VOLUME 1 Jul Set 2014

Prévia do material em texto

ISSN 2358-6974 
Volume 1 
JUL / SET 2014 
 
 
Doutrina Nacional / Gustavo Tepedino / Luiz Edson Fachin / Paulo Lôbo 
/ Anderson Schreiber / Paulo Nalin / Rodrigo Toscano de Brito 
Doutrina Estrangeira / Gerardo Villanacci 
Jurisprudência Comentada / Marília Pedroso Xavier / William Soares 
Pugliese 
Pareceres / Judith Martins-Costa 
Atualidades / Bruno Lewicki 
Resenha / Carlos Nelson Konder 
Vídeos e Áudios / Caio Mário da Silva Pereira 
Revista 
Brasileira 
de Direito 
Civil 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 2 
APRESENTAÇÃO 
 
A Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil tem por objetivo fomentar o 
diálogo e promover o debate, a partir de perspectiva interdisciplinar, das novidades 
doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas no âmbito do direito civil e de áreas 
afins, relativamente ao ordenamento brasileiro e à experiência comparada, 
que valorize a abordagem histórica, social e cultural dos institutos jurídicos. 
 
A RBDCivil é composta das seguintes seções: 
 Editorial; 
 Doutrina: 
(i) doutrina nacional; 
(ii) doutrina estrangeira; 
(iii) jurisprudência comentada; e 
(iv) pareceres; 
 Atualidades; 
 Vídeos e áudios. 
 
Endereço para contato: 
Rua Primeiro de Março, 23 – 10º andar 
20010-000 Rio de Janeiro, RJ, Brasil 
Tel.: (55) (21) 2505 3650 
Fax: (55) (21) 2531 7072 
E-mail: rbdcivil@ibdcivil.org.br 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 3 
EXPEDIENTE 
 
Diretor 
Gustavo Tepedino - Doutor em Direito Civil pela Università degli Studi di Camerino, 
Professor Titular de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 
Brasil 
 
Conselho Editorial 
Francisco Infante Ruiz - Doutor em Direito Civil e Internacional Privado pela 
Universidad de Sevilla, Professor Titular de Direito Civil (Direito Privado 
Comparado) na Universidad Pablo de Olavide (Sevilla), Espanha. 
Gustavo Tepedino - Doutor em Direito Civil pela Università degli Studi di 
Camerino, Professor Titular de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de 
Janeiro, Brasil. 
Luiz Edson Fachin – Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São 
Paulo, Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná, Brasil. 
Paulo Lôbo - Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, Professor 
Titular da Universidade Federal de Pernambuco, Brasil. 
Pietro Perlingieri – Professor Emérito da Università del Sannio. Presidente da 
Società Italiana Degli Studiosi del Diritto Civile - SISDiC. Doutor honoris causa da 
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). 
 
Coordenador Editorial 
Aline de Miranda Valverde Terra 
Carlos Nelson de Paula Konder 
 
Conselho Assessor 
Eduardo Nunes de Souza 
Fabiano Pinto de Magalhães 
Louise Vago Matieli 
Paula Greco Bandeira 
Tatiana Quintela Bastos 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 4 
SUMÁRIO 
 
 
Editorial 
 
 
Um novo Instituto de Direito Civil? – Gustavo Tepedino 6 
 
Doutrina nacional 
 
 
Esboço de uma classificação funcional dos atos jurídicos – Gustavo 
Tepedino 
8 
O corpo do registro no registro do corpo; mudança de nome e sexo sem 
cirurgia de redesignação – Luiz Edson Fachin 
36 
Direitos e conflitos de vizinhança - Paulo Lôbo 61 
Contratos eletrônicos e consumo - Anderson Schreiber 88 
A força obrigatória dos contratos no brasil: uma visão contemporânea 
e aplicada à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em 
vista dos princípios sociais dos contratos - Paulo Nalin 
111 
O ambiente da nova contratualidade e a tendência da jurisprudência do 
STJ em matéria contratual - Rodrigo Toscano de Brito 
135 
 
Doutrina estrangeira 
 
 
L’opaco profilo del risarcimento civilisitico nella complessa disciplina 
ambientale - Gerardo Villanacci 
160 
 
Jurisprudência Comentada 
 
 
AGRG NO RESP 827.143/DF: PRECEDENTE OU DECISÃO 
JUDICIAL? - Marília Pedroso Xavier e William Soares Pugliese 
209 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 5 
 
 
 
 
Pareceres 
 
Contrato de seguro. Suicídio do segurado. Art. 798, código civil. 
Interpretação. Diretrizes e princípios do código civil. Proteção ao 
consumidor. - Judith Martins-Costa 
223 
 
Atualidades 
 
Metodologia do direito civil constitucional: futuros possíveis e 
armadilhas - Bruno Lewicki 
 
Resenhas 
271 
O segundo passo: do consumidor à pessoa humana - Carlos Nelson 
Konder 
277 
 
 
Submissão de artigos 
Saiba como fazer a submissão do seu artigo para a Revista Brasileira de 
Direito Civil - RBDCivil 
281 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 6 
 
EDITORIAL 
 
UM NOVO INSTITUTO DE DIREITO CIVIL? 
Gustavo Tepedino 
O surgimento do Instituto Brasileiro de Direito Civil –IBDCivil coincide com 
cenário paradoxal. De um lado, proliferam-se nas últimas décadas organizações não 
governamentais, em movimento associativo que, desde o retorno ao regime democrático, parece 
se espraiar por todos os domínios, de norte a sul do Brasil. Por outro lado, contudo, talvez como 
sequela renitente de nossas raízes históricas, a agenda associativa revela-se, as mais das vezes, 
corporativista, expressão ampliada de individualismo coronelista que contraria a função 
primordial da organização coletiva da sociedade. 
No caso do Direito, em que acentuado individualismo tem sido justificado, 
tradicionalmente, pela atividade solitária do profissional ou do estudioso, algumas 
importantíssimas associações, como o nosso fraterno IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito 
de Família, o Brasilcon – Instituto Brasileiro de Direito e Política do Consumidor, e o Conpedi 
- Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito, revelaram-se experiências 
estimulantes e vitoriosas, exemplos a serem seguidos. O caminho associativo, contudo, 
encontra resistências cuja superação depende de alteração cultural significativa, destinada a 
rejeitar modelos organizacionais em que a pauta de reivindicações não é acompanhada de 
compromisso para com as próprias instituições e com a sociedade. Há que se cultivar o 
voluntariado, o altruísmo e a preocupação a longo prazo com as estruturas institucionais. Nos 
últimos anos, usou-se e abusou-se de entidades com propósitos desviantes de suas finalidades 
institucionais, banalizando, maculando e por vezes estigmatizando o conceito de organização 
social. 
Daí a necessidade de se revisitar a prática associativa, tendo-se em mente não 
somente os propósitos estatutários imediatos, mas o repensar do papel e do comportamento de 
cada associado, com vistas a, extrapolando os confins internos de cada organismo, impregnar 
os centros de pesquisa e as Instituições Universitárias, com seu potente efeito multiplicador, em 
busca de verdadeira e renovada cultura associativa. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 7 
Nessa esteira, pretende-se com o IBDCivil congregar os estudiosos do direito 
civil contemporâneo, promovendo espaço, até então inexistente, de diálogo e construção 
coletiva da dogmática e da pesquisa jurídica. Ao lado e além, portanto, de indispensável fórum 
de discussão e difusão do conhecimento, papel desempenhado por essa Revista Brasileira de 
Direito Civil – RBDCivil, e da rede de professores e profissionais que poderão interagir 
positivamente no panorama editorial e acadêmico brasileiros, há em nosso novoIBDCivil o 
propósito de semear consciência organizacional ainda não sedimentada na sociedade brasileira. 
A vida institucional sólida substitui, assim, o individualismo em todos os níveis, afastando-se 
as exageradas pressões corporativas voltadas a privilégios setoriais abençoados pelo Poder 
Público. 
Na área jurídica, onde a carência de pesquisa coletiva ainda predomina, deve-
se apostar urgentemente na vida institucional e na construção de modelos de convivência social 
participativos, democráticos e igualitários. No âmbito do direito civil, especialmente, pela 
amplitude de seu campo de conhecimento, o impacto dessa mudança de paradigma há de 
repercutir de maneira decisiva nas profissões jurídicas, contribuindo para aproximar as 
construções teóricas da práxis judiciária e do direito vivo. 
Alexis de Tocqueville, em seu clássico De la démocratie en Amérique, escrito 
em 1835, assinalou que o sucesso da democracia americana decorreria, mais do que da 
organização do próprio Estado, da habilidade, herdada dos ingleses, da arte de se associar. Esse 
predicado talvez seja a carência lancinante de nossa sociedade, e seu desenvolvimento se mostra 
impostergável para a construção de instituições democráticas. Trata-se de consolidar a 
percepção de que o fortalecimento institucional é indispensável ao crescimento civilizatório, 
permitindo o aperfeiçoamento da democracia, da solidariedade social e da igualdade de 
oportunidades no exercício das liberdades fundamentais. 
 
G.T. 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 8 
SEÇÃO DE DOUTRINA: 
Doutrina Nacional 
 
 
ESBOÇO DE UMA CLASSIFICAÇÃO FUNCIONAL DOS ATOS JURÍDICOS* 
Outline of a Functional Classification of Legal Acts 
 
Gustavo Tepedino 
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da 
Universidade do Estado do Rio de Janeiro 
 
 
 
 
 
Resumo: A alteração da noção de autonomia repercute profundamente na teoria da 
interpretação. Na medida em que o espectro e os limites (das categorias e institutos jurídicos, e 
especialmente) da autonomia atribuída aos particulares não são mais uniformes e abstratos 
(vontade individual submetida unicamente ao limite negativo da ilicitude), mas dependem dos 
valores que lhes servem de fundamento (para promoção de interesses socialmente relevantes), 
verifica-se a funcionalização dos institutos de direito civil. Nessa direção, propõem-se a 
classificação dos atos e negócios jurídicos a partir de sua análise funcional, tendo-se me conta 
a atividade concretamente desenvolvida e os limites positivos impostos pelos valores e 
princípios constitucionais (legalidade constitucional). 
 
Palavras-chave: 1. Autonomia privada; 2. Ato jurídico; 3. Negócio jurídico; 4. Atividade 
contratual sem negócio. 
 
 
 
Abstract: The mutation of the notion of private autonomy has deep repercussions in the theory 
of interpretation. As the range and the limits (of juridical categories and institutions, and 
specially) of private autonomy attributed to individuals are no longer uniform and abstract 
(individual will submitted solely to the negative limit of the illicit), but also depend on the 
values that serve as their foundation (for the promotion of socially relevant interests), one can 
verify the functionalization of private law institutions. Thus, this article proposes the 
classification of juridical acts based on their functional analysis, taking into account the activity 
that has been concretely developed and the positive limits imposed by constitutional values and 
principles (constitutional legality). 
 
Keywords: 1. Private autonomy; 2. Juridical act; 3. Juridical transaction; 4. Contractual 
activity without juridical act. 
 
 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 9 
Sumário: 1. Autonomia privada e perspectiva funcional da atividade jurídica (fatos, atos e 
negócios) – 2. Fato social e fato jurídico: superação da distinção – 3. Classificação dos fatos 
jurídicos: fato, ato e negócio jurídico – os chamados atos-fatos – 4. A noção de negócio jurídico 
– 5. Ato jurídico stricto sensu, ato-fato e negócio jurídico em uma perspectiva funcional – 6. 
Negócio jurídico no Código Civil e seus três planos de análise: elementos, requisitos, fatores 
de eficácia – 7. Classificação dos negócios jurídicos – 8. Atividade contratual sem negócio 
jurídico. 
 
 
 
1. Autonomia privada e perspectiva funcional da atividade jurídica (fatos, atos e negócios) 
As liberdades fundamentais, asseguradas pela ordem constitucional, 
permitem a livre atuação das pessoas na sociedade. Expressão de tais liberdades no âmbito das 
relações privadas é a autonomia privada, como poder de auto-regulamentação e de auto-gestão 
conferido aos particulares em suas atividades. Tal poder constitui-se em princípio fundamental 
do direito civil, com particular inserção tanto no plano das relações patrimoniais, na teoria 
contratual, por legitimar a regulamentação da iniciativa econômica pelos próprios interessados, 
quanto no campo das relações existenciais, por coroar a livre afirmação dos valores da 
personalidade inerentes à pessoa humana. 
 O principio da autonomia privada, entretanto, não é absoluto, inserindo-se 
no tecido axiológico do ordenamento, no âmbito do qual se pode extrair seu verdadeiro 
significado.1 Encontra-se informado pelo valor social da livre iniciativa, que se constitui em 
fundamento da República (art. 1º, IV, C.R.),2 corroborado por numerosas garantias 
fundamentais às liberdades, que têm sede constitucional em diversos preceitos, com conteúdo 
negativo e positivo. Assume conteúdo negativo no princípio da legalidade, que reserva ao 
legislador o poder de restrição a liberdades, tornando lícito tudo o que não for legalmente 
proibido. Assim o art. 5º, II, da Constituição da República, em cuja linguagem se lê: “ninguém 
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 
 
1
 Conforme leciona JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, não há antecedência cronológica da relação social em 
face da relação jurídica; ao revés, “o Direito é em si forma da vida social. Ele vive nas relações sociais, que muitas 
vezes seriam inteiramente impensáveis sem a norma que as unifica (...). A concretização da norma cria sempre 
realidade social valorada” (Direito Civil – Teoria Geral. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 42). A 
liberdade e, especificamente, a autonomia privada, assim, não correspondem a noções anteriores ao Direito, mas 
são construídas juridicamente, no âmbito da axiologia do ordenamento. 
2
 Destaca a proteção constitucional da livre iniciativa como princípio informador da autonomia privada, 
FRANCISCO AMARAL, Direito Civil: Introdução, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 359: “A liberdade de iniciativa 
econômica é a fonte legitimadora da autonomia privada no campo constitucional, como princípio básico da ordem 
econômica e social. São conceitos correlatos, mas não coincidentes, na medida em que a primeira focaliza o 
aspecto econômico, e a segunda, o jurídico, do mesmo fenômeno, havendo, entre eles, uma relação instrumental”. 
No mesmo sentido, ORLANDO GOMES, Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 240. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 10 
Na mesma direção, dotado de conteúdo meramente negativo, situa-se o art. 
170, parágrafo único, do Texto Maior, o qual, ao fixar os princípios gerais da atividade 
econômica, dispõe: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, 
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvonos casos previstos em lei”. 
Tal conteúdo não esgota o sentido constitucional do princípio da autonomia 
privada, que corporifica as liberdades nas relações jurídicas de direito privado. Segundo o Texto 
Constitucional, a liberdade de agir, objeto das garantias fundamentais insculpidas no art. 5º, 
associa-se intimamente aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), fundamento 
da República, da solidariedade social (art. 3º, I) e da igualdade substancial (art. 3º, III), objetivos 
fundamentais da República. Significa dizer que a livre iniciativa, além dos limites fixados por 
lei, para reprimir atuação ilícita, deve perseguir a justiça social, com a diminuição das 
desigualdades sociais e regionais e com a promoção da dignidade humana.3 A autonomia 
privada adquire assim conteúdo positivo, impondo deveres à autoregulamentação dos interesses 
individuais, de tal modo a vincular, já em sua definição conceitual, liberdade à 
responsabilidade.4 
Essa perspectiva caracteriza o princípio da autonomia privada no direito 
contemporâneo, desde a promulgação, em diversos países da Europa Continental, ao longo do 
Século XX, de Constituições intervencionistas, como o Texto Constitucional brasileiro de 1988, 
que estabeleceram metas a serem alcançadas pelos particulares ao lado da liberdade de contratar 
e circular riquezas. Anteriormente, por conta de conhecido processo histórico que serve de 
moldura para as construções dogmáticas dos Séculos XVIII e XIX, o poder dos particulares de 
gerir seus interesses era designado como autonomia da vontade, a enfatizar, já em sua definição, 
o viés voluntarista mediante a qual se pretendia afastar a ingerência dos Estados nos espaços 
jurídicos privados.5 Essa concepção, embora ainda presente na manualística, não se mostra 
 
3
 Na lição de PIETRO PERLINGIERI, “A Constituição operou uma reviravolta qualitativa e quantitativa na 
ordem normativa. Os chamados limites à autonomia, postos à tutela dos contratantes vulneráveis, não são mais 
externos e excepcionais, mas, sim, internos, enquanto expressão direta do ato e do seu significado constitucional” 
(O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 358). 
4 Nesta direção, leciona FEDERICO CASTRO Y BRAVO, El Negocio Juridico, Instituto Nacional de Estudios 
Politicos, Madrid, 1967, p. 29, segundo o qual, na dinâmica dos negócios jurídicos, a definição de finalidades a 
serem alcançadas pelos particulares “no sopone disminuir el alcance de la autonomía de la volontad, sino pó el 
contrario tenerla em cuenta em su doble aspecto de libertad y de responsabilitad”. 
5
 Assim define a autonomia da vontade FRANCISCO AMARAL, diferenciando-a da autonomia privada: 
“Autonomia da vontade como manifestação de liberdade individual no campo do direito, e autonomia privada, 
como poder de criar, nos limites da lei, normas jurídicas, vale dizer, o poder de alguém dar a si próprio um 
ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio desse ordenamento, constituído pelo agente, diversa mas 
complementarmente ao ordenamento estatal” (Direito Civil: Introdução, cit., p. 347). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 11 
consentânea com o sistema civil-constitucional. A ordem pública constitucional valoriza a 
liberdade na solidariedade, impondo que a autonomia privada seja vista como poder de 
regulamentação não necessariamente vinculada à vontade subjetiva, já que o interesse público 
sobrepõe ao poder de agir dos particulares a tutela de valores socialmente relevantes. Alude-se, 
nesta direção, à autonomia negocial, como noção substitutiva do conceito de autonomia 
privada, por melhor traduzir o poder conferido aos particulares para deflagrarem negócios, não 
necessariamente definindo os próprios regulamentos de interesse, dependendo dos interesses 
em jogo.6 A autonomia privada, assim analisada, embora assegurada constitucionalmente, se 
reduz, em algumas hipóteses normativas, à mera liberdade de iniciativa. 
Nessa vertente, de acordo com o setor da economia, há maior ou menor 
compressão do espaço de autonomia em favor de fontes heterônomas de integração dos modelos 
de regulamentação do direito civil.7 Basta pensar nos contratos de locação residencial ou nas 
relações de consumo para verificar que a debacle do império da vontade, ostensivamente 
conduzida pelo legislador, permite compatibilizar interesses patrimoniais com valores 
existenciais em potencial colisão. A autonomia privada convive, assim, com a intervenção 
legislativa destinada a promover o direito à moradia, a solidariedade, a dignidade da pessoa 
humana e a igualdade substancial, reduzindo-se situações de vulnerabilidade. 
A alteração da noção de autonomia repercute profundamente na teoria da 
interpretação. Tradicionalmente, a dogmática se restringia ao aspecto estrutural das categorias 
jurídicas, ou seja, seus elementos constitutivos e os poderes atribuídos aos titulares. Na medida 
em que o espectro e os limites (das categorias e institutos jurídicos, e especialmente) da 
autonomia atribuída aos particulares não são mais uniformes e abstratos (vontade individual 
submetida unicamente ao limite negativo da ilicitude), mas dependem dos valores que lhes 
servem de fundamento (para promoção de interesses socialmente relevantes), alude-se à 
funcionalização dos institutos de direito civil. Assim, as relações jurídicas estruturadas para a 
proteção de interesses patrimoniais e individuais tornam-se vetores de interesses existenciais. 
 
6
 O conceito de autonomia negocial é desenvolvido por PIETRO PERLINGIERI, O Direito Civil na Legalidade 
Constitucional, cit., p. 338. 
7
 Sobre a referida intervenção heterônoma nos contratos, afirma STEFANO RODOTÀ que o contrato, embora 
decorrente da vontade das partes, uma vez formado, sujeita-se à intervenção de fontes exteriores, alheias à vontade 
individual: “è evidente, allora, che le diverse fonti si ispirano ciascuna a peculiari valutazioni: ma qui interessa 
rilevare soltanto che tutte convergono nella finalità comune della costruzione del regolamento contrattuale; 
rispetto a quest’ultimo la particolare ratio delle singole fonti non viene in questione, riguardando esclusivamente 
il modo in cui ciascuna di esse, in sé considerata, opera” (Le fonti di integrazione del contrato, Milano, Giuffrè, 
2004, p. 87). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 12 
Em última análise, o espaço de autonomia privada (a estrutura dos poderes conferidos para 
exercício de direitos dela decorrentes) é determinado pela função que desempenha na relação 
jurídica.8 
 Tal reflexão interfere diretamente na teoria dos atos e negócios jurídicos, no 
sentido de superar a abordagem meramente estática de seus elementos estruturais – forma e 
conteúdo –, para se alcançar a função – o porquê e para quê –, em modo a se identificar a 
legitimidade objetiva da alteração propiciada pela autonomia privada nas relações jurídicas pré-
existentes.9 
 
2. Fato social e fato jurídico: superação da distinção 
Se a atuação do direito depende visceralmente dos fatos, em recíproco 
condicionamento, a conceituação analítica das diversas espécies de fatos (jurídicos) mostra-se 
indispensável para a definição da disciplina normativa correspondente. Fato social é o 
acontecimento que, submetido à incidência do direito, torna-se, tecnicamente, fato jurídico. 
Afirma-se, por isso mesmo, que um fato qualquer – pré-jurídico –, a partir do momento em que 
deixa de ser indiferente ao direito, adquire aptidão para gerar efeitos jurídicos. Em 
consequência, segundo lição clássica,fatos jurídicos são os eventos mediante o quais as 
relações jurídicas nascem, se modificam e se extinguem.10 Ou, em refinada síntese, “os fatos 
aos quais o direito atribui relevância jurídica no sentido de alterar as situações a eles pré-
existentes, e de configurar situações novas, às quais correspondem novas qualificações 
jurídicas”.11 
 
8
 A respeito do conceito de função, cf. NORBERTO BOBBIO, Em direção a uma teoria funcionalista do direito. 
Da estrutura à função. São Paulo, Manole, 2007, p. 53. 
9
 Sobre o ponto, magistralmente, EMILIO BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, UTET, 
1952, 2a ed., p. 170 e ss. 
10
 Assim o afirma, citando SAVIGNY, CLOVIS BEVILAQUA. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro, 
Francisco Alves, 1976, p. 210. No mesmo sentido: ROBERTO DE RUGGIERO, Instituições de direito civil, vol. 1, 
Campinas, Bookseller, 2005, p. 310; MIGUEL REALE, Lições preliminares de direito, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 
203. Do mesmo modo, afirma FRANCISCO AMARAL, Direito Civil: Introdução, cit., p. 379. Conforme lembra, 
oportunamente, ALBERTO TRABUCCHI: “Alcune volte l’intento negoziale non è quello di produrre nuove 
consequenze giuridiche, ma di confermare una situazione esistente eliminando dubbi sulla sua consistenza 
concreta. Si parla in tal caso di negozio di accertamento, nel quale c’è una volontà dichiarata, ma gli effetti giuridici 
no saranno nuovi effetti voluti, bensí quelli della situazione accertata” (Istituzioni di diritto civile, Padova, 
CEDAM, 1993, p. 124). 
11
 EMILIO BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 3. No original, o texto em sua integralidade: 
“Fatto giuridico sono pertanto i fatti ai quali il diritto attribuisce rilevanza giuridica nel senso di mutare le situazioni 
ad essi preesistenti e di configurare situazioni nuove, cui corrispondono nuove qualificazioni giuridiche. Lo 
schema logico del fatto giuridico, ridotto alla espressione più semplice, si ottiene prospettandolo come un fatto 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 13 
A construção, contudo, deve ser analisada com reservas, por duas razões 
fundamentais. Em primeiro lugar, se é verdade que o dado social – como elemento da realidade 
fática – não se confunde com o dado normativo – a norma jurídica –, parece arbitrário considerar 
alguns fatos simplesmente alheios ao direito, ou despidos de relevância ou pressupostos de 
eficácia, já que a experiência normativa alcança integralmente a vida social, mesmo os espaços 
de liberdade que o direito, valorando-os, preserva deliberadamente contra qualquer tipo de 
regulamentação. Diante de tal circunstância, afirma-se que todo fato social interessa ao direito, 
já que potencialmente interfere na convivência social e, portanto, ingressa no espectro de 
incidência do ordenamento jurídico.12 Na doutrina brasileira, argutamente assinalou-se: “não 
há fato indiferente ao Direito, pois é o próprio Direito, através da norma positiva que, não 
regulando uma conduta ou uma circunstância, chancela tal conduta ou tal circunstância de 
irrelevante ou sem juridicidade”.13 
Em segundo lugar, qualquer fato social é percebido de acordo com a 
compreensão cultural da sociedade em determinado momento histórico, e assim também é 
valorado pelo direito. Imagine-se o interesse pelo meio ambiente equilibrado; as interferências 
consideradas normais de vizinhança; ou a crescente exposição da imagem das pessoas (como 
comparar a repercussão de alguém na praia, há 50 anos, em sucintos trajes de banho e nos dias 
de hoje).14 O direito traduz a realidade fática, a qual, em contrapartida, reflete a valoração da 
 
dotato di certi requisiti presupposti dalla norma, i il quale incide in una situazione preesistente (iniziale) e la 
trasforma in una situazione nuova (finale), per modo da costituire, da modificare o da estinguere poteri e vincoli o 
qualifiche e posizioni giuridiche”. 
12
 Afirma PIETRO PERLINGIERI: “‘Fato’ não é um termo com um único significado: o ‘fato’ objeto de exame 
de uma ciência natural não é o ‘fato’ objeto de uma ciência prática (como o direito), para a qual o fato é todo 
evento que invoque a ideia de convivência (ou do caráter relacional)” (O direito civil na legalidade constitucional, 
Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 640). 
13 LUIZ EDSON FACHIN, Novo Conceito de Ato e Negócio Jurídico: consequências práticas, Curitiba, 
PUC/PR, 1988, p. 1. Com efeito, a afirmativa de que toda liberdade humana é juridicamente relevante (porque 
garantida pelo Direito) não implica a negação de que existam liberdades não regulamentadas por lei, como registra 
STEFANO RODOTÀ: “Ora ci troviamo di fronte a situazioni in cui l’indicare il fatto e dire il diritto appartengono 
alla stessa persona, nel senso almeno che esiste un potere di scelta tra risposte giuridiche diversificate o, più 
radicalmente, di entrata in uno spazio vuoto di diritto. Si può, dunque, uscire dal diritto e rientrare nella vita” (La 
vita e le regole: tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli, 2006, p. 62). Para uma perspectiva civil-constitucional 
da questão, v. também SAMIR NAMUR, A inexistência de espaços de não direito e o princípio da liberdade, Revista 
Trimestral de Direito Civil, Vol. 42, abr.-jun./2010; PAULA GRECO BANDEIRA, Espaços de não direito e as 
liberdades privadas, Revista Trimestral de Direito Civil, Volume 52, out.-dez./2012. 
14
 O exemplo é configurado por Eros Grau, Técnica Legislativa e Hermenêutica Contemporânea, in 
Gustavo Tepedino (org.), Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional, São 
Paulo, Atlas, 2008, p. 286. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 14 
ordem jurídica (como apreendida pelo grupo social).15 Há, portanto, íntima comunicação entre 
fato e norma, de tal modo que não se pode conceber um desses elementos sem o outro. Supera-
se, desse modo, a distinção entre fato social e fato jurídico. Todo fato social – porque 
potencialmente relevante para o direito, e porque moldado pela valoração (social decorrente) 
do elemento normativo (o qual, ao mesmo tempo, é construído na historicidade evolutiva da 
sociedade), é fato jurídico. 
Compreende-se, assim, o vetusto brocardo latino ex facto oritur ius. Do fato 
provém o direito. Vale dizer, sem se confundirem norma e fato, estes reciprocamente se 
condicionam.16 A hipótese fática de incidência da norma (suporte fático, que equivaleria à 
expressão italiana fattispecie ou à alemã Tatbestand) identifica-se com a descrição normativa, 
ou seja, é construída pela valoração que lhe atribui o direito. Tenha-se como exemplo um 
contrato de locação. As regras sobre ele incidentes dependerão das circunstâncias fáticas – valor 
do aluguel, estado do imóvel, pontualidade no cumprimento das obrigações –, todas elas 
capazes de produzir efeitos modificativos da relação jurídica, gerando novos fatos jurídicos, 
que alteram o direito pré-existente e se amoldam, contemporaneamente, à previsão normativa 
pré-existente. Por isso mesmo, considera-se “um equívoco conceber a fattispecie como 
qualquer coisa de puro fato, despida de qualificações jurídicas, ou como qualquer coisa 
materialmente separada ou cronologicamente destacada da nova situação jurídica 
correspondente. Em realidade, esta não é senão um desenvolvimento daquela, uma situação 
nova na qual se converte a situação preexistente com a superveniência do fato jurídico”.17 
 
15
 A conclusão de LUIZ EDSON FACHIN, ob. loc cit., é irrecusável: “ingressam no campo jurídico os fatos 
valorados pela norma. Tais são os fatosjurídicos, que assim se constituem sem deixar o campo fático, uma vez 
que este e aquele (o normativo) se interpenetram. Esse agasalho da norma é a guardiã ao suporte fático, sem 
suprimi-lo. Exsurge, aí, a juridicidade que é por conseguinte um componente do binômio fato-norma”. 
16
 EMILIO BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 5, sobre a máxima romana esclarece: “si 
vuol dire con essa che la legge di per sé sola non dà mais vita a nuove situazioni giuridiche se non si avverano 
taluni fatti da essa previsti: non già che il fatto si trasformi in diritto, bensì una situazione giuridiche nuova”. Em 
direção análoga, MIGUEL REALE, Lições preliminares de direito, cit., p. 200: “Devemos entender, pois, que o 
Direito se origina do fato, porque, sem que haja um acontecimento ou evento, não há base para que se estabeleça 
um vínculo de significação jurídica. Isto, porém, não implica a redução do Direito ao fato, tampouco em pensar 
que o fato seja mero fato bruto, pois os fatos, dos quais se origina o Direito, são fatos humanos ou fatos naturais 
objeto de valorações humanas”. 
17
 EMILIO BETTI, ob. loc. cit. No original, escrito em 1950: “Appare già dalla proposta definizione del fatto 
giuridico che sarebbe un errore concepire la fattispecie come qualcosa di puro fatto, scevra di qualificazioni 
giuridiche, o come qualcosa di materialmente separato o di cronologicamente staccato dalla nuova situazione 
giuridica che vi corrisponde. In verità questa non è che uno svolgimento di quella, una situazione nuova in c si 
converte la situazione preesistente col sopravvenire del fatto giuridico”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 15 
Em definitivo e afinal, como registrado em (esquecida) lição introdutória de 
insuperável eloquência, “o encontro do Direito com os fatos verifica-se, portanto, não no 
momento em que estes ocorrem, senão já antes, quando aquele lhes infunde potencialidade 
jusgenética. Logo, o fato e o fato jurídico não são categorias ontológicas distintas, mas atitudes 
axiologicamente diversas diante da mesma fenomenidade”.18 
 
3. Classificação dos fatos jurídicos: fato, ato e negócio jurídico – os chamados atos-fatos 
 
Afirma-se que os fatos (jurídicos) podem provir espontaneamente da natureza 
(fatos naturais) ou da atuação humana (fatos humanos). Os primeiros são também chamados de 
fatos jurídicos stricto sensu. Distinguem-se os fatos naturais em ordinários (o nascimento, a 
morte, o curso dos rios) e extraordinários (fortuitos, imprevisíveis ou inevitáveis). Já os fatos 
humanos, atribuíveis ao homem, traduzem-se em fatos lícitos (valorados positivamente pela 
ordem jurídica) e fatos ilícitos lato sensu (reprovados pelo direito), que, a seu turno, se 
distinguem em atos ilícitos (stricto sensu), dos quais decorrem o dever de reparar, e atos 
antijurídicos, contrários ao direito e com eficácia distinta da reparação.19 
Os fatos lícitos, ou seja, atribuídos à atividade humana e não reprovados pelo 
direito, compreendem os negócios jurídicos, os atos jurídicos stricto sensu, também designados 
atos lícitos de conduta, e os chamados atos-fatos, reconhecidos por parte da doutrina.20 
Em imagem gráfica pode-se melhor perceber a classificação: 
 
 
18
 JOÃO BAPTISTA VILLELA, Do Fato ao Negócio: em busca da precisão conceitual, in Estudos em 
Homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 256. O autor aduz: “a 
juridicidade não é um atributo intrínseco à materialidade dos fatos, mas uma propriedade que o Direito lhes 
acrescenta, com base em puras razões de conveniência ou oportunidade. Logo é equivocado pretender-se fundar 
uma tipologia dos fatos jurídicos a partir de uma angulação estática. Não há fatos jurídicos a priori. É no 
dinamismo da sua apropriação axiológica que os fatos adquirem ou não o atributo, eminentemente extrínseco, de 
serem jurídicos”. 
19
 A classificação é adotada por ROSE VENCELAU MEIRELES. O negócio jurídico e suas modalidades, in 
Gustavo Tepedino (coord.), A Parte Geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio 
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 183: “Os atos antijurídicos se distinguem dos atos ilícitos (art. 186), sendo atos que, 
por estarem em desconformidade com a ordem jurídico, não são merecedores de tutela”. 
20
 Adotam, igualmente, a designação “ato jurídico stricto sensu”, dentre outros, CAIO MÁRIO DA SILVA 
PEREIRA, Instituições de Direito Civil: Volume I, Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 397 e MIGUEL REALE, Lições 
Preliminares de Direito, cit., p. 209. Designando o ato jurídico stricto sensu como ato lícito de conduta, SAN 
TIAGO DANTAS, Programa de Direito Civil: Teoria Geral, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 211. No que tange à 
classe dos atos-fatos jurídicos, seu maior defensor na doutrina brasileira é, provavelmente, Pontes de Miranda, que 
assim os define: “Os atos-fatos são fatos humanos, em que não houve vontade, ou dos quais se não leva em conta 
o conteúdo de vontade, aptos, ou não, a serem suportes fáticos de regras jurídicas” (Tratado de Direito Privado, 
Parte Geral, Tomo I: Pessoas Físicas e Jurídicas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 158). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 16 
 
 
 
 
 
 Fatos naturais 
 (fatos jurídicos 
 stricto sensu) 
Fatos 
jurídicos i) Ato ilícito 
lato sensu Fatos ilícitos 
 Fatos humanos ii) Ato antijurídico 
 (atos jurídicos 
 lato sensu) i) Negócio jurídico 
 Fatos lícitos ii) Ato-fato jurídico 
 iii) Ato jurídico stricto sensu 
 
 
Muito se disputa acerca da terminologia empregada, especialmente no que 
concerne à inclusão dos atos ilícitos no âmbito dos atos jurídicos. Como bem destacado em 
doutrina, embora terminologicamente fosse preferível afastar a ilicitude da qualidade jurídica, 
consolidou-se, na linguagem corrente, a qualificação de jurídico não como atributo de 
legitimidade, senão como gênero, a traduzir simplesmente a eficácia jurígena 
independentemente de valoração positiva ou negativa: “quando se fala em ato jurídico, o que 
se tem em vista é a relevância do acontecimento para o Direito, não a sua conformidade ao 
Direito”.21 
 
4. A noção de negócio jurídico 
 
A categoria dos atos jurídicos associa-se ao agir humano e suas consequências 
– e divergências – decorrem do papel atribuído, nessa atuação, à vontade humana, em maior ou 
menor grau, daí decorrendo consequências diversas. 
Chama-se negócio jurídico o regulamento de interesses estipulado pela 
autonomia privada, ou autoregulamento ou ato jurídico apto a regular interesses. Constitui-se 
 
21
 JOÃO BAPTISTA VILLELA, Do Fato ao Negócio: em busca da precisão conceitual, cit., p. 259, o qual 
anota: “Entre nós é da tradição subentender em ato jurídico a conformidade com o Direito (...) A bem da 
estabilidade terminológica conviria, pois, não insistir no outro uso, cuja correção, entretanto, não pode ser 
contestada. Ocorre que a língua não é apenas um fato da razão, mas também um fato socialmente estabelecido”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 17 
no principal instrumento engendrado pelo direito civil para o exercício da autonomia privada. 
Formulação teórica do final do Século XVIII, a noção de negócio traduz o esplendor do 
voluntarismo, procurando assegurar o mais amploespaço para a autonomia privada regular seus 
interesses.22 Daí sua definição tradicionalmente estabelecida como “manifestação de vontade, 
dirigida a um escopo prático que consiste na constituição, modificação ou extinção de uma 
situação juridicamente relevante”.23 
Por ter sido concebido como instrumento de consagração da vontade 
individual, a noção de negócio jurídico avoca acirradas disputas ideológicas a partir do final do 
Século XIX e por todo o Século XX, ao longo das diversas fases e graus de intervenção do 
Estado na economia de países de tradição romano-germânica. Os reflexos dessa controvérsia 
ainda se fazem sentir nos dias de hoje, com significativas consequências práticas na aferição do 
papel da vontade em tema de invalidade dos negócios. 
Em síntese estreita, podem-se dividir as diversas posições doutrinárias em 
dois grupos conhecidos como teorias subjetivista e objetivista. Pela primeira, o negócio jurídico 
é definido como ato de vontade dirigido à produção de efeitos jurídicos. Concebida pelos 
fautores do modelo voluntarista, tal concepção, em suas múltipas vertentes, a partir da 
construção de Savigny, encontra-se amplamente divulgada na doutrina brasileira.24 A partir de 
tal formulação, cumpre ao intérprete buscar a intenção do agente para aferir a legitimidade do 
negócio, já que é o vetor volitivo, isto é, a vontade real, o elemento essencial dessa categoria 
jurídica. 
Em contrapartida, posicionaram-se os fautores da teoria objetivista, para os 
quais a essência do negócio jurídico é a declaração como tal percebida, reconhecida e 
considerada legítima pelo ordenamento, independentemente da intenção que possa ter tido o 
emissor. O negócio, portanto, embora resulte de manifestação de vontade, desprende-se dela, 
produzindo os efeitos autorizados pela ordem jurídica sem que se deva, portanto, por 
irrelevante, perquirir a intenção do agente emissor da vontade. 
 
22
 Assim destaca FRANCISCO AMARAL, Direito Civil: cit., p. 389: “A categoria do negócio jurídico surge, 
assim, como produto de uma filosofia político-jurídica que, a partir de uma teoria do sujeito, com base na liberdade 
e igualdade formal, constrói uma figura unitária capaz de englobar, reunir, todos os fenômenos jurídicos 
decorrentes das manifestações de vontade dos sujeitos no campo da sua atividade jurídico-patrimonial”. 
23
 ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, CEDAM, 1993, p. 124. 
24
 V. SAVIGNY, Traité de Droit Romain, Tome 3ème, Paris, Firmin Didot Frères, 1856, p. 3 e ss. Sobre as 
diversas correntes, ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia, São 
Paulo, Saraiva, 2002, p. 4 e ss. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 18 
Ambas as posições doutrinárias refletem períodos históricos antagônicos, de 
coroamento do voluntarismo (individualismo iluminista que perdura do Século XVIII ao XIX), 
e de sua rejeição (perspectiva socializante e intervencionista do final do Século XIX e primeira 
metade do Século XX). 25 Levadas aos extremos, tais teorias não logram resolver a preocupação, 
de ordem eminentemente prática, de conciliar o respeito ao alvedrio individual com a segurança 
atribuída à manifestação de vontade, tal qual declarada. 
Nesta linha de preocupação, desenvolveram-se, no âmbito das construções 
objetivas, posições menos radicais e mais sofisticadas, admitindo a importância da vontade, 
embora considerada como anterior ao negócio, em relação ao qual é a declaração, como 
manifestação exterior, e não o ato volitivo em si considerado, elemento essencial. A vontade, 
por sua vez, não decorre do simples querer individual, senão da autonomia privada como poder 
autorizado e temperado, por balizas valorativas, pelo ordenamento jurídico.26 O principal 
artífice de tais posições é Emilio Betti, formulador da teoria preceptiva. Segundo tal orientação, 
o reconhecimento social da vontade tem por referência não elementos subjetivos internos ao 
agente, senão a declaração, na forma como exteriorizada, que se constitui, assim, em preceito 
vinculativo. 
A vinculação do sujeito emissor da vontade à declaração é corroborada por 
ulteriores elaborações doutrinárias, em especial as teorias da autoresponsabilidade e da 
confiança. Pela primeira, embora o elemento subjetivo seja o vetor do ato de vontade, a 
vinculação à declaração decorre da responsabilidade pessoal do seu emissor pela respectiva 
exteriorização. Pela teoria da confiança, o preceito emanado pelo negócio, em virtude da 
declaração, vincula o seu emissor em virtude da expectativa despertada no corpo social quanto 
à correpondência entre a manifestação de vontade e a intenção do agente. Cabe ao direito, 
portanto, prestigiar quem confiou na higidez da declaração volitiva. 
A teoria da confiança ganha destaque no direito positivo pátrio, com intensa 
repercussão em diversos dispositivos, pelos quais se considera o emissor responsável por suas 
declarações, na forma como exteriorizadas, mesmo em situações de invalidade de negócios, em 
 
25
 Abordando essa passagem do Estado liberal do Século XIX para o Estado intervencionista, v. FRANCISCO 
AMARAL, Direito Civil: Introdução, cit., p. 363. 
26
 Tratando da limitação da autonomia privada pelas balizas do ordenamento jurídico, expõe ORLANDO 
GOMES, Introdução ao Direito Civil,cit., p. 242: “Mas esse vínculo, essa autolimitação, decorre, precisamente, do 
ordenamento jurídico que lhe reconhece o poder de regular, pela forma permitida, seus interesses”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 19 
face de terceiros de boa-fé, ou seja, que desconheciam a causa da invalidade e que, por isso 
mesmo, confiaram e agiram em conformidade com a expectativa gerada pela declaração.27 
Com a redução do papel da vontade no direito contemporâneo (paralela ao 
crescimento do papel do Estado na relações econômicas) e a consequente remodelação do 
conceito de autonomia privada (como poder atribuído aos particulares associados a deveres 
negativos e positivos), funcionalizada a valores constitucionalmente tutelados, mostra-se mais 
consentânea com o sistema a definição de negócio jurídico como regulamento de interesses que 
agrega fontes heterônomas ao autoregulamento. 
Com efeito, pareceria ingênuo reduzir o autoregulamento preceptivo, em que 
se constitui o negócio, em ato de vontade, pressuposto nem sempre íntegro da declaração. Como 
melhor se verá adiante, a vontade, em si mesma considerada, não é elemento do negócio 
jurídico, senão a declaração de vontade, conforme é manifestada e percebida no mundo social.28 
 
5. Ato jurídico stricto sensu, ato-fato e negócio jurídico em uma perspectiva funcional 
Ao lado dos negócios jurídicos, situam-se os atos jurídicos stricto sensu, 
assim considerados os atos jurídicos que não se destinam a regulamentar, autonomamente, 
interesses privados. Limitam-se a executar preceitos previamente estabelecidos por lei ou por 
negócio jurídico antecedente, reduzindo-se, portanto, em sua ontologia, o espaço de atuação (e 
de controle) da autonomia privada. 
Afirma-se, por isso mesmo, que nos atos jurídicos stricto sensu ou atos lícitos 
de conduta, a vontade tem papel menos relevante, já que se limita a dar eficácia a interesses 
jurídicos previamente regulados por lei ou por negócio jurídico anterior. O agente, ao praticá-
los, submete-se às consequências jurídicas que lhes estão previamente reservadas.29 
 
27
 Percebe-se, assim, como a noção subjetiva de boa-fé pode influenciar a figura da boa-féobjetiva, embora 
se trate de noções diferentes, conforme explica JUDITH MARTINS-COSTA: “a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma 
condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se 
estar lesando direito alheio, ou na adstrição ‘egoísta’ à literalidade do pactuado. Diversamente, ao conceito de boa-
fé objetiva estão subjacentes as ideias e ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé como regra de conduta 
fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do alter, 
visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado” (A boa-fé no direito privado, São Paulo: 
RT. 1999, p. 412). 
28
 Nesse sentido, ensina ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Negócio Jurídico, cit., p. 82: “A nosso ver, a 
vontade não é elemento do negócio jurídico; o negócio é somente a declaração de vontade. Cronologicamente, ele 
surge, nasce, por ocasião da declaração; sua existência começa nesse momento; todo o processo volitivo anterior 
não faz parte dele; o negócio todo consiste na declaração”. 
29
 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, na esteira da teoria preceptiva, define o negócio como “um ato 
cercado de circunstâncias que fazem com que socialmente ele seja visto como destinado a produzir efeitos 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 20 
Como acima destacado, a aptidão a regular interesses confere ao negócio 
jurídico atributo objetivo de produção de efeitos, independentemente da intencionalidade 
subjetiva, voltando-se o ordenamento para o controle da higidez da declaração da vontade. Já 
os atos lícitos de conduta, posto decorrentes da atividade humana, não contêm germe criador 
de preceitos, já que a atuação se dá aqui em conformidade com disposição normativa 
antecedente. 
Em face de tal distinção, afirma-se que, se os efeitos produzidos decorrem do 
regulamento definido pelo próprio ato, tem-se negócio jurídico, como na celebração de um 
contrato de compra e venda. Se, ao reverso, a eficácia (finalidade) independe do ato do agente, 
ainda que a escolha do meio empregado lhe seja assegurada, está-se diante de ato lícito em 
sentido estrito, para qual se exige tão somente consciência de sua prática,30 não sendo decisivo 
o papel da vontade31 – é o que ocorre, por exemplo, na fixação de domicílio ou no 
reconhecimento de paternidade, cujo exercício deflagra consequências atribuídas por lei, e no 
pagamento ou na quitação, que importam a incidência das regras fixadas por negócio jurídico 
antecedente. 
O Código Civil, no art. 185, prevê a figura dos atos jurídicos lícitos, distintos 
do negócio jurídico, determinando-lhes a incidência, no que couber, das normas atinentes aos 
atos negociais.32 Procurou o legislador, desta forma, abranger as duas espécies de atos 
atribuíveis à vontade humana, sem regular, por considerar provavelmente desnecessário, a 
terceira categoria de atos, designados como atos-fatos. Adotados de maneira bissexta pela 
doutrina brasileira, são imputáveis ao agir humano embora desprovidos de elemento volitivo, 
 
jurídicos”. Segundo o mesmo autor, “a correspondência, entre os efeitos atribuídos pelo direito (efeitos jurídicos) 
e os efeitos manifestados como queridos (efeitos manifestados), existe, porque a regra jurídica de atribuição 
procura seguir a visão social e liga efeitos ao negócio em virtude da existência de manifestação de vontade sobre 
eles” (Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p. 19). 
30
 JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, O Negócio Jurídico no Anteprojeto de Código Civil Brasileiro, Arquivos 
do Ministério da Justiça, Rio de Janeiro, vol. 13, p. 3, set. 1974. V., também, em perspectiva crítica, JOÃO 
BAPTISTA VILLELA, Do Fato ao Negócio, cit., p. 263, que procura distinguir as noções de negócio e de ato jurídico 
stricto sensu com base na “qualidade” da vontade emitida. No primeiro caso, ter-se-ia liberdade criadora de 
regulamento. No segundo, comportamento adstrito a regulamento imposto ao agente. 
31
 Segundo PONTES DE MIRANDA, o ato jurídico em sentido estrito pode, residualmente, apresentar algum 
elemento volitivo, mas este não constitui requisito seu, nem se volta à produção de seus efeitos jurídicos típicos: 
“o conteúdo volitivo, que acaso tenha, não é suporte fático do fato jurídico e, pois, não alcança a eficácia jurídica 
como eficácia do que o fato jurídico manteve de tal conteúdo. (...) Quem interpelou não precisa ter querido 
determinado efeito, e só obtém os que a lei mesma atribui à interpelação” (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, 
cit., p. 159). 
32
 “Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as 
disposições do Título anterior”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 21 
associando-se à atuação subjetiva tão somente por relação de causalidade, despida de qualquer 
exigência de intencionalidade ou mesmo consciência de sua prática.33 
Os atos-fatos foram concebidos por juristas alemães na primeira metade do 
Século passado, adotados por parte da doutrina italiana e desenvolvida no Brasil por Pontes de 
Miranda, que os divide em: (i) atos reais; (ii) indenização sem culpa; (iii) caducidades.34 
Por meio dos atos-fatos procura-se explicar a produção de efeitos jurídicos 
decorrentes de atos humanos, materialmente considerados, independentemente de controle 
quanto à formação da vontade que o originou – e por isso chamado de atos-fatos – como ocorre 
na responsabilidade por dano causado por incapaz (art. 932, I e II, do Código Civil), em que o 
dever de reparar deriva do dano causado por alguém independentemente de ter tido este sequer 
consciência de sua prática. 
O ordenamento jurídico brasileiro, portanto, admite regime diferenciado para 
os atos atribuíveis ao agir humano. Prevê explicitamente a categoria dos atos jurídicos, em 
sentido lato, compreendendo os negócios jurídicos e os atos jurídicos stricto sensu. A partir daí, 
impõe controle rigoroso ao negócio jurídico, submetendo-o à extensa disciplina do Título I do 
Livro III (arts. 104 a 184, do Código Civil), além das regras incidentes em cada espécie 
negocial, quando tipificada (pensa-se no contrato de empreitada, que avocará os dispositivos 
dos arts. 610 e ss., do Código Civil). Menos rigoroso, por não importar autoregulamento de 
interesses, mostra-se o controle dos atos não negociais, já que o art. 185 se limita a autorizar a 
 
33 SANTORO-PASSARELLI, FRANCESCO, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, Jovene, 1966, p. 106-
107, leciona: “Sono pertanto da ascrivere alla categoria dei meri fatti giuridici non solo i fatti della natura 
extraumani, ma anche quei fatti che sono, ma potrebbero non essere, dell’uomo, oppure che sono, ma potrebbero 
non essere, volontari”. Non vale opporre che nei fatti umani il riferimento degli effetti giuridici dipende 
dall’individuazione del soggetto agente. Non se ne può dedurre che essi siano da considerare atti in senso stretto, 
perché il riferimento soggettivo degli effetti non discende dalla natura di quei fatti, ma dal nesso di causalità fra 
gli effetti e il compimento del fatto”. 
“Si comprende cosi come rientrino in questa categoria, ad esempio, non solo le accessioni naturali, ma 
anche quelle che avvengono per fatto dell’uomo, quali l’inedificazione e la piantagione, altresì la confusione, la 
commistione, la specificazione, l ‘invenzione delle cose smarrite e del tesoro, nel limite in cui non rileva per 
l’effetto giuridico la volontà dell’agente (articoli 927 ss., 934 ss). Dire che si tratta di fatti in senso stretto significadire che non viene in questione rispetto ad essi né la capacità d’agire del soggetto, né l’elemento psichico, volontà 
e coscienza, dell’azione”. 
34 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. 2, Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, p. 372 e ss. A 
conclusão é confirmada por JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro, 
São Paulo, Saraiva, 2003, 2ª ed. atualizada, p. 103, que assim justifica o dispositivo do art. 185 do C.C., inspirado 
em disposição semelhante do art. 295º do Código civil português: “ambas as normas esgotam a disciplina das 
ações humanas que, por força do direito objetivo, produzem efeitos jurídicos em consideração à vontade do agente, 
e não simplesmente pelo fato objetivo dessa atuação”. “Quando ocorre esta última hipótese, já não já que falar em 
ato jurídico, mas sim – e é dessa forma que o considera o direito – em fato jurídico em sentido estrito (são os atos-
fatos jurídicos da doutrina germânica)”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 22 
aplicação, no que couber, dos dispositivos atinentes ao negócio jurídico, cabendo ao intérprete 
definir o espectro de abrangência da remissão e o critério de incidência. 
Finalmente, no que tange aos atos-fatos, sua disciplina não se encontra 
prevista na Parte Geral do Código Civil, que regula difusamente sua incidência nos eventos 
humanos específicos dos quais decorrem efeitos jurídicos para cuja produção não se cogita de 
qualquer elemento volitivo na conduta do agente. 
A classificação, contudo, a despeito de sua importância didática, mostra-se 
estabelecida por critérios abstratos e estruturais (maior ou menor vinculação da conduta à 
vontade humana, daí decorrendo gradação qualitativa da atuação humana), revelando-se 
insuficiente para as finalidade propostas. Por isso, provavelmente, apresenta-se tão 
controvertida a matéria, já que não soluciona com nitidez, na dinâmica das relações jurídicas, a 
disciplina a ser aplicada.35 Somente a interpretação funcional, ao fotografar o regulamento de 
interesses em seu todo, de modo a compreender o ato e suas circunstâncias, inserido na 
atividade a ser analisada, permitirá qualificá-lo e estabelecer a disciplina aplicável. 
No âmbito dos atos jurídicos não negociais, por exemplo, ex vi do art. 185, a 
entrega de coisa determinável em uma compra e venda (art. 487, do Código Civil) invoca a 
incidência das normas do negócio jurídico que lhe serve de título, incluindo o controle quanto 
à validade do ato de entrega (nulidade ou anulabilidade do pagamento). Não se poderia tolerar 
o pagamento praticado sob coação, por exemplo, ou a quebra da boa-fé objetiva no 
cumprimento da prestação. Assim também deve-se exigir de quem reconheceu o filho (não 
capacidade mas) a plena consciência do ato praticado. Por outro lado, reduzidíssima 
importância terá o papel da construção da declaração de vontade na hipótese prescrita pelo art. 
1.280 do Código Civil, em que o proprietário ou possuidor exige do vizinho demolição ou 
reparação diante de iminente ruína (ato jurídico stricto sensu mandamental, para Pontes de 
Miranda).36 Nesse caso, pouco importa a consciência da declaração, fixando o legislador no 
fato objetivo suscitado pelo possuidor. 
Em posição contraposta, a consciência do comportamento mostra-se 
prudentemente exigida para atos materiais classificados como atos-fatos, como na ocupação de 
 
35
 Sobre o ponto, observa ORLANDO GOMES, Introdução, cit., p. 289: “Os atos jurídicos ‘stricto sensu’ não 
formam, como visto, categoria homogênea. Da dificuldade de sistematizá-los, resulta hesitação quanto à 
possibilidade de submetê-los a regras de aplicação geral”. 
36
 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. 2, cit., p. 461 e ss. A classificação é 
minuciosamente resumida por MARCOS BERNARDES DE MELLO, Teoria do fato jurídico, São Paulo: Saraiva, 2011, 
p. 200-201. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 23 
coisa sem dono (res nullius ou res derelicta), na lavragem de pedaço de madeira alheio por 
parte do escultor ou no apossamento pelo exercício possessório. Dispensa-se nestas hipóteses a 
capacidade de fato, mas não se poderia deixar de exigir a consciência do próprio 
comportamento por parte de quem ocupa, especifica ou adquire a posse.37 Tal discrepância 
serve de arrimo para a designação de tais eventos como atos jurídicos stricto sensu e a rejeição 
da categoria dos atos-fatos por grande parte dos autores brasileiros.38 
Aduza-se, ainda, que a sucessão de atos que compõem a atividade humana 
pode ser heterogênea, ou por vezes desprovida de negócio inaugural, devendo ser examinada a 
atividade em sua integralidade para a definição da disciplina aplicável. Neste caso, a função 
desempenhada pela atividade determinará a disciplina aplicável, o que terá grande serventia nas 
chamadas relações contratuais de fato. 
Além disso, embora o negócio jurídico ofereça espaço exuberante de atuação 
para a autonomia privada, é errôneo concluir que o ato jurídico não negocial deva escapar ao 
controle de merecimento de tutela, por ausência de liberdade para autoregulamento do próprio 
interesse. Mesmo circunscritos a regras cogentes, esses atos traduzem também atuação humana 
e, por isso, submetem-se, por conta do art. 185, ao crivo do direito.39 
Imagine-se a fixação do domicílio, considerado ato jurídico stricto sensu. Não 
se pode afirmar que haja déficit de liberdade no momento da escolha, que muitas vezes abrange 
uma série de decisões pessoais e profissionais, as quais, por outro lado, se tomadas ao longo do 
tempo, na sucessão de atos que definem a atividade profissional e pessoal, por vez com 
 
37
 Conforme relatado por MOREIRA ALVES, trata-se da “consciência da aquisição da posse, ou seja, o 
Besitzbegründungswille ou, mais simplificadamente, Besitzwille”. Explica o autor: “por não precisar essa vontade 
de ser determinada, torna-se alguém possuidor daquilo a que se destina a receber sua caixa postal ou sua máquina 
automática de venda (não, porém das cartas que não lhe são endereçadas ou das coisas para os quais o receptáculo 
não se destina), e, por não ser ela juridicamente qualificada, pode o incapaz adquirir a posse desde que tenha 
consciência do que quer, como o que, tendo sido curado de doença mental, ainda não deixou de estar interditado, 
ou criança com alguns anos de vida (não, todavia, o recém-nascido, o louco, o que delira)” (O problema da vontade 
possessória, in Revista do Tribunal Regional Federal, vol. 8, out-dez/1996, p. 22). 
38
 Dentre muitos outros, não reconhecem a categoria do ato-fato: CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, 
Instituições de direito civil, vol. I, Rio de Janeiro, GEN, 2009, p. 408; ARNOLDO WALD, Direito Civil: Introdução 
e Parte Geral São Paulo: Saraiva, 2009, p. 217; SILVIO RODRIGUES, Direito Civil: Parte Geral, Volume I, São 
Paulo, Saraiva, 2006, 158; SAN TIAGO DANTAS, Programa de Direito Civil, cit., p. 211. 
39
 Esta parece ser a posição de JOÃO BAPTISTA VILLELA, Do Fato ao Negócio, cit., p. 264, para quem “o 
negócio se distingue do ato em que aquele é uma ação livre, este uma ação necessária”. O autor exemplifica: 
“Pode-se fazer ou não a doação de um bem, ainda ciente do mau uso que terá, emitir ou não disposições 
testamentárias, pactuar este ou aquele regime de bens no casamento etc., mas não se pode deixar de restituir a 
soma mutuada, de recolher os alugueres convencionados, de despachar um processo ou proferir uma sentença. 
Praticadas as ações, já no primeiro grupo de casos, negócios. No segundo, atos. Nos negócios pergunta-se pelo 
quod placet. Nos atos,pelo quod oportet”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 24 
repercussão em toda a família, devem ser examinadas e valoradas em seu todo, e não como 
eventos isoladamente considerados. 
A percepção do conjunto dessas circunstâncias auxilia a compreensão da 
disciplina aplicável aos atos não negociais e aos atos-fatos, e do âmbito de incidência do art. 
185 do Código Civil. O dispositivo permite superar a discussão doutrinária, levada a cabo 
alhures, acerca da aplicação analógica das normas do negócio jurídico. No caso brasileiro, o 
Código Civil autoriza a utilização direta, no que couber, dos dispositivos pertinentes contidos 
em todo o Título II. A pertinência de tal utilização dependerá da função concreta que 
desempenha a atividade no âmbito da qual se situam os atos considerados. 
Por outro lado, o afastamento de qualquer relevância subjetiva para certos 
atos humanos, justificando a invocação dos atos-fatos, mostra-se útil, no direito brasileiro, não 
por peculiaridade ontológica da noção, importada do direito alienígena, mas tão somente nas 
hipóteses em que os efeitos atribuídos pelo legislador pátrio independam do comportamento do 
agente, como parece ser exemplo típico a conduta do incapaz que causa dano indenizável (art. 
932, II, do Código Civil). 
 
 
6. Negócio jurídico no Código Civil e seus três planos de análise: elementos de existência, 
requisitos de validade, fatores de eficácia 
 
O Código Civil, na esteira das codificações dos países de tradição romano-
germânica, dedica ao negócio jurídico, significativamente, 80 artigos (arts. 104 a 184), que 
compõem o Título I do Livro III, do Código Civil. A doutrina separa a análise do negócio 
jurídico em três planos, de modo a verificar, em etapas sucessivas, os pressupostos de existência 
(plano de existência), os requisitos de validade (plano de validade) e as condições para produção 
de efeitos (plano de eficácia).40 Significa dizer que negócio há de ser, antes de mais nada, 
existente, ou seja, conter os pressupostos para o seu surgimento do mundo jurídico.41 Em 
seguida, uma vez estabelecida a existência jurídica do negócio, examinam-se seus requisitos de 
 
40
 A difusão dos três planos de análise do negócio jurídico no Brasil costuma ser atribuída sobretudo à obra 
de PONTES DE MIRANDA. A respeito, v. Tratado de direito privado, t. 4. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, pp. 6 e ss. 
41
 Explica ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO: “Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava previsto 
na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurídico; tem ele, então, existência jurídica” (Negócio jurídico: 
existência, validade e eficácia, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 23). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 25 
validade, isto é, os atributos considerados essenciais, sem os quais o negócio será considerado 
nulo ou se sujeitará à anulação.42 Se os dois primeiros planos forem superados pelo intérprete, 
ou seja, estabelecidas a existência e a validade do negócio, passa-se à última etapa, a saber, 
investiga-se se o negócio, plenamente válido, mostra-se apto à produção de efeitos jurídicos.43 
Em resumo, pode-se afirmar que os elementos do negócio jurídico são as partes integrantes do 
ato, ao passo que os requisitos do negócio são as suas qualidades e os pressupostos são os fatos 
jurídicos que lhe são anteriores. 
 Reputa-se, assim, existente o negócio que contém os seus elementos 
essenciais. Com efeito, faz-se alusão na doutrina a ao menos três espécies de elementos: 
a) elementos essenciais (essencialia negotti): são os elementos fundamentais 
para o ingresso do ato no mundo jurídico. Trata-se da vontade declarada, do objeto, da forma e 
da causa do negócio;44 
b) naturais (naturalia negotti): são os elementos que, fixados supletivamente 
pela lei para o negócio, por isso mesmo, comporão o regulamento de interesses se não forem 
afastados pela autonomia privada.45 Pense-se, por exemplo, no lugar do pagamento, quando não 
convencionado (art. 327 do Código Civil).46 
 
42
 Não se confunde a invalidade com a simples ineficácia, conforme assevera EMILIO BETTI: “A invalidade 
é o tratamento que corresponde a uma carência intrínseca do negócio, no seu conteúdo preceptivo; a ineficácia, 
pelo contrário, apresenta-se como a resposta mais adequada a um impedimento do caráter extrínseco, que incida 
sobre o projetado regulamento de interesses, na sua realização prática” (Teoria geral do negócio jurídico, cit., pp. 
655-656). 
43
 Conforme explica CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “ineficácia, stricto sensu, é a recusa de efeitos 
quando, observados embora os requisitos legais, intercorre obstáculo extrínseco, que impede se complete o ciclo 
de perfeição do ato. Pode ser originária ou superveniente, conforme o fato impeditivo de produção de efeitos, seja 
simultâneo à constituição do ato ou ocorra posteriormente, operando contudo retroativamente” (Instituições de 
direito civil, vol. I, cit., p. 539). 
44
 Segundo ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, os elementos essenciais podem ser gerais (subdividindo-se 
entre intrínsecos ou constitutivos – forma, objeto e circunstâncias negociais – e extrínsecos ou pressupostos – 
agente, lugar e tempo do negócio) ou, ainda, categoriais (referentes a determinados tipos negociais, sendo que os 
elementos categoriais inderrogáveis seriam espécies de essencialia negotii e os derrogáveis, de naturalia negotii) 
(Negócio jurídico, cit., p. 40). 
45
 Afirma ROBERTO DE RUGGIERO: “Naturais são os [elementos] que correspondem à natureza típica do 
negócio, os que são conforme com a sua índole, os que o próprio ordenamento refere e exige, ainda quando as 
partes não os tenham incluído, como, por exemplo na venda, a garantia da evicção, pela qual responde qualquer 
vendedor. Permite-se, porém, às partes excluir ou modificar à vontade esse elemento, visto não ser requisito nem 
da existência, nem da validade do negócio” (Instituições de direito civil, cit., p. 321). 
46
 Código Civil: “Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes 
convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. 
Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 26 
c) acidentais (accidentalia negotti): podem figurar no negócio desde que 
expressamente previstos pelas partes. São responsáveis por modificar apenas a eficácia do ato, 
constituindo, principalmente, as chamadas modalidades dos negócios: condição, termo e 
encargo.47 
Embora a doutrina brasileira nem sempre o admita, a causa é elemento 
essencial do negócio jurídico, ao lado dos elementos subjetivo, objetivo e formal. Não se 
confunda causa com motivo, de natureza subjetiva ou psicológica. Do ponto de vista técnico, a 
causa consiste na mínima unidade de efeitos essenciais que caracteriza determinado negócio, 
sua função jurídica, diferenciando-o dos demais. Somente a identificação da causa pode 
determinar a qualificação contratual, a invalidade ou ineficácia de certas relações jurídicas para 
as quais o exame dos demais elementos mostra-se insuficiente. Bastaria lembrar os contratos, 
como a compra e venda de coisa futura e a empreitada, que se diferenciam exclusivamente em 
virtude da função ou causa que lhes é peculiar; ou a compra e venda de objeto lícito (uma arma, 
por exemplo), mas cuja invalidade decorre da ilicitude do objeto no contexto causal (a arma 
destinada à prática de certo crime).48 
Existenteo negócio jurídico, parte-se para a análise de sua validade, vale 
dizer, para a verificação do cumprimento dos requisitos negociais previstos pelo art. 104 do 
Código Civil. Trata-se das qualidades exigidas para os elementos essenciais: capacidade do 
agente que declara a vontade, licitude do objeto negocial e legalidade da forma escolhida para 
o ato (ou seja a sua correspondência à previsão ou não vedação legal). 
Superadas as duas primeiras etapas, a produção de efeitos pelo negócio 
jurídico depende ainda da análise de sua eficácia propriamente dita, que pode ser obstada pela 
aposição de cláusula acessória ao negócio jurídico. A hipótese, a que se costuma denominar 
modalidade do negócio, será objeto de capítulo específico. 
 
 7. Classificação dos negócios jurídicos 
 
 
47
 Segundo ROBERTO DE RUGGIERO, “Acidentais são aqueles [elementos] que são introduzidos pela vontade 
das partes (visto o negócio ser suscetível disso) e que tendem a modificar o tipo abstrato na espécie concreta a que 
se dá vida. São em número infinito, mas há três que têm principalmente importância e merecem um estudo especial 
[...]: a condição, o termo e o modo” (Instituições de direito civil, cit., p. 321). 
48
 GUSTAVO TEPEDINO. A responsabilidade civil nos contratos de turismo. Temas de Direito Civil. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2008, pp. 254-255. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 27 
Classificam-se usualmente os negócios jurídicos em diversas categorias, cuja 
identificação tem por escopo permitir ao intérprete a determinação de certos aspectos de sua 
disciplina legal. 
Uma primeira classificação divide os negócios jurídicos entre unilaterais, 
bilaterais ou plurilaterais, conforme o número de partes que deles participem.49 Vale notar que 
não se trata de classificação meramente quantitativa, mas também qualitativa, uma vez que o 
mesmo centro de interesses na relação negocial pode ser ocupado por inúmeros indivíduos e, 
ainda assim, representar uma única “parte” no que tange à presente classificação.50 Contam-se, 
assim, a rigor não propriamente os sujeitos que tomam parte do negócio, mas o número de 
centro de interesses contrapostos, o que permite tanto cogitar de negócios unilaterais (como o 
testamento, reputado válido pela simples emissão de vontade do testador e antes que qualquer 
outra pessoa tome conhecimento de seu conteúdo, ou o ato de renúncia a um direito), quanto 
de negócios bilaterais (talvez a modalidade mais comum, como em um contrato simples de 
compra e venda) ou mesmo plurilaterais (pense-se em atos mais complexos, como o contrato 
de sociedade). 
Os negócios jurídicos reputam-se ainda típicos ou atípicos, conforme sua 
estrutura elementar tenha sido ou não prevista, junto à respectiva disciplina, pelo legislador. A 
doação e a empreitada constituem negócios jurídicos típicos, uma vez que sua qualificação 
remete ao modelo legal desses contratos previsto pelo Código Civil. No que tange aos negócios 
atípicos, trata-se, não raro, de contratos complexos que combinam elementos de diversos tipos 
legais; ilustrativamente, o contrato celebrado entre um viajante a agência de turismo, a envolver 
serviços de transporte, hospedagem e diversos outros. Alude-se por vezes ao termo “negócio 
misto” para designar as hipóteses de contratos que congregam elementos de diversos tipos 
legais – terminologia de todo criticável, vez que pressupõe a possibilidade de um meio termo 
 
49
 ORLANDO GOMES, Introdução ao direito civil, cit., p. 277. 
50
 Assim observa PIETRO PERLINGIERI a respeito das relações jurídicas (inclusive aquelas de origem 
negocial): “a ligação essencial do ponto de vista estrutural é aquela entre centros de interesses. O sujeito é somente 
um elemento externo à relação jurídica porque externo à situação: é somente o titular, às vezes ocasional, de uma 
ou de ambas as situações que compõem a relação jurídica; de maneira que não é indispensável referir-se à noção 
de sujeito para individuar o núcleo da relação jurídica. O que é essencial é a ligação entre um interesse e um outro, 
entre uma situação, determinada ou determinável, e uma outra” (O direito civil na legalidade constitucional, cit., 
p. 734). No mesmo sentido, ORLANDO GOMES: “as várias pessoas que constituem uma parte agem em bloco 
unificadas pelo mesmo interesse. Por isso, a relação jurídica constituída não se desdobra em tantas relações quantas 
sejam as pessoas componentes da parte pluripessoal” (Introdução ao direito civil, cit., p. 277). V., ainda, CAIO 
MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “o conceito exato de parte pode-se dizer direcional, e traduz o sentido da declaração 
de vontade” (Instituições de direito civil, vol. I, cit., p. 427). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 28 
entre a tipicidade e a atipicidade, o que, ao menos à luz da doutrina causalista, resultaria 
impossível.51 
Dizem-se gratuitos os negócios que envolvem sacrifício patrimonial de 
apenas uma das partes, ao passo que onerosos são os negócios que importam em diminuição 
patrimonial para ambas.52 Tal conceituação, amplamente difundida pela doutrina, exige certa 
cautela; de fato, não é propriamente o decréscimo patrimonial que caracteriza a onerosidade, 
pois pode acontecer que a equação econômica do negócio não pressuponha o sacrifício do 
patrimônio da parte onerada.53 Melhor, assim, compreender que será gratuito o negócio que 
importe a obtenção de vantagem por apenas uma das partes, reputando-se oneroso o negócio 
em que ambas as partes buscam obter vantagens patrimoniais.54 
São inter vivos os negócios cuja eficácia se inicia durante a vida dos 
negociantes, e causa mortis os que têm seus efeitos dependentes da morte de ao menos uma das 
partes, sendo o exemplo clássico deste último tipo o testamento.55 Consideram-se solenes ou 
formais os negócios que apresentam exigências de forma previstas em lei (tais como os 
negócios envolvendo imóveis cujo valor supere o piso estabelecido pelo art. 108 do Código 
Civil),56 por oposição aos negócios não solenes ou consensuais, que têm forma livre. Faz-se 
 
51
 Conforme já se afirmou em outra sede, os negócios atípicos não se confundem com os contratos 
coligados, nem permitem a designação “negócios mistos”: “O que caracteriza o contrato atípico é precisamente 
sua autonomia causal em relação aos tipos contratuais pré-dispostos pelo legislador. Nos contratos coligados, ao 
contrário, malgrado a interdependência negocial que os vincula, normalmente com caráter de acessoriedade, cada 
qual mantém sua própria função técnico-jurídica. Já os chamados contratos mistos, a doutrina os caracteriza pela 
presença de elementos peculiares a dois tipos contratuais (com a predominância de um deles, de modo que se possa 
defini-lo ou classifica-lo em um ou outro tipo legal). A conceituação, contudo, parece suscetível de objeção 
evidente, ao menos para os fautores de doutrinas causalistas, já que a síntese dos efeitos essenciais fará de cada 
contrato – lógica e ontologicamente –, ou bem típicos ou simplesmente atípicos, esvaecendo o valor dessa categoria 
conceitual” (GUSTAVO TEPEDINO, A responsabilidade civil nos contratos de turismo, cit., p. 258). 
52
 Cf., por exemplo, uma das definições citadas por ORLANDO GOMES: “Negócio a título oneroso é o que 
implica mútua transmissão de bens. Gratuito, o que se realiza com vantagem exclusiva para uma das partes, com 
diminuição do patrimônio da outra” (Introdução ao direito civil, cit., p. 311). 
53
 Registra ORLANDO GOMES que a busca de um nexo causal entre duas atribuições patrimoniaiscontrapostas acabaria por equiparar o negócio oneroso ao negócio bilateral sinalagmático, tornando inútil a 
primeira classificação (Introdução ao direito civil, cit., p. 312). 
54
 Assim, por exemplo, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “É oneroso o que proporciona ao agente uma 
vantagem econômica, à qual corresponde uma prestação correspectiva, e gratuito aquele no qual uma pessoa 
proporciona a outra um enriquecimento, sem contraprestação por parte do beneficiado” (Instituições de direito 
civil, vol. I, cit., p. 426). 
55
 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições de direito civil, vol. I, cit., p. 426. 
56
 Código Civil: “Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos 
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis 
de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 29 
alusão, ainda, aos negócios jurídicos puros e aos negócios com modalidades, conforme os 
negócios apresentem ou não os elementos acidentais do termo, da condição ou do encargo. 
 
8. Atividade contratual sem negócio jurídico 
 
A despeito da prevalência, até os dias de hoje, da dogmática voluntarista, a 
evolução política e econômica da sociedade, desde o final do Século XIX, exigiu a interferência 
do Estado nas relações privadas, mitigando-se a força vinculante da vontade negocial. 
Especialmente diante de situações específicas de vulnerabilidade, arrefeceu-se a tutela 
concedida ao interesse individual em favor de outros interesses jurídicos socialmente 
protegidos. Por conta da eclosão de movimentos sociais, no Brasil e alhures, a intervenção nas 
atividades contratuais incidiu primeiramente nas relações laborais, tendo sido o direito do 
trabalho precursor do que se convencionou chamar de dirigismo contratual, destinado a 
proteger a parte mais desfavorecida – técnica e economicamente – do contrato de trabalho. O 
desconforto do direito privado clássico com a intervenção heteronímica57 na deliberação das 
partes levou à autonomia do direito do trabalho, afastando-se do direito civil tudo o que se 
considerava destinado a reduzir o papel da vontade como fonte soberana de vínculos 
obrigacionais.58 
 
57
 Sobre a referida intervenção heterônoma nos contratos, afirma STEFANO RODOTÀ que o contrato, embora 
decorrente da vontade das partes, uma vez formado, sujeita-se à intervenção de fontes exteriores, alheias à vontade 
individual: “è evidente, allora, che le diverse fonti si ispirano ciascuna a peculiari valutazioni: ma qui interessa 
rilevare soltanto che tutte convergono nella finalità comune della costruzione del regolamento contrattuale; rispetto 
a quest’ultimo la particolare ratio delle singole fonti non viene in questione, riguardando esclusivamente il modo 
in cui ciascuna di esse, in sé considerata, opera” (Le fonti di integrazione del contrato, Giuffrè, Milano, 2004, p. 
87). 
58
 Conforme se afirmou em outra sede: “Coincide, em certa medida, por isso mesmo, o movimento teórico 
de sustentação do direito de trabalho com construções antiformalistas surgidas no final dos anos 60 do século 
passado, que se opunham aos princípios dogmáticos do direito privado, inflexíveis no assegurar a vontade do 
proprietário e do contratante. Em certa medida, o crescimento do direito do trabalho, na segunda metade do século 
XX, coincide com a legitimação política do Welfare State e se aproxima a formulações teóricas que, na tentativa 
de romperem com a lógica da igualdade formal, notabilizaram-se como o uso alternativo do direito. A afirmação 
de direitos subjetivos extraproprietários, capazes de vergar as forças hegemônicas e de fazer prevalecer direitos 
sociais, afigurava-se sediciosa, sendo significativa a alusão, por parte de conceituado teórico do direito francês, à 
criação de contradireitos” (GUSTAVO TEPEDINO, “Direito civil e direito do trabalho: diálogo indispensável”, In 
Gustavo Tepedino et al. (coords.), Diálogos entre o direito civil e o direito do trabalho, São Paulo: RT, 2013, pp. 
14-15). Sobre a expressão “contradireitos”, veja-se MICHEL MIAILLE: “Todas as lutas políticas e sociais dos séculos 
XIX e XX se desenrolaram sob esta palavra de ordem; todas as leis liberais que foram, assim, arrancadas à ordem 
burguesa se justificam pelos direitos subjetivos, do direito à instrução ao direito de defesa, passando pelo direito 
de associação. Neste sentido, como toda a ideologia de combate, a afirmação dos direitos subjetivos faz parte de 
uma luta viva, ainda eficaz nos nossos dias [...] É o ‘contradireito’” (Uma introducao critica ao direito, Lisboa: 
Moraes, 1919, p. 143‑144). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 30 
Esse processo de intervenção legislativa, que muitos julgavam contingências 
momentâneas de crises econômicas, mostrou-se inevitável e irreversível, acirrando-se na 
primeira metade do Século XX como mecanismo de equilíbrio do mercado e do próprio regime 
capitalista. Nessa esteira, as locações também foram objeto de forte intervenção legislativa, 
com o intuito de gerir a escassez de imóveis e as crescentes demandas locatícias. Ao longo do 
tempo, tem-se tutelado de modo imperativo tanto o direito à moradia quanto o fundo de 
comércio, assegurando-se desde os anos 30 do Século passado a renovação do contrato de 
locação para fins comerciais (Decreto 24.150, de 20 de abril de 1934). O legislador interveio 
também intensamente na economia popular, combatendo os juros extorsivos, o curso de moeda 
estrangeira e assim por diante.59 
O incremento da intervenção estatal, que se acirrou na Europa a partir da 
Segunda Grande Guerra, destinado à tutela de direitos fundamentais alcançados pela iniciativa 
econômica privada e que, no Brasil, culminou com a Constituição da República de 1988, acaba 
por colocar em crise a noção de autonomia privada e a teoria do negócio jurídico, incapazes de 
abranger a variedade de modelos e interesses mediante os quais a atividade privada se 
estabelece e é socialmente reconhecida. 
Anotem-se, nesse longo itinerário histórico, ao menos duas relevantes 
consequências para a teoria dos contratos. De um lado, o aparecimento de princípios 
mitigadores da obrigatoriedade e da relatividade dos pactos, notadamente a boa-fé objetiva, o 
equilíbrio econômico e a função social, que desde o início do Século XX foram incorporados 
gradualmente às legislações nacionais, dando margem ao surgimento de numerosos 
instrumentos de controle da justiça contratual (como a lesão, a revisão e a resolução por 
excessiva onerosidade, o adimplemento substancial, a vinculação a deveres anexos, o dever de 
mitigar danos, a proibição de comportamento contraditório, o abuso de direito). Essas e tantas 
outras figuras, na experiência brasileira, foram absorvidas pela doutrina, legislação e 
jurisprudência somente no final do Século XX, especialmente a partir da Constituição da 
República de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, de 1990. De outra parte, como 
espécie de válvula de escape para o rigor técnico imposto pelo excessivo controle de validade 
dos negócios jurídicos, desenvolveu-se, a partir do final da primeira metade do Século XX, a 
teoria das relações contratuais de fato, a qual, ao confrontar a realidade jurídica à realidade 
fática, teve o mérito de alargar a admissibilidade, pelo direito, de relações admitidas 
 
59 Cfr., dentre outras normas, o Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933; Lei nº 1.521, de 26 de dezembro 
de 1951. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 31 
socialmente embora sem a proteção conferida pelo Direito ao negócio. De maneira geral, os 
países da família romano-germânica que adotam, de forma direta ou indireta, a doutrina do 
negócio jurídico, encontram dificuldade semelhante: o excessivo controle de validade do 
negócio acaba por excluir de seu espectro de incidência certas atividades que, em sua 
substância, despidas do aparato negocial, são admitidas como socialmente úteis e legítimas pelo 
corpo social. 
Diante do contraste entre a legitimidade da atividade desenvolvida e a 
invalidação do ato negocial que a constitui, autores de renome sustentaram a preservação dos 
efeitos de tais atos a despeito de sua invalidade. No início do Século XX, Haupt construiu teoria 
pioneira nesta direção.60 Com resultados semelhantes, Larenz produziu trabalho 
importantíssimo no qual concebeu a categoria dos comportamentos socialmente típicos.61 De 
outra parte, na doutrina italiana, Ascarelli62 e inúmeros outros conceituados autores 
desenvolveram, em diversos campos da autonomia privada, o que seria a teoria das relações 
jurídicas de fato, a qual atingiu o seu apogeu nos anos 60 e 70, com o seu reconhecimento pela 
Corte Suprema Alemã – BGH (Bundesgerichtshof).63 
Paradoxalmente, o principal motor da teoria do comportamento socialmente 
típico, consubstanciado na crítica à exasperação da vontade negocial como fonte primordial das 
obrigações, transformou-se em sua maior vulnerabilidade. Associada ao processo histórico de 
crítica ao poder impositivo das forças econômicas nos regulamentos contratuais, no âmbito da 
 
60
 GÜNTHER HAUPT, Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941. 
61
 KARL LARENZ, O estabelecimento de relações obrigacionais por meio de comportamento social típico 
(1956), in Revista Direito GV, vol. 2, n. 1, jan-jun/2006. 
62 Ao propósito, a obra de TULLIO ASCARELLI mostra-se particularmente importante. Cfr. Lezioni di diritto 
commerciale - Introduzione,1955, Milano, Giuffrè, pp. 102 a 108, onde se lê: “L’attività dovrà essere valutata in 
via autonomia, indipendentemente cioè dalla valutazione dei singoli atti, singolarmente considerati. 
Indipendentemente dalla disciplina dei singoli atti può essere illecito (o sottoposto a norme particolari) l’esercizio 
dell’attività” (p. 103). Sobre o tema, v. também o verbete fundamental de Giuseppe Auletta (Attività (dir. priv.), 
in Enciclopedia del diritto, vol. III, Milano, Giuffrè, 1958, p. 982), que define attività “quale insieme di atti di 
diritto privato coordinati o unificati sul piano funzionale dalla unicità dello scopo”. 
63 Na doutrina italiana, CARLO ANGELICI analisa o caso julgado em 28 de Janeiro de 1976 pelo 
Bundesgerichtshof em que uma criança se acidentou no supermercado enquanto a mãe comprava, e estava pagando 
no caixa. Discutiu-se se a responsabilidade era contratual ou extracontratual e se haveria responsabilidade pré-
contratual. Exclui-se a responsabilidade pré-conratual já que a autora, sendo criança, não efetuaria compra alguma, 
ou seja, não teria nada a comprar, o que a impediria de intentar a ação contra o supermercado (Responsabilità 
precontrattuale e protezioine dei terzi in uma recente sentenza del Bundesgerichtshof, in Rivista del diritto 
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, I, ano LXXV, 1977, pp. 23-30). Segundo observa o autor, 
o dever de boa-fé serve de fundamento para a relação de proteção em face de terceiros, aplicando-se a teoria 
designada como Vertrag mit Schutzwirkung sugunsten Dritter, de modo a proteger terceiros alcancados pela 
atividade contratual independentemente de qualquer vínculo negocial: “il Bundesgerischtshof accentua il profilo 
del rapporto di protezione che deve intercorrere tra il contraente ed il terzo danneggiato e riconduce la vicenda ad 
una sua rilevanza, tramite il contratto o l’attività precontrattuale, pure nei confronti della contraparte” (p. 25). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 32 
massificação da economia e do fortalecimento dos mercados consumidores, a teoria do 
comportamento típico passa a ser admitida a prescindir do elemento volitivo. Buscava-se 
proteger a vontade do vulnerável, estigmatizando-se o poder da vontade como inevitável 
imposição das forças econômicos na celebração dos negócios jurídicos. Em última análise, da 
crítica ao voluntarismo opressor decorreu a hostilidade à vontade e a rejeição de seu papel como 
motor da livre iniciativa. Tal perspectiva não resistiria à retomada dos movimentos liberais que, 
ao lado do declínio do Welfare State, acabaram por sepultar a doutrina do comportamento 
socialmente típico. 
Com efeito, a partir dos anos 70 do Século passado, assistiu-se, tanto na 
Alemanha quanto na Itália e em Portugal, à progressiva substituição dessa construção por uma 
ampliação da categoria do negócio jurídico, cuja abrangência o tornaria apto a compreender 
numerosas atividades socialmente típicas, ora mediante a invocação de vontade presumida dos 
seus agentes (a ampliar o conceito de negócio jurídico), ora por meio da ratificação de atos 
inválidos, ora mediante a mera admissão de efeitos patrimoniais ressarcitórios decorrentes de 
negócios inválidos – cuja fonte, portanto, seria o ato ilícito, não já o contrato. 
Do ponto de vista dogmático, não parece convincente a legitimação de efeitos 
obrigacionais com base na técnica da vontade presumida ou, por outro lado, como mera 
liquidação de danos. Basta lembrar a hipótese do incapaz que compra e vende artigos de suas 
necessidades pessoais, faz-se transportar e assim por diante. Não seria razoável admitir como 
válidos tais negócios com fundamento em suposta vontade presumida de seus responsáveis, já 
que, por vez, as atividades desenvolvidas são levadas a cabo contra a vontade expressa de quem 
deveria autorizá-las. Também em outras hipóteses de atividades desenvolvidas por pessoas 
capazes, mostra-se insustentável cogitar-se de vontade presumida pelo simples fato de que o 
agente se recusa a celebrar o negócio. E tampouco se sustentaria a explicação circunscrita à 
liquidação de danos quando se pensa na execução específica de certos contratos fundados em 
negócio nulo, na esteira de tendência progressiva do direito obrigacional. 
Daí ser plausível a suspeita de que a rejeição à doutrina do comportamento 
social típico se associe mais ao contexto histórico e ideológico em que se insere do que aos seus 
fundamentos teóricos. Por ter sido germinada em oposição à Teoria do Negócio Jurídico, aquela 
doutrina acabou sendo desenvolvida como construção crítica ao papel da vontade na teoria 
contratual, associando-se a orientações que, por diversos matizes, enalteceram, ao longo do 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 33 
Século XX, o papel do Estado intervencionista, seja em regimes autoritários de diversos países, 
seja no dirigismo contratual.64 
As duas últimas décadas do Século passado, por outro lado, coincidem, em 
diversos países europeus e da América Latina, com a densificação do neoliberalismo e, 
especificamente na esfera jurídica, com a retomada entusiasmada do prestígio da autonomia 
privada, reduzindo-se, em diversos setores – mercado de locação, relações de trabalho, setores 
da economia privatizados – o grau de intervenção do Estado, que adquire feição regulamentar, 
com suas agências e instrumentos que enaltecem o papel da livre contratação, ainda que sob 
rígido controle do Estado. 
A Europa, neste particular, diferencia-se da América Latina, onde, talvez 
pelas contradições sociais ainda muito evidentes, e por não se terem alcançado níveis médios 
satisfatóriosna promoção dos direitos sociais, é compreensível que se propugne por um grau 
de intervenção e de promoção de políticas públicas maior, capaz de favorecer a distribuição de 
rendas e diminuir a desigualdade social. Tal diferença, superficialmente percebida, explica, em 
certa medida, intensificação mais visível, na doutrina europeia, da retomada do papel da 
vontade nas atividades privadas. 
A preocupação com a preservação da vontade como elemento relevante da 
iniciativa privada, associada à reação liberal ao dirigismo contratual, mostram-se eloquentes 
para a compreensão do alargamento das doutrinas do negócio jurídico e da rejeição da doutrina 
do comportamento social típico. Entretanto, a análise dos comportamentos socialmente típicos, 
especialmente na perspectiva ascarelliana de atividade contratual sem negócio, não renega o 
papel da vontade, limitando-se a considerar secundária, para determinadas atividades 
socialmente típicas, a vontade negocial, ou seja, a existência de negócio jurídico que inaugure 
 
64 Bastaria, para comprovar tal percepção, a crítica de DIETER MEDICUS à expressão “comportamento 
socialmente típico” (Il ruolo centrale delle disposizioni relative al negozio giuridico, in I Cento anni del codice 
civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana – Atti del convegno di Ferrara, 26-28 settembre 1996, 
Padova, Cedam, 2002, pp. 155 a 176). O autor critica (p.165) especialmente a decisão da Corte alemã (sentenza 
de 1966, Landgericht di Brema, in NJW 1966, p. 2360) que obrigou o pagamento de bilhete de trem em face de 
um menino de 8 anos que havia realizado o trajeto, imputando-lhe também a multa. Invoca o festejadíssimo Flume 
(civilista liberal que se transformou em uma lenda viva na Alemanha, por sua posição de resistência ao regime 
nazista, quando se exonerou da Cátedra), que reduz a construção à retroatividade de efeitos para relações 
obrigacionais inválidas. Afirma a p. 166: “Il ricorso alla formula ‘contratto di fatto’ ha consentito di trattare come 
efficaci, per il periodo in cui era stata ad essi data esecuzione, contratti di lavoro subordinato e contratti di società 
conclusi sulla base di accordi giuridicamente inefficaci (…). In definitiva, essa non fa altro che sostituire l’effetto 
retroattivo della nullità, dell’annullamento e del recesso operante ex tunc (Rücktritt), con una causa di scioglimento 
del rapporto non pienamente retroattiva, assimilabile al recesso operante ex nunc (Kündigung)”. E remata de forma 
sarcástica: “In conclusione, si può dire che, nel complesso, il diritto classico dei contratti, imperniato sulla volontà 
negoziale, ha saputo difendersi dagli attacchi che gli sono stati portati: i tentativi operati in questo senso da quella 
che Flume ha efficacemente definito ‘giurisprudenza della corsa in tram’ sono falliti (Jurisprudenz der 
Straßenbahnfahrt)”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 34 
a atividade já existente de fato. Considerando-se a insuficiência do negócio jurídico – e da 
vontade presumida – para justificar a presença de atividades admitidas pelo grupo social, que 
produzem efeitos jurídicos carecedores de qualificação, ainda que desprovidas de negócio 
fundante, torna-se oportuno revisitar a doutrina dos comportamentos socialmente típicos. 
Do ponto de vista metodológico, a atividade contratual sem negócio exige 
qualificação da concreta relação jurídica a partir da sucessão de atos funcionalmente 
interligados, sem prévia tipificação e reconhecimento jurídico do negócio. Corrobora-se o ocaso 
da subsunção, como técnica hermenêutica a reclamar premissa legal abstrata, correspondente a 
suporte negocial determinado, em favor da verificação em concreto da disciplina aplicável ao 
conjunto de atos de natureza diversa. Amplia-se, dessa forma, o controle da atividade privada, 
permitindo-se proteger efeitos socialmente relevantes decorrentes de negócios nulos ou 
inexistentes, sem que a presença de negócio válido seja um pressuposto para a tutela jurídica. 
O que se pretende propor, para a reflexão contemporânea, é a necessidade de 
se reler a doutrina dos comportamentos socialmente típicos, a partir, não já do afastamento do 
elemento volitivo como motor da livre iniciativa, mas da distinção entre a vontade negocial e a 
vontade contratual. O negócio jurídico mantém-se vinculado ao controle estabelecido pelo 
Código Civil. Ao seu lado, contudo, uma série de atividades socialmente típicas, decorrentes 
de atos não negociais, é valorada positivamente e a ordem jurídica reconhece, como jurígenos, 
seus efeitos. Enquanto no negócio jurídico a declaração de vontade hígida é um prius para a 
sua validade (elemento essencial), nas atividades socialmente típicas a vontade suscita 
verificação in posterius, a partir dos efeitos por elas produzidos, independentemente de 
declaração destinada à instauração do vínculo, conferindo-se juridicidade a situações jurídicas 
que, de outra forma, não poderiam ser admitidas. 
A rigor, a admissão da relação contratual sem negócio permite atribuir 
juridicidade a efeitos socialmente reconhecidos, a partir de qualificação a posteriori da função 
da atividade realizada, estabelecendo-se, dessa forma, controle de merecimento de tutela, à luz 
da legalidade constitucional, acerca de atos praticados sem negócio jurídico de instauração (mas 
que, nem por isso, podem ser considerados fora da lei), cuja eficácia, de ordinário, é mais restrita 
do que a gama de efeitos almejados pelo negócio. Basta lembrar as hipóteses do funcionário 
público cujo acesso à carreira não se deu por concurso público;65 ou do vínculo empregatício 
 
65
 A respeito, v. o Enunciado nº 363 da Súmula do TST: “Contrato nulo. Efeitos (nova redação) - Res. 
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em 
concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 35 
do apontador de jogo do bicho;66 ou do policial militar em empresa de segurança privada, a 
despeito de vedação legal expressa;67 ou do menor que adquire, por si mesmo, produtos ou 
serviços; ou ainda o exemplo dos sócios de sociedade irregular ou da pessoa que integra 
modalidade de família inadmitida pelo direito.68 
Em todos esses casos, a invalidade dos negócios não exclui a admissibilidade, 
para certos fins, de eficácia jurídica à atividade desenvolvida. E somente graças a artificialismo 
retórico se poderia afirmar que se pretendeu, em tais hipóteses, celebrar ou extinguir uma série 
de negócios, alçando-se o mesmo efeito rejeitado ora pela vontade expressa do declarante, ora 
pela lei. Torna-se, assim, incongruente, nesses casos, falar-se em negócio jurídico, cuja 
admissão colidiria com matéria de ordem pública, que pauta a teoria das capacidades, das 
formas ad substantiam e da licitude dos bens passíveis de circulação. 
 
 
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário 
mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. 
66
 A respeito, v. a O.J. nº 199 da SDI-1: “Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito 
(título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010. É nulo o contrato de trabalho 
celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que 
subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico”. 
67
 A hipótese é disciplinadapelo art. 22 do Decreto-lei n.º 667/1969: “Art. 22. Ao pessoal das Polícias 
Militares, em serviço ativo, é vedado fazer parte de firmas comerciais de empresas industriais de qualquer natureza 
ou nelas exercer função ou emprego remunerados”. 
68
 Em interessante precedente, o Superior Tribunal de Justiça, baseado no princípio da monogamia 
(compreendido pela Egrégia Corte como essencial ao regime das famílias no ordenamento brasileiro), decidiu, ao 
analisar pretensões sucessórias das partes, pela impossibilidade de reconhecimento de duas uniões estáveis 
simultâneas do de cuius – que, após se divorciar, manteve união estável com a própria ex-esposa, bem como com 
segunda mulher. In casu, foi privilegiada a união estável com a companheira com a qual não foi casado, em 
detrimento da união com a ex-esposa (iniciada após o divórcio), reputada concubinato diante da pré-existência da 
outra união (STJ, REsp. 1.157.273, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 18.5.2010). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 36 
O CORPO DO REGISTRO NO REGISTRO DO CORPO; MUDANÇA DE NOME E 
SEXO SEM CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO 
 
The registration’s body in the body’s registration; change of the name and sex without 
reassignment surgery 
 
Luiz Edson Fachin 
Professor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutor. 
Pesquisador convidado do Instituto Max Planck, de Hamburg (DE). 
Professor Visitante do King’s College, London. Advogado. ⃰ 
 
 
 
 
 
Resumo: Os direitos de personalidade se apresentam como essenciais para o paradigma do 
Estado Democrático de Direito. Dentre eles, o direito ao nome e o direito ao próprio corpo 
assumem importante papel na criação da identidade do ser humano e em sua autodeterminação. 
Na temática das pessoas transexuais, a garantia do livre exercício do direito ao nome e ao corpo 
se torna ainda mais fulcral. Cada vez mais a jurisprudência vem admitindo a possibilidade de 
alteração de prenome e sexo no registro civil de transexuais após a cirurgia de 
transgenitalização. Quando não há a cirurgia, contudo, a jurisprudência torna a não permitir a 
alteração. Considerando-se que a categoria de gênero ultrapassa a ideia de sexo biológico, e 
levando-se em conta o princípio da dignidade da pessoa humana, torna-se essencial a defesa da 
possibilidade de alteração do registro civil mesmo sem a cirurgia de redesignação sexual, como 
forma de garantia da dignidade. 
 
Palavras-chave: Direito ao nome; direito ao corpo; dignidade da pessoa humana; identidade 
de gênero; transexuais; cirurgia de transgenitalização. 
 
 
 
Abstract: Personality rights are presented as essential to the paradigm of the Democratic State 
of Right. Among them, the right to a name and the right to own body play an important function 
in creating the identity of human beings and their self-determination. In the theme of the 
transgender people, the guarantee to free exercise of the right to the name and the body becomes 
even more crucial. Incrisingly, the jurisprudence has acknowledged the possibility of change of 
the first name and sex in the civil registry of the transgender person after reassignment surgery. 
When there isn’t the surgery, however, the jurisprudence returns to not allow de changing. 
Considering that the gender category beyond the idea of biological sex, and taking into account 
the principle of human dignity, it is essential defense the possibility of changing in the civil 
registry, even without reassignment surgery, as a way to guarantee the dignity. 
 
Key-words: Right to a name; right to the body, human being dignity; gender identity; 
transgender; reassignment surgery 
 
 
 
 
⃰ O autor agradece a percuciente pesquisa acadêmica sobre o tema de Mauricio Wosniaki Serenato. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 37 
Sumário: Introdução – 1. Direitos da Personalidade em passant – 1.1 Direito fundamental ao 
nome – 1.2 Direito fundamental ao corpo – 2. Transexualidade – 2.1 O Direito à mudança de 
nome e sexo no Registro Civil – 2.2 O direito à mudança de nome e sexo sem a cirurgia de 
redesignação sexual – 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4275 – 4. Conclusões. 
 
 
 
Introdução 
 
Há íngremes desafios nas relações sociais contemporâneas; ao Direito Civil 
brasileiro prospectivo, à luz da dimensão substancial da constitucionalização dos direitos, 
impende arrostar as questões que demandam novas respostas, em homenagem ao Direito, à 
segurança jurídica material e à liberdade. Uma hermenêutica de respeito à sociedade plural1 se 
impõe. 
A autodeterminação das pessoas configura-se como elemento fundamental 
para a garantia de qualidade de vida. Autodeterminar-se não significa agir irresponsavelmente, 
mas sim, exercer as liberdades pessoais do modo mais amplo possível, seja produzindo 
escolhas, seja criando uma identidade própria ou mesmo tomando decisões quanto ao próprio 
corpo. Essas temáticas todas serão tratadas no decorrer desse artigo, cujas reflexões principiam 
elementos para embrenhar-se, mais adiante, nesse debate, e intentam contribuir nessa vereda. 
Principiemos pela instalação do tema, pretendendo guiar-se pela sensibilidade 
que tal horizonte suscita, sem negligenciar do mandatório baldrame da dogmática jurídica. 
Justiça é conceito que em sua concretude não se aparta da segurança jurídica. 
A questão posta à controvérsia beneplacita tema central na vida do Direito, 
qual seja, o da identidade. A identidade pessoal, isto é, o direito ao ser, bem como o direito ao 
corpo, se encapsulam como direitos de personalidade. A identidade, em termos gerais e na 
cronologia da biografia jurídica do sujeito, tem como função a individualização e a identificação 
da pessoa na sociedade2, de modo que o nome ganha especial relevo na construção identitária. 
Mesmo diante da importância que o nome assume, a identidade vai além da mera nomeação, 
encontrando eco nas experiências sociais, culturais, políticas e ideológicas das quais a pessoa 
toma parte. Identidade, portanto, parte do pressuposto de como o indivíduo se reconhece e como 
 
1
 Exemplo lúcido dessa perspectiva encontra assento na importante obra Código Civil Interpretação 
conforme a Constituição da República: “(...) No sistema constitucional, portanto, a família tem especial proteção 
do Estado, mas não apenas a constituída pelo casamento” (In: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; 
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Vol. IV. Rio de Janeiro : Renovar, 2014. p. 4). 
2
 CHOERI, Raul Cleber da Silva. O direito à identidade na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2010, p. 226. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 38 
é reconhecido pela sociedade, e esse reconhecimento é muito mais complexo que os rótulos 
simplistas que costumam se apresentar no campo das relações sociais. Tal reconhecimento logo 
se deu no Direito Civil com os apelidos, no sentido menos técnicos da palavra, ou alcunhas. 
Ao mesmo tempo, o direito ao corpo é também prerrogativa da personalidade, 
na medida em que não é apenas a exteriorização da essência humana, pelo contrário, é também 
parte integrante dela. Nele se apresentam, no palco da existência, o ser e o estar. 
A transexualidade tem o condão de relacionar de modo imbricado o direito à 
identidade com o direito ao corpo, de modo que a efetividade do direito à identidade só é 
possível com o livre exercício do direito ao corpo. A relação de transgêneros3 com seu corpo é 
essencial para a constituiçãode sua identidade, isto é, na forma em que se reconhecem e são 
distinguidos. Nesse sentido, portanto, o direito ao corpo como formador de identidade deve ser 
exercido em liberdade, por parte do transexual, de modo que a há que se questionar a 
essencialidade da cirurgia de redesignação sexual para a mudança de nome civil e de sexo. 
O presente trabalho, portanto, procurará explorar essa temática, ciente de que 
não sustentará verdades absolutas ou dogmas. De início serão explorados os pressupostos dos 
direitos da personalidade, em especial atenção ao direito fundamental ao nome e ao corpo como 
conformadores de um direito à identidade; aqui será apenas uma retomada sucinta de conceitos 
já espraiados na teoria jurídica, a fim de sistematizá-los. Em seguida, procurar-se-á perscrutar 
as novas concepções acerca da transexualidade e os debates jurídicos que se aderem à temática, 
como o direito à mudança de nome civil e sexo. Neste ponto entrará o questionamento 
fundamental da necessidade da cirurgia de redesignação sexual como pressuposto para a 
alteração de nome e sexo no registro civil. Além da análise doutrinária da área jurídica e das 
modernas teorias de gênero e sexualidade, será esquadrinhada a jurisprudência pátria 
concernente ao assunto, bem como a proposta de ADI impetrada pelo Ministério Público 
Federal que procura justamente afastar o requisito da cirurgia. 
Em suma, para arrematar esta nota introdutória: parece-nos, que a busca da 
felicidade não pode ser barrada por preconceitos. Aqui não se subscreve, nem de longe, o 
desvario individualista do consumo de tudo e a própria reificação do ser. Dignidade e 
responsabilidade se conjugam com a liberdade. O coevo trabalho, portanto, arreia a felicidade 
dos transexuais à sua realização pessoal no que tange a suas identidades e corpos, de modo que 
 
3
 Existe discussão científica acerca de diferenciação entre transexuais, travestis e transgêneros. Neste 
trabalho, adotar-se-á, apenas para este fim, a corrente que trata as expressões como unívocas. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 39 
nas páginas no decorrer deste artigo se elucidará essa relação fundamental. É no respeito que 
se funda este caminhar. 
 
 
1. Direitos da Personalidade en passant 
 
A fim de prosseguir, cumpre, por ora, apenas de forma sumário, reincorporar 
aqui conceitos e elementos já debatidos, úteis ao desenvolvimento da temática em exame. 
Os direitos da personalidade, como se sabe, surgem em sua dimensão 
substancial como corolários daquilo que se denominou Estado Democrático de Direito. Com 
base teórica jusnaturalista, os direitos da personalidade se estruturam a partir da ideia de 
essencialidade e inerência à própria condição humana. Logo após a Segunda Guerra Mundial, 
procurou-se proteger o indivíduo contra os arbítrios provenientes do Estado, entrelaçando os 
direitos da personalidade à ideia de dignidade da pessoa humana, e os alçando à proteção 
constitucional e internacional. Anderson Schreiber bem versa sobre os direitos de personalidade 
como “atributos humanos que exigem especial proteção no campo das relações privadas, ou 
seja, na interação entre particulares, sem embargo de encontrarem também fundamento 
constitucional e proteção nos planos nacional e internacional.”4 
Os direitos da personalidade, portanto, dizem respeito aos mais essencial do 
sujeito e seus prolongamentos ou projeções, de maneira que merecem especial atenção do 
ordenamento jurídico, e, não por acaso, encontram eco na Constituição Federal. Na definição 
de Euclides de Oliveira, “entende-se por personalidade o conjunto de caracteres físicos, 
psíquicos e morais que compõem o ser humano. Daí decorrem os direitos concernentes à pessoa 
humana, que são prolongamentos e projeções da personalidade.”5 Desta definição já se percebe 
a amplitude dessa categoria de direitos, ao mesmo tempo em que se dá conta de sua 
essencialidade. 
Nesta senda, para a análise que se pretende fazer no presente trabalho, uma 
reflexão mais detida acerca do direito ao nome e do direito ao corpo será feita, de modo a 
conformar uma ideia de direito à identidade. É o que segue. 
 
 
4
 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 13 
5 OLIVEIRA, Euclides de. Direito ao nome. In: DELGADO, M. L; ALVES, J. F. Questões controvertidas 
no novo Código Civil, Vol. 2. São Paulo: Método, 2004. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 40 
1.1. Direito fundamental ao nome 
 
O direito ao nome é um dos direitos de personalidade positivados no Código 
Civil de 2002. Exerce função essencial na individualização do sujeito e em seu reconhecimento, 
de modo que recebe ampla proteção jurídica. Versando sobre a temática do nome, José Roberto 
Neves Amorim apresenta uma definição para o instituto: 
A melhor doutrina atribui ao nome a natureza jurídica de direito de 
personalidade, na medida em que, como sinal verbal ou mesmo marca do 
indivíduo, o identifica dentro da sociedade e da própria família e é capaz de 
ser tutelado erga omnes. A lei assegura o direito ao nome, assim como seu 
registro em local adequado, obedecidas as formalidades, criando a 
particularização da pessoa, no mundo jurídico. Ele faz, pois, parte integrante 
da personalidade.6 
 
Sendo um direito da personalidade, a doutrina apresenta características 
inerentes ao direito ao nome, pelo que se segue a classificação feita por José Roberto Neves 
Amorim7, entre as quais se podem citar a obrigatoriedade, a indisponibilidade, a exclusividade, 
a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a não-cessibilidade, a extracomercialidade, a 
inexpropriabilidade, a intransmissibilidade , a irrenunciabilidade e a imutabilidade, neste caso, 
relativa. Sem adentrar a esse âmago, impende singelo rememorar de tais atributos. 
A obrigatoriedade diz respeito, como sugere a qualificação, a obrigação de se 
ter um nome e de registrá-lo oficialmente perante Cartório de Registro Civil. Também se 
entende a obrigatoriedade como a obrigação de usar o nome, sem embargo de eventuais 
alcunhas. A indisponibilidade, por sua vez, diz respeito a incapacidade de dispor do nome, aqui 
se tendo disposição em uma acepção ampla, como o poder de determinar o destino do direito 
subjetivo. A exclusividade se baseia na ideia do nome pertencer a uma única pessoa. Por 
evidente que se admite a existência de homônimos, de modo que a exclusividade resta 
relativizada, sob tais limites e sentidos. 
A imprescritibilidade se refere ao fato de o titular desse direito da 
personalidade jamais perder o direito ao nome por ação ou inação. A inalienabilidade, por seu 
turno, abrange a ideia que o nome, pelo menos da pessoa física, não pode ser alienado, trocado 
 
6
 AMORIM, José Roberto Neves. Direito ao nome da pessoa física. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 8. 
7
 Ibidem. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 41 
por dinheiro, ou por qualquer outro mecanismo. De forma semelhante, a característica de 
incessibilidade aduz que o nome não pode ser cedido, visto que impossibilitaria de exercer a 
individualização que é sua função primordial. Ainda nesse sentido, a extracomercialidade 
indica que o nome não é comerciável, sendo essa característica corolário da incessibilidade e 
da inalienabilidade. O nome é também inexpropriável. Embora o termo ensaie a equivocada 
ideia de que seria o direito ao nome um direito patrimonial, a essência dessa característica é, 
em verdade, protegero nome do indivíduo contra sua mudança arbitrária, ainda que por parte 
do Estado em alegado interesse público. Também é intransmissível; não pode ser transferido, 
justamente porque, sendo um direito da personalidade, deriva da ideia de inerência ao ser 
humano, como outrora apontado. Ainda, há que se ponderar a irrenunciabilidade: o titular do 
nome não pode dele renunciar, em função da própria de ideia de indisponibilidade sobre os 
direitos da personalidade. 
Por fim, entretanto não menos importante, há a imutabilidade, que, em 
verdade, é predicado de máximo interesse para a presente análise. A imutabilidade, a rigor, é 
mesmo relativa, como se reconhece em doutrina, pois “embora se preveja a imutabilidade do 
nome, esta é relativa, pois devem ser consideradas as exceções legais, retirando-se o caráter 
absoluto desse princípio.”8 Muito mais que uma limitação por meio de critérios hermenêuticos, 
a imutabilidade do nome já se encontra relativizada na própria legislação, haja vista o próprio 
Código Civil, na matéria de direito de família, ou ainda a Lei de Registros Públicos, que prevê 
possibilidade de mudança de nome nas hipóteses de prenome ridículo, ou de integração de 
apelido notório, por exemplo. 
A grande ingente questão que se coloca, portanto, é o fato do nome ser 
elemento constitutivo de magna importância para a formação da identidade pessoal. Isso 
significa dizer que ao ser individualizado por um nome, a pessoa deve se sentir confortável em 
relação a isso, e, a nomenclatura deve refletir a forma como a pessoa se sente sobre si mesma e 
como é reconhecida pela comunidade. Direito fundamental ao nome, dessa forma, deve levar 
em conta não apenas a existência de um nome em si, mas a sua função social na criação da 
identidade do ser humano. 
Cada vez mais se admite, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a 
possibilidade de alteração do registro civil no caso de transexuais. O tema será mais bem 
versado adiante, contudo, a título de se dar concretude ao argumento supra, a mudança de nome 
no caso de transexuais é vital para a configuração de uma identidade que, de fato, represente o 
 
8
 Idem, p. 38. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 42 
imo do indivíduo. Negar essa possibilidade ao transexual é violar um direito fundamental, visto 
que o nome, conforme já defendido, não se resume a uma nomenclatura, apresenta uma função 
social importantíssima na construção identitária do ser humano e mesmo em sua qualidade de 
vida. Nesse sentido, comunga-se com a teorização de Patrícia Corrêa Sanches: 
Isso porque uma pessoa com aspecto representativo social do gênero feminino 
e que contenha documento de identificação com prenome masculino sofre 
enorme constrangimento em suas relações sociais, haja vista o nome não 
corresponder à identidade da pessoa, assim como a própria sociedade passa a 
não conseguir êxito na identificação do sujeito.9 
 
Sendo um direito fundamental de tamanha importância, é impensável que o 
nome possa trazer sofrimento à pessoa. Se assim se sucede, por evidente, que tal direito não 
cumpre função e é incoerente com a sistemática constitucional vigente a impossibilidade a 
alteração do prenome. Adiante haverá maior aprofundamento nesta temática. 
 
1.2. Direito fundamental ao corpo 
 
O ordenamento jurídico brasileiro consagra o princípio da autonomia privada 
em vários campos do direito privado, desde a autonomia para contratar, até a autonomia sobre 
a própria vida. É dentro desse contexto de autonomia e liberdade que se insere a discussão do 
direito ao corpo. Por certo que a tutela jurídica que se destina a autonomia privada no campo 
dos contratos em muito diverge da autonomia privada que se traduz no campo dos direitos da 
personalidade. No entanto, cabe resgatar a nova concepção de autonomia privada, que 
ultrapassou um modelo altamente liberal de autonomia da vontade, para encontrar dentro do 
âmbito do ordenamento limites e restrições. Isso significa dizer que se assegura aos indivíduos 
ampla margem de liberdade, contudo, restrita a uma ideia de funcionalização do direito e, 
igualmente, dos parâmetros constitucionais de proteção à dignidade humana. Na ambiência do 
direito ao corpo, portanto, o paradigma da autonomia privada deve ser analisada em sua 
essencialidade, isto é, respeitando-se a liberdade que se deve conferir ao indivíduos, ao mesmo 
tempo em que se emprega atenção, e no caso do direito ao corpo, especial atenção, aos limites 
provenientes do ordenamento jurídico. 
Os limites de que tratamos são os limites do ordenamento, vale dizer, campo 
e o horizonte das limitações decorrem objetivamente da racionalidade sistemática do Direito, 
logo não se confundem com limites de cunho moral e religioso. Pleno há de ser, por certo, a 
 
9 SANCHES, Patrícia Corrêa. Mudança de nome e da identidade de gênero. In: DIAS, M. B. (Coord.). 
Diversidade sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 426-427. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 43 
liberdade de crença e de vivenciar a respectiva religiosidade numa sociedade democrática e 
plural; por igual, pleno há de ser, no espaço social regulado pelo Estado democrático, o respeito 
à diversidade. Nesse sentido, Anderson Schreiber apresenta uma elucidativa síntese: 
O tratamento jurídico reservado ao corpo humano sofreu, ao longo da história, 
profunda influência do pensamento religioso. Visto, por muitos séculos, como 
uma dádiva divina, o corpo humano era considerado como merecedor de uma 
proteção superior aos desígnios individuais. O pensamento moderno rompeu 
com essa perspectiva, recolocando gradativamente a integridade corporal no 
campo da autonomia do sujeito. Nesse sentido, passou-se a falar em ‘direito 
ao próprio corpo’, expressão que procura enfatizar que o corpo deve atender 
à realização da própria pessoa, e não aos interesses de qualquer entidade 
abstrata, como a Igreja, a família ou o Estado.10 
 
Tal como na discussão do direito ao nome, portanto, o corpo também cumpre 
uma função social importante na conformação de uma identidade do sujeito e mesmo de sua 
própria felicidade. Incontestável que no mundo contemporâneo há uma supervalorização da 
estética, e, por conseguinte, do corpo humano, de modo que constitui elemento relevante na 
qualidade de vida dos indivíduos. 
Sem embargo da proteção jurídica que deve se destinar ao corpo, é fulcral que 
seja garantido ao sujeito a autodeterminação sobre si mesmo, não sendo lícito que a guarida que 
se procure dar a esse direito de personalidade configure restrição desmedida e arbitrária da 
liberdade de dispor sobre a corporalidade. “A inviolabilidade da pessoa lhe garante o poder de 
autodeterminação em relação ao seu corpo e a sua saúde.”11 
O direito ao corpo encontra-se positivado no artigo 13 do Código Civil de 
2002; ali, se proíbe a disposição sobre o corpo quando importar em diminuição permanente da 
integridade física ou contrariar os bons costumes, salvo por exigência médica. A dicção da lei 
quando analisada sob exegese literal lógico-dedutiva importaria em se proibir cirurgias de 
natureza meramente estética, ou mesmo aplicações de tatuagens ou piercings no corpo humano. 
Entende-se que o objetivo do legislador era vedar atos de violência contra o próprio corpo, 
sendo outro o campo da liberdade e da autodeterminação oriundas da autonomia corporal. 
Atente-se ainda para o relevante vocábulo “bons costumes”, um conceito jurídico 
indeterminado que pode servir de ensejo para as mais infundadas restrições.10
 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. Op. cit., p. 32. 
11
 CORRÊA, Adriana Espíndola. Consentimento livre e esclarecido: o corpo objeto de relações jurídicas. 
Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 77. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 44 
No caso que pretende se analisar, ou seja, a transexualidade, o artigo 13 
poderia, ser, como já foi, utilizado para barrar a disposição dos transexuais ao seu próprio corpo 
e a formação de sua identidade e dignidade, na medida em que se veda(va) a possibilidade de 
realização de cirurgia para redesignação de sexo. Atualmente, tendo em vista que a 
transexualidade ainda vem sendo considerada no rol de doenças psíquicas, admite-se a cirurgia 
sob o argumento da recomendação médica. Se por um lado é interessante que a cirurgia se afaste 
do campo da estrita ilegalidade, por outro, tal discurso encontra eco em um tradicionalismo por 
tratar uma dissonância entre identidade de gênero e sexo biológico como uma doença. Não se 
está a defender que a/o transexual não tenha o devido acompanhamento psicológico e médico, 
contudo, soa como um anacronismo histórico assentar que discussões de gênero e sexualidade 
ainda sejam tratadas no rol de doenças. Schreiber, mais uma vez, apresenta ideia luminosa sobre 
a temática: 
Examinando a Resolução CFM 1.955/2010 em conjunto com o artigo 13 do 
Código Civil, o leitor poderá facilmente perceber que a cirurgia de mudança 
de sexo é lícita no Brasil, desde que um médico ateste o estado patológico do 
seu paciente. Com isso, atende-se ao requisito da exigência médica, pois, nas 
palavras do Conselho Federal de Medicina, a cirurgia de mudança de sexo 
consiste em tratamento idôneo aos casos de transexualismo. O resultado pode 
parecer progressista, já que se permite, ao menos nessas circunstâncias, a 
realização da cirurgia. A abordagem, contudo, é a mais retrógrada possível. A 
opção sexual (sic) vem tratada como doença. E o promissor debate jurídico e 
ético em torno da autonomia corporal fica reduzido a uma discussão 
supostamente técnica, em que o elemento determinante passa a ser um 
atestado médico.12 
 
A autonomia corporal em relação ao desejo do transexual realizar a cirurgia 
de redesignação sexual, ou de não realizá-la, será ferida em breve. Por ora, resta frisar que o 
direito fundamental ao próprio corpo, assim como todos os direitos, admite restrições atinentes 
à própria Constituição. No caso dos transexuais, agressão à dignidade está em não permitir que 
o indivíduo modifique seu corpo para se adaptar a sua identidade de gênero. Constitui igual 
agressão determinar que o transexual realize a cirurgia de redesignação sexual para que só então 
possa ter sua identidade de gênero reconhecida. De todo o modo, impende em preservar o poder 
de autodeterminação sobre o próprio corpo em qualquer das situações. 
 
2. Transexualidade; alguns apontamentos relevantes para o tema em desate jurídico 
 
12
 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. Op. cit., p. 44 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 45 
 
Para que se possa adentrar na discussão da mudança de nome e sexo no 
registro civil, com ou sem a cirurgia de redesignação sexual, faz-se mister analisar, ainda que 
brevemente e de modo não aprofundado, o fenômeno da transexualidade. Aqui serão 
descortinados apenas alguns elementos que à guisa de apontamentos preambulares auxiliam no 
exame jurídico da matéria. 
Antes mesmo de perquirir a transexualidade, contudo, impende realizar uma 
sintética definição de alguns conceitos fundamentais na temática dos estudos de gênero e 
sexualidade, quais sejam, sexo biológico, gênero, orientação sexual e identidade de gênero. 
Sexo biológico pode ser definido como o conjunto de características 
fisiológicas, nas quais se encontram as informações cromossômicas, os órgãos genitais e os 
caracteres secundários capazes de diferenciar machos e fêmeas. Sexo, portanto, teria essa matriz 
biológica. Sem embargo disso, muitos autores questionam essa pré-determinação que o sexo 
biológico impõe. Judith Butler questiona o lugar pré-discursivo que se dá ao sexo biológico, 
colocando-o como uma verdade imutável e conformadora de um modo de ser e agir13. 
Juridicamente, há a determinação legal de designação de um sexo (masculino ou feminino) ao 
indivíduo quando de seu nascimento, de modo que tal classificação toma como base apenas o 
sexo biológico, por meio da observância da genitália. 
O conceito de gênero, por sua vez, visa a suplantar as limitações do sexo 
biológico, levando em consideração que não apenas características biológicas e anatômicas 
determinam a identidade de cada sujeito. Trata-se de um conceito deveras complexo. O conceito 
de gênero é formulado, numa certa perspectiva, a partir de discussões dos movimentos 
feministas, justamente para contrapor a noção de sexo biológico. Não se trata de negar 
totalmente a biologia dos corpos, mas enfatizar que existe uma construção social e histórica 
sobre as características biológicas. Sendo assim, a categoria de homem e a categoria de mulher 
se dariam em decorrência de uma construção da realidade social e não meramente de uma 
diferenciação anatômica. Interessante analisar a definição da historiadora norte-americana Joan 
Scott sobre essa terminologia: 
Ademais, o gênero é igualmente utilizado para designar as relações sociais 
entre os sexos. O seu uso rejeita explicitamente as explicações biológicas, 
como aquelas que encontram um denominador comum para várias formas de 
subordinação no fato de que as mulheres têm filhos e que os homens têm uma 
 
13
 BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade. Rio de Janeiro: 
Civilização Brasileira, 2003. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 46 
força muscular superior. O gênero se torna, aliás, uma maneira de indicar as 
construções sociais: a criação inteiramente social das ideias sobre os papéis 
próprios aos homens e às mulheres. É uma maneira de se referir às origens 
exclusivamente sociais das identidades subjetivas dos homens e das mulheres. 
O gênero é, segundo essa definição, uma categoria social imposta sobre um 
corpo sexuado.14 
 
Percebe-se, portanto, que a categoria gênero é muito mais ampla que a ideia 
de sexo biológico. Mais uma vez ressalta-se que não se desconsidera os elementos biológicos 
do corpo, pelo contrário, tal qual os elementos sociais, culturais, históricos e psicológicos, os 
elementos anatômicos também são constitutivos do gênero, mas não há uma decorrência lógica 
entre sexo e gênero. Importante fazer menção que as modernas teorias de gênero, 
principalmente aquelas ligadas à Teoria Queer15 não restringem o gênero ao binarismo 
masculino/feminino, admitindo, dessa forma, um gênero neutro. 
Orientação sexual, ao seu turno, pode se referir ao sexo das pessoas que o 
sujeito elege para se relacionar afetivamente e sexualmente. Importante frisar que não se trata 
de uma opção sexual, visto que o indivíduo não escolhe deliberadamente por qual sexo sentirá 
atração afetiva e sexual. Os estudos atuais sobre a temática, portanto, apontam para o inatismo 
da orientação sexual, de modo que ela não pode ser “corrigida” socialmente como apontam 
irresponsável e preconceituosamente alguns setores da sociedade. Tradicionalmente se 
conformam três tipos de orientação sexual, a heterossexualidade, que se trata do desejo afetivo 
e sexual por pessoas do sexo oposto, a homossexualidade, que se refere à atração afetiva e 
sexualpor pessoas do mesmo sexo, e a bissexualidade, que é a atração afetiva e sexual por 
pessoas de ambos os sexos. A orientação sexual independe do gênero e da identidade de gênero 
do sujeito, conforme se verá a seguir. 
 
14
 SCOTT, Joan Wallach. Gênero: uma categoria útil de análise histórico. Educação e Realidade, Porto 
Alegre, v. 20, n. 2, p. 71-99. 
15
 A Teoria Queer tem base sociológica no pós-estruturalismo, principalmente a partir das teorizações de 
Michel Foucault. A ideia dessa corrente sociológica é desconstruir a classificação dos sujeitos prela aparência de 
seus corpos, bem como problematiza comportamentos atribuídos a cada um dos gêneros. A Teoria Queer também 
questiona a classificação dos gêneros em apenas masculino ou feminino, defendendo padrões de gênero que não 
se enquadram nesse binarismo. “A teoria queer aposta na superação dos binarismos (masculino/feminino, 
heterossexual/homossexual) por meio de uma desconstrução crítica, desafiando os conhecimentos que se 
constroem os sujeitos como sexuados e marcados pelo gênero, e que assumem a heterossexualidade ou a 
homossexualidade como categorias que definiriam a verdade sobre elas.” c.f. GORSDORF, Leandro Franklin. 
Direitos LGBT e a identidade do sujeito constitucional: um caminho para além do arco-íris. In: CLÈVE, C. M. 
(coord.). Direito Constitucional Brasileiro: teoria da constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2014, p. 691. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 47 
A identidade de gênero figura como conceito fundamental para compreender 
a transexualidade. Trata-se da forma como o sujeito se sente e se apresenta para si e para a 
comunidade na condição de homem ou de mulher, ou de ambos, sem que haja uma relação 
direta com o sexo biológico. A identidade de gênero, portanto, diz respeito ao gênero com o 
qual o sujeito se identifica, retomando a ideia de gênero como uma categoria ampla que vai 
além da mera determinação biológica. Dessa forma é então, nessa linha, possível que o sujeito 
que tenha nascido com órgãos genitais masculinos se identifique com o gênero masculino, ao 
mesmo tempo em que também é totalmente possível que se identifique com o gênero feminino. 
Para Judith Butler, identidade de gênero é um processo de se fazer o corpo feminino ou 
masculino, de acordo com características que são tidas como diferenças e sobre as quais se 
atribuem significados culturais16. Impende ainda notar que a identidade de gênero independe 
da orientação sexual, de modo que o sujeito pode ter nascido com órgãos genitais masculinos, 
se identificar com o gênero feminino, e apresentar orientação sexual heterossexual, 
homossexual ou bissexual. Não há, portanto, qualquer decorrência lógica necessária entre a 
identidade de gênero e a orientação sexual. 
Compreendidos esses pressupostos teóricos, o entendimento da 
transexualidade torna-se mais simples. Transexual, dessa forma, é o sujeito que possui uma 
identidade de gênero diferente do sexo designado no nascimento, ou seja, há discrepância entre 
os atributos físicos do sexo biológico e a forma como o indivíduo se reconhece em questão de 
gênero. Trata-se do sujeito que nasce com genitálias correspondentes ao sexo masculino ou 
feminino, mas que se identifica com o gênero oposto. Nas palavras de Paulo Roberto Iotti 
Vecchiatti, “transexual é a pessoa na qual há dissociação entre o seu sexo biológico e sua 
identidade de gênero (ou seja, entre o seu sexo físico e seu sexo psíquico).”17 A pessoa 
transexual pode externar o desejo de passar por cirurgias para adequar seu corpo ao gênero com 
a qual se identifica, inclusive buscando a cirurgia de redesignação sexual. Importante ressaltar, 
contudo, e conforme se verá adiante, que o transexual pode não desejar a cirurgia de 
readequação sexual e isso não significa que não haja dissociação entre seu sexo biológico e sua 
identidade de gênero. 
O termo “transexualismo” foi evidenciado, ao que se depreende, em 1923 sob 
tal perspectiva; registros históricos já demonstravam a ocorrência do fenômeno. A partir da 
 
16
 BUTLER, Judith. Op. cit. 
17 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento 
civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2 ed. Rio de Janeiro, Forense; São Paulo: Método, 
2012, p. 88. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 48 
medicalização da vida e da própria existência social, no século XX especialmente o campo 
médico busca uma definição para a transexualidade, no rol de patologias. Essa visão da 
transexualidade permanece até hoje no campo médico, a que se comprova pela Resolução nº 
1.955/10 do Conselho Federal de Medicina que a define como: “desvio psicológico permanente 
de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e/ou 
autoextermínio.” Tereza Rodrigues Vieira, por sua vez, aponta para o fato de existirem 
correntes que pregam pela despatologização da transexualidade, conforme se observa: 
Há uma corrente que prega a não exigência do Diagnóstico psiquiátrico como 
condição de acesso ao tratamento, visto que a certeza quanto ao pertencimento 
ao gênero oposto, a qual às vezes se expressa pela crença numa identidade 
fixa, se repete no cotidiano do atendimento a pacientes transexuais. Porém, 
afirmam que a transexualidade não necessariamente fixa uma posição 
subjetiva, e destacam a importância de deslocar a manifestação social da 
transexualidade da necessidade de traduzi-la imediatamente numa patologia, 
numa estrutura ou num modo de funcionamento específico, o que nos 
permitiria escapar da sua psiquiatrização. A experiência transexual, neste 
sentido, comportaria várias formas singulares de subjetivização. Além disso, 
discute-se também que não existe um processo específico de construção das 
identidades de gênero nos transexuais, e desta forma não se deve esperar de 
transexuais um comportamento fixo, rígido, adequado às normas da 
feminilidade ou de masculinidade.18 
 
Parece-nos coerente que a transexualidade também deixe de constar entre o 
rol de doenças, por todo o estigma que isso acarreta aos transexuais. Isso não significa dizer 
que não se deve destinar todo o apoio psicológico e mesmo médico aos transexuais, no entanto, 
busca-se apenas tratar esse fenômeno de gênero de forma mais humanizada, em um âmbito 
social, e não exclusivamente patológico. 
Em qualquer situação, no entanto, o transexual deve ser tratado com 
dignidade e com respeito. Isso significa que deve-se coibir qualquer forma de violência aos 
transexuais, seja violência explícita, aqui considerando os altos índices de homicídios contra 
pessoas transexuais, em virtude de um preconceito irracional, chamado transfobia, seja 
violência simbólica. Neste sentido, é o que deflui quando se nega ao transexual o direito de 
mudança de nome e mudança de sexo no Registro Civil. Da mesma forma, estabelecer a cirurgia 
de redesignação sexual para que haja a mudança no registro Civil exige uma mutilação para o 
reconhecimento de um direito. Esses temas serão versados a seguir. 
 
18 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexualidadade. In: DIAS, M. B. (Coord.). Diversidade sexual e Direito 
Homoafetivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 413. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 49 
 
2.1 O direito à mudança de nome e sexo no Registro Civil 
 
Conforme já repassado, o direito ao nome é essencial na instauração da 
identidadedo sujeito, aqui se observando a identidade como a necessidade de afirmar a própria 
individualidade, tendo, pois, o nome um lugar privilegiado em tal função19. Ao lado do nome, 
o direito à devida designação sexual também cumpre papel salutar na criação da identidade 
própria. Muito embora se compreenda que seria mais adequado falar em identidade de gênero, 
considerando que no registro civil consta a palavra “sexo”, utilizar-se-á a nomenclatura oficial, 
ainda que em desacordo com a linguagem acadêmica. Conforme se verá, a mudança de nome 
sem a mudança de sexo é incompleta, ainda não dirime os constrangimentos pelos quais a 
pessoa transexual é exposta, configurando ainda inconteste violência simbólica. Para fins 
didáticos, no entanto, tratar-se-á primeiramente da mudança de nome e depois da transição de 
sexo. 
Retomando: a característica da imutabilidade do nome é relativa, na medida 
em que tanto na legislação, quanto na jurisprudência se admite a mudança de nome em casos 
específicos. Uma das hipóteses que dá ensejo à mudança do registro civil trata da situação de 
prenome que exponha a pessoa ao ridículo, haja vista o parágrafo único do artigo 55 da Lei de 
Registros Públicos (Lei nº 6.015/73). Infraconstitucionalmente é justamente nesse ponto que se 
ampara a possibilidade de mudança de nome de pessoas transexuais. O fato é que o nome, 
mesmo que adequado à identidade de gênero que ele representa, torna-se vexatório quando 
atribuído a uma identidade de gênero diversa daquela que busca indicar. Tal situação gera 
inquestionável constrangimento à pessoa transexual, que é obrigada a tornar evidente o 
descompasso entre sua identidade de gênero e seu sexo biológico. “Além do mais, 
apresentando-se a pessoa que se submeteu à cirurgia para redesignação sexual com 
características físicas femininas, obrigá-la a se identificar com documentos que contêm um 
prenome masculino é exposição certa ao ridículo e a execração pública, como há muito vem 
acontecendo.”20 
 
19 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel 
Caeiro. Lisboa: Moraes, 1961. 
20 LUZ, Antônio Fernandes da. Transexualismo: o direito ao nome e ao sexo. In: Bastos, E. F; Sousa, A. H. 
(Coord.). Família e Jurisdição. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 50 
Para além das justificativas infraconstitucionais que ensejam a alteração de 
nome para transexuais, a fundamentação encontra eco na Constituição, sobretudo, por meio dos 
princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Em verdade, a dignidade da 
pessoa em muito está atrelada com a configuração de sua própria identidade. Uma vida digna, 
portanto, pressupõe o autorreconhecimento e o reconhecimento da comunidade em consonância 
com o reconhecimento de si mesmo. Impende notar, conforme aponta o Carlos Eduardo 
Pianovski Ruzyk, que a dignidade da pessoa humana não se vincula ao “fundamento de uma 
expressão abstrata, pautada no racionalismo, mas na realidade de sua intersubjetividade, como 
ente que não prescinde da alteridade, encontrando nesta o lugar privilegiado em que a dignidade 
da pessoa humana pode adquirir seu conteúdo.”21 Eis que daí surge a ligação com o princípio 
da solidariedade constitucional, que se funda na ideia de alteridade. A solidariedade se engendra 
na ideia de sociedade, vez que pressupõe a existência do outro, tendo em vista seu embasamento 
na alteridade. O princípio da solidariedade constitucional, portanto, se configura como essencial 
ao bem-estar social e se faz imprescindível na proteção de minorias e grupos vulneráveis. Pois 
bem, garantir o direito ao nome à pessoa transexual é dar efetividade a esse princípio, na medida 
em que garante ao transexual uma maior possibilidade de bem-estar e proteção, de que tanto 
necessitam. 
Dar a possibilidade ao transexual de modificar o nome (rectius: prenome), 
portanto, configura elemento fundamental para assegurar sua dignidade e sua identidade. 
Antônio Fernandes da Luz desenvolve bem essa relação, prontamente inserindo a 
essencialidade de mudança de sexo que será explorado adiante: 
O pedido de alteração do nome e do sexo no assentamento do registro civil, 
formulado por aquela pessoa que se submeteu a cirurgia para a redesignação 
sexual, tem por objeto o direito de expor o seu novo estado, sob pena de ver o 
seu direito de personalidade violado, fato este que constitui mais uma 
condenação à clandestinidade. (...) Portanto, a alteração do sexo e do nome 
encontra fundamento na própria Constituição Federal e na legislação 
infraconstitucional, e a sua não permissão constitui flagrante violação aos 
direitos de personalidade da pessoa que se submeteu à cirurgia para 
redesignação sexual que, aliás, há muito vem sofrendo constrangimentos e 
agressões no meio social em que vive e por parte de agentes públicos. 22 
 
21
 PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Dignidade da pessoa humana. In: CLÈVE, C. M. (coord.). 
Direito Constitucional Brasileiro: teoria da constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2014, p. 171. 
22
 LUZ, Antônio Fernandes da. Op. cit. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 51 
Ao lado da transformação de nome, a mudança da identidade de gênero, ou, 
vulgarmente, sexo, também se faz essencial na construção da identidade do sujeito e na garantia 
de sua dignidade e qualidade de vida. Tal qual o direito de mudança de nome, a mutação de 
sexo também encontra respaldo nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana 
e da solidariedade social. Da mesma forma que configuraria imenso constrangimento a 
constância de nome diverso da identidade de gênero que o sujeito proclama, a mudança de nome 
sem a substituição do sexo em si também traduz compressão contra o transexual, que continuará 
sendo estigmatizado e discriminado no âmbito social. Anderson Schreiber é judicioso em sua 
análise: 
A função do registro civil é dar segurança à vida em sociedade. Um registro 
civil que atribua a uma pessoa um sexo que ela não ostenta na vida social é 
um registro falso, errado, que exige retificação. Tal qual o nome, o sexo deve 
ser visto não como um estado registral imutável ou como uma verdade 
superior ao seu titular, mas como um espaço essencial de realização da pessoa 
humana. Já se viu que o direito contemporâneo vem se abrindo a uma certa 
autonomia da pessoa na alteração do seu nome, sempre que não haja risco a 
um interesse coletivo (como no caso do devedor contumaz ou do suspeito de 
investigação criminal, que pretende dificultar sua identificação). A mesma 
abordagem deve ser reservada ao sexo, para reconhecê-lo como uma esfera de 
livre atuação e desenvolvimento da pessoa. A ciência caminha nesse sentido 
e aqui convém que o direito não fique para trás.23 
Reconhecer o direito a mudança do sexo no registro civil, portanto, coloca o 
direito em consonância com as modernas teorias sociais de gênero, que não se subsumem 
apenas a um normativismo proveniente da anatomia, todavia considera os elementos sociais, 
culturais e históricos da definição de gênero, e, acima de tudo, apontam uma função social para 
o gênero, qual seja, a garantia da felicidade e qualidade de vida do indivíduo. Há que se frisar, 
dessa forma, que não cabe ao Estado ou mesmo à sociedade fazer ponderação sobre a 
possibilidade de mudança de nome e sexo dos transexuais. Sendo um direito deve apenas ser 
reconhecido e declarado. Isso não significa dizer que não se deva prestar toda a assistência 
necessária aostransexuais, e mesmo que se deva obstar as discussões jurídicas e sociológicas 
sobre o fenômeno, no entanto, em se tratando de direitos fundamentais, nada disso deve 
significar barreira ao seu livre exercício. 
Conveniente realçar que a alteração do registro civil depende de sentença que 
a consume, e a jurisprudência vem se pacificando no sentido de reconhecer o direito à mudança 
do nome e do sexo. Nada obstante isso, veja-se: 
 
23
 SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 208. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 52 
RETIFICAÇÃO NO REGISTRO CIVIL. MUDANÇA DE NOME E DE 
SEXO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. O homem que 
almeja transmudar-se em mulher, submetendo-se a cirurgia plástica 
reparadora, extirpando os órgãos genitais, adquire uma ‘genitália’ com 
similitude externa ao órgão feminino, não faz jus à retificação de nome e de 
sexo porque não é a medicina que decide o sexo e sim a natureza. Se o 
requerente ostenta aparência feminina, incompatível com a sua condição de 
homem, haverá de assumir as consequências, porque a opção foi dele. O 
Judiciário, ainda que em procedimento de jurisdição voluntária, não pode 
acolher tal pretensão, eis que a extração do pênis e a abertura de uma cavidade 
similar a uma neovagina não tem o condão de fazer do homem, mulher. Quem 
nasce homem ou mulher, morre como nasceu. Genitália similar não é 
autêntica. Autêntico é o homem ser do sexo masculino e a mulher do feminino, 
a toda evidência. (TJRJ, Ap. Cível 1993.001.06617, Rel. Des. Geraldo Batista, 
DJ 18/03/1997) 
Observam-se aí argumentos de caráter eminentemente naturalístico e sem 
observância à realidade social; anote-se que se trata de julgado anoso do Tribunal de Justiça do 
Rio de Janeiro, nada obstante ainda haja, em todo o Brasil, argumentos dessa monta; também 
há julgados que caminham no sentido de indeferir o pedido de alteração do sexo no registro 
civil: 
RETIFICACAO NO REGISTRO CIVIL - CONVERSÃO DE SEXO 
MASCULINO PARA O FEMININO - INADMISSIBILIDADE 
TRANSEXUALISMO - CIRURGIA PARA MUDANCA DE SEXO - 
PROCRIACAO - IMPOSSIBILIDADE - ESTADO CIVIL - CAPACIDADE 
- CASAMENTO - REQUISITOS DIFERENCA DESEXO - AUSENCIA LEI 
DE REGISTROS PUBLICOS - VEDACAO. APELACAO PROVIDA. Ação 
que visa retificação no registro civil e conversão de sexo masculino para o 
feminino. Mesmo tendo o apelado se submetido à cirurgia de mudança de 
sexo o pedido de retificação no assento de nascimento não pode prosperar - 
Caracteriza-se o transexualismo quando os genitais afiguram-se como de 
um sexo, mas a personalidade atende a outro - Porém os transexuais, mesmo 
após a intervenção cirúrgica não se enquadram perfeitamente neste ou 
naquele sexo, acarretando-se problemas graves com tal intervenção. Não se 
constitui, ademais o apelado como sendo do sexo feminino uma vez que ha 
impossibilidade de procriação porquanto não possui o mesmo os órgãos 
internos femininos. Ao se deferir o pedido do apelado estar-se-ia outorgando 
a este uma capacidade que efetivamente não possui. Por outro lado ao 
permitir-se a retificação do nome e sexo do apelado em possível casamento 
que venha a se realizar estaria contrariando frontalmente o ordenamento 
jurídico vigente, ademais estaria ausente um dos requisitos para o casamento, 
qual seja a diferença de sexos. A Lei de Registros Públicos veda a alteração 
pretendida, tutelando interesses de ordem pública. (TJPR, AC 300198 PR 
Apelação Cível - 0030019-8, DES. REL. Osíris Fontoura, DJ 08/11/1994). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 53 
Para além de uma matriz biologicista, o julgado leva em consideração para 
sua definição de sexo feminino a capacidade de procriação. Atualmente o prognóstico assim 
vem: 
APELAÇÃO CÍVEL - REGISTRO CIVIL - 
ALTERAÇÃO NOME E SEXO - AVERBAÇÃO Á MARGEM DO 
REGISTRO: OBRIGATÓRIA - CERTIDÃO DE REGISTRO DE 
NASCIMENTO: RESUMO DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES NO 
REGISTRO. 1. As alterações no nome e sexo do registrado devem ser 
averbadas à margem do registro civil, em decorrência da Lei no 6.015 /1973, 
não podendo haver omissões. 2. A certidão de nascimento é um resumo das 
informações contidas no registro. 3. Para evitar constrangimentos ao 
registrado, que alterou nome e sexo, nas certidões a serem expedidas deve 
constar apenas que há averbações realizadas em virtude de decisão judicial, 
sem menção à natureza ou conteúdo delas. (TJMG, AC 10024082645136001 
MG, DES. REL Oliveira Firmo, DJ 21/05/2013) 
 
APELAÇÃO CÍVEL - RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE REGISTRO 
CIVIL - MUDANÇA DE NOME E SEXO - TRANSEXUAL - 
POSSIBILIDADE - REALIZAÇÃO DE CIRURGIA ABLATIVA DANDO 
CONFORMIDADE DO ESTADO PSICOLÓGICO AO 
NOVO SEXO COMO MEIO CURATIVO DE DOENÇA 
DIAGNOSTICADA - APLICAÇÃO DO PRINCÍCIO DA DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA E DA IDENTIDADA SEXUAL - RELEITURA DA 
LEI DE REGISTROS PUBLICOS AO MANDAMENTO 
CONSTITUCIONAL - MUTABILIDADE DO NOME - ALTERAÇÃO 
PARA CONSTAR ALCUNHA - POSSIBILIDADE - PROTEÇÃO 
ALBERGADA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL - APELO PROVIDO. "A 
mudança de nome, em razão da realização de cirurgia de transgenitalização, 
adequando o estado psicológico ao seu novo sexo, no caso de transexuais, é 
possível pelo ordenamento jurídico pátrio, como corolário interpretativo a 
partir do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do respeito 
à identidade sexual do indivíduo, trazendo com isso, releitura hodierna aos 
dispositivos normativos insertos na Lei de Registros Públicos , evitando a 
exposição dos mesmos à situações de chacota social diante da 
desconformidade entre seus documentos pessoais e a nova condição 
morfológico-social. (TJPR, AC 3509695 PR 0350969-5, Des. Rel. Rafael 
Augusto Cassetari, DJ 04/07/2007) 
Muitos outros julgados poderiam constar neste trabalho, no entanto, os ambos 
acima já dão conta de demonstrar a mudança de tônica da jurisprudência no sentido de 
reconhecer o direito das pessoas transexuais de alterarem nome e sexo em seus registros. Esse 
compreensão é tributária de uma aplicação constitucionalizada do direito, na medida em que 
garante efetividade a princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana. 
Também há de se levar em conta que cada vez mais, ainda que tardiamente, o direito tem se 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 54 
aberto às contribuições das demais ciências sociais, ampliando seu rol de intérpretes, como 
defende Peter Häberle. Faz-se mister abandonar noções de completude e infalibilidade do 
direito, ultrapassando de vez a visão kelseniana (aquela do normativismo positivista), para 
atentar ao fato de que o direito positivado, por si só, merece hermenêutica atualizadora capaz 
de dar justas soluções aos meandros da vida. Os desafios, contudo, ainda são muitos, como se 
analisará a seguir. 
 
2.2. O direito a mudança de nome e sexo sem a cirurgia de redesignação sexual 
 
O direito ao próprio corpo deve ser tomado em uma ampla acepção, de modo 
que envolve tanto ações quanto omissões, ou melhor dizendo, trata-se de poder fazer ou deixar 
de fazer algo com o próprio corpo, sem que haja qualquer punição pela escolha deliberada. 
Conforme já referido, o gênero exerce um lugar social notabilíssimo que está 
acoplado a busca por uma vida de qualidade e a instituição de uma identidade própria. Ademais, 
consoante aqui se adotou na linha da presente exposição, sem descurar de pontos de vista 
distintos, gênero e sexo biológico são conceitos diversos, de modo que, muito embora a criação 
de uma identidade de gênero leve em conta o fator biológico este não é causa determinante paraa compreensão do próprio gênero. Dessa forma, é totalmente compreensível que uma pessoa 
transexual queira manter seu órgão biológico, tendo em vista não ser decisivo para a 
configuração de sua identidade de gênero. Há também que se considerar que a manutenção da 
genitália pode ser fator essencial para a qualidade de vida do transexual. 
Pelo exposto, configura-se como infração ao direito ao próprio corpo que se 
exija da pessoa transexual a cirurgia de redesignação sexual, para que só então tenha direito à 
mudança de nome e sexo em seu registro civil. De fato, ordenar a outrem a mutilação do próprio 
corpo, o uso de medicamentos necessários para que se reconheça um direito apresenta-se como 
constrangimento. Nesta senda, salutares são as ponderações de Patrícia Corrêa Sanches: 
Mas será que se faz necessária a mudança no corpo de uma pessoa a ensejar a 
mudança do sexo? Atualmente delineia-se o gênero sexual por sua função 
social, mais como um fenótipo comportamental do que o aspecto da genitália. 
Assim o indivíduo teria deferido o pedido de mudança do gênero sexual desde 
que demonstrasse que possui o sexo que socialmente representa, invertido 
daquele fisicamente suportado. A temática aqui discutida tem por objetivo 
pautar as discussões sobre a mudança de sexo, principalmente no tocante à 
função social da determinação do gênero sexual na sociedade, demonstrando 
assim que, para sua alteração, não há necessidade de uma intervenção 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 55 
cirúrgica de modificação das características físicas, estas sim restritas a um 
ambiente de privacidade.24 
 
Compete atinar que a cirurgia de redesignação sexual, como toda e qualquer 
cirurgia, apresenta inegáveis riscos aos indivíduos, além de, por si só, ser uma cirurgia 
demasiadamente agressiva e invasiva. Nos dizeres de Patrícia Sanches, “a cirurgia de mudança 
de sexo, tecnicamente denominada de transgenitalização, demonstra-se absolutamente 
agressiva, além de irreversível.”25 Não parece adequado, dentro do ponto de vista constitucional 
da dignidade da pessoa humana, tornar a cirurgia condição sine qua non para a mudança de 
nome e sexo, pois, se assim fosse, de algum modo o sujeito sofreria uma violação a um direito. 
Se não aceitar realizar a cirurgia terá seu direito ao nome e identidade negados, se fizer a 
cirurgia para que então possa ter reconhecido seu direito ao nome e sexo, terá seu direito ao 
corpo agredido. Uma análise sistemática da Constituição de 1988 dá conta de demonstrar que 
esse escambo entre direitos não parece ser a tônica que o constituinte pretendeu dar a lei 
fundamental. A Constituição de 1988 surgiu como uma luz ao final de um sombrio túnel; sua 
essência está na garantia de todos os direitos previstos em seu texto, de modo que se faz 
inadmissível impor a uma parcela da sociedade que tenham que fazer uma opção entre direitos 
fundamentais. 
Note-se ainda que, em algumas situações, para além da autonomia privada do 
indivíduo, que por si só já seria suficiente para garantir a possibilidade de mudança de nome e 
sexo sem a cirurgia de transgenitalização, há outros empecilhos. Não é fato raro que as pessoas 
se reconheçam como transexuais após idade mais avançada. Nesses casos não é incomum que 
a cirurgia de redesignação sexual seja desaconselhada por médicos, haja vista a probabilidade 
de complicação. Em situação como essa estaria o sujeito fadado ao constrangimento público, 
sem nunca poder alterar nome e sexo sem seu registro civil? Por certo que se trataria de solução 
deveras cruel e desproporcional. Não pode o indivíduo ser penalizado por não querer se 
submeter aos riscos que a operação pode trazer. Argumentos poderiam destacar que se trata de 
um ônus da escolha do sujeito, no entanto, como bem se sabe, a transexualidade não é uma 
escolha pessoal, diversos são os fatores que produzem no indivíduo uma identidade de gênero 
diversa do sexo biológico. Em todo caso, não há que se arrazoar em ônus quando, vez que o 
direito fundamental à identidade do sujeito pode, sem qualquer problema, ser assegurado. 
 
24
 SANCHES, Patrícia Corrêa. Op. cit. 
25
 Idem. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 56 
Outra situação que merece análise é o fato de que, por todo preconceito 
existente na sociedade, as pessoas transexuais são discriminadas, excluídas, jogadas ao degredo. 
De acordo com índices divulgados e conhecidos, a evasão escolar entre transexuais beira aos 
73%. Inúmeras são as causas, desde o preconceito dos demais colegas, pais e professores, até 
mesmo da instituição que não assegura o nome social, por exemplo. De toda sorte, fato é que 
número expressivo da população de transexuais no Brasil encontra-se em vulnerabilidade 
social. Muito embora o SUS realize as cirurgias de transgenitalização, a realidade da saúde 
pública brasileira ainda é bastante conhecida. Nesse contexto, poucas são as pessoas transexuais 
capazes de arcar economicamente com a cirurgia em instituições de saúde privadas. Não faz 
qualquer sentido que em todo esse período de aguardo o transexual seja obrigado a permanecer 
com um registro que não o representa. Não se pode admitir um critério censitário para o 
reconhecimento de um direito. 
Fica evidente, portanto, que a exigência da cirurgia de redesignação sexual 
vai de encontra à eleição da pessoa transexual, de modo que cabe exclusivamente a ela, 
compreendendo todas as suas implicações, realizá-la ou não. Impor um pré-requisito a um 
direito fundamental mutila, em nosso ver, a própria definição de direitos fundamentais e direitos 
de personalidade, que se baseiam na ideia de inerência ao ser humano. Uma vez se tratando de 
direitos inerentes ao sujeito, impor condições se transmuta em genuíno autoritarismo, contra 
sujeitos que tem a prerrogativa de viverem a vida exercendo suas potencialidades e suas 
liberdades: é o que o direito deve garantir. 
Há julgados na direção do reconhecimento de mudança de nome e sexo após 
a cirurgia de transgenitalização. A jurisprudência nessa temática, sem embargo, se encontra 
segmentada; colhe-se em Sérgio Carrara reflexão importante sobre a atuação jurisdicional: 
A justiça também tem concedido, em muitos casos de cirurgia, o direito de 
mudança de nome e redesignação do sexo em documento de identidade, mas 
a decisão ainda depende do arbítrio dos juízes. O fato de a mudança 
documental depender na maioria dos casos da realização da cirurgia de 
transgenitalização tanto consagra a distância entre os diferentes saberes 
autorizados (médicos, psicológicos e operadores do direito) e as experiências 
concretas dos sujeitos sociais, quanto marca, sob a justificativa de sanar a 
inadequação entre sexo e gênero, a reinstauração de um perverso binarismo. 
Àqueles que não conseguem ou não desejam a operação, como é o caso de 
muitas travestis, é em geral negado um direito fundamental intrinsecamente 
relacionado à sua identidade.26 
 
26
 CARRARA, Sérgio. Políticas e direitos sexuais no Brasil contemporâneo. Revista Bagoas: revista de 
estudos gays. Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, n. 5, Natal: UFRN, 2010, p. 137. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 57 
 
Observe-se agora os julgados que caminham no entendimento da 
impossibilidade de mudança de sexo sem a realização da cirurgia de redesignação sexual: 
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - Pedido de alteração 
de nome e sexo- Possibilidade apenas em relação ao nome - Pessoa que apesar 
de não submetida à cirurgia de transgenitalização,se apresenta na sociedade 
como do sexo feminino -Nome masculino que lhe acarreta constrangimentos 
e aborrecimentos - Admitida a alteração do nome, negada a alteração para 
constar ser do sexo oposto - Observância do princípio de veracidade do 
registro público - Recurso parcialmente provido. (TJSP, APL 
320109120108260602 SP 0032010-91.2010.8.26.0602, Des. Rel. Mendes 
Pereira, DJ 28/11/2012) 
 
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. 
SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO 
MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INTERESSADO QUE 
AINDA NÃO REALIZOU A CIRURGIA DE NEOVAGINOPLASTIA. 
IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DE AÇÃO. SENTENÇA QUE DEVE 
SER MANTIDA. O Apelante pleiteia alteração do nome e de sexo no registro 
civil, afirmando que desde tenra idade, apesar da conformação genital 
masculina, psicologicamente se sente mulher, fazendo-se tornar conhecido 
pelo prenome de Milena. Todavia, o recorrente ainda não se submeteu à 
cirurgia de mudança de sexo, o que não permite alteração do nome e 
do sexo em seu registro civil. Precedentes jurisprudenciais. SENTENÇA 
MANTIDA. Recurso NÃO provido. (TJBA, APL 03683226420128050001 
BA 0368322-64.2012.8.05.0001, Des. Rel. José Olegário Monção Caldas, DJ 
15/10/2013) 
 
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE 
NASCIMENTO QUANTO AO NOME E SEXO DO AUTOR. 
TRANSEXUALISMO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO 
SEXUAL. INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO DO REGISTRO, UMA 
VEZ NÃO PREVISTA CIRURGIA PARA MUDANÇA DE SEXO, NEM 
MESMO PROVA ROBUSTA ACERCA DA ABRANGÊNCIA DO 
TRANSTORNO SEXUAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS, Apelação 
Cível Nº 70056132376, Sétima Câmara Cível, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, 
Julgado em 13/11/2013) 
Os julgados acima sucintamente referidos demonstram, no conteúdo que 
explicita a ementa, que o Poder Judiciário ainda reluta em reconhecer o direito dos transexuais 
de mudarem nome e sexo em seus registros, sem a realização da operação. Cumpre respeitar o 
posicionamento, mas parece-nos, salvo melhor juízo, que tal bússola limita o exercício de um 
direito fundamental; julgados há, contudo, que não se eclipsaram diante dessa necessidade: 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 58 
APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. 
TRANSGENÊRO.MUDANÇA DE NOME E DE SEXO. AUSÊNCIA DE 
CIRURGIA DE TRANGENITALIZAÇÃO. Constatada e provada a condição 
de transgênero da autora, é dispensável a cirurgia de transgenitalização para 
efeitos de alteração de seu nome e designativo de gênero no seu registro civil 
de nascimento. A condição de transgênero, por si só, já evidencia que a pessoa 
não se enquadra no gênero de nascimento, sendo de rigor, que a sua real 
condição seja descrita em seu registro civil, tal como ela se apresenta 
socialmente DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 
70057414971, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui 
Portanova, Julgado em 05/06/2014) 
 
RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. ALTERAÇÃO 
DO NOME E DO SEXO. TRANSEXUAL. INTERESSADO NÃO 
SUBMETIDO À CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. PRINCÍPIO 
CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 
CONDIÇÕES DA AÇÃO. PRESENÇA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. 
AUSÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. O reconhecimento judicial do direito 
dos transexuais à alteração de seu prenome conforme o sentimento que eles 
têm de si mesmos, ainda que não tenham se submetido à cirurgia de 
transgenitalização, é medida que se revela em consonância com o princípio 
constitucional da dignidade da pessoa humana. Presentes as condições da ação 
e afigurando-se indispensável o regular processamento do feito, com instrução 
probatória exauriente, para a correta solução da presente controvérsia, impõe-
se a cassação da sentença. (TJMG, AC 10521130104792001 MG, Des. Rel. 
Edilson Fernandes, DJ 07/05/2014) 
Os entendimentos acima expostos demonstram uma tendência no Judiciário 
brasileiro. Decisões que levam em conta as peculiaridades do caso concreto, as informações 
advindas das demais ciências e a uma interpretação constitucionalizada do direito se mostram 
essenciais para a construção de uma boa cultura judiciária no país, com justiça e segurança. 
Passemos nessa toada aos termos da ADI que iremos, então, expor e examinar 
quantum satis. 
 
 
3. Ação Direita de Inconstitucionalidade 4275 
 
Em julho de 2009, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria 
Geral da República, em peça firmada pela Doutora Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, 
ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF buscando dar ao artigo 58 da Lei 
nº 6.015/73 interpretação conforme a Constituição, de modo a reconhecer aos transexuais, 
independentemente da cirurgia de transgenitalização, o direito a substituição do prenome e sexo 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 59 
no registro civil. A ADI, ao tempo da feitura deste tempo, em agosto de 2014, aguarda 
julgamento. 
A petição inicial da referida ADI apresenta os pressupostos teóricos da 
discussão, conceitos essenciais tais quais os tratados neste trabalho, bem como analisa os 
pressupostos jurídicos que dão ensejo ao pedido, nomeadamente, o princípio fundamental da 
dignidade da pessoa humana. Trata da ADI da essencialidade da mudança de nome e sexo, de 
modo que não basta apenas mudar o nome e manter o sexo biológico, pois a situação de 
constrangimento se manteria, conforme se observa no seguinte trecho: 
De resto, se a alteração de nome corresponde a uma mudança de gênero, a 
consequência lógica, em seu sentido filosófico mesmo, é a alteração do sexo 
no registro civil. Do contrário preserva-se a incongruência entre a identidade 
da pessoa e os dados do registro civil. 
Segue a petição inicial defendendo o direito das pessoas transexuais à cirurgia 
de transgenitalização e de modo conexo, também defende a possibilidade de alteração de 
prenome e sexo sem a realização da referida cirurgia. Ponto que se apoia no seguinte trecho: 
(...) Não é a cirurgia que concede ao indivíduo a condição transexual. Portanto, 
o direito fundamental à identidade de gênero justifica igualmente o direito à 
troca de prenome, independentemente da realização da cirurgia, sempre que o 
gênero reivindicado (masculino ou feminino) não esteja apoiado no sexo 
biológico respectivo. 
Trata-se ali de uma chance de autodeterminação. Ao fim da petição inicial 
apresentam-se requisitos, tal qual propõe a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal 
Alemão, a serem fixados no caso de não realização da cirurgia. São eles: a maioridade civil, a 
convicção do transexual, há pelo menos três anos, de pertencer ao gênero oposto ao biológico, 
a presunção, com alta probabilidade, de não mais modificação de gênero, requisitos a serem 
atestados por um grupo de especialistas que avaliarão aspectos médicos, psicológicos e sociais. 
Muito embora se subscreva aqui a necessidade de despatologização da 
transexualidade e a possibilidade cada vez maior de autodeterminação dos transexuais, os 
critérios elencados pelo MPF desempenham papel de relevo na destinação de assistência médica 
e psicológica à pessoa transexual, na proteção e promoção dos direitos das pessoas transexuais, 
e não sirvam de arbítrio para maior sofrimento dos transexuais. 
 
 
4. Conclusões 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 60 
 
O exposto no presente trabalho requer, antes de tudo, pedir vênia à exposição 
sucinta diante de questões tão sensíveis e de impacto na dogmática jurídica do Direito Civil 
contemporâneo. Além disso, permite, ainda assim, concluir que a dignidade das pessoas 
transexuaispassa por sua capacidade de autodeterminação e pela possibilidade de criação de 
uma identidade própria. Para tanto, é necessário que haja reconhecimento de direitos 
fundamentais de personalidade, quais sejam, o direito ao nome e o direito ao próprio corpo. 
O reconhecimento do direito a mudança de nome e sexo por parte dos 
transexuais é demanda que deve alcançar proteção. Não cabe ao Estado optar pela realização 
da cirurgia de redesignação sexual ou não. 
Segundo considerado ao longo deste estudo e trabalho modestos, conceitos 
de identidade de gênero e sexo biológico se diferem, nada obstante este possa ser elemento de 
construção daquele. A relação do sujeito com seu próprio corpo é elemento fundamental da 
intimidade, não cabendo maiores questionamentos, mas sim o devido respeito. O transexual 
pode se realizar mantendo o órgão genital biológico ou retirando. Em qualquer situação, 
contudo, deve lhe ser assegurado o direito à felicidade e a realização própria. Para tanto, é 
necessário tanto uma atividade institucional, no sentido de garantir os direitos a essa parcela da 
situação, quanto uma atividade social e comunitária no sentido de integrar essa parcela e lhes 
tratar com o devido respeito, sem preconceitos infundados. O caminho ainda é longo. 
 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 61 
DIREITOS E CONFLITOS DE VIZINHANÇA 
Law and neighborhood conflicts 
 
Paulo Lôbo 
Professor Visitante no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPE. 
Professor Emérito da UFAL. Doutor em Direito Civil (USP). Advogado. 
Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil. 
 
 
 
 
 
Resumo: Estudo da ordenação jurídica brasileira dos direitos de vizinhança, sob a ótica 
preferencial do direito civil contemporâneo. Apreciação das mútuas interferências com o 
direito público, principalmente o direito urbanístico e o direito ambiental. Deveres de 
vizinhança, interesse coletivo e a função social da propriedade e da posse. 
 
Palavras-chaves: direitos de vizinhança; vizinhança; direito de construir 
 
 
 
Abstract: Study of the Brazilian legal ordering of neighborhood rights under the 
preferred viewpoint of contemporary civil law. Consideration of the interference with the 
public law, especially the urban law and environmental law. Neighborhood duties, 
collective interest and the social function of property and possession. 
 
Keywords: neighborhood rights; neighborhood; right to build 
 
 
 
Sumário: 1. Conteúdo e abrangência - 2. Uso anormal da propriedade - 3. Árvores 
limítrofes - 4. Passagem forçada - 5. Passagem de cabos e tubulações - 7. Limites entre 
prédios e direito de cercar ou murar - 8. Direito de construir. 
 
 
1. Conteúdo e abrangência 
 
Os direitos de vizinhança compreendem o conjunto de normas de 
convivência entre os titulares de direito de propriedade ou de posse de imóveis localizados 
próximos uns aos outros. Para efeitos legais, vizinhos não são necessariamente os 
contíguos, mas todos os que possam ser afetados pelo uso do imóvel. As normas de 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 62 
regência dos direitos de vizinhança são preferentemente cogentes, porque os conflitos 
nessa matéria tendem ao litígio e ao aguçamento de ânimos. Na dimensão positiva, 
vizinhos são os devem viver harmonicamente no mesmo espaço, respeitando 
reciprocamente os direitos e os deveres comuns. Vizinhos são não apenas os que estão ao 
lado, mas os que habitam imóveis acima ou abaixo, daí porque as normas dos direitos de 
vizinhança aplicam-se conjugadamente com as do condomínio edilício. 
Para o direito brasileiro, os direitos de vizinhança são autônomos e 
concebidos como limitações ao direito de propriedade. Algumas legislações inserem os 
conflitos de vizinhança nas servidões legais, como direito real de servidão. Os direitos de 
vizinhança constituem as mais antigas limitações ao direito de propriedade individual, no 
mundo luso-brasileiro. As limitações são de natureza majoritariamente negativa e 
preventiva. Mas há, igualmente, limitações positivas, das quais emergem deveres 
positivos aos que se qualificam juridicamente como vizinhos. 
As situações em que se classificam os direitos de vizinhança são as mais 
comuns na vida social, a merecerem maior atenção do legislador. Segundo Pontes de 
Miranda1, a técnica legislativa, a esse respeito, representa a elaboração de alguns séculos, 
na qual muito se deve aos costumes. Para Orlando Gomes2, o critério regulador das 
relações de vizinhança é dado por três teorias principais: (1) a da proibição dos atos de 
emulação (utilidade ou inutilidade do ato do proprietário); (2) a do uso normal da coisa 
própria; (3) a do uso necessário (os atos do proprietário são lícitos, se motivados pela 
necessidade). O Código Civil de 2002 perfilhou a teoria do uso normal da coisa própria, 
preconizada por Ihering, que procura estabelecer a linha demarcatória entre as 
interferências lícitas e ilícitas, com apoio na ideia de que o exercício do direito de 
propriedade não deve exceder as necessidades normais da vida cotidiana. 
O Código Civil reformulou os tópicos cuja disciplina anterior era 
considerada insuficiente, pela doutrina. Destacam-se as alterações e inovações relativas 
ao uso anormal da propriedade, à passagem forçada, à passagem de cabos e tubulações, 
às águas e ao direito de construir, que procuraram resolver demandas contemporâneas. 
Os direitos de vizinhança atêm-se às relações jurídicas intersubjetivas 
que emergem da convivência em determinado espaço territorial. Paralelamente, incidem 
 
1
 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2012, v. 13, p. 449. 
2
 GOMES, Orlando. Direitos reais. Revista, atualizada e aumentada por Luiz Edson Fachin. Rio de 
Janeiro: Forense, 2004, p. 221. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 63 
as normas de direito administrativo, notadamente as de caráter urbanístico, emanadas do 
legislador federal (Estatuto das Cidades, Lei nº 10.257, de 2001) e do legislador 
municipal, relativamente às edificações e aos limites de tolerância entre vizinhos. São 
igualmente incidentes as normas de direito ambiental. Os limites ao uso dos imóveis, 
entre vizinhos, são tanto de direito privado, onde recebem a denominação de direitos de 
vizinhança, quanto de direito público. Há outras normas de direito privado correlatas que 
regulam a convivência entre vizinhos, em determinadas circunstâncias, como a Lei do 
Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766, de 1979), a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245, 
de 1991) e as normas do Código Civil sobre condomínio edilício. 
Quando em conflito, os interesses coletivos prevalecem sobre os 
interesses particulares. De acordo com San Tiago Dantas3, há casos em que os conflitos 
entre vizinhos se compõem pela atribuição de um dever e de um direito fundados no 
princípio da coexistência. Há outros em que se compõem pela atribuição de um dever e 
um direito fundados no princípio da supremacia do interesse público. Os direitos de 
vizinhança, relacionados ao primeiro princípio, são gratuitos, e os ônus do proprietário 
são encargos ordinários da propriedade. Os relacionados ao segundo princípio são 
onerosos e quem o suporta tem direito de ser indenizado. 
 
 
2. Uso anormal da propriedade 
 
O uso anormal da propriedade, ou da posse, é o que colide com os 
padrões comuns de conduta, adotado na comunidade onde ela se insere, ou com as normas 
legais cogentes. O parâmetro a ser observadonessa matéria é o da razoabilidade, ou da 
conduta razoável. Conduta normal ou razoável é a que corresponde ao tipo médio de uso 
do imóvel, de acordo com o consenso da comunidade (cidade, bairro, vila, rua), que 
permite convivência harmônica, sem prejuízos ou incômodos evitáveis para o outro ou os 
outros. O conceito é indeterminado, a reclamar a análise de cada caso, mas segundo os 
parâmetros de razoabilidade. No regime da propriedade privada, o seu titular é 
 
3
 DANTAS, F. C. de San Tiago. O conflito de vizinhança e sua composição. Rio de Janeiro: Forense, 
1972, p. 264. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 64 
responsável pelas atividades de seu direito e pelos atos que se propagam para outros 
objetos de apropriação4. 
As expressões utilizadas na legislação anterior de “uso nocivo” e, 
principalmente, “mau uso” revelaram-se inadequadas, porque restritivas, tendendo-se ao 
abuso do direito da propriedade. Segundo Ebert Chamoun5, a parte geral do direito de 
vizinhança sofreu total remodelação, no anteprojeto (e no Código Civil, que dele 
resultou). Impunha-se a reforma, por causa da falta de critérios firmes de solução dos 
variados e graves conflitos de vizinhança, que têm ensejado grandes dificuldades para os 
juízes. Louva-se na teoria desenvolvida por San Tiago Dantas que conjuga a teoria do uso 
normal e a da necessidade, que é o estatuto da vizinhança comum, e o princípio da 
supremacia do interesse público. Devem sempre cessar as interferências anormais que 
podem ser evitadas ou comprometem a habitação dos imóveis adjacentes. 
O uso da coisa é anormal quando repercute no uso normal da outra, em 
relação às pessoas que a habitam. Inclui-se no conceito legal de uso anormal, o não uso, 
quando provoca interferências no vizinho (por exemplo, em casa fechada, água não 
tratada de piscina na qual proliferam mosquitos transmissores de doença). Não se 
confunde com o abuso do direito (CC, art. 187), que pode também decorrer dos conflitos 
de vizinhança. O uso anormal não é apenas de imóvel, mas de coisas móveis, que possam 
provocar tais interferências em quem habita um imóvel. Por exemplo, o barulho excessivo 
de escapes abertos de veículos automotores. Os que sofrem são os que habitam o imóvel; 
e, por ser imóvel, não podem deslocá-lo para distanciá-lo dessas interferências 
prejudiciais. 
As interferências são as que causam ou podem causar prejuízos à saúde, 
ao sossego ou à segurança dessas pessoas, provocadas pelo uso de propriedade vizinha. 
Não há necessidade se provar que o prejuízo já ocorreu, pois basta a ameaça ou o risco 
de ofensa à saúde, ao sossego ou à segurança. 
O vizinho prejudicado legitima-se às pretensões para prestação tanto 
negativa, principalmente para cessação dos fatores de perturbação dos direitos de 
vizinhança, quanto positivas, para prevenir a interferência ou o dano. Legitima-se, 
igualmente e cumulativamente, à pretensão à indenização por danos materiais ou danos 
 
4
 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5. 
5
 CHAMOUN, Ebert. Exposição de motivos do esboço do anteprojeto do Código Civil – Direito das 
Coisas. Revista de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara. Rio de Janeiro: TJRJ, 
v. 23, 1970, p. 22. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 65 
morais. Estes últimos são pressupostos, in re ipsa, pois violam direitos da personalidade, 
principalmente a integridade psíquica, a intimidade e a vida privada do vizinho 
prejudicado pela interferência. 
Não se exige a cessação de todas as interferências, razão porque a lei 
refere aos “limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança”. A lei leva em 
conta certa tolerância indispensável para a viabilidade da vida contemporânea, 
especialmente nos espaços urbanos. Os limites ordinários de tolerância são os que 
resultam do uso normal da propriedade, segundo o tipo médio e razoável, além dos quais 
o prejuízo não deve ser suportado. Por exemplo, a realização de uma festa eventual ou 
episódica, com grande movimentação de pessoas no imóvel, animadores e músicas está 
dentro dos limites ordinários de tolerância; mas estes são excedidos quando feitas com 
muita frequência ou quando prejudicam o descanso noturno dos vizinhos. É normal que, 
eventualmente, sejam modificadas as posições dos móveis, porque os moradores desejam 
alterar a ambientação do apartamento; mas é anormal que todos os dias sejam arrastados 
móveis, repercutindo o barulho nos vizinhos contíguos. Não há uso anormal da 
propriedade se a interferência resultar de fato natural, não imputável ao titular do imóvel. 
Não se inclui nos limites ordinários de tolerância a existência anterior 
do uso anormal; no direito brasileiro não prevalece o modo de uso anterior ou da pré-
ocupação, porque tal conduta não configura direito adquirido. Assim, as atividades 
poluentes, que existiam antes de a urbanização delas se aproximar ou cercá-las (por 
exemplo, depósito de cal e cimento), não servem como óbice a que os direitos de 
vizinhança a elas não se apliquem, uma vez que passaram a causar interferências na saúde, 
na segurança e no sossego dos que habitam em suas proximidades. O STJ decidiu que 
determinado Município se abstivesse de utilizar antiga pedreira como depósito de lixo, 
pois o “interesse de poucos não podia prevalecer sobre o interesse de muitos” (REsp nº 
163.483). Por igual, o novo proprietário ou possuidor é responsável pelo uso anormal 
praticado pelo anterior, pois os direitos de vizinhança constituem obrigações propter rem, 
vinculando-se ao imóvel e responsabilizando quem detenha sua titularidade. 
O fato de permitirem as leis de direito público que se instalem indústrias 
ou serviços em lugar em que não os havia, ou eram proibidos, de modo nenhum basta 
para se entender que cessou o direito de vizinhança, pois a permissão somente pode 
entender-se para eficácia no plano do direito público. Por essa razão, o art. 1.278 do 
Código Civil estabelece que, se as interferências forem justificadas pelo interesse público, 
o causador delas terá de pagar ao vizinho, ou vizinhos, indenização cabal. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 66 
A tolerância às interferências, imposta por decisão judicial, não suprime 
do vizinho afetado a totalidade do exercício dos direitos de vizinhança. Se o juiz se 
convencer que a situação é de interferência que deva ser tolerada, considerando que o 
prejuízo à saúde, ou ao sossego, ou à segurança é fato, o vizinho afetado tem direito de 
exigir sua redução ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis, a qualquer tempo. 
Cabe-lhe o ônus de provar tal possibilidade, o que demonstra que a decisão judicial não 
é definitiva, mas sim alterável rebus sic stantibus, de acordo com as circunstâncias 
supervenientes. 
É imensa a casuística dos tribunais sobre o que se considera uso 
anormal da propriedade: a fumaça que invade os imóveis vizinhos, a queima de material 
inflamável, o badalar de sinos de igrejas sem necessidade de culto, a poluição das águas, 
os odores fortes, o canto alto de aves, as águas não tratadas que facilitam a proliferação 
de mosquitos transmissores de doenças, a pulverização com inseticidas, a manutenção de 
fossa junto ao prédio de outrem, o barulho excessivo em bares, festas e cultos religiosos, 
a prostituição em imóveis residenciais, a guarda e manuseio de explosivos, produtos 
químicos e agrotóxicos. No caso dos cultos religiosos, a liberdade de religião há de se 
harmonizar comos direitos de vizinhança. 
Saúde é direito fundamental, constitucionalmente tutelado, abrangente 
do físico ou da mente. A saúde psicofísica não pode ser prejudicada, por conduta de 
terceiro vizinho, quando a conduta é evitável. A saúde é de quem habita ou tem de 
frequentar o imóvel. Segurança é material e moral, tanto do imóvel quanto de quem o 
habita. Sossego é a tranquilidade normal que a pessoa tem como legítima expectativa de 
usufruir em sua habitação. Sossego não é ausência de barulho, mas convivência com 
barulho por todos tolerável. O barulho que se tolera de dia não é tolerável à noite. O 
sossego é comprometido não apenas pelo som insuportável, mas também pela luz, pelos 
odores e por outros motivos de inquietação. 
O barulho é, certamente, o maior problema decorrente dos crescentes 
adensamentos populacionais em áreas urbanas. Os prédios, cada vez mais altos e 
próximos, e os apartamentos cada vez menores, desafiam os limites da suportação dos 
sons provocados pela utilização das propriedades vizinhas. O barulho adoece e 
compromete a qualidade de vida. De acordo com estudos referidos pela revista de saúde 
The Lancet (v. 383, p. 1.270, abr. 2014), o barulho pode provocar irritação e perturbação 
do sono, aumentando a prevalência de estresse, doença cardiovascular e mortalidade nos 
grupos expostos. Em crianças, o ruído ambiental também pode afetar negativamente os 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 67 
resultados de aprendizagem e o desempenho cognitivo. Segundo os estudos, mesmo 
quando não é forte, o ruído pode perturbar o sono, desencadeando reações no organismo, 
como aceleração dos batimentos cardíacos. 
O Código Civil assegura ao proprietário ou possuidor direto do imóvel 
o direito e a pretensão a que o dono do imóvel vizinho promova a demolição ou a 
reparação necessária deste, quando haja ameaça de ruína. Pode, conjuntamente, exigir 
caução pelo dano que julga iminente, também conhecida como caução de dano infecto. 
A caução tem como pressupostos a grande probabilidade do dano e antecipação da 
indenização. O vizinho, a quem cabe demolir ou reparar, não pode definir quais as 
medidas que julgar adequadas. 
Também pode o proprietário ou possuidor do imóvel exigir do vizinho, 
que esteja a promover construção nova em terreno deste, garantias contra prejuízo 
eventual, em caso de dano iminente ou provável. Pouco importa que a obra tenha recebido 
autorização da administração pública competente, ou alvará de construção, ou que o 
vizinho comprove que observa o projeto assim aprovado, ou que não teve culpa. Se ficar 
constatada a probabilidade de dano iminente, é lícito ao vizinho, sob risco, exigir 
garantias, que podem ser fiança pessoal, caução em dinheiro, penhor, hipoteca, seguro ou 
fiança bancária. Não se obsta a obra, mas a garantia tem por fito prevenir sua segurança. 
No caso de recusa à prestação de garantia, cabe ação judicial para sua obtenção. Enquanto 
não se constrói a obra, o direito do vizinho pode ser exercido para que se abstenha. Se já 
construiu, constatado o dano iminente, a pretensão é para a demolição ou reparação 
necessária antes de qualquer dano. 
A pretensão ou exigibilidade, no âmbito extrajudicial, e a ação judicial 
pelo uso anormal da propriedade, podem ser dirigidas contra o proprietário do imóvel, 
fonte das interferências prejudiciais, ainda que o causador seja locatário ou outro 
possuidor direto (por exemplo, usufrutuário, usuário, comodatário). Do mesmo modo, a 
pretensão e a ação judicial podem ser dirigidas ao possuidor direto, pois a obrigação de 
não causar interferências não é apenas do proprietário, mas de quem esteja na qualidade 
de vizinho. A legitimidade passiva expandida, na ação judicial, tem sido admitida pelos 
tribunais (STJ, REsp 480.621 e REsp 622.203). 
O uso é também anormal quando viola princípios fundamentais da 
Constituição, tais como a garantia da vida privada, da intimidade, da inviolabilidade da 
moradia e da proteção do meio ambiente. O Código Florestal (Lei nº 12.651, de 2012) 
considera que, na utilização e exploração da vegetação, as ações ou omissões contrárias 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 68 
às suas disposições são consideradas uso irregular da propriedade, conceito análogo ao 
do uso anormal, passíveis, além de responsabilidade civil, de sanções de caráter 
administrativo, civil e penal. As obrigações previstas na Lei nº 12.651 têm natureza real 
e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio 
ou posse do imóvel rural, ou seja, não podem ser afastadas por ato de autonomia privada. 
 
 
3. Árvores limítrofes 
 
As árvores integram o imóvel, quando localizadas dentro de seus 
limites. O direito distribui as titularidades, quando as árvores têm seu tronco na linha 
divisória, quando as raízes e galhos de árvores ultrapassam os limites e alcançam o imóvel 
vizinho e quando os frutos estão pendentes ou caídos no imóvel vizinho, que são fontes 
permanentes de conflitos. Essa matéria não diz respeito apenas ao conflito entre 
particulares, mas também à proteção do meio ambiente, que sobre aquele prevalece. 
Há presunção legal de pertencimento da árvore a ambos os titulares de 
imóveis vizinhos, quando o tronco situa-se na linha divisória entre eles, tendo em vista 
sua função de marco divisório. Pouco importa que o tronco esteja mais em um imóvel 
que em outro. O tronco, para ser considerado comum, deve estar na linha divisória em 
sua parte mais próxima da raiz. Cada vizinho é dono de metade, em parte indivisível. Não 
é comum a árvore se o tronco enraíza-se inteiramente em um imóvel e inclina-se sobre o 
outro. A lei (CC, art. 1.282) alude a tronco de árvore, mas há plantas que não são árvores, 
como as palmeiras, principalmente os coqueiros, cujas plantações são comuns no litoral 
tropical brasileiro. Não são consideradas árvore porque estas se caracterizam pelo 
crescimento do diâmetro do seu caule para a formação do tronco, que produz a madeira e 
tal não acontece com as palmeiras. Para os fins da lei, no entanto, as palmeiras se 
enquadram no conceito genérico de árvore. Quando a árvore cresce, pode vergar-se para 
um dos lados, podendo, inclusive, ultrapassar a linha divisória, no espaço aéreo; ainda 
assim, pertence exclusivamente ao titular do imóvel onde estão suas raízes. Quando a 
árvore inclina seu tronco sobre o imóvel vizinho, causando-lhe prejuízos (por exemplo, 
quedas dos frutos ou palhas do coqueiro sobre telhado), o titular prejudicado tem 
pretensão à indenização. A pretensão ao corte da árvore depende de parecer favorável das 
autoridades ambientais, quanto ao risco de tombar, causando prejuízo aos que forem por 
ela alcançados, ou de decisão judicial. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 69 
O Código Civil mantém antiga regra, anterior ao advento do direito 
ambiental, autorizativa do corte das raízes e ramos de árvores que ultrapassem o limite 
do imóvel, pressupondo-se a existência de dano ou risco de dano para o imóvel vizinho. 
O corte da raiz ou das raízes, que assim ultrapassam os limites, pelo titular do terreno 
invadido, pode acarretar a morte do vegetal, mas essa é uma possível consequência que a 
lei desconsidera. A norma legal alude a ramos e raízes, não se admitindo o corte do tronco 
ou parte do tronco. O vizinho tem direito de se apropriar dos galhos e raízes que cortar, 
sem necessidade de justificar ou alegar dano. Tem sido decidido ser dispensável o pedido 
de autorização judicial para fazer o corte, que já é dada por lei. O direito ao corte dos 
galhos e raízes não é admitidopor algumas legislações estrangeiras e outras o 
condicionam à prova de que são prejudiciais. 
Com relação aos frutos, os que estão pendentes não podem ser colhidos 
pelo titular do terreno sobre o qual parte da árvore se projeta; o dono da árvore pode 
colhê-los, se for possível fazê-lo a partir de seu próprio imóvel. Porém, os frutos que 
caírem sobre o terreno vizinho passam a pertencer ao titular deste, que livremente os pode 
recolher e dar o destino que pretender. O fato do pertencimento é a queda sobre o terreno 
do vizinho. Nesse sentido, Pontes de Miranda6: o direito de propriedade, no caso dos 
frutos caídos, não é oriundo do direito de apropriação, mas de fato jurídico stricto sensu, 
tal como acontece com a propriedade dos frutos da árvore que caem. A queda dos frutos 
é natural, não pode ser provocada, tal como sacudir os galhos ou a árvore. 
Para Serpa Lopes7, a solução do direito brasileiro é contrária à doutrina 
romanista, consistente em manter no dono da árvore a propriedade dos frutos, mesmo 
quando caídos além dos limites de sua propriedade. Os romanos entendiam que o dono 
da árvore tinha o direito de colher e recolher os frutos que se encontrassem no terreno do 
vizinho. O Código Civil português prevê, igualmente, o direito à apanha dos frutos, que 
pode ser exigível contra o vizinho, sendo responsável pelo prejuízo que causar. A norma 
do Código Civil brasileiro alude apenas ao vizinho particular; assim, se os frutos caírem 
em terreno pertencente ao domínio público, eles continuam na titularidade do dono da 
árvore, que os pode recolher. 
 
 
6
 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2012, v. 13, p. 485. 
7
 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 526. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 70 
 
4. Passagem forçada 
 
Todo aquele que é titular de imóvel encravado em outro ou que tenha 
necessariamente de passar por outro imóvel para alcançar as vias públicas de circulação 
ou os espaços públicos, ou para se chegar à fonte de água, tem direito à passagem forçada. 
Esse direito não se confunde com a servidão de passagem, pois esta pode ser instituída 
ainda que não seja caminho necessário. A passagem forçada, típico direito de vizinhança, 
é limitação ao direito de propriedade. Funda-se, segundo Caio Mário da Silva Pereira8, 
no princípio da solidariedade social, com origem no direito medieval. A pretensão a que 
o vizinho suporte a passagem é imprescritível. 
O direito de passagem existe por força de lei, não necessitando de 
registro para que produza seus efeitos. Os requisitos são: (1) Falta ou perda de acesso a 
via pública, nascente de água ou porto; (2) constrangimento ao vizinho para que assegure 
a passagem; (3) pagamento de indenização ao vizinho. 
A passagem forçada é suportada pelo imóvel, através do qual o caminho 
necessariamente se dá, de acordo com condições e cultura do lugar. Ainda que o imóvel 
beneficiado com a passagem forçada seja circundado por outro ou por outros imóveis, o 
titular do imóvel que a suporta não pode se valer dessa circunstância para negá-la, pois o 
critério é o que a lei determina: sofre o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais 
natural e facilmente se prestar à passagem. É o critério da utilidade e do menor custo para 
ambas as partes. Se o caminho ainda não existir, terá seu rumo fixado pelo juiz, que se 
valerá, se preciso for, de perícia. A oposição ou a dificuldade postas pelo vizinho 
caracterizam ilícito, qualificado como abuso do direito, fazendo nascer a ação. Por ser 
limitação legal ao direito de propriedade, mister se faz a prova de sua necessidade. 
Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza, a noção 
de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela 
motivação do instituto da passagem forçada, que deita raízes na supremacia do interesse 
público; juridicamente, encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do 
respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem 
inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso será indenizado pela só limitação 
 
8
 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Revista e atualizada por Carlos Edison 
do Rego Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. IV, p. 186. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 71 
do domínio (STJ, REsp 316.336). O Código Civil de 2002 abandonou o requisito do 
imóvel encravado no outro, optando pela inexistência ou perda de acesso a via pública, 
nascente ou porto. 
Esclarece o enunciado 88 das Jornadas de Direito Civil, do CJF/STJ: o 
direito de passagem forçada também é garantido nos casos em que o acesso à via pública 
for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de exploração 
econômica. Na mesma direção, tem sido decidido que cabe a passagem forçada quando o 
acesso à via pública seja perigoso ou insuficiente. Essa interpretação extensiva da norma 
legal é a que melhor realiza a função social da propriedade. Porém, se o proprietário ou 
possuidor tem servidão de caminho por outro imóvel, presume-se não precisar do acesso 
forçado. Tampouco basta, para se reconhecer o direito de passagem forçada, a 
comodidade em se encurtar a distância entre o imóvel e a via pública, ou a mera tolerância 
do vizinho; a necessidade há de ser provada. 
Se a perda de acesso resultar de alienação parcial e divisão de um 
imóvel, se constrangerá à passagem uma das suas partes, sem agravamento para a situação 
de terceiros. O titular da parte que ficou com o acesso, será constrangido a permitir a 
passagem ao titular ou possuidor da parte que o perdeu. Essa situação ocorre, com 
frequência, quando se extingue condomínio comum, pela divisão entre os ex-
condôminos; nem sempre é possível divisão cômoda que permita o acesso a via pública 
a todas as partes resultantes. Se não houver explicitação da passagem, esta será 
determinada judicialmente. 
O imóvel (primeiro), cuja parte foi alienada a terceiro, poderia já utilizar 
passagem forçada sobre terreno do vizinho (segundo). A alienação da parte do primeiro 
imóvel não pode agravar a situação do segundo imóvel, que já suportava a passagem 
forçada. O titular do segundo imóvel não está obrigado a tolerar nova passagem forçada. 
O rumo permanecerá o mesmo, ainda que o adquirente tenha de passar, também, pela 
parte restante do primeiro imóvel. 
É admissível que o caminho tradicionalmente utilizado pelo titular do 
imóvel como passagem forçada possa ser modificado, se não causar prejuízo ou agravar 
a passagem. Tal ocorre quando o titular do imóvel que suporta a passagem forçada 
necessita ocupar o rumo utilizado, ou parte dele, para construção de obras ou para 
expansão de suas atividades. A mudança do rumo deve contemplar idênticas condições 
de passagem para se alcançar a via pública. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 72 
O direito à passagem forçada pode ser acidental e temporário, quando 
o acesso a via pública é obstruído, sem culpa do titular do imóvel. Exemplifique-se com 
inundação de rio ou queda de barreira, impedindo o acesso tradicionalmente utilizado. O 
direito de passagem perdurará até que o acesso originário possa ser reutilizado, em 
condições normais. 
O direito à passagem forçada não é gratuito. O que a obtiver deverá 
indenizar o titular do imóvel que tiver de suportá-la. Não é indenização para expropriação,pois o trecho utilizado não se transfere para a titularidade de quem a utiliza. É indenização 
pela limitação da propriedade. A hipótese é de responsabilidade pela indenização do uso. 
A indenização será fixada por acordo mútuo ou pelo juiz, podendo ser paga de uma só 
vez, ou em parcelas ou mediante renda. Ainda que a perda do acesso tenha causa que 
possa ser imputável ao titular do próprio imóvel, persiste o direito à passagem forçada. O 
Código Civil de 2002 não reproduziu norma da legislação anterior, que previa o 
pagamento em dobro da indenização, se a perda fosse por culpa do interessado. O 
exercício da pretensão à passagem forçada não depende de prévia oferta do valor da 
indenização, pois esta é um direito do vizinho que suporta a limitação, podendo exercê-
lo ou não. 
 
 
5. Passagem de cabos e tubulações 
 
Além do trânsito ou passagem forçada de pessoas, a lei prevê tipo 
específico de passagem permanente de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos 
por imóveis, para fins de transmissão de energia, gás ou meios de comunicação. As 
relações jurídicas decorrentes não são exclusivamente de direito civil, pois há 
interferências do direito público administrativo. São requisitos: (1) Dever de tolerância 
da passagem das instalações pelos imóveis particulares; (2) Utilidade pública dos serviços 
que os utilizam; (3) Demonstração de que a transmissão fora do imóvel é impossível ou 
excessivamente onerosa; (4) Indenização. 
Superada a fase da concepção absolutista da propriedade, tem-se como 
indeclinável o dever de tolerar que sobre o imóvel passem meios de transmissão de fontes 
e serviços essenciais à vida contemporânea. As instalações podem passar pelo espaço 
aéreo, ou sobre o solo ou pelo subterrâneo do imóvel, não se contendo nas instalações 
subterrâneas, pois a alusão a estas feita pelo Código Civil não as restringe. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 73 
Trata-se de limitação à propriedade, que não se confunde com 
desapropriação. O imóvel permanece sob a titularidade do proprietário, mas sujeito a 
restrição de uso, que é o de suportar a passagem das instalações e de não criar dificuldades 
ou riscos a suas finalidades. Algumas, como os cabos aéreos de transmissão de energia, 
não impedem que atividades agrícolas continuem sob eles; outros trazem potencial de 
risco maior, com vedação de edificações, como os condutos de gás. 
As empresas titulares dos meios de transmissão, ainda que regidas pelo 
direito privado, prestam serviços públicos autorizados, fiscalizados ou concedidos pela 
administração pública. Os trajetos pelos imóveis são definidos pela administração pública 
competente, ou pela própria empresa, quando recebe delegação de competência para isso. 
Não pode o proprietário contestá-los ou indicar outros rumos, que julgue mais 
convenientes. Pode, no entanto, demonstrar em juízo que a passagem fora de seu imóvel 
se faz possível e menos onerosa, pois a lei (CC, art. 1.286) abriu essa possibilidade, 
quando alude que o dever de tolerância é exigível “quando de outro modo for impossível 
ou excessivamente onerosa”. Pode, igualmente, exigir que a instalação seja feita de modo 
menos gravoso no imóvel, se possível for e assim demonstrar. Depois de feitas as 
instalações, pode exigir que sejam removidas para outro local do imóvel, ficando sob seu 
encargo as despesas correspondentes. Pode, por fim, exigir obras de segurança, se as 
instalações oferecerem grave risco, tais como cercados, redes de proteção, construção de 
coberturas. 
Embora não haja desapropriação da área a ser utilizada, o dever de 
utilizar a passagem das instalações e a restrição ao uso correspondente do imóvel 
importam o pagamento de indenização compatível. O valor da indenização deve levar em 
conta a desvalorização que sofrerá o imóvel, como um todo, as limitações e restrições ao 
uso e o dano emergente no local da passagem. As instalações apenas poderão ser feitas 
após o pagamento da indenização, fixada amigável ou judicialmente, segundo os critérios 
adotados para desapropriação. 
 
 
6. Águas e vizinhança 
 
As águas, potáveis ou servidas, que atravessam imóveis vizinhos 
impõem disciplina que previnam ou resolvam conflitos entre os respectivos titulares, 
proprietários ou possuidores. Não se trata de servidão, mas sim de direito de vizinhança, 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 74 
direito dependente, contido no direito de propriedade, correspondente à limitação que 
sofre, em seu conteúdo, o direito de propriedade do imóvel vizinho. A lei (CC, art. 1.288) 
pressupõe a existência de desníveis de solos, porque as águas seguem a gravidade, 
qualificando-se os imóveis vizinhos em superiores e inferiores. Interessa saber até que 
ponto os titulares dos imóveis inferiores e, eventualmente, superiores têm de suportar o 
curso dessas águas ou, ante a crescente escassez, a falta ou redução delas, por fatos 
imputáveis aos titulares dos demais imóveis. O dever de não impedir o curso natural é 
dever de vizinhança. 
Em matéria de águas, as intercessões entre o direito privado e o direito 
público são intensas. As águas públicas integram o domínio da União ou dos Estados 
membros (CF, arts. 20 e 26), não sendo reguladas pelo direito civil. A Constituição deixou 
pouco para o domínio privado das águas, pois o art. 26 inclui entre os bens dos Estados 
membros “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, 
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”. A regulação 
do uso das águas particulares ou das águas públicas pelos particulares, além das normas 
de direito civil, compreende o que dispõe o Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 1934, 
com força de lei) e a Lei nº 9.433, de 1997, sobre a outorga de uso dos recursos hídricos. 
Esta última lei estabelece (art. 1º) que a água é um bem público de uso comum, sem 
qualquer ressalva, o que importa dizer que ninguém pode se apropriar de águas nascentes, 
correntes ou subterrâneas para seu uso exclusivo e privativo, sem outorga pública. 
O titular do imóvel superior não pode realizar obras ou serviços que 
impeçam ou reduzam, injustificadamente, o fluxo das águas, em prejuízo do titular do 
imóvel inferior, que delas também necessita. Se fizer obras para facilitar o escoamento, 
deverá proceder de modo que não piore a condição anterior do outro. Não pode o titular 
do imóvel superior desviar as águas que corriam para dois ou mais imóveis e as deixar 
correr para um ou alguns, nem mudar a direção agravando a situação do imóvel inferior. 
O titular do imóvel inferior não pode impedir ou reduzir, 
injustificadamente, o fluxo natural das águas que descem do imóvel superior, sejam elas 
pluviais ou de nascentes. Não pode construir obras que façam com que as águas retornem 
ao imóvel superior, tais como barragens com esse propósito, ou fazê-las voltar para a 
parte mais baixa do imóvel superior, além de estar obrigado a permitir que o titular do 
imóvel superior entre em seu imóvel para executar serviços de conservação e manutenção, 
de modo a que o fluxo natural não seja comprometido. Este é o dever legal de escoamento. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 75 
Só há dever de escoamento das águas do fluxo natural; não assim se as 
águas que descerem forem acumuladas artificialmente pelo titular do imóvel superior, 
como as provenientes de poços, ou encanadas, ou decorrentes de obras de irrigação, ainda 
que tenham sido utilizadas para suas atividades ou lazer. O titular do imóvel inferior 
poderá exigir que essas águas sejam desviadas, além de indenizaçãopelos danos 
causados. Porém, se este tiver obtido algum beneficiamento das águas assim recebidas, a 
indenização será reduzida nessa exata medida. 
As águas pluviais, ou seja, as que procedem imediatamente das chuvas, 
de acordo com o Código de Águas, pertencem ao dono do imóvel onde caírem 
diretamente, mas não lhe é permitido desperdiçá-las em prejuízo dos outros imóveis que 
delas possam aproveitar, sob pena de indenização aos respectivos proprietários, ou 
desviá-las de seu curso natural, sem consentimento expresso dos que esperam recebê-las. 
O direito ao uso das águas pluviais é imprescritível. 
Ninguém pode poluir as águas que não consome, com prejuízo de 
terceiros, máxime quando estes forem possuidores de imóveis inferiores. Segundo o 
Código de Águas (art. 110), os trabalhos para a salubridade das águas serão executados à 
custa dos infratores, que, além da responsabilidade criminal, se houver, responderão pelas 
perdas e danos que causarem e pelas multas que lhes forem impostas nos regulamentos 
administrativos. Regra conexa do Código Civil (art. 1.291) estabelece que as águas “que 
poluir” o titular do imóvel superior deverão ser por este recuperadas, ressarcindo os danos 
sofridos pelos titulares dos imóveis inferiores, se não for possível a recuperação ou o 
desvio do curso artificial das águas. Não há direito a poluir, em desafio ao art. 225 da 
Constituição. As duas regras hão de ser interpretadas conjugadamente, ou seja, ninguém 
pode poluir as águas e se o fizer responde pelos deveres de indenização dos danos 
materiais e morais causados aos prejudicados, de recuperação das águas e de desvio do 
curso artificial das águas, além de responder administrativa e criminalmente. 
É assegurado ao titular de qualquer imóvel (superior ou inferior) o 
direito de construir barragens e açudes. As obras podem ter a finalidade de represamento 
de águas pluviais ou particulares correntes. As barragens e açudes devem conter as águas 
nos limites do imóvel do titular. Se os ultrapassar, deverá indenizar os danos sofridos 
pelos vizinhos, deduzindo-se os que estes passaram a ter de efetivo proveito, em 
homenagem ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa. A dedução leva em 
conta apenas o benefício sob a ótica do titular cujo imóvel foi invadido pelas águas, e não 
de quem fez o represamento. As águas podem não provocar qualquer benefício, se 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 76 
destruir, por exemplo, plantações. A invasão das águas é fato objetivo, que independe de 
demonstração de culpa. 
A lei assegura “a quem quer que seja” o direito de construir canal ou 
aqueduto através de imóveis alheios, para receber águas, observados os seguintes 
requisitos: (1) pagamento de prévia indenização; (2) finalidades de atendimento das 
primeiras necessidades da vida, ou de escoamento de águas supérfluas, ou de drenagem 
de seu terreno; (3) não causar prejuízos consideráveis à agricultura ou a indústria dos 
titulares dos imóveis onde deva passar o canal. 
Sem a prévia indenização ao ou aos proprietários prejudicados, não 
pode iniciar a construção do canal. A indenização deve ser ajustada entre as partes; se não 
houver acordo, decidirá o juiz sobre o valor. O pagamento da indenização não tem 
finalidade expropriatória, mas sim de compensação pela limitação da propriedade; a faixa 
do imóvel por onde passar o canal continuará sob titularidade do dono respectivo. Para 
Pontes de Miranda, rigorosamente não é de indenização que se trata, mas sim de 
composição de interesses, diante da inevitabilidade do entrechoque dos direitos9. 
Primeiras necessidades dizem respeito ao consumo humano dos que vivem e trabalham 
no imóvel interessado e à manutenção básica das atividades pecuárias ou agrícolas. As 
águas supérfluas são as de captação natural que excedem as necessidades das atividades 
desenvolvidas no imóvel; não são assim consideradas as águas servidas, que devem ser 
absorvidas no próprio terreno ou canalizadas para a rede pública de coleta e saneamento, 
quando houver. A drenagem do terreno pantanoso ou alagadiço só autoriza a canalização 
pelo terreno vizinho se não for possível ser feita e absorvida a água no mesmo terreno, ou 
não forem viáveis processos de enxugo, além de estar em conformidade com a legislação 
ambiental. O proprietário de uma nascente não pode desviar-lhe o curso, se esta servir 
para abastecimento da população (Código de Águas, art. 94). O usuário do canal ou 
aqueduto tem o direito e o dever de conservá-los e mantê-los em condições adequadas, 
para suas finalidades e para evitar riscos de danos aos proprietários em cujos imóveis 
atravessem. 
O prejuízo do proprietário em cujo imóvel atravessa o canal é objetivo 
e pressuposto. “Isso não significa prescindir da demonstração probatória, mas 
 
9
 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2012, v. 13, p. 517. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 77 
corresponde, isto sim, à possibilidade de superação dos meandros subjetivos circunscritos 
à culpa ou ao dolo”10. 
Ao proprietário prejudicado com o canal ou aqueduto cabe, além da 
indenização prévia: (1) direito ao ressarcimento pelos danos futuros, em virtude 
infiltração ou irrupção das águas, independentemente da conservação da obra, ou de sua 
deterioração; (2) direito de exigir do proprietário beneficiário que a canalização seja 
subterrânea, quando atravessar áreas edificadas, pátios, hortas, jardins e quintais. Pode, 
por exclusão, ser superficial quando atravessar áreas agrícolas; (3) direito de 
compensação pela desvalorização da área remanescente, notadamente quando se tornar 
inaproveitável; (4) direito de exigir que a canalização seja feita de modo menos gravoso 
no imóvel onde deva atravessar; (5) direito de remoção da canalização para outro lugar, 
assumindo as despesas decorrentes; (6) direito de exigir obras de segurança, se a 
canalização oferecer grave risco. 
O direito ao canal ou aqueduto, em virtude de sua natureza de limitação 
à propriedade para satisfação de interesses particulares, apenas existe para as finalidades 
explicitadas na lei, não sendo admissível para outras, inclusive para fins de expansão de 
atividades. A lei (CC, art. 1.293) não alude às finalidades de agricultura ou indústria. Há 
entendimento, todavia, estampado no enunciado 245 das Jornadas de Direito Civil, do 
CJF/STJ, de que a norma legal não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo 
vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 
Terceiros podem se utilizar das águas canalizadas, que sejam 
consideradas supérfluas, ou seja, não necessárias às finalidades do beneficiário. Nessa 
hipótese, será devida indenização a ser compartilhada pelo proprietário beneficiário e o 
proprietário prejudicado. Estabeleceu a lei, como parâmetro, a importância equivalente 
às despesas que seriam necessárias para condução das águas retiradas por terceiros, se 
elas chegassem ao destino. A preferência para utilização das águas supérfluas é a do 
proprietário ou possuidor prejudicado pela canalização. 
 
 
7. Limites entre prédios e direito de cercar ou murar 
 
 
10
 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 116. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 78 
O proprietário ou possuidor pode demarcar e cercar o imóvel, nos seus 
limites com os dos vizinhos confinantes. O fim social da norma legal é prevenir os 
conflitos que asincertezas dos limites provocam e de estabelecer critérios para a solução 
desses conflitos. Cerca é conceito amplo, abrangente de outros termos utilizados pela lei, 
como muro, vala, valado, tapagem, sebe, intervalos, banquetas, além de outras expressões 
regionais. O Código Civil alude a “tapagem”, termo de escasso uso linguístico, e que, 
segundo os antigos significava exatamente cerca. Nas Ordenações Filipinas (Liv. II, Tít. 
48, § 4º) há referência a “tapamento de suas herdades”, com significado de cerca. O direito 
de cercar assenta-se na necessidade, não sendo cabível para fins de maior comodidade ou 
de estética. 
A demarcação tem por finalidade evitar a confusão de limites, ou por 
fim à confusão já ocorrida. São legitimados a promover e a responder a ação, que é 
declaratória, o proprietário, ou o possuidor, ou o titular de direito real limitado, pois a lei 
(CC, art. 1.297) alude a confinante. 
O direito à demarcação importa o de constrangimento aos vizinhos 
confinantes de procedê-la amigável ou judicialmente, quando os rumos ou marcos 
estejam destruídos, apagados ou confusos. Intenta-se, com a demarcação, aviventar e 
tornar indiscutíveis os marcos e rumos. As despesas da demarcação amigável ou judicial, 
inclusive com os serviços de técnicos ou peritos, são repartidas entre os vizinhos 
confrontantes. O direito de cercar é dependente da definição precisa dos limites, operada 
pela demarcação. A lei (CC, art. 1.298) estabelece três critérios sucessivos para a 
demarcação, quando os limites estiverem confusos e os marcos indefinidos ou 
desaparecidos: (1) Prevalecimento da posse justa (não violenta, precária ou clandestina) 
do confinante que a tenha; (2) Se ambos os confinantes forem titulares de posses justas, 
a parte contestada será dividida por igual entre os confinantes, passando a linha divisória 
no meio dela; (3) Se a divisão pelo meio não puder ser feita, a parte contestada será 
adjudicada a um dos confinantes, que deverá indenizar o outro. 
As cercas já existentes, em qualquer de suas modalidades (muros de 
alvenaria ou concreto, sebes vivas, cercas de arame ou madeira, valas) têm a presunção 
legal de pertencerem em comum aos vizinhos confinantes. A presunção de condomínio é 
relativa (juris tantum), pois podem ter sido feitas por um dos vizinhos dentro dos limites 
de seu imóvel, pertencendo-lhe inteiramente. Podem ter sido feitas sobre a precisa linha 
divisória por um dos vizinhos, com seus próprios recursos; nesta hipótese, pode cobrar 
do outro vizinho a meação das despesas, uma vez que a cerca passa à titularidade de 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 79 
ambos. Cercar é direito e não obrigação, disse Darci Bessone11, “razão por que pode o 
proprietário abster-se de tapar, cercar, ou murar o seu imóvel”. Porém, a obrigação do 
confinante de concorrer com as despesas de construção e conservação das divisórias 
resulta diretamente da lei, não se condicionando a que haja prévio consentimento; cumpre 
a quem as realize demonstrar que se faziam necessárias, no momento em que foram 
efetuadas. É direito e dever de vizinhança decorrente da limitação ao conteúdo do direito 
de propriedade: cada confinante é obrigado a concorrer em partes iguais para as despesas 
de construção e conservação. Essa obrigação, de natureza objetiva, prevaleceu nos 
tribunais, antes mesmo do Código Civil de 2002, a exemplo do STJ (REsp 20.315 e REsp 
238.559). Qual o meio que vai ser empregado (tipo de cerca, muro, sebe) depende dos 
usos locais, ou da natureza da construção limítrofe. 
A demarcação é cabível, mesmo quando definidos os limites divisórios, 
quando ainda restem dúvidas sobre sua precisão, notadamente havendo divergência entre 
o título de propriedade e as divisas. Nesse sentido, decidiu o STJ (REsp 759.018) que 
havendo divergência entre a verdadeira linha de confrontação dos imóveis e os 
correspondentes limites fixados no título dominial, é cabível a ação demarcatória para 
eventual estabelecimento de novos limites. 
Em áreas rurais, é comum constar em escrituras públicas e registros 
imobiliários determinadas plantas, especialmente árvores e sebes vivas, como marcos 
naturais divisórios dos imóveis, quando não há cerca, ou quando o rumo desta é 
questionado. Cada uma dessas plantas não pode ser cortada ou arrancada, salvo se houver 
acordo de ambos os confinantes. Se for arrancada por um deles, o outro poderá provar em 
juízo sua exata localização, prevalecendo esta contra a que indicar o que arrancou a 
planta, por pesar-lhe a ilicitude da conduta. 
Excepcionalmente, há dever e obrigação de cercar do proprietário de 
animais. Não está obrigado a concorrer com as despesas o proprietário vizinho, que exigir 
a realização de cerca especial para impedir a passagem de animais ao seu imóvel. A cerca 
é especial em razão dos tipos de animais. Assim, a cerca para animais de maior porte, 
como gado vacum, é distinta da que se exige para animais de pequeno porte, como os 
galináceos. As despesas são de responsabilidade do proprietário desses animais, os quais 
provocaram a necessidade de cerca especial. 
 
 
11
 BESSONE, Darci. Direitos reais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 254. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 80 
 
8. Direito de construir 
 
Sob o título “direito de construir” tem-se a regulação do direito do 
possuidor e do proprietário de edificar em seu terreno, observados os limites em relação 
aos vizinhos, que também estão a ela sujeitos, e as normas instituídas pela administração 
pública, principalmente o plano diretor, nas áreas urbanas. O direito de construir diz 
respeito não apenas à edificação nova, como a reforma ou reconstrução de edificações 
antigas. 
O direito de construir não se confina ao direito civil, sendo matéria com 
incidência transversal não apenas do direito urbanístico, como do direito ambiental, do 
direito de defesa do patrimônio histórico, artístico, paisagístico, turístico e cultural, do 
direito aeronáutico e outros direitos assemelhados, de ordem pública. Exemplo de 
limitação administrativa ao direito de construir encontra-se na Súmula 142 do antigo 
Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual a faixa non aedificandi imposta aos terrenos 
marginais das estradas de rodagem, em zona rural, não afeta o domínio do proprietário, 
nem obriga a qualquer indenização. Com efeito, o proprietário pode plantar nessa faixa, 
mas não pode edificar, em razão da segurança das pessoas nessas vias. Para além das 
normas de direito público, interessam ao direito civil as interferências do direito de 
construir nas relações de vizinhança. 
Seguindo a tradição arquitetônica portuguesa, as casas e sobrados 
construídos em áreas centrais das cidades brasileiras eram contíguos ou com recuos 
estreitos. Daí que se justifique a permanência da regra do art. 1.300 do Código Civil, 
segundo a qual o proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas 
diretamente no imóvel vizinho, que se incluía na actio de effusis et dejectis dos romanos. 
Ou do Código de Águas (art. 105), de que o proprietário edificará de maneira que o beiral 
de seu telhado não despeje sobre o prédio vizinho, deixando entre este e o beiral, quando 
por outro modo não o possa evitar, um intervalo de 10 centímetros, quando menos, de 
modo que as águas se escoem. Quando a legislação municipal admitir que a edificação 
possa ir até o limite do terreno, terá de ser feita de modo a que as águas pluviais, correntes 
ou servidas não vertam ou sejam despejadas no imóvel vizinho. 
As janelas, os terraços cobertos ou descobertos, as sacadas, asvarandas, 
as portas devem distar, ao menos, um metro e meio da linha divisória dos terrenos. Essa 
regra tem por fito a preservação mínima do direito à privacidade do vizinho, que é 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 81 
constitucionalmente garantida (CF, art. 5º, X) e alcança qualquer abertura superior a dez 
por vinte centímetros. Admite-se que as janelas ou terraços que não se abram com visão 
direta do imóvel vizinho, mas sim para dentro do próprio imóvel, possam ser feitos com 
a distância de setenta e cinco centímetros da linha divisória dos terrenos, o que 
corresponde à metade da distância anterior, tendo o Código Civil tornado sem efeito a 
Súmula 414 do STF que não distinguia a visão direta da indireta ou oblíqua. Estima-se 
que essa redução não prejudicará a privacidade do vizinho, pois a linha de visão não é 
direta. Na zona rural, amplia-se a distância para três metros, até a linha divisória. O 
conceito adotado pelo Código Civil é o de zona (urbana ou rural), e não o de destinação, 
que é preferido pelo direito agrário; assim, ao imóvel com destinação agrícola ou 
pecuária, mas situado dentro do perímetro urbano fixado pelo Município, aplica-se o 
recuo menor de metro e meio. 
O vizinho tem o prazo de um ano e dia, após a conclusão da obra, para 
exigir que se desfaça a janela, ou o terraço, ou a varanda, ou a sacada, construídos com 
distância menor que um metro e meio da linha divisória, se tiverem visão direta sobre seu 
imóvel, ou de três metros se na zona rural, ou de setenta e cinco centímetros da linha 
divisória, se não tiverem visão direta sobre seu imóvel, ou do despejo de águas sobre seu 
imóvel. No âmbito processual, esse embargo é denominado nunciação de obra nova. Esse 
prazo é preclusivo ou decadencial, não podendo ser interrompido ou suspenso. Considera-
se conclusão da obra, para fins de contagem do prazo, a data do habite-se concedido pelo 
Município, salvo se o vizinho construtor tiver como provar a data efetiva da conclusão e 
sua ciência pelo vizinho. Conta-se a partir da conclusão de toda a obra e não da construção 
da janela ou outra abertura. Não se exige a comprovação do devassamento, bastando a 
construção da janela – terraço, sacada ou varanda - com distância menor que a legal. 
Se o prazo se escoar, sem ajuizamento da ação pelo vizinho 
prejudicado, este terá de suportar a obra invasiva, não podendo mais impedir ou dificultar 
o uso do prédio beneficiado, inclusive o escoamento das águas. O vizinho prejudicado 
terá, por sua vez, de recuar sua construção nova, de modo a que se mantenha o recuo de 
um metro e meio (ou três metros); supondo-se que a janela foi aberta com a distância de 
cinquenta centímetros da linha divisória, na zona urbana, o vizinho prejudicado terá que 
recuar a parede da edificação nova até um metro dentro de seu próprio terreno, na largura 
da janela, de modo a que esta mantenha um metro e meio de espaço aberto. O recuo 
calcula-se a partir da janela ou outra abertura e não da linha divisória. Essa orientação 
legal foi introduzida na segunda parte do art. 1.302 do Código Civil, contrariando o 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 82 
entendimento jurisprudencial que antes se tinha consolidado, no sentido de o proprietário 
prejudicado não poder exigir o fechamento, após o escoamento do prazo, mas não estando 
impedido de construir edificação vedando a abertura. A norma do Código Civil contempla 
a função social da propriedade, ao contrário do entendimento jurisprudencial anterior, que 
fazia prevalecer o interesse individual. 
A distância de três metros, ou de metro e meio, ou de setenta e cinco 
centímetros é contada a partir da construção irregular, e não da linha divisória. Segundo 
orientação doutrinária12, constituiria servidão específica ou direito real sobre coisa alheia; 
constituída a servidão, alcança-se esse objetivo, em detrimento do imóvel serviente, cujo 
dono, não tendo embargado oportunamente a construção irregular e não pretendendo, no 
prazo legal, que se desfizesse, teria de recuar sua própria edificação. Entendemos, todavia, 
não se tratar de servidão, mas sim de limitação à propriedade, que é o fundamento dos 
direitos de vizinhança, que independem, inclusive, de registro imobiliário. Também assim 
entende Pontes de Miranda13, para quem os direitos de construir nascem de limitação ao 
conteúdo do direito de propriedade; não nasce, com isso, servidão, pois o vizinho apenas 
perdeu a pretensão ao desfazimento da obra e o dono desta foi beneficiado pela inércia 
do titular da pretensão contrária a ela. 
Permite-se que sejam feitas aberturas para luz ou ventilação, com 
dimensões pequenas, sem respeitar qualquer distância com a linha divisória dos terrenos. 
Diferentemente das janelas, terraços e varandas que facultam devassar o imóvel vizinho, 
essas pequenas aberturas não comprometeriam a privacidade dos que o habitam. Permite-
se, assim, a iluminação ou a ventilação e, ao mesmo tempo, preserva-se o vizinho do 
devassamento. A metragem admitida para a abertura é de, no máximo, dez centímetros 
por vinte centímetros, desde que seja construída a partir da altura de dois metros do chão 
de cada piso, que supera a altura da quase totalidade das pessoas humanas e impede a 
visão sobre o vizinho. Não há impedimento para que sejam várias aberturas, para o lado 
ou para cima. A tecnologia da construção desenvolveu o que denomina de elementos 
vasados, de cerâmica, concreto, vidro ou madeira, alguns com visão indireta ou impedida, 
o que melhor contempla os fins sociais da lei. A Súmula 120 do STF já previa que os 
 
12
 CHAMOUN, Ebert. Exposição de motivos do esboço do anteprojeto do Código Civil – Direito 
das Coisas. Revista de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara. Rio de Janeiro: 
TJRJ, v. 23, 1970, p. 23. 
13
 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2012, v. 13, p. 546 e 569. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 83 
tijolos de vidro translúcido podiam ser levantados a menos de metro e meio do imóvel 
vizinho. Também não há impedimento para que as aberturas sejam construídas em 
paredes limítrofes, o que tem sido objeto de conflitos. 
As aberturas de luz ou ventilação, contudo, não geram limitação 
permanente ao direito de propriedade do vizinho, ao contrário da construção de janelas, 
varandas e terraços. Ainda que tais aberturas existam por muito tempo, para além de ano 
e dia, pode o vizinho levantar edificação que as vede, uma vez que não há previsão legal 
de prazo preclusivo. Não pode o vizinho pretender a demolição ou fechamento de 
aberturas ou vãos de luz em parede limítrofe, mas ele não está impedido de construir 
parede que as vedes, sempre que desejar, sem justificação. Escola mantida por instituição 
considerada de utilidade pública abriu em parede limítrofe vãos de luz e ventilação, em 
duas salas de aula, utilizando elementos vasados, sem objeção dos vizinhos. Estes, após 
dez anos, resolveram edificar parede vedando os vãos, tendo a escola ingressado em juízo 
para impedi-los. Em grau de recurso extraordinário, decidiu o STF (RE 211.385-9) que a 
garantia da função social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII) não afeta as normas de 
composição do conflito de vizinhança previstas no Código Civil, “não se podendo impor 
gratuitamente, ao proprietário, a ingerência de outro particular em seu poder de uso, pela 
circunstância de exercer este último atividade reconhecida como de utilidade pública”. 
Parece-nos, no entanto, que a regra permissivado art. 1.302, parágrafo 
único do Código Civil, da desconsideração das aberturas de luz e ventilação, há de ser 
interpretada em harmonia com o art. 1.278 do Código Civil, o qual estabelece que, se as 
interferências prejudiciais ao vizinho forem justificadas por interesse público o causador 
pagar-lhe-á indenização cabal; essa prescrição é geral, não estando adstrita às situações 
específicas do uso anormal da propriedade. Assim, justificando-se o interesse público, 
que é o caso da escola referida na decisão do STF - anterior ao início da vigência do atual 
Código Civil - não pode prevalecer o interesse particular do vizinho. Interesse público, 
para os fins da norma legal, não é o estatal, mas o social, expressado no direito dos alunos 
de utilizar adequadamente as salas de aula. Para compensar o dever de suportar a 
interferência, confere-se ao titular do imóvel o direito, a pretensão e a ação da indenização 
cabal, harmonizando-se direito de propriedade e função social. 
O Código Civil de 2002 manteve as regras advindas da legislação 
anterior sobre o uso pelos vizinhos da mesma parede divisória, ou o condomínio da 
parede-meia, em homenagem às edificações de casas conjugadas, vindas das tradições 
coloniais, ainda existentes em muitas cidades brasileiras, de acordo com as respectivas 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 84 
legislações urbanísticas. A matéria retomou sua importância com a proliferação dos 
condomínios edilícios, em cujos pisos ou andares as paredes divisórias são comuns das 
unidades imobiliárias. As regras podem ser assim ordenadas: 
(1) O proprietário ou possuidor tem direito de utilizar 
a parede divisória, se ela suportar a nova edificação ou reforma, 
reembolsando ao vizinho metade do valor da parede e do chão 
correspondente. O vizinho pode travejar na parede-meia, cuja metade 
foi edificada em seu imóvel, pois, por metade é sua, mas antes há de 
pagar o meio valor dela. Se o proprietário faz a sua parede só no seu 
terreno, toda ela é sua. Para Orlando Gomes14, o direito de madeirar ou 
travejar condiciona-se à conjugação dos seguintes requisitos: a) que o 
prédio seja urbano; b) que esteja sujeito a alinhamento; c) que a parede 
divisória pertença ao vizinho; d) que aguente a nova construção; e) que 
o dono do terreno vago pague meio valor da parede divisória. 
(2) Quem primeiro construir a parede divisória tem 
direito de fazê-la por sobre a linha que divide os dois imóveis, ocupando 
meia espessura do terreno contíguo. O vizinho não perde a titularidade 
sobre a parte ocupada pela parede, mas, se também a utilizar em 
edificação sua, terá de pagar a metade do valor da parede ao que a 
construiu. 
(3) O vizinho apenas poderá utilizar a parede se ela 
suportar a nova edificação; se dúvida ou risco houver, poderá quem a 
construiu exigir do outro que preste garantia; 
(4) Qualquer dos dois condôminos da parede-meia 
tem o dever de informar ao outro das obras que desejar fazer, e o dever 
de segurança, de modo a não por em risco a parede, com tais obras; 
(5) Qualquer dos condôminos de parede-meia não 
pode, sem o consentimento do outro, utilizar a parede para armários ou 
assemelhados, ou encostar chaminés, fogões (salvo os fogões de 
cozinha, desde que não sejam prejudiciais ao vizinho), fornos ou 
aparelhos que possam produzir infiltrações ou interferências 
 
14
 GOMES, Orlando. Direitos reais. Revista, atualizada e aumentada por Luiz Edson Fachin. Rio 
de Janeiro: Forense, 2004, p. 232. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 85 
prejudiciais. O consentimento não necessita de ser expresso, bastando 
a aquiescência duradoura ou renúncia do direito. A infiltração ou 
interferência gera dever de indenizar sem culpa, podendo o prejudicado, 
ainda, exigir a demolição. Se o dano é provável e iminente, cabe caução 
de dano infecto; 
(6) O condômino pode alterar a parede divisória, 
desde que não prejudique o vizinho e assuma as despesas 
correspondentes, salvo se o vizinho adquirir meação, com utilização da 
parte acrescida. 
 
Não há condomínio de parede-meia quando a parede é própria do 
confinante, que a levantou justaposta à do vizinho. Nessa hipótese, salienta Hely Lopes 
Meyrelles15, não há limitação ao seu uso e nela podem ser embutidos ou encostados 
quaisquer aparelhos que o proprietário desejar, sem possibilidade de embargo ou caução 
prévia para prosseguimento das obras. Somente a posteriori poderá o confrontante obter 
a demolição e a reparação dos danos que tais obras lhe venham a causar, como resultado 
do uso anormal da propriedade. 
Com relação às águas de poço e de nascente, proíbe-se que a construção 
seja causa de sua poluição, se (CC, art. 1.309) forem a ela preexistentes. Esclareça-se que 
não se extrai dessa norma que haja um bill of indemnity, um poder para poluir, se o poço 
ou a fonte do vizinho forem posteriores à construção, pois, de acordo com o § 3º do art. 
225 da Constituição, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, em 
qualquer dimensão, sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas, 
independentemente da obrigação de reparar os danos causados, cuja responsabilidade 
civil é objetiva. Além da indenização pelos danos, o causador tem o dever legal de demolir 
a edificação ou a parte dela que os tiver provocado. 
Igualmente, são proibidas as obras que tirem ao poço ou à nascente a 
água indispensável às suas necessidades normais. O direito de vizinhança, por parte do 
que tem a água para suas necessidades, consiste em que ela não seja tirada ou reduzida, 
de modo a torná-la insuficiente para o uso normal. Vizinho não é necessariamente o 
contíguo, pois se há o mesmo lençol de água em vários imóveis, todos são legitimados. 
Note-se, todavia, que o particular tem, apenas, o direito de exploração das águas 
 
15
 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 49. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 86 
subterrâneas mediante autorização do Poder Público, cobrada a devida contraprestação, 
na forma da Lei nº 9.433, de 1997; se não houver autorização, não terá direito contra 
quem a tenha obtido. Como lembrou o STJ (REsp 1.276.689), a necessidade de outorga 
para a extração da água do subterrâneo é justificada pela problemática mundial de 
escassez da água e se coaduna com o advento da Constituição, que passou a considerar a 
água um recurso limitado, de domínio público. 
São proibidas as obras que possam provocar desmoronamento ou 
deslocação de terra, ou que comprometam a segurança dos imóveis vizinhos. Nesses 
casos, a construção depende da realização de obras acautelatórias, que possam reduzir ou 
impedir, substancialmente, os riscos de danos. Se, apesar das obras acautelatórias, os 
danos ocorrerem, o vizinho prejudicado poderá exigir indenização correspondente. A 
responsabilidade do dono da edificação é objetiva, independentemente de culpa, não 
sendo atenuantes ou compensatórias as providências que tiver adotado para evitar os 
danos. É ainda responsável pela demolição da construção, naquilo que tiver provocado os 
danos. Até à conclusão da obra, cabe a nunciação de obra nova; após a conclusão, é 
cabível a ação demolitória, dentro do prazo de um ano e dia. 
A responsabilidade do direito de vizinhança não decorre da ilicitude do 
ato de construir, e sim da lesividade da construção. Em consequência, investe-se no 
direito de regresso contra o empreiteiro, projetista, construtor que tenha contratadopara 
execução da obra. Nesse sentido, decidiu o STJ (AgRg no REsp 473.107) que o contrato 
firmado entre o proprietário da obra e o empreiteiro, quanto à responsabilidade por 
eventuais danos, não produz efeitos contra terceiros, entretanto assegura o direito de 
regresso contra o empreiteiro. 
O possuidor ou o proprietário tem o dever de tolerância do ingresso em 
seu imóvel do vizinho, quando este, após comunicação prévia, necessitar reparar, manter, 
limpar ou reconstruir o prédio, ou instalações deste, ou cerca divisória de qualquer 
espécie. O ingresso é devido quando for indispensável para tais providências, que não 
poderão ser executadas a partir do próprio imóvel, salvo com custos muito elevados. Nos 
condomínios edilícios, por exemplo, as instalações hidrossanitárias, situadas por baixo do 
piso, apenas podem ser consertadas a partir do teto da unidade inferior. O direito de 
ingresso é também assegurado quando o proprietário ou possuidor necessitar retirar suas 
coisas, inclusive animais, que eventualmente tenham ido ou caído no imóvel vizinho. O 
direito de ingresso não é indiscriminado e deve ser exercido de modo mais cômodo 
possível, preferentemente em horários combinados, ou fora dos horários de repouso e 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 87 
alimentação habituais. O direito de ingresso pode ser impedido se o vizinho tomar a 
iniciativa de entregar as coisas buscadas, pois não se admite o abuso do direito subjetivo. 
Em qualquer hipótese, se o exercício do direito de ingresso causar danos ao vizinho, este 
tem pretensão à indenização correspondente. 
O direito de ingresso, em qualquer circunstância, é dependente de 
consentimento de quem habite o imóvel onde as obras devam ser feitas ou onde as coisas 
devam ser retiradas. Se houver recusa, o ingresso dependerá de decisão judicial. Assim é, 
porque a Constituição (art. 5º, XI) assegura que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, 
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação 
judicial”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 88 
CONTRATOS ELETRÔNICOS E CONSUMO 
Electronic contracts and consumption 
 
Anderson Schreiber 
Professor de Direito Civil da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Doutor em Direito Privado 
Comparado pela Università degli studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor dos 
livros Direito Civil e Constituição e Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, entre outros. 
 
“There is no spoon” 
(Matrix, 1999) 
 
 
 
 
Resumo: O artigo analisa o tratamento jurídico dos contratos eletrônicos, à luz do 
ordenamento brasileiro, em especial nas relações de consumo. Examina controvérsias 
relacionados à formação dos contratos, ao direito de arrependimento e à publicidade 
eletrônica, colhendo parâmetros também na experiência jurídica estrangeira. 
 
Palavras-chave: Contratos Eletrônicos; Direito do Consumidor; Direito de 
Arrependimento; Formação dos Contratos; Publicidade Eletrônica; Consumismo na 
Internet. 
 
 
 
Abstract: The article provides a legal analysis of electronic contracts, under Brazilian 
law, with special emphasis on business-to-consumer relationships. Contract formation, 
right of withdrawal and electronic marketing are some of the issues examined on the 
article, also in light of the standards used on foreign legal experience. 
 
Key-Words: Electronic Contracts; Consumer Law; Right of Withdrawal; Contract 
Formation; Electronic Marketing; Consumism on the Internet. 
 
 
 
Sumário: 1. O comércio eletrônico no Brasil. – 2. Os chamados contratos eletrônicos e 
os desafios trazidos pela contratação via internet. – 2.1. Quem contrata. Semianonimato 
virtual e o dever de identificação do fornecedor eletrônico. – 2.2. Onde contrata. A 
transnacionalidade do contrato eletrônico e o problema da lei aplicável. Stream of 
commerce e as normas de ordem pública. – 2.3. Quando contrata. Momento de formação 
do contrato eletrônico e o dever de confirmação de recebimento da aceitação à oferta. – 
2.4. Como contrata. A informalidade do contrato eletrônico e sua prova. – 2.5. O quê 
contrata. A paradoxal insuficiência da informação no ambiente eletrônico. Publicidade na 
internet e outras técnicas de incentivo ao consumo. – 3. Direito de arrependimento. 
Tratamento da matéria no direito brasileiro: Lei 8.078/1990 e Decreto 7.962/2013. 
Experiência estrangeira: Diretiva 2011/83/CE. Análise comparativa. – 4. Conclusão. 
 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 89 
 
 
1. O comércio eletrônico no Brasil1 
 
O comércio eletrônico ou e-commerce movimenta bilhões de reais por 
ano no Brasil. Embora sua parcela mais significativa, sob o prisma econômico, ainda seja 
representada por operações comerciais realizadas entre os próprios fornecedores, também 
chamadas relações B2B (sigla em inglês para a expressão business to business), o 
faturamento do varejo eletrônico ou B2C (business to consumer) tem crescido 
exponencialmente entre nós.2 Um número cada vez maior de consumidores brasileiros 
adquire produtos e serviços por meio da internet. O Brasil representa, segundo diversas 
pesquisas, o maior e mais promissor mercado de e-commerce da América Latina, seguido 
por México e Chile.3 
Teoricamente, o consumidor brasileiro deveria ter mais facilidade de 
exercer seus direitos no ambiente eletrônico. Sua comunicação com o fornecedor deveria 
ser mais ágil e célere, por força das tecnologias de comunicação à distância (e-mail) e 
interativa (chat). As informações sobre o produto ou serviço contratado deveriam ser, em 
tese, mais amplas e mais acessíveis, já que, ao contrário do que ocorre no comércio 
tradicional, não há limite físico-espacial para a exposição de dados sobre o objeto da 
compra. O mesmo vale para os termos contratuais, que podem ser disponibilizados na 
internet sem a necessidade de um suporte físico em papel e com o auxílio de realces 
visuais ou de simples mecanismos de busca que facilitem a identificação da informação 
específica buscada pelo consumidor. Em teoria, portanto, o consumidor deveria enfrentar 
menos percalços no comércio eletrônico que no comércio tradicional. 
 
1
 O autor registra seu agradecimento ao acadêmico de Direito Robson Guimarães Filho, pelo 
imprescindível auxílio nas pesquisas relativas ao comércio eletrônico e ao tratamento atualmente 
dispensado à matéria pelos tribunais brasileiros. 
2
 Segundo dados da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico, o setor B2C foi responsável por um 
faturamento de 22,5 bilhões de reais no ano de 2012, alcançando um total de 66,7 milhões de pedidos 
(www.camara-e.net, 20.3.2013). 
3
 Além disso, o Brasil possui, segundo estudo realizado em 2010, o melhor índice de e-readiness da 
América Latina. Tal índice procura refletir, por meio da combinação de uma série de variáveis (potencial 
de demanda, infraestrutura tecnológica, penetração dos diferentes meios de pagamento etc.), a capacidade 
de cada país para a conversão da internet em um meio efetivo de comércio (relatório da América Economia 
Intelligence, disponível em www.ecommerceday.mx). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 90 
Na prática, todavia, o que se verifica é que os direitos do consumidor 
brasileiro têm sido frequentemente desrespeitados no e-commerce, cujos índices de 
reclamação chegam a superar, proporcionalmente, aqueles do comércio tradicional emalgumas regiões do Brasil. Notícias recentes têm revelado um quadro de violações 
sistemáticas à legislação brasileira por parte de grandes fornecedores eletrônicos de 
produtos ou serviços. Tome-se como exemplo pesquisa recente realizada pelo Procon do 
Rio de Janeiro4 que, analisando os sites de 25 fornecedores de produtos e serviços, em 
diferentes setores da economia, concluiu que nenhum deles respeitava integralmente a 
legislação brasileira em matéria de direitos do consumidor eletrônico.5 
Fazer valer a legislação brasileira no e-commerce não é tarefa simples. 
A contratação virtual traz uma série de dificuldades e desafios no campo jurídico. 
 
2. Os chamados contratos eletrônicos e os desafios trazidos pela contratação via 
internet. 
 
Nos manuais de direito civil e empresarial publicados no Brasil nos 
últimos anos, tornou-se comum encontrar referências aos “contratos eletrônicos”, como 
um “novo” gênero de contratos que se afastaria das regras do direito contratual pátrio, 
constituindo uma espécie de setor de exceção ou de capítulo à parte dentro do direito 
privado, a exigir uma legislação própria.6 Em oposição a esta abordagem, há quem 
sustente que os chamados contratos eletrônicos podem e devem ser tratados exatamente 
como qualquer outro contrato, afirmando que toda a celeuma criada em torno do tema 
 
4
 No sistema brasileiro, os Procons são órgãos ou entidades estaduais ou municipais responsáveis 
pela proteção dos direitos e interesses do consumidor. 
5
 Procon Carioca notifica 25 sites de comércio eletrônico, reportagem de Luiza Xavier, publicada 
no O Globo Online, em 7.8.2013. O relatório do Procon revela, por exemplo, que nenhuma das 25 empresas 
notificada exibia de forma clara o instrumento contratual. 
6
 Cite-se, como exemplo desse entendimento, a passagem de Gustavo Testa Corrêa: “A economia 
está mudando. As transações de bens materiais continuam importantes, mas as transações de bens 
intangíveis, em um meio dessa mesma natureza, são os elementos centrais da dinâmica comercial 
contemporânea, do comércio eletrônico. A legislação deverá abraçar um novo entendimento: o de que as 
mudanças fundamentais resultantes de um novo tipo de transação requererão regras comerciais compatíveis 
com o comércio de bens via computadores e similares.” (Aspectos Jurídicos da Internet, São Paulo: Saraiva, 
2000, p. 38). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 91 
reduz-se ao problema da validade do documento eletrônico como meio de prova perante 
o Poder Judiciário.7 
A razão, contudo, não se situa em nenhum dos dois extremos. Por um 
lado, o que se tem chamado de “contratos eletrônicos” nada mais são que contratos 
formados por meios eletrônicos de comunicação à distância, especialmente a internet, de 
tal modo que o mais correto talvez fosse se referir a contratação eletrônica ou contratação 
via internet, sem sugerir o surgimento de um novo gênero contratual. Por outro lado, 
parece hoje evidente que os desafios da matéria não se restringem à validade da prova da 
contratação por meio eletrônico – que, de resto, consiste em ponto superado no direito 
brasileiro –, mas envolvem diversos aspectos da teoria geral dos contratos que vêm sendo 
colocados em xeque por essa significativa transformação no modo de celebração dos 
contratos e no próprio desenvolvimento da relação jurídica entre os contratantes. 
Com efeito, a contratação eletrônica veio abalar, de um só golpe, cinco 
referências fundamentais utilizadas pela disciplina jurídica do contrato: quem contrata, 
onde contrata, quando contrata, como contrata e o quê contrata. Essas cinco questões eram 
respondidas de maneira relativamente segura nas contratações tradicionais e, por isso 
mesmo, eram tomadas como parâmetros pelo legislador e pelos tribunais para a 
determinação da solução jurídica aplicável. No campo dos contratos eletrônicos, 
responder essas cinco perguntas básicas tornou-se um verdadeiro calvário, como se passa 
a demonstrar. 
 
2.1. Quem contrata. Semianonimato virtual e o dever de identificação do fornecedor 
eletrônico. 
 
Na contratação presencial entre pessoas naturais, há uma pronta 
identificação dos sujeitos contratantes. Essa identificação não é tão imediata quando a 
celebração do contrato envolve pessoa jurídica, já que, nessa hipótese, entram em jogo 
 
7
 É a posição de Carlos Gustavo Vianna Direito, para quem “muitas vezes o contrato que está sendo 
feito por intermédio de uma nova forma de comunicação não traz nenhuma novidade, sendo, pois, um 
contrato já regulado. A verdadeira questão dos contratos eletrônicos será a forma de prova destes perante o 
Poder Judiciário.” (Do Contrato – Teoria Geral, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 119-120). Ver, em 
sentido semelhante, Erica Aoki, para quem “contrato cibernético nada mais é do que aquele contrato 
firmado no espaço cibernético, e não difere de qualquer outro contrato. Ele apenas é firmado em um meio 
que não foi previsto quando a legislação contratual tradicional se desenvolveu.” (Comércio Eletrônico – 
Modalidades Contratuais, Anais do 10º Seminário Internacional de Direito de Informática e 
Telecomunicações, Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações, 1996, p. 4). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 92 
questões atinentes à legitimidade da representação (rectius: presentação). Ainda assim, 
há mecanismos jurídicos para a verificação da identidade dos contratantes e, mesmo na 
ausência de sua utilização, o direito prestigia, por meio da teoria da aparência e de outras 
construções doutrinárias e jurisprudenciais, a confiança depositada na identidade do 
contratante a partir dos dados físicos que compõem a situação aparente.8 No comércio 
eletrônico, o problema da identificação do contratante é mais complexo. 
São numerosos os sites de fornecedores de produtos ou serviços que 
sequer exibem o nome empresarial da pessoa jurídica responsável pelo fornecimento, 
limitando-se a exibir um nome fantasia. Muitos sites não trazem informações acerca de 
endereço físico ou mesmo de número telefônico para contato. O próprio domínio utilizado 
para hospedar o site (endereço do site) pouco revela, na medida em que seu registro pode 
ser feito sem a plena identificação do requerente e a consulta pública ao sistema brasileiro 
de domínios não exibe o nome do titular, mas apenas o servidor DNS.9 
O problema se torna ainda mais dramático quando o domínio não é 
brasileiro (.br), já que cada país possui regras distintas para o procedimento de registro 
de domínios e a imensa maioria deles não revela publicamente quem são seus titulares. A 
figura do sujeito de direito se dissipa por completo na internet. O consumidor, confiando 
na “marca” exibida ou mesmo na “boa aparência” do site, realiza a contratação eletrônica 
e, somente diante do surgimento de defeitos posteriores, passa a buscar a identidade 
jurídica do fornecedor, que acaba, em muitos casos, por permanecer oculta. Tal 
circunstância compromete a efetividade das normas protetivas, na medida em que a 
ausência de um sujeito passivo plenamente identificado dificulta as comunicações 
formais entre as partes e impede a adoção de medidas judiciais ou extrajudiciais 
(notificações etc.) por parte do consumidor lesado. 
Com o propósito de combater essa e outras dificuldades inerentes ao 
comércio eletrônico, a Presidente Dilma Rousseff fez publicar, em 15 de março de 2013, 
o Decreto 7.962, cujo art. 2o determina: 
Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados 
para ofertaou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, 
 
8 Seja consentido remeter a Anderson Schreiber, A Representação no Novo 
Código Civil, in Direito Civil e Constituição, São Paulo: Atlas, 2013, pp. 61-78. 
9
 O sistema de nome de domínio (DNS – Domain Name System) é um sistema que nomeia 
computadores e serviços de rede e é organizado de acordo com uma hierarquia de domínios. Para maiores 
detalhes, ver Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR – NIC.BR (https://registro.br). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 93 
em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações: 
I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando 
houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro 
Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda; 
II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para 
sua localização e contato; (...)10 
 
Como revelou, todavia, a já citada pesquisa do Procon do Rio de 
Janeiro, numerosos fornecedores continuam descumprindo tais deveres, mantendo-se um 
cenário de semianonimato eletrônico no Brasil. Tal omissão está a exigir ulterior esforço 
de controle por parte dos órgãos brasileiros, com a aplicação de sanções mais severas, 
uma vez que a identificação do fornecedor é imprescindível para a tutela adequada do 
consumidor no ambiente eletrônico e para a efetiva aplicação das normas de direito 
contratual. 
Referido esforço não pode prescindir, contudo, de acordos e convênios 
internacionais que permitam e imponham a identificação fácil e precisa das sociedades 
empresárias por trás dos sites de vendas. Mesmo nos países que não contam com normas 
cogentes nesse sentido, é preciso que se desenvolvam “selos” de qualidade para os sites 
que cumpram padrões mínimos internacionalmente aceitos, facilitando o acesso do 
consumidor à pessoa jurídica estrangeira com quem contrata. Nesse passo, assume 
relevância um segundo aspecto da atividade contratual fortemente atingido pelo comércio 
eletrônico: o lugar da contratação. 
 
2.2. Onde contrata. A transnacionalidade do contrato eletrônico e o problema da lei 
aplicável. Stream of commerce e as normas de ordem pública. 
 
A internet suprimiu a referência física, geográfica, ao lugar da 
contratação, noção que era tão cara ao raciocínio do direito civil e do direito internacional 
privado. Um consumidor brasileiro, em viagem pela Europa, pode visitar o site de uma 
livraria de Nova Iorque, hospedado em um provedor da Califórnia, para adquirir um livro 
escrito por um autor francês, produzido por uma editora do Canadá, que lhe será expedido 
por um distribuidor situado no México ou na Argentina. Tais contratos, como se vê, não 
 
10
 O texto do Decreto foi fortemente influenciado pelo Projeto de Lei nº 439 de 2011 (Senado 
Federal), dedicado à atualização do Código de Defesa do Consumidor em matéria de comércio eletrônico. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 94 
são meramente internacionais, no sentido tradicional do termo, mas são verdadeiramente 
transnacionais, já que transcendem qualquer nacionalidade. A nacionalidade perde, em 
larga medida, sua importância. O “lugar da contratação” passa, com o comércio 
eletrônico, a ser uma espécie de abstração,11 uma ficção que os juristas lutam com unhas 
e dentes para preservar, mas que se revela cada vez mais artificiosa e irreal. 
Tamanha transformação – talvez a mais significativa dentre todas 
aquelas trazidas pelo advento da internet – causa profundas consequências no modo de 
aplicação do Direito, vinculado, desde a formação dos Estados Nacionais, ao território 
(locus) de exercício da soberania estatal. A comunidade jurídica brasileira parece não ter 
ainda despertado para a amplitude dessas consequências, que prometem afetar, em última 
análise, a própria metodologia de produção das normas jurídicas e suas formas 
tradicionais de aplicação. Em um plano mais específico e mais imediato, porém, a 
jurisprudência brasileira tem revelado sensibilidade ao examinar ao menos um 
subproduto dessa mudança: a discussão sobre a lei aplicável ao contrato. 
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 
4.657, de 4 de setembro de 1942) determina, em seu art. 9o, que as obrigações são regidas 
pela “lei do país em que se constituírem”.12 A regra é de fácil aplicação nos contratos 
celebrados entre presentes, em que a própria situação física dos contratantes já revela o 
país em que o contrato é celebrado e, portanto, a lei que se destina a regê-lo. Em relação 
aos contratos celebrados entre ausentes, tal critério afigura-se, porém, inaplicável, tendo 
o legislador brasileiro recorrido aí a um artifício legal, segundo o qual, na contratação 
entre ausentes, “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que 
residir o proponente”.13 
A aplicação literal destas regras ao comércio eletrônico resultaria em 
constante reenvio à lei do país do fornecedor, na medida em que os sites de varejo exibem 
propostas permanentes ao público que o consumidor simplesmente “aceita” mediante o 
pressionar de um botão do seu teclado ou mouse.14 Dois problemas relevantes surgiriam. 
 
11
 Pense-se, por exemplo, na possibilidade, hoje cada vez mais freqüente, de que o contrato 
eletrônico seja celebrado por meio de um dispositivo móvel, como telefone celular, tablet ou leitor digital, 
por um usuário em trânsito. 
12 “Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.” 
13
 Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, art. 9o, §2o. 
14
 Essa a conclusão praticamente unânime da doutrina brasileira: “Assim, devemos ter em mente 
que a oferta feita via Web site é, em regra, ad incertas personas, não havendo como prever em que 
localidade poderá ser acessada. Portanto, o usuário que acessa o site deve ter em mente que está negociando 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 95 
Primeiro, em um cenário em que, conforme já destacado, os sites muitas vezes omitem a 
própria identidade do fornecedor e também o seu endereço físico, o consumidor brasileiro 
acabaria por se sujeitar à legislação de um país que, no ato da contratação, sequer sabe 
precisamente qual é, gerando uma situação de inequívoco desequilíbrio em seu desfavor. 
Segundo, haveria forte estímulo para que fornecedores de produtos ou serviços online 
transferissem suas sedes para países com baixo grau de proteção normativa ao 
consumidor, replicando uma espécie de “manipulação” já adotada pelo mercado global 
em relação à legislação trabalhista, o que geraria prejuízos evidentes à economia 
brasileira.15 
Por essas e outras razões, a jurisprudência brasileira tem caminhado no 
sentido de afirmar que o Código de Defesa do Consumidor se aplica às relações de 
consumo estabelecidas entre fornecedores eletrônicos estrangeiros e o consumidor 
brasileiro. Diferentes fundamentos têm sido utilizados para tanto. Invoca-se, de modo 
geral, a imperatividade do respeito às normas de ordem pública, ao lado de argumentos 
ligados à transnacionalidade das marcas comerciais em uma economia globalizada ou a 
uma importação algo abrangente da teoria do stream of commerce, segundo a qual quem 
direciona seu comércio aos consumidores de certos países assume o ônus de ter sua 
atividade disciplinada pelas respectivas leis nacionais.16 
Tais soluções não exprimem, como se pode notar, um retorno ou um 
renovado compromissocom o “lugar da contratação”. Muito ao contrário: exprimem 
novas formas de identificação da lei aplicável às relações contratuais, que deixam de estar 
atreladas à geografia da celebração para passarem a exprimir critérios ratione personae, 
fundados na pessoa do contratante (no caso, o consumidor brasileiro), ou critérios 
teleológicos, como aqueles fundados na finalidade de proteção do consumidor frente às 
práticas de mercado, sejam elas nacionais, internacionais ou transnacionais. Parece 
inegável que o celebrado “fim das fronteiras” promovido pela globalização econômica 
tem, no comércio eletrônico, servido preponderantemente ao interesse dos fornecedores, 
que parecem pretender escapar no mundo virtual dos custos e ônus inerentes não apenas 
 
sob as regras do local onde está o proponente, como esse estivesse negociando em viagem ao exterior” 
(Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrônicos, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 72). 
15
 O Brasil, convém lembrar, é considerado um país de forte legislação consumerista. 
16
 Ver Superior Tribunal de Justiça, Ação Rescisória 2.931/SP, 4.9.2003. Sobre a teoria do stream 
of commerce, ver A. Kimberley Dayton, Personal Jurisdiction and the Stream of Commerce, 7 Review of 
Litigation 239 (1987-88), William Mitchell College of Law. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 96 
ao processo econômico de disponibilização dos produtos e serviços, mas também às 
normas jurídicas que regulamentam sua relação com os consumidores. Impõe-se aqui a 
resistência do direito às conveniências do mercado, resistência que não deve repousar 
sobre conceitos como o “lugar da contratação”, mas que deve recorrer abertamente à sua 
ratio fundamental neste campo: a proteção mais efetiva ao consumidor. 
Sob o prisma estritamente jurídico, faz-se importante registrar que um 
dos pilares mais tradicionais do direito dos contratos – aquele que estabelecia uma relação 
quase “matemática” entre o local da contratação e a lei aplicável ao contrato – foi 
definitivamente rompido pelo comércio eletrônico, com uma série de consequências 
ainda não totalmente exploradas, quer no âmbito da teoria geral dos contratos, quer no 
âmbito do direito internacional privado. 
 
2.3. Quando contrata. Momento de formação do contrato eletrônico e o dever de 
confirmação de recebimento da aceitação à oferta. 
A terceira referência basilar da disciplina contratual afetada pela 
contratação eletrônica diz respeito ao momento da contratação. Quando se reputa firmado 
o contrato? Exatamente como ocorre em relação ao lugar da contratação, inexiste, no 
direito brasileiro, uma regra específica que trate do tempo de formação dos contratos 
celebrados eletronicamente. Aplica-se, a rigor, a norma geral estabelecida no art. 434 do 
Código Civil, segundo a qual o contrato entre ausentes se forma, em regra, no momento 
em que a aceitação é expedida17. 
Trata-se da chamada teoria da expedição mitigada, de longa tradição no 
direito civil brasileiro. Em um cenário de contratação física, a teoria da expedição traz 
certa segurança ao aceitante, o qual, no momento em que envia a aceitação, sabe já 
formado o vínculo contratual, sem que se faça necessária nova manifestação do 
proponente – o que, em um contexto epistolar, exigiria maior dispêndio de tempo e custo. 
O envio da aceitação deixa, ademais, vestígios físicos (registro do encaminhamento por 
correio) que, em uma eventual dúvida quanto à formação ou não do contrato, favorecem 
o aceitante. No ambiente eletrônico, todavia, essas vantagens desaparecem. O envio da 
 
17 “Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, 
exceto: I - no caso do artigo antecedente (art. 432); II - se o proponente se houver comprometido a esperar 
resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado.” O art. 433, por sua vez, considera “inexistente a 
aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 97 
aceitação ocorre, muitas vezes, por um mero “clique” do usuário e não deixa qualquer 
prova ou indício de que a operação foi concluída. 
Para evitar insegurança quanto à realização ou não do negócio virtual, 
deixando o consumidor ao sabor da conveniência do fornecedor em cumprir ou não a 
ordem expedida, muitos autores têm defendido o afastamento da teoria da expedição 
mitigada no campo dos contratos eletrônicos. Nessa direção, o Enunciado 173 da Jornada 
de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, chega a afirmar: 
A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio 
eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 
Tal enunciado, a nosso ver, merece reforma. A uma, porque contraria 
frontalmente a letra do art. 434, transcendendo o escopo interpretativo dos enunciados 
para instituir uma orientação antagônica ao texto legal. A duas, porque a adoção da teoria 
da recepção não resolve o problema da formação dos contratos eletrônicos, na medida em 
que o consumidor eletrônico continua sem saber se o seu pedido de compra foi recebido, 
questão que permanece inteiramente na esfera de poder do fornecedor. Em outras 
palavras, condicionar a formação do contrato ao recebimento da aceitação não diminui 
em nada a insegurança negocial no ambiente eletrônico. 
Melhor rumo seguiu o Decreto 7.962, de 15 de março de 2013, que, em 
seu art. 4o, inciso I, instituiu o dever de confirmação para garantir o atendimento facilitado 
ao consumidor no comércio eletrônico. Não se trata, a rigor, de uma mudança no 
momento de formação do contrato, já que o contrato continua se formando 
independentemente da confirmação, mas sim de um dever legal: passa a incorrer em 
infração o fornecedor que deixa, nos termos do Decreto, de confirmar “imediatamente o 
recebimento da aceitação da oferta”.18 Com isso, a legislação brasileira passa a se alinhar, 
nesse particular, ao direito europeu, que, desde a Diretiva Européia 2000/31/CE, já 
instituía o dever de confirmação no comércio eletrônico (art. 11).19 
Embora não se trate de uma alteração da teoria aplicável à formação 
dos contratos, a verdade é que a instituição do dever de confirmar o recebimento da 
 
18 “Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o 
fornecedor deverá: III – confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta (...)”. 
19 O mesmo caminho é seguido no Projeto de Lei nº 439 de 2011, que se propõe a atualizar o Código 
de Defesa do Consumidor com vistas à proteção do consumidor no âmbito do comércio eletrônico (art. 45-
D, I). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 98 
aceitação sujeita o fornecedor, ao menos em teoria, a sanções bem mais severas (multa, 
suspensão da atividade etc.)20 que a simples indiferença jurídica ao vínculo formado – o 
que, de resto, poderia acabar prejudicando o próprio consumidor. Ainda, portanto, que 
não se tenha ressalvado a aplicação do art. 434 no caso das contratações eletrônicas, a 
instituição do dever de confirmação modifica a própria abordagem jurídica do tempo de 
formação do contrato, transcendendo o clássico binômio proposta-aceitação e revelando 
a passagem de uma lógica puramente estrutural a uma lógica mais funcional e 
decididamente protetiva. 
 
2.4. Como contrata. A informalidade do contrato eletrônico e sua prova. 
 
A forma do contrato desempenha historicamente uma dupla função: por 
umlado, alerta os contratantes para a seriedade do vínculo contratual, fazendo-os refletir 
sobre a contratação antes de conclui-la em definitivo.21 Por outro lado, serve, perante os 
próprios contratantes e a sociedade, como meio de prova da formação do contrato e do 
seu conteúdo. Ambas as funções se dissipam na internet, onde a contratação é 
absolutamente informal, desprovida mesmo de qualquer suporte físico. 
Em contraposição aos instrumentos escritos e assinados da contratação 
tradicional, a forma da contratação eletrônica resume-se frequentemente à exibição de 
uma tela ou página virtual que o consumidor pode, se cuidadoso, se dar ao trabalho de 
imprimir ou copiar para o seu próprio computador ou dispositivo móvel. Pode ainda 
dispor de um e-mail ou outra forma de aviso eletrônico, como uma breve mensagem ao 
seu aparelho de telefonia celular (SMS, sigla de Short Message Service).22 Em um passado 
recente, os juristas brasileiros (como, de resto, os juristas de todo o mundo) discutiam se 
 
20
 O art. 7o do mesmo Decreto determina que “a inobservância das condutas” nele descritas enseja 
a aplicação das sanções previstas no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor, que traz o rol genérico 
de sanções administrativas aplicáveis às infrações da legislação consumerista, como multa, proibição de 
fabricação do produto, suspensão temporária da atividade etc. 
21
 Daí as complexas solenidades (fórmulas verbais, atos simbólicos etc.) exigidas no âmbito do 
direito antigo para a celebração de contratos, algumas das quais deixaram vestígios no hábito dos povos 
europeus, como a entrega de uma moeda de baixo valor (denier à Dieu) ou a aplicação de uma palmada na 
face do vendedor, costume ainda utilizado em alguns mercados de gado na Europa central (emptio non valet 
sine palmata). Ver, sobre o tema, John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito, Lisboa: Calouste 
Gulbenkian, 2001, 3a ed., p. 734. 
22
 Embora seja possível a utilização de assinaturas eletrônicas e certificações digitais, seu emprego 
para fins de aquisição de produtos ou serviços pelo consumidor é muito raro. Sobre o tema das assinaturas 
eletrônicas e certificações digitais, ver Jorge José Lawand, Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, São 
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 141-146. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 99 
tais impressões, cópias ou documentos digitais tinham ou não validade como meio de 
prova, constituíam ou não meros indícios e outras questões que o avanço maciço da 
cultura digital parece ter tornado um tanto folclóricas. Em que pesem as dificuldades do 
sistema judiciário em lidar com documentos puramente eletrônicos e a suspeita quase 
instintiva que recaía, até pouco tempo, sobre cópias impressas de páginas virtuais e e-
mails, não parece haver dúvida, atualmente, de que todos esses instrumentos devem ser 
admitidos como meios probatórios dos direitos discutidos em juízo. O Código Civil 
brasileiro, de 2002, posicionou-se claramente nesse sentido: 
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros 
fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou 
eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, 
contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. 
 
O Enunciado 398 da IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro 
de 2006, assegurou ainda maior clareza ao texto legal, ao concluir que “os arquivos 
eletrônicos incluem-se no conceito de ‘reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas’, do 
art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova 
documental.” Em consonância com essa orientação, os tribunais brasileiros têm acolhido 
como meio válido de prova os arquivos digitais.23 Em caso de impugnação da sua 
veracidade, exige-se perícia, o que, de resto, pode ocorrer também com documentos 
físicos. A questão meramente probatória parece, portanto, equacionada.24 
O mesmo não se pode dizer em relação àquele outra função da forma 
contratual: a de alertar as partes para a importância e seriedade do vínculo. A contratação 
via internet realiza-se de modo cada vez mais veloz, sem a adequada pesquisa sobre as 
características do produto ou serviço contratado, sobre a qualidade do fornecedor ou sobre 
 
23
 Ver, por exemplo, acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em que se concluiu 
que: “a despeito de o contrato de prestação de serviços não conter a assinatura da requerida, tal fato não é 
apto a invalidar o referido ajuste, tendo em vista que o contrato de prestação de serviços educacionais é 
informal e não exige forma prescrita em lei, podendo até ser firmado verbalmente. O contrato de prestação 
de serviços, juntado aos autos, ainda que desprovido de assinatura da ré, é suficiente para provar a realização 
do ajuste, visto que os documentos eletrônicos gozam de valor probante e o documento de fls. 06-09 
demonstra que a requerida efetivamente aderiu ao aludido contrato, via internet.” (TJMG, Apelação Cível 
1.0024.06.986334-8/001, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Lucas Pereira, DJ 12.7.2007). No mesmo sentido, 
ver TJSP, Apelação Cível 0018518-77.2010.8.26.0005, 20ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maria 
Lucia Pizzotti, j. 27.8.2012; e TJMG, Apelação Cível 1.0024.07.691106-4/001, 17ª Câmara Cível, Rel. 
Des. Marcia de Paoli Balbino, j. 19.2.2009, entre outros. 
24
 O mesmo vale para o cenário internacional em que um número cada vez maior de acordos, 
convenções e modelos normativos reconhecem expressamente a validade jurídica dos documentos 
eletrônicos. Cite-se, a título ilustrativo, o art. 5º da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico: 
“Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de 
mensagem eletrônica” (Organização das Nações Unidas, Nova Iorque, 1997). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 100 
as próprias condições do contrato firmado por meio eletrônico. Por mais alarmante que 
possa parecer essa constatação, o fato é que o consumidor eletrônico não sabe muitas 
vezes o quê está contratando. 
 
2.5. O quê contrata. A paradoxal insuficiência da informação no ambiente 
eletrônico. Publicidade na internet e outras técnicas de incentivo ao consumo. 
 
Na contratação tradicional, o consumidor tem frequentemente a chance 
de manusear o produto, de verificar a sua embalagem, de testar seu funcionamento ou 
ainda de esclarecer dúvidas com um preposto do fabricante ou do comerciante no próprio 
estabelecimento comercial. Nos sites da internet, ao contrário, as informações são pré-
dispostas; o produto é descrito por meio de imagens ou descrições técnicas padronizadas, 
aplicáveis muitas vezes ao gênero do produto, e não àquela espécie que está sendo 
efetivamente adquirida. O consumidor eletrônico não tem acesso físico ao bem.25 É certo 
que poderia buscar, em outros sites da internet, informações, avaliações e depoimentos 
sobre a qualidade do produto e do fornecedor – alguns sites de compras, inclusive, já 
fornecem avaliações como parte da sua estratégia comercial –, mas tal conduta é, na 
prática, rara, seja porque tais informações, potencialmente infinitas, não se encontram 
ordenadas de modo a facilitar a pesquisa do consumidor, seja porque não são tidas como 
inteiramente confiáveis, diante das suspeitas de que se prolifera na internet a manipulação 
das ferramentas de avaliação por meio da contratação remunerada de usuários para que 
se manifestem sobre certos produtos e serviços (em uma forma oculta e deturpada de 
marketing, típica do ambientevirtual). O consumidor eletrônico acaba, assim, dispondo 
paradoxalmente de pouca informação sobre o objeto da sua contratação. 
Quase sempre o consumidor eletrônico desconhece, também, os termos 
do contrato, ou seja, as condições contratuais, que são usualmente apresentados pelos 
fornecedores em um formato que desestimula a leitura, por meio de páginas inteiras de 
letras miúdas, que contrastam flagrantemente com os elevados investimentos em 
programação visual realizados nas páginas dedicadas à oferta de produtos. Na maioria 
dos sites, a passagem da página de ofertas à página que exibe os termos contratuais 
 
25
 Alguns autores especulam que, no futuro, essa “perda de aspectos do conhecimento da coisa ou 
serviço contratado” poderá vir a ser suprida em alguma medida pelo próprio “desenvolvimento tecnológico 
(vide 3D)” (Alberto Gosson Jorge Júnior, Aspectos da Formação e Interpretação dos Contratos 
Eletrônicos, in Revista do Advogado, ano 32, n. 115, 2012, p. 17). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 101 
configura uma mudança abrupta de formatação, que salta aos olhos do usuário da internet, 
cada vez mais acostumado com gráficos e imagens de alta resolução. Muitos fornecedores 
sequer se dão ao trabalho de dividir os termos contratuais em tópicos, o que dificulta a 
localização pelo consumidor das informações consideradas relevantes para a celebração 
do contrato. 
Por todas essas razões, embora, em tese, o consumidor pudesse dispor 
no ambiente eletrônico de maior tempo de reflexão e de mais instrumentos de busca para 
obter informações sobre o objeto e os termos da contratação, o certo é que, atualmente, a 
contratação via internet se faz de modo muito mais desinformado que a contratação física. 
Tentado pela facilidade de um clique, o consumidor eletrônico compra muitas vezes por 
mero impulso, sem a necessária reflexão. Técnicas de oferta de produtos impelem o 
usuário à aquisição, como no exemplo corriqueiro em que, tendo realizado a inserção em 
seu “carrinho de compras” virtual de um produto do qual realmente necessita, o 
consumidor se vê prontamente provocado pelo site a adquirir produtos acessórios àquele 
que foi selecionado, ou outros produtos daquele mesmo fabricante, ou, ainda, produtos 
adquiridos por outras pessoas que adquiriram aquele mesmo produto,26 em um ciclo 
interminável de estímulos ao consumo imediato. 
A publicidade também desempenha aí um papel relevante. Ao contrário 
do que ocorre no mundo físico – em que a publicidade se restringe a espaços e momentos 
relativamente delimitados –, no mundo virtual, a publicidade ocorre em uma espécie de 
fluxo permanente, que acompanha o usuário em qualquer momento da navegação. 
Banners surgem nos rodapés e cabeçalhos de páginas que aparentemente não tinham 
conteúdo comercial; pop-ups pipocam diante do usuário, impedindo-o de prosseguir 
navegando; spams abarrotam caixas de entrada de e-mails. Em sites de busca, links 
patrocinados se misturam a resultados relevantes, quando muito com uma sutil 
diferenciação em relação à cor das letras ou do pano de fundo. Vídeos aparentemente 
reais são postados em redes sociais, sem nenhum alerta acerca de seu cunho comercial, 
para servirem de teasers de futuras campanhas publicitárias.27 Diversamente do 
 
26
 Técnica que explora nitidamente os sentimentos humanos de identificação com o próximo e de 
pertencimento a grupos sociais, em estratégia que, embora não seja inédita no mundo comercial, assume 
no ambiente eletrônico dimensões nunca antes imaginadas. 
27
 Exemplo recente foi o vídeo Perdi meu amor na balada, postado por um rapaz que pedia ajuda 
para encontrar o número de telefone de uma moça que conhecera na noite paulistana. Revelou-se mais tarde 
que o vídeo havia sido produzido por certa fabricante de celulares e integrava uma campanha publicitária 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 102 
espectador televisivo, que ainda tem a alternativa de mudar de canal durante o intervalo 
comercial, o usuário da internet sujeita-se todo o tempo ao bombardeamento publicitário, 
em um continuado e permanente incentivo ao consumo. 
Resistir a tal incentivo torna-se tarefa ainda mais árdua na medida em 
que a publicidade eletrônica vai ganhando, a cada dia, um perfil mais e mais 
personalizado. A coleta de dados do usuário – por meio de cookies e outras técnicas de 
transparência reduzida e legalidade duvidosa – tem permitido o desenvolvimento de 
perfis de usuários que são utilizados pelos fornecedores para direcionar o conteúdo da 
mensagem publicitária e da oferta de produtos na internet. Se a personalização da oferta, 
por um lado, poupa tempo ao consumidor eletrônico (livrando-o do oferecimento de 
produtos que seriam, provavelmente, “indesejáveis”), torna, por outro lado, muito mais 
dificultosa a tarefa de refletir sobre a contratação, na medida em que dados pessoais 
obtidos sem autorização do usuário são usados para estimular de modo praticamente 
irresistível a aquisição dos produtos ou serviços de que supostamente necessitaria. A 
manobra associa-se não raro a ofertas de financiamentos, com disponibilidade imediata 
dos recursos econômicos exigidos para a aquisição, completando-se o ciclo do consumo 
compulsivo, resumido no bordão “compre o que você não precisa com o dinheiro que 
você não tem”. 
Todo esse novo arsenal de técnicas de marketing eletrônico exige 
posturas mais definidas por parte do sistema jurídico brasileiro, pouco preparado para 
lidar com essas questões. Em primeiro lugar, impõe-se a aprovação imediata de uma 
legislação que proteja efetivamente os dados pessoais. O Brasil não conta com um marco 
normativo claro nessa matéria, encontrando-se, já há alguns anos, no Ministério da Justiça 
um projeto de lei de proteção de dados pessoais, que, após um período de debate público, 
parece aprisionado em um processo excessivamente lento de produção e aperfeiçoamento 
dentro do próprio Ministério – prisão da qual não foi capaz de se libertar nem mesmo na 
esteira do recente furor provocado pela descoberta de monitoramento da agência de 
segurança dos Estados Unidos sobre as comunicações da Presidente Dilma Rousseff.28 
 
que somente veio a público semanas depois. O caso rendeu procedimentos no Procon de São Paulo e no 
CONAR (Conselho de Autorregulamentação Publicitária). 
28
 Uma das muitas repercussões do chamado caso Edward Snowden, a revelação do monitoramento 
gerou a exigência de explicações por parte do Governo brasileiro, respondidas pela administração Barack 
Obama com o argumento de que a legislação interna brasileira não veda as condutas adotadas. Ver, entre 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 103 
Além de uma política pública de proteção de dados pessoais impõe-se 
uma regulamentação mais efetiva da atividade publicitária no Brasil, ainda disciplinada 
de modo bastante lacônico pelo Código de Defesa do Consumidor, por meio de conceitos 
excessivamente genéricos (como a “publicidade abusiva” do art. 37, §2o),29 cuja aplicação 
acaba sendo controlada quase que exclusivamente pelo Conselho de 
Autorregulamentação Publicitária. Em que pese o esforço do referido Conselho, suas 
decisões acabam sendo guiadas pelo subjetivismo inerente à aplicação daqueles conceitos 
abertos, sem a formulação de standards de comportamento, resultando em um conjunto 
de precedentes que não dão maior segurança nem ao consumidor, nem ao mercado 
publicitário. 
Por fim, cumpre amparar e desenvolver,no campo das contratações 
eletrônicas, mecanismos de “saída” ou reversão, voltados a tutelar o direito de reflexão 
do consumidor no ambiente virtual. Esse é o ponto que tem maior relação com a temática 
geral desse estudo e aqui o ordenamento brasileiro já tem dado alguns passos, 
especialmente no tocante ao chamado “direito de arrependimento”. Convém examinar o 
tema em separado. 
 
3. Direito de arrependimento. Tratamento da matéria no Direito Brasileiro: Lei 
8.078/1990 e Decreto 7.962/2013. Experiência estrangeira: Diretiva 2011/83/CE. 
Análise comparativa. 
 
O direito de arrependimento, também chamado direito de reflexão, foi 
instituído pelo art. 49 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), em que se 
lê: 
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a 
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou 
serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e 
serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por 
 
outras notícias, reportagem de Glenn Greenwald, Roberto Kaz e José Casado, EUA espionaram milhões de 
e-mails e ligações de brasileiros, publicada no jornal O Globo Online em 6.7.2013. 
29
 O Código de Defesa do Consumidor, a rigor, não define a publicidade abusiva, mas apenas a 
exemplifica, deixando ampla margem à interpretação do conceito: “Art. 37. (...) §2o. É abusiva, dentre 
outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a 
superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores 
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à 
sua saúde ou segurança.” 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 104 
telefone ou a domicílio. 
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento 
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, 
durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, 
monetariamente atualizados. 
 
A norma já se aplicava, a toda evidência, às contratações eletrônicas, 
realizadas inegavelmente “fora do estabelecimento comercial”.30 Para afastar, porém, 
qualquer dúvida quanto ao ponto, o Decreto 7.962/2013 tratou expressamente do direito 
de arrependimento ao cuidar do comércio eletrônico: 
Art. 5o. O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os 
meios adequados e eficazes para o exercício do direito de 
arrependimento pelo consumidor. 
§ 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela 
mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros 
meios disponibilizados. 
§ 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos 
contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor. 
§ 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado 
imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à 
administradora do cartão de crédito ou similar, para que: 
I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou 
II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já 
tenha sido realizado. 
§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do 
recebimento da manifestação de arrependimento. 
 
 
30
 Como registrava Ruy Rosado de Aguiar Júnior, ao afirmar, em 2000, que o direito de 
arrependimento (art. 49, CDC) “é perfeitamente aplicável aos negócios realizados através da rede mundial 
de computadores” (Ministro do STJ alerta para a fragilidade jurídica dos contratos eletrônicos, 26.9.2000, 
disponível em www.stj.gov.br). Em sentido contrário, doutrina minoritária invoca o conceito de 
estabelecimento comercial virtual para sustentar que a compra realizada via internet não se dá fora do 
estabelecimento comercial. Acrescenta que o consumidor eletrônico é quem tem a iniciativa da compra, 
razão pela qual teria tempo de sobra para reflexão. Sobre o tema, com detalhes sobre os dois 
posicionamentos, ver Caio Rogério da Costa Brandão, O Direito de Arrependimento nos Contratos 
Eletrônicos, in Juris Plenum, ano III, n. 13, 2007, pp. 16-17. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 105 
O decreto presidencial vai, como se vê, além do que já dispunha o art. 
49 do código consumerista, contemplando alguns aspectos adicionais do tema, como a 
facilitação da comunicação do exercício do direito de arrependimento pelo consumidor 
eletrônico e o dever do fornecedor de confirmar imediatamente o recebimento da 
manifestação de arrependimento, além dos efeitos do arrependimento sobre contratos 
acessórios. O Projeto de Lei 439/2011, que trata do comércio eletrônico e se encontra 
atualmente em tramitação no Congresso Nacional, dispõe sobre o tema no mesmo sentido. 
Sua aprovação continua a se fazer necessária para evitar qualquer discussão jurídica 
quanto à possibilidade de regulamentação do tema por meio de decreto. 
O art. 5o do Decreto 7.962 representa, sem dúvida, um avanço, na 
medida em que, para além de reiterar a aplicabilidade do direito de arrependimento ao 
comércio eletrônico, aborda mais dois ou três aspectos do tema. Nada obstante, é certo 
que a legislação brasileira poderia ter ido muito além. Uma incursão pelo cenário europeu 
revela não apenas níveis de proteção mais elevados nessa matéria, mas também uma 
abordagem de natureza distinta, que contribui para a efetividade do direito de 
arrependimento no comércio eletrônico daquele continente. 
Com efeito, a Diretiva 2011/83/CE ocupa-se de modo bastante 
detalhado do direito de arrependimento, a que denomina “direito de retractação” (na 
versão oficial em língua portuguesa).31 O artigo 9o da referida Diretiva institui o prazo de 
14 dias para a retratação do contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento 
comercial – o dobro, portanto, do prazo previsto na legislação brasileira. Registra, ainda, 
expressamente a desnecessidade de indicação de qualquer motivo para o exercício da 
retratação. O artigo 10 determina que, se o fornecedor deixar de informar ao consumidor 
sobre a possibilidade, as condições, o prazo e o procedimento de retratação,32 o prazo se 
estende adicionalmente por 12 meses após o término do prazo original de 14 dias. Ao 
contrário, portanto, da legislação brasileira, que impõe o dever de informação sobre o 
direito de arrependimento sem uma sanção específica,33 a Diretiva europeia estabelece 
uma significativa extensão do prazo aplicável em caso de descumprimento. 
 
31
 Em inglês, right of withdrawal e, em espanhol, derecho de desistimiento. 
32
 Conforme impõe o artigo 6o, item 1, alínea h, da mesma Diretiva, que prevê ainda a 
disponibilização de um modelo de formulário para o exercício do direito de retratação, sem prejuízo da 
possibilidade de outros meios de comunicação do referido exercício (artigo 11, item 1, alínea b). 
33
 O art. 5o do Decreto 7.962 impõe o dever de informar “de forma clara e ostensiva” os meios 
adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento, mas não contém qualquer sanção 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 106 
A Diretiva 2011/83/CE regula, ainda, minuciosamente nos inúmeros 
subitens dos seus artigos 13 e 14 os custos envolvidos no procedimento de retratação – 
diferentemente da legislação brasileira que não traz quaisquer considerações específicas 
sobre o assunto. De acordo com a Diretiva, o consumidor europeu está, em regra, isento 
de custos e tem direitoao reembolso de suas despesas, mas o artigo 13 prevê algumas 
situações de imunidade do fornecedor, como na hipótese em que o consumidor opta 
livremente por uma modalidade mais onerosa de envio que a modalidade padrão (artigo 
13, item 2). A Diretiva assegura, ainda, ao consumidor o direito de receber o reembolso 
das suas despesas pelo “mesmo meio de pagamento que o consumidor usou na transação 
inicial”, aspecto não regulado no direito brasileiro e que tem gerado, entre nós, numerosos 
abusos no momento de exercício do direito de arrependimento, como a famigerada prática 
de substituir o reembolso efetivo do consumidor por um “crédito” junto ao fornecedor. 
A Diretiva europeia enfrenta, ainda, os dois principais aspectos que têm 
sido invocados pelos fornecedores brasileiros em oposição ao direito de arrependimento. 
São eles: (i) a questão da depreciação do produto já entregue ao consumidor; e (ii) a 
inaplicabilidade do direito de arrependimento em casos envolvendo o fornecimento de 
produtos e serviços de fruição imediata, especialmente conteúdo digital oferecido via 
internet. Quanto ao primeiro aspecto, a Diretiva 2011/83/CE atribui ao consumidor 
responsabilidade pela depreciação “que decorra de uma manipulação dos bens que exceda 
o necessário para verificar a natureza, as características e o funcionamento dos bens” 
(artigo 14, item 2).34 O consumidor europeu não é, como se vê, isento de responsabilidade, 
devendo ter cautela no recebimento do produto adquirido à distância. A instituição de 
norma semelhante é possível e recomendável no direito brasileiro, pois, além do 
desestímulo a eventuais abusos episódicos, ajudaria a afastar em definitivo argumentos 
ligados a uma certa “infantilização” do consumidor brasileiro e à instituição de ônus 
insuportáveis sobre os fornecedores no cenário nacional. 
 
específica para o descumprimento desse dever. O art. 7o do mesmo Decreto determina que “a inobservância 
das condutas” nele descritas enseja a aplicação das sanções previstas no art. 56 do Código de Defesa do 
Consumidor, que traz o rol genérico de sanções administrativas aplicáveis às infrações da legislação 
consumerista, como multa, suspensão da atividade etc. Não há, todavia, menção à extensão de prazo, o que 
afasta tal possibilidade no ordenamento brasileiro, diante do princípio da prévia estipulação legal da pena. 
34
 Também aqui a falta de informação sobre o direito de arrependimento sujeita o fornecedor a um 
ônus agravado, dispondo a parte final do referido item 2 que “o consumidor não é, em caso algum, 
responsável pela depreciação dos bens quando o profissional não o tiver informado do seu direito de 
retractação”. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 107 
Em relação ao segundo aspecto, que diz respeito aos casos de 
inaplicabilidade do direito de arrependimento, a Diretiva europeia trata do tema no seu 
artigo 16. Em treze alíneas prevê exceções à incidência do direito de arrependimento, 
como, por exemplo, os “contratos celebrados em hasta pública”, o “fornecimento de bens 
susceptíveis de se deterioarem ou de ficarem rapidamente fora do prazo”, o fornecimento 
de bens ou serviços “cujo preço depende de flutuações do mercado financeiro que o 
profissional não possa controlar e que possam ocorrer durante o prazo de retractação”, o 
fornecimento de “gravações de áudio ou vídeo seladas ou de programas informáticos 
selados a que tenha sido retirado o selo após a entrega” e o fornecimento de “conteúdos 
digitais que não sejam fornecidos num suporte material, se a execução tiver início com o 
consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento de que deste 
modo perde o direito de retractação”, entre outros. 
Ao contrário do que poderia parecer em uma primeira leitura, tais 
exceções não representam um decréscimo no nível de proteção ao consumidor europeu. 
A incidência do direito de arrependimento já não seria reconhecida pelos tribunais dos 
países europeus na imensa maioria dessas situações, muitas delas de clareza intuitiva. A 
previsão explícita de tais situações traz, contudo, a necessária segurança ao mercado e 
contribui para a instituição de cuidados recíprocos, como a obtenção do expresso 
reconhecimento pelo consumidor da perda do direito de arrependimento como etapa 
prévia do início da fruição de conteúdos digitais. Previne, ademais, o prolongamento de 
discussões tautológicas – às vezes, puramente acadêmicas – que têm servido de entrave, 
entre nós, para uma tutela mais efetiva do direito de arrependimento. 
De modo geral, pode-se dizer que o movimento consumerista brasileiro, 
após um momento inaugural altamente profícuo e feliz – representado pela edição da Lei 
8.078, em 1990, e pela sua consolidação na jurisprudência nacional ao longo da década 
seguinte –, tornou-se cauteloso, talvez excessivamente cauteloso. Os Projetos de Lei 
apresentados no âmbito da chamada atualização do Código de Defesa do Consumidor 
trazem inovações importantes (cujos efeitos transcendem, aliás, a própria esfera do direito 
do consumidor), mas se restringem, essencialmente, a consagrar cláusulas gerais ou 
normas abertas. Receosos talvez de retrocessos na proteção do consumidor e 
cuidadosamente elaborados com vistas à facilitação da chancela do Congresso Nacional, 
tais projetos evitaram o detalhamento e a especificação procedimental que poderiam 
afastar perigos imaginários e contribuir para a elevação do nível do debate desses temas 
no espaço público brasileiro. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 108 
Se a postura adotada afigura-se adequada ou não só o tempo dirá. O que 
parece insólito é que uma norma infralegal, como o Decreto 7.962, tenha se limitado ao 
mesmo formato, disciplinando em termos vagos e genéricos aquilo que poderia ter 
disciplinado em termos mais específicos, como é o caso do direito de arrependimento. Ao 
lado da Diretiva europeia – que já é bem mais genérica que as leis nacionais dos países 
europeus –, o Decreto 7.962 soa como norma programática, sem embargo das melhorias 
gerais que trouxe ao campo da contratação eletrônica. 
O que mais assusta, nesse exemplo recente, é a olímpica indiferença à 
experiência estrangeira, especialmente a experiência europeia que, nesse campo, guarda 
íntima proximidade com as bases do consumerismo brasileiro.35 Não se trata apenas de 
observar a Diretiva 2011/83/CE; o comércio eletrônico europeu não é, obviamente, 
regulado por uma norma única, mas por um complexo tecido normativo, composto de 
diferentes Diretivas (Diretivas 2000/31/CE, 2002/65/CE, 2008/48/CE, entre outras), às 
quais se somam diferentes leis nacionais que procuram incorporar as orientações contidas 
nas Diretivas, mas não raro vão além, instituindo normas tipicamente locais. Há nesse 
rico arcabouço uma série de normas que poderiam ter servido de inspiração ao legislador 
brasileiro, mas que acabaram não refletidas nem no Decreto 7.962, nem no Projeto de Lei 
439/2011, como o chamado “conteúdo mínimo” dos contratos eletrônicos e a 
transparência na informação dos preços envolvidos na contratação à distância (sendo 
certo que, no Brasil, tais preços são mal informados ao consumidor eletrônico, 
surpreendido, não raro, com o acréscimo de fretes, comissões, taxas privadas e tributos 
para cuja existência não é alertado no momento oportuno). 
Essas e outras questões vêm sendo deixadas para o futuro pelo Poder 
Legislativo brasileiro, prolongando um desnecessário desnível entre o tratamento 
dispensado pelos mesmos conglomerados transnacionais aos consumidores brasileiros e 
europeus, em flagrante desfavor dos primeirose em assimetria injustificável num 
mercado que se pretende global. 
 
 
35
 Para muitos autores, a abordagem norte-americana, especialmente em relação ao consumo via 
internet, é considerada mais próxima de uma ótica de laissez faire ou de autorregulação, refletindo talvez 
um maior entusiasmo norte-americano pelas novas tecnologias, em oposição a uma postura mais 
ambivalente e cautelosa da União Européia (Jane Kaufman Winn e Jens Haubold, Electronic Promises: 
Contract Law Reform and E-Commerce in a Comparative Perspective, disponível em 
www.law.washington.edu, p. 3). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 109 
4. Conclusão. 
 
Os chamados contratos eletrônicos não representam um mundo à parte, 
estranho ao direito dos contratos ou governado por regras próprias. Não se trata de uma 
dimensão paralela que somente aparenta similaridade com a realidade tradicional, como 
uma espécie de Matrix, lembrada na epígrafe a este artigo.36 A contratação eletrônica traz 
inúmeras questões novas, mas se insere no tratamento sistemático dos contratos no direito 
brasileiro. Seus pontos de dissonância com a teoria geral tradicional representam 
frequentemente oportunidades para rever dogmas rígidos que já não se justificam mais, 
nem mesmo fora do ambiente eletrônico (como se viu na discussão pertinente à prova do 
contrato). Noutros casos, trata-se de instituir novos mecanismos jurídicos de proteção 
contra novos riscos que surgem especialmente – mas nem sempre de modo exclusivo – 
no ambiente eletrônico. 
Foi o que se viu no tocante ao direito de arrependimento. A importância 
da sua efetividade cresce exponencialmente com a ampliação do comércio eletrônico e 
da contratação de produtos e serviços via internet. Nem por isso se trata de um instituto 
exclusivamente eletrônico. Sua aplicação estende-se a toda contratação celebrada à 
distância ou fora do estabelecimento comercial. Sua inspiração radica na ideia da falta de 
reflexão adequada do consumidor sobre a contratação do produto ou serviço. Se é certo, 
por um lado, que essa falta de reflexão se torna especialmente perceptível no ambiente 
eletrônico, devido às notáveis técnicas de impulsão ao consumo virtual, situação muito 
semelhante verifica-se com quem contrata por telefone ou por correspondência. Nem se 
deve excluir sua aplicabilidade a contratações realizadas em determinadas circunstâncias 
dentro do próprio estabelecimento comercial. 
Embora essa última hipótese não seja reconhecida pela legislação 
brasileira (nem pelas diretivas europeias, registre-se), pode-se defender a aplicação do 
direito de arrependimento por analogia àquelas situações em que o contratante, embora 
dentro do estabelecimento, é conduzido à contratação por circunstâncias que o impedem 
de refletir. É o que ocorre diante de algumas estratégias agressivas de marketing, voltadas 
 
36
 Matrix foi uma produção cinematográfica de 1999, dirigida pelos irmãos Wachowski. Relata a 
história de um mundo simulado criado por máquinas inteligentes para manter os seres humanos conectados 
a uma rede de geração de bioenergia. Foi considerada, ainda em 1999, uma típica produção de estética pós-
moderna, por promover uma espécie de bricolagem de elementos de ficção científica, histórias em 
quadrinho, animes, religião messiânica, ecologia e filosofia. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 110 
a produzir artificialmente um cenário de contratação inevitável, como nos casos de 
fornecedores que, para obter a venda de unidades imobiliárias em grandes complexos 
residenciais, oferecem passeios a toda a família do consumidor para, logo em seguida, 
conduzir todo o grupo ao estabelecimento para fins de assinatura do instrumento 
contratual. Veja-se ainda o caso dos estabelecimentos comerciais multifuncionais, em que 
não raro se misturam ofertas de serviços de lazer com a possibilidade de contratações 
imediatas, calcadas justamente na impossibilidade de reflexão prolongada pelo 
consumidor (como no exemplo do restaurante que contém loja de vinhos ou no clube 
noturno que, próximo ao balcão de bebidas e coquetéis, oferece a venda de passagens 
aéreas last minute para destinos exóticos). 
Como se vê, o tema do direito de arrependimento – como tantos outros 
aspectos que são discutidos sob a rubrica geral da contratação eletrônica – não consiste 
em exclusividade do ambiente virtual. A contratação eletrônica representa, antes, uma 
oportunidade para identificar o problema bem mais profundo da contratação irrefletida e 
do estímulo ao consumo compulsivo. Um tratamento jurídico adequado não pode, 
portanto, estar restrito ao locus onde a questão se coloca com maior frequência, mas deve 
se inserir no sistema jurídico como um todo. Regras específicas podem e devem ser 
editadas para o comércio eletrônico (como, por exemplo, as que dizem respeito à 
identificação clara e precisa do fornecedor nos sites de ofertas), mas isso não faz da 
contratação virtual um mundo apartado do sistema jurídico, sujeito a conclusões de 
ocasião. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 111 
A FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS NO BRASIL: UMA VISÃO 
CONTEMPORÂNEA E APLICADA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM VISTA DOS PRINCÍPIOS SOCIAIS 
DOS CONTRATOS1 
The binding force of contracts in Brazil: a contemporary vision applied in the light 
of superior court of law’s justice in view of social principles of contracts 
 
Paulo Nalin 
Professor Adjunto de Direito Civil na Universidade Federal do Paraná. Pós-doutor 
pela Universität Basel (Universidade da Basiléia-Suíça). Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais 
pela Universidade Federal do Paraná. Integrante e Coordenador de Eixo do Projeto de Pesquisa Virada de 
Copérnico (UFPR/UERJ). Associado: Instituto de Direito Privado (IDP), Instituto dos Advogados do 
Paraná (IAP), Instituto de Direito Civil (IDC), Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro (IDCLB). 
Advogado e árbitro. 
 
 
 
 
Resumo: O presente texto busca estabelecer um diálogo entre o clássico princípio 
contratual do pacta sunt servanda e os princípios sociais da moderna teoria dos contratos. 
Pretende responder em que medida e alcance pode se entender como obrigatório um 
contrato diante de princípios ou valores sociais como a dignidade da pessoa human, a 
função social do contrato e a boa-fé. Como critério de pesquisa, lançou-se mão da 
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive para demonstrar como a Corte 
responde a tal diálogo e se dos seus julgados pode-se extrair uma linha jurisprudencial 
uniforme. 
 
Palavras-chave: contrato; princípios contratuais; pacta sunt servanda; função social do 
contrato; dignidade da pessoa humana; boa-fé; jurisprudência; Superior Tribunal de 
Justiça (STJ). 
 
 
 
Abstract: This paper seeks to establish a dialogue between the classical contractual 
principle of pacta sunt servanda and social principles of the modern theory of contracts. 
Aims to answer to how the contract can bind the parties and to what extent and scope it 
can be understood as mandatory before a contract principles or social values such as 
human dignity, the social function of the contract and good faith. As the search criteria, 
it employed the jurisprudence of the Superior Tribunal de Justiça (STJ), including to 
demonstrate how the Court responds to this dialogue and if one can extract a uniform 
line of jurisprudence.1
 O presente trabalho foi pensado e desenhado para operadores do direito do common law, contando 
com uma versão em inglês. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 112 
Key-words: contract; contractual principles; pacta sunt servanda; social function of the 
contract; human dignity; good faith; jurisprudence; Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
 
 
 
Sumário: Introdução – 1. A força obrigatória dos contratos como princípio clássico e 
estruturante do sistema contratual brasileiro – 2. Os princípios sociais da Constituição de 
1988 – 3. O impacto do Código de Defesa do Consumidor e a lógica contratual do final 
do séc. XX – 4. A força obrigatória e a sua relativização à luz do CC de 2002: ponto e 
contraponto – 5. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a 
obrigatoriedade dos contratos e os princípios sociais do Código Civil brasileiro – 6. Notas 
conclusivas. 
 
 
 
Introdução 
 
O presente trabalho é destinado ao conhecimento essencial e 
panorâmico do princípio da força obrigatória dos contratos, também conhecido como 
princípio da intangibilidade dos contratos e no ambiente do civil law europeu 
continental como pacta sunt servanda. 
A análise será contextualizada no Brasil ao longo de aproximados 110 
anos, entre o Século XX e início do corrente Século XXI. E apesar de o trabalho não ter 
uma proposta histórica, utilizar-se-á uma cronologia identificada com quatro marcos 
legislativos de substancial importância para a compreensão do versado princípio: o 
Código Civil de 1916 (CC-16), a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 
(CR), o Código de Defesa do Consumidor de 1990 (CDC) e o Código Civil de 2002 (CC-
02), em vigor. 
A opção por relacionar o desenvolvimento do princípio em questão a 
marcos legislativos contempla em si um paradoxo, qual seja, nenhum dos textos legais 
mencionados, notadamente aqueles de natureza essencial privada (CC-16, CDC e CC-
02), estabilizou o princípio em suas bases estruturais, embora seja ele indispensável para 
a operacionalização do direito contratual brasileiro. Em outros termos, o direito 
infraconstitucional Brasileiro não regulamentou, na sua fonte positiva, o princípio da 
força obrigatória dos contratos, sendo, portanto, princípio abstrato, embora isso não lhe 
subtraia força ou minimize a sua eficácia nas relações contratuais. 
De outro giro, o pacta sunt servanda é corolário lógico da autonomia 
privada e da liberdade contratual, que também compõem a constelação principiológica 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 113 
brasileira, sendo a autonomia privada assentada no próprio texto constitucional (arts. 170, 
caput, CR2) e a liberdade contratual (na dição da lei seria “a liberdade de contratar”) 
prevista pelo CC-02 (art. 421 CC-02). Também serão apresentadas algumas perspectivas 
elementares sobre tais princípios, já que constituem premissas ideológicas e dogmáticas 
sobre a obrigatoriedade dos contratos. 
Após percorrer as sendas do Direito positivo e da doutrina brasileira 
mais refinada, será analisada a recepção do princípio na sua forma contemporânea pelo 
Superior Tribunal de Justiça, que por atribuição de competência constitucional oferece a 
última palavra sobre o tema, quando posto a julgamento. 
 
1. A força obrigatória dos contratos como princípio clássico e estruturante do 
sistema contratual brasileiro 
 
A força obrigatória dos contratos encontra nas premissas ideológicas da 
Revolução Francesa a sua base dogmática, já que o Código Civil Francês de 1804 (Code) 
incorporou liberdade, igualdade3 e solidariedade em sua estrutura. Por sua vez, servindo 
o Code de grande referencial teórico para a Modernidade contratual4, não poderia ele 
deixar de lançar luzes para todos os povos do cenário europeu-continental sob influência 
politica, militar, econômica e cultural da França liberal. 
Com efeito, o Brasil colonial recebeu as influências da onda liberal que 
emanavam da metrópole portuguesa que, não obstante uma inegável aliança britânica, 
especialmente ao longo do Sec. XIX, jamais se afastou das linhas jurídico-culturais 
francesas. Tanto é assim que precedeu ao Código Civil de Seabra (1867) a ideia de ser 
adotado, simplesmente, o próprio Code, em solo português5. 
 
2
 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, 
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os 
seguintes princípios: 
3
 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 32. 
4
 Entendo que a modernidade contractual iniciou com a Revolução Francesa, pois com ela consolida-
se a ruputura com o modelo contractual do medievo, a qual o iluminismo-racionalista tratou de modificar. 
Sob o ponto de vista estrutural, o contrato é o mesmo desde o Code (acordo de vontades destinado a 
produzir efeitos jurídicos). Com a pós-modernidade (que se inicial no espaço Europeu do entre Guerras) o 
contrato passa a ser observado não só a partir da sua estrutura, mas também em vista da sua função (Vide, 
sobre o tema, o nosso O conceito pós-moderno de contrato: em busca da sua formulação da perspectiva 
civil-constitucional. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2006). 
5
 MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil português. 3 ed. Coimbra: Almedina, 
2005, t. 1, p. 123. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 114 
Não obstante a originalidade dos códigos civis do séc. XIX, dentre os 
quais o próprio Código Civil de Seabra e dentre todos, o mais notável, o Código Civil 
alemão (BGB), nenhum deles teve a capacidade de romper com a ideologia liberal que 
justificava a própria concepção de um modelo legal codificado, aos moldes do código 
civil francês. Paradoxalmente, a ideologia que subjaz da concepção de código, único e 
totalizante (uma síntese legal que se propõe a esgotar o fato social), é o reflexo do espírito 
liberal que contemporaneamente não mais se apresenta nos Estados que adotaram e 
segurem empregando o próprio modelo codificado, tal qual o Brasil. 
Retomando a linha da formação do Direito Civil brasileiro, fruto de 
amplos estudos, sucessivas comissões e codificadores do Séc. XIX, vem a tona o Código 
Civil Brasileiro de 1916 (5/1/1916), por força do trabalho codificador de Clóvis 
Beviláqua que em 1899 foi contrato pela jovem República Brasileira para codificar o 
Direito Civil nacional. 
Naturalmente, por se tratar de um Código Civil que encerrava o Séc. 
XIX, antes de ser um trampolim para o Séc. XX, acabou por reproduzir toda a carga 
ideológica liberal daquele século, nele se encontrando as premissas da igualdade e da 
liberdade, tal qual no Code. 
Na corriqueira esteira do envelhecimento de todos os códigos, observa-
se o fenômeno da descodificação e da recodificação do Direito Civil Brasileiro, 
culminando tal processo no Projeto de Código Civil de 1975, o qual acabou por ser 
promulgado em 10 de janeiro de 2002, com vacatio legis de doze meses. É nesse momento 
que nos encontramos na base infraconstitucional e cujo texto legal será o objeto central 
destas breves páginas. 
Embora sejam legítimas e firmes as críticas que se levantaram contra a 
recodificação do Direito Civil brasileiro, ao menos por meio de um modelo do tipo 
francês, em verdade a orientação metodológica do CC-02 se baseia nas premissas da 
socialidade e da concreção, abrindo campo para a atividade construtiva da 
jurisprudência6, a justificar a metodologia aqui eleita. 
 
6
 Exposição de motivos do supervisore da comissão revisora e elaboradora do código civil, p. 29-
30. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 115 
Ademais, a proposta do codificador era a de substituir a concepção 
individualista do sujeito de direito pelo conceito de pessoa humana, além de compreender 
o CC-02 como lei básica, mas não global7 do Direito Privado brasileiro. 
A rotação do atual CC-02 em favor da socialidade, da pessoa humana e 
do reconhecimento da sua condição de “lei básica, mas não geral”, traz consequência 
diretas para a reconstrução do princípio da liberdade contratual e da força obrigatória dos 
contratos, pois a vontade negocial, antes dogmática e intangível mesmo ao juiz que se 
submetia à vontade da partes, sede espaço à alteridade negocial e ao valor maior da pessoa 
humana: mitiga-se o papel da vontade negocial para ganhar em dimensão o valor da 
pessoa humana, na figura do contratante e dos seus interesses patrimonial e existencial. 
A relação obrigacional, nesta toada, passa a ser uma situação jurídica complexa8 
(patrimonial e existencial) fundada na cooperação entre contratantes. Essa é a mensagem 
que nos é transmitida pela função social (art. 4219 CC-02) do contrato e pela boa-fé 
objetiva (arts. 11310 e 42211 CC-02). 
A questão central é saber em que medida o contrato ainda é obrigatório, 
em vista da reconfiguração da liberdade contratual e do seu princípio consequente, a força 
obrigatória do contrato, por conta desse novo modelo social do contrato brasileiro. E mais, 
do ponto de vista metodológico, o CC-02 inovou ao incorporar o Direito de Empresas em 
seu texto (arts. 966 a 1195) e por extensão os contrato então ditos comerciais 
(empresariais) também foram inseridos no novo código. Consequentemente, uma 
segunda provocação se apresenta: os contratos empresariais recebem do legislador 
brasileiro a mesma valoração que os contratos civis, de modo a serem eles interpretados, 
qualificados e integrados à luz de valores e princípios sociais, ou teriam eles uma lógica 
própria? 
 
7
 Idem, p. 27. 
8
 NALIN, Paulo; XAVIER, Marilia Pedros; XAVIER, Luciana Pedroso. A obrigação como 
processo: releitura essencial trinta anos após. Dialogos sobre o Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 
2008, v. 2, p. 299-322. 
9
 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 
10
 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da 
sua celebração. 
11
 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua 
execução, os princípios de probidade e boa-fé. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 116 
Todavia, antes de se investigar tais questões, e uma vez rapidamente 
percorrida a história da codificação civil brasileira, há de se concluir que a força 
obrigatória dos contratos figura como um dos princípios clássicos do Direito Brasileiro, 
ao lado do princípios do consensualismo e da relatividade dos efeitos do contrato, todas 
figuras decorrentes da liberdade contratual e antes dela, numa escala hierarquizada e 
abstrata de valores, da vontade dogmática e, por fim, da liberdade política enquanto 
direito subjetivo constitucional ou fundamental (art. 5, caput, CR12). 
Na fonte do CC-16 não se localizava um artigo expresso de lei a 
consagrar a força obrigatória dos contratos, uma vez que a própria concepção de 
obrigação contratual ou de contrato com efeitos intangíveis era uma das bases essenciais 
daquele código. À luz das codificações civis do séc. XIX, dentre as quais a brasileira, 
liberdade de contratar significava o exercício da autonomia da vontade contratual para 
definir quando, como e com quem contratar e, por extensão, o direito de por fim ao 
contrato, na hipótese de inadimplemento e da verificação do termo final do negócio. Por 
consequência, exercitada livremente a vontade negocial, o contrato se tornava 
obrigatório, intangível às partes que poderiam, no entanto, modificá-lo somente por meio 
de um outro acordo, por meio de um renovado novo exercício de autonomia privada. O 
contrato poderia ser distratado bilateralmente, portanto, mais uma vez, emergindo a sua 
resolução da vontade contratual. Por consequência desse viés voluntarista, o juiz não 
poderia interferir na vontade negocial e nos efeitos jurídicos extraídos do querer das 
partes, a não ser se a vontade tivesse sido manifestada de modo viciado, sendo esta a 
gênese da teoria dos vícios de consentimento (erro, dolo, coação). 
Assim sendo, a intangibilidade contratual seguia uma linha dogmática 
e absoluta, por força da qual nem as partes, unilateralmente, nem o Estado (na figura do 
juiz), poderiam alterar os efeitos contratuais que vinham a constituir, modificar ou 
extinguir situações jurídicas patrimoniais: pacta sunt servanda! 
Similar metodologia legislativa foi empregada pelo CC-02. Com efeito, 
atual Código Civil brasileiro não versa sobre a força obrigatória dos contratos de modo 
expresso, porque se espera que o contrato cumpra o seu papel sócio-econômico de 
circulação atributiva de riquezas em exercício de liberdade contratual. Portanto, o 
contrato (rectius, seu efeito) continua sendo obrigatório no Brasil, a despeito dos novos 
 
12
 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à 
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 117 
valores e princípios sociais que o submetem, com os quais se estabelece o diálogo entre 
o velho e o novo direito contratual. 
Tais princípios assim denominados de sociais têm em vista a 
negociação pré-contratual, o fechamento do contrato e seu cumprimento de modo 
equânime, sendo esta a grande diretiva que apresenta a boa-fé contratual (CC art. 422). O 
contrato no Brasil deve ser um instrumento cooperativo e não de exploração e destruição 
da outra parte, em vista do seu cumprimento a qualquer preço. A boa-fé atua 
conjuntamente e não contrariamente ao cumprimento contratual, sendo esta uma 
mensagem desenvolvida inclusive no sistema do common law, tal qual observa R. 
SUMMERS: “[...] good faith (among other things) helps to particularise it meaning and 
thus enforce what may be the unspecified ‘inner logic’ of the transaction or 
arrangement.”13. 
Brevemente, pode-se correlacionar a boa-fé brasileira com a teoria de 
FARNSWORTH, uma vez que este autor teoriza o princípio como um “[...] standard 
that has honesty and fairness at its core and that is impose on every party contract.”14 
Ou seja, a boa-fé como um standard ético contratual que impõe deveres de cooperação é 
a definição mais sintética possível para o princípio em tratamento, perspectiva esta 
compartilhada entre os sistemas jurídicos do civil law e do common law. 
A modificação apresentada pelo CC-02 em face do CC-16 está no 
reconhecimento de que o contrato poderá ter seus efeitos econômicos mitigados pelo juiz, 
perdendo a liberdade contratual o seu caráter dogmático e absoluto. Tal modificação 
operacionalizada pelo juiz ocorrerá por meio da revisão do preço ou por meio da 
resolução do contrato, por causa da excessiva onerosidade que atinge a prestação ou a 
base contratual. Retomando o quadro da boa-fé, ela também serve de fundamento para 
tais modificações da base econômica do contrato, pois somente será justo o contrato 
equânime. 
Estruturalmenteposto, o CC-02 trabalha somente com as exceções à 
força obrigatória dos contratos o que em si é um reconhecimento do princípio enquanto 
regra. É um princípio abstrato de caráter deontológico, portanto. Evidentemente que o 
 
13
 SUMMERS, Robert S. The conceptualisation of good faith in American contract law: a general 
account. In: ZIMMERMANN, Reinhard e WHITTAKER, Simon. Good faith in european contract law. 
Cambridge: Cambridge, 2000, p. 136. 
14
 FARNSWORTH, E. Allan. Farnsworth on contracts. Boston: Little, Brown and Company, 1990, 
v 2, p. 335. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 118 
juiz também poderá extinguir o contrato quando constatada a invalidade do negócio como 
um todo e não puder ser ele parcialmente preservado, mas tal aspecto foge da presente 
abordagem. 
De modo transverso, e sempre em vista da atribuição do juiz, o contrato 
poderá ter seus efeitos modificados, quando nulo for o arranjo negocial e puder o juiz da 
causa modificar a sua natureza, no sentido de preservá-lo (art. 170 CC-0215), o que 
também vem a ser uma consequência da mitigação do princípio em análise, pois as partes 
obterão efeito diverso do pretendido, de certa forma compreendido como um ato de 
autonomia privada, contudo, do juiz. Trata-se, neste artigo de lei, da incorporação do 
princípio da conversão essencial do negócio jurídico ou do princípio da conservação dos 
negócios jurídicos, por força do qual será a discricionariedade do juiz que ditará os efeitos 
do contrato, que serão necessariamente diversos do contrato que se evitou invalidar. 
Observe-se, entretanto, que se um lado o juiz brasileiro pode alterar os 
efeitos do contrato, com base em ruptura da sua base econômica e numa tentativa de 
preservar o contrato, mesmo que posto em outra roupagem negocial, sob outro viés a 
força obrigatória se mantém tal qual na sua remota origem clássica, ou seja, em relação 
aos contratantes, os quais não podem alterar o negócios contratual por vontade unilateral. 
 
2. Os princípios sociais da Constituição Brasileira de 1988 
 
Pouco sentido faria passar os olhos no CC-02 sem compreender a lógica 
da nova contratualística brasileira, fundada em valores sociais que dialogam com 
princípios da ordem econômica. A dinâmica que se apresenta ao debate tem como 
fundamento a Constituição da República de 198816, a qual serve de fonte normativa ao 
Direito Privado nacional. Diversamente de outros modelos constitucionais que se 
destinam à regulação das políticas e das práticas do Estado, a Constituição brasileira 
também regula uma extensão fatia do Direito Privado brasileiro, dentre eles o direito 
proprietário, sucessório e contratual, embora o faça de modo princípiologico. Por 
 
15
 Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando 
o fim a que visavam as parter permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. 
16
 Sobre o tema o nosso Do contrato: conceito pós-moderno (em busca de sua formulação na 
perspectiva civil-constitucional). 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 213-240. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 119 
consequência, percorrer o diálogo normativo brasileiro civil-consititucional é um 
pressuposto para se entender a sistemática contratual brasileira. 
 
Os movimentos econômicos, sociais e políticos que marcaram o Séc. 
XX17, sobretudo no cenário europeu, produziram forte impacto no Brasil, repercutindo 
no sistema legal interno. 
Se fosse possível localizar em um ou dois eventos de complexas 
naturezas as mutações que provocaram a descodificação e a recodificação civil brasileira, 
arriscar-se-ia afirmar que a discreta mas sempre crescente presença da mão invisível do 
mercado e os extremos dos regimes de esquerda e direita produziram uma síntese social-
política-econômica brasileira que festeja a superação do racionalismo absoluto18, 
compreendendo um homem relativo ao seu tempo e espaço, inserido em um contexto 
meta-individual, sem contudo desconsiderar a sua personalidade. 
Talvez esse pequeno recorte opinativo traduza o sentido e o alcance que 
a vigente Constituição brasileira pretende com os arts. 1, III e IV, e 3, I e III, na sua base 
republicada: 
I – Dos Princípios Fundamentais 
Art. 1º. A Replica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel 
dos Estados e Municípios e dos Distrito Federal, constitui-se em Estado 
democrático de direito e tem coo fundamentos: 
III- a dignidade da pessoa humana; 
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
 
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do 
Brasil: 
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; 
 
17
 ITURRASPE, Jorge Mosset. Interpretation economica de los contratos. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, [sd], p 13-30. 
18
 A vontade dogmática é o símbolo acabado do racionalismo: a vontade determinante da vida do 
homem permite-lhe correr os próprios riscos. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 120 
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades 
sociais. 
Uma vez adotada a concepção de sistema jurídico e absolutamente 
superado qualquer espirito dicotômico entre o Direito Público e o Direito Privado, por 
força do qual a Constituição encontra papel central e unificador no diálogo das fontes 
jurídicas, compreende-se que o valor da sociabilidade constitucional implica a função 
social do contrato e o princípio da dignidade da pessoa humana e, dentre outras 
consequência, a boa-fé contratual, na sua vertente objetiva, a qual impõe condutas 
contatuais conforme a boa-fé e de modo probo19. 
A contratualidade privada passa a ter uma perspectiva que compartilha 
o sistema de livre iniciativa com valores sociais da justiça social e do pleno emprego, 
além do respeito à função social da propriedade (art. 170 CR). No campo dos contratos, 
o mesmo artigo constitucional enaltece que a ordem econômica está fundada na defesa 
do consumidor e na redução das desigualdades regionais e sociais. 
Em síntese, encontra-se no Brasil um necessário diálogo entre a livre 
iniciativa de mercado e os valores sociais. Por consequência, sustentar posições radicais 
e extremas, seja em favor dos interesses do mercado, seja em favor dos anseios sociais, é 
iniciativa fadada ao fracasso, já que assim procedendo o intérprete terá uma visão parcial 
do complexo sistema jurídico nacional. 
Para o presente trabalho importa destacar o grande esforço que o 
constituinte de 1998 teve em alinhar as forças sociais e de mercado, mesmo que o texto 
final da Constituição possa ser tecnicamente criticado pela sua assimetria legislativa e 
extensão exagerada. E apesar de um pleno equilíbrio entre os operadores de mercado ser 
um projeto ideológico do passado, soterrado desde a queda do Muro de Berlim, não 
escapa a um Estado Brasileiro que se autoproclama Social de Direito obrar no sentido de 
repersonalizar o Direito Privado e isto se faz através da mutação da função do contrato. 
Assim sendo, não surpreende que o a Constituição de 1988 lance as 
bases para a proteção do consumidor, já que até 1988 não havia no Brasil qualquer tutela 
para o operador vulnerável do mercado. Até a edição do CDC, todos os contratos era 
interpretados à luz do CC-16, o que importava em julgamentos contaminados pelo 
princípio da igualdade formal dos contratantes e no exercício livre da vontade. E assim19
 NALIN, Paulo. Princípios do direito contractual: função social, boa-fé objetiva, equilíbrio, justice 
contratual, igualdade. In LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore [coord.]. Teoria geral dos contratos. 
São Paulo: Atlas, 2011, p. 97-144. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 121 
se operando o Direito, a lei socorria invariavelmente ao predisponente das cláusulas 
contratuais, livre que se encontrava para fixar os mais abusivos conteúdos negociais. 
Por isso, deu-se grande passo na busca por um novo paradigma 
contratual quando a Constituição de 1988 determinou que em cento e vinte dias da sua 
promulgação seria elaborado o Código de Defesa do Consumidor, cuja importância 
operacional do mercado será adiante abordada. 
 
3. O impacto do Código de Defesa do Consumidor e a lógica contratual do final do 
séc. XX 
 
 Quid dit contractuel dit just! Exaltavam os tratadistas franceses desde 
o Código Napoleônico, já que somente o homem livre (o cidadão nascido da Revolução) 
pode contratar: livre para concretizar a circulação atributiva proprietária e constituir em 
favor do burguês emergente um direito proprietário que antes da Revolução era privilégio 
da aristocracia e das concessões da Monarquia. 
Uma vez livre e igual o homem (que passou a ser cidadão) realizava o 
exercício contratual que superava os próprios efeitos do negócio, que seria a constituição 
de uma nova situação jurídica em sua esfera individual; ia além pois contratar tinha os 
ares do poder político consagrador dos princípios revolucionários. 
Toda essa lógica, ao mesmo tempo privada e política, encontrava um 
espaço (Europa Liberal) e um tempo (Séc. XIX) adequados aos seus propósitos e ao 
desenho de uma economia agropastorial, um momento no qual as relações contratuais 
eram de fato e de direito interprivadas (vis a vis), anterior à lógica massificada de 
mercado. É claro que todo esse quadro cedeu com a Revolução Industrial, embora o 
modelo liberal de contrato tenha servido à la carte aos novos detentores do poder 
econômico (os burgueses do fin de siecle XIX), que usavam o mesmo instrumento que os 
alçou à condição de detentores do mercado para dar vazão aos produtos industrializados 
em grande escala. O contrato liberal, que passou a ser revestido da forma de adesão, se 
utilizava da premissa, agora superada, da igualdade formal entre contratantes, para 
consagrar a liberdade de contratar e proclamar: só contrata porque quer; por querer 
livremente, o contrato e obrigatório ... pacta sunt servanda. 
No Brasil, tal fenômeno somente foi percebido após a Década de 30 
(Séc. XX) e a tentativa governamental de equalização das relações de trabalho. Para 
atingir tal fim, e sem poder modificar o CC-16 em sua estrutura, sob pena de torná-lo uma 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 122 
consolidação, produziu-se a primeira grande fratura do CC-16, dele se retirando uma parte 
contratual especial, destinada à locação de mão obra, para se erigir a Consolidação das 
Lei do Trabalho, a regulamentar o contrato de trabalho e com ela uma jurisdição especial 
do trabalho. Em que pese o tema das relações laborais não ser aplicável ao presente 
estudo, deseja-se com ele marcar o tempo em que já se fazia necessária a revisão dos 
pilares da igualdade formal e da liberdade plena encampados pelo Código de Civil de 
1916, razão do início mais evidente da descodificação do CC-16. 
O segundo marco legislativo que feriu de morte a lógica contratual 
liberal, a qual era muito bem representada pelo CC-16, veio com o CDC, em 1990. 
Além de o CDC reconhecer uma nova categoria contratual (o contrato 
de consumo), seja para produtos, seja para serviços; além de o novo código consumerista 
ter adotado uma metodologia sincrética de regras materiais e processuais, arranjadas em 
técnica de cláusulas gerais; e, por último, ter incorporado princípios regentes da nova 
contratualista brasileira (transparência, confiança, equidade), nucleados na boa-fé 
objetiva, o que mais impressiona no CDC é o reconhecimento legal da vulnerabilidade 
de uma das partes do contrato e a adoção de instrumentos materiais e processuais para a 
equalização da relação jurídica contratual concretamente analisada. 
Com efeito, ideologicamente, rompeu-se com a premissa da igualdade 
formal das partes, implementando o CDC um sistema de igualdade material. E do ponto 
de vista da teoria contratual, o novo código do consumidor lançou as bases para um novo 
conceito de justiça contratual, baseado na equidade negocial. 
Nesse ponto, destaca-se a mutação do conceito de justiça contratual, o 
qual, à luz do então ainda vigente CC-16 era o pacta sunt servanda (contrato justo, é 
contrato cumprido), para a justiça fundada na equidade, ou seja no equilíbrio das parcelas 
e obrigações do contrato, pois só o contrato equilibrado é justo. De outro vértice, em 
nenhum momento o CDC afasta do cenário principiológico Brasileiro o pacta sunt 
servanda, mas estabelece que obrigatório será o contrato equilibrado, sob pena de revisão 
dos seus termos, ex vi do art. 6º, V: 
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: 
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações 
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que 
as tornem excessivamente onerosas. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 123 
Inaugurava-se na fonte legislativa nacional um novo capítulo da 
contratualística privada, tanto que logo após a vigência do CDC20 observou-se uma ampla 
tentativa de migração dos sujeitos de direito não alcançados pela nova lei, conquanto 
partes em relações contratuais civis e comerciais21, para o seio do CDC. Em termos mais 
singelos, os sujeitos não consumidores (s.s.) e por consequência excluídos do alcance do 
CDC buscaram ser judicialmente por ele tutelados, pois a justiça contratual proposta pelo 
novo código era muitos mais moderada e adequada ao final do Séc. XX do que aquela do 
CC-16, similar a do Código Comercial brasileiro (1850). 
 
4. A força obrigatória e a sua relativização à luz do CC de 2002: ponto e contraponto 
 
Desde 1975 agitava-se a civilistiva nacional em torno de um novo 
Código Civil, sendo o Projeto de Código Civil uma peça jurídica fruto do acúmulo do 
saber jurídicos civil-comercial-filosófico até os anos 60, do Séc. XX. Retomado o Projeto, 
e sob a batuta do Supervisor da Comissão de Codificação, o jus-filosofo Miguel Reale, 
passou ele por intensos debates e modificações no Senado e na Câmara dos Deputados, 
sob a coordenação do Senador Josafá Marinho e do Deputado Ricardo Fiuza, 
respectivamente, culminando com o vigente texto, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 
No que concerne ao Livro dos Direito das Obrigações (art. 233 usque 
1.195), estruturalmente ele é o maior dentre os demais Livros do Código Civil, até mesmo 
porque incorporou praticamente todo o Direito de Empresas e todos os contratos típicos 
comerciais (agora empresariais) na sua fonte positiva. Em grande linhas, o Direito Privada 
Brasileiro hoje se encontra unificado. Ainda no contexto da sua estrutura, o CC não se 
distanciou substancialmente do CC-16, em que pese a introdução pontual de alguns 
temas, tal qual a assunção de dívida, cujo instituto, entretanto, já era conhecido e estudado 
por meio da cessão de crédito. 
Mas, então, o que se apresenta de novo no atual Código Civil Brasileiro, 
em particular no Livro das Obrigações? Três pontos merecem destaque: (i) o emprego de 
cláusulas gerais em campos nevrálgicos da codificação, enquanto nova técnica 
legislativa; (ii) a funcionalização social da propriedade edo contrato; (iii) a consagração 
 
20
 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, com vacatio legis de 180 dias. 
21
 O Código Comercial Brasileiro ainda estava em vigor na sua parte contratual em 1990. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 124 
do princípio da boa-fé como princípio concreto e geral dos negócios jurídicos e, logo, dos 
contratos. 
O emprego das cláusulas gerais é crucial para compreender o novo 
Direito Civil nacional, pois a técnica pressupõe uma redação de artigo de lei dotada de 
um ou mais conceitos indeterminados e a ausência de sugestão sancionatória. Compete 
ao juiz, diante do caso concreto, preencher tal moldura, conceituando o instituto jurídico 
e definindo a sanção à hipótese, que será negativa ou positiva (premial, segundo N. 
Bobbio). Afasta-se da técnica da casuística do dado A, deve ser B, cuja descrição da 
hipótese e da sanção (sempre negativa ou de censura) era obra do legislador. Exemplifica-
se com um dos artigos mais emblemáticos do CC-02: 
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites 
da função social do contrato. (grifei) 
Rapidamente esmiuçando o artigo em comento, surgem as seguintes 
indagações: 
 
i. Qual é o atual conceito de liberdade contratual, uma 
vez que historicamente este princípio implicava a escolha, livre e igual, 
do objeto do contrato, do parceiro contratual e do próprio interesse em 
celebrar o contrato? 
ii. Qual é a racionalidade que se obtém da 
função social do contrato, já que o legislador do CC-02 em nenhum 
momento alude à razão (função) econômica do contrato, ao regular a 
sua função social? 
iii. Quais seriam os limites impostos pela 
função social do contrato à liberdade contratual? 
iv. Qual é o sentido e o alcance de tal 
funcionalização social diante de contratos com funções econômicas 
distintas, como os de consumo, civis e empresariais? 
v. Por fim, mas não menos relevante, qual é a 
sanção ao operador do contrato que desafia a função social do contrato? 
 
A tentativa de se responder a essas indagações pressupõe uma escolha 
metodológica que neste trabalho se pautará pelas decisões do Superior Tribunal de 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 125 
Justiça, mais adiante investigadas, e que laboram com a função social do contrato em 
cotejo com a obrigatoriedade contratual. 
Um necessário alerta, contudo, se mostra necessário ao leitor, relativo 
ao papel desenvolvido pela jurisprudência no Brasil. Sabe-se que o Brasil é um pais do 
sistema civil law, cujo ápice da pirâmide normativa é, desde 1988, ocupado pela 
Constituição da Republica Federativa do Brasil e, hierarquicamente posto, em nível 
inferior ou infraconstitucional, o Código Civil de 2002. 
Assim, é necessário entender que a jurisprudência no Brasil, e que 
explica as categorias jurídicas versadas neste texto, não tem força obrigatória perante as 
partes de um contrato e sequer perante juízes de primeiro grau de jurisdição, muito 
embora sejam acórdãos extraídos do acervo jurisprudencial do Superior Tribunal de 
Justiça (STJ), o qual constitucionalmente detém a última palavra sobre o Direito Civil. 
Portanto, o papel exercido pela jurisprudência brasileira é de unificação do entendimento 
interpretativo da lei, mesmo que dela não se obtenha uma força imperativa, tal qual a lei. 
Por outro lado, a jurisprudência brasileira do STJ vem ganhando cada vez mais espaço e 
força como instrumento de decisão em cortes inferiores, sendo, de fato, indispensável a 
sua análise. 
Retomando as questões supra, arrisca-se alguma explicação. 
Inicialmente, o juiz, ao se deparar com um conceito indeterminado 
procurará esclarecimento e preenchimento da moldura legal de formar interna ao próprio 
CC-02 ou fora dele, observando-se nesta metodologia a razão de ser da ideia de sistema 
jurídico. O caminho recomendado ao magistrado é que na sua pesquisa observe os valores 
e princípios constitucionais, já que a funcionalização social de institutos privado não é 
matéria a ser resolvida somente à luz da estrutura do código. Além do mais, em se tratando 
de cláusulas gerais, não existem soluções prontas, sendo necessário lançar um olhar muito 
particular para cada caso concreto. 
Outro aspecto, a função social do contrato não desqualifica a função 
econômica do contrato, em que pese exigir das partes um respeito a efeitos jurídicos do 
contrato que serão internos à própria relação jurídica negocial (o respeito ao outro 
contratante, em seus planos material e existencial, por força da boa-fé e de seus sub-
princípios) e externos à relação, pois, via de regra, poder-se-á observar terceiros atingidos 
pelos efeitos do contrato, sobretudo em contratos corporativos, empresariais ou que 
atinjam o mercado relevante. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 126 
Em terceiro plano, qual é sanção prevista pelo CC-02 na hipótese de 
violação da função social do contrato? A resposta mais adequada, ainda que sujeita a 
reparos, uma vez abstrata, extrai-se do sistema sancionatório do Código Civil, que se 
pauta pelas regras de invalidade (nulidade, anulabilidade, ineficácia), embora no caso ela 
seja de nulidade virtual, pela redução do negócio jurídico (preserva-se uma parte dele, ao 
se invalidar outra ilegal – art. 184 CC) e através das perdas e danos. Abstratamente, não 
se tem como apontar a melhor solução decisória, já que se está diante de uma cláusula 
geral dirigida ao juiz e ao caso concreto. Caberá a parte atingida e ao seu advogado 
endereçar ao juiz o pedido (remedy) mais adequado à patologia do contrato. 
Evidentemente que qualquer dessas consequências poderá aniquilar ou 
mitigar a força obrigatória do contrato, devendo estar muito atento o operador jurídico 
para os efeitos sociais do contrato, no Brasil. Isso porque, não seria equivocado impor, 
como condição da eficácia patrimonial pretendida pelos contratantes, a observância a 
interesses sociais das próprias partes e de terceiros e tal perspectiva é absolutamente 
pitoresca do Direito brasileiro. 
O princípio da boa-fé também merece um recorte a parte no novo 
Código Civil brasileiro, pois ela estabeleceu uma nova lógica operacional às relações 
obrigacionais, fundada na cooperação. O CC-02, diversamente do CC-16, positivou o 
princípio da boa-fé em seu texto, como regra geral das relações contratuais, nos termos 
do art. 422: 
Art. 422. Os contratantes obrigados a guardar, assim na conclusão do 
contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.
 
Com a brevidade que este texto permite, cumpre destacar as funções22 
da boa-fé em linha de reequilíbrio entre as partes, o que impõe limites à livre iniciativa e 
a adequação das bases econômicas do contrato em circunstâncias imprevisíveis e de 
excepcional onerosidade23. A função em comento se apresenta retratada pelo no CC-02 
em dois artigos: 
 
22
 Dentre as possíveis funções da boa-fé destacam-se: a função interpretativa dos negócios jurídicos 
(contratos, inclusive); a função de criação de deveres jurídicos anexos, laterais ou correlatos; a função 
corretiva da base econômica do contrato; a função revisional ou extintivas de cláusulas consideradas 
iniquas. 
23 Comparativamente, a leitura do art. 437º do Código Civil português23 não deixa dúvida de que a 
pretensão revisional encontra a sua base no princípio da boa-fé, muito embora no Direito Brasileiro tal 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 127 
Art. 317. Quando,por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção 
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua 
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que 
assegure, quanto possível, o valor real da prestação. 
Art. 478. Nos contratos de execução ou diferida, se a prestação de uma 
das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem 
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e 
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os 
efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 
Da leitura comprada dos dois artigos de lei, algumas conclusão 
simétricas e outra assimétricas são observadas: 
 
i. Os artigos em comento têm finalidades distintas, 
quais sejam, o art. 317 de destina somente à revisão do preço, para a 
manutenção do contrato de longa duração; de outro lado, o art. 478 se 
destina à resolução do contrato. 
ii. A imprevisibilidade é um componente comum em 
ambos os artigos, mas não se pode deixar enganar que o sistema 
obrigacional brasileiro estaria apoiado numa visão subjetivista do 
contrato, até mesmo porque o art. 422 CC-02 impõem dos contratantes 
condutas probas, o que em ultima ratio significa posturas prudentes e 
ajuizadas. A imprevisibilidade é um requisito revisional ou resolutório 
sem real prestígio na atual lógica do sistema, refletindo uma cultura 
francesa subjetiva do contrato que nem mesmo em França é mais 
empregada. 
iii. O art. 478 CC-02 deveria ser a regra jurídica nuclear 
do equilíbrio contratual. Inclusive ele é dotado de um integral Seção 
(Seção IV), do Capítulo II, da Extinção do Contrato. Por sua vez, o art. 
317 CC-02 foi projetado para ter menor alcance, uma vez inserido nas 
regras de pagamento, somente. Contudo, até mesmo por força da larga 
experiência do CDC, que antecede o vigente Código Civil em mais de 
 
princípio não esteja expressamente associado. Vejamos: “1. Se as circunstâncias em que as partes 
fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à 
resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das 
obrigações por ela assumidas afecte gravemente ou princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos 
próprios do contrato.” 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 128 
uma década, a revisão contratual passou a ser mais bem aceita pela 
jurisprudência nacional, sendo excepcionalíssima a resolução do 
contrato, por ônus excessivo. Com efeito, o art. 317 CC-02 passou a 
ocupar o papel projetado para o art. 478 CC-02, preferindo-se a revisão 
à resolução do contrato. 
iv. Os requisitos do art. 478 CC-02, que são 
absolutamente simulares ao art. 1.467 do Código Civil Italiano24, se 
mostram quase intransponíveis de serem demonstrados em juízo, 
sobretudo porque impõe ao demandante a investigação e a prova de 
elementos subjetivos, a prova de fatos extraordinário e imprevisíveis 
(para ambos os contratantes) e, por fim, demonstrar a vantagem 
econômica do credor em desfavor do devedor. 
v. O art. 317 CC-02 passou a ser a chave da revisão 
obrigacional brasileira, embora a proposta do legislador tenha sido de 
menor alcance, também em homenagem ao princípio da conservação 
do contratos e, por consequência, da sua função social. 
vi. De qualquer sorte, a revisão ou a resolução do 
contrato têm como filtro a jurisprudência brasileira, a qual impõe maior 
rigor de aplicação nas relações empresariais e, por consequência, maior 
eficácia à autonomia privada dos contratantes. 
 
Observa-se, sob outro giro, que o Código Civil não adotou 
expressamente a possibilidade de a boa-fé determinar e conduzir a revisão contratual 
como um todo (não só de cláusulas econômicas, por exemplo) e, tampouco, permite que 
o juiz invalidade cláusulas contratuais iniquas, a não ser que ela estipule a renúncia 
 
24 Art. 1.467. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la 
prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti 
straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto, 
con gli effetti stabiliti dall’Articolo 1458 (att. 168). 
La risoluzione non pu essere domandata se la sopravvenuta onerosit rientra nell’alea normale del 
contratto. 
La parte contro la quale domandata la risoluzione pu evitarla offrendo di modificare equamente le 
condizioni del contratto (962, 1623, 1664, 1923). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 129 
antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do contrato25. Portanto, 
nas relações formadas por contratos de adesão, nulas serão as cláusulas contrária à causa 
do contrato26. 
Entretanto, tais efeitos podem ser extraídos do citado art. 422 do CC-
02, por meio de decisão judicial, a qual, ao invalidar uma cláusula de conteúdo 
econômico, por exemplo, que estabeleça um índice de correção monetária reputado ilegal 
pelos tribunais brasileiros27, acaba esta mesma decisão por eleger um outro índice ou 
critério de atualização monetária. Assim, observa-se uma revisão contratual indireta, 
posto que o legislador nacional não previu tal hipótese de modo expresso no CC-02.
 
Em contraponto, é relevante salientar que o Código Civil segue sendo 
a lei dos contratantes com equivalência de poder de barganha, tanto que é regra geral em 
face de leis especiais, como o CDC que pressupõem a desigualdade entre os contratantes. 
Assim sendo, o CC-02 mantém em sua base ideológica a igualdade formal entre partes, 
embora relativizada pelos demais princípios que o ilustram, como a boa-fé. 
 
5. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a obrigatoriedade 
dos contratos e os princípios sociais do Código Civil brasileiro 
 
Tendo em vista os fins a que se destina este breve trabalho, o qual 
objetiva realizar um sobrevoo pelo direito contratual privado brasileiro, especialmente 
traçando um paralelo entre princípios sociais da contratualista nacional face ao princípio 
da obrigatoriedade dos contratos, optou-se pela análise jurisprudencial do Superior 
Tribunal de Justiça como critério de legitimação deste “novo direito contratual”. 
Outra metodologia de aferição deste novo sistema contratual Brasileiro 
poderia ter sido empregada, como a evolução positiva do Direito Privado, desde a 
Constituição de 1988 ou a comparação doutrinária nacional sobre a função social do 
contrato, numa linha temporal. Porém, o olhar jurisprudencial sobre o tema parece 
 
25
 Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do 
aderente a direito resultante da natureza do negócio. 
26
 A título de exemplo, a súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): O seguro de vida cobre 
o suicídio não premeditado. 
27 STJ Súmula nº 176 (23/10/1996 - DJ 06.11.1996): É nula a cláusula contratual que sujeita o 
devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID-CETIP. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 130 
despertar maior curiosidade a projetar alguma segurança ao operador do mercado a partir 
da previsibilidade das decisões, embora o Brasil não se vincule ao sistema jurídico da 
stare decisis. 
Naturalmente não se pretende esgotar toda a jurisprudência do Superior 
Tribunal de Justiça na presente análise, mas sim apesentar uma amostragem das 3ª, 4ª e 
1ªTurmas do STJ, que vem a ser o tribunal superior competente para julgar o tema sob 
enfoque. 
Para tanto, elegeram-se cinco acórdãos, num recorte temporal de 2007 
até 2012, visando, como isto, cobrir a linha de pensamento jurisprudencial do STJ sobre 
a obrigatoriedade contratual em paralelo com os princípios sociais apresentados pelo 
Código Civil e também pela Constituição da República. 
 
A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel 
primário e natural, que é o econômico. Ao assegurar a venda de sua 
colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus cálculos 
todos os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes dos 
próprios termos do contrato, como aqueles derivados das condições da 
lavoura. (REsp. 783404-GO – Min. Nancy Andrighi – 3 Turma - 
28/06/07) 
Salvo melhor análise, este foi o primeiro acórdão do STJ que apreciou 
a material da revisão contratual e da onerosidade excessiva em vista do princípio da 
função social do contrato. 
No presente caso, discutiu-se a pretensão revisional do preço de venda 
do soja em negócio aleatório, formalizado por meio de compra e venda futura (art. 459 
do CC-02). O vendedor pretendia a elevação do preço pago no passado, pois quando da 
entrega presente do soja, o mercado se lhe mostrava mais favorável. 
O STJ negou a pretensão revisional, em síntese, sob o argumento da 
previsibilidade do preço futuro do soja. Além disso, externou posicionamento no sentido 
de que a função primária do contrato seria a econômica e não a social, mormente em se 
tratando de relação jurídica empresarial. 
O exame da função social do contrato é um convite ao Poder Judiciário, 
para que ele construa soluções justas, rente à realidade da vida, 
prestigiando prestações jurisdicionais intermediárias, razoáveis, 
harmonizadoras e que, sendo encontradas caso a caso, não cheguem a 
aniquilar nenhum dos outros valores que orientam o ordenamento 
jurídico, como a autonomia da vontade. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 131 
Não se deve admitir que a função social do contrato, princípio aberto 
que é, seja utilizada como pretexto para manter duas sociedades 
empresárias ligadas por vínculo contratual durante um longo e 
indefinido período. Na hipótese vertente a medida liminar foi deferida 
aos 18.08.2003, e, por isto, há mais de 5 anos as partes estão obrigadas 
a estarem contratadas. (Resp. 972.436-BA – Min. Nancy Andrighi – 3 
Turma - 17/03/09) 
No presente caso, sustentou-se que a resilição de um contrato de longa 
duração, sem justa causa, mas por força da verificação do termo final do contrato, 
confrontaria com a função social do contrato e o princípio da conservação do negócio. 
O STJ julgou a validade e a eficácia do exercício potestativo 
resolutório, embora imotivado, confirmando com isso a liberdade de contratar, cujo 
princípio também proporciona ao contratante o exercício do direito à ruptura da avença, 
verificado o inadimplemento (lato sensu) ou a verificação do termo final. Com efeito, o 
argumento da função social do contrato não impede a ruptura contratual, enaltecendo-se, 
assim, a liberdade de contratar em linha negativa (o direito de não contratar ou não se 
manter na posição de contratante). 
VII. Concreção do princípio da autonomia privada no plano do Direito 
Empresarial, com maior força do que em outros setores do Direito 
Privado, em face da necessidade de prevalência dos princípios da livre 
iniciativa, da livre concorrência e da função social da empresa. 
VIII. Reconhecimento da contrariedade aos princípios da 
obrigatoriedade do contrato (art. 1056 do CC/16) e da relatividade dos 
efeitos dos pactos, especialmente relevantes no plano do Direito 
Empresarial, com a determinação de que o cálculo dos prêmios 
considere a realidade existente na data em que deveriam ser pagos. 
(REsp1158815-RJ – Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO – 3 
Turma - 07/02/12) 
Trata-se de debate sobre o valor do prêmio em contrato de seguro 
coletivo. 
Entendeu o STJ que nos contrato empresarias há de prevalecer os 
princípios clássicos da contratualidade, sem embargo dos valores sociais do contrato, pois 
a autonomia privada sobrepõe-se, na seara do Direito Privado empresarial, aos princípios 
sociais. 
2. A cláusula contratual que estipula o pagamento de multa caso o 
contratante empregue um dos ex-funcionários ou representantes da 
contratada durante a vigência do acordo ou após decorridos 120 (cento 
e vinte) dias de sua extinção, não implica em violação ao princípio da 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 132 
função social do contrato, pois não estabelece desequilíbrio social e, 
tampouco, impede o acesso dos indivíduos a ele vinculados, seja 
diretamente, seja indiretamente, ao trabalho ou ao desenvolvimento 
pessoal. (REsp. 1.127.247-DF – Min. Felipe Salomão – 4 Turma - 
04/03/10). 
No corrente acórdão verifica-se uma mudança de entendimento do STJ, 
pois, pela primeira vez, o Tribunal estabeleceu uma preocupação social a um contrato de 
natureza entre empresários. Observe-se que os efeitos do contrato sob análise tocavam a 
terceiros trabalhadores, os quais se encontravam impedidos de serem contratados, pelo 
prazo de cento e vinte dias, por conta de cláusula contratual, sob pena de multa imposta 
ao empregador. 
A cláusula da multa foi julgada válida, já que os trabalhadores (terceiros 
à relação contratual) não estavam impedidos de trabalhar, embora o contratante se 
submetesse à multa, na hipótese de violação. 
É um acórdão de transição ideológica e de compreensão de que o 
contrato pode, não raramente, atingir terceiros em seus interesses patrimonial e 
existencial, já que o direito ao trabalho é reputado um direito constitucional (subjetivo) 
ou fundamental. 
Vale dar destaque as normas insertas nos arts. 421 e 422 do CC, as quais 
tratam, respectivamente, da função social do contrato e da boa-fé 
objetiva. A função social apresenta-se hodiernamente como um dos 
pilares da teoria contratual. É um princípio determinante e fundamental 
que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. 1 da CF), 
deve determinar a ordem econômica e jurídica, permitindo uma visão 
mais humanista dos contratos que deixou de ser apenas um meio para 
obtenção de lucro.” (AgRg no REsp 1272995/RS - AGRAVO 
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2011/0197420-7 – Min. 
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – 1 Turma - 07/02/2012) 
O acórdão sob análise se encontra ideologicamente e funcionalmente 
no outro extremo daquele inicialmente analisado, já que impõe à instituição financiador 
da educação a redução de multa (cláusula penal moratória) pelo atraso no pagamento do 
financiamento, ao argumento de que a multa de 10% seria incompatível com a finalidade 
social do contrato de ensino. 
Observe-se, contudo, que o contrato julgado se estabelece entre 
fornecedor de crédito e estudante, não sendo, por consequência, um contrato 
interempresarial. O contrato em comento não é reputado de consumo, segundo 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 133 
entendimento consolidado da 1A. Turma do STJ, aplicando-se, porém, os princípios da 
dignidade da pessoa humana (CR) e a função social do contrato (CC-02). 
Ainda nesse quadrante, oportuno destacar que o tema foi posto em 
julgamento de modo excepcional pela 1ª Turma do STJ, uma vez que a sua competência 
de julgamento é a do Direito Público, embora a dignidade da pessoa humana e a função 
social do contrato sejam matérias de ordem pública, conforme as fontes constitucional 
(art. 1O, inc. III28) e civil (art. 2.035, parágrafo único29) Brasileiras.6. Notas conclusivas 
 
Ante o exposto ao longo do texto, algumas conclusões se apresentam 
necessárias. 
Inicialmente, mostra-se inegável o giro legal dos princípios contratuais 
privados nacionais, sob influência inicial da Constituição da República de 1988, passando 
pelo Código de Defesa do Consumidor e por fim pelo novo Código Civil Brasileiro. 
Pode-se afirmar, em grandes linhas, que o direito contratual Brasileiro 
se apresenta mais social com o atual Código Civil (2002) do que na vigência do Código 
Civil de 1916, importando esta rotação em favor do viés social do contrato em 
consequências hermenêuticas, estruturais e funcionais sem precedentes no Direito 
Privado. 
Especialmente no que toca ao princípio da força obrigatória dos 
contratos, este sofreu notável mitigação, deixando de ostentar no Brasil a natureza 
dogmática e liberal, histórica e ideológica que originariamente o caracterizou, além de 
agir em coordenação com demais princípios clássicos e contemporâneos, como a boa-fé 
objetiva e a função social do contrato. 
 
28 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e 
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
III - a dignidade da pessoa humana; 
29 Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em 
vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, 
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista 
pelas partes determinada forma de execução. 
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais 
como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 134 
Em verdade, a mitigação do princípio da força obrigatória não é uma 
novidade, nem mesmo para os operadores do Direito Empresarial, afetos que estão a 
institutos de revisão negocial como a cláusula hardship. Ou seja, a mitigação Brasileira 
da força obrigatória dos contratos não coloca o país numa condição, por assim dizer, 
exótica, no cenário dos contratos internacionais e nacionais, em que pese a originalidade 
da função social do contrato. 
De qualquer modo, o que se revela, a partir do entendimento 
jurisprudencial construído pelo Superior Tribunal de Justiça ao longo de mais de dez anos 
de codificação civil é a inexistência de uniformidade entre as 1A., 3A. e 4A. Turmas, 
embora se possa perceber uma linha de pensamentos mais favorável à liberdade de 
contratar e por consequência da obrigatoriedade contratual na 3A. Turma em comparação 
às demais. 
Seguindo na análise dos julgados do STJ, percebe-se a grande 
importância que o Tribunal emprega à condição econômica do contratante (empresário, 
“civil” ou consumidor), traçando uma linha divisórias entre contratos empresariais ou de 
lucro e contratos existenciais, de modo a calibrar os novos valores sociais do contrato em 
vista da vulnerabilidade maior ou menor dos contratantes. 
A partir dessa sub-classificação contratual (contratos empresariais ou 
existenciais), o STJ julga com ênfase aos princípios da autonomia privada, se 
empresariais, ou com maior observância aos princípios sociais se o contrato é daqueles 
existências (civil e de consumo). O CC-02 não apresenta essa sub-classificação 
contratual, sendo ela uma construção doutrinária brasileira que objetiva adaptar a lei ao 
fenômeno contratual, que se mostra cada vez mais multifacetado. 
A plasticidade do conceito de contrato possivelmente impedirá que o 
STJ defina, com precisão e uniformidade, o papel e o alcance da força obrigatória dos 
contratos vista à luz de princípios sociais. Sob outro viés, afigura cada vez mais definida 
a posição do STJ em divisar contratos empresariais e contratos existenciais, aplicando de 
forma modulada a função social dos contratos e a boa-fé na medida da maior ou da menor 
vulnerabilidade dos contratantes. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 135 
O AMBIENTE DA NOVA CONTRATUALIDADE E 
A TENDÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM MATÉRIA 
CONTRATUAL 
 
The environment of the new contractuality and STJ’s justice trend in contractual 
matters 
 
 
Rodrigo Toscano de Brito 
Doutor e Mestre em Direito Civil Comparado pela Pontifícia Universidade Católica 
de São Paulo – PUC-SP. Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba e do UNIPÊ – 
Centro Universitário de João Pessoa, nos cursos de graduação e pós-graduação. Advogado. 
 
 
 
 
 
Resumo: O presente artigo tem por objetivo estudar a consolidação do cenário em que 
estão inseridos os contratos, a partir da globalização e sua influência, e a dignidade da 
pessoa humana como contraponto à pressão globalizante. Nesse sentido, faz-se uma visita 
à doutrina constitucional e civil, para, ao final, trazer análises sobre a evolução legislativa 
e jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nesse “ambiente contratual”. Assim, 
parte-se da análise de alguns recentes julgados do STJ que tragam, em sua essência, a 
influência dos elementos inicialmente citados, levando em conta precedentes que 
envolvam contratos civis, empresariais e de consumo. 
 
Palavras-chave: Contratos; Globalização; Dignidade da pessoa humana; Precedentes 
judiciais. 
 
 
 
Abstract: This article aims to study the consolidation scenario in which contracts are 
entered from the globalization and its influence, and the dignity of the human person, as 
a counterpoint to globalizing pressure. In this sense, it is a visit to constitutional and civil 
doctrine, in the end, bring analyzes of legislative and jurisprudential evolution of the 
Superior Court in that "contractual environment". Thus, some recent sentences is 
analyzed from the Supreme Court that carry, in essence, the influence of the elements 
initially cited, taking into account precedents involving civil, business and consumer 
contracts. 
 
Key-words: Contracts; Globalization; Human dignity; Judicial precedents. 
 
 
 
Sumário: 1. Nota introdutória em torno do atual cenário das contratações – 2. 
Globalização: um ambiente consolidado e complexo para as relações contratuais – 3. A 
dignidade da pessoa humana como contraponto à pressão globalizante e como 
balizamento maior na interpretação contratual – 4. Evolução legislativa e jurisprudencial 
e a adaptação da interpretação dos contratos à realidade civil constitucional: análise de 
precedentes do Superior Tribunal de Justiça – 5. Notas conclusivas. 
 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 136 
 
1. Nota introdutória em torno do atual cenário das contratações 
 
As considerações iniciais que se pretende fazer neste ensaio perpassam 
por uma conjuntura já conhecida em profundidade pelos civilistas que passaram a estudar 
e discutir o direito civil brasileiro a partir do ângulo constitucional, mas que algumas 
vezes ainda passa despercebido pela construção dos precedentes judiciais. 
Na primeira parte deste artigo, pretende-se revisitar a percepção de 
como a doutrina, especialmente a constitucionalista e a civilista, que analisaram o 
fenômeno da constitucionalização do direto civil, num primeiro momento, sentiram-se 
perto do influxo da Constituição de 1988, em matéria de direito privado. A ideia central 
é mostrar o cenário da contratualidade na atualidade – que já não é novo, mas sim 
consolidado. Para tanto, levar-se-áem conta uma análise à luz da globalização e sua 
influência sobre os contratos, e a dignidade da pessoa humana, como contraponto à 
pressão globalizante, sobretudo para revisitar a doutrina que, prospectivamente, viu 
adiante, iluminando o horizonte1, esses efeitos, e mostrar como anunciou o que vemos 
hoje, na construção jurisprudencial, de modo avançado, em determinados casos, e, ainda 
de modo tímido, em outros, como se mostrará na última parte deste escrito. 
Diante de um quadro econômico e social complexo, em que não se pode 
mais se ater apenas às relações entre fornecedor e consumidor, que são relações frágeis e 
que continuam a merecer especial cuidado, mas que também sofreram grande evolução 
nas últimas décadas com a discussão do direito do consumidor, faz-se necessário uma 
visão mais abrangente, uma teoria para os contratos que esteja comprometida com o 
equilíbrio da contratação na conjuntura em que se encontra. 
Diante dessa realidade, não se pode deixar de desenhar o palco, ou 
melhor dizendo, o grande cenário, já consolidado, em que se encontra inserido o contrato, 
 
1
 Luiz Edson Fachin explicitava, desde a muito, que “avançar contra a Constituição é promover, no 
tempo presente, a estagnação paralisante do ocaso pretérito. O Brasil constitucional de hoje pede respeito 
ao futuro da Nação” e, mais adiante, afirma, sobre a dimensão prospectiva da Constituição, que esta “se 
vincula a ação permanente e contínua, num sistema jurídico aberto, poroso e plural, de ressignificar os 
sentidos dos diversos significantes que compõem o discurso jurídico normativo, doutrinário e 
jurisprudencial, especialmente no que concerne a tríplice base fundante do governo jurídico das relações 
sociais, isto é, propriedade, contrato e família.” (FACHIN, Luiz Edson. Em defesa da Constituição 
prospectiva e a nova metódica crítica do direito civil e suas ‘constitucionalizações. In. Questões do Direito 
Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 7). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 137 
especialmente quanto à influência da jurisprudência brasileira, o que se pretende analisar 
ao final deste ensaio. 
Esse cenário tem, pelo menos, dois elementos que influenciam o 
contrato e objetivam a busca de seu equilíbrio, num sentido mais amplo de contraposição 
de forças. A primeira etapa da nossa caminhada será dedicada a demonstrar alguns 
aspectos da globalização, criadora de um complexo ambiente para as relações contratuais 
– o grande cenário. Em seguida, buscar-se-á visualizar o princípio da dignidade da pessoa 
humana como o ator principal no grande palco contratual contemporâneo, que serve como 
o verdadeiro orientador desse ambiente contratual. Por último, procurar-se-á ressaltar a 
atividade legislativa e jurisprudencial, esta buscando se adaptar à nova contratualidade. 
Antes de se passar para o estudo desse cenário em que se encontra o 
contrato no Brasil, é importante observar que a nova contratualidade, que está inserida 
em todo o cenário que aqui será visto, tem por principal objetivo, especialmente, na 
análise da influência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a busca pelo 
equilíbrio da contratação, como elemento finalístico, hoje, ao que nos parece, consolidado 
na legislação e em consolidação na jurisprudência daquela Corte Superior de Justiça. 
 
2. Globalização: um ambiente consolidado e complexo para as relações contratuais 
 
Apesar da crise econômica enfrentada nos últimos anos, talvez desde 
Roma, até os dias atuais, a humanidade não tenha visto um país desejar tanto a 
manutenção da hegemonia econômica e, na esteira dela, a cultural, como ocorre hoje com 
os Estados Unidos da América, que impõem regras e um modo de vida semelhante para 
qualquer parte do mundo. 
É esse fator – de relevância para o raciocínio contratual contemporâneo 
– conhecido de todos, que nos força a ponderar e tentar entender o fenômeno da 
globalização. Aqui, de fato, a intenção não é considerar a globalização como mero 
modismo. A necessidade de considerá-la é real. Com efeito, a globalização é e funciona 
como o palco principal das contratações contemporâneas. É, a rigor, o fenômeno macro, 
maior. Não se pode afirmar ser o principal, uma vez que aqui se considera sobremaneira 
a dignidade da pessoa humana como contrapeso e elemento principal, mas é, sem 
embargo, o que mais influencia e requer reflexão. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 138 
Para Ronaldo Porto Macedo Júnior, em artigo que procura discutir o 
fenômeno da globalização em face do direito do consumidor, “poder-se-ia definir 
provisória e preliminarmente globalização como um processo de natureza econômica e 
política marcado pelas seguintes características: a) ampliação do comércio internacional 
e formação de um mercado global assentado numa estrutura de produção pós-fordista 
(pós-industrial); b) homogeneização de padrões culturais e de consumo; c) 
enfraquecimento da ideia de Estado-nação em benefício dos agentes econômicos do novo 
mercado global; d) formação de blocos comerciais”.2 
Numa visão que admite o aspecto político, Cristiano Chaves de Farias 
assevera que “genericamente, pode-se afirmar que é a designação dada ao conjunto de 
transformações de ordem política, social e econômica verificadas nos últimos tempos em 
quase todos os estados democráticos de direito, tendentes à integração dos mercados, 
possibilitando maior circulação de riquezas”.3 
Como se vê, há um padrão de opiniões diante de uma noção 
objetivamente imprecisa. O que se busca, porém, é o delineamento desse fenômeno 
mundial que não parece esconder o real objetivo: padronizar comportamentos, consumo, 
cultura, ciência, tudo em benefício de interesses mais fortes. É esse, sim, o principal 
escopo pretendido, apesar de não se negar que em alguns casos traga bons frutos. 
São inúmeras as variáveis da globalização. Para este ensaio, entretanto, 
interessam os efeitos trazidos do ponto de vista econômico4 que afetam de frente os 
contratos. Aliás, não se pode olvidar que é o contrato o elemento principal facilitador de 
circulação de riquezas e é através dele que se pode aplicar e padronizar, em diversos 
níveis de relacionamento, a padronização almejada pelos timoneiros da ideia globalizante. 
Essa é uma realidade presente da atual contratualidade, que vive, talvez, seu auge, não só 
vislumbrada nas relações de consumo, mas também nas relações empresariais. 
 
2
 MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Globalização e direito do consumidor. In: SUNDFELD, 
Carlos Ari; VIEIRA, Oscar Vilhena (Coords.). Direito global. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 225-239. 
3
 FARIAS, Cristiano Chaves de. A proteção do consumidor na era da globalização. Revista de 
Direito do Consumidor, São Paulo, n. 41, p. 89, jan./mar. 2002. 
4
 LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito do Estado federado ante a globalização econômica. Revista 
Notícia do Direito Brasileiro, Nova Série, Brasília, Universidade de Brasília, n. 8, p. 202, 2001. Para o 
autor, “interessa sim, a chamada globalização econômica, notadamente quanto aos seus efeitos negativos e 
destrutivos sobre os direitos nacionais, máxime dos direitos sociais e da ordem econômica”. (LOBO, Paulo 
Luiz Netto, Direito do Estado federado ante a globalização econômica, p. 202). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 139 
Não é demais ressaltar, como delineado por Ronaldo Porto Macedo 
Júnior, que há uma indiscutível intenção de ampliação do comércio internacional e 
formação de um mercado global. Ora, é essecomportamento sem fronteiras que 
enfraquece as empresas nacionais, gerando, por via de consequência, um maior 
enfraquecimento do consumidor doméstico e das empresas nacionais. 
A teoria do contrato, que em momento histórico mais recente se 
preocupou mais com a proteção dos envolvidos numa relação de consumo – e assim deve 
continuar fazendo – teve de ajustar seu rumo, para viabilizar a proteção também em outras 
relações que não contam, necessariamente, em seu bojo, com a presunção de parte 
hipossuficiente. Ora, se há um mercado global, se há a ideia de enfraquecimento do 
Estado-nação (antes especulado, hoje real), se há uma tendência de homogeneização de 
consumo com a presença, em praticamente todos os países do mundo ocidental, das 
mesmas empresas, dos mesmos grandes grupos empresariais, então deve haver um 
deslocamento do intervencionismo contratual para além do contrato de consumo. Não se 
poderá pensar de forma diversa, se se sabe que o elemento principal da globalização 
econômica é o próprio capital financeiro. 
Paulo Luiz Netto Lobo, em trabalho publicado há algum tempo, 
comentava e alertava para o fato de que “até agora, o que se vê é o crescimento da 
concentração de poder empresarial, em escala planetária impressionante, no qual os 
valores hegemônicos são ditados pelos interesses das grandes empresas, com força 
econômica e law making power superiores ao da maioria dos países”.5 
Por seu turno, Paulo Bonavides consegue delinear, em poucas palavras, 
toda a estrutura do fenômeno globalizante. Quando comentando o comportamento 
neoliberal, diz: “Assim, por exemplo, quando intenta – e em alguns casos já o fez – 
desnacionalizar a ordem econômica, despedaçar o Estado, abdicar a soberania nos 
acordos lesivos ao interesse nacional, promover a recessão, perseguir com emendas 
constitucionais e medidas provisórias o corpo burocrático da administração pública, 
cercear direitos adquiridos, arruinar o pequeno e médio empresário, esparzir o medo e o 
 
5
 LOBO, Paulo Luiz Netto, Direito do Estado federado ante a globalização econômica, cit., p. 203. 
Cristiano Chaves de Farias comenta o seguinte: “Ora, esse processo de mundialização do capital tende a 
fomentar o consumo como forma de alcançar o lucro, que é o próprio resultado almejado. Nesse passo, é 
imperioso reconhecer como consectários desse fenômeno a hegemonia do capital financeiro, o crescimento 
de empresas transnacionais, a internacionalização da produção, a liberalização do comércio e o maior 
oferecimento de produtos e serviços, mudança nas práticas contratuais, com repercussões claras na 
sociedade organizada”. (A proteção do consumidor na era da globalização, cit., p. 89). 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 140 
sobressalto na classe média, diminuir o crédito ao produtor rural, elevar à estratosfera a 
taxa de juros, esmorecer a reforma agrária, confiscar o bolso do contribuinte com novos 
impostos, fazer da reforma tributária um engodo e da reforma administrativa uma falácia, 
conduzir o trabalhador ao desespero, praticar sistematicamente uma política de 
desemprego que, levando a fome ao lar de suas vítimas, desestabiliza a ordem social, 
abater as autonomias estaduais e municipais, mediante mudanças na Constituição que 
afetam os entes federativos e só fortalecem a União, semear a descrença do povo na 
melhoria de sua qualidade de vida pela brutal indiferença com que trata a questão social, 
estabelecer o retrocesso político nas instituições republicanas com a reeleição 
presidencial, desestruturar o ensino público e comprimir com indigência de meios 
financeiros a autonomia universitária, abrir sem freios o mercado à voracidade dos 
capitais especulativos de procedência externa, que ameaçam de mexicanização a 
economia brasileira, descumprir oito artigos da Constituição que regem interesses 
fundamentais das Regiões, o que ocorre na medida em que sua política do Mercosul 
acelera os desequilíbrios regionais no País e, finalmente, jungir o Brasil a uma política de 
sujeição externa vazada na obediência aos interesses da chamada globalização 
econômica”. Mais adiante, o autor arremata: “A globalização é ainda um jogo sem regras; 
uma partida disputada sem arbitragem, onde só os gigantes, os grandes quadros da 
economia mundial, auferem as maiores vantagens e padecem os menores sacrifícios.”6 
Apesar de todas as palavras destacadas merecerem grifo, para o mister 
pretendido nestas linhas que, como dito, ressalta o ambiente no qual está inserida a 
contratualidade contemporânea algumas devem ter destaque especial: a ruína do pequeno 
e médio empresário; a elevação à estratosfera da taxa de juros e a abertura do mercado à 
voracidade dos capitais especulativos de procedência ou com a ajuda externa. 
Mas, pode-se ir além. Outros aspectos facilitam sobremaneira a 
expansão das ideias e do poder privado aqui já delineado. Trata-se da alta evolução 
 
6
 BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 282-283. Sobre 
o assunto e com referência expressa à influência exercida sobre os contratos, Maria Luiza Feitosa, comenta: 
“Num mercado que se desenvolve para a pluralização do lucro e da rentabilidade, o risco deixou de ser 
visto como instituto de negação do dano ou de prevenção das possibilidades de perdas, projetando-se sobre 
a própria essência das transações, às vezes, como elemento central do binômio especulação versus 
investimento. Nesse campo, tornou-se lícito, possível e determinável, podendo ser analisado, posto em 
tratativas e pactuado. Vincula-se aos contratos de maneira cotidiana e regular, compondo uma equação em 
perfeita sintonia e simbiose. Mesmo sem detalhar as diferenças encontradas, podem ser extraídas, nesta 
breve discrição, importantes e substanciais diferenças em comparação à contratação tradicional” 
(FEITOSA, Maria Luiza. Globalização financeira: mudanças que afetam o campo jurídico-econômico dos 
contratos e os modos de lidar com o risco. In: Liber Amicorum – Homenagem ao Prof. Doutor Antonio José 
Avelãs Nunes, 2009. p. 741-770. 
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 – Jul / Set 2014 141 
tecnológica, devida muito pelo desenvolvimento e utilização dos supercomputadores e da 
internet. A partir de uma rede mundial de computadores ou televisão via satélite, é 
possível difundir, disseminar ideias, produtos, moda, de forma a incutir na mente de cada 
cidadão, isoladamente considerado, a necessidade de busca por determinada marca, 
produto ou fornecedor que, na maior parte das vezes, são representantes abertos das tais 
grandes empresas que acabam desestabilizando a economia de um país, com fortes 
reflexos na própria economia contratual. 
Mas, interessa também destacar aqui os principais efeitos do fenômeno 
globalizante, de forma a encontrar pontos que interfiram direta ou indiretamente nos 
contratos. 
Em primeiro lugar, no estágio atual, percebe-se com mais clareza que 
se procura afastar o Estado social, em face das garantias por ele promovidas. Como sabido 
por todos, o Estado social veio se contrapor ao Estado liberal, da livre iniciativa, com 
regras menos intervencionistas, da ampla utilização do voluntarismo, em que tudo era 
regido única e exclusivamente a partir da vontade das partes. Constatado o afastamento 
da igualdade real em face da existência de uma igualdade meramente formal, o Estado 
passou a intervir com mais intensidade nas relações privadas, com o escopo de procurar 
manter o equilíbrio das relações. É exatamente a época que coincide, segundo a tese de 
Miguel Reale, com a segunda fase do direito