Manual de direito administrativo

Prévia do material em texto

JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
Belo Horizonte
2015
MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURT
MANUAL DE DIREITO 
ADMINISTRATIVO
6ª edição
marcos bittencourt6vol.indb 3 20/04/2015 21:20:29
© 2005 Editora Fórum Ltda.
 2007 2ª edição
 2008 3ª edição
 2010 4ª edição
 2014 5ª edição
2015 6ª edição
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, 
inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor.
Conselho Editorial
Adilson Abreu Dallari
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
Alexandre Coutinho Pagliarini
André Ramos Tavares
Carlos Ayres Britto
Carlos Mário da Silva Velloso
Cármen Lúcia Antunes Rocha
Cesar Augusto Guimarães Pereira
Clovis Beznos
Cristiana Fortini
Dinorá Adelaide Musetti Grotti
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Egon Bockmann Moreira
Emerson Gabardo
Fabrício Motta
Fernando Rossi
Flávio Henrique Unes Pereira
Floriano de Azevedo Marques Neto
Gustavo Justino de Oliveira
Inês Virgínia Prado Soares
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Juarez Freitas
Luciano Ferraz
Lúcio Delfino
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Márcio Cammarosano
Marcos Ehrhardt Jr.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Ney José de Freitas
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
Paulo Modesto
Romeu Felipe Bacellar Filho
Sérgio Guerra
Luís Cláudio Rodrigues Ferreira
Presidente e Editor
Coordenação editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo
Av. Afonso Pena, 2770 – 16º andar – Funcionários – CEP 30130-007
Belo Horizonte – Minas Gerais – Tel.: (31) 2121.4900 / 2121.4949
www.editoraforum.com.br – editoraforum@editoraforum.com.br
B624m Bittencourt, Marcus Vinicius Corrêa 
Manual de direito administrativo / Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt. 6. ed. Belo 
Horizonte: Fórum, 2015.
215 p.
ISBN 978-85-450-0070-9
1. Direito administrativo. 2. Administração Pública. 3. Poder administrativo. 4. Ato 
administrativo. 5. Contrato administrativo. 6. Serviço público. 7. Administração direta. 
8. Administração indireta. 9. Empresa pública. 10. Responsabilidade civil do Estado. 11. 
Intervenção do Estado na economia. 12. Intervenção do Estado na propriedade. I. Título.
 CDD: 341.3
 CDU: 349.2
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas 
Técnicas (ABNT):
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de direito administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: 
Fórum, 2015. 215 p. ISBN 978-85-450-0070-9
marcos bittencourt6vol.indb 4 20/04/2015 21:20:29
Para minhas filhas, Amanda e Carolina, minha esposa 
Gisele e meus pais, Maria Júlia e Mário.
marcos bittencourt6vol.indb 5 20/04/2015 21:20:29
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................15
1.1 Noção geral de Direito ..................................................................................15
1.2 Direito Público e Direito Privado ................................................................15
1.3 Origem do Direito Administrativo .............................................................16
1.4 Conceito e objeto do Direito Administrativo.............................................17
1.4.1 Critério do Poder Executivo .........................................................................17
1.4.2 Critério do serviço público ...........................................................................18
1.4.3 Critério das relações jurídicas ......................................................................18
1.4.4 Critério teleológico ........................................................................................19
1.4.5 Critério negativo ou residual .......................................................................19
1.4.6 Critério da Administração Pública..............................................................19
1.5 Fontes do Direito Administrativo ...............................................................20
1.5.1 Lei ....................................................................................................................21
1.5.2 Jurisprudência ................................................................................................21
1.5.3 Doutrina ..........................................................................................................22
1.5.4 Costume ..........................................................................................................22
CAPÍTULO 2
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO .........................................................23
2.1 Regime jurídico ..............................................................................................23
2.2 Regime jurídico administrativo ...................................................................23
2.3 Princípios da Administração Pública .........................................................24
2.3.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse 
 privado ............................................................................................................25
2.3.2 Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela 
 Administração ................................................................................................26
2.3.3 Princípio da legalidade .................................................................................26
2.3.4 Princípio da impessoalidade ........................................................................27
2.3.5 Princípio da moralidade ...............................................................................28
2.3.6 Princípio da publicidade ..............................................................................28
2.3.7 Princípio da eficiência ...................................................................................29
2.3.8 Princípio da razoabilidade ...........................................................................30
2.3.9 Princípio da proporcionalidade ..................................................................31
2.3.10 Princípio da motivação .................................................................................31
2.3.11 Princípio da segurança jurídica ...................................................................32
marcos bittencourt6vol.indb 7 20/04/2015 21:20:29
2.4 Poderes administrativos ...............................................................................32
2.4.1 Poder normativo ............................................................................................33
2.4.2 Poder hierárquico ..........................................................................................35
2.4.3 Poder disciplinar ............................................................................................35
2.4.4 Poder de polícia .............................................................................................37
2.4.4.1 Conceito ..........................................................................................................37
2.4.4.2 Polícia administrativa e polícia judiciária ..................................................38
2.4.4.3 Manifestações do poder de polícia..............................................................38
2.4.4.4 Atributos do poder de polícia ......................................................................39
CAPÍTULO 3
ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA .............................................................................41
3.1 Introdução ......................................................................................................41
3.2 Desconcentração e descentralização ...........................................................42
3.3 Órgãos públicos .............................................................................................44
3.3.1 Conceito ..........................................................................................................44
3.3.2 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes públicos ................45
3.3.3 Classificação dos órgãos ...............................................................................46
3.4 Administração Indireta .................................................................................46
3.4.1 Autarquia ........................................................................................................47
3.4.2 Fundações públicas .......................................................................................48
3.4.3 Sociedades de economia mista e empresas públicas ................................49
3.5 Novas figuras .................................................................................................50
3.5.1 Contratos de gestão .......................................................................................50
3.5.1.1 Contrato de gestão entre o Poder Público e entidades da 
 Administração Indireta .................................................................................51
3.5.1.2 “Contrato” entre órgãos ...............................................................................52
3.5.1.3 Contrato entre o Poder Público e as “organizações sociais” ...................52
3.5.2 Agências executivas ......................................................................................53
3.5.3 Agências reguladoras ....................................................................................53
3.5.4 Consórcios públicos ......................................................................................55
3.6 Entidades paraestatais ..................................................................................55
3.6.1 Serviços sociais autônomos ..........................................................................56
3.6.2 Fundações de apoio .......................................................................................56
3.6.3 Organizações sociais .....................................................................................56
3.6.4 Organizações da sociedade civil de interesse público .............................57
CAPÍTULO 4
AGENTES PÚBLICOS .............................................................................................59
4.1 Conceito e classificação dos agentes públicos ...........................................59
4.2 Servidor público ............................................................................................60
4.2.1 Conceito ..........................................................................................................60
marcos bittencourt6vol.indb 8 20/04/2015 21:20:29
4.2.2 Cargo, emprego e função .............................................................................61
4.2.3 Investidura ......................................................................................................63
4.2.3.1 Requisitos para investidura em cargo público ..........................................64
4.2.3.2 Formas de provimento ..................................................................................65
4.2.4 Vacância ..........................................................................................................67
4.2.5 Concurso público ...........................................................................................68
4.2.6 Acumulação de cargos públicos ..................................................................69
4.3 Direitos constitucionais dos servidores públicos ......................................71
4.3.1 Direito de greve e de livre associação sindical ..........................................71
4.3.2 Remuneração ..................................................................................................72
4.3.3 Estabilidade e disponibilidade ....................................................................74
4.3.4 Outros direitos dos servidores ocupantes de cargo público ...................76
4.4 Aposentadoria ................................................................................................77
4.4.1 Modalidades de aposentadoria ...................................................................77
4.4.2 Proventos ........................................................................................................78
4.4.3 Contagem de tempo para aposentadoria ...................................................79
4.4.4 Previdência complementar ..........................................................................79
4.4.5 Pensão por morte ...........................................................................................80
4.4.6 Revisão de benefícios ....................................................................................80
4.5 Responsabilidade do servidor .....................................................................80
4.6 Processos administrativos de apuração de faltas disciplinares ..............81
4.6.1 Sindicância ......................................................................................................84
4.6.2 Processo administrativo disciplinar............................................................84
4.6.3 Reexame do processo administrativo disciplinar .....................................86
4.6.4 Processo administrativo disciplinar em rito sumário ..............................87
4.6.5 Prescrição ........................................................................................................88
CAPÍTULO 5
ATO ADMINISTRATIVO .......................................................................................89
5.1 Conceito de ato administrativo ...................................................................89
5.2 Elementos do ato administrativo ................................................................90
5.2.1 Agente competente ........................................................................................91
5.2.2 Finalidade .......................................................................................................91
5.2.3 Forma ..............................................................................................................92
5.2.4 Motivo .............................................................................................................92
5.2.5 Objeto ..............................................................................................................93
5.3 Perfeição, validade e eficácia ........................................................................93
5.4 Atributos do ato administrativo ..................................................................94
5.4.1 Presunção de legitimidade e de veracidade ..............................................94
5.4.2 Imperatividade...............................................................................................95
5.4.3 Autoexecutoriedade ......................................................................................96
5.5 Discricionariedade e vinculação ..................................................................97
marcos bittencourt6vol.indb 9 20/04/2015 21:20:29
5.6 Classificação ...................................................................................................98
5.6.1 Quanto à presença de supremacia do Estado – Atos de império 
 e atos de gestão ..............................................................................................985.6.2 Quanto à estrutura – Atos simples, complexos e compostos ..................98
5.6.3 Quanto aos destinatários – Atos gerais e individuais ..............................99
5.7 Espécies de atos administrativos .................................................................99
5.8 Anulação, revogação e convalidação dos atos administrativos ...........100
CAPÍTULO 6
LICITAÇÃO ...............................................................................................................103
6.1 Conceito de licitação e sua obrigatoriedade ............................................103
6.2 Princípios da licitação .................................................................................105
6.3 Dispensa e inexigibilidade da licitação ....................................................106
6.4 Modalidades de licitação ............................................................................113
6.4.1 Concorrência .................................................................................................114
6.4.2 Tomada de preços .......................................................................................115
6.4.3 Convite ..........................................................................................................115
6.4.4 Concurso .......................................................................................................115
6.4.5 Leilão .............................................................................................................116
6.4.6 Pregão ............................................................................................................116
6.5 Comissão de licitação ..................................................................................117
6.6 Homologação, anulação e revogação da licitação ..................................118
CAPÍTULO 7
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................121
7.1 Introdução ....................................................................................................121
7.2 Conceito de contrato administrativo ........................................................122
7.3 Características dos contratos administrativos .........................................122
7.3.1 Administração Pública em posição de supremacia ................................122
7.3.2 Finalidade pública .......................................................................................122
7.3.3 Forma prevista em lei .................................................................................123
7.3.4 Contrato de adesão ......................................................................................123
7.3.5 Natureza intuitu personae ............................................................................124
7.3.6 Cláusulas exorbitantes ................................................................................124
7.3.7 Mutabilidade ................................................................................................126
7.4 Execução do contrato administrativo .......................................................126
7.4.1 Teoria do fato do príncipe ..........................................................................127
7.4.2 Teoria do fato da Administração ...............................................................127
7.4.3 Teoria da imprevisão ...................................................................................128
7.4.4 Fatos imprevistos .........................................................................................128
7.5 Extinção do contrato administrativo ........................................................128
marcos bittencourt6vol.indb 10 20/04/2015 21:20:29
7.6 Contratos em espécie ..................................................................................129
7.7 Convênios e consórcios administrativos ..................................................130
CAPÍTULO 8
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ................133
8.1 Considerações iniciais .................................................................................133
8.2 Evolução ........................................................................................................134
8.3 Responsabilidade do Estado no Brasil .....................................................137
8.4 Reparação do dano ......................................................................................137
8.5 Hipóteses excludentes e atenuantes da responsabilidade estatal ........138
CAPÍTULO 9
CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................141
9.1 Introdução ....................................................................................................141
9.2 Tipos de controle .........................................................................................141
9.2.1 Quanto ao órgão controlador.....................................................................141
9.2.2 Quanto ao momento de realização ...........................................................142
9.2.3 Quanto à posição do órgão controlador ...................................................142
9.2.4 Quanto ao conteúdo do ato controlado ....................................................143
9.3 Controle administrativo .............................................................................143
9.3.1 Ouvidoria ......................................................................................................144
9.4 Controle legislativo .....................................................................................145
9.4.1 Tribunal de Contas ......................................................................................147
9.5 Controle jurisdicional .................................................................................149
9.6 Meios específicos de controle jurisdicional .............................................150
CAPÍTULO 10
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ...............................................................153
10.1 Considerações gerais ...................................................................................153
10.2 Sujeito passivo ..............................................................................................153
10.3 Sujeito ativo ..................................................................................................154
10.4 Modalidades .................................................................................................154
10.5 Sanções ..........................................................................................................158
10.6 Processo administrativo .............................................................................159
10.7 Processo judicial ..........................................................................................160
10.8 Prescrição ......................................................................................................161
CAPÍTULO 11
PROCESSO ADMINISTRATIVO ........................................................................163
11.1 Considerações gerais ...................................................................................163
11.2 Conceito de processo administrativo .......................................................164
11.3 Objetivos do processo administrativo ......................................................165
marcos bittencourt6vol.indb 11 20/04/2015 21:20:29
11.4 Princípios do processo administrativo .....................................................166
11.5 Fases do processo administrativo .............................................................167
11.5.1 Instauração ...................................................................................................167
11.5.2 Instrução .......................................................................................................16711.5.3 Decisão ..........................................................................................................168
11.5.4 Reexame ........................................................................................................168
CAPÍTULO 12
SERVIÇO PÚBLICO................................................................................................171
12.1 Noção de serviço público ...........................................................................171
12.2 Princípios do serviço público .....................................................................172
12.2.1 Princípio da igualdade ................................................................................173
12.2.2 Princípio da continuidade ..........................................................................173
12.2.3 Princípio da mutabilidade ..........................................................................175
12.2.4 Outros princípios do serviço público .......................................................176
12.3 Classificação dos serviços públicos ...........................................................177
12.4 Prestação do serviço público ......................................................................177
12.4.1 Concessão de serviço público ....................................................................179
12.4.2 Permissão de serviço público .....................................................................179
12.4.3 “Autorização” de serviço público ..............................................................180
12.4.4 Parcerias público-privadas .........................................................................180
12.5 Principais aspectos da concessão de serviço público .............................181
12.5.1 Licitação ........................................................................................................181
12.5.2 Equilíbrio econômico-financeiro ...............................................................182
12.5.3 Intervenção ...................................................................................................183
12.5.4 Extinção do contrato de concessão............................................................185
12.5.4.1 Encampação ..................................................................................................185
12.5.4.2 Caducidade ...................................................................................................186
12.5.4.3 Anulação .......................................................................................................187
12.5.4.4 Rescisão pelo concessionário .....................................................................188
12.5.5 Arbitragem no contrato de concessão de serviços públicos ..................188
CAPÍTULO 13
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA ...............................189
13.1 Princípios gerais da ordem econômica .....................................................189
13.2 Intervenção do Estado na ordem econômica ...........................................189
13.3 Modalidades de intervenção ......................................................................190
13.3.1 Monopólio ....................................................................................................190
13.3.2 Repressão ao abuso econômico .................................................................191
13.3.3 Controle de abastecimento .........................................................................191
13.3.4 Tabelamento de preços ...............................................................................191
marcos bittencourt6vol.indb 12 20/04/2015 21:20:29
CAPÍTULO 14
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ..................................193
14.1 Introdução ....................................................................................................193
14.2 Limitações administrativas ........................................................................193
14.3 Ocupação temporária ..................................................................................194
14.4 Requisição .....................................................................................................195
14.5 Tombamento ................................................................................................196
14.6 Servidão administrativa..............................................................................197
14.7 Desapropriação ............................................................................................197
14.7.1 Conceito de desapropriação .......................................................................197
14.7.2 Competências ...............................................................................................198
14.7.3 Fundamentos da desapropriação ..............................................................199
14.7.4 Objeto da desapropriação...........................................................................200
14.7.5 Fases da desapropriação .............................................................................200
14.7.5.1 Declaração de desapropriação ...................................................................201
14.7.5.2 Execução da desapropriação ......................................................................202
14.7.6 Imissão provisória na posse .......................................................................203
14.7.7 Retrocessão ...................................................................................................203
CAPÍTULO 15
BENS PÚBLICOS .....................................................................................................205
15.1 Conceito de domínio público .....................................................................205
15.2 Classificação dos bens públicos .................................................................206
15.3 Afetação e desafetação dos bens públicos ...............................................208
15.4 Regime jurídico dos bens públicos ...........................................................208
15.5 Bens públicos em espécie ...........................................................................209
15.6 Utilização especial de bens públicos por particular ...............................211
REFERÊNCIAS ............................................................................................................213
marcos bittencourt6vol.indb 13 20/04/2015 21:20:29
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO AO DIREITO 
ADMINISTRATIVO
1.1 Noção geral de Direito
O direito positivo se apresenta como o complexo de normas de com-
portamento estabelecidas de forma compulsória pelo Poder Público num 
dado território. Direito positivo, portanto, é aquele encontrado nas cons-
tituições, leis, códigos, regulamentos e outros instrumentos normativos.
A ciência do Direito, por sua vez, consiste no estudo dessas normas 
de conduta, buscando-se o seu real conteúdo. Segundo o ensinamento de 
Paulo Dourado de Gusmão, além de a ciência do Direito corresponder ao 
estudo das normas jurídicas para descobrir o seu verdadeiro significado, 
também tem por finalidade a construção do sistema jurídico, bem como 
“estabelecer as suas raízes sociais e históricas”.1
Todo o direito objetivo de um Estado constitui a ordem jurídica, 
entendida como o “complexo de normas jurídicas positivas dominante, 
em momento histórico, numa sociedade determinada”.2
1.2 Direito Público e Direito Privado
Num Estado determinado, a ordem jurídica se apresenta una. 
Torna-se necessário, no entanto, separar o Direito em diversos ramos para 
o seu estudo.
A primeira distinção básica do ordenamentojurídico é feita entre 
Direito Público e Direito Privado, tendo origem no Direito Romano com 
Ulpiano.
1 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. 
p. 15.
2 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, p. 80.
marcos bittencourt6vol.indb 15 20/04/2015 21:20:29
16 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Inúmeros fundamentos têm sido expostos para justificar tal distin-
ção, sendo o interesse e a posição dos sujeitos de direito aqueles que mais 
se destacam.
Segundo o critério do interesse, o objeto de atuação do Direito 
Público se restringe ao interesse público, enquanto o do Direito Privado 
se mantém nos limites dos interesses particulares. Deve-se recordar, 
entretanto, que certas searas do Direito Privado, como o Direito de 
Família, também objetivam interesses gerais, retirando a força desse 
fundamento.
Com base no critério da posição dos sujeitos, o Direito Público se-
ria aquele que constitui e organiza o Estado e outras entidades públicas 
dotados de ius imperii (poder de império) nas suas atividades; o Direito 
Privado seria aquele em que as partes estão em posição de paridade. Esse 
fundamento possui uma aceitação maior entre os estudiosos para justificar 
essa antiga repartição do Direito entre público e privado. Esclareça-se, con-
tudo, que essa demarcação não pode ser vista como campos intransponíveis 
das duas áreas. O Direito Público não existe em contraposição ao Direito 
Privado. Nas lições de José de Oliveira Ascensão, “o direito privado não 
pode ser considerado o direito dos egoísmos individuais, como o direito 
público não pode ser considerado o direito das forças de dominação”.3 
Não existe uma noção de embate, mas sim de complemento e coordenação entre 
os setores de Direito Público e de Direito Privado.
Assim, tradicionalmente, o Direito Administrativo, objeto de estudo 
deste curso, é considerado ramo do Direito Público por regular a organi-
zação e atividade da Administração Pública em posição de supremacia 
frente aos particulares.
Atualmente, essa divisão básica entre Direito Público e Privado 
perdeu muito de sua importância, tendo em vista a realidade jurídica 
moderna que mescla nos seus diversos campos os interesses públicos e 
privados. Para fins didáticos, entretanto, tal divisão ainda permite facilitar 
a análise e o entendimento de diversos institutos de cada setor jurídico.
1.3 Origem do Direito Administrativo
A origem do Direito Administrativo como conjunto independente 
de princípios ocorreu após as revoluções que determinaram a queda 
das monarquias absolutistas em fins do século XVIII. Ao lado do Direito 
Constitucional, o surgimento do Direito Administrativo desencadeou-se 
com a noção de Estado de Direito, este com fundamento nos princípios 
da legalidade e da “separação de poderes”. Esses princípios limitaram o 
3 ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasi-
leira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1978. p. 285.
marcos bittencourt6vol.indb 16 20/04/2015 21:20:30
17CAPÍTULO 1INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
poder estatal frente aos direitos dos cidadãos. Através do princípio da lega-
lidade, passou-se a entender que todos devem submeter-se à lei, inclusive 
os governantes, destruindo-se a ideia de que o monarca estaria acima da 
ordem jurídica e não poderia ser responsabilizado pelos seus atos. Já o 
princípio da “separação de poderes” confere, em verdade, equilíbrio entre 
os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, representado pelo sistema 
de freios e contrapesos no sistema jurídico brasileiro. O poder controla e 
limita o poder.
No decorrer deste trabalho, será examinada a diversificação do 
conteúdo do Direito Administrativo com o passar do tempo, bem como 
o desenvolvimento peculiar deste ramo do Direito, conforme o tipo de 
formação do Estado.
1.4 Conceito e objeto do Direito Administrativo
O conhecimento de um objeto modifica-se conforme a posição do 
sujeito que o estuda. Da mesma forma, o entendimento sobre o conceito 
de Direito Administrativo altera-se de acordo com o prisma filosófico pelo 
qual é analisado e pela visão ideológica que o estudioso do Direito possui. 
A conceituação do Direito Administrativo altera-se segundo o critério 
adotado pelos autores ao buscarem delimitar o seu objeto.
Arrolam-se, em seguida, os principais fundamentos utilizados para 
definir o Direito Administrativo. Desde logo deve ser salientado que os cri-
térios e definições apresentados não são considerados errados, mas apenas 
insuficientes na descrição do objeto de estudo de Direito Administrativo.
1.4.1 Critério do Poder Executivo
A denominada Escola Italiana Clássica, por meio de Lorenzo Meucci, 
considerava o Direito Administrativo como o setor do Direito que analisa 
os atos do Poder Executivo.
No Brasil, nesse mesmo sentido, Carlos S. de Barros Júnior define 
Direito Administrativo nos seguintes termos: “conjunto de princípios ju-
rídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo, 
inclusive os órgãos descentralizados, bem como as atividades tipicamente 
administrativas exercidas por outros Poderes”.4
Inúmeras críticas levantam-se contra essa definição do objeto 
de estudo do Direito Administrativo. O Poder Executivo exerce outras 
atividades regidas pelo Direito Constitucional — como a iniciativa e 
4 BARROS JÚNIOR, Carlos Schmidt de. Compêndio de direito administrativo. São Paulo: 
M. Limonad, 1963. v. 1, p. 81.
marcos bittencourt6vol.indb 17 20/04/2015 21:20:30
18 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
promulgação de leis — e pelo Direito Internacional Público, como a 
celebração de tratados que não constituem objeto de estudo do Direito 
Administrativo. Observe-se também que, mesmo os outros Poderes, 
Legislativo e Judiciário, podem exercer atividade administrativa, além 
de suas funções precípuas.
1.4.2 Critério do serviço público
Na França, a Escola do Serviço Público, por meio de Léon Duguit 
(1859-1928), Gaston Jèze (1869-1953) e Roger Bonnard (1879-1944), enten-
dia o serviço público como centro do Direito Administrativo. No Brasil, 
Themistocles Brandão Cavalcanti adotou esse conteúdo, definindo o 
Direito Administrativo como “o conjunto de princípios e normas jurídicas 
que presidem à organização e ao funcionamento dos serviços públicos”.5
Ocorre, entretanto, que a expressão “serviço público” se apresenta 
muito imprecisa. Seja qual for o entendimento adotado, tal critério é defi-
ciente para definir esse setor do Direito.
Duguit, por exemplo, compreendia o serviço público como ativi-
dade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções do 
Estado, introduzindo na área de estudo do Direito Administrativo certas 
normas que, na verdade, são objeto de estudo do Direito Constitucional 
e do Direito Processual.
Jèze, por sua vez, entendia o serviço público como atividade ou orga-
nização em sentido estrito, englobando a atividade material exercida pelo 
Estado para satisfação de necessidades coletivas. Essa acepção, contudo, 
não abrange outras áreas da função administrativa como o fomento e a 
polícia administrativa, que também se inserem no Direito Administrativo.
1.4.3 Critério das relações jurídicas
Segundo esse critério seguido por Laferrière, o Direito Administrativo 
corresponde ao conjunto de normas que regem as relações recíprocas entre 
a Administração e os administrados.
A crítica a esse objeto decorre, em primeiro lugar, da ausência de 
menção ao campo interno de atuação do Poder Público como, por exemplo, 
as competências e relações internas entre seus órgãos. Acrescente-se ainda 
que outros ramos do Direito Público (Direito Constitucional, Direito Penal, 
Direito Tributário, entre outros) também estruturamrelações do Poder 
Público com os administrados.
5 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Instituições de direito administrativo brasileiro. Rio de 
Janeiro: Freitas Bastos, 1936. p. 79.
marcos bittencourt6vol.indb 18 20/04/2015 21:20:30
19CAPÍTULO 1INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
1.4.4 Critério teleológico
Vittorio Emmanuele Orlando (1860-1952) prefere conceber o Direito 
Administrativo como conjunto de regras que dirigem o Poder Público para 
consecução de seus fins. No Brasil, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello 
seguiu tal entendimento ao definir o Direito Administrativo como “ordena-
mento jurídico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faça 
as suas vezes, de criação de utilidade pública, de maneira direta e imediata”.6
1.4.5 Critério negativo ou residual
Conforme essa corrente, o objeto do Direito Administrativo consiste 
em atividades desenvolvidas pelo Estado para o cumprimento dos seus 
fins, com a exclusão das funções legislativas e jurisdicionais.
1.4.6 Critério da Administração Pública
Essa corrente entende o Direito Administrativo como aquele que 
rege a Administração Pública. Grande parte dos doutrinadores brasileiros, 
como Ruy Cirne Lima e Hely Lopes Meirelles, adota esse critério.
Fernando Andrade de Oliveira, seguindo essa linha, conceitua o 
Direito Administrativo nos seguintes termos: “conjunto de princípios 
e normas que, sob a Constituição, têm por objeto reger a organização e 
o exercício das atividades do Estado destinadas à satisfação concreta e 
imediata dos interesses públicos, mediante atos jurídicos tipificados pela 
autoexecutoriedade, de caráter provisório, posto que sujeitos ao controle 
jurisdicional de legalidade”.7
Hely Lopes Meirelles define Direito Administrativo salientando a 
administração pública no sentido material: “conjunto harmônico de prin-
cípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas 
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados 
pelo Estado”.8
Para este curso, o Direito Administrativo consiste no conjunto 
de princípios que regulam a organização dos agentes, órgãos e pessoas 
jurídicas que compõem a Administração Pública, bem como o exercício 
6 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio 
de Janeiro: Forense, 1979. v. 1, p. 176.
7 Cf. OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Conceituação do direito administrativo: parte I. Revista 
de Direito Administrativo – RDA, n. 120, p. 14-48, abr./jun. 1975; e OLIVEIRA, Fernando Andrade 
de. Conceituação do direito administrativo: parte II. Revista de Direito Administrativo – RDA, n. 
121, p. 16-57, jul./set. 1975.
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. por Eurico de Andrade 
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 35.
marcos bittencourt6vol.indb 19 20/04/2015 21:20:30
20 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
da função administrativa, entendida esta como a atuação direta, concreta 
e imediata por parte dos entes administrativos ou até por particulares, 
em determinadas hipóteses, a título de cumprir as finalidades públicas 
previstas em lei.
1.5 Fontes do Direito Administrativo
O que é fonte do Direito?
A fonte do Direito identifica a origem da norma jurídica, a gênese 
de formação da ordem jurídica. Não existe, contudo, uniformidade na 
doutrina sobre esse tema. Tradicionalmente, existem as chamadas fontes 
materiais e as fontes formais de Direito.
Fontes materiais consistem nos fatores sociais que irão criar a neces-
sidade de elaboração do Direito. Tais fenômenos possuem natureza distinta: 
econômica, moral, religiosa, cultural, dentre outras. Para demonstrar como 
se apresentam as fontes materiais do Direito, pode-se citar o exemplo dado 
por Paulo Dourado de Gusmão ao mencionar que “em 1929 deu-se, em 
Nova Iorque, o crack da Bolsa de Valores, iniciando-se o fenômeno conhe-
cido por ‘Grande Depressão’, causando pânico em todo o mundo, falên-
cias de bancos, de indústrias e de fazendeiros. Resultado: intervenção do 
Estado no campo econômico, leis limitando preços, limitando a liberdade 
contratual e o exercício do direito de propriedade”.9
Hans Kelsen (1881-1973) entende que a noção de fontes materiais 
não possui caráter científico-jurídico, apesar de influenciarem a criação de 
normas jurídicas, além de se distinguirem das fontes do direito positivo, pois 
estas são vinculantes, enquanto as fontes materiais só se tornarão vinculantes 
quando assumirem o caráter de uma norma jurídica.
Fontes formais são os instrumentos pelos quais as normas se apre-
sentam na sociedade, ou seja, são os meios que produzem norma jurídica 
e compõem o direito vigente numa determinada época.
Miguel Reale entende que essa antiga distinção entre fonte formal e 
fonte material do Direito acarreta inúmeros equívocos no campo da ciência 
jurídica, uma vez que as chamadas fontes materiais do Direito tratam do 
“problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurí-
dicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito”. 
Desse modo, esse autor compreende a expressão “fonte do Direito” apenas 
em um único sentido, ou seja, como “fonte de regras obrigatórias, dotadas 
de vigência e de eficácia”.10
9 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, p. 128.
10 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 140-141.
marcos bittencourt6vol.indb 20 20/04/2015 21:20:30
21CAPÍTULO 1INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
Segundo Hely Lopes Meirelles, seguindo a doutrina tradicional ad-
ministrativista, existem quatro fontes principais do Direito Administrativo: 
a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.11 Cabe analisar a compa-
tibilidade dessas fontes com o pensamento de Miguel Reale.
1.5.1 Lei
A lei pode ser considerada a fonte básica do Direito Administrativo 
brasileiro, principalmente levando-se em conta a tradição do Direito 
pátrio, em que há o primado da lei (normas editadas pelo Estado), atri-
buindo valor secundário às outras fontes do Direito. Compreenda-se a 
lei em sentido amplo, ou seja, como norma geral, abstrata e impessoal, 
englobando a Constituição da República e as dos Estados, emendas 
constitucionais, leis complementares, leis delegadas, leis ordinárias, 
medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, tratados, regu-
lamentos, instruções e outros instrumentos que contêm um comando 
abstrato e geral. Assim, as normas jurídicas criam situações jurídicas 
positivamente válidas, sendo exteriorizadas com força obrigatória numa 
dada sociedade.
1.5.2 Jurisprudência
A jurisprudência consiste no conjunto de reiteradas decisões do 
Poder Judiciário no mesmo sentido verificada em casos similares.
Nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, que adotam o sis-
tema da common law, a construção jurisprudencial constitui uma relevante 
fonte de Direito, pois nesses sistemas tais decisões detêm força vinculante. 
O Direito se consolida por meio dos precedentes judiciais (stare decisis), que 
consistem em julgamentos de casos concretos que influenciarão situações 
assemelhadas no futuro.
No Brasil, que possui tradição do direito legislado, a jurisprudência 
não tem força obrigatória além do caso concreto decidido.
Como visto, no Direito brasileiro segue-se a supremacia da lei como 
fonte de produção de Direito com caráter obrigatório. Não se pode, no 
entanto, considerar irrelevante a jurisprudência no Direito pátrio, uma 
vez que a interpretação do Direito Administrativo realizada pelos julgados 
revela o verdadeiro alcance e sentido da norma prevista na ordem jurídi-
ca, contribuindo diretamente para a construção de institutos de Direito 
Público. Dessa forma, as decisões judiciais uniformes complementamo 
sistema de direito positivo.
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 41.
marcos bittencourt6vol.indb 21 20/04/2015 21:20:30
22 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1.5.3 Doutrina
A doutrina consiste nos estudos, pareceres e lições de juristas, 
professores e outros operadores do Direito. Também chamada de Direito 
Científico por Savigny (1779-1861), a doutrina colabora decisivamente para 
a elaboração do direito positivo.
No Direito Romano, os estudos dos jurisconsultos integravam o 
Direito, sendo decisivos para julgamento de questões forenses. Apesar 
desse prestígio, atualmente, muitos autores questionam se a doutrina 
pode figurar no rol das fontes do Direito Administrativo, uma vez que os 
ensinamentos dos estudiosos não detêm força coativa nem eficácia.
1.5.4 Costume
Costume, segundo as lições de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, 
“é a regra de conduta surgida da consciência comum do povo, ante a ob-
servância, de maneira constante e uniforme, sob a convicção de que tem 
o caráter de determinação jurídica”.12
Observa-se uma utilização maior dos costumes em determinados 
setores jurídicos, como no Direito Comercial, mas atualmente sua aplica-
ção se apresenta apenas subsidiária, tendo em vista a predominância do 
Direito legislado.
Para configurar o costume jurídico é necessária a presença de dois 
requisitos:
a) uso – elemento material que consiste na observância reiterada da norma;
b) opinio juris vel necessitatis – elemento subjetivo que se apresenta na con-
vicção generalizada de que a norma estabelecida é necessária e obrigatória.
A maioria dos estudiosos entende que o costume é fonte do Direito 
Administrativo seja quando preenche as lacunas do sistema jurídico, seja 
quando auxilia a interpretação e incidência de outras normas, contudo 
não se admite o costume contra legem, ou seja, quando se contrapõe ao 
direito positivo.
12 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo, v. 1, p. 325.
marcos bittencourt6vol.indb 22 20/04/2015 21:20:30
CAPÍTULO 2
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
2.1 Regime jurídico
O regime jurídico consiste num conjunto de princípios que discipli-
nam o modo como certa atividade deve ser exercida.
O Estado pode exercer sua atividade administrativa por meio de um 
regime jurídico de direito privado, semelhante ao da livre iniciativa, ou 
por um regime jurídico especial, de direito público, dependendo do que 
esteja previsto no ordenamento jurídico para cada situação.
Não cabe, portanto, à Administração Pública escolher qual o regime 
que utilizará, pois a submissão a um determinado regime jurídico já se 
encontra prevista na Constituição ou na lei.
Observe-se que, mesmo quando a Administração Pública utiliza 
institutos próprios do regime jurídico de direito privado, sempre conti-
nuará a submeter-se a restrições e exercendo prerrogativas específicas do 
regime de direito público. Por exemplo, o art. 173, §1º, da Constituição 
Federal determina que as empresas públicas e sociedades de economia 
mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico 
próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações 
trabalhistas, ou seja, seus empregados serão regidos pela Consolidação das 
Leis do Trabalho. Mesmo assim, para compor os quadros dessas entidades, 
a Constituição prevê a necessidade de seus empregados serem aprovados 
previamente em concurso público de provas ou provas e títulos (art. 37, II).
2.2 Regime jurídico administrativo
Apresenta-se o regime jurídico administrativo como um sistema 
especial que coloca a Administração Pública numa posição de supremacia 
perante os administrados para satisfazer as necessidades coletivas, mas, 
por outro lado, estabelece uma série de restrições ao modo de agir do 
Poder Público.
marcos bittencourt6vol.indb 23 20/04/2015 21:20:30
24 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O regime jurídico administrativo pode ser representado pelo bi-
nômio prerrogativas/restrições, pois ao administrador público se atribuem 
várias prerrogativas e “privilégios” para realizar as finalidades públicas 
que não são encontrados nas relações de direito privado. Em contrapartida, 
no entanto, existem limitações à sua liberdade de atuar para proteção aos 
direitos dos administrados frente ao Estado.
Assim, para garantir a supremacia do interesse público, o regime ju-
rídico administrativo assegura prerrogativas (como o poder de expropriar, 
o poder de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos 
e o exercício do poder de polícia) e faculdades diferenciadas (por exemplo, 
prazos judiciais mais dilatados e presunção de veracidade de seus atos).
Para compreender a que título são recebidos tais poderes, cabe subli-
nhar novamente que a atividade administrativa corresponde ao exercício 
de uma “função”.
Todo aquele que desempenha uma função tem o dever de satisfazer 
interesses que pertencem a terceiros. O interesse de terceiro, nesse caso, 
corresponde ao interesse da coletividade.
Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que “para desincumbir-se 
de tal dever, o sujeito necessita manejar poderes, sem os quais não teria 
como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do inte-
resse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, 
para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são 
conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade 
que o exercente de função deverá suprir”.13
As restrições, por sua vez, se apresentam na observância dos vários 
princípios que informam a Administração Pública como o princípio da 
legalidade, na obrigatoriedade de realização de concursos públicos para 
preencher os quadros dos entes administrativos e na necessidade de licitar 
previamente para celebrar contratos, apenas para citar alguns exemplos.
Assim, o regime jurídico administrativo limita a atuação do Poder 
Público na busca exclusiva do atendimento aos interesses públicos.
2.3 Princípios da Administração Pública
Os princípios constituem as estruturas da ciência jurídica que 
detêm a função de criação, aplicação e interpretação do Direito. Para Celso 
Antônio Bandeira de Mello, princípio é “mandamento nuclear de um 
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia 
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério 
13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: 
Malheiros, 2002. p. 81.
marcos bittencourt6vol.indb 24 20/04/2015 21:20:30
25CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica 
e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe 
dá sentido harmônico”.14
Encontram-se expressamente previstos no art. 37, caput, da 
Constituição os princípios básicos que informam a Administração Pública: 
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, há 
ainda princípios do Direito Administrativo que, apesar de estarem im-
plícitos no ordenamento jurídico, são de fundamental importância para 
a compreensão do sistema, como é o caso do princípio da supremacia 
do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do 
interesse público.
2.3.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o 
interesse privado
À Administração Pública cabe a tutela dos interesses públicos. Estes 
têm supremacia sobre os interesses particulares para garantir a própria 
conservação do sistema e a estabilidade da ordem social.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, todo o sistema de Direito 
Administrativo se constrói tendo em vista os princípios da supremacia do 
interesse público sobre o particulare o princípio da indisponibilidade do 
interesse público pela Administração.15
O princípio da supremacia do interesse público atribui um status 
especial ao Estado frente ao particular. Essa peculiar posição deriva da 
necessidade de proteger os interesses públicos, conferindo certas prerro-
gativas previstas no ordenamento jurídico como, por exemplo, presunção 
de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, bem como forma 
especial de execução judicial. Além disso, o Estado se apresenta nas relações 
com os administrados numa posição de autoridade, podendo inclusive 
impor unilateralmente obrigações aos particulares.
A desapropriação é um exemplo da manifestação do princípio da 
supremacia do interesse público sobre o privado. Nesse instituto, ocorre 
a transferência de um bem particular para o domínio público, visando 
atender necessidades coletivas.
Observe-se que a Administração Pública exerce função administra-
tiva, consubstanciada no dever de satisfazer certas finalidades em favor 
do interesse da coletividade, utilizando para isso certos poderes. Esses 
poderes apresentam caráter instrumental, ou seja, podem ser operados 
pela Administração apenas para atendimento do dever previsto na norma 
em favor do interesse público.
14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 807-808.
15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 39.
marcos bittencourt6vol.indb 25 20/04/2015 21:20:30
26 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
2.3.2 Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos 
pela Administração
O interesse público é gerido e protegido pela Administração Pública. 
Qual é, entretanto, esse interesse público que deve ser tutelado?
Quem exerce função administrativa vincula-se a satisfazer interesses 
públicos, isto é, interesses da coletividade.
Apesar de existirem certas críticas dentro da própria doutrina ita-
liana, devemos lembrar a distinção entre interesses primários do Estado 
e interesses secundários apresentada por Renato Alessi.16
O interesse secundário está presente quando o Estado se conduz mo-
vido por interesses apenas seus, como, por exemplo, resistir ao pagamento 
de indenizações, mesmo que procedentes, cobrar tributos por valores exa-
gerados, estabelecer uma remuneração ínfima aos seus servidores etc. Está, 
nesses casos, apenas atendendo a seus interesses egoísticos, individuais, 
e não aos interesses primários, ou seja, aos interesses da coletividade que 
a lei consagra.
No caso da Administração Pública, esta não pode dispor livremente 
dos interesses que tem o dever de cuidar, pois, na verdade, não pertencem 
a ela, mas ao povo. Conforme ensinamento de Ruy Cirne Lima, a adminis-
tração consiste na “atividade do que não é senhor absoluto”.17
Desse modo, as competências decorrentes do regime jurídico ad-
ministrativo são deferidas a título de cuidar dos interesses primários de 
toda a população, e não para tutelar conveniências particulares do Estado 
enquanto pessoa, e muito menos dos seus governantes.
2.3.3 Princípio da legalidade
O surgimento do princípio da legalidade teve origem no nascimento 
do próprio Estado de Direito. Configura uma das maiores garantias do 
administrado frente ao Poder Público. Traz a noção de soberania popular, 
nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal: “Todo 
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou 
diretamente, nos termos desta Constituição”.
Representa uma integral subordinação do Poder Público à pre-
visão legal. Os agentes da Administração Pública devem atuar sempre 
de conformidade com a lei, pois esta foi elaborada pelos representantes 
16 ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. 3. ed. Milano: Giuffrè, 
1960. p. 197.
17 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
1982. p. 21.
marcos bittencourt6vol.indb 26 20/04/2015 21:20:30
27CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
do povo. Nas relações de direito privado é lícito fazer tudo que a lei não 
proíbe, com base no princípio da autonomia da vontade. Já com relação à 
Administração Pública, só é permitido fazer o que a lei autoriza. Consoante 
as lições de Carlos Ari Sundfeld, “a ligação da Administração Pública com 
a lei é, portanto, extensa e inafastável, podendo ser resumida como segue: 
a) seus atos não podem contrariar, implícita ou explicitamente, a letra, o 
espírito ou a finalidade da lei; b) a Administração não pode agir quando 
a lei não autorize expressamente, pelo que nada pode exigir ou vedar aos 
particulares que não esteja previamente imposto nela”.18
Assim, a Administração Pública não pode, mediante mero ato 
administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor 
proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, 
sempre dependerá de lei. Apenas a lei em sentido formal, ou seja, o 
ato resultante do exercício da função legislativa, pode inovar o orde-
namento jurídico.
2.3.4 Princípio da impessoalidade
A Administração Pública, no exercício de suas funções, deve atuar 
de forma objetiva, uma vez que tem como missão tutelar o interesse pú-
blico. A impessoalidade da atuação administrativa pode ser verificada 
em duas frentes.
Em primeiro lugar, é vedado à Administração Pública prejudicar ou 
favorecer certas pessoas ou grupos. O princípio da impessoalidade para 
Hely Lopes Meirelles representa o próprio princípio da finalidade que 
determina uma atuação do administrador público dirigida ao fim público, 
impessoal, previsto na lei.19 Qualquer ato administrativo que busque atingir 
outro objetivo que não seja o interesse público estará sujeito à anulação por 
desvio de finalidade, também denominado de desvio de poder.
Nas palavras de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, desvio de 
poder consiste em “ação efetivada longe do espírito da lei, ou melhor, 
exercitada fora do fim previsto, qualificado, considerado como finalidade 
própria do ato”.20
Em segundo lugar, deve-se entender que os atos administrativos 
sempre são imputados à pessoa jurídica e não ao agente público que o 
pratica. Nesse sentido, determina o art. 37, §1º, da Constituição que “a 
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos 
18 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 30.
19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 88.
20 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa. São Paulo: 
Saraiva, 1974. p. 180.
marcos bittencourt6vol.indb 27 20/04/2015 21:20:30
28 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, 
dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem 
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
A Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito 
federal, sintetiza esses dois aspectos do princípio da impessoalidade: 
“objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção 
pessoal de agentes ou autoridades” (art. 2º, parágrafo único, III).
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da impessoali-
dade também veda ao Estado perseguir interesses públicos secundários, 
desligados dos interesses primários previstos em lei. “Neste caso enfatiza-
-se a natureza jurídica ficta da personalização do Estado que, por isso, ja-
mais deve atuar em seu exclusivo benefício, mas sempre no da sociedade”.21
2.3.5 Princípio da moralidade
Com previsão expressa no art. 37, caput, da Constituição, a mo-
ralidade administrativa é condição essencial no agir do administrador 
público. Além de se comportar conforme o estatuído no ordenamento 
jurídico, o agente públicodeve ter uma “atuação segundo padrões éticos 
de probidade, decoro e boa-fé” (art. 2º, IV, da Lei nº 9.784/99). Assim, o ato 
administrativo, além de ser legal, também tem de ser honesto.
Os atos de improbidade administrativa, segundo o art. 37, §4º, da 
Constituição, “importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da 
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, 
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabí-
vel”. A Lei nº 8.429/92 disciplina os atos de improbidade administrativa, 
modalidades, cominações e processos de apuração.
A violação à probidade administrativa pode configurar até mesmo 
crime de responsabilidade quando cometida pelo Presidente da República 
(art. 85, V, da CF).
A moralidade administrativa ainda encontra proteção no art. 5º, 
LXXIII, da Constituição, ao prever que qualquer cidadão pode propor ação 
popular visando a anular ato lesivo à moralidade administrativa.
2.3.6 Princípio da publicidade
Como já mencionado, a Administração Pública tutela interesses de 
terceiros (no caso, interesses da coletividade). Deve, portanto, existir trans-
parência em toda a atuação da administração, que permita conhecimento 
21 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte 
geral, parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 93.
marcos bittencourt6vol.indb 28 20/04/2015 21:20:30
29CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
e controle real por parte da sociedade a respeito da condução de seus 
interesses. Tal transparência no trato da coisa pública nada mais é que 
o princípio da publicidade expressamente previsto no art. 37, caput, da 
Constituição Federal.
Para Juarez Freitas, “o agente público precisa prestar contas de todos 
os seus atos e velar para que tudo seja feito com a visibilidade do sol do 
meio-dia, preservando sua própria reputação, somente se admitindo que 
não o faça por excepcional e estrita exigência superior do interesse público 
(v.g., de segurança) ou por ditames da dignidade da pessoa humana”.22
Em regra, os atos devem ser publicados, seja para conhecimento 
geral seja para produção de seus efeitos.
Assim, fica claro, frente ao art. 5º, XXXIII, da Constituição, que todos 
têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse 
particular, ou de interesse coletivo ou geral, só se admitindo sigilo quando 
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, consoante hipóteses 
previstas no ordenamento jurídico.
2.3.7 Princípio da eficiência
Com a reforma administrativa promovida especialmente pela Emenda 
Constitucional nº 19/98, houve a inclusão do princípio da eficiência no art. 
37, caput, da Constituição. Observe-se que o princípio da eficiência já se 
encontrava previsto no Decreto-Lei nº 200/67, buscando disciplinar o com-
portamento dos servidores públicos e o controle da Administração Pública. 
A previsão do princípio da eficiência no plano constitucional significa uma 
tentativa de alteração do paradigma existente, para um sistema de mérito, 
possibilitando maior controle de resultados na atividade administrativa. Nesse 
sentido, Emerson Gabardo conclui que “verifica-se completamente plausível 
a existência de várias formas de aplicação tópica do princípio da eficiência 
administrativa, tanto como parâmetro de interpretação, quanto diretriz de 
organização e atividade administrativas. Na qualidade de mecanismo de 
controle dos atos administrativos e responsabilização funcional do agente 
público, a explicitação da eficiência passa a incrementar o exercício da au-
totutela e a fiscalização social da atividade administrativa”.23
Assim, exige-se a apresentação de resultados positivos para o 
serviço público e satisfatório atendimento das necessidades do adminis-
trado não apenas na conduta do servidor público, mas também de toda 
Administração Pública.
22 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: 
Malheiros, 1999. p. 70.
23 GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 
2002. p. 147.
marcos bittencourt6vol.indb 29 20/04/2015 21:20:30
30 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Para a doutrina italiana, o princípio da eficiência é conhecido como 
o princípio da “boa administração”, exigindo que a Administração Pública 
funcione com rapidez, perfeição e rendimento.
Buscando alcançar o máximo de resultado com o mínimo de custo 
possível deve pautar-se a Administração Pública, contudo não se deve 
esquecer o sistema em que está inserido o princípio da eficiência. Não se 
pode olvidar os princípios da legalidade e da moralidade em nome de uma 
eficiência própria de empresas privadas e inaplicável na seara pública. 
Nesse sentido, exemplifica Ubirajara Costódio Filho: “suponha-se que 
em determinado Município, a Administração local deflagre um projeto 
de pavimentação em anti-pó das vias públicas e obtenha, ao longo da sua 
execução, o resultado de pavimentação de 100% das vias públicas previstas 
no programa, mas sem observar as regras legais de licitação para contratar 
as empresas privadas responsáveis pelos trabalhos. Nessa hipótese, ainda 
que se pudesse alegar e comprovar a eficiência dos resultados finais, os 
princípios da legalidade e da moralidade estariam violados. Daí a impor-
tância de não se perder de vista que o princípio da eficiência não é filho 
único da Administração Pública, senão irmão mais novo dos princípios 
da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade”.24
2.3.8 Princípio da razoabilidade
No exercício de sua função administrativa, não cabe à Administração 
Pública, mesmo existindo certa liberdade frente ao caso concreto (discri-
cionariedade), decidir de modo irracional, ou seja, fora dos padrões de 
normalidade da sociedade.
Claramente se percebe que uma atitude desarrazoada não se coa-
duna à finalidade da lei e será passível de anulação pelo Poder Judiciário. 
Verifica-se desde logo que, apesar de não estar expressamente previsto 
na Constituição, o princípio da razoabilidade tem como fundamento o 
próprio princípio da legalidade.
O exame judicial não irá invadir o mérito do ato discricionário, por-
quanto a liberdade conferida pelo legislador foi estabelecida nos limites 
da lei. Uma conduta fora dos padrões de normalidade por parte do admi-
nistrador público ultrapassa tais limites e torna possível a análise judicial 
do caso concreto. Logo, o princípio da razoabilidade se apresenta como 
instrumento de controle aos limites da discricionariedade administrativa 
pelo Poder Judiciário.
24 Cf. COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. A Emenda Constitucional nº 19/98 e o princípio da eficiência 
na Administração Pública. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 7, n. 27, p. 209-
217, abr./jun. 1999.
marcos bittencourt6vol.indb 30 20/04/2015 21:20:30
31CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
2.3.9 Princípio da proporcionalidade
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da proporcionali-
dade configura apenas um dos aspectos do princípio da razoabilidade, 
apesar de a Lei nº 9.784/99 mencioná-los separadamente.25 O núcleo do 
princípio da proporcionalidade reside no art. 2º, parágrafo único, VI, da 
Lei nº 9.784/99: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de 
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente 
necessárias ao atendimento do interesse público”.26
O seu fundamento constitucional reside também no princípio da 
legalidade, ou seja, o ato administrativo expedido de modo despropor-
cional ao fim visado pela lei, acarretará a sua anulação.
2.3.10 Princípio da motivação
O princípio da motivação determina que a Administração Pública 
tem por dever expor os motivos, isto é, apresentar os pressupostos de 
fato e de direitoque a levaram a expedir determinado ato administrativo.
Tal exposição permitirá verificar a congruência da conduta adminis-
trativa com a lei. Para isso, a motivação deve ser anterior ou concomitante 
à emissão do ato, tanto para os atos vinculados como para os atos discri-
cionários. O momento da apresentação dos motivos constitui elemento de 
suma importância para impedir a elaboração de razões “de encomenda” 
para justificar certa conduta administrativa.
Essa necessidade de indicar os motivos de um ato administrativo 
caracteriza o Estado Democrático de Direito que tem como base a sobe-
rania popular. Desse modo, torna-se possível a análise judicial, compa-
rando-se a atuação administrativa com os princípios da Administração 
Pública.
Nesse sentido, o art. 50 da Lei nº 9.784/99, que trata do processo 
administrativo no âmbito federal, prescreve que os atos administrativos 
deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurí-
dicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 81.
26 Para atingir a finalidade pública, a competência administrativa deverá ser executada com mo-
deração, respeitando sempre o princípio da proporcionalidade. A Lei citada, nesse aspecto, po-
sitivou síntese feliz de Jesús González Pérez, que ensina que o princípio da proporcionalidade 
“não postula outra coisa senão uma adequação entre meios e fins” (PÉREZ, Jesús González. 
El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1983. p. 39).
marcos bittencourt6vol.indb 31 20/04/2015 21:20:30
32 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem 
de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato 
administrativo.
2.3.11 Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica está previsto no art. 2º, caput, da 
Lei nº 9.784/99, com o conteúdo apresentado no parágrafo único, inciso 
XIII, parte final, deste artigo, ao determinar entre os critérios que devem 
ser observados num processo administrativo: “interpretação da norma 
administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público 
a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.
A estabilidade das relações jurídicas constitui ideia básica num 
Estado de Direito. O princípio da segurança jurídica, ao lado dos princípios 
da boa-fé e de proteção à confiança, reforçam as relações entre o cidadão 
e a Administração Pública.
Em virtude do desenvolvimento cultural, jurídico e social de um 
Estado, existe a possibilidade da Administração Pública alterar a inter-
pretação de uma norma jurídica, mas esse novo entendimento não pode 
levar a desconstituir as relações jurídicas anteriores entre o cidadão e a 
Administração Pública que já estavam consolidadas. A aplicação retroa-
tiva de nova interpretação em situações pretéritas traria desconfiança e 
intranquilidade para a sociedade.
Outros institutos do processo administrativo como a decadência 
e a prescrição também estão intimamente ligados à noção de segurança 
jurídica. No mesmo sentido, quando se analisa que a própria lei deve 
respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, 
preceitos protegidos pela própria Constituição, o princípio da segurança 
jurídica também se faz presente.
2.4 Poderes administrativos
Para que a Administração Pública possa tutelar adequadamente 
os interesses coletivos, o regime jurídico administrativo confere a ela 
marcos bittencourt6vol.indb 32 20/04/2015 21:20:30
33CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
determinadas prerrogativas que se apresentam na forma de poderes 
administrativos. Como instrumentos para o exercício da função adminis-
trativa, essas prerrogativas de autoridades apenas podem ser utilizadas 
nos limites da lei.
A Administração Pública, como mencionado, exerce função admi-
nistrativa. Para Celso Antônio Bandeira de Mello “existe função quando 
alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do 
interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos 
para supri-las”.27 Assim, os poderes administrativos ou “poderes-deveres” 
são meros instrumentos para que o agente público, investido na função, 
possa desempenhar adequadamente o seu dever de satisfazer os interesses 
públicos.
Serão examinados os poderes normativo, disciplinar, hierárquico, 
bem como o poder de polícia. Para Hely Lopes Meirelles, os poderes ad-
ministrativos poderiam ainda ser classificados em “poder vinculado” e 
“poder discricionário”, de acordo com a liberdade do agente público para 
a prática de seus atos. “Poder vinculado ou regrado é aquele que o direito 
positivo — a lei — confere à Administração Pública para a prática de ato 
de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários 
à sua formalização”. O agente está totalmente preso ao previsto na lei. 
“Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo 
explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade 
na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.28
Em verdade, assiste razão a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao ensi-
nar que os poderes discricionário e vinculado “não existem como poderes 
autônomos”.29 Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos 
de outros poderes da Administração, como será visto em seguida.
2.4.1 Poder normativo
Hely Lopes Meirelles denomina essa prerrogativa de poder regu-
lamentar.30 A expressão “poder normativo”, entretanto, é mais adequada, 
pois exprime toda a competência normativa que pode ser exercida pela 
Administração Pública.
O poder regulamentar, na verdade, consiste em ato administrativo 
normativo que compete exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo 
da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal, com a função de 
27 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed. p. 43.
28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 102-103.
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 86.
30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 112.
marcos bittencourt6vol.indb 33 20/04/2015 21:20:30
34 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
expedir normas complementares à lei, para sua fiel execução. O poder 
normativo emanado da Administração Pública ainda pode consistir em 
vários outros atos administrativos normativos como instruções expedidas 
por ministros, regimentos pelos quais os órgãos colegiados estabelecem 
normas sobre o seu funcionamento interno, instruções, portarias, circula-
res, deliberações etc.
O regulamento, apresentado mediante decreto, expede normas para 
fiel execução da lei, consoante os termos do art. 84, IV, da Constituição 
Federal. Essas normas não têm o condão de inovar originariamente a or-
dem jurídica, ou seja, criar novos direitos, novas obrigações ou vedações, 
pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão 
em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). Uma vez que sua função 
consiste em explicar a lei para sua correta execução, o conteúdo do regu-
lamento de execução está integralmente subordinado aos ditames legais, 
não se admitindo estabelecer normas que possam contrariar, restringir ou 
ampliar o disposto na lei. Dessa forma, no Direito brasileiro, em regra, não 
sãoadmitidos regulamentos autônomos ou independentes, encontrados em 
outros sistemas jurídicos, que teriam a função de expedir normas ainda não 
disciplinadas por lei. No sistema constitucional brasileiro o regulamento 
é dependente de lei prévia.
Cabe mencionar, no entanto, que a Emenda Constitucional nº 32 
alterou o art. 84, VI, para outorgar ao Presidente da República competên-
cia para “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento 
da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem 
criação ou extinção de órgãos públicos”. Para alguns autores, como Maria 
Sylvia Zanella Di Pietro, fica restabelecido um único caso de regulamento 
autônomo no Direito brasileiro, com esse dispositivo, ao dispor sobre 
matéria de organização administrativa, independentemente de prévia 
existência de lei.
O regulamento é um dever do Chefe do Poder Executivo para ex-
plicitar o conteúdo da lei, para tratar sobre a sua execução, ou até mesmo 
interpretar as disposições legais. Como isso se opera? Logicamente, algu-
mas leis não necessitam de complementação. Todos os elementos neces-
sários para a sua execução estarão presentes. Em outras leis, entretanto, o 
legislador deixou uma certa discricionariedade para que o administrador 
concretize a execução do previsto em lei. Há a necessidade de estabelecer, 
mediante um regulamento, uma uniformização dos comportamentos que 
podem ser exigidos dos administrados para cumprimento desta lei, caso 
contrário, cada órgão público estabeleceria um procedimento próprio. O 
princípio da igualdade seria claramente violado. O particular seria tratado 
de forma distinta em situações similares. Deve existir um comportamento 
uniforme perante situações iguais, respeitando o princípio da igualdade 
na aplicação da lei. Exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello quanto 
marcos bittencourt6vol.indb 34 20/04/2015 21:20:30
35CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
a esta situação podemos encontrar no Regulamento do Imposto de Renda. 
Este irá dispor em que formulários serão feitas as declarações, de que modo 
e sob que disposição se apresentarão os lançamentos, onde, em que prazo 
e até em que horário será aceita a entrega das declarações etc. São aspectos 
que a lei não menciona como o cidadão deve proceder.
O Congresso Nacional possui competência para sustar atos norma-
tivos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, da 
Constituição Federal). Além disso, os atos normativos federais e estaduais, 
como as leis, são passíveis de controle de constitucionalidade exercido pelo 
Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”, da Constituição).
2.4.2 Poder hierárquico
Para se compreender qual o conteúdo do poder hierárquico, faz-se 
necessário esclarecer o que significa hierarquia. Esta pode ser definida 
como relações internas de coordenação e subordinação existentes na 
Administração Pública, atribuindo competências para órgãos e agentes 
para o adequado desempenho da função administrativa.
O poder hierárquico busca coordenar, controlar e corrigir a ativi-
dade administrativa, mediante uma série de prerrogativas deferidas pelo 
ordenamento jurídico como dar ordens; fiscalizar e corrigir a atividade dos 
subordinados; delegar e avocar competências, desde que não seja atribui-
ção exclusiva, segundo a lei; bem como rever os atos administrativos para 
verificar sua legalidade, conveniência e oportunidade, com a possibilidade 
de anulá-los ou revogá-los, se for o caso.
Este controle hierárquico, também chamado de autotutela, abrange 
o poder de aplicar punições aos subordinados. Por sua relevância e por 
questões didáticas, este poder disciplinar será apresentado separadamente.
2.4.3 Poder disciplinar
Define-se o poder disciplinar como aquele que compete à 
Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos 
servidores públicos e outras pessoas submetidas à disciplina administrativa 
como, por exemplo, alunos de entidade de ensino público.
O poder disciplinar também tem como fundamento a hierarquia 
encontrada na Administração Pública, buscando sempre aprimorar o 
serviço público, mediante controle das funções e condutas internas dos 
seus servidores.
Não se deve confundir o exercício do poder disciplinar com as me-
didas punitivas decorrentes do poder de polícia administrativa, nem com 
o poder punitivo do Estado exercido pela Justiça Penal. Enquanto o poder 
marcos bittencourt6vol.indb 35 20/04/2015 21:20:30
36 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
disciplinar consiste num sistema punitivo interno do Poder Público que 
atinge apenas infrações ligadas ao serviço administrativo, tanto o poder 
de polícia quanto o poder punitivo do Estado possuem finalidade social, 
por meio de uma aplicação genérica sobre toda a sociedade. Conclui-se, 
portanto, que o poder disciplinar diz respeito a uma relação de sujeição 
especial, ou seja, apenas se aplica a pessoas que possuem um vínculo espe-
cial com a Administração Pública. Nesse sentido, Rafael Munhoz de Mello 
ensina que existem duas categorias de relações travadas entre o Estado e 
os indivíduos: relações de sujeição geral e relações de sujeição especial. 
Para esse autor, relações de sujeição geral “são as decorrentes do poder 
de império estatal, que atinge a todos os indivíduos que se encontram no 
território do Estado, indiscriminadamente. Já as segundas têm um âmbito 
bem mais restrito, abrangendo apenas as pessoas que mantêm com o ente 
estatal uma especial vinculação jurídica, que dá ensejo a um regime espe-
cífico, caracterizado por uma sujeição mais aguda do particular frente ao 
Estado”.31 Assim, o vínculo jurídico entre o Estado e o servidor público é 
um exemplo claro de relação de sujeição especial.
Tendo conhecimento de irregularidade praticada pelo agente, a 
autoridade competente tem obrigatoriamente que instaurar processo 
administrativo para sua apuração e aplicar a penalidade, se necessário. 
A autoridade administrativa não tem liberdade de escolha entre punir 
ou não punir. Caso não responsabilize o servidor, incidirá em crime de 
condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal.
Há, contudo, certa discricionariedade no exercício do poder disci-
plinar em vários aspectos dos procedimentos disciplinares.
Em primeiro lugar, os estatutos dos servidores públicos não preveem 
normas rígidas em comparação com o Direito Penal, quanto ao procedi-
mento a ser seguido.
Em segundo lugar, a legislação disciplinar permite à autoridade 
competente considerar, na escolha da pena, a natureza e a gravidade 
da infração e os danos que dela provierem para o serviço público como, 
por exemplo, prevê o art. 128 da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores 
Públicos Federais).
Em terceiro lugar, a lei utiliza expressões amplas e imprecisas para 
conceituar certas faltas, como proibição de manifestação de apreço ou 
desapreço na repartição. Dessa forma, existe liberdade conferida pelo legis-
lador para a autoridade verificar se, perante o caso concreto, foi cometida 
ou não alguma infração administrativa.
31 MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção administrativa e princípio da legalidade. In: FIGUEIREDO, 
Lúcia Valle (Coord.). Devido processo legal na Administração Pública. São Paulo: M. Limonad, 
2001. p. 170.
marcos bittencourt6vol.indb 36 20/04/2015 21:20:30
37CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Não pode ser aplicada penalidade, por mais simples que seja, como 
uma mera advertência, sem prévia apuração por meio de processo legal em 
que sejam assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa, 
com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF).
2.4.4 Poder de polícia
2.4.4.1 Conceito
Modernamente, configura-se poder de polícia como a atividade 
administrativa que condiciona o exercício das liberdades individuais em 
benefíciodo interesse da coletividade.
A Constituição Federal garante o exercício normal dos direitos indi-
viduais, mas não permite o abuso. Para evitar tal excesso, a Administração 
Pública exerce o poder de polícia, tendo como fundamento o princípio da 
supremacia do interesse público sobre o particular.
Uma vez que o exercício do poder de polícia configura fato gerador 
para cobrança de taxa, conforme rezam o art. 145, II, da Constituição e o art. 
77 do Código Tributário Nacional, houve previsão legal (art. 78 do CTN) 
explicando o conteúdo dessa atividade administrativa: “Considera-se poder 
de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou discipli-
nando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção 
de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à 
ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de 
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder 
Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos 
individuais ou coletivos”. Dessa forma, o Poder Público limita o exercício dos 
direitos e atividades que possam afetar a coletividade, como por exemplo, 
os setores de segurança, saúde e moralidade públicas.
Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta dois conceitos de poder 
de polícia. Em sentido amplo, consiste na atividade estatal de condicionar a 
liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, engloban-
do atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Já em sentido restrito, 
entendem-se como próprias do poder de polícia as intervenções, gerais 
e abstratas (regulamentos), concretas e específicas (autorizações, licenças 
e injunções) do Poder Executivo, “destinadas a alcançar o mesmo fim de 
prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contras-
tantes com os interesses sociais”.32
Nunca é demais lembrar que a atividade de polícia adminis-
trativa encontra seus limites na lei, ou seja, é passível de exame de 
32 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. p. 697.
marcos bittencourt6vol.indb 37 20/04/2015 21:20:31
38 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
legalidade quando exorbite de sua normalidade, como qualquer atuação 
da Administração Pública.
2.4.4.2 Polícia administrativa e polícia judiciária
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que o poder de polícia pode 
ser verificado tanto na área administrativa como na área judiciária. 
Tradicionalmente, a polícia administrativa tem sido exercida preventi­
vamente para impedir ações antissociais, enquanto a polícia judiciária 
atua repressivamente, aplicando o Direito Penal aos criminosos. Di Pietro 
demonstra, contudo, que a distinção apontada é relativa, ao exemplificar 
que a polícia administrativa pode atuar de forma preventiva, proibindo 
o porte de arma ou a direção de veículos automotores, ou pode atuar de 
forma repressiva, apreendendo a arma inadequadamente utilizada ou a 
licença do motorista.33
Álvaro Lazzarini distingue polícia administrativa de polícia 
judiciária com base na existência de ilícito penal. Desse modo, a polícia 
administrativa atua quando ocorre um ilícito administrativo, já a polícia 
judiciária entra em ação na hipótese de ilícito penal.34
Hely Lopes Meirelles compreende que a polícia administrativa e a 
polícia judiciária se distinguem, uma vez que aquela incide sobre bens, 
direitos e atividades e está disseminada por toda a Administração Pública, 
enquanto esta atingiria as pessoas, sendo privativa de corporações espe-
cíficas (polícia civil e militar).35
2.4.4.3 Manifestações do poder de polícia
O poder de polícia se expressa mediante normas previstas em leis, 
regulamentos ou qualquer outro instrumento normativo, que estabele-
cem as hipóteses de limitação dos direitos em abstrato ou por meio de 
atos administrativos em concreto, condicionando o exercício dos direitos 
individuais conforme estabelecido no ordenamento jurídico, seja preven-
tivamente (fiscalização, notificação, autorização), seja repressivamente 
(interdição de atividade, demolições, fechamento de estabelecimentos).
Em qualquer manifestação do poder de polícia deve estar presente 
o princípio da proporcionalidade, no sentido de adequar os meios postos 
em ação frente aos fins que devem ser tutelados.
33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 111.
34 Cf. LAZZARINI, Álvaro. Do poder de polícia. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do 
Estado de São Paulo, v. 20, n. 98, p. 20-25, jan./fev. 1986.
35 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 115.
marcos bittencourt6vol.indb 38 20/04/2015 21:20:31
39CAPÍTULO 2REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
2.4.4.4 Atributos do poder de polícia
Em regra, a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibili-
dade são apontadas como características ou atributos do poder de polícia.
A discricionariedade é compreendida como a liberdade conferida 
pela lei ao administrador público para decidir, perante o caso concreto, 
qual a melhor solução frente determinada questão e pode ser encontrada 
na maioria das manifestações do poder de polícia. Em certos casos, en-
tretanto, o modo como deve agir a Administração Pública já se encontra 
totalmente previsto na lei, só restando ao agente público cumprir o esta-
belecido. Por exemplo, caso o administrado preencha todas as condições 
para conseguir a sua licença para dirigir automóveis, a Administração está 
obrigada a conceder tal pedido, uma vez que sua atividade de fiscalização, 
nessa hipótese, é vinculada.
A autoexecutoriedade consiste na faculdade conferida ao Poder 
Público de executar suas próprias decisões sem necessitar de autorização 
do Poder Judiciário. A Administração Pública pode, por exemplo, apreen-
der alimentos deteriorados, impróprios para o consumo. Observe-se, no 
entanto, que tal atributo apenas existe quando há prévia lei permitindo 
ou quando a urgência se faz necessária; caso contrário, a atividade admi-
nistrativa estará exorbitando os parâmetros legais.
Coercibilidade significa que os atos de polícia devem ser obedecidos 
pelos administrados mesmo que estes não concordem com o seu conteúdo, 
incluída a possibilidade de a Administração Pública utilizar a força para 
cumprir sua decisão.
marcos bittencourt6vol.indb 39 20/04/2015 21:20:31
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
CAPÍTULO 3
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 Introdução
A Administração Pública, considerada objeto de estudo do Direito 
Administrativo e instrumento para realização direta dos interesses da cole-
tividade, traduz diferentes significados a respeito de um mesmo fenômeno. 
As acepções principais, para fins de compreensão do tema, examinam a 
Administração Pública em sentido subjetivo e em sentido objetivo.
A Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico corres-
ponde às pessoas jurídicas e órgãos que executam a função administrativa. 
Consiste na chamada Administração Direta e Indireta, tema do presente 
capítulo.
A Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional con-
siste na própria função administrativa.
Para se alcançar preliminarmente o conteúdo da função admi-
nistrativa, faz-se necessário recordar as várias manifestações do poder 
estatal. Os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo exercem, respec-
tivamente, determinadas atribuições: a função legislativa, que trata da 
criação de normas gerais e abstratas; a função judicial, que aplica a lei 
para solução de conflitos frente a um caso concreto; e a função admi-
nistrativa, que concretiza direta e imediatamente os fins previstos no 
ordenamento jurídico.Apesar de cada Poder desempenhar essencialmente essas funções, 
existe a necessidade de seus órgãos executarem atribuições que, em tese, 
pertenceriam a outro Poder. Esse método de distribuição de funções, vital 
para o equilíbrio e harmonia entre os Poderes, tem previsão constitucional. 
São exemplos de tais intervenções o art. 68 da Constituição, que permite 
ao Poder Executivo elaborar leis delegadas, bem como as hipóteses em 
que o Senado processa e julga o Presidente da República por crime de 
responsabilidade (art. 52, I, da CF).
marcos bittencourt6vol.indb 41 20/04/2015 21:20:31
42 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Da mesma forma, os Poderes Legislativo e Judiciário realizam atos 
administrativos na composição de sua estrutura e funcionamento, como 
numa licitação para adquirir veículos oficiais ou num concurso público 
para provimento de cargos.
Assim, a função administrativa é a execução concreta dos ditames legais 
que visam satisfazer direta e imediatamente a finalidade pública. Segundo 
a doutrina tradicional, o fomento, o poder de polícia, o serviço público e a 
intervenção exprimem as diversas manifestações da atividade administrativa.
O fomento consiste na função de incentivar ações privadas diri-
gidas a interesses gerais, como financiamentos para construção de casas 
populares, subvenções e auxílios para entidades privadas beneficentes etc.
A polícia administrativa ou poder de polícia, como já visto, re-
presenta o condicionamento ao exercício dos direitos individuais para 
preservação do interesse coletivo.
O serviço público significa a prestação de utilidades pelo aparelha-
mento estatal ou por particulares, mediante um regime jurídico de Direito 
Público, para satisfazer necessidades da coletividade.
A intervenção do Estado é a atuação administrativa referente à 
regulação e fiscalização do Poder Público sobre a atividade econômica 
desenvolvida pela iniciativa privada, bem como a presença do Estado 
no desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais, 
executadas num regime de Direito Privado. Apenas na regulação e fiscali-
zação do Estado sobre a atividade econômica se encontra a administração 
pública como atividade administrativa. Na atuação direta do Estado no 
campo econômico, este age, basicamente, por meio de um regime de Direito 
Privado, que descaracteriza a função administrativa.
3.2 Desconcentração e descentralização
O Poder Público busca encontrar a maneira mais eficiente de sa-
tisfazer as necessidades do cidadão. Com esse objetivo, as competências 
administrativas podem ser exercidas de forma centralizada, quando a 
própria esfera política (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) 
exerce diretamente suas atribuições, ou de forma descentralizada, quan-
do particulares ou pessoas jurídicas criadas pelo Estado desempenham 
atividade administrativa.
Quando o Estado, por si mesmo, centraliza as atividades adminis-
trativas, ocorre internamente uma repartição de competências entre seus 
órgãos. Chama-se de desconcentração administrativa a partilha de atribuições 
entre vários órgãos que pertencem a uma pessoa jurídica.
A descentralização, por sua vez, trata da repartição de competências 
entre pessoas físicas ou jurídicas. Pressupõe a existência de pelo menos duas 
pessoas. A descentralização pode ser política ou administrativa.
marcos bittencourt6vol.indb 42 20/04/2015 21:20:31
43CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A descentralização política se apresenta quando a pessoa descentrali-
zada executa competências próprias, decorrente de legitimidade conferida 
pela Constituição. Nessa hipótese, a pessoa descentralizada possui auto­
nomia, ou seja, possibilidade de elaborar suas próprias leis. Um exemplo 
de descentralização política é a competência deferida pela Constituição 
aos Estados e Municípios na Federação brasileira.
A descentralização administrativa consiste no recebimento de compe-
tências pela pessoa descentralizada deferidas pela pessoa central. Nesse 
caso, a entidade descentralizada detém apenas capacidade de autoadmi­
nistração, ou seja, poder de gerenciar seus próprios interesses, de acordo, 
entretanto, com as determinações legais expedidas pela entidade central.
Conforme didaticamente sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro,36 
a descentralização administrativa pode ser dividida em descentralização 
geográfica (territorial), descentralização por serviços (funcional ou técnica) 
e descentralização por colaboração.
Na descentralização territorial, a entidade descentralizada com perso­
nalidade jurídica de Direito Público recebe uma competência administrativa 
genérica da entidade central para ser exercida nos seus limites territoriais. 
Essa competência genérica administrativa envolve atividades na área de 
saúde, segurança, assistência social, dentre outras, para atender às polí-
ticas públicas de uma região, mas com integral submissão à orientação 
legal expedida pelo ente central. No Brasil, tal forma de descentralização 
administrativa podia ser observada nas figuras dos territórios federais.
Na descentralização por serviços, o Estado, por lei específica, institui 
uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, à qual transfere 
a titularidade e a execução de certo serviço público. As autarquias, fundações 
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são exemplos 
desse tipo de descentralização administrativa.
O art. 37, XIX, da Constituição Federal determina que apenas por 
lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de 
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo 
à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
Na descentralização por colaboração, o Estado, por meio de contrato 
ou ato administrativo unilateral, transfere apenas a execução de certo serviço 
público para particulares que, até então, não possuíam nenhum vínculo 
com o Poder Público. A concessão e a permissão de serviços públicos 
constituem espécies dessa modalidade de descentralização administrativa.
Observe-se que, nesta hipótese de descentralização, o Poder Público 
não se despoja da titularidade do serviço, mas apenas transfere a execução 
ao particular para que este a desenvolva segundo as regras estabelecidas 
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 342-349.
marcos bittencourt6vol.indb 43 20/04/2015 21:20:31
44 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
previamente pelo poder concedente, inclusive quanto à política tarifária. 
O concessionário ou permissionário deve respeitar, todavia, o regime jurí-
dico estabelecido pelo Estado, tendo em vista que está em jogo o interesse 
da coletividade.
O aspecto positivo nessa forma de descentralização consiste na pres-
tação do serviço público sem a necessidade de o Estado investir grandes 
quantias de capital público e, ainda assim, conservar a disponibilidade 
sobre o serviço. Ao particular caberá executar essa atividade, por sua conta 
e risco, sendo remunerado, em regra, pelas tarifas cobradas diretamente 
dos usuários.
3.3 Órgãos públicos
3.3.1 Conceito
Sob o prisma subjetivo, a Administração Pública consiste nos órgãos 
públicos e pessoas jurídicas. No âmbito federal, o Decreto-Lei nº 200/67, 
no seu art. 4º, prevê que a Administração Pública federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na 
estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de 
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) Fundações Públicas.
Em primeiro lugar, a Administração Direta é formada pelos órgãos 
que exercem atividade administrativano interior das pessoas políticas 
(União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
Em que consistem os órgãos? Segundo Celso Antônio Bandeira de 
Mello, os órgãos são “unidades abstratas que sintetizam os vários círculos 
de atribuições do Estado.37
Encontra-se um conceito de órgão previsto na Lei nº 9.784/99: “uni-
dade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da 
37 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 122.
marcos bittencourt6vol.indb 44 20/04/2015 21:20:31
45CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
estrutura da Administração indireta” (art. 1º, §2º, I). Dessa forma, órgão 
constitui parte de uma pessoa, de uma entidade.
Diferente das pessoas, entretanto, o órgão não possui perso-
nalidade jurídica, ou seja, não pode contrair obrigações nem exercer 
direitos em nome próprio, uma vez que integra a organização de 
uma entidade, seja de natureza política (União, Estados, Municípios 
e Distrito Federal), seja de uma pessoa da Administração Pública 
Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e socie-
dades de economia mista).
3.3.2 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes 
públicos
O Estado, como toda pessoa jurídica, é um ente abstrato, uma ficção 
criada pela lei para permitir a realização de objetivos que, isoladamente, as 
pessoas físicas não alcançariam. Como ente abstrato, o Estado não possui 
vontade própria e, dessa forma, vale-se dos agentes públicos para exter-
nar o seu querer. A questão que se apresenta consiste em como atribuir o 
agir e a manifestação do agente público ao ente estatal. Para resolver esse 
dilema, surgiram várias teorias para explicar as relações do Estado com 
os agentes públicos, das quais se destacam a teoria do mandato, a teoria 
da representação e a teoria do órgão.
A teoria do mandato entende o agente público como manda-
tário da pessoa jurídica, trazendo noções de Direito Privado para o 
âmbito do Direito Público. A principal crítica a essa teoria consiste 
em não explicar como o Estado, que não tem vontade própria, pode 
outorgar o mandato.
A teoria da representação vê o agente público como o representante 
do Estado por força de lei, tal qual um tutor ou curador no Direito Privado 
representa um incapaz. Além de não ter cabimento comparar o Estado a 
um incapaz, podem ser levantados os mesmos argumentos referentes à 
teoria do mandato, ou seja, como poderia o Estado instituir seus próprios 
representantes.
A teoria do órgão, criada por Otto Gierke, explica que a pessoa jurí-
dica manifesta a sua vontade por meio dos seus órgãos. Assim, os agentes 
públicos instalados nos diversos órgãos expedem atos administrativos e 
estes são imputados ao próprio Estado. Afasta-se a noção de representação 
e mandato que pressupõe a existência de pelo menos duas pessoas. Está 
presente a ideia de imputação, o agir dos agentes públicos significa manifes-
tação da própria pessoa jurídica. Como o órgão integra a pessoa jurídica, 
só há o Estado expressando sua vontade. Esta teoria é a mais aceita para 
explicar a manifestação de vontade por parte do Estado.
marcos bittencourt6vol.indb 45 20/04/2015 21:20:31
46 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
3.3.3 Classificação dos órgãos
Quanto à posição estatal, Hely Lopes Meirelles38 classifica os órgãos 
em independentes, autônomos, superiores e subalternos.
Independentes são aqueles que possuem suas atribuições dire-
tamente previstas na Constituição Federal e representam os Poderes 
Legislativo, Executivo e Judiciário. Caracterizam-se pela inexistência 
de subordinação hierárquica ou funcional. Como exemplos são citados 
as chefias do Executivo, as Casas Legislativas (Câmara dos Deputados, 
Senado, Assembleias Estaduais e Câmara de Vereadores) e os Tribunais.
Autônomos são aqueles subordinados diretamente à chefia dos 
órgãos independentes e possuem autonomia administrativa, financeira e 
técnica, como os Ministérios, Secretarias de Estado e de Município.
Superiores são órgãos que se caracterizam pelo exercício de funções 
de direção, controle e comando. Estão subordinados ao controle hierárquico 
de uma chefia e não possuem autonomia administrativa nem financeira, 
como os Departamentos e Coordenadorias.
Subalternos estão subordinados hierarquicamente a órgãos supe-
riores, desempenhando atividades de mera execução, como as seções de 
expediente e de pessoal.
Quanto à estrutura, Celso Antônio Bandeira de Mello classifica os 
órgãos em simples e colegiais, “conforme suas decisões sejam formadas 
e manifestadas individualmente por seus agentes ou, então, coletiva-
mente pelo conjunto de agentes que os integram (como, por exemplo, as 
Comissões, os Conselhos etc.), caso, este, em que suas deliberações são 
imputadas ao corpo deliberativo, e não a cada qual de seus componentes”.39
Quanto às funções, também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello 
que os órgãos podem ser “(a) ativos, que são os que expressam decisões 
estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica; (b) de controle, 
que são os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos 
ou agentes, e (c) consultivos, que são os de aconselhamento e elucidação 
(pareceres) para que sejam tomadas as providências pertinentes pelos 
órgãos ativos”.40
3.4 Administração Indireta
A Administração Pública Indireta decorre da descentralização por 
serviços que consiste na instituição pelo Estado, por meio de lei, de uma 
pessoa jurídica de direito público ou privado à qual se atribui a titularidade 
38 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 70-72.
39 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 123.
40 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 123.
marcos bittencourt6vol.indb 46 20/04/2015 21:20:31
47CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
e a execução de determinado serviço público. Autarquias, fundações 
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista integram a 
Administração Indireta (art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67).
Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, na descentralização por 
serviços, existe a especialização dos fins ou atividades da entidade. Desse 
modo, “o reconhecimento da capacidade específica das autarquias deu 
origem ao princípio da especialização, que as impede de exercer atividades 
diversas daquelas para as quais foram instituídas”.41
3.4.1 Autarquia
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autarquia consiste em 
“pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de 
autoadministração, para o desempenho de serviço público descentraliza-
do, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.42 São 
pessoas administrativas, com capacidade de autoadministração, criadas 
por lei específica (art. 37, XIX, da CF), mas a sua organização decorre de 
regulamento ou estatuto expedido por decreto. Para Hely Lopes Meirelles, 
as autarquias correspondem a uma longa manus do Estado,43 pois desempe-
nham em nome próprio, com especialização, atividades típicas do Poder 
Público.
Como são criadas com personalidade jurídica de direito público, 
as autarquias estão submetidas integralmente ao regime jurídico admi-
nistrativo aplicado à Administração Direta, ou seja, possuem as mesmas 
prerrogativas e restrições do Poder Central.
Assim, os seus servidores serão admitidos mediante concurso pú-
blico, ressalvados os cargos em comissão, para provimento, em regra, de 
cargos públicos (regime estatutário).
Também existe a obrigatoriedade de licitação para contratações 
pelas autarquias, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade 
(art. 37, XXI, da CF).
Em contrapartida, essas pessoas administrativas usufruem das mes-
mas prerrogativas que o Estado detém, como a imunidade de impostos 
sobre patrimônio, renda e serviços(art. 150, §2º, da CF); submetem-se a 
processo especial de execução (art. 100 da CF); prazo processual em quá-
druplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC); prescrição 
quinquenal de suas dívidas (Decreto-Lei nº 4.597/42) etc.
41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 361.
42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 361.
43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 299.
marcos bittencourt6vol.indb 47 20/04/2015 21:20:31
48 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O patrimônio das autarquias é formado inicialmente pela transfe-
rência de bens da entidade central que as criou. É considerado domínio 
público e, portanto, submetido ao regime jurídico próprio dos bens pú-
blicos. Quanto ao controle dos seus atos, as autarquias são controladas 
pela Administração Direta, apenas para que não se afastem dos fins es-
tabelecidos na sua lei de criação. Há um controle político também pelas 
chefias do Poder Executivo correspondente à nomeação e dispensa dos 
dirigentes das autarquias. Outrossim, também seus atos são controlados 
financeiramente pelo Tribunal de Contas (art. 71, II, da CF).
Como exemplos de autarquias, podem ser citados o Instituto 
Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Instituto Nacional 
do Seguro Social (INSS) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos 
Recursos Naturais Renováveis (IBAMA).
Encontram-se ainda as autarquias de regime especial que são instituí-
das com certas características específicas, como competências reguladoras, 
que lhes conferem maior independência frente ao ente instituidor, para 
atender peculiaridades de suas atividades. São exemplos o Banco Central 
do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
Inúmeras universidades federais, apesar de não executarem ativi-
dade típica do Estado, mas atuarem na área social, foram criadas sob a 
forma de autarquias em regime especial de ensino, como a Universidade 
Federal do Paraná e a Universidade Federal do Rio de Janeiro. Destaca-se 
nas Universidades a peculiaridade de existir um mandato a ser cumprido 
pelo seu dirigente máximo (reitor), impedindo a sua exoneração de ofício. 
Tal característica confere uma independência maior frente à Administração 
Direta, oriunda da autonomia didático-científica, administrativa e de gestão 
financeira e patrimonial prevista no art. 207 da Constituição.
3.4.2 Fundações públicas
As fundações públicas são pessoas administrativas cuja criação depende 
de autorização por lei específica, com capacidade de autoadministração, 
para desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social, sujeita 
a controle administrativo ou tutela exercida nos limites da lei.
Encontram-se, na doutrina, divergências com relação à natureza 
jurídica dessas entidades. Alguns autores entendem que as fundações 
governamentais possuem natureza privada. Outra corrente prega que 
a natureza será pública ou privada, dependendo da lei que autoriza a 
sua instituição. Por último, encontram-se entendimentos que, após a 
Constituição Federal de 1988, as fundações instituídas pelo Estado sempre 
terão natureza pública.
Enquanto patrimônio personalizado instituído pelo Poder Público, 
caracterizam-se as fundações públicas pelo desempenho de atividade 
marcos bittencourt6vol.indb 48 20/04/2015 21:20:31
49CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
atribuída ao Estado no âmbito social (saúde, educação, cultura, assisten-
cialismo). São exemplos de fundações públicas a Fundação Nacional de 
Saúde, a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) e a Fundação Universidade 
de Brasília.
Segundo o art. 37, XIX, da Constituição, somente por lei específica 
poderá ser autorizada a instituição de fundação. Esta adquirirá perso-
nalidade jurídica, com a inscrição da escritura pública de sua instituição 
no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais 
disposições do Código Civil concernentes às fundações (art. 5º, §3º, do 
Decreto-Lei nº 200/67).
3.4.3 Sociedades de economia mista e empresas públicas
Sociedades de economia mista e empresas públicas são pessoas jurídicas 
de direito privado cuja criação é autorizada por lei específica (art. 37, XIX, 
da CF), submetidas ao controle estatal, com vinculação aos fins definidos 
na lei instituidora, para exercer atividade econômica, seja para intervenção 
do Estado no domínio econômico (art. 173 da CF), seja para prestação de 
serviço público (art. 175 da CF).
Quanto à natureza jurídica dessas entidades, o art. 5º do Decreto-
Lei nº 200/67 é claro ao determinar que possuem personalidade jurídica 
de direito privado. Observe-se, todavia, que o regime aplicado a essas 
pessoas não é inteiramente afastado do regime de direito público, tendo 
em vista que pertencem à Administração Pública (art. 37, caput, da CF) 
e, deste modo, estão vinculadas ao atendimento de interesses da coleti-
vidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “embora elas tenham 
personalidade dessa natureza, o regime jurídico é híbrido, porque o direito 
privado é parcialmente derrogado pelo direito público”.44 Por exemplo, 
seus servidores são ocupantes de emprego público e regidos pela legislação 
trabalhista. Apesar disso, dependem de concurso público de provas ou de 
provas e títulos (art. 37, II, da CF) para sua contratação.
A própria Constituição, no art. 173, §1º, prevê a possibilidade de 
essas pessoas jurídicas executarem atividade econômica de duas formas: 
como intervenção do Estado no domínio econômico ou como prestadoras 
de serviço público.
Tais entidades apenas intervêm no domínio econômico em caráter 
excepcional e suplementar, quando necessário aos imperativos da segu-
rança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173 da CF).
Quando causarem prejuízos a terceiros, as sociedades de econo-
mia mista e empresas públicas que prestam serviço público respondem 
44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 378.
marcos bittencourt6vol.indb 49 20/04/2015 21:20:31
50 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
objetivamente, ou seja, independentemente de dolo ou culpa.45 Apenas as 
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras 
de serviços públicos respondem objetivamente nos termos do artigo 37, 
§6º, da Constituição.
Somente lei específica pode autorizar a instituição de empresa 
pública e sociedade de economia mista (art. 37, XIX, da CF). Tendo em 
vista que dependem de autorização legislativa para sua criação, também 
necessitam de lei para sua extinção.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas distin-
guem-se entre si principalmente em três aspectos. Em primeiro lugar, 
pela forma de organização, pois sociedades de economia mista sempre 
são sociedades anônimas (sociedade por ações) por previsão do art. 5º 
do Decreto-Lei nº 200/67, enquanto as empresas públicas podem assumir 
qualquer das formas admitidas em direito. Em segundo lugar, a compo-
sição do capital: na sociedade de economia mista, o capital será público 
e privado; na empresa pública, apenas formado por capital público. Em 
terceiro lugar, compete aos juízes federais processar e julgar as causas em 
que empresa pública federal for interessada na condição de autora, ré, 
assistente ou opoente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho 
e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, nos termos do art. 
109 da Constituição Federal. Quanto às sociedades de economia mista 
federal, pelo silêncio da Constituição, suas causas, em regra, poderão ser 
decididas na esfera estadual.
3.5 Novas figuras
Novas figuras surgiram na Administração Pública com o advento da 
reforma administrativa, principalmente mediante a Emenda Constitucional 
nº 19/98, como o contrato de gestão, as agências executivas e asagências 
reguladoras.
3.5.1 Contratos de gestão
Com o objetivo de alcançar melhores resultados na Administração 
Pública, criaram-se novos instrumentos no âmbito do Direito Público, 
para conferir maior autonomia aos entes administrativos ou estabelecer 
parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos. Dentre tais medidas, 
sobressai o contrato de gestão.
Desde 1991, inúmeros decretos, como o Decreto nº 137/91 (Programa 
de Gestão das Empresas Estatais), tratavam do contrato de gestão na área 
45 Ver o Capítulo 8, sobre responsabilidade extracontratual do Estado.
marcos bittencourt6vol.indb 50 20/04/2015 21:20:31
51CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
federal. A intenção principal era liberar as pessoas administrativas da 
Administração Indireta de certos controles decorrentes do regime de direito 
público, caso atingissem determinadas metas previamente estipuladas. 
Conforme esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quanto a esses contratos 
com entes da Administração Indireta, “tendo sido a matéria disciplinada 
apenas por meio de decreto, os poucos contratos de gestão celebrados na 
esfera federal acabaram sendo impugnados pelo Tribunal de Contas, já 
que as exigências de controle ou decorrem da própria Constituição ou de 
leis infraconstitucionais, não podendo ser derrogadas por meio de decreto 
ou de contrato”.46
Com a Emenda Constitucional nº 19/98, o contrato de gestão passou 
para a alçada constitucional com previsão no art. 37, §8º: “a autonomia 
gerencial, orçamentária e financeira da administração direta e indireta 
poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus admi-
nistradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de 
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o 
prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de 
desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a 
remuneração do pessoal”.
Diante desse panorama, pode-se separar três situações distintas 
frente ao instituto contrato de gestão:
a) contrato entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta;
b) “contrato” entre órgãos;
c) contrato entre o Poder Público e “organizações sociais”.
3.5.1.1 Contrato de gestão entre o Poder Público e entidades da 
Administração Indireta
Conforme prevê o art. 37, §8º, da Constituição, as entidades da 
Administração Indireta poderão celebrar contrato de gestão com o Estado. 
Neste contrato de gestão devem ser estabelecidas metas a serem cumpridas 
pelo ente administrativo e, em contrapartida, este receberá maior autono-
mia no desempenho de suas funções.
Em primeiro lugar, é questionado se realmente este ajuste teria a 
natureza jurídica de um contrato, uma vez que não existem interesses 
opostos nesta avença. Assim, como existe uma sintonia de interesses, a 
natureza jurídica teria, na verdade, a configuração de um convênio.47
46 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 282.
47 Para analisar o conceito de convênio administrativo, ver o Capítulo 7.
marcos bittencourt6vol.indb 51 20/04/2015 21:20:31
52 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Em segundo lugar, não é possível conferir maior autonomia às pes-
soas administrativas mediante contrato, afastando o regime jurídico dos 
entes da Administração Indireta previsto em lei. A solução para tal dilema 
é dada por Celso Antônio Bandeira de Mello ao interpretar o dispositivo 
constitucional. Como o art. 37, §8º, “menciona que a lei disporá sobre o 
prazo de duração de tais contratos, controles, avaliação, responsabilidades 
e remuneração de pessoal, haver-se-á de entender que tal lei, de par com os 
sobreditos aspectos, mencionará quais os controles que podem ser suspen-
sos no caso de serem travados os contratos. Como consequência, resultará 
ampliada a autonomia das entidades contratantes. É claro, então, que dita 
lei terá de ser explícita com relação ao que poderá ser afetado, isto é, em 
quê o regime nela disposto substituirá o regime diverso que vigoraria se 
não houvera o contrato”.48
Assim, apenas após a elaboração da lei mencionada no art. 37, §8º, 
da Constituição, poderiam ser celebrados validamente contratos de gestão 
entre o Estado e entidades da Administração Indireta.
3.5.1.2 “Contrato” entre órgãos
Como visto no estudo sobre órgãos, estes, como centros de compe-
tências, não possuem personalidade jurídica e, logo, não têm vontade pró-
pria para exercer direitos e contrair obrigações. A capacidade de ser titular 
de direitos e obrigações pertence apenas às pessoas, físicas ou jurídicas.
Assim, houve um equívoco dos criadores da Emenda Constitucional 
nº 19/98 quanto ao teor do art. 37, §8º, ao prever uma impossibilidade 
jurídica como são os “contratos” firmados entre órgãos.
Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que é “ju-
ridicamente inexequível um contrato entre órgãos, pois estes são apenas 
repartições internas de competências do próprio Estado... Só pode contratar 
quem seja sujeito de direitos e obrigações, vale dizer: pessoa. Portanto, nem 
o Estado pode contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um 
contrato consigo mesmo — se se pudesse formular suposição tão desatinada”.49
3.5.1.3 Contrato entre o Poder Público e as “organizações 
sociais”
Existe a possibilidade de celebração de um contrato de gestão do 
Poder Público com entidades privadas sem fins lucrativos que exercem 
atividade de interesse público. Contrato de gestão, neste caso, seria um 
48 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 208.
49 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 209.
marcos bittencourt6vol.indb 52 20/04/2015 21:20:31
53CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ajuste entre o Estado e a entidade qualificada como organização social, com 
o intuito de formar uma parceria entre as partes para fomento e execução 
de atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, 
cultura, saúde e preservação do meio ambiente, conforme se apreende da 
Lei nº 9.637/98 (art. 1º e art. 5º).
Nesta hipótese de contrato, também serão fixadas metas a serem al-
cançadas pela organização social que receberá, em contrapartida, uma série 
de benefícios do Estado, como verbas orçamentárias e servidores públicos 
trabalhando em suas atividades, mas sendo pagos pelos cofres públicos.
Observe-se que o contrato de gestão, “quando celebrado com 
entidades da Administração Indireta, tem por objetivo ampliar a sua au-
tonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe a 
sua autonomia, pois, embora entidades privadas, terão que sujeitar-se a 
exigências contidas no contrato de gestão”.50
3.5.2 Agências executivas
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, agência executiva é a 
“qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão 
com órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para melhoria 
da eficiência e redução de custos”.51 Objetiva melhorar a eficiência dessas 
entidades que operam no setor de atividades exclusivas do Estado, ou 
seja, competências onde predominam atividades que por sua natureza não 
podem ser delegadas a instituições não estatais (fiscalização, exercício do 
poder de polícia, regulação, fomento, segurança interna, tributação etc.). 
São requisitos para transformação em agência executiva (art. 51 da Lei nº 
9.649/98 e art. 1º, §1º, do Decreto nº 2.487/98): a) ter um plano estratégico 
de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento ou já 
concluído; b) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério 
supervisor. Uma vez celebrado o contrato de gestão, ocorrerá a qualificação 
como agência executiva por decreto do Presidente da República.
A primeira transformação de autarquia no âmbitofederal em agência 
executiva ocorreu com o Instituto Nacional da Metrologia, Normatização 
e Qualidade Industrial (INMETRO).
3.5.3 Agências reguladoras
No sistema brasileiro, agências reguladoras correspondem a autar-
quias em regime especial com função de, dependendo do estabelecido na 
50 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 284.
51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 393.
marcos bittencourt6vol.indb 53 20/04/2015 21:20:31
54 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
sua lei instituidora, disciplinar e fiscalizar matérias sob sua competência; 
assumir os poderes que, na concessão, na permissão e na autorização, 
eram antes desempenhados pela própria Administração Pública Direta, 
na qualidade de poder concedente; compor conflitos de interesses; dentre 
outras inúmeras atribuições. Nesse sentido, Phillip Gil França, ressaltando 
a independência dessas entidades, define as agências reguladoras como 
“autarquias especiais dotadas de prerrogativas que objetivam, principal-
mente, assegurar sua imparcialidade na regulação dos setores da econo-
mia nacional que estão sob sua responsabilidade”.52 Atuam conforme as 
mesmas normas constitucionais a que estão submetidas as autarquias e 
mais o regime especial definido nas respectivas leis de criação.
Para compreender em que consiste tal regime especial, ensina 
Marçal Justen Filho: “Ainda que a expressão ‘autarquia especial’ comporte 
inúmeros significados, um núcleo fundamental consiste na ausência de 
submissão da entidade, no exercício de suas competências, à interferência 
de outros entes administrativos”. Explica ainda o autor que “a produção 
dos atos de competência da autarquia não depende da aprovação prévia 
ou posterior da Administração direta, tal como não se verifica uma com-
petência de revisão desses atos”.53
Apenas a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a 
Agência Nacional do Petróleo (ANP) têm fundamento constitucional (arts. 
21, XI e 177, §2º, III).
Em regra, há maior autonomia em relação à Administração Direta, 
dentre outros motivos, decorrente da estabilidade de seus dirigentes, 
garantida para exercício de mandato fixo, bem como do caráter final de 
suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou 
entidades da Administração.
As atribuições das agências reguladoras quanto às concessões e per-
missões de serviço público resumem-se às funções que o poder concedente 
exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os 
serviços, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, 
celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral 
de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e de sua revisão ou 
reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, 
decretar a caducidade, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão dos 
bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e 
reclamações dos usuários, enfim, exercer, em regra, as prerrogativas que 
a lei outorga ao Poder Público na concessão e permissão.
52 FRANÇA, Phillip Gil. A regulação da prestação de serviço público de telefonia e a proteção 
do cidadão. In: COSTADELLO, Angela Cassia (Coord.). Serviço público: direitos fundamentais, 
formas organizacionais e cidadania. Curitiba: Juruá, 2005. p. 157.
53 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 
2002. p. 391.
marcos bittencourt6vol.indb 54 20/04/2015 21:20:31
55CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Alguns autores54 entendem que, antes do surgimento de entida-
des autárquicas com a denominação de agências reguladoras no Direito 
brasileiro, já existiam autarquias com funções normativas, como o Banco 
Central, não significando isto, portanto, novidade na sua criação no Brasil.
3.5.4 Consórcios públicos
Tradicionalmente, a doutrina define consórcio, no âmbito público, 
como uma relação jurídica firmada entre entidades estatais da mesma 
natureza, como, por exemplo, dois ou mais municípios, visando alcançar 
um objetivo comum de forma associada.
A Lei nº 11.107/05, entretanto, ao disciplinar os contratos de consór-
cios públicos, tratou de maneira diversa a presente matéria, trazendo uma 
nova construção jurídica sobre o tema. Essa lei dispõe sobre normas gerais 
para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem 
consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.
Inicialmente, o art. 1º, §2º, desse instrumento normativo, aceita a 
participação de entidades de natureza distinta no consórcio, contrariando o 
entendimento tradicional. Determina ainda, em seu art. 5º, a celebração de 
um contrato de consórcio público, entre as entidades envolvidas, bem como 
obriga a constituição de uma pessoa jurídica específica para representar o 
consórcio, que poderá ser pessoa jurídica de direito público (chamada de 
“associação pública”) ou de direito privado (art. 6º). No caso de constituída 
uma associação pública, esta será considerada integrante da Administração 
indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, §1º).
O art. 241 da Constituição Federal, fundamento de validade da pre-
sente legislação, prevê que as leis disciplinadoras dos consórcios públicos 
e dos convênios de cooperação autorizem a gestão associada de serviços 
públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, 
pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
3.6 Entidades paraestatais
Em que consistem as “entidades paraestatais”? Não há uniformidade 
na doutrina quanto ao uso dessa expressão. O entendimento mais adequa-
do pertence a Celso Antônio Bandeira de Mello e a Maria Sylvia Zanella Di 
Pietro55 que qualificam como paraestatais as entidades do terceiro setor,56 
54 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 150; DI 
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 395.
55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 405.
56 O primeiro setor corresponde ao Estado, enquanto o segundo setor se refere à iniciativa privada.
marcos bittencourt6vol.indb 55 20/04/2015 21:20:31
56 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
ou seja, pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado 
ao executar atividade de interesse público sem fins lucrativos e recebem, 
em contrapartida, incentivos por parte do Poder Público. Uma vez que 
estão ao lado do Estado, não integram a Administração Pública.
Distinguem-se como entidades paraestatais, no sentido apresentado, 
os serviços sociais autônomos, as fundações de apoio, as organizações 
sociais e as organizações sociedade civil de interesse público.
3.6.1 Serviços sociais autônomos
Segundo Hely Lopes Meirelles, serviços sociais autônomos “são todos 
aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar 
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins 
lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições 
parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o poder público, com 
administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições parti-
culares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares 
ao desempenho de suas incumbências estatutárias”. Como exemplos dessas 
entidades podem ser citados SENAI, SENAC, SESC, SESI e outros.
3.6.2 Fundações de apoio
As fundações ou entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito 
privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos. São funda-
ções, associações ou cooperativas, para a prestação de serviços sociais não 
exclusivos do Estado. Mediante convênio, são vinculadas com entidades da 
Administração Direta ou Indiretacomo universidades e hospitais públicos.
3.6.3 Organizações sociais
A organização social configura uma qualificação conferida a pessoas 
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenham serviços 
sociais não exclusivos do Estado (ensino, pesquisa científica, desenvolvi-
mento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e 
saúde). Paulo Modesto ensina que “ser organização social não significa 
apresentar uma estrutura jurídica inovadora, mas possuir um título jurídico 
especial, conferido pelo Poder Público em vista do atendimento de requisitos 
gerais de constituição e funcionamento previstos expressamente em lei”.57
57 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do Terceiro Setor no Brasil. Revista Eletrônica sobre 
a Reforma do Estado – RERE, Salvador, n. 5, mar./maio 2006. Disponível em: <http://www.direi-
todoestado.com.br>. Acesso em: 21 fev. 2014.
marcos bittencourt6vol.indb 56 20/04/2015 21:20:31
57CAPÍTULO 3ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Essas entidades são fiscalizadas pelo Poder Público, uma vez que 
se vinculam a este mediante contrato de gestão. Nesse contrato, as respon-
sabilidades e obrigações, tanto do Poder Público como da organização 
social, são estabelecidas. Questões como metas a serem atingidas pela 
organização social, os prazos de execução e critérios objetivos de avalia-
ção de desempenho são definidos nesse instrumento. Em contrapartida, 
receberão incentivos do Estado como a percepção de verbas orçamentárias, 
cessão especial de servidores públicos com ônus para origem, dispensa de 
licitação nos contratos de prestação de serviços firmados entre o Estado e 
a organização social e uso de bens públicos sem licitação. As organizações 
sociais estão disciplinadas na esfera federal pela Lei nº 9.637/98.
3.6.4 Organizações da sociedade civil de interesse público
Organização da sociedade civil de interesse público corresponde 
à qualificação deferida a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins 
lucrativos, criadas por particulares para desempenhar serviços sociais não 
exclusivos do Estado (assistência social, promoção da cultura, promoção 
gratuita da educação etc.), sendo fomentadas e fiscalizadas por este. Um 
instrumento denominado Termo de Parceria irá vincular estas entidades 
privadas com o Poder Público, estabelecendo metas que devem ser cum-
pridas pela organização, em troca de incentivo estatal. Tal qualificação 
encontra-se regulada pela Lei nº 9.790/99.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que, apesar de existirem 
muitos pontos em comum entre organizações sociais e organizações da 
sociedade civil de interesse público, o objetivo dos idealizadores destes 
entes é distinto. Enquanto “nas organizações sociais, o intuito evidente é 
o de que elas assumam determinadas atividades hoje, desempenhadas, 
como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resul-
tando na extinção destas últimas”, nas organizações da sociedade civil de 
interesse público, “trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, 
de incentivo à iniciativa privada de interesse público”.58
58 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 415.
marcos bittencourt6vol.indb 57 20/04/2015 21:20:31
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
CAPÍTULO 4
AGENTES PÚBLICOS
4.1 Conceito e classificação dos agentes públicos
Conceitua-se agente público como toda pessoa física que exerce 
uma função pública, de forma permanente ou temporária, com ou sem 
remuneração.
Quanto à classificação dos agentes públicos, não há uniformidade 
na doutrina. De forma didática, pode-se classificar os agentes públicos 
em agentes políticos, servidores públicos e particulares no exercício de 
função pública.
Os agentes políticos pertencem à cúpula dos Poderes. Desempenham 
com independência suas funções, investidos de prerrogativas e respon-
sabilidades previstas na Constituição e em leis especiais. Como exemplos 
de agentes políticos citam-se os Chefes do Poder Executivo (Presidente da 
República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros 
de Estado e Secretários estaduais e municipais), membros dos Poderes 
Legislativos (Senadores, Deputados e Vereadores), do Poder Judiciário 
(Juízes), do Ministério Público, representantes diplomáticos e demais 
autoridades que atuam com independência funcional.
Os servidores públicos são as pessoas físicas que compõem os quadros da 
Administração Pública, mediante relação profissional, recebendo remuneração 
direta do Estado. Abrangem:
a) servidores ocupantes de cargo público, submetidos a um regime estatutário;
b) servidores ocupantes de emprego público, contratados, principalmente, sob 
regime trabalhista;
c) servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender 
a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da 
CF), sem estarem vinculados a cargo ou emprego público;
marcos bittencourt6vol.indb 59 20/04/2015 21:20:32
60 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
d) servidores militares, subordinados a disciplina própria, diversa do regime 
estatutário e trabalhista.
Os servidores das empresas públicas e sociedades de economia 
mista são empregados públicos regidos principalmente pela legislação 
trabalhista.
Existem ainda particulares no exercício de função pública, episodicamen-
te ou não. Não há, nesta hipótese, relação profissional direta com o Poder 
Público. Nesta categoria, o exercício da função pública pode decorrer de:
a) delegação do Poder Público, no caso daqueles que executam serviços 
notariais e de registro (art. 236 da CF), os leiloeiros, tradutores e intérpretes 
públicos. Apesar de serem atividades fiscalizadas pelo Estado, caracterizam-se 
pelo exercício de função pública, em seu próprio nome, sem vínculo em-
pregatício direto com o Poder Público. A remuneração auferida decorre do 
serviço prestado a usuários do serviço;
b) designação de cidadãos para o exercício de funções públicas episódicas, 
sem remuneração, como jurados para o Tribunal do Júri e convocados para 
prestação do serviço eleitoral. Hely Lopes Meirelles os denomina de agen-
tes honoríficos, uma vez que são convocados “em razão de sua condição 
cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, 
mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, 
sem remuneração”;59
c) vontade própria do particular ao desempenhar função pública em 
situações de emergência como epidemia, incêndio e enchente. São os de-
nominados “gestores de negócios públicos” por Celso Antônio Bandeira 
de Mello.60
Uma vez realizada a classificação dos agentes públicos, é impor-
tante analisar a sua principal categoria, os servidores públicos, e o seu 
atual regime.
4.2 Servidor público
4.2.1 Conceito
A expressão “servidor público” é uma denominação ampla que 
abrange todo aquele que se vincula profissionalmente com a Administração 
Pública, seja por meio de cargo ou emprego público. Excepcionalmente, 
servidores podem ser contratados para atender a necessidade temporária, 
mas não estarão ocupando cargo ou emprego público (art. 37, IX, da CF).
59 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 78-79.
60 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 225.
marcos bittencourt6vol.indb 60 20/04/2015 21:20:32
61CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
4.2.2 Cargo, emprego e função
Tanto cargo como emprego público consubstanciam um conjunto de 
atribuições e responsabilidades previstas em lei que são cometidas a um servidor 
público, distinguindo-se pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado.
Já o conceito de função corresponde ao conjuntode atribuições às 
quais não corresponde nem cargo nem emprego. Na Constituição Federal, 
encontram-se claramente duas funções: (a) funções de confiança (art. 37, 
V); (b) função exercida por servidores contratados temporariamente (art. 
37, IX – “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado 
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”). 
Nesta segunda hipótese, vige, na área federal, a Lei nº 8.745/93.
Em sua redação original, o art. 39 da CF determinava a obrigatorie-
dade de um mesmo regime para os servidores dentro de cada esfera de 
governo, nos seguintes termos: “A União, os Estados, o Distrito Federal e 
os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico 
único e planos de carreira para os servidores da administração pública 
direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, excluiu-se a 
exigência de regime jurídico único, contida no caput do art. 39. Assim, cada 
esfera de governo teria liberdade para adotar regimes jurídicos diferentes, 
concomitantemente, ou seja, estatutário e celetista para seus servidores. 
Contudo, em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu 
liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135,61 a fim de sus-
pender, até julgamento final da ação, a vigência da nova redação do art. 
39, caput, da Constituição Federal, efetuada pela Emenda Constitucional 
nº 19/98, mantendo-se a redação original do dispositivo, em virtude de 
inconstitucionalidade formal na sua tramitação. Dessa forma, restaurou-se 
a obrigatoriedade de um regime jurídico único em cada esfera pública.
Na esfera federal, em virtude dessa decisão do STF, apenas a Lei 
nº 8.112/90 poderá ser aplicada, estabelecendo o regime estatutário como 
regime jurídico único para os servidores da União, autarquias e fundações 
públicas.
A natureza do vínculo jurídico entre ocupantes de cargo e o Estado 
é, como visto, estatutária. No vínculo estatutário ou institucional, o Estado, 
ressalvadas determinadas garantias constitucionais deferidas, poderá mo-
dificar por lei o regime jurídico de seus servidores, não existindo a garantia 
de manutenção das condições originais da época da nomeação. Assim, 
vantagens inicialmente previstas podem ser posteriormente retiradas. 
Esses direitos não se agregam definitivamente ao patrimônio jurídico dos 
61 STF. ADI nº 2.135-MC/DF, Pleno. Rel. Min. Néri da Silveira. Rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie. 
Julg. 02.08.2007. DJe, 07 mar. 2008.
marcos bittencourt6vol.indb 61 20/04/2015 21:20:32
62 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
servidores estatutários. Em compensação, o ordenamento jurídico defere 
aos servidores ocupantes de cargo público proteções e garantias especiais, 
com a intenção de assegurar condições para uma atuação impessoal e livre 
de interferências.
Importante ressaltar que essas prerrogativas que se concedem aos 
servidores estatutários não são privilégios pessoais, mas garantias necessá-
rias ao adequado exercício de suas funções estatais, para evitar influências 
indevidas e desvio de finalidade na atividade do servidor.
A natureza da relação jurídica entre ocupantes de emprego e o 
Estado é contratual, regida, principalmente, pela legislação trabalhista 
(CLT), respeitadas as disposições constitucionais aplicáveis tanto a ser-
vidores estatutários como aos empregados públicos, como é o caso do 
concurso público (art. 37, II). Nas relações contratuais, o regime jurídico 
(direitos e responsabilidades) estabelecido na celebração do contrato 
não é passível de alteração unilateral e constitui direito adquirido do 
empregado público.
Os cargos públicos são encontrados nas pessoas jurídicas de direito 
público, enquanto os empregos públicos se apresentam nas pessoas de di-
reito privado e, excepcionalmente, nas pessoas jurídicas de direito público.
Conforme o art. 37, I, da Constituição Federal, modificado pela 
Emenda Constitucional nº 19/98, os cargos, empregos e funções públicas 
são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados, bem como aos es-
trangeiros, na forma da lei.
Saliente-se que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros 
natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na própria Constituição 
(art. 12, §2º, da CF).
O art. 12, §3º, da Constituição distingue entre brasileiros natos e 
naturalizados ao prever que são privativos de brasileiro nato os cargos 
de Presidente da República, Vice-presidente da República, Presidente 
da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro 
do Supremo Tribunal Federal, carreira diplomática, Oficial das Forças 
Armadas e Ministro de Estado da Defesa. Na regra do art. 37, I, en-
tretanto, a menção a brasileiros refere-se indistintamente a natos ou 
naturalizados.
Torna-se possível, portanto, a partir da EC nº 19/98, o acesso de 
estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas, desde que haja lei 
estabelecendo em que condições tal situação se dará, uma vez que a 
norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Já é admitido, 
entretanto, que professores, técnicos e cientistas estrangeiros, possam 
ocupar cargos públicos em universidades públicas e centros de pesquisa 
federais, conforme expressa previsão do art. 5º, §3º, da Lei nº 8.112/90, em 
decorrência da Emenda Constitucional nº 11, de 30 de abril de 1996.
marcos bittencourt6vol.indb 62 20/04/2015 21:20:32
63CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
4.2.3 Investidura
Define-se investidura ou provimento como o ato pelo qual o agente 
público se vincula ao Estado. Normalmente, a investidura pode ser ad-
ministrativa ou política; originária ou derivada; vitalícia, efetiva ou em 
comissão.
A investidura administrativa é aquela em que o agente se vincula a 
cargo, emprego, função ou mandato administrativo, por meio de nomeação 
ou contratação.
A investidura política ocorre por eleição direta ou indireta, por meio 
de sufrágio universal ou restrito para cumprir mandatos como membros 
do Poder Legislativo e nas Chefias do Poder Executivo. Também pode 
ser encontrada nos cargos em comissão dos auxiliares diretos dos Chefes 
do Poder Executivo como os Ministros e Secretários de Estado ou para 
certos cargos do Poder Judiciário (Ministros dos Tribunais Superiores) e 
do Ministério Público (Procurador-Geral da República).
A investidura originária é a que vincula pela primeira vez o agente ao 
cargo, emprego ou função, seja por nomeação seja por contratação, como 
a nomeação para cargo, após aprovação em concurso público.
Já a investidura derivada funda-se em vínculo já existente entre o ser-
vidor e a Administração como, por exemplo, a reintegração ou a promoção.
Sobre a promoção, a Constituição Federal prevê no art. 39, §2º, que 
“A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para 
a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se 
a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, 
facultada, para isso, a celebração de convênios ou contrato entre os entes 
federados”.
A investidura vitalícia é aquela em que o seu ocupante só pode per-
der o cargo por sentença judicial transitada em julgado como os cargos 
de membros da Magistratura (art. 95, I, da CF), do Ministério Público (art. 
128, §5º, I, “a”, da CF) e dos Tribunais de Contas (art. 73, §3º, da CF).
Considera-se investidura efetiva a que depende de concurso para que 
o servidor passe a pertencer em definitivo aos quadros da Administração 
Pública, para o desempenho profissional de atividades técnicas e admi-
nistrativas do Estado. Apenas o servidor ocupante de cargo de provimento 
efetivo, após três anos de efetivo exercício e ser aprovado na avaliação 
do seu estágio probatório, adquire o direito à estabilidade (art. 41, caput 
e §4º, da CF).
A investidura em comissão é aquelaque possui caráter precário, em 
que o agente pode ser livremente nomeado ou exonerado. Diferente do 
cargo de provimento efetivo, o servidor não necessita ser aprovado em 
concurso público de provas ou provas e títulos para ocupar cargo em 
comissão.
marcos bittencourt6vol.indb 63 20/04/2015 21:20:32
64 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Os cargos em comissão e as funções de confiança destinam-se apenas 
às atribuições de direção, chefia e assessoramento. As funções de confiança 
são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. 
Já com relação aos cargos em comissão, estes podem ser preenchidos por 
servidores de carreira ou por pessoas sem nenhum vínculo anterior com o 
Poder Público. O art. 37, V, da Constituição prevê a futura publicação de lei 
que estabelecerá em que casos, condições e percentuais mínimos os cargos 
em comissão serão preenchidos necessariamente por servidores de carreira.
4.2.3.1 Requisitos para investidura em cargo público
A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores 
públicos civis da União, autarquias e das fundações públicas federais, 
determina, em seu art. 5º, os requisitos básicos para investidura em cargo 
público:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
VI - aptidão física e mental.
Tal previsão não impede a possibilidade de exigência de outros 
requisitos estabelecidos em lei para cargos específicos.
O art. 5º, §3º, dessa lei permite que as universidades e instituições 
de pesquisa científica e tecnológica federais titularizem seus cargos com 
professores, técnicos e cientistas estrangeiros, conforme previsão consti-
tucional (art. 207, §§1º e 2º).
Cabe assinalar a importância da regular investidura do servidor 
público. Para a prática de um ato administrativo, o agente que o expede 
necessita estar legitimamente investido no cargo para que possa exercer 
a competência prevista em lei. Em determinadas situações, entretanto, a 
investidura do agente se apresenta maculada por um defeito que afetará 
sua vinculação com o Estado e o exercício de suas atribuições. Maria Sylvia 
Zanella Di Pietro exemplifica tal situação: “falta de requisito legal para in-
vestidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação 
universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o 
mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções 
depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício 
marcos bittencourt6vol.indb 64 20/04/2015 21:20:32
65CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
após a idade-limite para aposentadoria compulsória”.62 Essa ilegalidade 
afeta a competência do ato administrativo, mas não se confunde com o 
crime de usurpação de função previsto no art. 328 do Código Penal, em 
que o sujeito exerce uma atribuição de cargo, emprego ou função pública, 
sem ocorrer nenhuma forma de investidura.
O exemplo clássico de exercício de função pública por agente de 
fato, descrito por Odília Ferreira da Luz Oliveira, aconteceu na antiga 
Roma: “Barbário Felipe, cuja condição de escravo fugitivo era ignorada, 
foi nomeado pretor e exerceu as funções até que se teve conhecimento de 
sua real condição”.63
Com relação aos atos praticados pelo agente de fato, grande parte da 
doutrina reputa-os válidos, tendo em vista sua aparência de legitimidade 
e visando tutelar a boa-fé dos administrados. No caso de Barbário Felipe, 
foram considerados válidos seus atos, uma vez que se imaginava estar o 
agente regularmente provido no cargo.
Ressalte-se que a validade dos atos praticados por funcionário de 
fato depende de exame caso a caso e apenas é garantida em nome da segu-
rança jurídica e da boa-fé da população. Se for possível constatar claramente 
a ausência total de competência do agente público, os atos praticados serão 
considerados nulos, como no caso do usurpador de função.
4.2.3.2 Formas de provimento
A Lei nº 8.112/90, em seu art. 8º, estabelece como formas de provi-
mento de cargos públicos: nomeação, promoção, readaptação, reversão, 
aproveitamento, reintegração e recondução. A Lei nº 9.527/97 aboliu as 
formas de provimento denominadas transferência e ascensão, tendo em 
vista serem modalidades inconstitucionais de provimento de cargos por 
não respeitarem a obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da CF).
A nomeação será feita: em caráter efetivo, quando se tratar de cargo 
isolado de provimento efetivo ou de carreira; em comissão, para cargos de 
confiança vagos. Apenas haverá posse nos casos de provimento de cargo 
por nomeação.
A posse consiste na assinatura do respectivo termo, no qual deve-
rão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos 
inerentes ao cargo ocupado.
Antes da posse, haverá prévia inspeção médica oficial para análise 
das condições físicas e mentais do nomeado.
62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 221.
63 OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 
1997. p. 64.
marcos bittencourt6vol.indb 65 20/04/2015 21:20:32
66 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Em regra, a posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da 
publicação do ato de provimento, pessoalmente ou mediante procuração 
específica. Caso a posse não ocorra no prazo de 30 dias contados da pu-
blicação do ato de provimento, ficará sem efeito a nomeação.
Para fins de controle, no ato da posse, o servidor apresentará de-
claração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração 
quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.
O exercício corresponde ao efetivo desempenho das atribuições 
do cargo público ou da função de confiança. Em regra, é de quinze dias o 
prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, 
contados da data da posse, no âmbito federal. O servidor será exonerado 
do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função 
de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos em lei.
O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo fica su-
jeito a estágio probatório, a partir do seu exercício. Como a Emenda 
Constitucional nº 19/98 alterou o art. 41 da Constituição, estabelecendo que 
são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para 
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, no âmbito 
federal, o estágio probatório passou a ser de trinta e seis meses, conforme 
entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o MS nº 12.523.64 
Durante o estágio, a aptidão e capacidade do servidor serão objeto de 
avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:
a) assiduidade;
b) disciplina;
c) capacidade de iniciativa;
d) produtividade;
e) responsabilidade.
Quatro meses antes do término do período do estágio probatório, 
será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do 
desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa 
finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da res-
pectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos 
fatores em questão.
Se o servidor não for aprovado no estágio probatório, deverá ser 
exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.
A readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e 
responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua 
64 STJ. MS nº 12.523/DF, 3ª Seção. Rel. Min. Felix Fischer. Julg. 22.04.2009. DJe, 18 ago. 2009
marcos bittencourt6vol.indb 66 20/04/2015 21:20:32
67CAPÍTULO 4AGENTESPÚBLICOS
capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Se julgado 
incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. A readap-
tação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação 
exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese 
de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como 
excedente, até a ocorrência de vaga (art. 24 e parágrafos da Lei nº 8.112/90).
A reversão consiste no retorno à atividade de servidor aposentado: 
(i) por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os 
motivos da aposentadoria; ou (ii) no interesse da Administração, desde que: 
(a) tenha solicitado a reversão; (b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (c) 
estável quando na atividade; (d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco 
anos anteriores à solicitação; (e) haja cargo vago (art. 25 da Lei nº 8.112/90).
Por sua vez, a reintegração corresponde à reinvestidura do servidor 
estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua 
transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administra-
tiva ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Na hipótese de 
o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o 
disposto nos arts. 30 e 31. Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual 
ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização 
ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (art. 
28 e parágrafos da Lei nº 8.112/90).
A recondução significa o retorno do servidor estável ao cargo ante-
riormente ocupado e decorrerá de: (i) inabilitação em estágio probatório 
relativo a outro cargo; (ii) reintegração do anterior ocupante (art. 29 da 
Lei nº 8.112/90).
O aproveitamento corresponde ao retorno obrigatório à atividade 
do servidor em disponibilidade em cargo de atribuições e vencimentos 
compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30 da Lei nº 8.112/90).
4.2.4 Vacância
A vacância do cargo público decorre de: (a) exoneração; (b) demissão; 
(c) promoção; (d) readaptação; (e) aposentadoria; (f) posse em outro cargo 
inacumulável; e (g) falecimento, conforme prevê o art. 33 da Lei nº 8.112/90.
Desde já deve ser salientado que a exoneração consiste em uma for-
ma de desligamento do servidor do cargo público, a pedido ou de ofício, 
sem o caráter de penalidade.
A exoneração de ofício ocorre quando não satisfeitas as condições 
do estágio probatório; ou quando, tendo tomado posse, o servidor não 
entrar em exercício no prazo estabelecido.
A exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão e a 
dispensa de função de confiança ocorrem de acordo com a vontade da 
autoridade competente ou a pedido do próprio servidor.
marcos bittencourt6vol.indb 67 20/04/2015 21:20:32
68 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
A demissão, ao contrário da exoneração, corresponde a uma forma 
de vacância em virtude do cometimento de uma infração administrativa 
grave pelo servidor ocupante de cargo efetivo. Tem a natureza jurídica de 
penalidade (art. 127 da Lei nº 8.112/90).
4.2.5 Concurso público
A investidura em cargo ou emprego público de provimento efetivo 
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas 
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, 
na forma prevista em lei (art. 37, II, da CF).
A jurisprudência majoritária admite a legalidade de exigência de 
exame psicotécnico em concursos públicos (para membro da Polícia Federal, 
por exemplo), desde que não haja caráter sigiloso e seja passível de recurso, 
para que não ocorra a violação ao princípio do devido processo legal.
Nos termos da Súmula nº 686 do STF, “só por lei se pode sujeitar a 
exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.
O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, 
prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III, da CF). Assim, dentro 
deste prazo de validade poderá ocorrer a investidura do candidato no 
cargo ou emprego público.
Durante o prazo previsto no edital de convocação, o candidato 
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será con-
vocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou 
emprego, na carreira (art. 37, IV, da CF).
Grande parte da doutrina e jurisprudência entende que a aprova-
ção em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação. 
Conforme prevê o art. 37, IV, citado acima, o candidato apenas poderia 
pleitear tal direito, no caso de desrespeito à ordem de classificação. O atual 
entendimento do Supremo Tribunal Federal, contudo, reconhece um dever 
do Estado em nomear candidatos aprovados dentro do prazo de validade 
do concurso desde que existam vagas e necessidade de pessoal.65 Assim, 
na hipótese do edital mencionar um determinado número de vagas, o 
candidato aprovado dentro dessa quantidade terá direito à nomeação.
65 “Recurso extraordinário. Administrativo. Concurso Público. 2. Acórdão que negou provimento 
à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados 
em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3. Criação de dois cargos de 
Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encon-
trava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público. Ocorrência de contratação de pro-
fessores e renovação de contrato. 4. Precedente da Turma no RE 192.569-PI, em que se assegurou 
a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5. Constituição, 
art. 37, IV. Prequestionamento verificado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF. 
RE nº 273.605/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Néri da Silveira. Julg. 23.04.2002. DJ, 28 jun. 2002).
marcos bittencourt6vol.indb 68 20/04/2015 21:20:32
69CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
A Constituição prevê que a lei deve reservar percentual dos cargos 
e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definir 
os critérios de sua admissão (art. 37, VIII). No âmbito federal, até 20% das 
vagas oferecidas em concurso público podem ser reservadas a pessoas 
portadoras de deficiência (art. 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90). Fabrício Motta 
alerta que “por se tratar de direito fundamental, em razão da inspiração 
ditada pelos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, 
a interpretação das questões atinentes à reserva de vagas para portadores 
de deficiência nos concursos públicos deve visar à eficácia máxima dos 
princípios citados, evadindo-se do formalismo e da errônea presunção 
de que a Administração está prestando algum favor ao portador ou que 
este será necessariamente ineficiente, prejudicando o bom andamento das 
relevantes atividades daquela”.66
4.2.6 Acumulação de cargos públicos
A regra é a proibição de acumulação remunerada de cargos públi-
cos. Apenas em certas hipóteses se permite a acumulação de cargos: a de 
dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro técnico 
ou científico e a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de 
saúde, com profissões regulamentadas. Essas exceções, entretanto, devem 
preencher ainda duas condições: deve existir compatibilidade de horários 
e ser respeitado o teto remuneratório dos servidores públicos que corres-
ponde ao subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal 
(art. 37, XI, da CF). Esta é a redação do art. 37, XVI, da CF:
Art. 37. [...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, 
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso 
o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com 
profissões regulamentadas;
Desde aépoca do Brasil Colônia, há previsão da proibição de acu-
mular cargos públicos, sempre com a intenção de alcançar maior eficiência 
66 MOTTA, Fabrício. A reserva de vagas nos concursos públicos para os portadores de deficiên-
cia: análise do art. 37, inc. VIII da Constituição Federal. In: MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso 
público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 208-209.
marcos bittencourt6vol.indb 69 20/04/2015 21:20:32
70 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
na prestação dos serviços públicos à comunidade, bem como afastar 
qualquer forma de privilégio na Administração Pública. Observe-se que 
a Constituição Federal de 1988 ampliou o princípio da inacumulabilidade 
ao estender, no art. 37, XVII, a proibição a empregos e funções e abran-
ger, além da Administração Direta, as autarquias, fundações, empresas 
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades 
controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.
Como mencionado, existem hipóteses de acumulação permitidas 
pelo texto constitucional, condicionada à compatibilidade de horários e 
desde que seja respeitado o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da 
Constituição (subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo 
Tribunal Federal). Saliente-se que exceções devem ser interpretadas res-
tritivamente, conforme clássico preceito de hermenêutica.
É interessante relembrar que essas exceções não constituem um 
privilégio injustificado para conceder prestígio a determinadas carreiras, 
mas são autorizadas em prol da própria coletividade. Seja permitindo que 
servidores preparados, que já demonstraram sua capacidade ao lograrem 
êxito em um concurso público, possam repassar seus conhecimentos téc-
nicos e científicos no exercício da docência em benefício da sociedade, seja 
satisfazendo necessidades públicas de falta de pessoal na área de saúde, a 
importância dessas ressalvas para proteger o interesse comum da socieda-
de se apresenta adequada ao se confrontar o atual ordenamento jurídico 
pátrio com a realidade do país.
Apesar de a Constituição da República não definir o conteúdo da 
expressão “cargo técnico ou científico”, a jurisprudência do Superior 
Tribunal de Justiça entende que preenche referido requisito aquele 
cargo para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos es-
pecíficos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior. 
Nesse sentido:
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Constitucional. Acumulação 
de cargos públicos. Professor e técnico judiciário. Impossibilidade.
1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos 
públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, 
nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro 
técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais de saúde.
2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-
-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico 
na área de atuação do profissional.
3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, 
de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e 
cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática.
marcos bittencourt6vol.indb 70 20/04/2015 21:20:32
71CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
4. Precedentes.
5. Recurso improvido. (STJ. RMS nº 14.456/AM, 6ª Turma. Rel. Min. 
Hamilton Carvalhido. Julg. 25.11.2003. DJ, 02 fev. 2004)
Dessa forma, se o cargo possuir como conteúdo apenas competên-
cias meramente burocráticas, sem exigir nenhuma especialidade, não será 
possível acumulá-lo com um cargo de professor.
Outras normas constitucionais sobre acumulação de cargo são:
a) art. 38, III – possibilidade de servidor investido em mandato de verea-
dor continuar no exercício de seu cargo, emprego ou função, desde que 
haja compatibilidade de horários, hipótese em que perceberá as vantagens 
correspondentes a sua condição de servidor e de vereador;
b) art. 95, parágrafo único, I – veda aos juízes “exercer, ainda que em dis-
ponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”;
c) art. 128, §5º, II, “d” – veda também aos membros do Ministério Público 
“exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, 
salvo uma de magistério”.
4.3 Direitos constitucionais dos servidores públicos
4.3.1 Direito de greve e de livre associação sindical
O art. 37, VII, da Constituição garante o direito de greve ao servi-
dor público, que será exercido nos termos e nos limites definidos em lei 
específica.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que esse 
dispositivo constitucional não é autoaplicável e, dessa forma, necessita de 
regulamentação disciplinada em lei ordinária específica para seu amplo 
exercício.67 Segundo esse entendimento, portanto, o direito de greve do 
servidor público civil constituiria norma constitucional de eficácia limitada, 
conforme a clássica sistematização de José Afonso da Silva.68
Em virtude do julgamento dos mandados de injunção nº 670/ES, 
nº 708/DF e nº 712/PA,69 o Supremo Tribunal Federal passou a aceitar 
a possibilidade de disciplina provisória do direito de greve, ao decidir 
67 STF. MI nº 20/DF, Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 19.05.1994. DJ, 22 nov. 1996.
68 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
69 STF: MI nº 670/ES, Pleno. Rel. Min. Maurício Corrêa. Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes. 
Julg. 25.10.2007. DJe, 31 out. 2008; MI nº 708/DF, Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 
25.10.2007. DJe, 31 out. 2008; e MI nº 712/PA, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 25.10.2007. DJe, 
31 out. 2008.
marcos bittencourt6vol.indb 71 20/04/2015 21:20:32
72 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
pela aplicação da Lei nº 7.783/89, no que couber, aos servidores públicos, 
enquanto não for suprida a omissão legislativa.
É garantido ainda ao servidor público civil o direito à livre associação 
sindical (art. 37, VI, da CF).
4.3.2 Remuneração
A remuneração, em sentido amplo, corresponde à retribuição que o 
servidor público civil percebe pelo desempenho de suas funções.
A Emenda Constitucional nº 19/98 acrescentou o §4º do art. 39, es-
tabelecendo uma nova forma de remuneração para determinados agentes 
públicos chamada subsídio: “O membro de Poder, o detentor de mandato 
eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais 
serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, 
vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, 
verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em 
qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.
Assim, podem ser encontradas duas espécies de estipêndios per-
cebidos pelo servidor público: os vencimentos (remuneração em sentido 
estrito) e os subsídios. Enquanto os vencimentos correspondem a uma 
parte fixa e uma variável, composta por outras vantagens pecuniárias de 
naturezas diversas, o subsídio constitui uma parcela única.
A Constituição Federal determina que serão obrigatoriamente remu-
nerados por subsídios:
a) todos os agentes mencionados no art. 39, §4º: membro de Poder, de-
tentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e 
Municipais;
b) membros do Ministério Público (art. 128, §5º, I, “c”);
c) membros da Advocacia-Geral da União, Procuradores dos Estados e do 
Distrito Federal e os Defensores Públicos (art. 135);
d) ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, §3º);
e) servidores públicos policiais (art. 144, §9º).
Facultativamente, será opção do legislador de cada esfera pública 
remunerar mediante subsídios os servidores públicos organizados em 
carreira (art. 39, §8º, da CF).
Os vencimentosdos servidores públicos e o subsídio de que trata o 
art. 39, §4º, da Constituição somente poderão ser fixados ou alterados por lei espe­
cífica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral 
anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, X, da CF).
marcos bittencourt6vol.indb 72 20/04/2015 21:20:32
73CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
O teto remuneratório dos servidores públicos corresponde ao subsí-
dio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, previsto no art. 37, 
XI, da CF: “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções 
e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, 
dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais 
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, 
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou 
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em 
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como 
limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito 
Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, 
o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder 
Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, 
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsí-
dio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no 
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério 
Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”.
Observe-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, por maio-
ria, deferiu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.854,70 
ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), sobre os 
novos limites remuneratórios para a magistratura estadual, para excluir a 
submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remunera-
ção. A decisão não aboliu os limites de subsídio dos membros dos tribunais 
superiores e dos desembargadores federais e estaduais. Ocorre que antes 
da liminar o teto da remuneração dos juízes da União, correspondendo 
ao valor do subsídio do STF, era maior que o dos juízes estaduais. Tendo 
em vista que o Poder Judiciário nacional é uno, não se poderia admitir 
tratamento desigual entre os juízes federais e estaduais.
Outro limite consiste na impossibilidade de os vencimentos dos 
cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário serem superiores aos 
pagos pelo Poder Executivo (art. 37, XII, da CF).
O art. 37, XIII, da Constituição determina que “é vedada a vincu-
lação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito 
de remuneração de pessoal do serviço público”.
Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não 
serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos 
ulteriores.
O art. 37, XV, prevê a irredutibilidade da remuneração dos servi-
dores públicos, contudo estabelece algumas ressalvas: “o subsídio e os 
70 STF. ADI nº 3.854/DF, Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 28.02.2007. DJe, 29 jun. 2007.
marcos bittencourt6vol.indb 73 20/04/2015 21:20:32
74 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, 
ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, §4º, 
150, II, 153, III, e 153, §2º, I”.
A Constituição Federal ainda prevê no art. 39, §1º, que “a fixação 
dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema re-
muneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a 
complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos 
para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos”.
O art. 39, §5º, da Constituição determina que lei da União, dos 
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação 
entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecendo-se, 
em qualquer caso, ao teto remuneratório (art. 37, XI, da CF).
Em nome do princípio da publicidade, a Constituição Federal prevê 
que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente 
os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. 
(art. 39, §6º, da CF). Ainda “lei da União, dos Estados, do Distrito Federal 
e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários pro-
venientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e 
fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade 
e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reapa-
relhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de 
adicional ou prêmio de produtividade” (art. 39, §7º, da CF).
4.3.3 Estabilidade e disponibilidade
O art. 41 da Constituição defere ao servidor público ocupante de 
cargo efetivo o direito à estabilidade com o objetivo de permitir o exercício 
de suas funções públicas com mais desembaraço: “são estáveis após três 
anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento 
efetivo em virtude de concurso público”. Não basta, no entanto, o mero 
transcurso de tempo para que o servidor adquira o direito à estabilidade. 
Faz-se necessário ainda sua aprovação numa avaliação especial de desempe­
nho do estágio probatório para que se alcance o direito à permanência nos 
quadros da Administração Pública (art. 41, §4º, da CF).
A estabilidade jurídica estabelecida no art. 41 tem como fundamento 
assegurar um serviço prestado de forma técnica e impessoal pelo Estado. 
Consoante ensina Cármen Lúcia Antunes Rocha,71 o instituto da estabili-
dade conjuga o “profissionalismo que deve predominar no serviço público 
contemporâneo” com a impessoalidade, “que impede práticas nepotistas 
71 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: 
Saraiva, 1999. p. 252.
marcos bittencourt6vol.indb 74 20/04/2015 21:20:32
75CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
e personalistas na Administração Pública”. Assim, conclui a autora que 
“a estabilidade não pode ser considerada uma garantia do servidor, mas, 
antes, uma segurança para o cidadão. Ela confere estabilidade ao próprio 
serviço público e à Administração Pública, marcando uma qualidade que 
dá segurança à sociedade quanto à continuidade das atividades que lhe 
são essenciais”.
Essa estabilidade, contudo, não é absoluta, uma vez que, perante 
determinadas situações, poderá o servidor público estável perder o cargo. 
A Reforma Administrativa realizada pela EC nº 19/98 alterou vários dis-
positivos que versavam sobre o regime jurídico dos servidores em geral, 
modificando também o instituto da estabilidade.
Foram previstas duas novas hipóteses constitucionais de desliga-
mento do cargo para o servidor estável. Atualmente, o servidor poderá 
perder o cargo não apenas por sentença judicial transitada em julgado 
(art. 41, §1º, I) ou processo administrativo em que lhe seja assegurada 
ampla defesa (art. 41, §1º, II), mas também por procedimento de avaliação 
periódica de desempenho (art. 41, §1º, III), na forma de lei complementar, 
assegurada ampla defesa e para adequação de despesa com pessoal prevista 
na lei complementar que regulamenta o art. 169, caput, da Constituição (Lei 
Complementar nº 101/2000). Cabe salientar essa nova hipótese denominada 
processo de exoneração por excesso de despesa.
O art. 19 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade 
Fiscal) fixa o limite de despesa com pessoal em percentual que incide sobre 
a receita corrente líquida aplicável a cada ente da Federação: para a União, 
50%, para Estados e Municípios, 60%. O art. 169, §2º, da Constituição de-
termina que serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas 
federais ouestaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios 
que não observarem esses limites.
Para respeitar os limites do art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal, 
deverão ser adotadas as seguintes medidas: (a) redução em pelo menos 
20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; e (b) 
exoneração dos servidores não estáveis.
Se ainda não for alcançado o patamar previsto, o novo §4º do art. 
169 da Constituição Federal entende que a providência seja o desliga-
mento de servidores estáveis, mediante ato normativo motivado de cada 
um dos Poderes em que se especifiquem a atividade funcional e o órgão 
ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. O servidor terá 
direito a uma indenização correspondente a um mês de remuneração por 
ano de serviço e, uma vez desligado, o cargo será extinto. A criação de 
outro cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou semelhantes 
fica vedada num período de quatro anos.
A Lei Federal nº 9.801/99 dispõe sobre normas gerais para perda de 
cargo público por excesso de despesa.
marcos bittencourt6vol.indb 75 20/04/2015 21:20:32
76 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
A Constituição Federal estabelece que, uma vez “invalidada por 
sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o 
eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, 
sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em dis-
ponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço” (art. 
41, §2º, da CF).
Disponibilidade remunerada corresponde a um direito decorrente 
da garantia à estabilidade do servidor. Caso seja “extinto o cargo ou de-
clarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, 
com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado 
aproveitamento em outro cargo” (art. 41, §3º, da CF).
4.3.4 Outros direitos dos servidores ocupantes de cargo 
público
O art. 39, §3º, da Constituição Federal ainda determina que se 
aplicam aos servidores ocupantes de cargo público as normas do art. 7º, 
IV (salário mínimo), VII (garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, 
para os que percebem remuneração variável), VIII (décimo terceiro salário 
com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria), IX (re-
muneração do trabalho noturno superior à do diurno), XII (salário-família 
pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos 
da lei), XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias 
e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a 
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho), 
XV (repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos), 
XVI (remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 
cinquenta por cento à do normal), XVII (gozo de férias anuais remune-
radas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal), XVIII 
(licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração 
de cento e vinte dias), XIX (licença paternidade, nos termos fixados em 
lei), XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incen-
tivos específicos, nos termos da lei), XXII (redução dos riscos inerentes 
ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança) e XXX 
(proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério 
de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), podendo a 
lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza 
do cargo o exigir.
Segundo a Súmula Vinculante nº 16 do STF, “os artigos 7º, IV, e 
39, §3º (redação da EC nº 19/98), da Constituição, referem-se ao total da 
remuneração percebida pelo servidor público”.
marcos bittencourt6vol.indb 76 20/04/2015 21:20:32
77CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
4.4 Aposentadoria
A Emenda Constitucional nº 41/2003 alterou o instituto da apo-
sentadoria para o servidor público. Ao servidor público titular de cargo 
efetivo é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e soli­
dário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores 
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem 
o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 40). Os servidores públicos ocupan-
tes exclusivamente de cargo em comissão, cargo temporário e emprego 
público regulam-se pelo regime geral de previdência social (art. 40, §13). 
A mesma situação ocorre com os servidores das entidades da Administração 
Indireta com personalidade jurídica de direito privado.
4.4.1 Modalidades de aposentadoria
A aposentadoria dos servidores ocupantes de cargo efetivo poderá 
ser (art. 40, §1º, da CF):
a) por invalidez permanente do servidor (proventos integrais ou proporcionais);
b) voluntária (proventos integrais ou proporcionais);
c) compulsória, por ter sido atingido o limite de 70 anos de idade (proventos 
proporcionais, salvo se a integralidade dos proventos já decorresse do pre-
enchimento das condições que autorizariam aposentadoria voluntária com 
proventos integrais). Ainda em trâmite no Congresso Nacional, a Proposta 
de Emenda Constitucional nº 457/2005 tem como conteúdo alterar a redação 
da aposentadoria compulsória nos seguintes termos:
Art. 40. ...§1º ...
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contri-
buição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de 
idade, na forma de lei complementar;
(...)
Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar 
acrescido do seguinte art. 99:
“Art. 99. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso 
II do §1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo 
Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da 
União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de 
idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.”
marcos bittencourt6vol.indb 77 20/04/2015 21:20:32
78 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
4.4.2 Proventos
Os proventos consistem na remuneração percebida pelos aposen-
tados. Não poderão exceder, quando de sua concessão, a remuneração 
do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, 
valendo a mesma regra para as pensões (art. 40, §2º, da CF).
Salvo quando ocorrida em cargos acumuláveis, é vedada a percepção 
de mais de uma aposentadoria com base no regime previdenciário previsto 
no art. 40 (art. 40, §6º, da CF). Quando ocorrida a hipótese de proventos 
acumuláveis, a soma deles será detida no valor-limite correspondente ao 
teto de retribuição dos servidores (art. 37, XI, da CF – subsídio dos Ministros 
do STF). Este mesmo limite se aplicará no caso de acúmulo de proventos 
com remuneração de cargo acumulável (art. 40, §11, da CF): “Aplica-se 
o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, 
inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos 
públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o 
regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de 
proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma 
desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação 
e exoneração, e de cargo eletivo”.
O art. 37, §10, da Constituição Federal ainda prevê que “é vedada a 
percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 
40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função 
pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, 
os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre no-
meação e exoneração”.
São hipóteses de aposentadoria com proventos integrais:
a) a resultante de invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, 
moléstia profissional ou de doençagrave, contagiosa ou incurável, espe-
cificadas em lei;
b) quando se tratar de aposentadoria voluntária de servidor que, contan-
do, no mínimo, dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco no 
cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, haja completado 35 anos de 
contribuição e 60 anos de idade, se homem, ou 30 de contribuição e 55 anos, 
se mulher (art. 40, III, “a”, da CF).
Nesse último caso, os limites de idade e o tempo de contribuição 
serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusiva-
mente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação 
infantil e no ensino fundamental e médio (art. 40, §5º, da CF).
São hipóteses de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo 
de contribuição:
marcos bittencourt6vol.indb 78 20/04/2015 21:20:32
79CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
a) a resultante de invalidez permanente não decorrente de acidente em 
serviço, nem de moléstia profissional, doença grave ou incurável, especi-
ficadas em lei;
b) no caso de aposentadoria voluntária, aos 65 anos de idade, se homem, e 
60, se mulher (art. 40, III, “b”), se não houverem preenchido os requisitos 
de 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher, assim como os cinco 
anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;
c) no caso de aposentadoria compulsória, que ocorre aos 70 anos de idade.
Segundo a nova redação dada ao art. 40, §4º da CF, pela Emenda 
Constitucional nº 47/2005, é vedada a adoção de requisitos e critérios dife-
renciados para a concessão de aposentadoria aos servidores estatutários, 
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de 
servidores: “I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de 
risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que 
prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
4.4.3 Contagem de tempo para aposentadoria
O servidor tem direito de contar para fins de aposentadoria tanto o 
tempo de contribuição federal, estadual, ou municipal, bem como o tempo 
de serviço correspondente para fins de disponibilidade (art. 40, §9º, da CF).
Para fins de aposentadoria, é ainda assegurada a contagem recíproca 
do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, 
rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social 
se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei 
(art. 201, §9º, da CF). A Lei nº 9.796/99 disciplina a compensação financeira 
entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos 
servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos 
casos de contagem recíproca de contribuição para efeito de aposentadoria.
A Constituição Federal proíbe que lei estabeleça qualquer forma de 
tempo de contribuição ficto (art. 40, §10).
4.4.4 Previdência complementar
O art. 40, §14, da Constituição autoriza que a União, os Estados, o 
Distrito Federal e os Municípios, uma vez instituído o regime de previ-
dência complementar para os respectivos servidores titulares de cargo 
efetivo, poderão fixar para o valor de aposentadorias e pensões, a serem 
concedidas segundo o regime até aqui descrito, o limite máximo previsto 
no regime geral da Previdência Social para os benefícios nela previstos. 
Isso só poderá ser aplicado ao servidor que houver ingressado no serviço 
marcos bittencourt6vol.indb 79 20/04/2015 21:20:32
80 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
público antes da instituição do correspondente regime de previdência 
complementar, mediante prévia e expressa opção dele (art. 40, §16, da CF).
A Lei nº 12.618/2012 estabeleceu o regime de previdência comple-
mentar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo.
4.4.5 Pensão por morte
A pensão consiste na quantia devida aos dependentes do servidor 
público falecido.
Nesta hipótese de vacância do cargo público (falecimento), o bene-
ficiário ou beneficiários do servidor têm direito a uma pensão, cujo valor 
corresponderá:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite 
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência 
social de que trata o art. 201, acrescentado de setenta por cento da parcela 
excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em 
que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios 
do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescentado 
de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade 
na data do óbito (art. 40, §7º, da CF).
4.4.6 Revisão de benefícios
É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, 
em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em 
lei (art. 40, §8º, da CF). Embora a Constituição se reporte expressamente 
à revisão de proventos de aposentadoria, vale também para os proventos 
da disponibilidade.
4.5 Responsabilidade do servidor
No exercício de suas competências, o servidor público pode ser 
responsabilizado na esfera civil, administrativa e penal.
A responsabilidade civil possui natureza patrimonial e decorre do 
entendimento que aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo, 
conforme art. 186 do Código Civil. Esta responsabilidade pode surgir de 
uma ação (ato comissivo) ou de uma omissão. Pode decorrer de um ato 
doloso, em que o agente teve a intenção de causar um prejuízo a outrem, 
ou de um ato culposo, em que o agente não queria o resultado danoso, 
mas agiu com negligência, imperícia ou imprudência. O dano que gera a 
marcos bittencourt6vol.indb 80 20/04/2015 21:20:33
81CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
responsabilidade civil do servidor pode ser causado ao Estado ou a tercei-
ros. Neste segundo caso, o servidor responderá perante a Fazenda Pública, 
exercendo esta o seu direito de regresso, caso seja condenada, buscando 
reparação econômica para os cofres públicos.
Há responsabilidade penal quando o servidor pratica crime ou con-
travenção, na qualidade de agente público. A infração penal será apurada 
perante o Poder Judiciário.
Há responsabilidade administrativa quando o servidor comete ilícitos 
administrativos definidos em lei, em regra, previstos nos estatutos dos 
servidores. Normalmente, a infração funcional será apurada pela própria 
Administração através de processo administrativo adequado, e o servidor 
estará sujeito a penas disciplinares previamente estabelecidas em lei.
Saliente-se que o agente público poderá ser responsabilizado civil, 
penal e administrativamente por uma mesma conduta, uma vez que a 
natureza das sanções é distinta. Nesse sentido, o art. 125 da Lei nº 8.112/90 
dispõe que as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, 
sendo independentes entre si.
Desta forma, a regra é a independência das instâncias, ou seja, pode 
ocorrer uma condenação em uma das esferas e absolvição nas outras.
Os estatutos dos servidores públicos, entretanto, preveem hipóteses 
de comunicabilidade de instâncias. Assim, o art. 126 da Lei nº 8.112/90, por 
exemplo, determina que a “responsabilidade administrativa do servidor 
será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato 
ou sua autoria”. Nesse mesmo sentido, o art. 935 do novo Código Civil, ao 
prever que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se 
podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o 
seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.
Partindo desse raciocínio, se o agente público for absolvido por falta 
de provas no âmbito penal, prevalece a regra da independência das respon-
sabilidades, isto é, poderá ser condenado na esfera civil e administrativa.
4.6 Processos administrativos de apuração de faltasdisciplinares
Cabe tratar com mais profundidade a apuração das infrações 
administrativas cometidas por servidores públicos e as penalidades 
administrativas.
Como analisado anteriormente ao tratar do poder disciplinar, este 
consiste no dever de apurar ilícitos administrativos e aplicar penalidades 
às pessoas que se vinculam, de alguma forma, à Administração Pública. A 
manifestação desse poder também é encontrada numa relação profissional, 
mediante a instauração de um processo administrativo para examinar se 
marcos bittencourt6vol.indb 81 20/04/2015 21:20:33
82 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
infrações funcionais foram cometidas por agentes no âmbito do Poder 
Público. Observe-se que o poder do Estado de punir seus agentes deve ser 
exercido quando necessário, mas deverá sempre ser apurado por meio de 
um processo administrativo.
Além dos princípios constitucionais do art. 37, caput da Constituição,72 
já examinados anteriormente e presentes em toda atividade administrativa, 
é necessário respeitar os princípios da ampla defesa e do contraditório, 
expressamente previstos na Constituição da República, no art. 5º, LV: “aos 
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, 
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos 
a ela inerentes”.
Conforme ensina Romeu Felipe Bacellar Filho, “O princípio da am-
pla defesa, aplicado ao processo administrativo disciplinar, é compreendi-
do de forma conjugada com o princípio do contraditório, desdobrando-se 
(i) no estabelecimento da oportunidade da defesa, que deve ser prévia a 
toda decisão capaz de influir no convencimento do julgador; (ii) na exigên-
cia de defesa técnica; (iii) no direito à instrução probatória que, se de um 
lado impõe à Administração a obrigatoriedade de provar suas alegações, 
de outro, assegura ao servidor a possibilidade de produção probatória 
compatível; (iv) na previsão de recursos administrativos, garantindo o 
duplo grau de exame no processo”.73
Tais requisitos são obrigatórios para a concretização do princípio 
do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV: “ninguém será privado 
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Não foi apenas mera coincidência a previsão da necessidade de um 
devido processo administrativo legal com ampla defesa e contraditório no 
Título II da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias fun-
damentais. Em primeiro lugar, o processo deve ser compreendido como 
uma garantia de todo aquele que está sendo acusado de uma determinada 
falta. Nesse sentido, o servidor, acusado de uma infração disciplinar, terá 
a oportunidade de apresentar a sua defesa e comprovar suas alegações 
no desenvolvimento de um processo administrativo. Este será o ambiente 
adequado e idôneo em que o acusado poderá defender-se.
Segundo a Súmula Vinculante nº 5 do STF, “a falta de defesa téc-
nica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a 
Constituição”.
Tendo em vista a necessidade de um regular processo adminis-
trativo, em que serão assegurados os princípios da ampla defesa e do 
contraditório, o instituto denominado verdade sabida é inconstitucional. 
72 Princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
73 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo discipli­
nar. São Paulo: M. Limonad, 1998. p. 347.
marcos bittencourt6vol.indb 82 20/04/2015 21:20:33
83CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
A verdade sabida, meio de apuração de faltas e aplicação de penalidades 
previsto em determinados estatutos dos servidores públicos, consiste na 
mera verificação direta e pessoal do cometimento de uma infração admi-
nistrativa pela autoridade que detém competência para aplicar a sanção 
e a imediata imposição da respectiva pena. Não existindo ampla defesa e 
contraditório, qualquer penalidade estabelecida é considerada nula.
Após regular processo administrativo, portanto, deve ser sancionado 
o servidor que, comprovadamente, cometeu ilícitos administrativos. Sanção 
administrativa, segundo Daniel Ferreira, consiste na “direta e imediata 
consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser 
imposta no exercício da função administrativa, em virtude de um com-
portamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo”.74
Em virtude do princípio da legalidade e da tipicidade, compete à 
lei definir qual conduta configura ilícito administrativo e a sua correspon-
dente sanção.
Quanto ao princípio da legalidade, apenas em decorrência do 
exercício da função legislativa pode ser inovado o ordenamento jurídico, 
estabelecendo tanto a descrição do ilícito administrativo como a própria 
penalidade respectiva. Conforme Marçal Justen Filho assevera, “submeter 
a competência punitiva ao princípio da legalidade equivale a afirmar que 
somente o povo, como titular da soberania última, é quem se encarregará 
de qualificar certos atos como ilícitos e de escolher as sanções correspon-
dentes e adequadas”.75
Em relação à importância do princípio da tipicidade, assinala 
Geraldo Ataliba que “o Estado não surpreende seus cidadãos: não adota 
decisões inopinadas que os aflijam. A previsibilidade da ação estatal é 
magno desígnio que ressuma de todo o contexto de preceitos orgânicos 
e funcionais postos no âmago do sistema constitucional”.76 Assim sendo, 
levando em consideração a semelhança dos sistemas, inúmeros prin-
cípios do Direito Penal são aplicados em relação a punições no Direito 
Administrativo. O princípio da tipicidade, portanto, consiste na necessi-
dade de que os comportamentos reprováveis estejam descritos por uma 
norma legal, atuando como uma garantia aos cidadãos para ciência das 
condutas admitidas ou não pelo ordenamento.
A Lei nº 8.112/90 prevê no art. 127 as penalidades disciplinares que 
podem ser aplicadas aos servidores estatutários no âmbito federal: adver-
tência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 
destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. 
O art. 130, §2º, desta lei, ainda prevê a possibilidade da pena de suspensão 
74 FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 34.
75 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 398.
76 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 145-146.
marcos bittencourt6vol.indb 83 20/04/2015 21:20:33
84 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
ser convertida em multa, na base de 50% por dia de vencimento ou re-
muneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. Cabe 
à autoridade competente decidir por essa conversão, quando houver 
conveniência para o serviço.
Dentre os meios que a Administração Pública possui para esclare-
cimentos de fatos internamente, a sindicância será analisada em primeiro 
lugar.
4.6.1 Sindicância
Existem duas espécies de sindicância: como processo de investigação 
e como processo punitivo.
Sindicância como instrumento de investigação é, segundo Hely 
Lopes Meirelles, “meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço 
para subsequente instauração de processo e punição ao infrator”.77 Os mo-
tivos que justificam a abertura de uma sindicância investigatória consistem 
na ocorrência de um fato de certa gravidade no interior da Administração 
Pública e na inexistência de elementos capazes de comprovar a existência 
da falta administrativa e/ou seu autor.
Sindicância como processo punitivo representa meio sumário para 
apuração de faltas puníveis com penalidades leves. Esta segunda espécie foi 
adotada expressamente pela Lei nº 8.112/90. Consoante o art. 145 dessa lei, 
da sindicância pode resultar: (a) arquivamento do processo; (b) aplicaçãode penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias; (c) instauração 
de processo disciplinar. Desse modo, nesse processo de sindicância, em 
que deve existir ampla defesa e contraditório, o servidor poderá receber 
penas leves que, segundo a Lei nº 8.112/90, são as penas de advertência ou 
suspensão de até 30 dias. Caso a falta possa ensejar, em tese, penalidades 
graves como pena de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de 
aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, o 
meio adequado para processar tal infração será o processo administrativo 
disciplinar (art. 146 da Lei nº 8.112/90).
4.6.2 Processo administrativo disciplinar
Para Hely Lopes Meirelles, processo administrativo disciplinar é 
“meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e 
demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabeleci-
mentos da Administração”.78
77 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 570.
78 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 567.
marcos bittencourt6vol.indb 84 20/04/2015 21:20:33
85CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
As fases do processo administrativo disciplinar de procedimento 
ordinário são, no âmbito federal: (a) instauração, com a publicação do ato 
que constituir a comissão; (b) inquérito administrativo, que compreende 
instrução, defesa e relatório; (c) julgamento (art. 151 da Lei nº 8.112/90).
A instauração do processo administrativo disciplinar tem início com 
a publicação da portaria que constituiu a comissão processante, composta 
de três servidores estáveis designados pela autoridade competente (art. 
149 da Lei nº 8.112/90).
Observa-se, portanto, que, em virtude do princípio da oficialidade, 
compete à Administração, o impulso de ofício do processo. A autoridade 
que tiver conhecimento de infração no serviço público está obrigada a 
realizar a sua apuração imediata.
Eventuais impedimentos e suspeições com relação aos membros 
da comissão devem ser levantados para evitar a nulidade do processo 
administrativo. A Lei nº 8.112/90 determina que “não poderá participar 
de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou 
parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, 
até o terceiro grau” (art. 149, §2º). Outras hipóteses de impedimento ou 
suspeição estão previstas nos arts. 18 a 21 da Lei nº 9.784/99, que pode ser 
utilizada subsidiariamente no âmbito federal.
Um processo administrativo disciplinar eficiente depende direta-
mente da escolha dos membros que irão compor a comissão processante. 
Assim, deverão ser indicados servidores responsáveis e conscientes da 
importante função que irão desempenhar e da verdadeira finalidade desse 
instituto. Para alcançar o seu desiderato de forma imparcial, a comissão 
também deverá ser composta por servidores estáveis, buscando reduzir 
influências externas que possam afetar o resultado dos seus trabalhos.
Cabe destacar ainda a importância de instituir comissões permanen-
tes de sindicância e processo disciplinar no interior da Administração, em 
respeito ao princípio do juiz natural, conforme expressamente previsto na 
Constituição da República, em seu art. 5º, incisos XXXVII, “não haverá juízo 
ou tribunal de exceção”, e LIII, “ninguém será processado nem sentenciado 
senão pela autoridade competente”.
A determinação prévia dos servidores que poderão compor a 
Comissão de inquérito administrativo garante a imparcialidade do pro-
cessamento do feito, bem como a independência do juízo em relação às 
partes envolvidas, para se alcançar um julgamento objetivo e sem qualquer 
prejulgamento. Ao tratar do princípio do juiz natural, Romeu Bacellar 
Filho ensina que “a comissão deve ser permanente, para evitar que o 
administrador, ao seu talante, selecione os membros integrantes com o 
intuito preconcebido de absolver ou punir”.79
79 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 88.
marcos bittencourt6vol.indb 85 20/04/2015 21:20:33
86 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Existe a possibilidade de suspensão preventiva do acusado por até 60 
dias, com eventual prorrogação por igual prazo, sem prejuízo da remuneração, 
que tem natureza de medida cautelar realizada pela autoridade instauradora 
para que o servidor acusado não venha a influir na apuração da irregularidade.
No inquérito administrativo, ocorre, em primeiro lugar, a instrução do 
feito em que se asseguram os princípios do contraditório e ampla defesa 
(art. 5º, LV, da CF). Após a instrução, se tipificada a infração, o servidor 
será indiciado com especificação dos fatos a ele imputados e das respec-
tivas provas. Em seguida, o indivíduo será citado para apresentar defesa, 
em regra, em 10 dias.
No caso de o indiciado, regularmente citado, não apresentar a sua 
defesa, no prazo estabelecido, estará configurada a revelia. Nessa hipóte-
se, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como 
defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de 
mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, 
para apresentar defesa em seu lugar (art. 164, §2º).
O inquérito administrativo se encerra com o relatório conclusivo de 
competência da comissão.
O julgamento será proferido pela autoridade instauradora do pro-
cesso, salvo se a penalidade a ser aplicada exceder a sua alçada. Nesse 
julgamento a autoridade competente acatará o relatório da comissão, salvo 
quando contrário à prova dos autos (art. 168 da Lei nº 8.112/90).
Há incidência do princípio da proporcionalidade na aplicação das 
penalidades, uma vez que a autoridade julgadora deverá considerar a 
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem 
para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os 
antecedentes funcionais para a escolha da sanção.
Importa salientar que não se deve considerar eficiente um processo 
disciplinar apenas por ter sido aplicada uma penalidade. A punição não 
é o objetivo final e necessário do processo administrativo. A finalidade 
desse instrumento consiste em permitir a apresentação de resposta pelo 
acusado a qualquer denúncia efetuada dentro da Administração Pública, 
esclarecimentos de fatos e eventual aplicação de penalidade, uma vez 
verificada a responsabilidade administrativa de algum agente.
4.6.3 Reexame do processo administrativo disciplinar
Além de pedido de reconsideração e de recursos administrativos, 
garantias do duplo grau de exame do processo, a Lei nº 8.112/90 prevê, nos 
arts. 174 a 182, uma hipótese denominada pedido de revisão do processo 
administrativo disciplinar.
O pedido de revisão conceitua-se como instrumento de reexame do 
processo administrativo, de ofício ou a pedido, em caso de surgirem fatos 
marcos bittencourt6vol.indb 86 20/04/2015 21:20:33
87CAPÍTULO 4AGENTES PÚBLICOS
novos ou circunstâncias suscetíveis de comprovar a sua inocência ou a 
inadequação da penalidade aplicada. Pode ser requerido a qualquer tempo 
pelo servidor ou por qualquer pessoa da família, em caso de falecimento, 
ausência ou desaparecimento do servidor.
Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da pena-
lidade, como decorrência lógica do princípio da ampla defesa.
4.6.4 Processo administrativo disciplinar em rito sumário
Tendo em vista a facilidade de configuração objetiva de prova, a Lei 
nº 8.112/90 ainda prevê legítimo um processo administrativo disciplinar em 
rito sumário para as seguintes infrações: (a) acumulação ilegal de cargos, 
empregos ou funções públicas (art. 37, XVI e XVII da CF e art. 132, XII da 
Lei nº 8.112/90); (b) abandono de cargo (art. 138 da Lei nº 8.112/90); (c) 
inassiduidade habitual (art. 139 da Lei nº 8.112/90).
No caso de acumulação ilegal, a autoridade competentenotificará o 
servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no 
prazo improrrogável de dez dias contados da data da ciência e, na hipótese 
de omissão, adotará procedimento sumário (art. 133 da Lei nº 8.112/90).
A instauração inicia-se com a publicação do ato que constituir a 
comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultânea in-
dicação da autoria e materialidade da transgressão objeto da apuração. 
A instrução sumária compreende indiciação, defesa (cinco dias) e relatório 
(conclusivo). O julgamento deve ser proferido no prazo de cinco dias.
Saliente-se a possibilidade de opção pelo servidor até o último dia 
de prazo para defesa comprovar sua boa-fé, hipótese em que se converterá 
automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.
Uma vez caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, será 
aplicada a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou 
disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em 
regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de 
vinculação serão comunicados. Subsidiariamente, aplicam-se os Títulos 
IV e V da Lei nº 8.112/90.
O abandono de cargo consiste na “ausência intencional do servidor 
ao serviço por mais de trinta dias consecutivos” (art. 138 da Lei nº 8.112/90).
A inassiduidade habitual configura-se na “falta ao serviço, sem 
causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período 
de doze meses” (art. 139 da Lei nº 8.112/90).
Quanto ao rito sumário no caso de abandono de cargo e inassidui-
dade habitual, será adotado também o procedimento previsto no artigo 
133 dessa lei, observando-se especialmente que, quanto à indicação da 
materialidade, na hipótese de abandono de cargo, deverá ser feita a indi-
cação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço 
marcos bittencourt6vol.indb 87 20/04/2015 21:20:33
88 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
superior a trinta dias; no caso de inassiduidade habitual, caberá a indica-
ção dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual 
ou superior a 60 dias interpoladamente durante o período de 12 meses. 
Após a apresentação da defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo 
e remeterá o processo à autoridade instauradora para julgamento.
4.6.5 Prescrição
De acordo com o art. 142, da Lei nº 8.112/90, a ação disciplinar 
prescreverá:
I - em cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação 
de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em dois anos, quanto à suspensão;
III - em 180 dias, quanto à advertência.
Saliente-se, contudo, que os prazos de prescrição na lei penal 
aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime 
(art. 142, §2º).
Esses prazos de prescrição começam a correr da data em que o fato 
se tornou conhecido (art. 142, §1º).
A abertura de sindicância ou a instauração de processo administra-
tivo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por 
autoridade competente (art. 142, §3º).
marcos bittencourt6vol.indb 88 20/04/2015 21:20:33
CAPÍTULO 5
ATO ADMINISTRATIVO
5.1 Conceito de ato administrativo
Define-se ato jurídico como declaração que tem por fim imediato 
adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos.
O ato jurídico é uma espécie do gênero fato jurídico, compreendido 
este como qualquer acontecimento a que o ordenamento jurídico lhe atribua 
efeitos jurídicos. Assim, fato jurídico pode ser um acontecimento material 
ou uma ação humana, desde que decorram efeitos jurídicos.
Como distinguir o ato jurídico das outras espécies de fatos jurídicos?
O ato jurídico, por ser uma manifestação de vontade, corresponde a 
uma ação voluntária do ser humano, visando alcançar determinado efeito 
jurídico. Os outros fatos jurídicos correspondem a eventos decorrentes 
da natureza ou de ações humanas, neste caso, sem a intenção de buscar 
qualquer efeito jurídico específico.
Tais considerações preliminares fazem-se necessárias, uma vez que 
o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, em sentido amplo, ato admi-
nistrativo corresponde a uma “declaração do Estado (ou de quem lhe faça 
as vezes — como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no 
exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências 
jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas 
a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.80 Esse conceito amplo 
engloba atos administrativos individuais, normativos, unilaterais ou bi-
laterais (contratos), declarações de juízo, de conhecimento, de opinião e 
de vontade.
Hely Lopes Meirelles compreende o fenômeno ato administrativo 
como “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública 
80 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed., p. 339-340.
marcos bittencourt6vol.indb 89 20/04/2015 21:20:33
90 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, 
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos 
administrados ou a si própria”.81
Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta um conceito mais restrito 
de ato administrativo ao defini-lo como “declaração do Estado ou de 
quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com obser-
vância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle 
pelo Poder Judiciário”.82 Entende-se restrito este conceito, pois a autora, 
ao mencionar que o ato administrativo produz efeitos jurídicos imedia-
tos, distingue-o do ato normativo, bem como impede que tal conceito 
englobe os atos materiais e os atos enunciativos, uma vez que estes não 
produzem efeitos jurídicos.
Pode-se conceituar ato administrativo como declaração jurídica, 
expedida em decorrência do exercício da função administrativa, sob um 
regime jurídico de direito público.
Alerte-se, contudo, que a Administração Pública, além dos atos 
administrativos, exerce atos regidos pelo Direito Privado (locação, compra 
e venda etc.) e atos materiais (por exemplo, a construção de uma ponte). 
Todos esses atos são considerados atos da Administração Pública, mas 
não são atos administrativos, seja por não estarem submetidos ao regime 
jurídico administrativo (atos de direito privado), seja por não produzirem 
efeitos jurídicos (atos materiais).
5.2 Elementos do ato administrativo
Não há uniformidade na doutrina a respeito de quais seriam os 
elementos ou requisitos do ato administrativo, necessários para sua exis-
tência e validade perante o sistema normativo. Tradicionalmente, a dou-
trina indica cinco elementos para configurar o ato administrativo: sujeito 
(competência), finalidade, forma, motivo e objeto. A maioria dos autores 
utiliza o vocábulo elemento como sinônimo de requisito.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera como elementos básicos 
do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.83
No direito positivo, a Lei nº 4.717/65, que trata da ação popular, 
em seu art. 2º, faz menção indireta aos requisitos do ato administrativo: 
agente competente, finalidade, forma, motivo e objeto. Nesse sentido será 
estudado o presente tema.
81 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 131.
82 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 181.
83 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 187.
marcos bittencourt6vol.indb 90 20/04/2015 21:20:33
91CAPÍTULO 5ATO ADMINISTRATIVO
5.2.1 Agente competente
Diversamente do Direito Privado, em que basta a capacidade para 
que o sujeito possa exercer direitos e contrair obrigações, no Direito 
Administrativo,além de ser capaz, é necessário que o agente possua com-
petência para praticar atos administrativos. Essa competência administra-
tiva, compreendida como o poder deferido ao agente para desempenho 
de seus deveres, sempre decorre de lei e nesta encontra os seus limites. 
Como ensina Cesar A. Guimarães Pereira, “a competência é pressuposto 
para o exercício da função administrativa”.84
A competência é irrenunciável, tendo em vista que, para o agente 
público, há, antes de tudo, o dever de exercer as atribuições em prol da 
coletividade, quando necessário. A competência, no entanto, pode ser 
objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência 
exclusiva a determinado órgão ou agente.
Segundo o art. 13 da Lei nº 9.784/99, que trata do processo adminis-
trativo no âmbito federal, não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
5.2.2 Finalidade
A consequência a que o Poder Público visa com a expedição do ato 
administrativo denomina-se finalidade. Consequentemente, a finalidade 
é posterior à prática do ato, por ser o objetivo buscado pelo Estado. Como 
é determinada previamente pelo legislador, também é considerada um 
requisito vinculado do ato administrativo, pois o agente não possui liber-
dade para sua escolha.
Todo ato administrativo deve sempre mirar um fim de interesse 
público. Caso o agente utilize institutos de Direito Público para alcançar 
interesses particulares, sua conduta será ilegal por desvio de finalidade. 
Um exemplo dessa hipótese é a expedição de um decreto de desapropria-
ção referente a um imóvel que pertence a um inimigo pessoal, apenas 
para prejudicá-lo.
Além disso, cada ato administrativo tem um objetivo próprio defini-
do em lei. Se não for observada a finalidade prevista no sistema normativo 
84 PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Elisão tributária e função administrativa. São Paulo: Dialética, 
2001. p. 143.
marcos bittencourt6vol.indb 91 20/04/2015 21:20:33
92 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
para o correspondente ato, também será ilegal por desvio de finalidade. 
Como exemplo, pode-se citar a remoção de um servidor a título de puni-
ção. Esse ato é ilegal, uma vez que o instituto da remoção não se encontra 
previsto no ordenamento jurídico como penalidade administrativa, mas 
como instrumento que permite o deslocamento de servidores, dentro do 
mesmo quadro, a pedido ou de ofício.
5.2.3 Forma
A forma, em sentido estrito, corresponde à concretização do ato ad-
ministrativo. Todo ato administrativo precisa de um formato para existir, 
embora nem sempre o ordenamento jurídico prescreva uma forma espe-
cífica para expedição de atos. Nesse sentido, o art. 22 da Lei nº 9.784/99, 
que trata do processo administrativo no âmbito federal prevê que “os atos 
do processo administrativo não dependem de forma determinada senão 
quando a lei expressamente exigir”.
Em geral, os atos administrativos são expressos de forma escrita, 
contudo, é possível encontrar atos orais ou até mesmo por gestos como 
seriam as sinalizações de um guarda de trânsito. A motivação também 
será analisada com o requisito forma e não se identifica com os motivos. 
A motivação representa a apresentação expressa dos motivos que levaram 
o agente a editar o ato administrativo.
Em sentido amplo, a forma consiste em todas as formalidades e 
procedimentos indispensáveis para a expedição de um ato específico, sob 
pena de nulidade.
Tanto a desobediência da forma específica de um ato como a do 
procedimento necessário acarretam a ilegalidade do ato administrativo. 
Assim, a exteriorização de uma declaração de desapropriação oralmente 
ou a não existência do processo licitatório anterior a uma contratação feita 
pelo Estado irão viciar os atos administrativos.
Deve-se salientar que a forma representa uma garantia para o ci-
dadão e para a própria Administração, pois permite o controle dos atos 
administrativos. Dessa maneira, é possível contrastar o ato expedido com 
o ordenamento jurídico.
5.2.4 Motivo
O motivo corresponde às razões que levaram o agente a editar 
o ato administrativo. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, moti-
vo “é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao 
ato administrativo”.85 Pode estar previamente fixado em lei (elemento 
85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 195.
marcos bittencourt6vol.indb 92 20/04/2015 21:20:33
93CAPÍTULO 5ATO ADMINISTRATIVO
vinculado) ou ficar à livre escolha do agente público, nos termos da lei 
(elemento discricionário).
O pressuposto de fato é a circunstância fática que determinou a 
realização do ato. Essa situação ocorrida no mundo dos fatos deve corres-
ponder à hipótese prevista na lei (pressuposto de direito) para dar ensejo 
à expedição do ato administrativo.
A falta de motivo ou a menção a motivo falso viciam o ato admi-
nistrativo. Para controlar esse aspecto, cada vez mais se exige a motivação 
que, como já mencionado, é a exposição dos motivos, demonstrando que 
as situações mencionadas realmente ocorreram.
A teoria dos motivos determinantes se apresenta como instrumento de 
controle da Administração Pública. Por essa teoria, uma vez apresentados os 
motivos que levaram à emissão de um ato, mesmo na hipótese de o ordena-
mento jurídico não exigir a motivação, o ato ficará umbilicalmente atrelado 
a esses pressupostos e, no caso de motivo falso, inexistente ou juridicamente 
inadequado para a produção dos efeitos jurídicos esperados, esse ato será 
considerado inválido. Por exemplo, na exoneração de um servidor ocupante 
de cargo em comissão, em que a lei não exige expressamente apresentação 
de motivo, se for alegado, como razão de tal ato, a contenção de gastos para 
respeitar o limite da Lei de Responsabilidade Fiscal com despesas de pessoal 
e, posteriormente, for nomeada outra pessoa para o mesmo cargo de con-
fiança, o ato será inválido pela apresentação de motivo falso ou inexistente.
5.2.5 Objeto
Objeto é a própria declaração do ato. São os efeitos jurídicos imedia-
tos decorrentes do ato administrativo. Pode ser fixado em lei, ou seja, ser 
um requisito vinculado, ou deixado à livre escolha do sujeito, nos termos 
da lei, isto é, discricionário.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para identificar esse requi-
sito, “basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe”.86
O objeto deve ser conforme o ordenamento jurídico (lícito); possível 
de realização fática e jurídica; definido com relação aos destinatários e seus 
efeitos; e moralmente correto, sob pena de invalidação.
5.3 Perfeição, validade e eficácia
O ato administrativo perfeito é aquele em que todos os seus requi-
sitos se fazem presentes (agente, finalidade, forma, motivo e objeto), uma 
vez que completou o seu ciclo de formação.
86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 191.
marcos bittencourt6vol.indb 93 20/04/2015 21:20:33
94 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é considerado válido quando se encontra 
conforme os termos previstos no ordenamento jurídico.
Torna-se eficaz o ato administrativo quando está apto para produzir 
os seus efeitos jurídicos específicos.
Observe-se que os campos de perfeição, validade e eficácia são inde-
pendentes, isto é, não há uma vinculação necessária entre essas qualidades 
do ato administrativo.
Assim, ser um ato administrativo perfeito não significa ser neces-
sariamente válido. Os requisitos devem estar conforme o ordenamento 
jurídico.
Da mesma forma, um ato perfeito e válido não será obrigatoriamente 
eficaz, uma vez que a ocorrência de seus efeitos pode ainda depender de 
uma condição ou termo inicial.
5.4 Atributosdo ato administrativo
Os atributos do ato administrativo representam qualidades que 
demonstram que esse ato está disciplinado pelo regime jurídico admi-
nistrativo, distinto do regime dos atos de direito privado. Os atributos 
do ato administrativo são a presunção de legitimidade e veracidade, a 
imperatividade e a autoexecutoriedade.
5.4.1 Presunção de legitimidade e de veracidade
A presunção de legitimidade corresponde à adequação do ato 
administrativo ao disposto na lei. Assim, presume-se que os atos admi-
nistrativos foram expedidos de acordo com o que dispõe o ordenamento 
jurídico, admitindo, entretanto, prova em contrário.
Já a presunção de veracidade refere-se ao mundo dos fatos. São 
considerados verdadeiros, até prova em contrário, os fatos mencionados 
pela Administração Pública no exercício das suas funções.
Tal atributo, presente em todos os atos administrativos, confere 
maior segurança jurídica para a condução da atividade administrativa 
para que sejam cumpridos os fins previstos em lei. Como consequência 
desta qualidade, enquanto não for atestado vício em algum requisito 
do ato, este continuará produzindo efeitos jurídicos como se válido 
fosse.
Também, em regra, ocorrerá a inversão do ônus da prova, pois essa 
presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Cabe ao adminis-
trado comprovar que o ato administrativo em questão não é legítimo ou 
que os fatos em que se fundamentou o Poder Público não correspondem 
à verdade.
marcos bittencourt6vol.indb 94 20/04/2015 21:20:33
95CAPÍTULO 5ATO ADMINISTRATIVO
5.4.2 Imperatividade
A imperatividade consiste em que os atos administrativos se im-
ponham a terceiros, independentemente de sua concordância. Quando o 
Estado atua investido desta qualidade, diz-se que age em virtude de seu 
“poder de império”. Para Renato Alessi, a imperatividade é consequência 
do chamado “poder extroverso”, que, segundo as lições de Celso Antônio 
Bandeira de Mello, configura aquele “que permite ao Poder Público edi-
tar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou 
seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as 
unilateralmente em obrigações”.87 O Estado é a única organização que, de 
forma legítima, detém este poder de constituir unilateralmente obrigações 
em relação a terceiros.
Esse exercício de autoridade tem sido efetuado por estruturas es-
tatais que desempenham atividades exclusivas do Poder Público, ou seja, 
no dever de regulamentar, fiscalizar, fomentar etc. Como exemplo de ato 
que possui imperatividade, apresenta-se a declaração de desapropriação, 
pois, mesmo no caso de discordância do cidadão, proprietário do bem 
em tela, quanto à sua alienação, esta poderá operar-se. Outros exemplos 
são a cobrança e fiscalização de tributos e o exercício de poder de polícia.
Observe-se, entretanto, que apesar deste atributo de impor obriga-
ções ser um instrumento legítimo de ação estatal, não se afasta a possibi-
lidade de serem utilizados meios de atuação consensual do Poder Público 
junto aos cidadãos. Como ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “a 
consensualidade não exclui, porém, a imperatividade, senão que com ela 
coexiste in potentia, restrita ao que a lei estabeleça como indisponível”.88
Principalmente quando se trata de um Estado Democrático de 
Direito, a utilização de instrumentos jurídicos de autoridade deve ser 
colocada em prática apenas em hipóteses estritamente necessárias. Nesse 
sentido, Alexandre Santos de Aragão afirma, ao tratar das finalidades de 
um Estado Democrático de Direito, que “muitas vezes esses objetivos 
podem ser melhor alcançados de forma consensual do que coercitiva, não 
fazendo sentido que a Administração tenha sempre que necessariamente 
optar por mecanismos regulatórios verticais, não tão eficientes e mais 
gravosos para os interesses envolvidos”.89
Observa-se claramente que deve ocorrer a aplicação do princípio da 
proporcionalidade. Como já mencionado, o princípio da proporcionalidade 
87 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: 
Malheiros, 2004. p. 383.
88 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte 
geral, parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 137.
89 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econô­
mico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 110.
marcos bittencourt6vol.indb 95 20/04/2015 21:20:33
96 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
encontra o seu núcleo no art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 
9.784/99: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, 
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias 
ao atendimento do interesse público”. Assim, sempre que se puder rea-
lizar o interesse público, mediante atuação consensual do particular, os 
mecanismos coercitivos deverão ser evitados, uma vez que se apresentam 
desproporcionais.
Como exemplo de utilização de medidas consensuais para realização 
de objetivos públicos, Floriano de Azevedo Marques Neto levanta a pos-
sibilidade de a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) substituir 
a imposição de multas administrativas pelo estabelecimento de novas 
metas de ampliação dos serviços prestados pela concessionária. Dessa 
forma, segundo o autor, “a unilateralidade e a exorbitância tradicionais 
no exercício da autoridade pública (poder extroverso) têm que dar lugar 
à interlocução, à mediação e à ponderação entre interesses divergentes, 
sem descurar, por óbvio, da proteção da coletividade contra abusos dos 
agentes econômicos”.90
Torna-se viável, portanto, a utilização harmônica de instrumentos 
de autoridade ou de consensualidade pela Administração Pública para 
melhor adequação das atividades administrativas, que devem estar em 
sintonia com a correta missão de um Estado Democrático de Direito. É 
certo, assim, que constantemente se verifique o uso proporcional de tais 
providências, buscando alcançar as metas públicas da maneira menos 
onerosa ao cidadão.
5.4.3 Autoexecutoriedade
A autoexecutoriedade corresponde à possibilidade de a 
Administração Pública tomar as suas decisões e colocá-las em execução, 
sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Também é um atributo que não está presente em todos os atos admi-
nistrativos, mas apenas quando estiver expressamente previsto na lei ou em 
caso de medida urgente, para que não ocorra um dano maior aos interesses 
da coletividade. Exemplo de ato administrativo que possui o atributo de 
autoexecutoriedade consiste na interdição de restaurante pela Vigilância 
Sanitária, por falta de higiene na conservação dos produtos alimentícios.
Quando não houver disposição legal autorizando a execução direta 
pela Administração Pública e não configurar situação de emergência, o 
90 Cf. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Aspectos jurídicos do exercício do poder 
de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica. Revista de Direito Administrativo – 
RDA, v. 221, p. 353-370, 2000.
marcos bittencourt6vol.indb 96 20/04/2015 21:20:33
97CAPÍTULO 5ATO ADMINISTRATIVO
Poder Público terá dois caminhos: ou se utiliza de meios indiretos para 
convencer o cidadão a cumprir a sua decisão, como no caso de conceder 
um desconto no pagamento antecipado de multas; ou terá que recorrer 
ao Poder Judiciário.
5.5 Discricionariedade e vinculação
Como visto anteriormente, o ordenamento jurídico confere de-
terminados poderes instrumentais à Administração Pública, para que 
essa possa tutelar os interesses que foram colocados sob sua guarda. 
A atividade administrativa não pode ser exercida fora dos trilhos 
demarcados pela lei.
Quando a lei estabelece que, perante determinadas circunstâncias, 
a Administraçãosó pode dar uma específica solução, toda a atuação do 
administrador público se encontra vinculada ao determinado pelo legisla-
dor. Um exemplo de atividade vinculada é a cobrança de um tributo pelo 
agente fazendário. No art. 3º do Código Tributário Nacional, encontra-se 
o conceito de tributo como “prestação pecuniária compulsória, em moeda 
ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilí-
cito, instituída em lei”. No final do art. 3º está previsto que o tributo deve 
ser cobrado “mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. 
Assim, não cabe ao agente fazendário decidir se cobra ou não o tributo. 
Ao ocorrer o fato gerador da cobrança do tributo, correspondente à hipótese 
de incidência prevista em lei, o agente deverá obrigatoriamente cobrar o 
tributo, nos termos previstos, sob pena de responsabilidade.
Se o legislador entender que, diante do caso concreto, caberá ao 
agente público decidir qual será a melhor solução dentre aquelas permi-
tidas pela lei, existe discricionariedade administrativa. O legislador tem 
consciência de que não reúne condições para prever todas as hipóteses que 
podem ocorrer no mundo dos fatos e, dessa forma, defere certa liberdade 
ao agente para que este escolha a solução mais adequada perante aquela 
conjuntura. A escolha dessa decisão realiza-se por meio de critérios de 
oportunidade, conveniência e justiça. Como exemplo de discricionariedade 
administrativa, tem-se o deferimento ou não de licença para capacitação ao 
servidor público federal (art. 87 da Lei nº 8.112/90). O servidor pode, após 
cada quinquênio de efetivo exercício, afastar-se das suas atribuições, com 
a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de 
capacitação profissional, no interesse da Administração. Caberá à autoridade 
competente decidir se é conveniente ou oportuno, permitir que o servidor 
usufrua dessa licença. Dependendo da quantidade de trabalho na repar-
tição ou do curso que o agente queira participar, a autoridade emitirá um 
juízo de valor, decidindo pela concessão ou não da licença para capacitação. 
A discricionariedade reside nessa decisão.
marcos bittencourt6vol.indb 97 20/04/2015 21:20:33
98 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Não se deve confundir, entretanto, discricionariedade com arbi-
trariedade. Na discricionariedade, o agente público age com liberdade 
dentro da lei, enquanto, na arbitrariedade, a atuação do administrador 
ultrapassa os limites legais. Todo ato arbitrário é nulo, pois extrapola o 
permitido pelo ordenamento jurídico, acarretando a responsabilidade do 
agente que o emitiu.
Como certos aspectos do ato sempre são vinculados, não há ato 
administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os 
elementos estão estabelecidos em lei. Já no ato discricionário, alguns ele-
mentos vêm definidos minuciosamente em lei (competência, finalidade 
e forma), enquanto outros são deixados para a análise do agente público 
(motivo e objeto), com maior ou menor liberdade de apreciação da opor-
tunidade e conveniência.
Em consequência disso, o ato vinculado só é examinado sob o aspecto 
da legalidade, isto é, apenas é contrastado com a previsão legal. O ato dis-
cricionário, por sua vez, pode ser analisado sob aspecto da legalidade e do 
mérito (oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir). 
O mérito do ato administrativo representa a escolha feita pelo administra-
dor público quanto à conveniência e oportunidade na expedição de um ato 
discricionário. Não há mérito nos atos vinculados, pois não há decisão a ser 
tomada pelo agente público. O legislador já decidiu previamente qual é a 
solução adotada para determinada hipótese nos atos vinculados.
5.6 Classificação
5.6.1 Quanto à presença de supremacia do Estado – Atos de 
império e atos de gestão
Os atos de império são aqueles exercidos pela Administração em 
posição de autoridade, com as prerrogativas e privilégios decorrentes do 
regime de direito público para submeter os interesses dos administrados 
aos fins previstos em lei, como a criação de um novo tributo.
Por sua vez, os atos de gestão são exercidos pelo Estado em posição 
de igualdade com os administrados e regidos pelo direito comum, como 
um contrato de locação entre o Poder Público e um particular.
5.6.2 Quanto à estrutura – Atos simples, complexos e 
compostos
Os atos simples são aqueles que têm origem na manifestação de 
vontade de um único órgão, singular ou colegiado, como a nomeação de 
marcos bittencourt6vol.indb 98 20/04/2015 21:20:33
99CAPÍTULO 5ATO ADMINISTRATIVO
um agente público pelo Presidente da República e a decisão tomada pelo 
conselho de contribuintes.
Os atos complexos surgem da declaração de dois ou mais órgãos 
cujas vontades homogêneas se fundem para formar um único ato com 
o mesmo objeto e finalidade, como um decreto assinado pelo Chefe do 
Executivo e referendado pelo Ministro de Estado.
Os atos compostos decorrem da declaração de dois ou mais órgãos, 
em que a vontade de um dos órgãos, expressa mediante um ato adminis-
trativo, é apenas um instrumento para a formalização do ato principal, 
normalmente, para este se tornar exequível.
A principal diferença entre ato complexo e ato composto consiste na 
formação de um ato único no primeiro, enquanto no segundo, praticam-se 
dois atos, um principal e outro instrumental (pressuposto ou complemen-
tar ao principal). Por exemplo, autorização (ato principal) de certo agente 
depende de visto (ato acessório) de autoridade superior.
5.6.3 Quanto aos destinatários – Atos gerais e individuais
Os atos gerais são atos que possuem uma norma abstrata, impessoal, 
endereçada a um número indeterminado de pessoas, tais como regula-
mentos, resoluções, regimentos etc.
Os atos individuais são aqueles que produzem efeitos jurídicos imedia-
tos a pessoas determinadas, afetando sua situação particular, como o ato de 
demissão de um servidor público e o tombamento de um imóvel específico.
5.7 Espécies de atos administrativos
Tradicionalmente, a doutrina estabelece cinco espécies de atos admi-
nistrativos: normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos.
Os atos normativos são aqueles que possuem uma norma geral, 
abstrata e impessoal como os decretos regulamentares e regimentos. 
Observe-se, entretanto, que os decretos expedidos pelos Chefes do Poder 
Executivo podem exprimir ou um ato administrativo individual, como no 
caso de um decreto de desapropriação, ou um ato normativo, como no 
caso de um regulamento.
Já os atos ordinatórios são aqueles que exteriorizam um comando 
aos servidores públicos quanto ao comportamento nos trabalhos internos 
da Administração Pública. Uma circular expedida por autoridade para 
transmitir ordens aos seus subordinados a respeito da organização interna 
de uma repartição pública é exemplo de ato ordinatório.
Os atos enunciativos expressam uma situação de interesse particular 
ou público, como atestados e certidões expedidas por órgãos públicos.
marcos bittencourt6vol.indb 99 20/04/2015 21:20:33
100 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Os atos negociais contêm uma convergência de vontades entre 
Administração e os administrados, num regime jurídico de direito público, 
como nas licenças e autorizações deferidas pelo Poder Público por meio 
de alvará.
Os atos punitivos ou sancionadores são aqueles que estabelecem 
punições aplicadas a todos aqueles que desrespeitam as determinações 
administrativas, seja servidor público ou não, expressas no ordenamento 
jurídico. A aplicação da sanção depende de prévio processo administrativo 
em que sejam respeitados os princípios da ampla defesa e contraditório. As 
multas administrativas e a pena de demissão são exemplos de atos punitivos.
5.8 Anulação, revogaçãoe convalidação dos atos 
administrativos
O ato administrativo pode se extinguir no momento em que cumpriu 
sua finalidade. Na realidade, entretanto, essa hipótese ideal de extinção 
dos atos administrativos nem sempre ocorre. Outras formas de extinção 
são, às vezes, necessárias para corrigir algum vício ou adequar a atividade 
administrativa à realidade.
A anulação corresponde à desconstituição do ato administrativo por 
motivo de ilegalidade. A anulação produz efeitos retroativos à data em 
que foi emitido o ato viciado (efeitos ex tunc, ou seja, desde então). Tanto 
a Administração Pública, por meio de seu poder de autotutela, como o 
Poder Judiciário, quando provocado, podem anular um ato administra-
tivo viciado. Por exemplo, um edital de licitação deve ser anulado caso 
exista alguma forma de preferência em suas cláusulas, beneficiando algum 
licitante específico.
A revogação consiste em ato administrativo discricionário pelo 
qual a Administração extingue um ato perfeito e válido, por questões 
de oportunidade e conveniência frente ao interesse público. Segundo 
Daniele Coutinho Talamini, a revogação “é uma forma de extinção dos 
atos administrativos, praticada no exercício da competência discricionária, 
que visa a suprimir sem retroatividade a eficácia de determinado ato que 
produz ou está prestes a produzir efeitos inconvenientes e inoportunos”.91 
Desse modo, a revogação não acarreta efeitos retroativos, ou seja, seus 
efeitos são ex nunc (desde agora). A partir da revogação, o ato deixará de 
produzir efeitos para o futuro, mas os efeitos produzidos anteriormente 
são preservados. Apenas a Administração Pública pode revogar os atos 
administrativos discricionários, porque seus fundamentos (oportunida-
de e conveniência), não são passíveis de exame pelo Poder Judiciário. 
91 TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 260.
marcos bittencourt6vol.indb 100 20/04/2015 21:20:33
101CAPÍTULO 5ATO ADMINISTRATIVO
O legislador deferiu competência ao administrador público para decidir, 
perante o caso concreto, qual a melhor solução e não ao juiz.
O Supremo Tribunal Federal uniformizou sua jurisprudência nesse 
sentido mediante a expedição de duas súmulas:
- Súmula nº 346 – “A Administração Pública pode declarar a nulidade de 
seus próprios atos”.
- Súmula nº 473 – “A Administração pode anular seus próprios atos, quando 
eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direito, 
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os 
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
O art. 53 da Lei nº 9.784/99 também prevê que a Administração 
Pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de lega-
lidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, 
respeitados os direitos adquiridos.
O direito da Administração de anular os atos administrativos de 
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, 
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 
54 da Lei nº 9.784/99).
No Direito Administrativo brasileiro, admite-se a possibilidade de 
convalidação do ato administrativo, ou seja, corrigir o vício existente em um 
ato ilegal, com efeitos retroativos ao momento de sua execução. O art. 55 
da Lei nº 9.784/99 prevê a possibilidade de a própria Administração Pública 
convalidar atos que apresentarem defeitos sanáveis em decisão na qual se 
evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
Weida Zancaner define convalidação como “um ato, exarado pela 
Administração Pública, que se refere expressamente ao ato a convalidar 
para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos”.92 
Segundo as lições da autora, são passíveis de convalidação os atos que 
contêm os seguintes vícios:
a) quanto à competência;
b) quanto à formalidade, entendida como a forma própria prevista em lei 
para a validade de certo ato;
c) quanto ao procedimento, desde que a convalidação não acarrete o 
desvio da finalidade, em razão da qual o procedimento foi inicialmente 
instaurado.93
92 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed., 3. tir. São 
Paulo: Malheiros, 2001. p. 56.
93 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 68-73.
marcos bittencourt6vol.indb 101 20/04/2015 21:20:34
102 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Quando a convalidação se refere ao vício de competência do agente, 
também é chamada de ratificação.
Weida Zancaner sustenta que, em regra, não existe discricionarie-
dade para a Administração Pública decidir se convalida ou não um deter-
minado ato convalidável. Apenas há uma hipótese em que a Administração 
Pública poderá escolher se deve convalidar ou invalidar conforme juízo 
discricionário. “É o caso de ato discricionário praticado por autoridade in-
competente. Destarte, nestes casos pode a Administração Pública, segundo 
um juízo subjetivo, optar se quer convalidar ou invalidar o ato viciado”.94
Embora grande parte de doutrina não aceite a convalidação quanto 
ao objeto viciado, admite-se a chamada conversão ou sanatória do objeto 
de ato administrativo inválido para um determinado fim, podendo, no 
entanto, ser aproveitado para outro, preservando-se os efeitos já produzi-
dos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro exemplifica com a conversão de uma 
concessão de uso feita sem licitação, quando necessária por lei, em uma 
permissão precária que não necessita de certame licitatório, buscando dar 
validade à utilização de bem público.95
94 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 56-57.
95 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 229.
marcos bittencourt6vol.indb 102 20/04/2015 21:20:34
CAPÍTULO 6
LICITAÇÃO
6.1 Conceito de licitação e sua obrigatoriedade
Não é permitido ao Estado livremente contratar, seja para a execução 
de obras e serviços, seja para adquirir e alienar bens. O regime jurídico ad-
ministrativo, como já examinado, determina a necessidade de previamente 
ocorrer um processo previsto em lei, chamado licitação, para escolher com 
quem o Poder Público irá contratar.
A licitação corresponde a um processo administrativo, mediante 
o qual, a Administração Pública decidirá qual a proposta mais vantajosa 
para firmar um contrato. Esse processo consiste em uma série de atos 
preparatórios do ato final buscado pelo ente público. Como há uma 
competição entre os interessados para a escolha da melhor proposta, 
o processo formal é necessário para garantir um tratamento isonômico 
aos licitantes.
A Constituição Federal determina no art. 22, XXVII, que compete 
privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contrata-
ção, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, au-
tárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, 
obedecendo-se ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e 
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III.
Observe-se, entretanto, que todas as entidades federativas podem 
expedir normas específicas sobre licitação e contratação para atender suas 
peculiaridades.
O art. 37, XXI, da Constituição Federal prevê que, com exceção das 
hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação previstas em lei, “as 
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo 
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os con-
correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, man-
tidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente 
marcos bittencourt6vol.indb 103 20/04/2015 21:20:34
104 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUALDE DIREITO ADMINISTRATIVO
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis 
à garantia do cumprimento das obrigações”.
Para as empresas públicas e sociedades de economia mista que 
explorem atividade econômica, o art. 173, §1º, III, da Constituição Federal 
determina que lei deverá estabelecer o estatuto jurídico dessas entidades, 
que deverá dispor, entre outros aspectos, sobre licitação e contratação de 
obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da admi-
nistração pública.
Ainda na Constituição Federal, o art. 175 dispõe que a prestação 
de serviços públicos poderá ser executada sob regime de concessão ou 
permissão, sempre precedida de licitação para a escolha do particular que 
irá colaborar com o Estado.
A Lei nº 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e con-
tratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publici-
dade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, 
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Além dos órgãos da 
Administração Direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações 
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais 
entidades controladas diretamente ou indiretamente pela União, Estados, 
Distrito Federal e Municípios também devem respeitar o contido nessa lei.
Assim, as obras, serviços, compras, alienações, concessões, per-
missões e locações da Administração Pública, quando contratadas com 
particulares, obrigatoriamente serão precedidas de licitação, salvo os casos 
de dispensa e inexigibilidade de licitação previstos em lei.
A Lei nº 12.462/2011 instituiu um regime diferenciado de contrata-
ções públicas, buscando uma atualização da disciplina de licitações no país.
Sem revogar a legislação de licitação e contratação tradicional, o 
Regime Diferenciado de Contratação (RDC) da Lei nº 12.462/2011 nasceu 
com o intuito de ser temporário para utilização apenas para as licitações 
e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos 
de 2016, Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e das 
obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos 
das capitais dos Estados da Federação distantes até 350km das cidades 
sedes dos referidos campeonatos mundiais, mas em virtude de amplia-
ções no seu texto a lei passou a incluir ações do Programa de Aceleração 
do Crescimento (PAC), aplicação em obras e serviços de engenharia para 
construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades 
de atendimento socioeducativo e no Sistema Único de Saúde (SUS). 
A Lei do RDC estabelece cinco regimes de execução indireta de obras 
e serviços de engenharia: a empreitada por preço unitário, a empreitada por 
preço global, a contratação por tarefa, a empreitada integral e a contratação 
integrada. Esta última espécie se constitui em um novo regime de execu-
ção indireta de obras e serviços de engenharia, no qual o contratado fica 
marcos bittencourt6vol.indb 104 20/04/2015 21:20:34
105CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
incumbido não apenas da execução das obras e dos serviços, mas também 
das etapas prévias de elaboração e desenvolvimento dos projetos básicos 
e executivos correspondentes.
6.2 Princípios da licitação
As finalidades da licitação consistem em garantir a observância do 
princípio da isonomia entre os licitantes, selecionar a proposta mais van-
tajosa para a Administração Pública e a promoção do desenvolvimento 
nacional sustentável.
O art. 3º da Lei nº 8.666/93 prevê como princípios da licitação: o prin-
cípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da 
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento 
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
O princípio da legalidade determina que o processo licitatório se 
caracteriza, em regra, como uma atividade vinculada. Desse modo, será 
reduzida a subjetividade do administrador na condução desse processo, 
uma vez que a lei já estabeleceu a sequência de atos previamente. Nesse 
sentido, o art. 4º da Lei nº 8.666/93 determina que: “Todos quantos parti-
cipem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o 
art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente pro-
cedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar 
o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou 
impedir a realização dos trabalhos”.
O princípio da impessoalidade decorre do próprio princípio de 
igualdade que deve existir na escolha da proposta mais vantajosa. Deve 
existir imparcialidade por parte da Administração Pública na licitação, 
sendo vedado qualquer critério subjetivo, tratamento diferenciado ou 
preferência durante o processo de decisão que frustre o seu caráter competi-
tivo. Não obstante, o art. 3º, §2º, da Lei nº 8.666/93 prevê que, em igualdade 
de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, 
sucessivamente, aos bens e serviços: produzidos no País; produzidos ou 
prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas 
que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
Os princípios da moralidade e da probidade apontam para uma 
atuação honesta por parte da Administração Pública e dos particulares 
que com ela se relacionam. Há divergência na doutrina ao apontar qual a 
real diferença entre o princípio da moralidade e da probidade, tendo em 
vista serem conceitos jurídicos indeterminados.
O princípio da publicidade corresponde à transparência que deve 
existir na Administração Pública com relação aos seus atos. Significa 
trazer ao conhecimento tanto da sociedade como dos licitantes os atos do 
processo de licitação. Assim, “a licitação não será sigilosa, sendo públicos 
marcos bittencourt6vol.indb 105 20/04/2015 21:20:34
106 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao 
conteúdo das propostas até a respectiva abertura” (art. 3º, §3º, da Lei nº 
8.666/93). Ainda o art. 4º desta Lei estatui que qualquer cidadão pode 
acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de 
modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
O princípio do julgamento objetivo vincula-se à ideia de um trata-
mento isonômico que deve existir na escolha da melhor proposta. Critérios 
imparciais de decisão serão os parâmetros da comissão de licitação na fase 
de classificação, conforme o estabelecido no instrumento convocatório. Os 
tipos de licitação, previstos no §1º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, concretizam 
este princípio do julgamento objetivo: menor preço, melhor técnica, técnica 
e preço e maior lance ou oferta, nesse último caso, nos casos de alienação 
de bens ou concessão de direito real de uso.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório corres-
ponde à necessidade de respeito às regras estabelecidas no edital ou na 
carta-convite. O instrumento convocatório vincula tanto a Administração 
Pública como os participantes da licitação, quanto ao conteúdo do contrato 
que será futuramente celebrado. Cabe ressaltar a estrita vinculação da 
Administração Pública aos termos do instrumento convocatório que elabo-
rou. Nesse sentido, o art. 41 da Lei nº 8.666/93 prevê que: “A Administração 
não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha 
estritamente vinculada”.
6.3 Dispensa e inexigibilidade da licitação
A regra é a realização de licitação, ou seja, existindo a necessidade de 
celebrar algum contrato com terceiros, deve ser realizado prévio certame 
licitatório. O sistema normativo, entretanto, prevê que, em determinadas 
hipóteses, a Administração Pública pode dispensar a licitação ou considerar 
inviável a realização deste processo. Nestes casos, é permitida a contrataçãodireta do particular.
A dispensa de licitação consiste numa faculdade deferida ao adminis-
trador público perante determinadas hipóteses taxativamente estabelecidas 
pelo legislador. Até seria possível ocorrer a licitação nessas circunstâncias, 
pois existe competição para contratar o objeto que a Administração Pública 
necessita, contudo, o administrador público, ao examinar o caso concreto, 
decidirá, motivadamente, qual é a solução mais conveniente para o inte-
resse público naquela situação: licitar ou não.
Essa discricionariedade existe, tendo em vista que, muitas vezes, 
a realização de um processo licitatório acarreta um prejuízo ao interesse 
público defendido pelo Estado.
O artigo 17, I e II e o art. 24 da Lei 8.666/93 determinam quais são 
as hipóteses de dispensa de licitação.
marcos bittencourt6vol.indb 106 20/04/2015 21:20:34
107CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
No art. 17, I, é dispensada a licitação na alienação de bens imóveis da 
Administração Pública nos casos de:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da ad-
ministração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto 
nos itens “f”, “h” e “i”;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso 
X do art. 24 da Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer 
esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de 
uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, 
destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacio-
nais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por 
órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 
6.383, de 07 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos 
órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal 
atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de 
uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âm-
bito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) 
e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse 
social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras 
públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até 
o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hec-
tares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.
Segundo o §3º do art. 17, considera-se investidura:
a) a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescen-
te ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável 
isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não 
ultrapasse a 50% do valor estabelecido para a modalidade convite, aplicável 
às compras e serviços que não se refiram a obras e serviços de engenharia;
b) a alienação aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder 
Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos 
marcos bittencourt6vol.indb 107 20/04/2015 21:20:34
108 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase 
de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis 
ao final da concessão.
Nos termos do §2º do art. 17, com redação dada pela Lei nº 11.196, 
de 2005, a Administração Pública também poderá conceder título de pro-
priedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando 
o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja 
a localização do imóvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato norma-
tivo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de 
cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural 
situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada 
a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e qui-
nhentos hectares).
As hipóteses do inciso II do §2º do art. 17 ficam dispensadas de autori-
zação legislativa, mas devem se submeter aos seguintes condicionamentos:
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja 
comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004;
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e ad-
ministrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas;
III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não contempladas 
na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais 
ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, 
em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse 
social.
Ainda a hipótese do inciso II do §2º do art. 17:
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, 
impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades 
agropecuárias;
II - fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não ex-
ceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas 
superiores a esse limite;
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura 
prevista na alínea “g” do inciso I do caput do art. 17, até o limite previsto 
no inciso II deste parágrafo.
marcos bittencourt6vol.indb 108 20/04/2015 21:20:34
109CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
No art. 17, II, é dispensada a licitação na alienação de bens móveis 
nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, 
após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, rela-
tivamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da 
Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a 
legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades 
da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da 
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
O art. 24 determina que a licitação é dispensável nos seguintes casos:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na 
alínea “a”, do inciso I do art. 23, desde que não se refiram a parcelas de uma 
mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e 
no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto 
na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos 
previstos na Lei 8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de um mes-
mo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada 
de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracte-
rizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo 
ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e 
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários 
ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas 
de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 
(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrên-
cia da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos 
contratos;
V - quando nãoacudirem interessados à licitação anterior e esta, justifi-
cadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, 
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
marcos bittencourt6vol.indb 109 20/04/2015 21:20:34
110 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular 
preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente 
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com 
os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o 
parágrafo único do art. 48 desta lei e, persistindo a situação, será admitida a 
adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante 
do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de 
bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre 
a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico 
em data anterior à vigência desta lei, desde que o preço contratado seja 
compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança 
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, 
ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das 
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e 
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível 
com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, 
em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de 
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas 
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, 
no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspon-
dentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou 
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institu-
cional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que 
a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não 
tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo interna-
cional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições 
ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de 
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades 
do órgão ou entidade;
marcos bittencourt6vol.indb 110 20/04/2015 21:20:34
111CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados 
de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para 
prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público 
interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, 
criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou es-
trangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de 
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando 
tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de 
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de desloca-
mento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos 
ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação 
operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais 
puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde 
que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do 
art. 23 da Lei nº 8.666/93;
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção 
de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de 
manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios 
navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem 
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da 
Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de 
mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado 
no mercado;
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à 
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, 
pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa 
credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica 
e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo 
as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de 
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou 
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço 
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as orga-
nizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, 
para atividades contempladas no contrato de gestão;
marcos bittencourt6vol.indb 111 20/04/2015 21:20:34
112 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica 
(ICT) ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para 
o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;
XXVI - na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou 
com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços 
públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de 
consórcio público ou em convênio de cooperação;
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de 
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com siste-
ma de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas 
formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas 
pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso 
de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de 
saúde pública;
XXVIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados 
no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica 
e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada 
pela autoridade máxima do órgão;
XXIX - na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos 
contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em 
operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço 
e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da 
Força;
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, 
com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência 
técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência 
Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, 
instituído por lei federal;
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 
3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 02 de dezembro de 2004, observados os 
princípios gerais de contratação dela constantes;
XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de pro-
dutos estratégicos para o SistemaÚnico de Saúde (SUS), no âmbito da Lei 
nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção 
nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante 
as etapas de absorção tecnológica;
XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a 
implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água 
para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias 
rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.
marcos bittencourt6vol.indb 112 20/04/2015 21:20:34
113CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput do art. 24 serão 
20% para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, 
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação 
qualificadas, na forma da lei, como agências executivas.
Há, entretanto, hipóteses em que é impossível à Administração 
Pública realizar licitação, uma vez que não há viabilidade de competição, 
pressuposto necessário para este processo. Essas hipóteses de inexigibilidade 
de licitação estão previstas no art. 25:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam 
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, 
vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade 
ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do 
local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo sindicato, 
federação ou confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes 
(fornecedor exclusivo);
II - para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei de 
Licitações,96 de natureza singular, com profissionais ou empresas de notó-
ria especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade 
e divulgação; e
III - para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, dire-
tamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela 
crítica especializada ou pela opinião pública.
Observe-se que as hipóteses de inexigibilidade são apenas exempli-
ficativas. Desse modo, perante uma determinada circunstância que impede 
o caráter competitivo numa eventual disputa, mesmo não existindo previ-
são legal, poderia o administrador público justificadamente não realizar 
a licitação por ser inexigível.
6.4 Modalidades de licitação
As modalidades de licitação consistem em formas de procedimen-
to previstos em lei para que seja alcançado o objeto que será contratado. 
Assim, modalidade de licitação não é sinônimo de tipo de licitação. Como 
visto, os tipos de licitação representam a definição dos critérios objetivos 
de julgamento das propostas (art. 45, §1º, da Lei nº 8.666/93).
96 “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os 
trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - 
pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias 
financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; 
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoa-
mento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico; VIII - (Vetado)”.
marcos bittencourt6vol.indb 113 20/04/2015 21:20:34
114 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O art. 22 da Lei nº 8.666/93 estabelece como modalidades de licitação 
a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. A Lei 
nº 10.520/2002 ainda prevê o pregão como nova modalidade de licitação.
Segundo o §8º do art. 22 da Lei de Licitações, é proibida a combi-
nação das modalidades.
A concorrência, tomada de preços e convite são chamadas de moda-
lidades comuns de licitação, pois será escolhido o procedimento conforme 
o valor estimado da futura contratação, nos termos dos limites fixados no 
art. 23 da Lei nº 8.666/93.
Nos casos em que a modalidade a ser utilizada for convite, a 
Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a 
concorrência (art. 23, §4º, da Lei nº 8.666/93).
6.4.1 Concorrência
A concorrência é a modalidade com ampla publicidade para assegu-
rar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos 
previstos no edital. Caracteriza a concorrência a sua universalidade, ou 
seja, aberta a participação de quaisquer interessados que comprovem na 
fase de habilitação preliminar possuir as condições necessárias de qualifi-
cação solicitadas no edital para execução do objeto que será futuramente 
contratado.
Essa modalidade é utilizada para contratações de elevados valores, 
conforme limites estabelecidos no art. 23 da Lei nº 8.666/93. Também pode 
ser utilizada para compra e alienação de bens imóveis de qualquer valor, 
bem como nas concessões de direito real de uso e nas licitações interna-
cionais, admitindo-se neste último caso, tomada de preços e convite (art. 
23, §3º, da Lei nº 8.666/93).
O procedimento de concorrência está minuciosamente previsto em 
lei, contendo as seguintes fases:
I - edital, que corresponde à “lei” da licitação e do contrato;
II - habilitação, em que ocorre a sessão pública de abertura dos envelopes de 
documentação e sua apreciação. Consoante o art. 27 da Lei nº 8.666/93 são 
exigidos documentos que comprovem a habilitação jurídica, qualificação 
técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhis-
ta, e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição 
Federal (proibições quanto ao trabalho infantil);
III - classificação ou julgamento, fase em que se estabelece a ordem de 
classificação dos licitantes habilitados na fase anterior, segundo critérios 
objetivos do edital, que podem ser menor preço; melhor técnica; técnica e 
preço; maior lance ou oferta (em casos de alienação de bens ou concessão 
de direito real de uso).
marcos bittencourt6vol.indb 114 20/04/2015 21:20:34
115CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
IV - homologação, que representa a aprovação do procedimento pela auto-
ridade competente;
V - adjudicação, pela qual a autoridade competente atribui ao vencedor o 
objeto da licitação. É o ato final do procedimento.
6.4.2 Tomada de preços
A tomada de preços é modalidade de licitação realizada entre 
interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos 
para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das 
propostas, observada a necessária qualificação. Utilizada para contratações 
e obras de médio vulto.
Caracteriza-se esta modalidade pela exigência de prévia habilitação, 
mediante inscrição no registro cadastral.
6.4.3 Convite
O convite é modalidade de licitação para contratações de pequeno 
valor entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, 
cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa 
e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, 
estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem 
seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação de propostas.
Caso haja no local de realização mais de três possíveis interessados, a 
cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório 
o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados 
não convidados nas últimas licitações (art. 22, §6º, da Lei nº 8.666/93).
Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos 
convidados, for impossível a obtenção de pelo menos três licitantes, essas 
circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena 
de repetição do convite (art. 22, §7º, da Lei nº 8.666/93).
O convite é a única modalidade de licitação em que a lei não exige 
publicação de edital, já que a convocaçãose faz por escrito, com antece-
dência mínima de cinco dias úteis, por meio da chamada carta-convite.
6.4.4 Concurso
O concurso é modalidade de licitação entre quaisquer interessados 
para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a institui-
ção de prêmio ou remuneração aos vencedores. Tem por finalidade incenti-
var o surgimento de novos valores no âmbito cultural ou obter um trabalho 
técnico para desenvolvimento de alguma atividade administrativa.
marcos bittencourt6vol.indb 115 20/04/2015 21:20:34
116 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Não se confunde com o processo de seleção para acesso a cargos e 
empregos públicos, também denominado concurso público, previsto no 
art. 37, II, da Constituição Federal.
Por mais que seja difícil estabelecer parâmetros objetivos para 
decidir qual será o melhor trabalho apresentado, deverá sempre existir 
algum critério prévio no edital para avaliação dos participantes. Desta 
forma, para garantir a moralidade e impessoalidade do concurso, muitas 
vezes deverão os candidatos apresentarem pseudônimos. Assim, só após 
o julgamento do trabalho vencedor pela comissão, a identidade do parti-
cipante será revelada.
6.4.5 Leilão
O leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para 
a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produ-
tos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens 
imóveis prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou 
superior ao da avaliação.
Na licitação para venda de bens imóveis, a modalidade obrigató-
ria é a concorrência, com ressalva para as hipóteses do art. 19, ou seja, 
para imóveis adquiridos por dação em pagamento ou procedimento 
judicial.
6.4.6 Pregão
O pregão é modalidade de licitação para aquisição de bens e servi-
ços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que 
a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em 
sessão pública. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 considera 
como bens e serviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e 
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de 
especificações usuais no mercado”, isto é, o objeto perseguido pelo Poder 
Público não demanda uma avaliação mais minuciosa a respeito de suas 
características, sendo facilmente encontrado no mercado.
As antigas medidas provisórias que disciplinavam o pregão res-
tringiam sua utilização ao estabelecer que só a pessoa jurídica União 
poderia utilizar tal procedimento. A presente lei alterou esse quadro, 
que por muitos autores era considerado inconstitucional, facultando a 
sua realização do procedimento de pregão pelas esferas federal, estadual 
e municipal.
Dois aspectos próprios do pregão demonstram a sua singularidade: a 
inversão das chamadas etapas de habilitação e julgamento e a apresentação 
marcos bittencourt6vol.indb 116 20/04/2015 21:20:34
117CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
de propostas escritas, seguida de uma fase de lances sucessivos para a 
escolha da melhor proposta (critério do menor preço).
Diferentemente das outras modalidades licitatórias, em primeiro 
lugar far-se-á a classificação das propostas no pregão e, terminada essa 
fase, os documentos de habilitação do licitante vencedor serão examinados 
pelo pregoeiro. Caso o licitante não atenda às exigências previstas no edital 
com relação à qualificação, o pregoeiro analisará as ofertas subsequentes 
e a qualificação dos licitantes, respeitada a ordem de classificação, e assim 
sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, declarando 
esse licitante o vencedor do certame.
A fase de julgamento consiste, primeiramente, na apresentação de 
propostas por escrito, em sessão pública, pelos competidores. O licitante 
que apresentar a oferta de menor valor e os autores das ofertas com preços 
até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances sucessivos, 
até a decisão do vencedor. Caso não existam pelo menos três propostas 
nessas condições, poderão os autores das melhores ofertas, até o máximo 
de três, apresentar novos lances sucessivos, quaisquer que sejam os preços 
anteriormente propostos.
Tendo em vista seu caráter peculiar, o pregão confere maior celeridade 
e economia na aquisição de bens e serviços comuns pelo Estado. Por isso, 
deverá ser utilizada com mais frequência essa nova modalidade, pois poderá 
o administrador público optar pelo seu procedimento ao invés das chamadas 
modalidades comuns de licitação (concorrência, tomada de preços e convite).
6.5 Comissão de licitação
Ressalvada a modalidade de pregão, as diversas fases que levam 
à escolha da proposta mais vantajosa são conduzidas por uma comissão 
permanente ou especial, composta por, no mínimo, três integrantes, sendo 
dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes 
dos órgãos da Administração Pública que estão realizando a licitação. 
Assim, a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua 
alteração ou cancelamento, bem como as propostas serão processadas e 
julgadas por essa comissão (art. 51 da Lei nº 8.666/93).
Conforme o art. 51, §4º, da Lei nº 8.666/93, a investidura dos mem-
bros das comissões permanentes não poderá ultrapassar um ano, sendo 
proibida a recondução de todos os membros para a mesma comissão no 
período subsequente.
Excepcionalmente, na hipótese de convite, a comissão poderá ser 
substituída por servidor formalmente designado, no caso de pequenas uni-
dades administrativas e tendo em vista a exiguidade de pessoal disponível.
Para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadas-
tral, sua alteração ou cancelamento, a comissão será composta por 
marcos bittencourt6vol.indb 117 20/04/2015 21:20:34
118 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição 
de equipamentos.
Apesar da discricionariedade que a autoridade competente detém 
para nomear os membros da comissão, não se permite a escolha de ser-
vidores sem capacidade técnica para sua composição, seja para conferir 
a habilitação dos licitantes, seja para julgamento da melhor proposta. 
Marçal Justen Filho exemplifica tal situação: “Em suma, não se admite que 
a comissão de licitação para construção de uma hidrelétrica seja integrada 
por nutricionistas”.97
Todos os membros das comissões de licitação responderão soli-
dariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição 
individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em 
ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (art. 51, §3º, 
da Lei nº 8.666/93).
Na hipótese de concurso, o julgamento será feito por uma comissão 
especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhe-
cimento da matéria em exame, sejam servidores públicos ou não (art. 51, 
§5º, da Lei nº 8.666/93).
6.6 Homologação, anulação e revogação da licitação
Após a decisão da proposta vencedora, caberá à autoridade com-
petente efetuar um controle de todo o processo, verificando, por meio do 
seu poder de autotutela, a legalidade dos atos praticados e a permanência 
dos motivos que levaram ao desenvolvimento da licitação. Nesse sentido, 
ensina Edgar Guimarães: “De fato, três são as hipóteses neste ponto, ho-
mologar o procedimento em face de sua regularidade formal e material, 
e da permanência dos motivos que ensejaram a abertura do certame, 
adjudicando o objeto na sequência, revogar o concurso licitacional em 
razão de fato superveniente e por motivos de interesse público ou, ainda, 
anulá-lo por ilegalidade”.98
Ressalte-se que a anulação e a revogação podem ocorrer a qualquer 
tempo, uma vez verificado motivo para tanto.
O art. 49 da Lei nº 8.666/93 determina que a autoridade competentepara a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por 
motivos de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente 
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Exemplo 
de tal situação é a realização de uma licitação para serviço de reforma de 
97 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: com comen-
tários à MP 2.026, que disciplina o pregão. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 494.
98 GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2002. p. 67.
marcos bittencourt6vol.indb 118 20/04/2015 21:20:34
119CAPÍTULO 6LICITAÇÃO
um antigo imóvel público. Durante o processo licitatório, ocorre um in-
cêndio que destrói essa repartição. Tendo em vista esse infortúnio, caberá 
à autoridade competente revogar a licitação de reforma do bem, uma vez 
que não existe mais imóvel a ser restaurado.
Acrescenta ainda esse mesmo artigo 49 que a autoridade competente 
deverá anular o processo licitatório por ilegalidade, de ofício ou por provoca-
ção de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
marcos bittencourt6vol.indb 119 20/04/2015 21:20:34
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
 CAPÍTULO 7
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
7.1 Introdução
A noção de contrato refere-se a uma relação jurídica que surge de 
livre acordo de vontades em que as partes envolvidas se obrigam reci-
procamente a prestações contrapostas, tornando-se “lei” o ajustado entre 
os contratantes.
O entendimento majoritário na doutrina concebe que a 
Administração Pública pode celebrar contratos de direito privado e 
contratos administrativos. Os contratos de direito privado realizados 
pelo Poder Público regem-se basicamente pelos princípios de direito 
comum com relação ao seu conteúdo e efeitos, como um contrato de 
compra e venda de um veículo ou um contrato de locação. Quanto aos 
contratos administrativos, estes são regidos pelos princípios de direito 
público, como o contrato de concessão de serviço público e o contrato 
de obra pública.
Apesar da intervenção de várias normas de direito público nos 
contratos de direito privado celebrados pelo Poder Público, isso não 
significa que estes perdem sua natureza privada. Tais normas, em 
regra, dizem respeito às sujeições a que o Estado está obrigado a res-
peitar. Nesse aspecto, realmente, não há diferença entre os contratos 
administrativos e os contratos de direito privado firmados pelo Estado. 
O contrato administrativo, contudo, estará regido pelo direito público, 
uma vez que se submete ao regime jurídico administrativo, com suas 
prerrogativas e restrições. Neste caso, as prerrogativas sob a forma de 
cláusulas exorbitantes constituem a grande distinção existente entre 
contratos administrativos e contratos de direito privado firmados pela 
Administração Pública. Admite-se, entretanto, a aplicação supletiva 
de normas privadas, desde que congruentes com a natureza pública 
do instituto.
marcos bittencourt6vol.indb 121 20/04/2015 21:20:34
122 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7.2 Conceito de contrato administrativo
O contrato administrativo consiste em relação jurídica decorrente de 
acordo de vontades firmado pelo Estado, como autoridade, com pessoas 
jurídicas de direito privado ou de direito público, para o desenvolvimento 
de finalidades de interesse da coletividade, observando o regime jurídico 
de direito público.
Caracteriza-se um contrato administrativo por ter como conteúdo a 
execução de um serviço público, pela existência de cláusulas exorbitantes 
ou por ser assim denominado pela própria lei.
Como examinado em capítulo anterior, compete à União estabelecer 
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para 
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, 
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo-se ao disposto no art. 
37, XXI, da Constituição Federal, e para as empresas públicas e sociedades 
de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III, também da Constituição 
Federal (art. 22, XXVII, da CF).
Assim, a Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94 e pela Lei nº 
9.648/98, estabelece as normas gerais de contratação pelas esferas públicas. 
Não se pode esquecer, contudo, outros instrumentos legais que também 
tratam da matéria de contratos administrativos, como a Lei nº 8.987/95 que 
estabelece normas gerais de concessão e permissão de serviços públicos.
7.3 Características dos contratos administrativos
Em virtude do impacto do regime jurídico administrativo, os con-
tratos administrativos possuem características que, basicamente, ressaltam 
as distinções existentes entre estes e os contratos de direito privado.
7.3.1 Administração Pública em posição de supremacia
A existência de cláusulas exorbitantes para proteção do interesse 
público garante ao Estado uma posição proeminente frente aos particu-
lares. Essa posição especial da Administração Pública, no entanto, não 
confere um poder absoluto sobre o desenvolvimento do contrato, pois as 
prerrogativas deferidas não significam privilégios, mas apenas os poderes 
instrumentais necessários para o Estado realizar os seus fins.
7.3.2 Finalidade pública
Toda a conduta do Estado deve se dirigir aos interesses públicos pri-
mários, ou seja, interesses da coletividade. A finalidade pública, portanto, 
marcos bittencourt6vol.indb 122 20/04/2015 21:20:34
123CAPÍTULO 7CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
não é uma peculiaridade do contrato administrativo. Em todos os contratos 
celebrados pelo Estado, sejam administrativos ou de direito privado, existe 
o objetivo de alcançar a satisfação dos interesses públicos.
Nos contratos administrativos, entretanto, há um cuidado maior 
para o atingimento da finalidade pública, mediante o exercício de certas 
prerrogativas pelo Poder Público. Não se trata apenas de interesses ego-
ísticos nessa relação. Nas palavras de Caio Tácito: “A tônica do contrato 
se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um 
fim de interesse público”.99
7.3.3 Forma prevista em lei
Desde a realização de prévio processo de licitação, quando necessá-
rio, até a forma específica como será celebrado o ajuste, há previsão legal 
das condições necessárias para a formalização dos contratos. Tais forma-
lidades exigidas devem ser compreendidas antes de tudo como garantia 
do particular contratado e para permanente controle da legalidade e da 
moralidade da atuação administrativa.
Assim, ressalvados alguns contratos de pequeno valor e pagamento 
imediato, em que se admite a forma verbal, todos os contratos administra-
tivos devem ter a forma escrita (art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).
Segundo o art. 62, o termo de contrato é obrigatório nos casos de con-
corrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades 
cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades 
de licitação, e facultativos nos demais em que a Administração Pública 
poderá utilizar carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização 
de compra ou ordem de execução de serviço.
O art. 55 da Lei nº 8.666/93 prevê as cláusulas necessárias que devem 
constar do contrato de ordem regulamentar, como as que dizem respeito 
ao objeto e forma de execução, e as de ordem econômica ou financeiras, 
que tratam de preço e reajustes.
Ainda segundo o art. 57, §3º, da Lei de Licitações e Contratos, é 
vedado o contrato por prazo indeterminado.
7.3.4 Contrato de adesão
As cláusulas regulamentares são aquelas que tratam a respeito do 
objeto contratado e sua forma de execução, hipóteses de rescisão e respon-sabilidades das partes. O contrato administrativo se caracteriza por ser um 
99 TÁCITO, Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 292.
marcos bittencourt6vol.indb 123 20/04/2015 21:20:34
124 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
contrato de adesão, em virtude de que todas as cláusulas regulamentares 
ou de serviço são estabelecidas unilateralmente pelo Poder Público.
O particular, ao participar da licitação ou ao contratar diretamente 
com o Estado, já tem conhecimento do conteúdo da execução do contrato 
administrativo, elaborado previamente pela Administração Pública.
A questão a ser discutida antes da celebração do acordo, durante o 
processo licitatório, se resume, basicamente, às cláusulas econômicas ou 
financeiras que conferem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
7.3.5 Natureza intuitu personae
O contrato será celebrado exclusivamente com o particular escolhi-
do, tendo em vista os seus requisitos pessoais, analisados objetivamente, 
em regra, durante a fase de habilitação do procedimento licitatório, quando 
houver licitação, ou mesmo numa contratação direta, nos casos de dispensa 
e inexigibilidade.
Em decorrência dessa característica de pessoalidade, não se aceita 
a possibilidade de cessão ou sub-rogação no contrato administrativo, 
ressalvadas hipóteses previstas em lei e nas cláusulas contratuais. Assim, 
a subcontratação total ou parcial do objeto do ajuste, a associação do con-
tratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, e a fusão, 
cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato, consistem 
em motivos para rescisão do contrato (art. 78, VI, da Lei nº 8.666/93).
7.3.6 Cláusulas exorbitantes
Para muitos, a principal peculiaridade dos contratos administrati-
vos que os distinguem dos contratos de direito privado são as chamadas 
cláusulas exorbitantes.
Essas cláusulas exorbitantes, implícitas no sistema ou explícitas na lei 
ou no contrato, conferem prerrogativas à Administração Pública, objetivando 
proteger o interesse da coletividade. Não são admitidas estas prerrogativas 
em contratos de direito comum, uma vez que haveria um desequilíbrio na 
relação firmada entre particulares que descaracterizaria o instituto.
A exigência de garantia, a alteração unilateral, a rescisão unilateral, 
a fiscalização, as penalidades, as restrições ao uso da exceptio non adimpleti 
contractus são algumas das cláusulas exorbitantes que podem ser encontradas 
na Lei nº 8.666/93, independente de outras que podem ser exercidas, pois 
decorrem implicitamente da natureza do instituto, mesmo que não estejam 
expressamente previstas no contrato ou na lei, tendo em vista a própria 
necessidade da Administração Pública em ter à sua disposição tais instru-
mentos de controle na execução dos contratos administrativos.
marcos bittencourt6vol.indb 124 20/04/2015 21:20:35
125CAPÍTULO 7CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Quanto à garantia, esta pode ser exigida, a critério da autoridade 
competente e desde que esteja prevista no edital ou na carta-convite, para 
contratações de obras, serviços e compras. Ao contratado caberá escolher 
dentre as seguintes espécies de garantia: caução em dinheiro ou títulos da 
dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Tal garantia apresentada 
deverá ser devolvida após a execução do contrato e, se for feita em dinheiro, 
atualizada monetariamente.
A fiscalização ocorre na execução dos contratos, por meio de repre-
sentante da Administração, para fiel cumprimento do que foi ajustado.
Com relação às penalidades administrativas, estas apenas podem 
ser aplicadas unilateralmente pela Administração pela inexecução total 
ou parcial do contrato, após a apresentação de defesa pelo contratado. 
As sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação 
em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo 
não superior a dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou 
contratar com a Administração Pública estão previstas no art. 87 da Lei 
nº 8.666/93.
Nos contratos administrativos, há restrições ao uso da exceptio non 
adimpleti contractus. A “exceção de contrato não cumprido” significa que, 
existindo duas partes num contrato, uma não pode exigir o cumprimento 
da prestação devida pela outra, se não cumpriu a sua. Tendo em vista 
o interesse público que está em jogo, o particular contratado não pode 
deixar de executar a sua obrigação contratual, mesmo que o Estado não 
cumpra sua parte.
A Lei nº 8.666/93, contudo, prevê no art. 78, XV, a possibilidade de 
o particular contratado optar pela rescisão do contrato ou pela suspensão 
do cumprimento de suas obrigações na hipótese de atraso superior a 
noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes 
de obras, serviços ou fornecimento ou parcelas destes, já recebidos ou 
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da 
ordem interna ou guerra.
De qualquer forma, se o Poder Público não cumprir uma obrigação 
determinante para a execução do contrato, poderá o contratado suspender 
suas obrigações, até mesmo por uma impossibilidade de execução. Por 
exemplo, se para dar início às obras de construção de hospital público, 
o contratado tiver que aguardar a desapropriação de terreno particular 
pelo Estado.
Por motivos de relevante interesse público devidamente justificados, 
é possível a rescisão unilateral pela Administração. O contratado será ressar-
cido dos prejuízos que houver sofrido, tendo direito ainda à devolução 
da garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data 
da rescisão, bem como do pagamento do custo da desmobilização (art. 79, 
§2º, da Lei nº 8.666/93).
marcos bittencourt6vol.indb 125 20/04/2015 21:20:35
126 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
À Administração Pública foi deferida a prerrogativa de mutabilidade 
unilateral que consiste em modificar unilateralmente os contratos adminis-
trativos em prol dos interesses da coletividade, com a devida justificativa.
No mesmo sentido, é possível a alteração unilateral por questões 
técnicas e quantitativas das cláusulas regulamentares pela Administração 
para melhor adequação às finalidades de interesse público (art. 58, I, da 
Lei nº 8.666/93). Em contrapartida, o contratado tem o direito ao resta-
belecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente firmado, por 
aditamento (art. 65, §6º, da Lei nº 8.666/93).
Tal poder de alteração, entretanto, é limitado. É inadmissível a 
substituição do objeto do contrato (aquisição de veículos ser substituída 
por serviços de limpeza e vigilância, por exemplo). Além disso, existem 
limites de ordem quantitativa. O contratado só está obrigado a aceitar os 
acréscimos e supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras 
até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de 
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus 
acréscimos (art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93).
7.3.7 Mutabilidade
Tal como o interesse público que busca proteger, o contrato admi-
nistrativo, como visto, apresenta-se com a característica da mutabilidade. 
O contrato administrativo possui um conteúdo essencialmente dinâmico 
para assegurar o total atendimento do interesse público, permitindo mo-
dificações para otimizar o resultado que se espera alcançar. Em decorrên-
cia dessas alterações realizadas pela Administração, haverá o direito do 
contrato de manutenção do equilíbrio econômico.
7.4 Execução do contrato administrativo
A execução do contrato deve ocorrer nos termos das cláusulas 
estabelecidas, respondendo cada uma das partes pelas consequências de 
sua inexecução.
É obrigação do contratado reparar, corrigir, remover, reconstruir ou 
substituir, às suas custas, vícios, defeitos ou incorreções naexecução do 
objeto ou do material utilizado.
Cabe ao contratado responder pelos encargos trabalhistas, pre-
videnciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
A responsabilidade pelo pagamento não é transferida à Administração pela 
inadimplência do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comer-
ciais, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização 
e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 
marcos bittencourt6vol.indb 126 20/04/2015 21:20:35
127CAPÍTULO 7CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Só cabe à Administração responder solidariamente com o contratado pelos 
encargos previdenciários resultantes da execução do contrato (art. 71, §§1º 
e 2º, da Lei nº 8.666/93).
É possível a subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento na 
execução do contrato, até o limite permitido pela Administração em cada caso.
Se houver a prestação de obra, serviço ou fornecimento em descon-
formidade com o previsto em cláusula contratual poderá o Poder Público 
rejeitar o objeto ajustado no todo ou em parte.
Certos fatos supervenientes à celebração do contrato podem afetar 
a sua execução, acarretando uma recomposição da equação econômico-
-financeira ou, até mesmo, a extinção do acordo. Para solucionar tais 
entraves foram criadas a teoria do fato do príncipe, a teoria do fato da 
Administração e a teoria da imprevisão.
7.4.1 Teoria do fato do príncipe
O fato do príncipe ou factum principis é providência geral tomada pelo 
Estado, que atinge indiretamente o contrato administrativo, causando uma 
onerosidade extraordinária ao contratado. Nesse ato, o Estado age como 
autoridade pública, não como parte no contrato, bem como a circunstância 
apenas afeta reflexamente a relação jurídica. Exemplo normalmente men-
cionado na doutrina é o aumento do tributo federal incidente sobre matéria-
-prima necessária à execução do contrato administrativo no âmbito federal.
O contratado terá direito à reposição ao equilíbrio econômico-
-financeiro, conforme o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93.
7.4.2 Teoria do fato da Administração
O fato da Administração consiste em ação ou omissão do Estado 
como parte no contrato, que afeta diretamente o ajuste, impossibilitando 
a sua regular execução ou causando seu desequilíbrio econômico.
Nesse sentido, o inciso XVI do art. 78 da Lei nº 8.666/93 que reza 
ser motivo para rescisão do contrato a “não liberação, por parte da 
Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou 
fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais 
naturais especificadas no projeto”.
Um exemplo de fato da Administração ocorre quando o Poder 
Público não promove a desapropriação de imóvel particular para o início 
da construção de um hospital público.
Caso o fato da Administração ocasione a quebra da equação econô-
mico-financeira, terá o contratado direito à recomposição da mesma, nos 
termos do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93.
marcos bittencourt6vol.indb 127 20/04/2015 21:20:35
128 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7.4.3 Teoria da imprevisão
Na hipótese de ocorrer um evento externo ao contrato, de ordem eco-
nômica, estranho à vontade das partes, imprevisível, afetando extraordinariamente o 
equilíbrio estabelecido e impondo uma execução excessivamente onerosa para 
o contratado, poderá ocorrer a revisão do contrato para a sua adequação a essas 
novas circunstâncias, com base na chamada teoria da imprevisão. Corresponde 
a aplicação da cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos.
A cláusula rebus sic stantibus consiste na possibilidade de revisão 
dos termos do contrato, tendo em vista a alteração das circunstâncias de 
fato que levaram à celebração do ajuste. Desta forma, se os contratantes 
soubessem que a conjuntura seria alterada, teriam firmado o acordo em 
termos diferentes.
No Direito Público, a teoria da imprevisão decorreu da jurisprudên-
cia do Conselho de Estado francês que, em virtude da Primeira Guerra 
Mundial, deferiu vários pedidos de recomposição de contratos adminis-
trativos dos concessionários de serviço público.
A possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão nos contratos 
administrativos também decorre do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93.
7.4.4 Fatos imprevistos
A doutrina cita ainda os chamados fatos imprevistos como hipó-
teses de revisão da equação econômico-financeira. São circunstâncias ou 
situações que já preexistiam quando da celebração do contrato, mas que 
não eram previstas pelas partes, acarretando uma onerosidade maior para 
a realização do objeto ajustado. Demandam uma adequação nas cláusulas 
financeiras e nos prazos previstos anteriormente, com base também no art. 
65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93. Exemplo de fato imprevisto é a descoberta 
de um sítio arqueológico durante as escavações para a construção de um 
metrô. Para preservar o valor histórico e cultural desse achado, o projeto 
dessa obra deverá sofrer modificações.
7.5 Extinção do contrato administrativo
O contrato administrativo pode ser extinto pela conclusão integral 
do objeto nos termos do estabelecido na avença, pelo encerramento do 
prazo determinado, pelo advento de força maior ou caso fortuito, e por 
rescisão (administrativa, amigável, judicial ou de pleno direito). Quando 
ocorre a entrega do objeto acertado ou termina o prazo fixado no acordo, 
não há maiores problemas quanto à extinção do ajuste. Nos demais casos, 
entretanto, em que o contrato administrativo é extinto sem o cumprimento 
do pactuado, certas questões podem ser levantadas.
marcos bittencourt6vol.indb 128 20/04/2015 21:20:35
129CAPÍTULO 7CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O art. 78, XVII, da Lei nº 8.666/93 prevê como hipótese de rescisão 
do contrato a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente 
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Caso fortuito e força maior consistem em fatos supervenientes, 
excepcionais e imprevisíveis, alheios à vontade das partes, que impossibili-
tam o prosseguimento do contrato. Se for possível a execução do contrato, 
aplica-se a teoria da imprevisão para a recomposição das cláusulas finan-
ceiras, caso seja impossível a continuação do acordo, ocorre a extinção do 
contrato administrativo. Como nem contratante nem contratado podem 
ser responsabilizados pela inexecução, o contrato resolve-se sem o dever 
de qualquer das partes indenizar a outra.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 79, prevê três tipos de rescisão: unila-
teral, amigável e judicial.
No art. 78, XII, encontra-se a possibilidade de rescisão unilateral 
(administrativa) pela Administração, por motivo de interesse público. 
Nessa hipótese, como já visto, o contratado faz jus ao ressarcimento dos 
prejuízos.
Rescisão amigável ou distrato é feita por acordo entre as partes e 
reduzida a termo, desde que haja conveniência para a Administração. 
Se haverá indenização ou não, depende do que for ajustado nesse momento.
Normalmente, a rescisão judicial é requerida pelo contratado, já que 
este não pode paralisar a execução do contrato nem fazer a rescisão unila-
teral, quando haja inexecução contratual pela Administração. Observe que 
a Administração não precisa ajuizar nenhum pedido ao Poder Judiciário, 
uma vez que o ordenamento jurídico concede o poder de rescindir unila-
teralmente o contrato.
Hely Lopes Meirelles menciona ainda a chamada rescisão de pleno 
direito “que se verifica independentemente de manifestação de vontade 
de qualquer das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo do con-
trato previsto na lei, no regulamento ou no próprio texto do ajuste, tais 
como o falecimento do contratado, a dissolução da sociedade, a falência 
da empresa, a insolvência civil, o perecimento do objeto contratado e de-
mais eventos de efeitossemelhantes”.100 Pode existir ou não indenização, 
dependendo do que estiver previsto.
7.6 Contratos em espécie
Diversos são os tipos de contratos administrativos realizados pela 
Administração Pública. Destacam-se, pela sua maior frequência, os se-
guintes contratos:
100 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 223.
marcos bittencourt6vol.indb 129 20/04/2015 21:20:35
130 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Concessão de serviço público é contrato administrativo mediante o 
qual o Poder Público transfere a prestação de serviço público a particular 
para que este o explore em seu nome, por sua conta e risco, auferindo a 
remuneração, em regra, pela tarifa paga pelo usuário. Delega-se apenas a 
execução do serviço, mantendo o Estado a titularidade do mesmo.
Concessão de obra pública é contrato administrativo mediante o qual 
o Poder Público transfere a particular execução de uma obra pública, de 
forma que o concessionário seja remunerado pela exploração da obra, por 
prazo determinado.
Concessão de uso de bem público é contrato administrativo mediante o 
qual a Administração transfere o uso de bem público a particular para fina-
lidades específicas como no caso de banca instalada em mercados públicos.
Contrato de obra pública tem como objeto construção, reforma, fabrica-
ção, recuperação ou ampliação de bem público à custa da Administração.
Não há contrato firmado com particular na execução direta de obra 
pública, pois a própria Administração, por seus meios e agentes, realiza 
a atividade. Já na execução indireta de obra pública, existe um contrato 
entre particular e o Poder Público para a realização da obra mediante os 
seguintes regimes:
a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra 
por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra 
por preço certo de unidades determinadas;
c) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço 
certo, com ou sem fornecimento de materiais;
d) empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua in-
tegralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações 
necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao 
contratante em condições de entrada em operação, atendendo-se aos requisitos 
técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e ope-
racional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.
Contrato de prestação de serviço consiste no acordo para obter deter-
minada utilidade de interesse direto para a Administração referente a 
serviços comuns ou técnico-profissionais realizados por particulares, como 
serviços de limpeza e vigilância em repartições públicas.
7.7 Convênios e consórcios administrativos
Convênio administrativo é um instrumento de cooperação mútua entre 
pessoas jurídicas da Administração Pública ou entre entidades particulares 
marcos bittencourt6vol.indb 130 20/04/2015 21:20:35
131CAPÍTULO 7CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
e o Poder Público. Para Hely Lopes Meirelles, convênios administrativos 
“são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou 
entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de 
interesse comum dos partícipes”.101 O convênio se caracteriza, portanto, 
pelos interesses comuns dos participantes, não opostos como nos contratos.
Por sua vez, consórcios administrativos são ajustes entre entidades da 
Administração Pública da mesma espécie, para alcançar objetivos comuns.
Conforme o art. 116 da Lei nº 8.666/93, as disposições desta lei são 
aplicadas aos convênios e outros instrumentos congêneres celebrados por 
órgãos e entidades da Administração, no que couber.
101 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 343.
marcos bittencourt6vol.indb 131 20/04/2015 21:20:35
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
CAPÍTULO 8
RESPONSABILIDADE 
EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
8.1 Considerações iniciais
A responsabilidade civil consiste no dever de reparação econômica 
de danos causados na esfera patrimonial de terceiros. Pode ser contratual 
ou extracontratual, caso seja estabelecida previamente num contrato ou não.
Já se tratou a respeito da responsabilidade contratual do Estado 
quando se analisou o tema contratos administrativos. Cabe agora examinar 
a responsabilidade extracontratual do Poder Público.
O Estado, como pessoa jurídica de direito público, pode ser respon-
sabilizado extracontratualmente em virtude de prejuízo causado a terceiros 
por atos e omissões de seus agentes.
A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obri-
gação de o Poder Público recompor prejuízos causados a particulares, 
mediante indenização em dinheiro, em decorrência de ações ou omissões, 
comportamentos materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos 
agentes públicos no exercício de suas funções.
Importante salientar que mesmo atos lícitos praticados por agentes 
do Estado, caso ocasionem prejuízos ao patrimônio de particulares, impli-
cam em responsabilidade do Poder Público. Nesse sentido, Mário Diney 
Corrêa Bittencourt sustenta que “a legalidade do ato do servidor e mesmo 
o seu empenho louvável não excluem a indenizabilidade pelo Estado do 
dano sofrido pelo particular”.102 Como exemplo de ato lícito que acarreta 
o dever de indenizar para o Poder Público, Diogenes Gasparini apresen-
ta a construção de um calçadão que interessa à coletividade, contudo 
102 Cf. BITTENCOURT, Mário Diney Corrêa. Responsabilidade civil do Estado por danos decor-
rentes da intranqüilidade pública. Revista dos Tribunais, v. 78, n. 649, p. 30-44, nov. 1989.
marcos bittencourt6vol.indb 133 20/04/2015 21:20:35
134 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
impede a utilização de um prédio construído e normalmente utilizado 
como garagem.
Indaga-se a respeito da possibilidade do exercício das funções le-
gislativas e judiciais acarretarem a responsabilidade estatal.
Embora predomine o entendimento da irresponsabilidade do Estado 
por danos decorrentes de atos legislativos por inúmeros fundamentos 
(ser o Poder Legislativo soberano; expedição de normas gerais e abstra-
tas que oneram igualmente todos os cidadãos, nas mesmas situações; 
impossibilidade de responsabilizar os parlamentares eleitos pela própria 
comunidade),103 o Supremo Tribunal Federal tem admitido que, uma vez 
comprovado que a lei inconstitucional causou prejuízo ao cidadão, é pos-
sível responsabilizar o Estado (RDA 189/305 e 191/175).
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, também a omissão legis-
lativa pode acarretar a responsabilidade patrimonial do Estado, conforme 
decisões do STF neste sentido, em processos de mandado de injunção, em 
que tem fixado um prazo para que o direito garantido constitucionalmente 
do impetrante seja regulamentado pelo Congresso Nacional, casos em que 
a falta de regulamentação do direito, no prazo assinado, acarreta mora 
do Congresso, cabendo a União arcar com os danos dela decorrentes.104
Da mesma forma, apesar da jurisprudência acolher o entendimento 
de que o Estado não é responsável por prejuízos em virtude de atos judiciais 
e pela quantidade de argumentos nesse sentido (ser o Poder Judiciário 
soberano; atuação independente dos juízes; magistrado não é servidor 
administrativo; ofensa ao princípio da imutabilidade da coisa julgada),105 
a Constituição Federal é clara ao prever no art. 5º, LXXV, que “o Estado 
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso 
além do tempo fixado na sentença”.
Segundo Diogo de FigueiredoMoreira Neto, o Estado também pode 
ser levado a responder pelos danos decorrentes da prisão preventiva, na 
hipótese de posterior absolvição do acusado, uma vez que o princípio da 
dignidade humana ficaria, assim, vulnerado pela medida acautelatória 
penal sem causa (art. 1º, III, da CF).106
8.2 Evolução
Numa primeira fase, imperou a chamada teoria da irresponsabilidade 
do Estado, principalmente nas monarquias absolutistas, fundada numa 
103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 519.
104 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte 
geral, parte especial, p. 580.
105 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 521.
106 MOREIRA NETO l, parte especial, p. 581.
marcos bittencourt6vol.indb 134 20/04/2015 21:20:35
135CAPÍTULO 8RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
ideia de soberania enquanto autoridade sem possibilidade de contestação 
pelo súdito. As expressões the king can do no wrong e le roi ne peut mal faire 
são bem representativas desta época. Essa teoria da irresponsabilidade 
estatal nunca foi admitida no Brasil.
Já numa segunda fase, passou-se a entender a possibilidade de 
responsabilização do Estado, por meio das teorias civilistas, ou seja, com 
base em princípios do Direito Civil, apoiados na noção de culpa.
Numa primeira etapa de transição da total irresponsabilidade do 
Estado para uma forma de responsabilização com base no Direito Privado, 
partiu-se da divisão entre atos de império e atos de gestão. O Estado, ao 
atuar em posição de igualdade com os particulares exercendo atos de 
gestão, poderia ser responsabilizado, por meio de aplicação de princípios 
de Direito Civil. Caso estivesse numa posição de supremacia, editando 
atos de império com todas as prerrogativas de autoridade, seria regido 
por um direito especial, exorbitante do direito comum, e, assim, não teria 
o dever de reparar dano causado a outrem. Foi muito criticada essa visão 
de um “Estado esquizofrênico”, pois não se compreende possível dividir a 
personalidade do Estado, bem como, na prática, separar os atos de império 
dos atos de gestão.
Ainda nesta fase civilista da responsabilidade estatal, nasceu a teoria 
da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. O Estado seria responsável 
pelos atos de seus agentes, desde que demonstrada a culpa. A maior parte 
da doutrina entende que esta teoria da responsabilidade subjetiva inspirou 
o art. 15 do Código Civil Brasileiro de 1916 ao estabelecer que: “As pessoas 
jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus 
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo 
de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o 
direito regressivo contra os causadores do dano”.
A partir do famoso arrêt Blanco, em 1873, decidido pela jurispru-
dência francesa, estabeleceu-se o entendimento de que o Estado teria 
realmente o dever de reparar danos causados na esfera patrimonial de 
terceiros, mas com fundamento em princípios de Direito Público (teorias 
publicistas). Nesse caso, a menina Ágnes Blanco foi colhida por uma 
composição ferroviária da Companhia Nacional Manufatureira do Fumo 
do Estado francês. Em virtude de uma ação de indenização, surgiu um 
conflito de competência sobre qual seria o tribunal competente para julgar 
esse feito, uma vez que as questões referentes ao Estado eram julgadas 
por um tribunal administrativo com função jurisdicional (contencioso 
administrativo), enquanto as questões entre particulares passavam pelo 
crivo do Poder Judiciário (jurisdição comum). O Tribunal de Conflitos 
francês decidiu que caberia ao tribunal administrativo a competência dessa 
questão, tendo em vista que a responsabilidade do Estado não poderia ser 
regida por princípios do Código Civil.
marcos bittencourt6vol.indb 135 20/04/2015 21:20:35
136 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Atualmente, existem duas teorias publicistas principais: a teoria da 
culpa do serviço e a teoria do risco.
A teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa desvincula a 
responsabilidade do Estado da ideia de culpa do funcionário, passando a 
entender como centro da responsabilidade do Estado a culpa do serviço 
público. Esta culpa anônima do serviço público compreende três formas, 
estabelecidas na jurisprudência do Conselho de Estado francês: quando o 
serviço prestado não funcionou (culpa in omittendo), funcionou mal (culpa in 
committendo) ou funcionou tardiamente. Caberia ao particular comprovar a 
culpa (faute) do serviço, para responsabilizar o Estado, sem a necessidade 
de apreciar a culpa do agente público.
A teoria do risco traz uma responsabilidade objetiva do Estado, sem 
se questionar se houve dolo ou culpa. O fundamento dessa teoria é o 
princípio de igualdade dos ônus e encargos sociais, ou seja, os benefícios e 
prejuízos devem ser repartidos igualmente entre os membros da sociedade. 
A noção de culpa das teorias anteriores é substituída pela ideia de nexo de 
causalidade entre a conduta do Estado e o prejuízo sofrido pelo particular. A 
teoria da responsabilidade objetiva prescinde, deste modo, dos elementos 
subjetivos dolo ou culpa. Chamada de teoria do risco, tendo em vista que 
parte da ideia de que a atuação estatal envolve sempre um risco de dano. 
Segundo as palavras de Hely Lopes Meirelles, essa teoria “baseia-se no risco 
que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de 
acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus 
não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade indivi-
dual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da 
coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, 
representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, 
pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos 
encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem 
merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a 
consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946”.107
Para Hely Lopes Meirelles, a teoria do risco divide-se em risco ad-
ministrativo e risco integral.108
No caso do risco administrativo, apesar de existir uma responsabilida-
de objetiva do Poder Público, são admissíveis situações excludentes ou ate-
nuantes da responsabilidade estatal como a culpa da vítima ou força maior.
Na teoria do risco integral, por sua vez, sempre o Estado teria o 
dever de reparar, não importando se houve alguma responsabilidade da 
vítima. Essa teoria, entretanto, nunca foi aceita pela doutrina e jurispru-
dência brasileira.
107 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 532.
108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 532-533.
marcos bittencourt6vol.indb 136 20/04/2015 21:20:35
137CAPÍTULO 8RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
8.3 Responsabilidade do Estado no Brasil
A Constituição Federal de 1988, seguindo uma tradição estabele-
cida desde a Constituição Federal de 1946, determinou, em seu art. 37, 
§6º, a responsabilidade objetiva do Estado e responsabilidade subjetiva 
do funcionário.
Art. 37. [...]
§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras 
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa 
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o 
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Para ocorrer a responsabilidade objetiva são exigidos os seguintes 
requisitos: (a) pessoa jurídica de direito público ou de direito privado 
prestadora de serviço público; (b) entidades prestem serviço público; (c) 
dano causado a terceiro em decorrência da prestação de serviço público 
(nexo de causalidade); (d) dano causado por agente,de qualquer tipo; (e) 
agente aja nessa qualidade, no exercício de suas funções.
Verifica-se desde já que não apenas pessoas jurídicas que pertencem 
à Administração Pública são responsabilizadas objetivamente por danos 
causados por seus agentes, mas também entidades particulares como 
concessionárias e permissionárias de serviço público também respondem 
objetivamente por prejuízos a particulares.
Nessa mesma linha, esse dispositivo constitucional (art. 37, §6º) não 
incide sobre as pessoas administrativas da Administração Indireta que 
exploram atividade econômica. Assim, no caso de empresas públicas e 
sociedades de economia mista que não prestam serviços públicos, devem 
ser aplicados os princípios de responsabilidade civil próprios do Direito 
Privado.
Em que pese a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ser 
adotada pela Constituição Federal, o Poder Judiciário, em determinados 
julgamentos, utiliza a teoria da culpa administrativa para responsabilizar 
o Estado em casos de omissão. Assim, a omissão na prestação de serviço 
público tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute 
du service). A culpa decorreu da omissão do Estado, quando este deveria 
ter agido. Por exemplo, o Poder Público não conservou adequadamente 
as rodovias e ocorreu um acidente automobilístico com terceiros.
8.4 Reparação do dano
Quanto à reparação do dano, esta pode ser obtida administrativa-
mente ou mediante ação de indenização junto ao Poder Judiciário. Para 
marcos bittencourt6vol.indb 137 20/04/2015 21:20:35
138 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
conseguir o ressarcimento do prejuízo, a vítima deverá demonstrar o nexo 
de causalidade entre o fato lesivo e o dano, bem como o valor do prejuízo.
Uma vez indenizada a vítima, fica a pessoa jurídica com o direito de 
regresso contra o responsável, isto é, com o direito de recuperar o valor da 
indenização junto ao agente que causou o dano, desde que este tenha agido com 
dolo ou culpa. Na hipótese de servidor estatutário federal, a Lei nº 8.112/90 
estabelece que, em caso de dano a terceiros, o servidor responderá perante 
a Fazenda Pública, em ação regressiva (art. 122, §2º). Essa obrigação de 
reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até 
o limite do valor da herança recebida (art. 122, §3º).
Observe-se que não está sujeito a prazo prescricional a ação regressi-
va contra o agente público que agiu com dolo ou culpa para a recuperação 
dos valores pagos pelos cofres públicos, conforme inteligência do art. 37, 
§5º, da Constituição Federal: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição 
para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem 
prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
8.5 Hipóteses excludentes e atenuantes da responsabilidade 
estatal
A responsabilidade do Poder Público não existirá ou será atenuada 
quando a conduta da Administração Pública não der causa ao prejuízo 
ou concorrerem outras circunstâncias que possam afastar ou mitigar sua 
responsabilidade.
Em geral, são chamadas causas excludentes da responsabilidade 
estatal a força maior e a culpa exclusiva da vítima. Nestes casos, não exis-
tindo nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano 
ocorrido, a responsabilidade estatal será afastada.
Numa hipótese de força maior, ou seja, de um acontecimento ex-
cepcional e imprevisível, alheio à vontade do Estado, como um raio que 
incendeia uma casa, não cabe responsabilizar o Poder Público pelo sinistro 
ocorrido.
Existe, entretanto, a possibilidade de responsabilizar o Estado, 
mesmo na ocorrência de uma circunstância de força maior, desde que a 
vítima comprove o comportamento culposo da Administração Pública. 
Por exemplo, num primeiro momento, uma enchente que causou danos 
a particulares pode ser entendida como uma hipótese de força maior e 
afastar a responsabilidade estatal, contudo, se o particular comprovar 
que os bueiros entupidos concorreram para o incidente, o Estado também 
responderá, pois a prestação do serviço de limpeza pública foi deficiente.
Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “na hipótese de caso 
fortuito, em que o dano seja decorrente de ato humano, de falha da 
marcos bittencourt6vol.indb 138 20/04/2015 21:20:35
139CAPÍTULO 8RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Administração, não ocorre exclusão; quando se rompe, por exemplo, uma 
adutora ou um cabo elétrico, causando dano a terceiros, não se pode falar 
em força maior”.109
Nos casos em que está presente a culpa da vítima, duas situações 
podem surgir:
a) o Estado não responde, desde que comprove que houve culpa exclusiva 
do lesado;
b) o Estado responde parcialmente, se demonstrar que houve culpa con-
corrente do lesado para a ocorrência do dano.
Observe-se que cabe ao Poder Público o ônus de provar a culpa da 
vítima ou a existência de força maior.
109 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 518.
marcos bittencourt6vol.indb 139 20/04/2015 21:20:35
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
CAPÍTULO 9
CONTROLE DOS ATOS DA 
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9.1 Introdução
Da análise do regime jurídico administrativo, verificou-se que determi-
nados valores, consubstanciados em princípios, norteiam toda a conduta da 
Administração Pública, para que esta gerencie adequadamente os interesses 
que estão sob sua guarda. Para que esses princípios não sejam violados, os 
órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário detêm função perma-
nente de verificação e correção das atividades desempenhadas pelo Estado.
Faz-se necessário enfatizar também a fiscalização efetuada pelo 
Ministério Público (art. 127 da CF), a quem incumbe, dentre inúmeras 
funções, promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção 
do patrimônio público e social, bem como de outros interesses difusos e 
coletivos (art. 129 da CF).
Finalmente não se pode esquecer o importante papel do cidadão 
no controle das decisões tomadas pelo Poder Público. O controle popular, 
para muitos, é ainda o mais eficiente na defesa dos interesses públicos.
9.2 Tipos de controle
Na doutrina, vários critérios podem ser estabelecidos para analisar e com-
preender o controle dos atos da Administração Pública. Dentre eles, destacam-
-se os aspectos referentes ao órgão que exerce o controle, ao momento de sua 
realização, à posição do órgão que controla e ao conteúdo do ato controlado.
9.2.1 Quanto ao órgão controlador
O controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial, depen-
dendo da função desempenhada pelo órgão que exerce a fiscalização. Mais 
adiante será analisada essa classificação.
marcos bittencourt6vol.indb 141 20/04/2015 21:20:35
142 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
9.2.2 Quanto ao momento de realização
O controle prévio (a priori) é o controle preventivo que visa a impedir 
a expedição de ato ilegal ou contrário ao interesse público. Exemplo de con-
trole prévio ocorre na competência privativa do Senado ao aprovar previa-
mente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de magistrados, 
nos casos estabelecidos na Constituição Federal; Ministros do Tribunal de 
Contas da União indicados pelo Presidente da República; Governador de 
Território; Presidente e Diretores do Banco Central; Procurador-Geral da 
República ou titulares de outros cargos que a lei determinar (art. 52, III, 
da Constituição Federal).
O controle concomitante é aquele que exercido ao mesmo tempo 
em que se realiza a atividade, como no caso da celebração de um contrato 
administrativo.
O controle posterior (a posteriori) é o quebusca adaptar os atos já 
expedidos ao interesse público ou ao ordenamento jurídico mediante 
revogação, anulação ou convalidação, ou ainda confirmar a sua validade 
como, por exemplo, na anulação ou homologação de um resultado final 
de concurso público.
9.2.3 Quanto à posição do órgão controlador
O controle interno representa aquele que cada um dos Poderes 
efetua sobre sua própria atividade administrativa. O sistema de controle 
interno dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário previsto no art. 74 
da Constituição Federal representa manifestação desse controle interno. 
O controle hierárquico, baseado na distribuição e escalonamento de 
competências entre os diversos órgãos e agentes dentro de uma pessoa 
jurídica da Administração Pública, visando a orientar, coordenar e fis-
calizar a atividade administrativa, também se enquadra como forma de 
controle interno.
O controle externo pode ser examinado sob dois aspectos: (a) 
quando um dos Poderes realiza sobre os atos do outro; ou (b) o controle 
finalístico110 da Administração Pública Direta sobre as pessoas jurídicas que 
compõem a Administração Indireta. Diferente do controle hierárquico que 
ocorre automaticamente dentro da estrutura interna das pessoas jurídicas, 
o controle finalístico é limitado nos estritos termos da lei e diz respeito 
apenas aos atos expressamente nela indicados.
Consoante Hely Lopes Meirelles, não existe no controle finalístico 
“fundamento hierárquico, porque não há subordinação entre a entidade 
110 Também denominado “tutela”, principalmente pela doutrina alienígena.
marcos bittencourt6vol.indb 142 20/04/2015 21:20:35
143CAPÍTULO 9CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
controlada e a autoridade ou o órgão controlador. É um controle teleoló-
gico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral 
do Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no de-
sempenho de suas funções estatutárias, para o atingimento das finalidades 
da entidade controlada”.111
9.2.4 Quanto ao conteúdo do ato controlado
O controle de legalidade ou legitimidade é aquele exercido por todos 
os Poderes para examinar a validade de seus atos realizados em decorrência 
da função administrativa perante o estabelecido no ordenamento jurídico.
O controle de mérito, por sua vez, consiste na apreciação subjetiva 
quanto à conveniência e oportunidade nas decisões tomadas pelo Estado, 
em face do interesse público.
9.3 Controle administrativo
O controle administrativo corresponde ao exame que a Administração 
Pública faz sobre sua conduta, quanto à legalidade ou ao mérito de seus 
atos. Pode ser realizado de ofício ou mediante provocação do interessado. 
Engloba tanto os órgãos da Administração Direta como as entidades que 
integram a Administração Indireta.
O controle administrativo sobre os atos realizados pelos órgãos da 
Administração Direta consiste num controle interno, que tem como fun-
damento o chamado dever de autotutela que incumbe à Administração 
Pública homologar ou rever os próprios atos, quando ilegais, inoportunos 
ou inconvenientes. Nesse sentido, a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal 
Federal enuncia: “A Administração pode anular seus próprios atos, quan-
do eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam 
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, 
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a 
apreciação judicial”.
A Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito 
federal, também prescreve, no seu art. 53, que “A Administração deve 
anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode 
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os 
direitos adquiridos”.
Cabe relembrar ainda o instituto da convalidação tratado no art. 55 
da Lei nº 9.784/99: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão 
111 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 546.
marcos bittencourt6vol.indb 143 20/04/2015 21:20:35
144 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem 
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.
Já o controle administrativo sobre as entidades da Administração 
Indireta, também denominado de tutela, consiste num controle externo 
efetuado pela Administração Direta, visando a impedir que a autarquia, 
fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista se 
desviem dos objetivos previstos na lei específica que as criou ou instituiu. 
Só pode ser exercido nos estritos limites estabelecidos em lei, sob pena de 
violar a autonomia conferida a essas pessoas administrativas.
Conforme prevê o art. 26 do Decreto-Lei nº 200/67, a supervisão 
ministerial sobre a Administração Indireta busca, basicamente, garantir 
a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; 
harmonia com a política e a programação do Governo; a eficiência adminis-
trativa e a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
9.3.1 Ouvidoria
As ouvidorias funcionam como instrumentos de controle dos órgãos 
e entidades da Administração Pública, constituindo um canal de acesso dos 
membros da coletividade, verdadeiros titulares dos interesses públicos, às 
autoridades administrativas. A sociedade, dessa maneira, conta com mais 
uma forma de manifestação do controle popular, por muitos considerado 
o mais eficiente dos controles.
O ouvidor, também chamado de ombudsman, possui características 
semelhantes a certos órgãos encontrados também em países europeus, 
como o defensor del pueblo da Espanha ou o defensor cívico regional da 
Itália, possibilitando maior efetividade ao exercício do direito consti-
tucional de petição. A partir do momento em que passa a existir uma 
unidade administrativa preparada para receber, analisar e processar as 
representações formuladas pela população, mais célere e eficaz será a 
resposta dada pelo organismo estatal. O termo ombudsman surgiu na 
Suécia, em 1713, quando o Rei Charles XII instituiu um representante 
para examinar as atividades do Reino e informar as irregularidades 
encontradas ao soberano.
Saliente-se que, para se desincumbir a contento do seu relevante 
mister, esse órgão ou agente público deve ser dotado de autonomia 
administrativa e garantias para investigar com desembaraço os abusos 
cometidos pelos administradores públicos contra os administrados. Por 
exemplo, o artigo 4º da Portaria nº 767 do Ministério da Justiça determina 
que o ouvidor eleitoral da Polícia Federal é independente e que não poderá 
ser filiado a partido político nem possuir vínculo com a Polícia Federal, 
condições necessárias para preservar a imparcialidade desse agente no 
exercício de suas atribuições.
marcos bittencourt6vol.indb 144 20/04/2015 21:20:35
145CAPÍTULO 9CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9.4 Controle legislativo
O controle legislativo representa a fiscalização perpetrada pelas 
corporações legislativas das diversas esferas públicas (Congresso Nacional, 
Assembleias Estaduais e Câmaras de Vereadores) e pelos respectivos 
Tribunais de Contas, órgãos auxiliares do Poder Legislativo, sobre os 
atos do Poder Executivo, atos administrativos do Poder Judiciário e das 
pessoas jurídicas da Administração Indireta. O controle legislativo pode 
ser de natureza política ou financeira.
São exemplos de hipóteses do controle político previstas nos incisos 
do art. 49 da Constituição Federal a competência do Congresso Nacional 
para:
a) resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais 
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
b) autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, 
a permitir que forças estrangeiras transitempelo território nacional ou 
nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei 
complementar;
c) autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem 
do País, quando a ausência exceder a quinze dias;
d) aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de 
sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;
e) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder 
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
f) apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de 
rádio e televisão;
g) aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
h) autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de re-
cursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
i) aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com 
área superior a dois mil e quinhentos hectares.
A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas 
comissões, poderão convocar Ministros de Estado ou quaisquer titulares 
de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para 
prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente deter-
minado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justifica-
ção adequada. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 
marcos bittencourt6vol.indb 145 20/04/2015 21:20:35
146 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado 
ou a qualquer das pessoas referidas no caput do artigo 50, importando em 
crime de responsabilidade a recusa, ou a falta de atendimento, no prazo 
de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas (art. 50, caput 
e §2º, da CF).
Com relação ao Senado, salientam-se algumas hipóteses de controle 
legislativo:
a) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos 
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os 
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da 
mesma natureza conexos com aqueles;
b) processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o 
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes 
de responsabilidade;
c) autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da 
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
d) fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o 
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal 
e dos Municípios;
e) dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito exter-
no e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de 
suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
f) dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União 
em operações de crédito externo e interno;
g) estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobi-
liária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nas duas primeiras hipóteses mencionadas, que tratam do julga-
mento de autoridades pelo cometimento de crime de responsabilidade, 
funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se 
a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do 
Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para 
o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais 
cabíveis.
Quanto ao aspecto financeiro, esse controle está previsto no art. 70 
ao art. 75 da Constituição Federal.
A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e pa-
trimonial da União e das entidades da Administração Direta e Indireta, 
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade (relação custo-benefício), 
marcos bittencourt6vol.indb 146 20/04/2015 21:20:35
147CAPÍTULO 9CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo 
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle 
interno de cada Poder (art. 70 da CF).
A prestação de contas cabe a qualquer pessoa física ou jurídica, 
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre 
dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou 
que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (parágrafo 
único do art. 70 da CF).
O controle externo, quanto à fiscalização contábil, financeira e orça-
mentária, no âmbito federal, será exercido pelo Congresso Nacional, com 
o auxílio do Tribunal de Contas da União.
9.4.1 Tribunal de Contas
Como órgão técnico e auxiliar do Poder Legislativo, o Tribunal de 
Contas da União é composto por nove Ministros e possui competência em 
todo o território nacional.
Seus membros são nomeados dentre brasileiros de idoneidade 
moral e reputação ilibada, de notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, 
econômicos e financeiros ou de administração pública, com mais de trinta 
e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade e com mais de dez 
anos de exercício de função e de efetiva atividade profissional correspon-
dentes às especialidades mencionadas. Um terço dos seus membros são 
escolhidos pelo Presidente da República, com aprovação do Senado, sendo 
dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público 
junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pela própria Corte, segundo 
os critérios de antiguidade e merecimento. O Congresso Nacional escolhe 
os outros dois terços. Aos Ministros conferem-se as mesmas garantias 
e prerrogativas dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e apenas 
poderão aposentar-se com as vantagens oriundas de seus cargos após o 
efetivo exercício de suas funções por mais de cinco anos.
São competências do Tribunal de Contas da União (art. 71 da CF):
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, 
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar 
de seu recebimento;112
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinhei-
ros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as 
112 Observe-se que o Tribunal de Contas da União apenas aprecia as contas anuais do Presidente, 
mas compete exclusivamente ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas 
pelo Presidente da República (art. 49, IX, da CF).
marcos bittencourt6vol.indb 147 20/04/2015 21:20:36
148 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, 
e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregula-
ridade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de 
pessoal, a qualquer título, na Administração Direta e Indireta, incluídas as 
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomea­
ções para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de 
aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores 
que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado 
Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de 
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas 
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, 
e demais entidades referidas no item II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo 
capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do 
tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União 
mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a 
Estado,ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por 
qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre 
a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial 
e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irre-
gularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre 
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências 
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a 
decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos 
apurados.
Quando se prevê que o Tribunal de Contas da União “julga” as 
contas dos administradores e de todos aqueles responsáveis por valores 
públicos, não se está falando de atividade jurisdicional. As decisões to-
madas por esse órgão técnico têm natureza administrativa e, desta forma, 
podem passar pelo crivo do Poder Judiciário.
marcos bittencourt6vol.indb 148 20/04/2015 21:20:36
149CAPÍTULO 9CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
As decisões tomadas pelo Tribunal de Contas da União de que 
resultem imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
No caso de contrato irregular, o ato de sustação será adotado dire-
tamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder 
Executivo as medidas cabíveis. Caso o Congresso Nacional ou o Poder 
Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as providências neces-
sárias, o Tribunal decidirá a respeito (art. 71, §§1º e 2º, da CF).
Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento 
de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal 
de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
Como manifestação da participação popular, a Constituição Federal 
prevê que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato tem 
legitimidade para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegali-
dades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, §2º).
As normas estabelecidas do art. 70 ao art. 75 aplicam-se, no que 
couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas 
dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos 
de Contas dos Municípios.
9.5 Controle jurisdicional
Existem, basicamente, dois sistemas de controle judicial da 
Administração Pública: sistema do contencioso administrativo (sistema 
francês) e o sistema judiciário ou jurisdição única (sistema inglês).
O sistema do contencioso administrativo de origem francesa deter-
mina uma dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa para casos que 
envolvem a Administração Pública e jurisdição comum para controvérsias 
entre particulares.
O sistema da jurisdição única de origem inglesa, por sua vez, entende 
que sejam litígios, de natureza administrativa ou de interesses privados, 
sempre serão decididos judicialmente pela Justiça Comum. Assim, os 
órgãos judiciários são os únicos que possuem o monopólio da função 
jurisdicional para decidir com definitividade ao transitar em julgado os 
seus julgamentos.
O sistema brasileiro de controle dos atos da Administração Pública 
teve influência do Direito Público norte-americano. Desta forma, desde a 
instauração da República é adotado o sistema da jurisdição única. O funda-
mento constitucional encontra-se previsto no art. 5º, XXXV, que diz que “a 
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Observe-se que a Administração Pública pode decidir litígios, con-
tudo suas decisões não possuem a força e a definitividade próprias dos 
julgamentos realizados pelo Poder Judiciário no exercício de sua função 
jurisdicional.
marcos bittencourt6vol.indb 149 20/04/2015 21:20:36
150 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Cabe ao Judiciário o exame da legalidade e agora, pelos art. 5º, 
LXXIII, e 37 da Constituição Federal, a análise da moralidade no âmbito 
da Administração Pública.
Como já examinado no estudo sobre o ato administrativo, não pode 
o Poder Judiciário invadir o mérito do ato administrativo discricionário. 
O legislador concedeu a competência para decidir qual a melhor solução 
perante o caso concreto ao administrador público. A apreciação subjetiva, 
ou seja, o juízo de conveniência e oportunidade é de competência exclusiva 
do administrador público, não cabendo ao juiz tal decisão.
9.6 Meios específicos de controle jurisdicional
Além das ações comuns de Processo Civil para movimentar o Poder 
Judiciário, os chamados remédios constitucionais constituem meio próprio 
para provocar o controle judicial contra atos ou omissões de autoridades 
públicas. São eles o habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, 
mandado de injunção, habeas data, ação popular e ação civil pública.
Conforme previsão do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, cabe 
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer 
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou 
abuso de poder. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41) 
disciplina o habeas corpus (arts. 647 a 667).
Cabe mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, 
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela 
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa 
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, da CF). 
A Lei nº 12.016/2009 regula este remédio constitucional.
Podem impetrar mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX):
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente consti-
tuída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses 
de seus membros ou associados.
O mandado de injunção é cabível sempre que a falta de norma regu-
lamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades consti-
tucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à 
cidadania (art. 5º, LXXI, da CF).
O habeas data configura remédio constitucional (art. 5º, LXXII):
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do 
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades go-
vernamentais ou de caráter público;
marcos bittencourt6vol.indb 150 20/04/2015 21:20:36
151CAPÍTULO 9CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo 
sigiloso, judicial ou administrativo.
Pode propor ação popular qualquer cidadão que vise a anular ato 
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à 
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico 
e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas 
judiciais e do ônus da sucumbência (art. 5º, LXXIII, da CF).
A ação civil pública é um instrumento utilizável, cautelarmente, 
para evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de 
valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico, ou, então, para 
promover a responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos 
bens. Pode ser proposta não apenas pelo Ministério Público (art. 129, III, 
da CF), mas também, consoante a Lei nº 7.347/85, pela Defensoria Pública, 
pela União, pelos Estados, pelos Municípios, por autarquias, sociedades de 
economia mista, empresas públicas, fundações, bem como pelas associações 
constituídas há pelo menos um ano e que tenham entre suas finalidades 
institucionais a de proteger os interesses jurídicos referidos.marcos bittencourt6vol.indb 151 20/04/2015 21:20:36
JulianoHeinen_ComentariosaLeideAcesso_1ed_jan14_MIOLO_GRAFICA.indd 2 24/01/2014 10:57:38
marcelop
Texto digitado
marcelop
Texto digitado
PÁGINA EM BRANCO
marcelop
Texto digitado
CAPÍTULO 10
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
10.1 Considerações gerais
Elencada expressamente na Constituição Federal como princípio 
básico da Administração Pública (art. 37, caput), a moralidade consiste 
na honestidade e boa-fé que deve nortear a atuação de todo aquele que 
exerce função pública.
A preocupação em combater os atos de improbidade administra-
tiva fica manifesta ao ser considerado como crime de responsabilidade 
os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na 
Administração (art. 85, V, da CF).
A Constituição Federal prevê ainda, em seu art. 37, §4º, que os atos 
de improbidade administrativa, ou seja, violações ao princípio da mora-
lidade, acarretarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função 
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma 
e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
São estabelecidos os contornos deste dispositivo constitucional na 
Lei nº 8.429/92 que trata das hipóteses, sanções e dos processos de apuração 
dos atos de improbidade administrativa.
10.2 Sujeito passivo
Segundo a Lei nº 8.429/92, serão punidos todos os atos de improbida-
de praticados contra a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer 
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de 
Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade 
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais 
de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.
Acrescenta o parágrafo único do art. 1º da Lei de Improbidade 
Administrativa que também estão sujeitos às penalidades os atos de 
marcos bittencourt6vol.indb 153 20/04/2015 21:20:36
154 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba sub-
venção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem 
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou 
concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita 
anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do 
ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
10.3 Sujeito ativo
Para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, é con-
siderado agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente 
ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou 
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego 
ou função nas entidades anteriormente citadas.
Além disso, esta lei aplica-se mesmo àquele que não for agente 
público, mas induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou 
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Perderá o agente público ou terceiro beneficiário todos os bens ou 
valores acrescidos ao seu patrimônio, uma vez comprovado o enriqueci-
mento ilícito do agente público.
Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público 
ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa res-
ponsável pela apuração representar ao Ministério Público, para a indispo-
nibilidade dos bens do indiciado que assegurem o integral ressarcimento 
do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento 
ilícito.
O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se 
enriquecer ilicitamente está sujeito a reparar o prejuízo até o limite do 
valor da herança.
10.4 Modalidades
A Lei nº 8.429/92 classifica três modalidades de atos de improbidade 
administrativa:
a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento 
ilícito (art. 9º);
b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10);
c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da 
Administração Pública (art. 11).
Ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito é 
todo aquele que auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida 
marcos bittencourt6vol.indb 154 20/04/2015 21:20:36
155CAPÍTULO 10IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade 
nas entidades mencionadas, conforme determina o art. 9º da Lei nº 8.429/92. 
Em seguida, encontra-se um rol exemplificativo de hipóteses de ato de 
improbidade que acarretam enriquecimento ilícito:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qual-
quer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, 
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou 
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decor-
rente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a 
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação 
de serviços pelas entidades mencionadas por preço superior ao valor de 
mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alie-
nação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço 
por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamen-
tos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de 
qualquer das entidades mencionadas, bem como o trabalho de servidores 
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, 
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de 
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade 
ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, 
para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas 
ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade 
ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das enti-
dades mencionadas;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, 
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja 
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou 
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível 
de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições 
do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação 
de verba pública de qualquer natureza;
marcos bittencourt6vol.indb 155 20/04/2015 21:20:36
156 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indire-
tamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja 
obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas 
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes 
do acervo patrimonial das entidades.
Ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário configura 
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimo-
nial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou 
haveres das entidades referidas, conforme prevê o art. 10. Também há um 
rol exemplificativo desse tipo de ato:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao pa-
trimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,rendas, verbas 
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize 
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das 
entidades mencionadas, sem a observância das formalidades legais ou 
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar a pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, 
ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores 
do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas, sem observância 
das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante 
do patrimônio de qualquer das entidades referidas, ou ainda a prestação 
de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço 
por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e re-
gulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das 
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para 
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los 
indevidamente (redação com vigência a partir de 360 dias da publicação 
oficial da Lei nº 13.019/2014);
marcos bittencourt6vol.indb 156 20/04/2015 21:20:36
157CAPÍTULO 10IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei 
ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no 
que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes 
ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça 
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máqui-
nas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à 
disposição de qualquer das entidades mencionadas, bem como o trabalho de 
servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a pres-
tação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as 
formalidades previstas na lei;
XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia 
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei;
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao 
patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas 
ou valores públicos transferidos pela Administração Pública a entidades 
privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formali-
dades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie (redação com vigência 
a partir de 360 dias da publicação oficial da Lei nº 13.019/2014);
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize 
bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela Administração 
Pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a ob-
servância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie 
(redação com vigência a partir de 360 dias da publicação oficial da Lei nº 
13.019/2014);
XVIII - celebrar parcerias da Administração Pública com entidades privadas 
sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis 
à espécie (redação com vigência a partir de 360 dias da publicação oficial 
da Lei nº 13.019/2014);
XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias 
da Administração Pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevi-
damente (redação com vigência a partir de 360 dias da publicação oficial 
da Lei nº 13.019/2014);
marcos bittencourt6vol.indb 157 20/04/2015 21:20:36
158 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações 
de contas de parcerias firmadas pela Administração Pública com entidades 
privadas (redação com vigência a partir de 360 dias da publicação oficial 
da Lei nº 13.019/2014);
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela Administração Pública 
com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes 
ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular (redação com 
vigência a partir de 360 dias da publicação oficial da Lei n. 13.019/2014)
Ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da 
Administração Pública é toda e qualquer ação ou omissão que viole os deve-
res de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, 
segundo o estabelecido no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Novamente, esta lei 
descreve uma lista exemplificativa de condutas que configuram este ato:
I - praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso 
daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições 
e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da 
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz 
de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço;
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação 
de contas de parcerias firmadas pela Administração Pública com entidades 
privadas (redação com vigência a partir de 360 dias da publicação oficial 
da Lei nº 13.019/2014).
10.5 Sanções
De acordo com o art. 12 da Lei nº 8.429/92, independentemente das 
sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, 
está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, 
que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a 
gravidade do fato:
marcos bittencourt6vol.indb 158 20/04/2015 21:20:36
159CAPÍTULO 10IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
a) para atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento 
ilícito (art. 9º): perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patri-
mônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função 
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de 
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição 
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais 
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa 
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
b) para atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário 
(art. 10): ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acres-
cidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda 
da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, 
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de 
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais 
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa 
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da 
Administração Pública (art. 11): ressarcimento integral do dano, se houver, 
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco 
anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração 
percebidapelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou re-
ceber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, 
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, 
pelo prazo de três anos.
Observe-se que, na fixação das penas previstas na Lei nº 8.429/92, 
o juiz levará em conta a extensão do dano causado, bem como o proveito 
patrimonial obtido pelo agente.
10.6 Processo administrativo
Como decorrência do direito constitucional de petição, qualquer 
pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para 
que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de 
improbidade.
A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assina-
da, poderá ser rejeitada pela autoridade administrativa em despacho 
fundamentado, caso não contenha a qualificação do representante, as 
informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que 
tenha conhecimento. Tal rejeição, contudo, não impede a representação 
ao Ministério Público.
Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, 
de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante 
marcos bittencourt6vol.indb 159 20/04/2015 21:20:36
160 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
representação formulada, poderá requisitar a instauração de inquérito 
policial ou procedimento administrativo.
Uma vez apresentada corretamente a representação, a autoridade 
determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servi-
dores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da 
Lei nº 8.112/90 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os 
respectivos regulamentos disciplinares.
A comissão processante, por sua vez, deverá dar conhecimento ao 
Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de 
processo administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. O 
Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requeri-
mento, designar representante para acompanhar o processo administrativo.
No caso de fundados indícios de responsabilidade, a comissão 
representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que 
requeira ao juiz competente a decretação do sequestro dos bens do agente 
ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patri-
mônio público. Se for necessário, o pedido incluirá a investigação, o exame 
e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas 
pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
10.7 Processo judicial
A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo 
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta 
dias da efetivação da medida cautelar (art. 17).
Há expressa vedação a transação, acordo ou conciliação nessas ações 
(art. 17, §1º, da Lei nº 8.429/92).
A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessá-
rias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
Caso a ação principal tenha sido proposta pelo Ministério Público, 
a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, 
devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os 
meios de prova de que disponha.
O Ministério Público, se não ingressar no processo como parte, 
atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas 
as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir 
ou o mesmo objeto.
A ação será instruída com documentos ou justificação que conte-
nham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com 
razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer 
dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições 
inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
marcos bittencourt6vol.indb 160 20/04/2015 21:20:36
161CAPÍTULO 10IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Estando a petição inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la 
e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por 
escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro 
do prazo de quinze dias.
Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão 
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de 
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
Uma vez recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar 
contestação.
Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de 
instrumento.
Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação 
de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos 
regidos pela Lei de Improbidade Administrativa o disposto no art. 221, 
caput e §1º, do Código de Processo Penal.
A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou 
decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento 
ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica 
prejudicada pelo ilícito.
A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se 
efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Considera-se crime a representação por ato de improbidade contra 
agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe 
inocente. A pena é detenção de seis a dez meses e multa. Além da sanção 
penal, o denunciante estará sujeito a indenizar o denunciado pelos danos 
materiais, morais ou à imagem que houver provocado.
A autoridade judicial ou administrativa competente poderá deter-
minar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou 
função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária 
à instrução processual.
A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à 
pena de ressarcimento;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou 
pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
10.8 Prescrição
As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei nº 
8.429/92 podem ser propostas:
marcos bittencourt6vol.indb 161 20/04/2015 21:20:36
162 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em 
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas 
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos 
de exercício de cargo efetivo ou emprego.
marcos bittencourt6vol.indb 162 20/04/2015 21:20:36
CAPÍTULO 11
PROCESSO ADMINISTRATIVO
11.1 Considerações gerais
O vocábulo “processo” expressa algo dinâmico, em movimento, 
dirigido a determinado fim. Como explica Celso Antônio Bandeira de 
Mello ao prefaciar a obra Processo administrativo: princípios constitucionais 
e a Lei 9.784/1999,113 enquanto o ato administrativo deve ser estudado sob 
uma perspectiva fotográfica, o processo administrativo deve ser analisado 
sob uma perspectiva cinematográfica.
Em sentido amplo, processo consiste em instrumento utilizado 
pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário para executar suas fun-
ções típicas. Assim, pode-se compreender um processo legislativo, para 
a elaboração de normas gerais e abstratas (lei); um processo judicial, para 
compor conflitos de interesses, cujo ato final será uma sentença e um pro-
cesso administrativo, para concretizar direta e imediatamente os anseios 
da coletividade, mediante a edição de um ato administrativo.
Tendo em vista que o processo judicial e o processo administrativo 
existem para aplicar a lei ao caso concreto,cabe estabelecer suas diferenças.
O processo judicial se inicia somente mediante provocação das 
partes que formam uma relação trilateral: juiz, que representa o Estado 
e irá solucionar o conflito entre as partes em litígio, autor e réu. Uma vez 
esgotada a via recursal, o processo judicial produzirá coisa julgada, ou 
seja, sua decisão terá caráter definitivo, não sendo mais passível de ques-
tionamento em nenhuma esfera.
O processo administrativo, em contrapartida, pode ser instaurado 
tanto por provocação do interessado como ex officio, isto é, por impul-
so da própria Administração Pública, formando uma relação bilateral: 
113 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 
9.784/1999. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
marcos bittencourt6vol.indb 163 20/04/2015 21:20:36
164 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
administrado e Administração. O Poder Público, além de ser parte inte-
ressada, decide a questão. Tendo em vista essa posição peculiar do Estado, 
a decisão emanada do processo administrativo não produz coisa julgada 
no sistema brasileiro. Ensina Hely Lopes Meirelles que a chamada “coisa 
julgada administrativa”, nada mais é que “uma preclusão de efeitos inter-
nos”,114 não possuindo o mesmo alcance da coisa julgada judicial. Dessa 
forma, é possível o reexame pelo Poder Judiciário.
Acrescente-se ainda que o processo administrativo é, em regra, 
gratuito, diversamente do processo judicial, uma vez que a Administração 
também detém interesses que serão alcançados na conclusão desse 
processo.
No âmbito federal, a Lei nº 9.784/99 estabelece normas básicas 
sobre o processo administrativo, visando, em especial, à proteção 
dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins 
da Administração. Essa lei também se aplica aos órgãos dos Poderes 
Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função 
administrativa.
Conforme o art. 69 da Lei nº 9.784/99, esta é aplicada subsidiaria-
mente em processos administrativos federais específicos como processos 
administrativos disciplinares e processos licitatórios. Saliente-se novamente 
que só possui aplicação na Administração Pública federal, não podendo 
ser utilizada por Estados e Municípios. Cada esfera da Federação tem 
competência para legislar sobre processos administrativos aplicados na 
sua atividade.
11.2 Conceito de processo administrativo
Processo administrativo “é uma sucessão itinerária e encadeada de 
atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusi-
vo”, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello.115 A partir desse conceito, 
pode-se distinguir processo de procedimento.
Conforme ensina Egon Bockmann Moreira, “processo e procedimen-
to têm clássica diferenciação quanto ao seu conteúdo jurídico: o primeiro 
retrata relação jurídica específica, de caráter processual em sentido estrito; já 
o segundo define puramente o desenrolar dos atos e fatos que configuram 
o começo, meio e fim do processo — realidade que, de direito (positivo e 
cientificamente), não significa relação jurídica. São conceitos jurídicos que 
designam fenômenos diversos no mundo do Direito”.116
114 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 557.
115 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 14. ed. p. 429.
116 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 
9.784/1999, p. 38.
marcos bittencourt6vol.indb 164 20/04/2015 21:20:36
165CAPÍTULO 11PROCESSO ADMINISTRATIVO
Parte da doutrina entende que não existe um processo administra-
tivo, porquanto tal fenômeno seria um instrumento exclusivo da função 
jurisdicional, com a presença de contraditório e ampla defesa. Nesse 
sentido, haveria apenas um “procedimento administrativo”, como tradi-
cionalmente denomina o Direito brasileiro.
Deve-se compreender, entretanto, que o processo é uma forma de 
manifestação da função pública que cada Poder detém. Assim, processo 
administrativo consiste em um conjunto de atos concatenados, no exer-
cício da função administrativa, dirigidos a uma tomada de decisão nessa 
esfera, enquanto procedimento é o rito, o caminho, o aspecto externo do 
processo. Um processo administrativo pode ter vários procedimentos, de-
pendendo da decisão que deve ser tomada e da finalidade a ser alcançada 
pela Administração Pública.
11.3 Objetivos do processo administrativo
Sem dúvida nenhuma, em primeiro lugar deve-se destacar que o 
processo deve ser visto como uma garantia dos administrados. Não basta 
apenas controlar o Estado quanto ao resultado que deve ser alcançado. 
Também deve ser analisado de que modo o Poder Público está se dirigindo 
em busca destes fins. Compreende-se que o processo administrativo é uma 
forma de assegurar o controle das tomadas de decisão da Administração 
Pública e garantia dos direitos fundamentais dos administrados.
Também pode ser destacado como objetivo do processo adminis-
trativo um comportamento mais eficiente por parte do Estado, a partir 
do momento em que o administrado pode levar ao conhecimento da 
Administração Pública dados e alegações que de outro modo o Poder 
Público não conseguiria. Por meio do processo administrativo, o cidadão 
poderá trazer informações ao conhecimento da Administração, inclusive 
com a real possibilidade de influir no mérito das decisões tomadas pelo 
Estado.
Nesse sentido, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro conclui que “o 
processo administrativo, qualquer que seja sua denominação e abran-
gência, confere ao administrado a possibilidade de controle da atividade 
da Administração Pública, mormente na verificação de suas atribuições 
— impossibilitando decisões precipitadas e fundadas em critérios eminen-
temente subjetivos — e no empenho em busca da realização do interesse 
público em suas atividades”.117
117 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Processo administrativo e controle da atividade regulatória. 
Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 144-145.
marcos bittencourt6vol.indb 165 20/04/2015 21:20:36
166 MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURTMANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
11.4 Princípios do processo administrativo
Tomando por base o art. 2º da Lei nº 9.784/99, são princípios do 
processo administrativo, sem prejuízo de outros implícitos ou decorrentes 
do sistema adotado, os princípios da legalidade, finalidade, motivação, 
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, 
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
No parágrafo único deste art. 2º, apresenta-se um rol exemplificativo 
de critérios a serem utilizados nos processos administrativos. Muitos destes 
critérios correspondem à aplicação concreta dos princípios mencionados:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial 
de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção 
pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de 
sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, res-
trições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao 
atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos 
administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau 
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, 
à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos