empresarial que também seriam protegidas constitucionalmente: a pública, a autogestionária, a 
cooperativista, entre outras.[11]. 
O atendimento das demandas das sociedades (O que produzir? Como produzir? Para quem 
produzir?), sendo que o primeiro, será resolvido no âmbito do consumidores pelo cruzamento da 
oferta / procura. O segundo, é uma questão de eficiência tecnológica , de know-how , de 
eficiência produtiva e será resolvido no âmbito das empresas, e o último é uma questão de 
priorização, ou seja, produzir determinando produto em detrimento de outro, podendo ser feito 
através de modelos econômicos assentados nos critérios de tradição, autoridade e 
 
 
10 
autonomia.[12] Cada um desses critérios psicológico-comportamentais corresponde “a uma 
atitude mental, uma crença, uma adesão a determinados princípios e atitudes, e crenças essas 
que enquadram todo um conjunto supostamente coerente de comportamentos regrados pelas 
instituições próprias a cada sistema”.[13]No caso do sistema baseado na autonomia, também 
denominado descentralizado, os pressupostos são a “crença na capacidade ordenadora do 
mercado e o princípio hedonista”.[14] Para operacionalizar esse sistema do ponto de vista 
ideológico, a concorrência é apresentada como um valor a ser tutelado pelo ordenamento 
jurídico. 
Todavia, é difícil apartar concorrência e liberdade. A concorrência é um processo contínuo em 
que os agentes econômicos interagem livremente no mercado. A tutela da livre concorrência 
visaria à proteção dessa liberdade de ação no bojo do processo competitivo, a fim de que não 
ocorressem limitações ou restrições ilícitas ao longo do tempo. É diferente, portanto, da liberdade 
de iniciativa, na medida em que esta objetiva a proteção da entrada no processo competitivo. 
Sob certo aspecto, a livre concorrência engloba a liberdade de iniciativa, na medida em que a 
primeira ocorre, com grande frequência, nos mercados em que a segunda não enfrenta 
limitações. 
Outra forma de juridicização do processo competitivo é o princípio da livre concorrência, 
expressamente previsto em duas passagens da Constituição da República: no inciso IV do artigo 
170, como um dos princípios da ordem econômica, e no § 3o do artigo 173. Sua inclusão causa 
perplexidade, pois, em sua forma mais pura, a livre concorrência só poderia existir na ausência 
de poder econômico, ou seja, num mercado perfeitamente competitivo. Ora, a própria 
Constituição de 1988 reconhece a licitude do poder econômico, coibindo apenas seu abuso. 
Logo, é de indagar a função de tal princípio.[15] 
Podem-se identificar três elementos principais da concorrência: a ação dos agentes no mercado 
desligada de qualquer atuação governamental, a livre entrada no mercado e a liberdade de 
escolha dos destinatários finais dos produtos e serviços.[16] Noutras palavras, é o ambiente em 
que o sistema econômico descentralizado funciona, livre de restrições decorrentes, quer seja do 
poder público, quer seja do poder privado. Do ponto de vista da ideologia liberal, a livre 
concorrência se aproxima de livre mercado: “tudo contrário” ao livre mercado seria “antinatural”, 
havendo mesmo certa crença de que o livre mercado precede a própria sociedade.[17] 
A aceitação do princípio da livre concorrência fez-se a partir da constatação de que a livre 
iniciativa não era suficiente, por si só, para garantir o perfeito funcionamento do mercado. Na 
teoria econômica clássica, os benefícios da concorrência poderiam ser auferidos caso a entrada 
nos mercados não encontrasse barreiras. Em nome dessa ideia, o regime das corporações de 
ofício e alguns dos impostos foram banidos. Entretanto, o livre funcionamento do mercado 
demonstrou que, ao invés de conduzir a benefícios, a concorrência se degenerava e o mercado 
do Estado liberal acabava por resultar nos mesmos caracteres do Antigo Regime. Nesse 
contexto, a livre concorrência surge como um princípio orientador de manutenção do jogo do 
mercado em movimento, não estando inclusa, portanto, no seio da livre iniciativa.[18] Assim, 
coaduna-se com o princípio da livre concorrência o artigo 174 da Constituição, que prescreve 
ser o planejamento meramente indicativo para o setor privado.[19] 
Da livre concorrência e livre iniciativa ao controle das concentrações no mercado 
relevante 
 
Apesar de se referir em vários trechos a “mercado relevante de bens e serviços”, a Lei n. 
12.529/11 é omissa no tratamento do assunto, não fornecendo nenhuma indicação sobre como 
proceder na delimitação. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sugere que, 
combinado com o teste do monopolista hipotético, o mercado relevante de produto compreende 
“todos os produtos ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às 
suas características, preços e utilização”.[20] Para tanto, devem ser analisados os seguintes 
aspectos: 
[...] a eficácia, a qualidade e a conveniência relativa dos produtos substitutos;a evolução dos 
preços relativos e das quantidades vendidas; os custos de consumir produtos substitutos 
provenientes da mesma ou de outras áreas; o tempo necessário para promover a eventual 
substituição; e evidências de que os consumidores desviariam sua demanda ou levariam em 
 
 
11 
conta a possibilidade de desviá-la em função de mudança nos preços relativos ou em outras 
variáveis competitivas.[21] 
 Mas o que é esse lugar chamado mercado relevante? Em poucas palavras, é exatamente onde 
as empresas competem entre si. 
O empresário é motivado, inicialmente, por um instinto de autopreservação: se permanecer 
estático, corre o risco de ser, gradualmente, expulso do mercado. Disso decorre seu móvel para 
a ação concorrencial. O dinamismo do agente econômico não é algo irracional. Pelo contrário, 
atualmente a maioria dos movimentos é planejada em detalhes, a fim de evitar perdas e 
maximizar os ganhos. Além da conformação atual do mercado, leva-se em conta também a 
situação após a entrada e a reação dos demais agentes.[22] Esse tipo de análise pode ser 
particularmente útil para a defesa da concorrência. O economista Schumpeter , discorre sobre o 
papel do empresário inovador, o empreendedor , seja na pequena , média ou grande empresa 
ele é o agente da inovação , da destruição criativa , esta como força propulsora do capitalismo e 
também do progresso material. 
Todavia, nem sempre os agentes econômicos se comportam consoante o esperado, ou seja, às 
vezes agem irracionalmente, perseguindo algo além do que seria o maximizador de seu lucro. 
Assim, eles perseguiriam o seu próprio interesse tomado numa acepção mais ampla. Afinal, por 
trás deles há sempre pessoas naturais, e, como afirmam Ross e Scherer, “nesta época de 
neuroses e psicoses difundidas, a linha entre a racionalidade e a irracionalidade não é, em 
absoluto, fácil de traçar”.[23] Mesmo a lógica maximizadora de lucros não reina absoluta, na 
medida em que “os diretores de uma grande empresa podem não achar que obter grandes lucros 
para o acionista seja a consideração mais importante que enfrentam: eles podem estar mais 
interessados em ver crescer o tamanho do seu império empresarial ou entregar-se à vida calma 
que os monopolistas podem desfrutar”.[24] 
O primeiro tipo de movimento do agente econômico em face do mercado é voltado para si 
mesmo. Direcionando seus recursos com vistas a atender sua clientela, o agente econômico 
adapta-se às circunstâncias do mercado de forma a conquistar mais clientes e/ou maximizar 
seus lucros. Sem se relacionar com quaisquer concorrentes diretos, empresas a jusante ou a 
montante no processo produtivo ou mesmo uma unidade produtiva distante de seu mercado 
relevante em todos os sentidos,[25] o agente econômico desenvolve-se, conseguindo atingir 
seus objetivos racionalmente estabelecidos. Para tanto, ele pode adotar outra linha de ação com 
vistas ao seu sucesso empresarial, agindo de três maneiras distintas consoante as 
peculiaridades dos mercados envolvidos: expandir-se horizontal, vertical ou 
conglomeradamente. Isso não contém, em si mesmo, nenhum ilícito antitruste. 
Nesse sentido, tal movimento pressupõe que um agente econômico ganhe mercado e outro 
perca, seja em termos absolutos ou relativos, se o tamanho do mercado se mantiver constante. 
Semelhante processo, porém, não pode ser chamado de concorrência desleal, apesar de ter um 
reflexo patrimonial aferível no prejudicado, seja do ponto de vista qualitativo (diminuição do valor 
do fundo de comércio), seja do ponto de vista quantitativo (perda de receita decorrente de 
negócios não celebrados).[26] Isto ocorre com o crescimento interno, mas o que é infringido ao 
concorrente é lícito, esperado num regime de livre concorrência, havendo “excludente de 
ilicitude” para esse prejuízo.[27] Além disso, a própria ideologia por trás da concorrência admite 
esse tipo de ganho à custa dos competidores. Para o liberalismo, a seleção natural dos melhores, 
meritocracia eliminadora dos agentes econômicos menos adaptados, é o melhor mecanismo 
social para produção e distribuição de riquezas entre os diversos grupos no seio de uma 
sociedade baseada num sistema econômico descentralizado. Por essa razão, o protecionismo 
tarifário é criticado pelos liberais, pois afasta essa possibilidade de prejuízo, perfeitamente lícito, 
que é sofrido por empresas localmente estabelecidas em detrimento de outras localizadas no 
exterior. 
Desse modo, a concorrência desleal e o abuso do poder econômico são hipóteses de ilícito, 
reprimidas pelo direito. Ambos sofrem repressão civil e criminal, mas somente o segundo, devido 
aos interesses que tutela, encontra guarida num regime administrativo especial. O agente 
econômico, atuando sem esbarrar num desses limites da ilicitude, ainda que cause prejuízo ao 
concorrente, não pode sofrer nenhum constrangimento do ordenamento jurídico, sob pena de se 
ofender a livre concorrência. Essa permissividade não é ilimitada. Nas palavras de Le Moal, 
 
 
12 
“como todo fenômeno socioeconômico, a concorrência está dividida entre uma dupla regulação: 
uma permissiva, que determina os direitos subjetivos, e outra proibitiva, que fixa os limites das 
atividades concorrenciais”.[28] O crescimento interno, assegurado pelo princípio constitucional 
da livre concorrência, é um desses espaços de liberdade de ação do agente econômico. Já as 
concentrações, desconcentrações econômicas e as condutas concorrenciais situam-se no viés 
“proibitivo” dessa regulação. Todas demandam, de algum modo, alguma atuação administrativa. 
As desconcentrações econômicas são outra modalidade de movimento do agente econômico. 
Não representam, a priori, uma preocupação antitruste, pois são o movimento em sentido 
contrário à concentração, mas deve-se atentar para o fato de que uma desconcentração de 
agente econômico implica, na maioria das vezes, a concentração econômica de outro.[29] Do 
mesmo modo, uma concentração econômica redunda, em grande parte das situações, numa 
desconcentração econômica conforme a perspectiva escolhida. 
Tanto o crescimento interno quanto a desconcentração econômica não despertam maiores 
preocupações concorrenciais nos mercados relevantes. Contudo, o mesmo não se pode dizer 
da concentração econômica e das condutas anticoncorrenciais, as quais são a verdadeira razão 
de ser do direito antitruste. 
O movimento em direção à concentração econômica é uma das preocupações decorrentes da 
ênfase dada pela Tradição de Harvard ao paradigma estrutura-desempenho-conduta. Embora 
não exclusivamente assentado nesse paradigma, o controle das concentrações decorre da 
necessidade de prevenir o aparecimento de estruturas que aumentem consideravelmente a 
possibilidade de abuso do poder econômico.[30] Assim, num mercado em que um banco detenha 
o controle de mais de 50% do mercado de intermediação financeira há grande possibilidade de 
que o abuso efetivamente ocorra. 
Apesar disso, quando ocorre concentração econômica, é possível que não se verifique nenhuma 
alteração no grau de concentração econômica de um mercado relevante, caso típico das 
alterações nas relações verticais e conglomeradas. Mesmo do ponto de vista das relações 
horizontais, esta hipótese não está afastada – é a hipótese conhecida como substituição de 
agentes.[31] A prática revela que a maioria dos casos submetidos à aprovação concorrencial 
não produz impacto nenhum sobre a concorrência, constituindo-se a chancela antitruste mero 
procedimento burocrático.[32] 
Nem sempre é necessário impor limites à atuação dos agentes econômicos, mas, quando tal se 
verifica, as proibições em matéria concorrencial podem ser ou não peremptórias, o que é aferido 
a partir dos danos ou potencialidades de danos ocasionados ao mercado. Inexistente essa 
possibilidade, a concentração econômica e a conduta anticoncorrencial são banidas. A 
concentraçãoeconômica sempre se dá a partir do estabelecimento de uma relação entre os 
agentes econômicos, que, como visto, pode ser horizontal, vertical ou conglomerada. 
Concentração Horizontal 
 Há concentração horizontal se os agentes econômicos envolvidos unem seus centros 
decisórios, constatando-se sobreposição em algum dos mercados relevantes. É o tipo de 
concentração econômica que mais atrai a atenção das autoridades concorrenciais, porque a 
mensuração do poder econômico resultante é mais fácil e perceptível, sendo os seus efeitos 
facilmente sentidos pelos consumidores. 
Integração Vertical 
A integração vertical ocorre “quando uma empresa opera como vendedora no mercado de 
insumos de outra, mesmo não havendo uma relação comercial entre elas”.[33] Por exemplo, as 
operações que geram integração vertical possuem potencialmente efeitos anticoncorrenciais, 
quer pela redução da dispersão da demanda devido à restrição das compras da empresa a 
jusante a uma única vendedora a montante, quer pela redução da dispersão da oferta devido à 
restrição das vendas da empresa a montante a uma única compradora a jusante. Basicamente, 
reconhecem-se três possibilidades para que ocorra integração vertical:[34] (i) uma empresa pode 
começar a atuar num novo mercado sozinha, v.g., um banco atuante no Brasil decide iniciar 
operações no Japão; (ii) uma empresa pode adquirir outra que atue no mercado relacionado, 
 
 
13 
v.g., um banco atuante exclusivamente na intermediação financeira ao comprar uma corretora 
de seguros; e (iii) uma empresa pode celebrar contrato com outra, já atuante no mercado 
relacionado, para que coordenem suas ações no longo prazo, v.g., uma instituição financeira ao 
celebrar contrato com o correio para pôr à disposição dos clientes deste os seus serviços 
bancários. 
Independentemente da forma pela qual se opera, a verticalização altera os padrões de 
concorrência ao fim da cadeia produtiva conforme o mercado relevante. A imposição de preços 
uniformes pela empresa detentora da marca a seus distribuidores ou franqueados restringe a 
concorrência ao fim da cadeia produtiva, deslocando-se todas as preocupações para a 
concorrência em relação às outras marcas (concorrência intermarca). Diversamente, a ausência 
desses preços uniformes produz acirramento da concorrência entre os distribuidores ou 
franqueados (concorrência intramarca).[35] 
Integração Conglomerada 
A integração conglomerada verifica-se quando dois agentes econômicos unem seus centros 
decisórios, sem que haja sobreposição ou relação vertical entre eles. A principal preocupação 
antitruste concerne apenas ao tamanho do conglomerado e às ameaças decorrentes desse 
tamanho. 
 Apêndice 
Leia com atenção o trecho pertinente da Lei n. 12.529/11: 
TÍTULO VII - DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES 
CAPÍTULO I - DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO 
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de 
concentração econômica em que, cumulativamente: 
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, 
faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, 
equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cincoenta milhões de reais); e 
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, 
faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, 
equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais). 
§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, 
simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria 
interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. 
§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e 
realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou 
de sua emenda. 
§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados 
antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título 
VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior 
a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de 
reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo 
administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 
§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de 
concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 
3o deste artigo. 
§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em 
parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante 
 
 
14 
ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o 
disposto no § 6o deste artigo. 
§ 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam 
observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: 
I - cumulada ou alternativamente: 
a) aumentar a produtividade ou a competitividade; 
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou 
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e 
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. 
§ 7o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, 
requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo. 
§ 8o As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem 
prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão 
de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do 
Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 
(cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados. 
§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado: 
I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na 
operação; ou 
II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam 
especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as 
providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo. 
Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os 
procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei. 
Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de 
concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e 
operações de aquisição de ações por meio de oferta pública. 
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: 
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de 
ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou 
intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma 
ou outras empresas; 
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no 
art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas 
pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. 
Art. 91. A aprovação de quetrata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício 
ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações 
 
 
15 
falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das 
obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. 
Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será 
punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem 
superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, 
sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da 
adoção das demais medidas cabíveis. 
 
[1] COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e 
Financeiro, n. 50, p. 59 
[2] GRAU, Eros Roberto. Princípio constitucional da livre iniciativa e da legalidade: imposição do dever de etiquetar 
preços. Revista Trimestral de Direito Público, n. 24, 1998, p. 92-101. Em sentido contrário, o STJ se manifestou pela 
legalidade da exigência, nos acórdãos, dos Mandados de Segurança 5943/DF, 6010/DF e 5896/DF. 
[3] DEVOLVÉ, Pierre Droit publique de l’économie, p. 105-106. “Sous l’Ancien régime, l’organisation économique était 
dominée par des institutions très opposées à la liberté: d’une part, le célèbre regime des corporations, d’autres par 
l’existence de barrières douanières seulement aux frontières mais aussi à l’intèrieur du pays.” 
[4] Idem, p. 106. “À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle 
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue auparavant de se munir d’une patente.” 
[5] Idem, p. 107. 
[6] RIPERT, Georges. Aspects juridiques du capitalisme moderne, p. 63. 
[7] DEVOLVÉ, Pierre. Op. cit., p. 107-109. Já “la liberté de concurrence a elle-même été affirmée comme un prolongement 
de la liberté du commerce et de l’industrie [...], impliquant notamment la non-concurrence des activités privés par des 
initiatives publiques”. Curiosamente, o reconhecimento doutrinário da livre iniciativa foi tardio no direito francês, ocorrendo 
principalmente depois de 1982. A causa disso está no fato de a jurisprudência daquele país se referir mais à liberdade 
de comércio e indústria. O mesmo sucede com a liberdade profissional. O autor sintetiza da seguinte forma a situação: 
“Ainsi, à l’image des poupées russes, on est en présence d’une série de libertés qui s’emboîtent les unes les autres, de 
la liberté d’entreprendre jusqu’à la liberté de concurrence”. 
[8] Antes da alteração constitucional do artigo 192 da Constituição da República pela Emenda Constitucional no 40/03, a 
livre iniciativa no sistema financeiro possuía um tratamento especial no que tange à possibilidade de entrada no mercado. 
[9] REALE, Miguel. A ordem econômica na Constituição. In: De Tancredo a Collor. 2. ed. São Paulo: Siciliano, 1992. p. 
334. 
[10] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 243. Grifos do autor. 
[11] Idem, p. 223. “Pois não se pode entender como livre aquele que nem ao menos sabe de sua possibilidade de 
reivindicar alternativas de conduta e de comportamento – aí a sensibilidade; e não se pode chamar livre, também, aquele 
ao qual tal acesso é sonegado – aí a acessibilidade.” 
[12] NUSDEO, Fábio Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 98-100. 
[13] Idem, p. 100. 
[14] Idem, p. 122. 
[15] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 230-232. 
[16] PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. 1999. 194f. Dissertação 
(mestrado em direito comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. p. 5. 
[17] RUBIN, E. L. Deregulation, reregulation, and the myth of the market. Washington and Lee Law Review. Lexington. 
v. 45, 1988, p. 1258. “[…] free market is faced as natural and thus anything contrary to it would be unnatural. This is a 
believe of the defendants of the free market: it is a natural organization that comes even before the society. However, 
there are studies that demonstrate that before the rise of human societies other forms of organization were known.” 
[18] MOURA, Maurício de C. O princípio constitucional de livre concorrência. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 5, n. 1, 
1998, p. 12-14. 
 
 
16 
[19] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 174: “Art. 174. Como agente normativo e 
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e 
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” 
[20] BRASIL. CADE. Resolução n. 20, de 9 de junho de 1999. Anexo II, item 2. Publicada no Diário Oficial da União de 
28.6.99. No mesmo sentido, a Resolução n. 15, de 19 de agosto de 1998. Publicada no Diário Oficial da União de 28.8.98. 
Anexo V, item 1.6.1. “Mercado(s) relevante(s) do(s) produto(s). Um mercado relevante do produto compreende todos os 
produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. 
Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produtos/serviços que 
apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem o agrupamento.” 
[21] BRASIL. CADE. Resolução n. 20, de 9 de junho de 1999. Anexo II, item 2.1.2. Publicada no Diário Oficial da União de 
28.6.99. A SDE e a SEAE adotaram critérios semelhantes. BRASIL. SEAE. SDE Portaria conjunta n. 50, de 1 de agosto 
de 2001, itens 28 a 33.Publicada no Diário Oficial da União de 17.8.01. 
[22] Sobre as possibilidades analíticas abertas pela teoria dos jogos, ver BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert H.; 
PICKER, Randal C. Game theory and the law. Cambridge: Harvard University Press. 5th printing, 2002. 
[23] SCHERER, F. M.; ROSS, David. Industrial market structure and economic performance, p. 29. “And in this age of 
widespread neuroses and psychoses, the line between rationality and irrationality is not at all esasy to draw.” 
[24] WISH, Richard. Competition law, p. 7. “Directors of a company may not think that earning large profits for the 
shareholders is the most important consideration they face: they may be more interested to see the size of their business 
empire to grow or to indulge themselves in the quiet life that monopolists may enjoy.” 
[25] Essa ausência de relações com os demais agentes econômicos não significa um completo isolamento dos demais, 
hipótese que resvala na autonomia completa. Pelo contrário, há sempre relações numa sociedade baseada na divisão 
social do trabalho. Tais relações, porém, não têm o condão de unir os centros decisórios, fazendo desaparecer a 
autonomia decisória do agente econômico. 
[26] Em que pese essa expansão ser feita via crescimento interno do agente econômico, não se exclui a priori a 
possibilidade de ele ter agido por concorrência desleal. Não há nenhuma relação de necessidade ou de 
imprescindibilidade entre abuso do poder econômico e concorrência desleal. 
[27] Essa permissividade decorrente do processo competitivo não significa que os atos de concorrência desleal sejam 
permitidos pelo ordenamento jurídico, pois a lei continua a reprimi-los, como ocorre quando um concorrente tenta 
confundir a clientela. Entretanto, a Lei n. 12.529/911 tem por objetivo a prevenção e a repressão às infrações da ordem 
econômica, e não a defesa de interesses essencialmente privados. Assim, o conhecimento de questões contratuais por 
parte dos órgãos de defesa da concorrência no Brasil restringe-se a possíveis efeitos lesivos à ordem econômica e à 
livre concorrência como um todo,não abrangendo, portanto, aspectos que produzem impacto apenas em agentes 
econômicos. Esse entendimento é reforçado por uma série de decisões proferidas pelo CADE, nas quais este se declara 
incompetente para o exame de questões de direito privado. (Voto do conselheiro-relator Antônio Fonseca na Averiguação 
Preliminar n. 08000.022244/94-36, de 6 de agosto de 1997, tratando de rompimento de contrato de distribuição, e de 
interesse das empresas Bodygard Benton Importadora, Exportadora, Representações Ltda. (Representante) e Benton 
Plastic Inc. e outras Representadas: “1. A Representante se diz asfixiada ou alijada pelas representadas do mercado de 
protetores de caçambas de camionetas [...]. A queixa se funda no rompimento injustificado de contrato de distribuição do 
referido produto, três anos antes do seu término [...]. 2. Como se esclarece no Relatório, a razão do rompimento é que a 
fornecedora dos bedliners, nos Estados Unidos, foi adquirida por uma outra empresa, a Durakon, que preferiu outro 
distribuidor no Brasil. Antes de mais nada a questão é de direito privado, sem reflexo na concorrência; 3. O parecer 
técnico da SEAE/MF não acusa participação de mercado, apontando a existência de 15 produtos e/ou distribuidores de 
protetores de caçamba. Outro fato é que a “CK” é a nova distribuidora dos produtos Benton/Durakon; 4. Os consumidores 
continuam tendo acesso ao produto, embora via outro distribuidor. Isso quer dizer que o fato, i.e., o encerramento 
antecipado do contrato se revela neutro do ponto de vista do interesse do mercado; 5. Se o representante contribuiu para 
a formação da clientela, ele pode até buscar no Judiciário reparação de eventual prejuízo. O sistema de defesa da 
concorrência, contudo, nada pode fazer a respeito à mingua de competência”. Pelas mesmas razões, decidiu o CADE 
pelo arquivamento do Processo Administrativo n. 125/92, que tinha como Representante a Cooperativa Agropecuária de 
Brasília Ltda. e como Representadas as empresas Yolat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda. e Parmalat Indústria e 
Comércio Ltda (Do voto do conselheiro-relator Leônidas Rangel Xausa: Trata-se de Representação instaurada [...] 
mediante denúncia da Cooperativa Agropecuária de Brasília Ltda., em que relata suposta infração promovida pela 
Parmalat Indústria e Comércio Ltda. e Yolat Idústria e Comércio de Laticínios. As alegações produzidas pela Denunciante 
resumem-se à prática de preços de compra superiores aos de mercado por parte da Yolat. O mercado de leite sofreu, 
durante longo tempo, intensa regulamentação por parte do Estado, sendo absolutamente controlados os preços 
praticados ao consumidor. No que tange à produção, entretanto, contava-se com produtores pouco especializados, a 
utilizar práticas arcaicas de extração do leite. Estes produtores vendiam sua produção, geralmente por preço irrisório – 
às vezes mesmo com prejuízo – às cooperativas, que promoviam então a revenda ou fabricavam produtos próprios para 
a venda. Com a desregulamentação do setor, foram atraídas outras empresas para atuar na faixa de mercado das 
Cooperativas, dentre elas a Yolat. Ocorre, neste caso específico, que a Yolat passou a remunerar melhor os produtores 
pelo leite que comprava, prejudicando a atuação das Cooperativas. Chegou a atuação da Yolat, inclusive, a provocar a 
rescisão de convênio firmado entre a Cooperativa-denunciante e outras cooperativas produtoras do leite. Inconformada 
com esta conduta que reputa anticoncorrencial, a Cooperativa Agropecuária de Brasília Ltda. apresentou denúncia, o 
que ensejou a abertura de processo administrativo [...] A matéria [...] é de natureza simples e de fácil decisão. Trata-se, 
predominantemente, de questão contratual, a que se deve acrescer a indagação: além das relações particulares 
discutidas, existem provas ou indícios de infração à ordem econômica? Porque, se obtiver resposta negativa, afasta-se 
a lesão ao interesse coletivo, objeto da tutela da lei de defesa da concorrência e da proteção deste Conselho. [...] Ao 
 
 
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avançar pelo mercado de leite, a PARMALAT desagradou as cooperativas por remunerar melhor os produtores. [...] 
Assim sendo, parece-nos que a entrada da PARMALAT nesse segmento de mercado fará com que não só as 
cooperativas tendam a se reestruturar, como também que todos os fabricantes de produtos derivados do leite voltem 
para um aprimoramento tecnológico em curto espaço de tempo, como vem fazendo a Cooperativa Central Gaúcha de 
Laticínios. [...] Em nível de concorrência a entrada da PARMALAT no setor foi benéfica, alterando a inércia em que se 
encontravam as empresas concorrentes. [...] Hoje, a situação é de intensa rivalidade. Assim sendo, não se pode 
vislumbrar qualquer natureza ilícita na conduta da Yolat, que, ao contrário, promove os mesmos benefícios apontados 
no parecer acima. É esta a melhor resposta à questão anteriormente formulada. E, desta forma, não há razão para que 
se dê prosseguimento ao processo”. 
[28] LE MOAL, Roger. Droit de concurrence, p. 12. “En effet, comme tout phénomène socio-économique, la concurrence 
fut toujours écartelée entre une double réglementation: l’une permissive detérminant les droits subjectifs, l’autre 
prohibitive fixant des limites des activités concurrentielles.” 
[29] Por essa razão, muitas desconcentrações econômicas precisam ser submetidas à aprovação antitruste. 
[30] HOVENKAMP, Herbert Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 46. 
[31] A substituição de agentes econômicos se dá quando, através de um movimento ou alteração na sua conformação 
de controle interna, em nada afeta a estrutura de mercado, seja do ponto de vista horizontal, seja do ponto de vista 
vertical. Ela não desperta maiores preocupações para a defesa da concorrência. 
[32] OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo, p. 15. Entre maio de 1996 e maio de 1998, 95% 
das concentrações econômicas analisadas foram aprovadas sem quaisquer objeções. 
[33] BRASIL. Resolução CADE no 15/98, Anexo V, item 1.5. 
[34] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 369-370. 
[35] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 306. Ao analisar as 
vantagens da concorrência intramarca, o autor refere-se ao caso Levi Strauss. “Essa empresa manteve durante todos 
os anos 70 preços impositivos de revenda de seus jeans para seus revendedores. Em 1976, por força de ação promovida 
pela FTC contra essa prática, Levi Strauss deixou de impor os preços. A conseqüência foi não apenas a redução de 
preços de todos os concorrentes (Wranglers e marcas próprias da Sears e Penney), mas o ganho de mercado por parte 
de Levi Strauss. O desmantelamento do cartel (involutário) de preços entre os produtores (via eliminação da competição) 
intramarca resultou em benefício àquele produto preferido pelo consumidor.” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MÓDULO 4 – CONTROLE DE ESTRUTURAS II 
 
Controle de Estruturas II 
 Subjacente aos movimentos empresariais descritos no Módulo Três está implícito o conceito de 
entrada, o qual deve ser entendido, como o próprio vocábulo indica, como a entrada da atuação 
do agente econômico no mercado. Um agente econômico não atuante em dado mercado, mas 
que em certo tempo pode nele entrar, é considerado um entrante potencial. Essa situação, 
porém, não se confunde com a substitutibilidade pelo lado da oferta. Nesta, o agente econômico 
pode facilmente passar a atuar no mercado relevante por meio do simples redirecionamento da 
sua produção[1]. Assim, conforme o tamanho, uma financeira não vinculada à instituição 
financeira alguma é considerada entrante potencial no mercado de intermediação financeira. Por 
outro lado, um banco atuante no mercado de crédito de curto prazo pode, em tese, deslocar sua 
“produção”para os mercados de médio e longo prazo (substitutibilidade pelo lado da oferta).[2] 
Barreiras à entrada 
Correlata a esse conceito e mais importante para a instrumentalização da defesa da 
concorrência, é a noção de barreiras à entrada, que são “algum fator no mercado que permite 
às empresas já atuantes no mercado ter lucros monopolísticos, ao impedir a entrada dos que 
estão de fora”.[3] Exemplos de barreiras à entrada são exigências legais, longo prazo para 
construção de uma unidade produtiva e os investimentos necessários. Conceituando barreiras à 
entrada, caracterizamos como um modelo de preservação da atividade comercial, ou seja, uma 
espécie de proteção alicerçada em quesitos políticos, tecnológicos, logísticos, de custos , etc., 
conduzindo as empresas atuantes no mercado a um nível elevado dificultando a entrada de 
novos concorrentes. Qualquer fator que iniba a entrada de novos concorrentes em um mercado 
específico é considerado como barreiras à entrada. 
Formulada por Bain, um dos representantes da Tradição de Harvard, essa definição é mais 
ampla e tem sido a mais adotada, inclusive pelos órgãos de defesa da concorrência dos Estados 
Unidos. Todavia, ela contrasta com uma mais recente, sugerida por Stigler, a qual busca 
distinguir a entrada desejável da entrada indesejável, considerando como barreira à entrada 
apenas aquele custo que não é suportado pelos agentes já atuantes no mercado.[4] As 
economias de escala, portanto, estão excluídas da definição de Stigler, pois todos os agentes 
econômicos de dado mercado já teriam incorrido nelas em algum momento. Nessa linha de 
raciocínio, ainda que na presença de lucros monopolísticos, é socialmente indesejável a entrada 
de empresas incapazes de suportar os investimentos necessários para atingir a escala mínima 
viável, porque conduziria, cedo ou tarde, à saída de um dos agentes. Isso ocorreria porque o 
tamanho do mercado não suportava a manutenção de mais empresas do que as já operantes. 
No Brasil, o CADE adota explicitamente a definição de Bain, ao afirmar que, “na acepção pioneira 
de Bain, as barreiras à entrada dizem respeito às condições que permitiriam que as firmas 
estabelecidas em um determinado mercado relevante pudessem perceber lucros extraordinários 
sem induzir a entrada de novos concorrentes”.[5] 
Barreiras artificiais 
Via de regra, quanto maiores as barreiras à entrada, mais tempo e investimento serão 
necessários para que a atuação de um concorrente se faça presente, contestando o domínio 
exercido por outro agente ou grupo de agentes econômicos. Os mercados podem, em tese, ser 
excessivamente concentrados, desde que sejam facilmente contestáveis, permitindo que 
agentes econômicos nele entrem com facilidade em busca de lucros monopolísticos maiores. 
Contudo, detentores ou não de poder econômico tendem a criar barreiras artificiais à entrada, 
visando a manipular as condições do mercado com maior liberdade de atuação.[6] Bancos, por 
exemplo, precisam atender a uma série de requisitos legais para serem autorizados a operar 
como instituições financeiras. Todavia, se os bancos já estabelecidos operam, conjuntamente, 
algum serviço aos consumidores reconhecido como socialmente relevante e não permitem a 
entrada de novos bancos nesse pool, ainda que mediante pagamento, está-se diante de uma 
barreira artificial à entrada. Se a não-inclusão do entrante no pool for injustificada, pode estar 
caracterizada conduta anticoncorrencial. 
 
 
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Altos custos na saída 
Ligada à noção de entrada do agente econômico num mercado, encontra-se a de sua saída. Por 
essa razão, um agente econômico ponderará, também, quando de sua decisão de entrar ou não 
em dado mercado, sobre a possibilidade de recuperar o dinheiro investido. Nesse contexto, os 
custos irrecuperáveis (sunk costs), em que incorre o agente econômico, seriam uma barreira à 
entrada, ligada especialmente à saída da empresa do mercado.[7] Enquanto ativos como imóveis 
e carteira de clientes podem ser vendidos por uma instituição financeira que tenha decidido 
encerrar suas atividades, o mesmo não se pode afirmar do que foi gasto com publicidade.[8] 
Diferenciação entre concentração e conduta 
Ao lado da concentração econômica, as autoridades concorrenciais têm grande interesse na 
repressão às condutas anticoncorrenciais. A diferenciação entre concentração e condutas é 
encarada como artificial por muitos. Apesar disso, é fácil diferenciá-las pelo momento da atuação 
estatal antitruste: enquanto, nas condutas, a atuação estatal será sempre a posteriori por ser 
impossível punir algo que nem sequer aconteceu, nas concentrações, a atuação estatal será, 
pelo menos, a priori ou, como ocorre no Brasil, imediatamente posterior. Vistas atualmente como 
um dos principais problemas do antitruste, especialmente pela Escola de Chicago, que diminuiu 
consideravelmente a ênfase no controle de estruturas, as condutas anticoncorrenciais são 
banidas do mercado, porque, presume-se, são sempre nefastas. Consistem, basicamente, em 
atos ilícitos com vistas à monopolização dos mercados relevantes. 
De modo geral, é a movimentação das posições dos agentes econômicos que detêm poder 
econômico que interessa às autoridades de defesa da concorrência. O surgimento de sistemas 
de controle para tais movimentos é uma tentativa de evitar ou reprimir o abuso do poder 
econômico. 
 
Apêndice – Trecho sobre os procedimentos administrativos da Lei N. 12.529/11 relativos à 
aprovação de atos de concentração econômica 
CAPÍTULO II 
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO 
ECONÔMICA 
Seção I - Do Processo Administrativo na Superintendência-Geral 
Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 
desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos 
indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além 
do comprovante de recolhimento da taxa respectiva. 
§ 1o Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou 
apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a 
Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena 
de arquivamento. 
§ 2o Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a 
Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da 
operação e os setores econômicos envolvidos. 
Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a Superintendência-Geral: 
I - conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo 
dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim 
definidos em resolução do Cade; ou 
 
 
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II - determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem 
produzidas. 
Art. 55. Concluída a instrução complementar determinada na forma do inciso II do caput do art. 
54 desta Lei, a Superintendência-Geral deverá manifestar-se sobre seu satisfatório 
cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mérito ou determinando que seja 
refeita, por estar incompleta. 
Art. 56. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão fundamentada, declarar a 
operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, 
especificando as diligências a serem produzidas. 
Parágrafo único. Declarada a operação como complexa, poderá a Superintendência-Geral 
requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que trata o § 2o do art. 88 desta Lei. 
Art. 57. Concluídas as instruções complementares de que tratam o inciso II do art. 54 e o art. 56 
desta Lei, a Superintendência-Geral: 
I - proferirá decisão aprovando o ato sem restrições; 
II - oferecerá impugnação perante o Tribunal,caso entenda que o ato deva ser rejeitado, 
aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no 
mercado. 
Parágrafo único. Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma 
circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser 
aprovado integralmente ou rejeitado. 
Seção II - Do Processo Administrativo no Tribunal 
Art. 58. O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnação da 
Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação 
expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração 
da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu 
pedido. 
Parágrafo único. Em até 48 (quarenta e oito) horas da decisão de que trata a impugnação pela 
Superintendência-Geral, disposta no inciso II do caput do art. 57 desta Lei e na hipótese do inciso 
I do art. 65 desta Lei, o processo será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro-Relator. 
Art. 59. Após a manifestação do requerente, o Conselheiro-Relator: 
I - proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso 
entenda que se encontre suficientemente instruído; 
II - determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, 
solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e 
especificando as diligências a serem produzidas. 
§ 1o O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a 
realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação 
da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto. 
§ 2o O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das diligências referidas no inciso 
II do caput deste artigo. 
Art. 60. Após a conclusão da instrução, o Conselheiro-Relator determinará a inclusão do 
processo em pauta para julgamento. 
 
 
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Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal 
poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará 
as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato. 
§ 1o O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos 
nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados. 
§ 2o As restrições mencionadas no § 1o deste artigo incluem: 
I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; 
II - a cisão de sociedade; 
III - a alienação de controle societário; 
IV - a separação contábil ou jurídica de atividades; 
V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e 
VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem 
econômica. 
§ 3o Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto 
no âmbito do Poder Executivo. 
Art. 62. Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado, 
por parte dos requerentes, de informações ou documentos cuja apresentação for determinada 
pelo Cade, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, poderá o pedido de aprovação do ato de 
concentração ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente somente poderá 
realizar o ato mediante apresentação de novo pedido, nos termos do art. 53 desta Lei. 
Art. 63. Os prazos previstos neste Capítulo não se suspendem ou interrompem por qualquer 
motivo, ressalvado o disposto no § 5o do art. 6o desta Lei, quando for o caso. 
Art. 64. (VETADO). 
Seção III - Do Recurso contra Decisão de Aprovação do Ato pela Superintendência-Geral 
Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da 
Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 
54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: 
I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados 
ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; 
II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão 
fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que 
encaminhou a provocação. 
§ 1o Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o Conselheiro-Relator: 
I - conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento; 
II - conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução complementar, podendo, a seu 
critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e 
especificando as diligências a serem produzidas; ou 
III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento. 
§ 2o As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em até 5 (cinco) dias 
úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a 
 
 
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conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por 
último. 
§ 3o O litigante de má-fé arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 
a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões 
de reais), levando-se em consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o 
retardamento injustificado causado à aprovação do ato. 
§ 4o A interposição do recurso a que se refere o caput deste artigo ou a decisão de avocar 
suspende a execução do ato de concentração econômica até decisão final do Tribunal. 
§ 5o O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das diligências referidas no inciso 
II do § 1o deste artigo. 
 
[1] JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. European Union competition law: texts, cases, and materials. Oxford: Oxford 
University Press, 2001. p. 48. 
[2] Oposto a substitutibilidade pelo lado da oferta e a substitutibilidade pelo lado da demanda, que pode ser identificada 
com base nos produtos que os consumidores enxergam como intercambiáveis, ainda que de modo imperfeito. Idem, p. 
43. A emissão de debêntures por uma companhia é uma alternativa ao crédito fornecido por instituições financeiras, 
caracterizando, assim, a substitutibilidade pelo lado da demanda. 
[3] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 29. “For antitrust purposes, 
a barrier to entry is some factor in a market that permits firms already in the market to earn monopoly profits, while 
deterring outsiders from coming in.” 
[4] Idem, p. 40. 
[5] BRASIL. CADE. Resolução n. 10/99, Anexo II, item 2.3.4. Tal resolução encontra-se atualmente revogada. 
[6] A legislação antitruste considera tais práticas anticoncorrenciais. BRASIL. Lei n. 12.529/11, artigo 36, § 3º. “As 
seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, 
caracterizam infração da ordem econômica: [...] III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 
IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de 
fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, 
matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição [...].” 
[7] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 528-529. 
[8] Isso não se aplica na hipótese de tais investimentos em publicidade terem se convertido numa marca passível de 
venda. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MÓDULO 5 – CONTROLE DE CONDUTASI 
 
Controle de condutas I 
 Um regime assentado na liberdade, como aqueles em que a concorrência é o norte, tende a se 
formar com base em direitos e obrigações, enquanto outro, no qual a liberdade e, 
subsequentemente, a concorrência estão mitigadas, se movimenta na direção de poderes e 
deveres.[1] Como postula Grau, “enquanto instrumento legítimo de organização social, o direito 
instrumentará a convivência harmoniosa entre liberdade e poder, realizando, em sua plenitude, 
a sua função de instrumento de organização social”.[2] Essa relação é particularmente 
verdadeira quando se verifica que, no campo das relações entre particulares, predominam 
direitos e obrigações, ao passo que, com o Estado, poderes e deveres. Ora, se o mercado tem 
por regra a igualdade formal entre os competidores, que, na maioria dos casos, não são pessoas 
de direito público, quid iuris é saber qual o correto posicionamento do poder econômico: é 
verdadeiramente um poder sob o ponto de vista da teoria geral do direito ou não? 
Inicialmente, contudo, deve-se investigar se o poder econômico constitui um fato jurídico ou não. 
A história humana e a vida cotidiana são uma sucessão incessante de fatos, muitos dos quais 
não se sujeitam necessariamente a uma fattispecie. Os fatos são classificados em condutas, 
caso apresentem a participação humana, e em eventos, caso não.[3] Fatos e condutas se 
diferenciam na medida em que a sociedade humana os valora de forma diversa por interferirem 
“direta ou indiretamente, no relacionamento inter-humano, afetando, de algum modo, o equilíbrio 
de posição do homem diante dos outros homens”.[4] Perante o direito, a valoração diferenciada 
implica a concessão de “conseqüências específicas (efeitos jurídicos) em relação aos homens” 
por meio da sua adjetivação feita pela norma jurídica.[5] Os fatos que incidem sobre 
a fattispecie da norma são considerados jurídicos, e aqueles que não incidem, não jurídicos.[6] 
À primeira vista, o poder econômico poderia ser apenas um fato despido de qualquer relevância 
jurídica. Em realidade, assim o era até o advento da legislação antitruste. Para alguns, é possível 
considerar o poder econômico apenas como fora do mundo jurídico, essencialmente restrito ao 
mundo dos fatos, não merecendo maiores atenções do sistema legal.[7] Sob tal ponto de vista, 
o poder econômico é um fato irradiador de influência não jurídica sobre terceiros, o que excluiria 
a atuação do direito sobre ele. Todavia, semelhante posição política não se coaduna com grande 
parte dos ordenamentos jurídicos vigentes, especialmente em razão da legislação antitruste. 
A decisão de um banco emprestar ou não a dada companhia deve ser vista de dois ângulos: o 
do inegável fato jurídico mútuo, no qual todos os indivíduos são, ao menos em tese, formalmente 
iguais perante a lei, e o do poder “concreto”, revelador das desigualdades materiais entre os 
indivíduos. Como somente um banco pode emprestar por dispor de quantias destinadas a esse 
fim, ele age conforme lhe parece melhor ao celebrar o mútuo com a empresa que escolher, 
controlando, sem necessariamente produzir fatos jurídicos, o comportamento dos interessados 
em contratar mútuo. Além disso, o empréstimo vultoso a uma empresa é indicativo de sua saúde 
financeira – contrariamente, a recusa indicaria a existência de “algo errado” na empresa.[8]. Aqui 
enseja a questão do risco do cliente. A partir da crise Global do subprime em 2008 , a gestão de 
risco de crédito tornou-se mais transparente. Os novos regulamentos da Basileia III criaram uma 
maior regulamentação bancária e com isso um maior custo para os tomadores de recursos. 
Esses desdobramentos, isoladamente não abrangidos por nenhuma fattispecie, constituem 
elementos que ajudam a caracterizar um tipo de influência que, nesse caso, o banco exerce 
sobre a empresa. Se o contrato de mútuo for celebrado, é possível que a capacidade de 
ingerência do banco na empresa aumente, na medida em que este [esta] tem interesse em 
renovar o crédito e aquele, em recuperar o que foi emprestado. Tais motivações psíquicas não 
são fatos jurídicos, mas alguns de seus efeitos podem ser. Se o banco nomear um diretor da 
empresa por causa de sua influência, está-se diante de um fato jurídico que desnuda o poder 
econômico. 
Contra a conclusão de que o poder econômico se manifesta, simultaneamente, como fato jurídico 
e fato não jurídico, pode-se objetar que o mesmo acontece com outros fatos jurídicos. Uma 
propriedade imóvel confere ao seu titular o poder de excluir de seu gozo todos os outros. Um 
 
 
24 
mutuário civil pode-se comportar de acordo com os desejos do mutuante, visando a renovar o 
contrato. Ora, tais situações isoladas se distanciam do poder econômico, composto por um 
grande número de relações jurídicas articuladas entre si, porque a quantidade de poder 
“concreto” detida pelos agentes nesses casos simples é praticamente insignificante. A partir de 
certo ponto, embora isso não seja sempre verdade, a quantidade de poder detida pode 
transformar a natureza do próprio poder – trata-se de um caso em que mudanças quantitativas 
modificam a qualidade do próprio objeto. Em outras palavras, do ponto de vista da defesa da 
concorrência, o poder “concreto” expresso numa relação jurídica simples nada significa para o 
direito e, por isso, não é fato jurídico, ao passo que o poder “concreto” expresso num complexo 
de relações jurídicas, tomadas em seu conjunto formando o poder econômico, tem 
consequências extensas e, por isso, é fato juridicamente relevante. 
Por causa disso, a tentativa de aplicar a teoria dos planos jurídicos para explicar as situações 
reguladas pelo direito antitruste deve ser criteriosa, sob pena de desvirtuá-la. Antes de tudo, a 
Lei n. 12.529/11, por se tratar de diploma jurídico típico do direito antitruste, não se preocupa 
com a existência, a validade e a eficácia de um negócio jurídico, mas com o mundo dos fatos, 
em que o poder se manifesta despido das adjetivações que a concepção liberal do direito lhe 
atribui. Podem-se conceber situações aplicáveis à Lei n. 12.529/11 que se concretizem sem a 
existência de um negócio jurídico, tal como ocorre com a gestão de negócios – um acionista 
majoritário de um agente econômico pode, simplesmente, deixar de exercer o controle, 
beneficiando um acionista minoritário: estando presentes alguns requisitos, é possível 
caracterizar essa situação, análoga à da gestão de negócios, como concentração econômica. 
Para o direito antitruste, essencialmente voltado para a busca dos objetivos inscritos no artigo 
170 da Constituição da República, não interessa discutir, in abstracto, a existência, a validade e 
a eficácia de um contrato. Para fins da Lei n. 12.529/11, o que importa é o efeito produzido sobre 
o mercado e não se, numa discussão interna corporis entre as partes contratantes, há ou não 
eficácia jurídica. Mais apropriada à análise do CADE é a distinção entre eficácia e efetividade 
feita por Barroso. “Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para o qual foi gerado e refere-
se à aptidão, à idoneidade para a produção de seus efeitos.”[9] Diversamente, posta no plano da 
realidade, fora da teoria pontiana dos planos, encontra-se a efetividade ou eficácia social, pois 
“cuida-se da concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos 
fatos”.[10] A preocupação do antitruste é com a efetividade ou eficácia social, pois, do contrário, 
haveria o risco de instituir um controle meramente parnasiano. 
Percebe-se agora o equívoco cometido no julgado: o foco do CADE é o mercado, não a relação 
jurídica entre as partes. A aptidão para gerar efeitos não significa necessariamente a sua 
produção, ainda mais quando a efetividade se encontra represada por condição ou termo. Em 
outras palavras, o julgado aplicou um conceito jurídico da teoria geral do direito privado a uma 
situação fáticaque não corresponde àquela para a qual foi forjado, deixando-se de lado outro 
viés importante da teoria pontiana dos planos jurídicos, a saber, o mundo dos fatos. 
Uma mudança sub-reptícia da atitude social em relação ao poder econômico: da sua negação 
atingiu-se a sua aceitação. Mesmo no Brasil agrário da primeira metade do século XX, 
Magalhães, em tom crítico, identificava o poder econômico como socialmente indesejável, 
afirmando que 
[...] o poder econômico é o que resulta da posse dos meios de produção. Quando esses meios 
de produção, em certos setores da atividade, são dominados por um indivíduo ou por um grupo 
de indivíduos, são dominados por uma empresa ou por um grupo de empresas, evitando que 
outros deles também possam dispor, há abuso do poder econômico.[11] . 
Tal observação é isolada, pois naquela época o predomínio do modelo liberal de direito era 
inconteste. Do ponto de vista do direito, o modelo liberal assentava-se na premissa da igualdade 
formal dos indivíduos perante o mercado, o que não tardou a ser criticado como insuficiente, 
levando à criação de mecanismos adicionais para lidar com o poder econômico. Tal 
transformação foi resultado da lenta corrosão dos pressupostos ideológicos do modelo da 
concorrência perfeita, acelerada pelo surgimento de outras explicações do fenômeno econômico. 
Afinal, o capitalismo pode existir sem concorrência, sendo esta apenas uma nota ideológica 
muito enfatizada nos regimes liberais. A grande discussão é que o sistema capitalista ao 
consolidar-se no século XIX fica impregnado com o florescer de uma gama de variáveis como 
 
 
25 
por exemplo o sistema financeiro, os oligopólios, os monopólios, os sindicatos , a expansão do 
comércio internacional, ou seja, todos essas variáveis começaram a dificultar o modelo 
de concorrência perfeita , modelo este balizado nas premissas do economista francês Jean 
Baptiste Say ao qual o equilibrio dos preços é realizado pelo mercado através da oferta / 
procura que será contestado por Keynes no século XX. 
À diferença do que ocorria com os primeiros ideólogos do liberalismo e do antitruste, atualmente 
o poder econômico é aceito como fato indissociável do capitalismo; em vez de ser destruído, 
deve ser controlado. A figura do empresário inovador schumpeteriano[12] não exclui, a priori, o 
seu sucesso, que redunda, logicamente, em alguma concentração econômica. Nesse particular, 
embora Schumpeter continue pessimista sobre as perspectivas do capitalismo,[13] o poder 
econômico moderadamente elevado é encarado positivamente, na medida em que permite a 
existência de uma concorrência por meio de diferenciação de produtos e não somente por meio 
de preços.[14] Em Schumpeter, a concorrência perfeita continua tão central quanto na economia 
política clássica,[15] mas sua importância é relativizada. Seria central 
[...] concorrência de novas mercadorias, novas técnicas, novas fontes de suprimento, novo tipo 
de organização [...] a concorrência que determina uma superioridade decisiva no custo ou na 
qualidade e que fere não a margem de lucros e a produção de firmas existentes, mas seus 
alicerces e a própria existência.[16] 
Entre todos os países, provavelmente foram os Estados Unidos que viveram a experiência mais 
radical de combate ao poder econômico, especialmente até os anos 70 do século 
XX.[17] Combinando-se o certo determinismo do paradigma estrutura-função-desempenho da 
Tradição de Harvard à praticamente inexistente concorrência internacional para produtos 
americanos e à aplicação da Doutrina da Incipiência (Incipiency Doctrine), esse período foi o 
mais hostil à concentração do poder econômico. A Doutrina da Incipiência, desenvolvida pelos 
tribunais americanos com base no dispositivo do Clayton Act que restringe as aquisições de 
negócios que tenham por conseqüência “poder reduzir substancialmente a concorrência ou 
tender a criar um monopólio”,[18] surgiu em 1914 como resposta ao movimento de fusões e 
aquisições de empresas que se seguiu ao Sherman Act. 
Em 1950, o Celler-Kefauver Anti-Merger Act reforçaria a Doutrina da Incipiência – 
posteriormente, a concentração entre a Brown Shoe Co. e Kinney Shoe Co. seria rejeitada, 
embora resultasse no domínio de apenas 5% do mercado relevante.[19] Precedentes judiciais, 
aplicando rigidamente essa regra, endureceram o combate ao poder econômico, especialmente 
durante a era Warren da Suprema Corte, a qual “condenava concentrações, porque elas criavam 
certas eficiências” – como as concentrações criavam eficiências, deixavam as empresas maiores 
em posição de vantagem sobre as menores, desequilibrando a concorrência.[20] Com isso, 
percebe-se que essa doutrina visava, em consonância com os preceitos da Tradição de Harvard, 
a evitar o aparecimento de estruturas de mercado que tendessem ao abuso do poder econômico. 
Logo, a concentração econômica, ainda que em estágios iniciais, era severamente combatida, 
pois, entendia-se, se permitido o desenvolvimento do poder econômico, era “melhor prevenir do 
que remediar”.[21] 
O grande desafio posto é que o sistema capitalista pressupõe a livre iniciativa e a livre 
concorrência. Tal doutrina invadia excessivamente o âmbito da autonomia individual, na medida 
em que ignorava que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior 
eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito” (Art. 
36, § 1o da Lei n. 12.529/11). 
Essas três características do antitruste nos Estados Unidos revelam a influência que as 
resistências de cunho político tiveram sobre a condução da política concorrencial. Argumentava-
se, ainda com base na concepção de uma sociedade atomizada fundada no indivíduo, que a 
concentração do poder econômico seria nefasta para a democracia, na medida em que daria aos 
seus detentores a capacidade de influenciar o processo político decisório muito além do que 
permitiria a igualdade formal dos votos de seus detentores.[22] Como pondera Vaz, “o poder 
econômico, nas suas inter-relações com o poder político, pode ser, assim, considerado como um 
‘meio’ de influir nas decisões políticas, com vistas à sua própria conservação, ou como um ‘fim’: 
a obtenção de um cargo eletivo, que configura participação direta no poder 
 
 
26 
político”.[23] Preocupada com esse risco, também a legislação brasileira reprime, em matéria 
eleitoral, o abuso do poder econômico.[24] 
Talvez o exemplo mais contundente da procedência dessa crítica provenha da Alemanha, país 
que chegou a ser conhecido, na primeira metade do século XX, como o “país dos cartéis”, devido 
à enorme influência destes na condução não só de seus negócios, mas também da própria 
política[25] – alguns apontam, inclusive, que as guerras mundiais foram causadas pelos 
interesses do complexo militar-industrial alemão. Com o colapso da Alemanha nazista, uma das 
primeiras medidas tomadas pelos Aliados foi a desconcentração econômica compulsória de um 
grande complexo empresarial daquele país, o IG Farben Industrie, considerado umbilicalmente 
ligado ao nazismo.[26] Por meio das “Leis de Descartelização” (Dekartelisierunggesetze), uma 
das estratégias de desnazificação implementadas principalmente pelos americanos, buscou-se 
dar nova feição à sociedade alemã, introduzindo-se preceitos concorrenciais no funcionamento 
dos mercados. 
Na maioria das vezes, tais preocupações de caráter político ignoravam qualquer racionalidade 
econômica. Provavelmente devido a isso, foram aos poucos sendo deixadas de lado. A 
necessidade de as economias nacionais competirem globalmente tem prevalecido sobre as 
demais preocupações, especialmente tendo-se em vista o problema do desemprego – a 
concentração econômica é considerada uma das alternativas viáveis para, por meio da criação 
de economias de escala em grandes grupos empresariais nacionais, resistir à exportação de 
empregospara outros países, notadamente os asiáticos. A Escola de Chicago, nesse aspecto, 
forneceu o embasamento teórico adequado para a superação dos preconceitos contra o poder 
econômico decorrentes da conjunção dessas características do antitruste norte-americano, ao 
eleger a maximização do bem-estar do consumidor como o principal e praticamente único 
objetivo a ser perseguido. 
Até mesmo o socialismo científico colaborou sutilmente para a aceitação do poder econômico. 
Para os marxistas, a concentração econômica não é necessariamente indesejável, pois o poder 
econômico seria indispensável para a construção do socialismo. Com a maximização da riqueza 
da sociedade, a exploração seria máxima, e o capitalismo entraria em colapso. Os grandes 
cartéis e monopólios privados seriam passo importante nesse processo. Durante muitos anos, 
tal opinião levou alguns dos movimentos socialistas a tolerar o poder econômico. No Brasil, até 
os anos 1960, havia socialistas que defendiam o apoio à industrialização e, embora vissem com 
maus olhos a desnacionalização da economia brasileira causada pelas empresas multinacionais, 
defendiam que todos os esforços para a superação do “feudalismo”, no qual consideravam que 
o país agrário estava mergulhado, eram positivos.[27] 
A atual lei de defesa da concorrência, a Lei n. 12.529/11, bane certas condutas, na medida em 
que os efeitos produzidos são considerados nocivos ao mercado. Assim, o seu art. 36 
estabelecer que “constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos 
sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes 
efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a 
livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - 
aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” 
Basicamente, as infrações à ordem econômica se dividem em dois grupos principais: colusão 
(ou combinação) e abuso de poder econômico (ou de posição dominante). 
As práticas colusivas consistem na combinação de preços, níveis de produção e toda e qualquer 
política comercial entre agentes econômicos que deveriam competir entre si. O resultado desta 
combinação assemelha-se aos efeitos do monopólio, pois as empresas que não coordenavam 
suas ações passam a agir como se fossem um único agente econômico. Há várias modalidades 
de colusão. A mais conhecida é o cartel, o qual se diferencia entre hard core (combinação de 
preços e do volume de produção) e non hard core(combinação de outras condições comerciais 
que não o preço e o volume de produção) – os cartéis do tipo hard core são considerados os 
mais nefastos pela legislação e os precedentes do CADE têm imposto multas bastante elevadas 
para sua prática. Tamanha é a gravidade desta conduta que o CADE sequer tem exigido a 
comprovação da sua existência, presumindo-se os efeitos competitivos em qualquer cartel. 
 
 
27 
Já o abuso de posição dominante apresenta configuração legal distinta. Apenas uma empresa 
detém poder econômicos suficiente em um dado mercado para agir unilateralmente, de modo 
independente das reações dos consumidores e dos fornecedores. Uma vez mais, a mão invisível 
de Adam Smith não funciona direito em virtude de duas falhas de mercado: a ausência de 
mobilidade dos fatores de produção, que limita a entrada de novos concorrentes neste mercado 
já dominado, e o poder de mercado em si. 
Observe-se que o parágrafo 3º do artigo 36 da Lei n.12.529/11 lista de forma não exaustiva as 
infrações específica. Em outas palavras, a relação ali constitui exemplo de práticas, mas, em 
realidade, o que é infração à ordem econômica é o atingimento ou tentativa de atingimento dos 
efeitos listados no caput do artigo 36. 
Por fim, leia com atenção o trecho pertinente da Lei n. 12.529/11: 
CAPÍTULO II - DAS INFRAÇÕES 
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob 
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, 
ainda que não sejam alcançados: 
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de 
agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II 
do caput deste artigo. 
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz 
de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% 
(vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade 
para setores específicos da economia. 
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista 
no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a 
prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; 
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, 
mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; 
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre 
concorrentes; 
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa 
concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 
 
 
28 
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou 
tecnologia, bem como aos canais de distribuição; 
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação 
de massa; 
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; 
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a 
pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou 
para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; 
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços 
de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem 
de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com 
terceiros; 
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada 
de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; 
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento 
normais aos usos e costumes comerciais; 
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo 
indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições 
comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; 
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, 
assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-
los, distribuí-los ou transportá-los; 
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou 
de tecnologia; 
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixodo preço de custo; 
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de 
produção; 
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; 
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou 
subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e 
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia 
ou marca. 
CAPÍTULO III -DAS PENAS 
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: 
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor 
do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à 
instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a 
infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; 
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como 
quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que 
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, 
não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 
50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); 
 
 
29 
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, 
quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) 
daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas 
jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. 
§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá 
considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor 
do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, 
ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca 
e idônea. 
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade 
dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou 
cumulativamente: 
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de 
extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas 
consecutivas; 
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por 
objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, 
na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em 
entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; 
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; 
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: 
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do 
infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; 
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que 
sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; 
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação 
parcial de atividade; 
VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa 
jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e 
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem 
econômica. 
Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, 
após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de 
obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou 
termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária 
fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) 
vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração. 
Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos 
solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração 
punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 
(vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do 
infrator. 
§ 1o O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do 
documento que contiver a requisição da autoridade competente. 
 
 
30 
§ 2o Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo. 
§ 3o Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa 
de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País. 
Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar 
esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de 
R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada 
conforme sua situação econômica. 
Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será aplicada mediante auto de 
infração pela autoridade competente. 
Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção 
autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral 
no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou 
qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 
(vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do 
infrator, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente. 
Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações 
prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será 
punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco 
milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem 
prejuízo das demais cominações legais cabíveis. 
Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e que der causa, 
mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta 
por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil 
reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis. 
§ 1o Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude de mandato, ou 
na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro. 
§ 2o O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, 
no âmbito do Cade e da Seae. 
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: 
I - a gravidade da infração; 
II - a boa-fé do infrator; 
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; 
IV - a consumação ou não da infração; 
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos 
consumidores, ou a terceiros; 
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; 
VII - a situação econômica do infrator; e 
VIII - a reincidência.[1] ROUBIER, Paul. Droits subjectives et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963. p. 19: “Les rapports juridiques que 
peuvent se nouer sous un regime autoritaire ne sauraient être les mêmes que sous un régime de liberté; tandis que la 
tendance subjectiviste aboutit, comme on le verra, à créer un régime de droits et d´obligations, les tendances objectivistes 
se représentent les prérogatives et les charges sous la forme de pouvoirs et de devoirs.” 
 
 
31 
[2] GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econômico, p. 3. 
[3] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 
8. 
[4] Idem, p. 8. 
[5] Idem. 
[6] Os fatos não-jurídicos não são contrários ao direito, encontrando-se apenas fora da esfera de interesses tutelados 
juridicamente. Não se confundem, desse modo, com os fatos contrários ao direito. Sobre estes, ver MELLO, Marcos 
Bernardes de. Op. cit., p. 94-95. 
[7] MESTMÄCKER, Ernst-Joachim. Markt, Recht, Wirtschaftsverfassung. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und 
Wirtschaftsrecht, n. 137, p. 97-110, 1973. Aponta-se a existência da seguinte opinião: “Die von keiner Seite bestrittene 
politische oder gesellschaftliche Relevanz der Unternehmen, ihrer Verbände oder Gewerkschaften wird zum Anlaβ, sie 
als Träger politischer oder gesellschaftlicher Macht aus dem Zusammenhang des Rechts- und Wirtschaftsssystems zu 
lösen.” Tradução livre do original: “A relevância política e social incontestável das empresas e dos sindicatos patronais 
ou dos sindicatos dos trabalhadores serve de pretexto para separá-los, enquanto detentores de poder político e social, 
do contexto do sistema jurídico e econômico”. 
[8] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 
p. 23. Está-se diante, nesses casos, daquilo que Comparato chamou de “soberania externa”. Para evitar confusão com 
o conceito de soberania, já bastante antigo e consolidado na teoria geral do Estado, é preferível para expressar o mesmo 
fato o uso da noção de influência, exposta no cap. 1, item 1.1, supra. 
[9] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional 
transformadora. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 220. 
[10] Idem, p. 221. 
[11] MAGALHÃES, Agamenon. Abuso do poder econômico. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 124, p. 120-130, 1949. 
[12] SCHUMPETER, Joseph Alois. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre lucros, capital, 
crédito, juro e o ciclo econômico. Trad. de Maria Silvia Possas. 3. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988. (Os Economistas.) 
p. 54. “Chamamos ‘empreendimento’ à realização de combinações novas; chamamos ‘empresários’ aos indivíduos cuja 
função é realizá-las.” Nesta definição, Schumpeter não inclui necessariamente a diretoria da empresa e o capitalista, 
embora ambos possam ser empresários. O capitalista é o detentor do capital e a diretoria, a administradora “burocrática” 
da empresa. Quando ambos atuam de forma inovadora, assumem a função de empresário. Disso decorre outra 
conclusão: “Como a realização de combinações novas é o que constitui o empresário, não é necessário que esteja 
permanentemente vinculado a uma empresa individual; muitos ‘financistas’, ‘promotores’ etc., não são e ainda podem 
ser empresários no sentido que lhe damos”. 
[13] SOUZA, Nali de Jesus de. Desenvolvimento econômico. São Paulo: Atlas, 1993. p. 219. Para Schumpeter, o 
desenvolvimento do capitalismo levaria ao socialismo devido ao “enfraquecimento das instituições e à mudança dos 
valores básicos resultante”, fenômeno decorrente, entre outras razões, da inovação rotineira, significando o 
enfraquecimento do sentido da livre iniciativa; da destruição de uma camada dos pequenos e médios negócios via 
concorrência, retirando considerável apoio social do capitalismo; e da tomada do lugar do proprietário tradicional pelos 
acionistas, aniquilando a unidade de interesses daquele. 
[14] FAGUNDES, Jorge Luís S. S. Fundamentos econômicos das políticas de defesa da concorrência: eficiência 
econômica e distribuição de renda em análises antitruste. São Paulo: Singular, 2003. p. 85. “Segue-se, então, que na 
visão de Schumpeter, o monopólio não é o contrário da concorrência, mas sim é o resultado temporário do processo 
competitivo.” 
[15] SCHUMPETER, Joseph Alois. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre lucros, capital, 
crédito, juro e o ciclo econômico, p. 157-160. Analisando as crises econômicas, Schumpeter discorre sobre o papel 
regulador da concorrência e, em certa passagem, afirma que “a trustificação progressiva da vida econômica facilita a 
continuação permanente dos desajustes dentro dos próprios conglomerados grandes e conseqüentemente fora deles, 
pois na prática só pode haver equilíbrio completo se houver livre concorrência em todos os ramos da produção”. 
[16] SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo, socialismo e democracia. Trad. de R. Jungmann. Rio de Janeiro: Fundo 
de Cultura, 1961. p. 107. 
[17] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. 2nd ed. St. Paul: West 
Publishing Co., 1999. p. 57. O autor qualifica esta preocupação de “quase paranóica”. 
[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Clayton Act, § 7. “No person engaged in commerce or in any activity affecting 
commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person 
subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another 
person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity 
 
 
32 
affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, 
or to tend to create a monopoly.” 
[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 82 S. Ct. 1502, 8 L. Ed2d 510 
(1962). 
[20] HOVENKAMP, Herbert, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 500. “[...] it comdemned 
mergers because they created certain efficiencies.” A decisão no caso Brown Shoe Co. v. United States é paradigmática 
desse período, pois revela que, nos anos 1950, a prioridade era muito mais a defesa das pequenas empresas contra as 
grandes do que o bem-estar do consumidor. 
[21] Idem, p. 499-501. 
[22] WILSON, Woodrow. Monopoly or opportunity? In: The new freedom: a call for the emancipation of the generous 
energies of a people. New York: Double Day, Page and Company, 1913. p. 163-191. Oportuna é a transcrição de trecho 
do discurso candidato à Presidência americana Wilson: “The only thing that can ever make a free country is to keep a 
free and hopeful heart under every jacket in it. Honest American industry has always thriven, when it has thriven at all, on 
freedom; it has never thriven on monopoly. It is a great deal better to shift for yourselves than to be taken care of by a 
great combination of capital. I, for my part, do not want to be taken care of. I would rather starve a free man than be fed 
a mere thing at the caprice of those who are organizing American industry as they please to organize it. I know, and every 
man in his heart knows, that the only way to enrich America is to make it possible for any man who has the brains to get 
into the game. I am not jealous of the size of any business that has grown to that size. I am not jealous of any process of 
growth, no matter how huge the result, provided the result was indeed obtained by the processes of wholesome 
development, which are the processes of efficiency, of economy, of intelligence, and of invention”. 
[23] VAZ, Isabel. Direito econômico das propriedades. Prefácio de Oscar Dias Correa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1993.p. 188. 
[24] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 14, § 9º: “Lei complementar estabelecerá 
outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições 
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta 
ou indireta”. BRASIL. Lei 4737/65 – Código Eleitoral, artigo 237: “A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso 
do poder de autoridade, em desfavor da liberdade de voto, serão coibidos e punidos”. 
[25] GERBER, David J. Law and competition in twentieth century Europe: protecting Prometheus. New York: The Oxford 
University Press, 2001. p. 75. 
[26] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: 
Malheiros, 2001. p. 89-90. 
[27] PRADO JR., Caio. Esboço dos fundamentos da teoria econômica. São Paulo: Brasiliense, 1957. p. 222. “A 
socialização dos meios de produção [...] é certamente prematura nos países subdesenvolvidos com seu baixo nível de 
desenvolvimento industrial e a larga fragmentação e dispersão das atividades econômicas. Numa situação como essa, 
a livre iniciativa – a legítima livre iniciativa desembaraçada do cerceamento monopolista que não logrou ainda se insinuar 
por toda parte nos países subdesenvolvidos, como aconteceu nos de alto desenvolvimento capitalista – constitui 
poderoso elemento desvendador de novas oportunidades e perspectivas de empreendimentos. Opera assim como um 
impulsionador de atividades. A flexibilidade e a versatilidade da iniciativa privada num terreno como o dos países 
subdesenvolvidos onde tudo ou quase tudo está por fazer, não são vantajosamente substituídas, desde logo e na sua 
totalidade, pela ação pública administrativa.” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
33 
MÓDULO 6 – CONTROLE DE CONDUTA II 
 
 
Controle de condutas II 
 O movimento de aceitação do poder econômico “controlado” pela sociedade, descrito no Módulo 
Cinco, não foi irrestrito e encontrou limites. Se o poder econômico continha benesses, também 
trazia malefícios que precisavam ser controlados. As democracias liberais mantiveram os 
sistemas de controle antitruste, os quais encontraram larga difusão no mundo a partir dos anos 
1990: em 1980, havia cerca de 40 países com legislação antitruste, ao passo que, em fins dos 
anos 1990, esse número havia atingido mais de 80.[1] A tônica do poder econômico é balizada 
na busca pela eficiência , no sentido de utilizar ao máximo os fatores de produção, maximizando 
a rentabilidade e minimizando os custos de produção. Cabe ao direito a regulação da atidade 
econômica para que a mesma não se torne predatória. Esse campo de estudo denominamos de 
Direito Econômico caracterizado pela intervenção do Estado no domínio econômico. 
Entre a aceitação e a negação do poder econômico é o espaço em que se desenvolveram os 
sistemas de defesa da concorrência. Da já mencionada tensão existente entre a luta e o 
compromisso, entre a guerra e a paz, entre a sujeição e a concordância, decorreria que o direito 
se mostraria “restritivo e conservador”, ao passo que o poder, dinâmico”.[2] Numa primeira 
abordagem do problema do abuso do poder econômico, portanto, deve-se ter em mente que a 
repressão pode significar uma indesejada estagnação, sobretudo em decorrência das 
dificuldades de avaliar essas situações-limite. 
Apesar dos efeitos negativos que o poder econômico possa ter, os benefícios produzidos por ele 
são também bastante apreciáveis do ponto de vista social, desconsiderando-se as hipóteses de 
seu abuso. Por isso, dentro da lógica utilitarista prevalente no Ocidente, uma das técnicas da 
análise antitruste é a comparação entre malefícios e benefícios,[3] procedimento baseado na 
tentativa de quantificar as eficiências produzidas ou geradas pelo exercício do poder 
econômico.[4] Tal procedimento é bastante útil na análise de atos de concentração econômica, 
mas apresenta a falha de desconsiderar outras variáveis que não as numéricas na decisão 
política de permitir ou não a concentração do poder econômico em dados setores. 
O ponto de partida para a análise das eficiências é o Ótimo de Pareto, situação em que dada 
alocação de recursos do mercado não pode ser alterada sem que com isso alguém melhore e 
outrem piore.[5] Na realidade, essa situação é dificilmente encontrada, sendo razoável, numa 
perspectiva essencialmente econométrica, a persecução do Ótimo de Pareto como objetivo da 
política antitruste. Desse modo, não deve ser dificultado qualquer movimento dos agentes 
econômicos em direção ao Ótimo de Pareto, ainda que isso implique a monopolização da 
atividade. De resto, a análise das eficiências está em consonância com o lado fático do poder 
econômico: sua licitude ou ilicitude não depende de um julgamento peremptório ex ante, mas 
dos efeitos produzidos no mercado. 
Apesar dessas observações, pode-se defender que o detentor do poder econômico está 
revestido de um direito subjetivo e tem-se tentado explicar o abuso de poder econômico como 
uma forma de abuso de direito, desvio de finalidade ou desvio de função. Como posicionar o 
poder econômico nessa perspectiva? 
A relação entre poder econômico e abuso de direito é uma das explicações apresentadas na 
tentativa de enquadrar o abuso de poder econômico no âmbito da teoria geral do direito. Via de 
regra, o exercício de um direito pelo titular de uma posição jurídica subjetiva não pode ser ilícito. 
Contudo, reconhece-se, na construção teórica do abuso de direito, que o titular de um direito 
subjetivo pode distorcer seu uso, extrapolando os limites socialmente aceitáveis para o exercício 
daquele direito, usando-o apenas e exclusivamente para prejudicar outrem.[6] 
Em síntese, os defensores da tese de que o abuso de poder econômico constitui modalidade de 
abuso de direito assim se manifestam: 
[...] se o exercício de posição dominante é lícito, obviamente sua extrapolação lhe confere caráter 
de iliceidade, pois o direito cessa onde começa o abuso, uma vez que sendo as condições 
 
 
34 
monopolísticas juridicamente aceitas e reconhecidas, jamais poderão ser utilizadas para fins 
antijurídicos.[7] 
No caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, também se argumenta, a favor da tese do 
abuso de direito, que a norma constitucional teria usado o termo “abuso”, que significa 
evidentemente uso irregular, possuindo, dessa forma, natureza jurídica de abuso de direito, 
necessariamente não compreendendo o exato sentido de uso ilícito, sendo independente de 
culpa ou dolo”.[8] 
Apesar de apresentar uma justificativa palpável em termos do problema da desnecessidade de 
culpa ou dolo para caracterização do abuso de poder econômico, inclusive em consonância com 
o artigo 187 do Novo Código Civil,[9] essa opinião não é correta, caso se considere o fenômeno 
em sua totalidade. O detentor de poder econômico, de fato, está revestido de uma série de 
direitos subjetivos isoladamente considerados, mas não se pode defender que o poder 
econômico constitua em si mesmo um direito subjetivo. Seu titular pode, inclusive, cometer um 
abuso de direito do ponto de vista da teoria geral do direito durante o exercício de suas 
atividades, mas isso não significa necessariamente que esteja abusando de seu poder 
econômico. Inversamente, pode abusar de seu poder econômico sem que tenha abusado de 
nenhum de seus direitos subjetivos individualmente considerados. Assim, embora a detenção de 
poder econômico por parte de um agente se reflita até mesmo patrimonialmente, não se pode 
aliená-lo separadamente – ele existe praticamente em simbiose com o fundo de comércio. Aliás, 
o valor de uma empresa monopolista é superior ao de uma empresa que enfrenta alguma 
pressão de seus competidores devido a sua capacidade de produzir lucro em maiorquantidade. 
Mais apropriado é reconhecer o poder econômico com base naquilo que realmente é e disso 
extrair suas consequências. Ele, é fato, irradia efeitos, decorrentes da combinação de uma série 
de direitos subjetivos. Tanto isso é verdade que se pode imaginar uma situação em que o 
detentor de poder econômico abuse de um direito subjetivo seu, sem que isso cause reflexo 
sobre o mercado. Uma empresa monopolista pode, numa de sua unidades industriais, abusar de 
seu direito de propriedade, emulando seus vizinhos, mas em hipótese nenhuma isso se liga ao 
seu poder econômico. 
Relativamente análoga à noção de abuso de direito, é a de desvio de poder, pois ambos os 
institutos jurídicos teriam origem semelhante.[10] Utilizado principalmente pelo direito 
administrativo, o desvio de poder ou de finalidade pressupõe a existência de um fim para a lei e 
o ato administrativo. Por isso, “o desvio de poder consiste no fato de uma autoridade 
administrativa desviar a direção de seu poder de seu objetivo natural, que é servir ao interesse 
público, e fazê-lo servir aos móveis de interesse pessoal (inimizade, vingança) ou de caráter 
público (querela partidária)”.[11] Se praticados com desvio de poder ou de finalidade, os atos são 
fulminados de nulidade. 
Os que, como explicação para o abuso do poder econômico, focam o desvio de poder tomam 
como certa a premissa de que a atuação dos agentes obedece a uma finalidade legal, capaz de 
publicizá-la, desnaturando o caráter essencialmente privado da atuação no mercado. Grau e 
Comparato exemplificam bem essa corrente de pensamento.[12] Também na doutrina 
estrangeira, há representantes dela.[13]. 
Função social da propriedade 
Em comum, quase todos atribuem à função social da propriedade um papel expandido sobre a 
atividade empresarial. Tal posição, contudo, deve ser ponderada cuidadosamente devido a seus 
desdobramentos. O papel da função social da propriedade é obscuro na Constituição, que não 
explicita, muitas vezes, o que se deve entender por ela. O inciso XXIII do artigo 5o da Constituição 
da República determina que “a propriedade atenderá sua função social”, sendo encontradas 
referências genéricas semelhantes em outros dispositivos.[14] Noutras passagens, a 
Constituição detalha essas referências, tal como ocorre com o § 2o do artigo 182[15] e com o 
artigo 186,[16] os quais tratam, respectivamente, da função social da propriedade privada urbana 
e rural de modo bastante diferenciado. Nesse contexto, duas possibilidades se abrem ao 
intérprete. A primeira, adotada pelos que entendem existir uma função social da empresa, 
confere às generalizações sobre função social da propriedade grande amplitude, capaz de se 
estender além daquelas hipóteses que foram tratadas minuciosamente. A segunda adota postura 
 
 
35 
mais restritiva, porque considera que (i) deve-se restringir a função social da propriedade ao que 
é expresso para lhe conferir maior eficácia em vez de se expandi-la ad infinitum e (ii) a limitação 
é preferível à expansão, mormente se tratando de um direito a ser restringido, como é o de 
propriedade. 
Planejamento 
A favor da segunda interpretação, deve-se considerar, ainda, que o caput do artigo 
174[17] afasta a submissão do setor privado ao planejamento levado a cabo pelo Estado. 
Certamente, isso não quer dizer, por si só, que inexista qualquer atuação estatal sobre a 
economia, mas o parágrafo único do artigo 170[18] reforça o regime de liberdade constitucional 
da concorrência. De acordo com essa linha de interpretação, o fundamento constitucional da 
proteção da concorrência repousa exclusivamente no parágrafo 4o do artigo 
173,[19] caracterizando-se muito mais como uma política pública do que uma extensão de um 
dever da propriedade de cumprir uma função social. A defesa da concorrência demanda uma 
ação estatal e não uma ação ou omissão do particular, o qual pode vir a ser punido se abusar 
de seu poder econômico, independentemente de culpa ou dolo. 
Numa abordagem liberal, o recurso à interpretação conferida por Irti ao artigo 41 da Constituição 
italiana,[20] cujo raciocínio pode ser aplicado ao direito brasileiro, afasta o abuso do poder 
econômico do desvio de função. A livre iniciativa não seria “apenas uma liberdade de promover 
ou não promover uma atividade industrial, comercial ou financeira, mas também uma liberdade 
de acesso, uma liberdade de entrar em certo setor econômico e competir com outros”. A segunda 
parte da norma somente vedaria um comportamento contrário à finalidade social ou causadora 
de danos, não introduzindo um controle sobre o fim perseguido pela empresa, diversamente do 
que acontecia no regime corporativo em que a empresa devia preencher uma função.[21] 
Como a sistemática do artigo 170 da Constituição de 1988 é semelhante, o raciocínio pode ser 
transposto. É certo que esta apresenta alguns resquícios dispersos do corporativismo, mas uma 
interpretação condizente com o seu espírito democrático afastaria esse tipo de dirigismo. Isso 
não teria o condão de diminuir a efetividade das suas normas, mas de aumentá-las, evitando 
discussões e questionamentos sobre o real alcance e significado dos dispositivos. 
Portanto, a noção de desvio de poder também se revela inapropriada para explicar o abuso de 
poder econômico. 
Outra noção subjacente ao conceito de abuso de direito, de origem privatista, e ao desvio de 
poder, de origem publicista, é o conceito de desvio de função, ambos próximos do ponto de vista 
funcional.[22] Possuem, contudo, influxos diferentes: enquanto o abuso de direito parte da 
liberdade característica das pessoas de direito privado, o desvio de poder funda-se na estrita 
legalidade típica dos entes públicos.[23] Para Bruna, que também rejeita a aplicabilidade ao 
antitruste das noções de abuso de direito e de desvio de poder, o desvio de função possui alguma 
utilidade para compreender o poder econômico. Haveria certa relação entre o desvio de função 
e o abuso de poder econômico, relação que permitiria usar aquele na conceituação deste.[24] 
Contudo, essa idéia é equivocada, na medida em que ignora o fato de que a concepção social 
sobre o poder econômico varia conforme a política pública vigente – lembre-se do que aconteceu 
nos Estados Unidos até os anos 70 do século XX. Dentro da atual ordem constitucional brasileira, 
que trata da defesa da concorrência em termos relativamente genéricos, é possível imaginar 
mudanças de enfoque das políticas públicas do setor, privilegiando-se outros aspectos que não 
os atuais. Sob essa ótica, ele não seria um desvio de função, mas sim uma anomalia em si 
mesma.[25] 
Como uma qualificação jurídica tem de se enquadrar em todas as situações, não servindo 
quando houver exceções que a desmintam, a aproximação entre desvio de poder e abuso de 
poder revela-se equivocada. Além disso, o direito não reconhece ao detentor do poder 
econômico o poder de agir sobre a esfera de outro, mesmo porque, quando aquele assim o faz, 
agirá sempre em vista de seu próprio interesse, não do interesse dos demais. 
Por fim, a existência destas pesadas sanções tem levado muitas empresas a tomar medidas 
preventivas para evitar infrações à ordem econômica. Para tanto, elas criam e estruturam 
 
 
36 
programas de compliance na área de defesa da concorrência, visando minimizar os riscos de 
incidência destas infrações. O elevado grau de corrupção que se desenhou no mundo e no Brasil 
nos últimos anos em vários segmentos econômicos atingiu uma gama de empresas que tiveram 
sua imagem arranhada. Nesse contexto, o compliance emerge no sentido de proporcionar um 
maior controle. Compliance, termo em inglês que significa estar de acordo com uma regra. Ele 
parte do pressuposto da conduta da empresa e sua adequação às normas e aos orgãos 
de regulamentação, ou seja, abrange regras, políticas, controles internos e externos aos quaisa empresa necessita se adequar. Dentre as medidas que compõem o programa de compliance 
das empresas, pode-se citar o treinamento dos empregados e diretores sobre como cumprir com 
a legislação de defesa da concorrência, a criação de mecanismos de denúncia interna empresa 
sobre violações para posterior averiguação por departamento ou empregado especializado, a 
adoção de código de ética para demonstrar o compromisso da empresa para com o cumprimento 
da legislação de defesa da concorrência e a contratação de auditor externo para verificar a 
eficácia das medidas implementadas no programa de compliance. 
Interessado em aprender mais? Os trechos abaixo da Lei n. 12.529/11 ensinam detalhes do 
processo administrativo, especialmente tendo em vista os institutos da leniência e do termo de 
cessação de condutas, inovações para o direito administrativo trazidas pela legislação de direito 
da concorrência. Ao ler os trechos abaixo, preste atenção e compare com o que você estudou 
em direito administrativo. 
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: 
I - a gravidade da infração; 
II - a boa-fé do infrator; 
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; 
IV - a consumação ou não da infração; 
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos 
consumidores, ou a terceiros; 
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; 
VII - a situação econômica do infrator; e 
VIII - a reincidência. 
Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, 
apuração e repressão de infrações à ordem econômica: 
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem 
econômica; 
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; 
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem 
econômica; 
IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; 
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e 
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. 
CAPÍTULO V - DA MEDIDA PREVENTIVA 
Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo 
administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o 
 
 
37 
Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação 
do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado 
receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão 
irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. 
§ 1o Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, 
quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos 
do art. 39 desta Lei. 
§ 2o Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do 
Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. 
CAPÍTULO VI - DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta 
Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob 
investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, 
devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. 
§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: 
I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta 
investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; 
II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações 
compromissadas; 
III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando 
cabível. 
§ 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas 
previstas nos incisos I e II do § 3o do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o 
inciso I do § 1o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de 
Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto 
no art. 37 desta Lei. 
§ 3o (VETADO). 
§ 4o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser 
apresentada uma única vez. 
§ 5o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter 
confidencial. 
§ 6o A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não 
suspende o andamento do processo administrativo. 
§ 7o O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo 
ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. 
§ 8o O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. 
§ 9o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o 
compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições 
estabelecidas no termo. 
§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9o deste artigo dar-se-á 
somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso 
regular para os demais representados. 
 
 
38 
§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas 
e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas 
e judiciais cabíveis para sua execução. 
§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar 
sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo 
para terceiros ou para a coletividade. 
§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando 
a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. 
§ 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso 
de cessação. 
§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática. 
CAPÍTULO VII - DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA 
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, 
com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois 
terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que 
forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as 
investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: 
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e 
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob 
investigação. 
§ 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, 
cumulativamente, os seguintes requisitos: 
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; 
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação 
a partir da data de propositura do acordo; 
III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação 
da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e 
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as 
investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que 
solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 
§ 2o Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que 
cumpridosos requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo. 
§ 3o O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, 
estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado 
útil do processo. 
§ 4o Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o 
cumprimento do acordo: 
I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas 
hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem 
que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou 
II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o 
disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da 
colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. 
 
 
39 
§ 5o Na hipótese do inciso II do § 4o deste artigo, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor 
não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente 
aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei. 
§ 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus 
dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de 
leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas. 
§ 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo 
administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar 
com a Superintendência-Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência 
relacionado a uma outra infração, da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento prévio. 
§ 8o Na hipótese do § 7o deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da 
pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que 
trata o inciso I do § 4o deste artigo em relação à nova infração denunciada. 
§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das 
investigações e do processo administrativo. 
§ 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da 
conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer 
divulgação. 
§ 11. A aplicação do disposto neste artigo observará as normas a serem editadas pelo Tribunal. 
§ 12. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de 
celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu 
julgamento. 
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro 
de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os 
tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei 
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos 
termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o 
oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. 
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a 
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. 
 
 
[1] OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 1. De acordo com 
o autor, “esse crescimento tem ocorrido, hoje, principalmente em nações do leste europeu, América Latina e Ásia, a 
exemplo do vivido no final do século XIX pela América do Norte e no período posterior à Segunda Guerra pelas nações 
europeias”. 
[2] BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, p. 30. 
[3] OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo, p. 27. “Consideram-se ganhos de eficiência 
aqueles ganhos de bem-estar que forem (i) específicos ao ato de concentração; (ii) prováveis de ser obtidos; e, (iii) em 
alguma medida, verificáveis.” 
[4] Para a maioria da doutrina, quando se trata de conduta anticoncorrencial, não se cogita da análise de eficiências. 
Caso estas fossem justificativas para tal conduta, estar-se-ia em contradição com todo o sistema jurídico. O homicídio 
de um criminoso ou de um doente terminal, à guisa de comparação, deixaria de ser crime. Alguns pontos, ainda que 
instigantes, não encontram respaldo no sistema de valores vigentes. Isso não afasta, porém, a tentativa de, por meio de 
argumentação, se desqualificar a ilicitude de uma conduta ou outra tida como anticoncorrencial, demonstrando sua 
inocuidade do ponto de vista do mercado. De fato, isso explica em boa parte as mudanças de concepções sobre o direito 
antitruste ocorridas no século XX. 
[5] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 74. “The most influential 
definition was given by Vilfredo Pareto early in the twentieth century: a given assignment of resources is the most efficient 
 
 
40 
(‘Pareto-optimal’) if no alternative will make at least one person better off without making at least one person worse off as 
well.” 
[6] LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. de Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 
2003. p. 115-116. 
[7] SAYEG, Ricardo Hasson. Práticas comerciais abusivas: monopólio x consumo: abuso do poder econômico: 
responsabilidade civil e penal: Brasil, Mercosul, União Européia: doutrina e legislação. Bauru: Edipro, 1995. p. 87. 
[8] Idem, p. 88. 
[9] BRASIL. Lei 10.406/2002 – Novo Código Civil, artigo 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao 
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons 
costumes”. 
[10] MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. 3. ed. Com considerações preliminares de José da Silva 
Pacheco. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 172-173. 
[11] ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques, p. 331. “Le détournement de pouvoir, c’est le fait pour une 
autorité administrative de détourner la direction de son pouvoir de son but naturel, qui est l’interêt public, et de lui faire 
servir des mobiles d’interêt personnel (inimitié, vengeance) ou de caractère politique (querelle partisane).” 
[12] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 274. “Aí, incidindo pronunciadamente sobre 
a propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, 
já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da 
empresa.” (grifos do autor). COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, 
Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 50, p. 67-74, abr./jun. 1983 
[13] MESTMÄCKER, Ernst-Joachim. Der verwaltete Wettbewerb: eine vergleichende Untersuchung über den Schutz von 
Freihet und Lauterkeit im Wettbewerbsrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 1984. Nesse sentido, a tradução do título desta 
obra do ordo-liberalismo é bastante elucidativa do seu conteúdo: “Concorrência administrada: uma investigação 
comparativa sobre a proteção da liberdade e da lealdade no direito concorrencial”. 
[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 170, III: “Art. 170. A ordem econômica, 
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme 
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III – função social da propriedade”. BRASIL, 
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 173, § 1o, I: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da 
empresa pública, da sociedade de economiamista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de 
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de 
fiscalização pelo Estado e pela sociedade [...]”. 
[15] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 182, § 2o: “A propriedade urbana cumpre 
sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. 
[16] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 186: “A função social é cumprida quando a 
propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes 
requisitos: I –aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e 
preservação do meio ambiente; III –observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração 
que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”. 
[17] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 174, caput. “Como agente normativo e 
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e 
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” 
[18] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 170, parágrafo único. “É assegurado a todos 
o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos 
casos previstos em lei.” 
[19] Novamente, não se trata aqui de interpretar as “normas em tiras”, como freqüentemente critica Grau. Propõe-se uma 
interpretação teleológica, de modo a evitar digressões por demais genéricas. Do ponto de vista prático, as conseqüências 
para ambas as soluções são bastante próximas. 
[20] ITÁLIA. Constituição italiana de 1948, artigo 41.“L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto 
con l´utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.” 
[21] IRTI, Natalino. Persona e mercato. Rivista di Diritto Civile. Padova, v. 41, n. 3, p. 289-298, magg./giug. 1995. “La 
libertà di iniziativa economica non è soltanto libertà di promuovere o non promuovere un’a attività industriale o 
commerciale o finanziaria, ma ancheliberta di accesso, libertà di entrare in un certo campo de affari e di competere con 
altri.” 
[22] TOMASETTI JR. Alcides. Abuso de poder econômico e abuso de poder contratual. Regime jurídico particularizado. 
Denunciabilidade da relação contratual a tempo indeterminado. Contrato de fornecimento interempresarial. Monopólio 
 
 
41 
estatal de sociedade fornecedora. Aumento arbitrário de lucros. Ilícitos constitucionais e direito comum. Providências 
processuais corretivas.Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 715, maio 1995, p. 100. Ver também FAGUNDES, M. 
Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 3. ed. Rio de Janeiro, 1957. p. 89-92. 
[23] BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2001. p. 166-167. “Vale dizer: em Direito Público, a noção de desvio de poder encontra-se intimamente ligada 
à concepção de interesse público; já no que concerne ao conceito de abuso de direito, de Direito Privado, o exercício de 
um direito não se desvincula da satisfação de interesses individuais, de cunho privatístico, vedando-se apenas o seu 
exercício extremado, o exercício anti-social de tal direito.” 
[24] Idem, p. 167. 
[25] Para os marxistas, o poder econômico seria algo até mesmo desejável no caminhar da história, não podendo ser 
caracterizado como um desvio, mas sim como o curso natural dela. Entretanto, estar-se-ia, nessa hipótese, fora do 
sistema constitucional, sendo descabido discorrer sobre a qualificação jurídica do poder econômico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
42 
MÓDULO 7 – DEFESA DA CONCORRÊNCIA DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO 
CONSUMIDOR 
 
Defesa da concorrência, direito econômico e direito do consumidor 
 Claramente relacionada ao direito econômico, a defesa da concorrência enfrenta certa 
dificuldade ao trabalhar com definições estanques, pois os diversos prismas do objeto 
“concorrência” problematizam as tentativas de sistematização. 
Porém, um alerta se faz necessário: a defesa da concorrência somente de modo indireto protege 
o consumidor. Sua principal preocupação é a tutela das condições de funcionamento do mercado 
e não do consumidor. Contudo, como explicado nos módulos anteriores, ao se aproximar de uma 
estrutura de mercado que seja mais fiel à concorrência perfeita, certamente os efeitos 
beneficiarão os consumidores. 
Leia com atenção os seguintes dispositivos introdutórios da Lei n. 12.529/11: 
TÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS 
CAPÍTULO I - DA FINALIDADE 
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe 
sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos 
ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da 
propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. 
CAPÍTULO II - DA TERRITORIALIDADE 
Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, 
às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou 
possam produzir efeitos. 
§ 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no 
Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. 
§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos 
nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na 
pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, 
estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. 
Tamanha é a importância dada à proteção do consumidor que, indiretamente, a preocupação 
com a tutela dos consumidores aparece em vários trechos da legislação de defesa da 
concorrência. Talvez o mais relevante seja o art. 47 da Lei n. 12.529/11: 
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 
de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais 
ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem 
econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, 
independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude 
do ajuizamento de ação. 
Retomando o assunto direito econômico, a comparação com as mudanças verificadas no 
sistema de valoração de provas pode ser aproveitada. Antes, abundavam regras processuais 
que valoravam previamente cada prova ou imputavam o resultado de uma ação à vontade divina, 
retirando do julgador o poder de julgar, situação que, com grande frequência, gerava injustiças 
– não raro duas provas produzidas por partes adversas demonstram fatos diametralmente 
opostos, sendo muito difícil determinar qual seria falsa ou deturpada. Por esse motivo, essa 
 
 
43 
rotulação prévia foi abandonada na maioria dos sistemas jurídicos vigentes, deixando ao livre 
convencimento racional do juiz a valoração das provas, a fim de que este possa, no caso 
concreto, decidir qual mais influenciará a sua decisão.[1] Na maioria das legislações de defesa 
da concorrência, há mecanismos que desempenham papel análogo ao do juiz, mitigando o 
formalismo que, levado às últimas consequências,poderia conduzir a resultados opostos aos 
visados.[2] 
Como tal situação se revela inadequada para o tratamento da defesa da concorrência, é 
necessário o recurso aos conceitos da teoria geral do direito. Estes, porém, se diferenciam das 
definições dogmáticas, simplificadoras da realidade. Ao contrário, são categorias amplas que se 
prestam muito mais a processo de instrumentalização do que de formalização.[3] 
Além disso, qualquer definição da concorrência, jurídica ou não, seria de pouca ou nenhuma 
utilidade, porque a aferição do seu grau (ou do de poder econômico) não cabe nos planos 
jurídicos da existência, validade e eficácia, restringindo-se, tão-somente, aos fatos. Como, então, 
a concorrência pode ser tratada pelo direito? O liberalismo trouxe a concorrência para o direito, 
positivando esse valor. As regras de concorrência desleal são uma projeção parcial na legislação 
do que seja a concorrência, uma vez que visam à proteção patrimonial dos empresários – neste 
caso, busca-se proteger as marcas, as patentes e todo o tipo de patrimônio intelectual do 
empresários, pouco importando-se com o efeito que tal proteção tenha sobre o mercado. Note-
se que há indícios de um sistema protetivo semelhante até mesmo antes do advento da 
concorrência na agenda política do liberalismo, ocorrida sobretudo depois da publicação por 
Adam Smith da obra de A riqueza das nações, em 1776. Tanto a Revolução Industrial como a 
Revolução Francesa tiveram papel importante neste momento do surgimento da escola clássica. 
A Revolução Industrial provocou uma transformação de grande vulto no âmbito econômico , pois 
fez a substituição da força motriz, isto é, a substituição do homem pela máquina a vapor. O 
homem perdeu o completo fazer do seu produto ( inicio, meio e fim ) . No âmbito político, a 
Revolução Francesa foi, segundo Singer, "... a transformação do liberalismo de mera doutrina 
político-filosófica numa força política real". Os mais apropriados reflexos da concorrência na 
ordem jurídica brasileira podem ser encontrados nas idéias ligadas à livre iniciativa e à livre 
concorrência. 
Naquilo que é pertinente à defesa da concorrência, iniciativa é sinônimo de empreendimento. 
Desse modo, livre iniciativa é o mesmo que livre empreendimento, ou seja, o empreendimento 
desembaraçado de quaisquer atuações estatais. Uma vez que a atividade voltada para o 
mercado tem seus objetivos próprios, a livre iniciativa atua como meio à disposição do 
empresário para a persecução de tais propósitos (lucro, conquista de clientela, melhorias 
tecnológicas, entre outros) – “trata-se, portanto, de uma liberdade-meio ou liberdade 
condicional”.[4] Conseqüentemente, a legislação que disciplina, por exemplo, preço e qualidade 
dos produtos e serviços deve limitar-se pelo princípio da livre iniciativa. Grau analisa a questão 
num parecer que trata da imposição a comerciantes, por meio de atos administrativos, do dever 
de etiquetar preços.[5] 
Em sua gênese, a livre iniciativa liga-se à luta contra o Antigo Regime, cujo sistema econômico 
fazia depender de algum tipo de prévia autorização, estatal ou não, corporativa ou não, a abertura 
de todo empreendimento. No campo econômico, pode ser apontada como a principal bandeira 
do liberalismo em seus primórdios. 
Observando-se o século XVIII, percebe-se a razão para isso. Em praticamente toda a Europa, a 
atividade econômica dependia de algum tipo de prévia autorização. Mesmo a Inglaterra, 
avançando na Revolução Industrial, possuía semelhantes limitações. Os Estados Unidos da 
América, constituídos em fins do século XVIII, representavam exceção digna de menção, na 
medida em que são um país estabelecido sobre o paradigma da liberdade, no qual inexistem as 
corporações de ofício ou um poder político excessivamente centralizador. A França, palco central 
revolucionário, fornece um quadro bem completo da situação. “Sob o Antigo Regime, a 
organização econômica era dominada por instituições excessivamente contrárias à liberdade: de 
um lado, o célebre regime das corporações; de outro, a existência de barreiras aduaneiras não 
somente nas fronteiras, mas também no interior do país.”[6] 
A ruptura desse quadro acontece apenas de modo abrupto. Na França, a primeira manifestação 
expressa de repúdio ao Antigo Regime é dada pelo Decreto d’Allarde, em 1791;[7] no mesmo 
 
 
44 
ano, a Lei Le Chapelier condenará e proibirá o regime de corporações.[8] Mesmo assim, certas 
restrições só desaparecerão ao longo dos séculos XIX e XX: é o caso das autorizações para 
constituição de sociedades anônimas.[9] Data dessa época o início da profusão de termos para 
significar algo bastante próximo da livre iniciativa. Ao lado desta, a doutrina francesa enumera 
também a liberdade profissional, a liberdade de comércio e indústria e a livre concorrência, cada 
termo apresentando uma justificativa específica para sua cunhagem.[10] 
A evolução política do liberalismo mitigou o absenteísmo estatal, verificando-se, ao longo da 
história, uma série de “invasões”, tópicas ou abrangentes conforme o momento, do público sobre 
o privado.[11] Uma vez que a livre iniciativa e a atuação estatal são vistas como antitéticas, esta, 
inclusive, como deturpadora por natureza do processo concorrencial, uma das principais 
preocupações doutrinárias é delimitar o campo do público e do privado. 
A posição favorável à livre iniciativa “privada” fundamenta-se no texto constitucional brasileiro, 
uma vez que várias de suas passagens corroborariam essa afirmação. O inciso I do artigo 
1o elege “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” como um dos fundamentos da 
República. O caput e o § 1o do artigo 170 reforçam a noção, reiterando que a livre iniciativa é 
fundante da ordem econômica brasileira e que o livre exercício de qualquer atividade independe 
de autorização prévia de órgãos públicos, exceto quando a lei determinar. Os artigos 199 e 209 
reconhecem, respectivamente, serem a saúde e o ensino livres à iniciativa privada. Tais 
dispositivos, interpretados em seu conjunto, caracterizariam a livre iniciativa como um princípio 
constitucional. Além disso, ela é a “projeção da liberdade individual no plano da produção, 
circulação e distribuição de riquezas”.[12] À semelhança da liberdade, valor tutelado 
juridicamente, a livre iniciativa seria outro valor tutelado juridicamente, aliás, bastante próximo 
da liberdade em si. Por isso, alguns se referem à livre iniciativa como liberdade de iniciativa. 
De outra perspectiva, Grau critica as posições que pretendem reduzir a livre iniciativa à livre 
iniciativa empresarial. Aquela seria um desdobramento da liberdade, a qual deve ser entendida 
como “sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado”.[13] Assim como 
a liberdade não se restringiria à liberdade de iniciativa econômica, a livre iniciativa não se 
restringiria à livre iniciativa empresarial. Por conseguinte, haveria iniciativas que não a 
empresarial que também seriam protegidas constitucionalmente: a pública, a autogestionária, a 
cooperativista, entre outras.[14] 
O atendimento das demandas das sociedades (O que produzir? Como produzir? Para quem 
produzir?), sendo que o primeiro, será resolvido no âmbito do consumidores pelo cruzamento da 
oferta / procura. O segundo, é uma questão de eficiência tecnológica , de know-how , de 
eficiência produtiva e será resolvido no âmbito das empresas , e o último é uma questão de 
priorização, ou seja, produzir determinando produto em detrimento de outro, podendo ser feito 
através de modelos econômicos assentados nos critérios de tradição, autoridade e 
autonomia.[15] Cada um desses critérios psicológico-comportamentais corresponde “a uma 
atitude mental, uma crença, uma adesão a determinados princípios e atitudes, e crenças essas 
que enquadram todo conjunto supostamente coerente de comportamentos regrados pelas 
instituiçõespróprias a cada sistema”.[16] No caso do sistema baseado na autonomia, também 
denominado descentralizado, os pressupostos são a “crença na capacidade ordenadora do 
mercado e o princípio hedonista”.[17] Para operacionalizar esse sistema do ponto de vista 
ideológico, a concorrência é apresentada como um valor a ser tutelado pelo ordenamento 
jurídico. 
Todavia, é difícil apartar concorrência e liberdade. A concorrência é um processo contínuo em 
que os agentes econômicos interagem livremente no mercado. A tutela da livre concorrência 
visaria à proteção dessa liberdade de ação no bojo do processo competitivo, a fim de que não 
ocorressem limitações ou restrições ilícitas ao longo do tempo. É diferente, portanto, da liberdade 
de iniciativa, na medida em que esta objetiva a proteção da entrada no processo competitivo. 
Sob certo aspecto, a livre concorrência engloba a liberdade de iniciativa, na medida em que a 
primeira ocorre, com grande freqüência, nos mercados em que a segunda não enfrenta 
limitações. 
Outra forma de juridicização do processo competitivo é o princípio da livre concorrência, 
expressamente previsto em duas passagens da Constituição da República: no inciso IV do artigo 
170, como um dos princípios da ordem econômica, e no § 3o do artigo 173. Sua inclusão causa 
 
 
45 
perplexidade, pois, em sua forma mais pura, a livre concorrência só poderia existir na ausência 
de poder econômico, ou seja, num mercado perfeitamente competitivo. Ora, a própria 
Constituição de 1988 reconhece a licitude do poder econômico, coibindo apenas seu abuso. 
Logo, é de indagar a função de tal princípio.[18] 
Podem-se identificar três elementos principais da concorrência: a ação dos agentes no mercado 
desligada de qualquer atuação governamental, a livre entrada no mercado e a liberdade de 
escolha dos destinatários finais dos produtos e serviços.[19] Noutras palavras, é o ambiente em 
que o sistema econômico descentralizado funciona, livre de restrições decorrentes, quer seja do 
poder público, quer seja do poder privado. Do ponto de vista da ideologia liberal, a livre 
concorrência se aproxima de livre mercado: “tudo contrário” ao livre mercado seria “antinatural”, 
havendo mesmo certa crença de que o livre mercado precede a própria sociedade.[20] 
A aceitação do princípio da livre concorrência fez-se a partir da constatação de que a livre 
iniciativa não era suficiente, por si só, para garantir o perfeito funcionamento do mercado. Na 
teoria econômica clássica, os benefícios da concorrência poderiam ser auferidos caso a entrada 
nos mercados não encontrasse barreiras. Em nome dessa idéia, o regime das corporações de 
ofício e alguns dos impostos foram banidos. Entretanto, o livre funcionamento do mercado 
demonstrou que, ao invés de conduzir a benefícios, a concorrência se degenerava e o mercado 
do Estado liberal acabava por resultar nos mesmos caracteres do Antigo Regime. Nesse 
contexto, a livre concorrência surge como um princípio orientador de manutenção do jogo do 
mercado em movimento, não estando inclusa, portanto, no seio da livre iniciativa.[21] Assim, 
coaduna-se com o princípio da livre concorrência o artigo 174 da Constituição, que prescreve 
ser o planejamento meramente indicativo para o setor privado.[22] 
 
O Sistema Brasileira de Defesa da Concorrência 
 
Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, associados aos da 
propriedade privada, permitem que as empresas realizem movimentos de concentração dos 
mercados – como há livre concorrência e livre iniciativa, os empresários e empresas são livres 
para se fundir e para adquirir uma a outra. Porém, existe limites para essa liberdade: se a 
concentração gerar poder econômico excessivo, o Estado deve intervir. Do mesmo modo, não 
podem as empresas manipularem o processo de concorrência a seu favor, formando acordos 
ilícitos para aumentar os preços, por exemplo. 
Neste contexto, dá-se a intervenção do Estado na economia, de modo a evitar que tais situações 
de excessivos poder econômico surjam – o órgão responsável chama-se o Conselho 
Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Atualmente, ao lado da Secretaria de 
Acompanhamento Econômico (SEAE), o CADE faz parte do Sistema Brasileiro de Defesa da 
Concorrência. Segundo página do CADE as atribuições são definidas pela lei 12.529 de 30 de 
novembro de 2011, e complementadas pelo Regimento Interno do CADE - RiCade, aprovado 
pela resolução nº 20, de 07 de junho de 2017. A autarquia exerce três funções: Preventiva , 
Repressiva e Educativa. 
A defesa da concorrência preocupa-se com o bom funcionamento do sistema competitivo dos 
mercados, visando garantir não somente preços mais baixos, mas também produtos de melhor 
qualidade, diversificação e inovação. Assim, essa prática acabaria também por beneficiar o 
desenvolvimento econômico. Percebe-se que a defesa da concorrência não se presta a agentes 
individuais, mas à própria coletividade – não é objetivo da defesa da concorrência proteger 
empresários incompetentes, mas sim a concorrência no mercado. 
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é o responsável pela tutela da concorrência no 
Brasil. Ele foi criado em 1962 e baseia-se, atualmente, na norma constitucional segundo a qual 
será reprimido “o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação 
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (Art. 173 § 4º). O CADE é uma autarquia 
federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em 
todo o Território nacional, as atribuições conferidas pela Lei nº 12.529/2011. O CADE tem como 
 
 
46 
dever zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do 
Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria 
concorrencial, como também por fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. Esta 
entidade exerce três funções: 
• Preventiva: Analisar e posteriormente decidir sobre as fusões, aquisições de controle, 
incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam 
colocar em risco a livre concorrência. Alguns dos casos mais famosos decididos se referem à 
criação da AMBEV (fusão Antartica/Brahma), Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão. 
 
• Repressiva: Investigar, em todo o território nacional, e posteriormente julgar cartéis e outras 
condutas nocivas à livre concorrência. 
 
• Educacional ou pedagógica ou advocacia da concorrência: Instruir o público em geral sobre 
as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar e estimular estudos 
e pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de 
pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e 
eventos relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Direito da Concorrência 
e cartilhas. 
 
Leia os trechos da Lei n. 12.529/11, abaixo transcritos, sobre o papel de advocacia da 
concorrência exercido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE): 
 
TÍTULO II - DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA 
CAPÍTULO I - DA COMPOSIÇÃO 
Art. 3o O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela 
Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições 
previstas nesta Lei. 
CAPÍTULO III - DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO 
Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em 
órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: 
I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações 
de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários 
dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladorase, quando 
entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; 
II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por 
qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à 
promoção da concorrência; 
III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no 
Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; 
IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade 
econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio 
Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou 
órgão que vier a sucedê-lo; 
V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda 
na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento; 
 
 
47 
VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública 
federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência 
nos diversos setores econômicos do País; 
VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de 
medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração 
tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos 
envolvidos; 
VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as 
medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter 
anticompetitivo. 
§ 1o Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico 
poderá: 
I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, 
públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; 
II - celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, 
estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas 
relacionadas à promoção da concorrência. 
§ 2o A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas 
ações voltadas para a promoção da concorrência. 
 
 
[1] CINTRA, Antônio C. A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do 
processo. Prefácio de Luís Eulálio de Bueno Vidigal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 67-68. Todavia, 
isso não significa que a legislação deixou de indicar, por completo, o valor a ser conferido a cada prova. A existência do 
princípio do livre e racional convencimento do juiz não afasta que se limite, para fins processuais, essa função. Veja, à 
guisa de exemplo, o disposto no Código de Processo Civil em seu artigo 334: “A prova testemunhal é sempre admissível, 
não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por 
documento ou confissão da parte; II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados”. 
[2] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste, p. 178. “As legislações antitruste, quer no enunciado de suas 
normas, quer em seu processo de aplicação, contêm instrumentos destinados a evitar que a tutela da concorrência venha 
a desempenhar uma função oposta àquela desejada, criando, por exemplo, obstáculos ao crescimento da indústria 
nacional ao aumento de seu grau de competitividade ou ainda à distribuição dos bens e serviços”. A autora chama tais 
mecanismos de “válvulas de escape”, dos quais são exemplos a regra da razão, as isenções, as autorizações, o fluido 
conceito de mercado relevante e a ponderação dos interesses protegidos. 
[3] LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito, p. 6. “A teoria geral do direito não se distingue das 
disciplinas jurídicas específicas que, em seu conjunto, constituem a dogmática jurídica pelo maior grau de generalização, 
mas pela diversidade dos problemas que ela aborda. Pertencem à teoria geral do direito os problemas de estrutura das 
normas jurídicas (relação entre preceito e sanção, destinatários, figuras de qualificação jurídica, normas primárias e 
secundárias etc.), do ordenamento jurídico (problemas da unidade, univocidade e da completude do ordenamento 
jurídico, das fontes normativas, da hierarquia das normas etc.).” 
[4] COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, 
n. 50, p. 59 
[5] GRAU, Eros Roberto. Princípio constitucional da livre iniciativa e da legalidade: imposição do dever de etiquetar 
preços. Revista Trimestral de Direito Público, n. 24, 1998, p. 92-101. Em sentido contrário, o STJ se manifestou pela 
legalidade da exigência, nos acórdãos, dos Mandados de Segurança 5943/DF, 6010/DF e 5896/DF. 
[6] DEVOLVÉ, Pierre Droit publique de l’économie, p. 105-106. “Sous l’Ancien régime, l’organisation économique était 
dominée par des institutions très opposées à la liberté: d’une part, le célèbre regime des corporations, d’autres par 
l’existence de barrières douanières seulement aux frontières mais aussi à l’intèrieur du pays.” 
[7] Idem, p. 106. “À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle 
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue auparavant de se munir d’une patente.” 
[8] Idem, p. 107. 
 
 
48 
[9] RIPERT, Georges. Aspects juridiques du capitalisme moderne, p. 63. 
[10] DEVOLVÉ, Pierre. Op. cit., p. 107-109. Já “la liberté de concurrence a elle-même été affirmée comme un 
prolongement de la liberté du commerce et de l’industrie [...], impliquant notamment la non-concurrence des activités 
privés par des initiatives publiques”. Curiosamente, o reconhecimento doutrinário da livre iniciativa foi tardio no direito 
francês, ocorrendo principalmente depois de 1982. A causa disso está no fato de a jurisprudência daquele país se referir 
mais à liberdade de comércio e indústria. O mesmo sucede com a liberdade profissional. O autor sintetiza da seguinte 
forma a situação: “Ainsi, à l’image des poupées russes, on est en présence d’une série de libertés qui s’emboîtent les 
unes les autres, de la liberté d’entreprendre jusqu’à la liberté de concurrence”. 
[11] Antes da alteração constitucional do artigo 192 da Constituição da República pela Emenda Constitucional no 40/03, 
a livre iniciativa no sistema financeiro possuía um tratamento especial no que tange à possibilidade de entrada no 
mercado. 
[12] REALE, Miguel. A ordem econômica na Constituição. In: De Tancredo a Collor. 2. ed. São Paulo: Siciliano, 1992. p. 
334. 
[13] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 243. Grifos do autor. 
[14] Idem, p. 223. “Pois não se pode entender como livre aquele que nem ao menos sabe de sua possibilidade de 
reivindicar alternativas de conduta e de comportamento – aí a sensibilidade; e não se pode chamar livre, também, aquele 
ao qual tal acesso é sonegado – aí a acessibilidade.” 
[15] NUSDEO, Fábio Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 98-100. 
[16] Idem, p. 100. 
[17] Idem, p. 122. 
[18] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 230-232. 
[19] PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. 1999. 194f. Dissertação 
(mestrado em direito comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. p. 5. 
[20] RUBIN, E. L. Deregulation, reregulation, and the myth of the market. Washington and Lee Law Review. Lexington. 
v. 45, 1988, p. 1258. “[…] free market is faced as natural and thus anything contrary to it would be unnatural. This is a 
believe of the defendants of the free market:it is a natural organization that comes even before the society. However, 
there are studies that demonstrate that before the rise of human societies other forms of organization were known.” 
[21] MOURA, Maurício de C. O princípio constitucional de livre concorrência. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 5, n. 1, 
1998, p. 12-14. 
[22] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 174: “Art. 174. Como agente normativo e 
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e 
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
49 
MÓDULO 8 – AGÊNCIAS REGULADORAS E MONOPÓLIOS 
 
Agências Reguladoras e Monopólios 
O surgimento das agências reguladoras nos Estados Unidos ilustra a superação do paradigma 
do direito liberal não intervencionista do século XIX. Mesmo no país, onde o temor da 
concentração do poder sob qualquer forma, pública ou privada, fora e, sob certo ângulo, ainda 
continua mais acentuado, o absenteísmo estatal perdeu terreno ante as pressões políticas da 
população por correções nas consequências nefastas das falhas de mercado. 
Às vezes por regulação, às vezes por antitruste, tais medidas alteraram o modo pelo qual a 
concentração de poder se manifestava ao público e causava danos aos consumidores. 
Relembrar a polêmica em torno da instituição do regime presidencialista serve para auxiliar na 
compreensão das razões remotas por trás da promulgação da legislação antitruste nos Estados 
Unidos, uma vez que ambos os episódios possuem em comum um temor pela concentração 
excessiva do poder. 
Quando da Revolução Americana, em 1776, as 13 ex-colônias inglesas, em vez de constituírem 
um único país, formaram 13 países independentes, cada qual dotado de governo próprio. Em 
pouco tempo, elas perceberam as vantagens de se associarem numa federação de Estados 
dotada de vínculos políticos mais estreitos e capazes de coordenar a sua atuação. Para tanto, 
foi elaborada uma Constituição, promulgada em 1787, na qual, além da forma federalista, 
também foi instituído o regime presidencialista. Com relação a este último aspecto, formou-se 
acirrada polêmica sobre se a figura do presidente, chefe da federação, não representaria uma 
ameaça à liberdade política recentemente conquistada à Inglaterra. Temia-se que o presidente 
detivesse tanto poder quanto o rei da Inglaterra. A defesa da Constituição a ser promulgada foi 
feita por uma sequencia de artigos que, posteriormente reunidos, constituiriam o livro Os 
federalistas, conjunto de escritos políticos em que se procurava demonstrar que a existência de 
rígidos mecanismos para um poder contrabalançar o poder do outro garantiria a continuidade da 
liberdade política alcançada anteriormente.[1] Segundo Montesquieu em Os Clássicos da 
Política " ... a teoria dos poderes é conhecida como a separação dos poderes ou a equipotência. 
De acordo com essa versão, Montesquieu estabeleceria, como condição para o Estado de 
direito, a separação dos poderes executivo, legislativo e judiciário e a independência entre eles. 
A ideia de equivalência consiste em que essas três funções deveriam ser dotadas de igual poder" 
, ou seja, os chamados freios e contra pesos , o equilíbrio dos poderes , a mecânica dos podres 
, a não sobreposição de um poider sobre outro poder. 
Essa explicação mostra o Zeitgeist no qual se deu a formação dos Estados Unidos. O espírito 
dominante era o da democracia radical jeffersoniana, reconhecida por Tocqueville em A 
democracia na América, em que se retrata a importância conferida ao indivíduo na participação 
junto ao governo e se expressa o temor por qualquer forma de concentração de poder, seja 
político, religioso ou econômico.[2] A grande empresa era vista como uma ameaça ao 
desenvolvimento das liberdades individuais, por limitar a capacidade empresarial dos cidadãos. 
Atualmente, a Constituição de 1988, no § 9º do art. 14, trata do assunto.[3] Especialmente após 
o impeachment do presidente Collor, e da presidente Dilma uma série de leis dispôs do assunto, 
embora, como Tourinho Neto admite, “a grande maioria vota enganada pelo poder econômico, 
induzida a votar em um candidato financiado por grandes empresários, embalado pelo marketing 
das campanhas fantásticas e caras”.[4] O poder excessivo poderia aniquilar a individualidade e 
criar indivíduos mais iguais que outros, o que, para a comunidade do lugar, seria intolerável. A 
publicação da obra de George Orwel a Revolução dos Bichos em 1945, retrata essa contadição 
do regime totalitário da União Soviética deste momento histórico. 
Esse espírito jeffersoniano é a fonte para a explicação do desenvolvimento histórico posterior. 
Para a ocupação do Oeste americano, houve grande estímulo estatal à construção de estradas 
de ferro durante o século XIX, o que fez surgir uma grande malha ferroviária e, ao mesmo tempo, 
grandes especulações na construção das vias férreas, concorrência desleal entre as empresas, 
flutuações e discriminações nas tarifas, entre outras práticas. No meio desse turbilhão 
desordenado, no mesmo ano em que a Bolsa de Viena entrou em colapso, ocorreu o que ficaria 
conhecido como o Panic of 1873.[5] Esse evento foi a faísca que faltava para detonar a revolta 
 
 
50 
da população, que, daquele momento em diante, pressionou o governo por medidas que 
coibissem os abusos das companhias ferroviárias. 
Houve crescimento de apelos por medidas governamentais, principalmente dos agricultores do 
Meio-Oeste, articulados no movimento Granger, fundado em 1867, com o nome de National 
Grange of the Patrons of Husbandry, por Oliver H. Kelley e mais seis associados. A finalidade 
inicial era social e educacional, mas o movimento se transformou em poderosas cooperativas 
que serviram para contrabalançar os abusos praticados pelas ferrovias[6] e, em fóruns de 
discussão política, defenderam o controle de tarifas. Bem articulado, o Granger influenciou 
diversos legislativos estaduais a aprovar leis protetivas dos agricultores (Granger laws) em 
Illinois, Wisconsin, Minnesota e Iowa. São desse período as primeiras agências reguladoras de 
âmbito estadual, que sofreram forte oposição das ferrovias. A atuação do Granger foi decisiva 
para a regulação das ferrovias. 
Apenas com Munn v. Illinois, em 1876, a ação regulatória estadual foi legitimada plenamente. 
Nesse caso, a Suprema Corte confirmou a validade da regulamentação de Illinois por estar 
presente, no setor de armazenamento de produtos agrícolas, o interesse público geral – era o 
primeiro passo para o caminho que conduziria à aceitação do antitruste.[7] Assim, uma vez que 
alguém destina seus bens a um fim permeado pelo interesse público geral, concorda em se 
submeter, para a busca do bem comum, ao controle público. A construção jurisprudencial deve-
se ao fato de que nos Estados Unidos se desconhecia a noção de serviços públicos, organizados 
inicialmente por particulares, e de que a tipificação dos serviços de utilidade pública (public 
utilities) surgiu em virtude de limitações impostas a eles.[8] As atitudes descritas até esse ponto 
circunscreviam-se aos limites geográficos estaduais, mas em 1886 a decisão da Corte Suprema 
em Wabash St. Louis and Pacific Railway vs. Illinois obrigou praticamente o Congresso a suprir 
a omissão. Illinois, buscando controlar as tarifas ferroviárias dentro de seu território, invadiu 
competência legislativa da União, ao votar leis sobre o comércio interestadual.[9] 
No ano seguinte, o Congresso criou a Interstate Commerce Commission (ICC), com o intuito 
preciso de impedir a imposição de tarifas abusivas e práticas discriminatórias pelas estradas de 
ferro. Entretanto, nesse mesmo ano, a Suprema Corte decidiu que não cabia à ICC estabelecer 
os preços, por ser omissa a leia esse respeito. 
A situação originária de ausência de regulação, inserida dentro de estímulos estatais para o 
desenvolvimento de ferrovias, gerou distorções. A população as percebeu por meio do processo 
de conhecimento – o sistema de formação de preços talvez seja o exemplo mais acabado de 
mecanismo apto a possibilitar o conhecimento. Através dos preços, a população se sentiu 
lesada, se organizou, interagiu com as instituições competentes e pressionou as empresas até 
conseguir mudanças que lhe fossem convenientes. A interação entre o sujeito e o objeto, 
ocorrida por meio do processo de conhecimento, foi capaz de influenciar e modificar a realidade 
do próprio objeto. 
Via de regra, a economia considera que haveria um papel a ser desempenhado pelo Estado 
quando o mercado não funcionar corretamente. A situação mais gritante a demandar tal 
intervenção seria a do monopólio, no qual as falhas de mercado são máximas e, por esse motivo, 
as alternativas para os consumidores seriam praticamente inexistentes. Assim, diante de um 
aumento de preços, o consumidor pouca alternativa teria: ou deixaria de consumir o produto do 
monopolista ou adquiriria o mesmo mais caro. Nos mercados monopolistas ou oligopolistas a 
concorrência não se faz via preços, mas via mercado, pois os preços além de tenderem a uma 
homogneidade já são praticamnte impostos pelos monopólios e 
oligopólios. Consequentemente, a atuação estatal sobre a economia se faz necessária para lidar 
com essas falhas de mercado, demandando o surgimento da atividade regulatória do estado. 
Neste momento, começa a fazer sentido a noção de agências reguladores, explicada acima. 
Esta situação demandando uma resposta regulatória se verificaria diante das falhas de mercado. 
Dentre as falhas de mercado, encontra-se: 
• Assimetria informacional: Existe assimetria de informação, quando um dos agentes 
econômicos possui as informações necessárias para a tomada de decisões e o outro não possui. 
Desprovidos do acesso à melhor informação, os agentes econômicos não têm condições de 
 
 
51 
tomar as decisões corretas e, desta forma, o mercado não funciona corretamente. Neste sentido, 
a legislação de defesa do consumidor torna imperativo divulgar claramente, por exemplo, o prazo 
de validade dos produtos e seus padrões de qualidade. Da mesma forma, a legislação de 
mercado de capitais impõe certos deveres de disclosure a respeito de informações 
comercialmente sensíveis para os preços das ações, 
 
• Bens coletivos: devido à falta de incentivos para a sua produção, que é altamente requisitada 
pela sociedade por ser útil à mesma, bens coletivos tendem a ser abastecidos de maneira 
insuficiente. Pode-se citar como exemplos desta falha de mercado o fornecimento de vacinas e, 
segundo a ótica do planejamento urbano, a dinâmica dos transportes coletivos, em conflito com 
a atual priorização do transporte individual, no que tange à produção econômica. Isto se explica 
pela expansão do mercado do automóvel no Brasil, notadamente nos últimos vinte anos. 
 
• Externalidades: São efeitos não pretendidos no desenvolvimento de uma atividade econômica, 
pelos quais o empresário normalmente não se responsabilizaria ou se aproveitaria. Com esta 
falha, existe uma limitação à capacidade de autocorreção do mercado (o automatismo da mão 
invisível de Adam Smith). Quando um empresário investe numa região e gera progresso, sua 
intenção nunca foi a de melhorar a região, mas isso pode acontecer – trata-se de externalidade 
positiva. Quando a fábrica aberta por este empresário polui, ele não queria poluir, mas isso acaba 
sendo um efeito negativo da atividade econômica – trata-se de externalidade negativa. 
 
• Poder econômico: Como se sabe, a concorrência é o regime em que a geração de riquezas é 
máxima. Fora da concorrência, à medida que os produtores adquirem poder econômico, sua 
capacidade de agir unilateralmente aumenta. Isso ocorre se o produtor aumenta os preços (ou 
diminui a quantidade dos produtos), se deteriora a qualidade ou a variedade de produtos os 
serviços, ou se reduz o ritmo de inovações para aumentar os lucros. A situação extrema é a do 
monopólio: se o monopolista aumentar seus preços, os consumidores simplesmente não 
possuem alternativas – ou deixam de comprar, ou compram menos, ou compra pagando mais. 
Este tipo de falha de mercado decorre de economias de escala, as quais surgem como algo 
positivo em princípio: afinal, quando há economias de escala significativas, o custo dos produtos 
diminui. Porém, para atingir as economias de escala, é necessário que a empresa seja muito 
grande. A partir de certo ponto, porém, as economias de escala tendem a desaparecer e pode 
ser o caso de os custos de produção até mesmo aumentarem: está-se diante das deseconomias 
de escala. 
 
• Falta de mobilidade de fatores de produção: Com essa falha de mercado, existe uma limitação 
à capacidade de autocorreção do mercado, o automatismo da mão invisível de Adam Smith. O 
cafeicultor não pode simplesmente deixar de produzir café de um momento para outro: o pé de 
café leva 2 anos para começar a produzir e sua mudança antes de esgotada a vida útil 
prejudicaria a rentabilidade da lavoura. 
De fato, as falhas de mercado poder econômico e falta de mobilidade de fatores são tratadas 
pelo direito da defesa da concorrência. 
Por outro lado, a existência destas falhas de mercado não significa automaticamente que deva 
haver uma ação estatal para corrigir tais falhas. Pode ser que a ação estatal seja muito custosa 
ou que a ação estatal possa gerar muita perda de riqueza. Burocracia para as empresas e para 
a sociedade é outro exemplo de custo normalmente associado à uma ação estatal para corrigir 
uma falha estatal. Dentre as várias falhas de governo, pode-se mencionar a captura regulatória: 
neste caso, a entidade regulada consegue fazer com que o ente regulador concorde com a sua 
visão de mundo sobre um determinado problema, o que faz a regulação emitida refletir o 
interesse privado da entidade regulada, o qual não necessariamente é o mesmo que o interesse 
público. 
Neste momento, chama a atenção o conceito de falha de governo: de fato, a ação estatal pode 
ser imperfeita e, realisticamente, a tentativa de corrigir um problema pode levar a outros 
problemas. Logo, diante das falhas de mercado, o mais apropriado a ser fazer é ponderar os 
custos associados a uma ação estatal para corrigir tais falhas e compará-los aos benefícios que 
decorreriam da correção: se os custos superarem os benefícios, melhor seria deixar o mercado 
com a falhar como ele está, intocado e funcionando imperfeitamente. Por outro lado, se os 
benefícios superarem os custos, deve-se agir para corrigir as falhas de mercado. 
 
 
52 
No Brasil, boa parte destas funções é desempenhada pelas agências reguladoras, criadas a 
partir dos anos 1990, com o movimento de privatização e liberalização da economia. Sob a forma 
de autarquia em regime especial, as várias agências reguladoras criadas possuem dirigentes 
que não podem ser demitidos ad nutum, ou seja, os dirigentes possuem certas prerrogativas que 
garantem a sua independência para desempenhar uma política de estado e não meramente uma 
política de governo. Com isso, conseguem transmitir aos investidores um ambiente de maior 
segurança, teoricamente livre das ingerências da política partidária. 
Dentre os exemplos de agências reguladoras, podem ser citadas a Agência Nacional de 
Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de 
Vigilância Sanitária (ANVISA) e Agência Nacional de Transporte Aquaviários (ANTAQ). 
Note-se que a existência de agência reguladoras para setores de mercado específicos não retira 
do CADE a competência para policiar a concorrência nestes mercados. Pelo contrário, as 
agências reguladoras e o CADE precisam trabalhar mais coordenadamente nestes mercados.[1] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 216-217. 
[2] TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América: leis e costumes. Trad. de Eduardo Brandão. Prefácio, biografia 
e bibliografia François Furet. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Sobre espírito comunal, p. 70-80; sobre tirania da maioria, 
p. 294 e ss.; sobre contenção do poder pela lei, p. 277 e 377; e sobre a contenção do poder pela religião, p. 338. 
[3] BRASIL. Constituição de 1988, § 9º do art. 14 (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 4, de 
07/06/94): “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de 
proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, 
e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, 
cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. 
[4] IstoÉ. São Paulo. n. 1597, 10 mai. 2000. 
[5] FRIEDMAN, Milton. Episódios da história monetária. Rio de Janeiro: Record, 1994. p. 58-82. Em poucas palavras, 
o Panic of 1873foi uma crise econômica decorrente da mudança legislativa que acabou, nos Estados Unidos, com a livre 
cunhagem da prata. 
[6] O cooperativismo do movimento Granger foi bem-sucedido inicialmente nas lojas, elevadores de grãos e moinhos, 
mas posteriormente encontrou reveses, ao tentar fabricar equipamentos agrícolas. 
[7] FRANKFURTER, Felix; DAVISON, J. Forrester. Cases and materials on administrative law. 2nd ed. Chicago: The 
Foundation Press, 1935. p. 412. Munn v. Illinois. “When one becomes a member of society, he necessarily parts with 
some rights or privileges which, as an individual not affected by his relations to others, he might retain. ‘A political body’, 
as aptly defined in the preamble of the Constitution of Massachusetts, ‘is a social compact by which the whole people 
covenants with each citizen, and each citizen with the whole people, that all shall be governed by certain laws for the 
common good’. This does not confer power upon the whole people to control rights which are purely and exclusively 
private [...]; but it does authorize the establishment of laws requiring to so conduct himself, and so use his own property, 
as not unnecessarily to injure another. This is the very essence of government, and has found expression in the maxim sic 
utere tuo ut alienum non laedas. From this source come the police powers, which, as said by Mr. Justice Taney in the 
License Cases, 5 How. 583, ‘are nothing more or less than the powers of government inherent in every sovereignty, [...] 
that is to say, [...] the power to govern men and things’. Under these powers the governement regulates the conduct of its 
citizens one towards another, and the manner in which each of them shall use his own property, when such regulation 
becomes necessary for the public good. In their exercise it has been costumary in England from immemorial, and in this 
country from its first colonization, to regulate ferries, common carriers, hackmen, bakers, millers, wharfingers, innkeepers, 
etc., and in so doing to fix a maximum of charge to be made for services rendered, accommodations furnished, and 
articles sold. To this day, statutes are to be found in many States about some or all these subjects; and we think it has 
never yet been succesfully contended that such legislation came within any of the constitutional prohibitions against 
interference with private property.” A leitura da decisão se coaduna com o que se disse a respeito do “verdadeiro 
individualismo” de caráter comunitário de Hayek, diverso do individualismo excessivamente egoísta. 
[8] Essa abordagem aproxima-se bastante da doutrina francesa dos “serviços públicos virtuais ou impróprios”, por meio 
da qual categorias de atividades econômicas stricto sensu prestadas ao público, autorizadas previamente e sujeitas a 
constante e rígida fiscalização em razão de seu interesse coletivo ou público, se submetem ao regime de serviço público. 
WALINE, Marcel. Manuel élémentaire de droit administratif. 4e éd. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1946. p. 273. 
[9] MAURER, Robert Adam. Cases and other materials on administrative law. Rochester N.Y.: The Lawyers Cooperative 
Publishing Company, 1937. p. 469. Ver caso Wabash St. Louis and Pacific Railway v. Illinois. O acórdão da Suprema 
Corte americana não poderia ser mais enfático na declaração da “situação de mora” do Congresso: “The regulation can 
 
 
53 
only appropriately exist by general rules and principles, which demand that it should be done by the Congress of the 
United States under the commerce clause of the Constitution”.