LIMBO PREVIDENCIARIO

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A legislação brasileira exige que as empresas cumpram uma série de obrigações com seus funcionários. O recolhimento de tributos para a seguridade social é apenas uma delas, que se não for bem administrada pelo gestor, pode trazer sérias dores de cabeça à empresa.
Os tributos da seguridade social envolvem previdência, saúde e assistência social são pagos por toda a sociedade e em matéria previdenciária há pagamento mensal pelos funcionários – por meios de descontos em folha – e pelo empregador.
O valor é destinado aos cofres do governo pela empresa contratante e tem como objetivo, entre outros, custear o salário de funcionários afastados do trabalho devido a eventuais incapacidades.
Karina Alves, sócia da área trabalhista/previdenciária da Simões Advogados, explica o que ocorre em casos de acidentes ou problemas de saúde.
Segundo ela, a legislação determina que um laudo de perito médico do INSS decida quantos dias o trabalhador ficará “afastado”, ou seja, em repouso subsidiado inicialmente pela empresa (15 dias) e depois pelo sistema de previdência.
“Na prática o que acontece é que os médicos peritos não avaliam o caso com tanto cuidado quanto o atendimento particular ou o pago pela empresa. Logo, os laudos não levam em conta características individuais do paciente, mas sim uma tabela de meses estimados para aquele tipo de problema”, diz.
Laudo médico
O chamado “limbo previdenciário” ocorre em casos que o funcionário não tenha se recuperado no prazo estipulado pelo laudo da perícia médica, mas tendo recebido “alta do INSS” não possui condições de retorno ao trabalho.
“Em muitos casos, o funcionário se apresenta na empresa porque não está mais recebendo o salário via INSS. No entanto, a equipe médica da companhia analisa que ele ainda não tem condições de retornar às atividades e, assim, não o aceita de volta. O funcionário se vê desamparado e procura a Justiça contra a empresa”, explica.
Segundo a advogada, o número de processos judiciais trabalhistas decorrentes do chamado limbo previdenciário tem crescido nos últimos anos.
Na análise de Alves, é comum a Justiça Trabalhista dar ganho de causa aos funcionários nessa situação, obrigando as empresas a retomar o pagamento do salário e, em muitos casos, de valores anteriores.
Ainda não há legislação no Brasil focada em resolver este problema. A falta de regulamentação, segundo a advogada, torna perigosa a vida das empresas que não tomam medidas de segurança.
Entre as sugestões da especialista está a de criar rotina para acompanhar e monitorar a situação dos funcionários afastados.
“É indispensável fazer o gerenciamento da rotina de atendimentos desse funcionário após o afastamento. Eventualmente, é mais interessante apoiar o trabalhador dando o suporte para que ele consiga renovar o afastamento junto ao INSS”, afirma.
Com esse tipo de procedimento, a empresa poderá se munir de informações e laudos que comprovam a não possibilidade de admitir o retorno do funcionário sem o restabelecimento da saúde.
Outra sugestão da advogada é adaptar a rotina e atividades do empregado até que ele se restabeleça completamente.
“Há casos que o funcionário fraturou uma perna, por exemplo. Se ele trabalha num escritório no segundo andar, alterar o seu local de trabalho para o térreo pode ser uma boa opção tanto para ele quanto para a empresa”, completa.
Website: https://www.trabalhistaprevidenciaria.com.br/
Por Cássia Bertassone da Silva e Bruna Marcelino Brunoro
Quando falamos da palavra “limbo”, muito embora não possua um significado em nossa denominação protestante, queremos fazer referência ao seu significado como “à margem de” ou “à orla de”. Para fins deste artigo, a expressão limbo jurídico significa “à margem do direito”.
A pergunta que se propõe é: existem situações em que o Direito não consegue acobertar?
Pois bem, a situação suscitada trata-se particularmente dos empregados que incapacitados para o trabalho buscam amparo social perante a Autarquia Previdenciária (INSS), contudo veem o seu benefício negado; ou, sendo concedido, posteriormente recebem alta programada pela perícia médica do INSS.
Nestas hipóteses o perito do INSS considera estes trabalhadores aptos para exercerem as suas funções, seja de imediato ou após algum tempo do gozo do benefício previdenciário (auxílio doença).
Considerados aptos para o trabalho por parte do Perito do INSS, estes trabalhadores retornam ao seu antigo posto de trabalho, contudo são impedidos de regressar, pois estamos imaginando a situação em que o médico do trabalho da empresa ainda o considera inapto para o exercício das funções laborativas.
Temos, neste momento, configurada uma divergência entre o laudo do perito do INSS (apto) e o laudo do médico do trabalho da empresa (inapto).
Neste cenário, o trabalhador é novamente remetido ao INSS que o devolve a empresa, e nesse vaievem empregado não recebe nem salário, nem benefício previdenciário.
Eis o que chamamos de “limbo jurídico” trabalhista previdenciário. O trabalhador não aufere salários por parte do empregador, que o considera inapto para o labor, o mantendo afastado e o remetendo ao INSS; Contudo, também não percebe o benefício previdenciário junto ao INSS, pois o perito o considera apto ao trabalho, o devolvendo ao seu empregador.
Esta situação pode persistir por meses, até mais de anos. Como o trabalhador irá se sustentar nesse período? De quem é a responsabilidade sobre este trabalhador? Qual laudo devemos considerar como correto? O laudo do INSS ou do médico do trabalho? Vamos às respostas.
A princípio cumpre esclarecer que ao se mencionar benefícios por incapacidade pretende-se abranger tanto os benefícios de auxílios doença, quanto os benefícios de aposentadorias por invalidez, visto que ambos possuem a mesma característica: suspendem o contrato de trabalho e não são de natureza definitiva.
O empregado, como segurado obrigatório da previdência social (art. 11, I da Lei nº 8.213/99), possui o direito de receber os referidos benefícios previdenciários por incapacidade caso, após submetido a perícia com o médico do INSS, reste comprovada a sua incapacidade parcial ou total para o trabalho.
Sendo-lhe deferido o benefício previdenciário por incapacidade o seu contrato de trabalho restará suspenso, o que significa que as obrigações decorrentes deste contrato de trabalho também se encontram suspensas.
Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc. No período suspensivo, o empregado e empregador têm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia.[1]
As disposições legais contidas nos artigos 63 da Lei nº 8.213/99 e nos artigos 475 e 476 do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) são claras ao dispor que a condição de suspensão do contrato de trabalho será sempre o deferimento pela Autarquia Previdenciária de um dos benefícios por incapacidade.
Tal disposição resulta, logicamente, em concluir que se benefício por incapacidade for negado ou cessado a suspensão do contrato de trabalho também resta negada ou cessada, retornando-se, assim, ao empregador todas as obrigações decorrentes deste vínculo, inclusive o pagamento dos salários.
Pois bem. Conforme visto, a causa de suspensão do contrato de trabalho e, consequentemente, de suas obrigações, é o recebimento (deferimento) do benefício previdenciário por incapacidade.
Conforme dito, após ser liberado pelo médico perito da Previdência Social, o trabalhador deverá retornar a empresa, onde será encaminhado ao médico do trabalho para constatar a sua aptidão para o exercício de suas funções, isso por conta da obrigatoriedade prevista na NR7 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e art. 168 Consolidação das Leis do Trabalho.
Conforme preleciona Cristiane Miziara Mussi: “Uma vez suspensa a aposentadoria por invalidez (ainda que pela ausência do seguradoaos exames periódicos), o empregado deverá retornar à sua atividade laborativa. O empregador, por sua vez, deverá recebê-lo”[2].
Estando apto, este empregado retornará as suas funções normais e será remunerado. Entretanto, a realidade vivida atualmente é bem diferente do ideal pretendido pelo direito e que foi acima descrito.
A celeuma se forma no momento em que o médico do trabalho discordar do médico perito do INSS entendendo que o trabalhador está inapto para exercer suas funções. Neste caso, qual deverá ser a conduta adotada pela empresa?
Podemos afirmar logo de início que a míngua de qualquer auxílio ou custeio de seu sustento este trabalhador não pode ficar, com fulcro no art. 1º, III da Constituição Federal sendo princípio fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.
Pois bem, devemos recordar que uma empresa prudente fornece exames complementares para comprovar a real situação do trabalhador, coopera diretamente nos recursos administrativos perante o INSS e até mesmo possui interesse em ingressar com uma ação na Justiça Federal como terceira interessada objetivando garantir a continuidade do benefício previdenciário.
Contudo, tal zelo por parte da empresa não a exime da sua obrigação social para com seus empregados, notadamente se o contrato de trabalho está vigente e eficaz, pois a suspensão do contrato encerrou-se com a cessação do benefício previdenciário.
Neste sentido, a jurisprudência trabalhista tem compreendido que é do empregador a responsabilidade para com o empregado, com pagamento de salários, no período considerado como “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, diante da eficácia do contrato de trabalho e em respeito aos valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV da Constituição Federal), bem como por ser do empregador o risco pela atividade econômica, nos termos do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. A propósito Délio Maranhão leciona dizendo:
O empregador tem, ainda, a obrigação de dar trabalho e de possibilitar a execução normal de sua prestação, proporcionando-lhe os meios adequados para isso. E, acima de tudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana. São obrigações que decorrem do princípio geral da execução de boa-fé do contrato, que, como dissemos, está na base da disciplina jurídica contratual.[3]
Portanto, ao trazer uma resposta concreta para os casos, os Tribunais Regionais do Trabalho têm decidido de forma semelhante ao entendimento adotado pelo Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite no julgamento do Recurso Ordinário nº 0137100-72.2012.5.17.0003 a seguir transcrito:
E acrescento: não pode o reclamante, parte mais fraca da relação empregatícia, ficar ao bel prazer do cumprimento ou não pelo seu empregador das normas legais, assumindo o prejuízo daí advindo, principalmente no momento em que se encontra fragilizado pela doença e o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo-jurídico trabalhista-previdenciário.
[omissis]
Ademais, por força dos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade e da justiça social, é da empresa a responsabilidade pelo pagamento dos salários a partir do momento em que o empregado é considerado apto pelo INSS, pois é seu o risco da atividade econômica.
[omissis]
Não se pode deixar de mencionar que é do trabalho que os homens tiram seu sustento e, ainda, o valor social do trabalho, reconhecido constitucionalmente. O poder constituinte originário elegeu como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, a dignidade humana e o valor social do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, CF). Desrespeitado este valor constitucionalmente garantido ao trabalhador, deve o seu empregador responder pelo prejuízo que causou. (BRASIL, TRT 17ª Região, 2014)
A cessação de benefício previdenciário, em virtude de recuperação da capacidade laboral constatada pelo perito do INSS, afasta a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego.
Portanto, constatada a aptidão para o trabalho, compete ao empregador, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial (CLT, art. 2º), receber o trabalhador, ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas.
Do contrário, estar-se-ia dissipando o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III e IV), pois o empregado, já sem apercepção de benefício previdenciário, ficaria, agora, ante a tentativa da empresa de obstar o seu retorno ao serviço, sem a possibilidade de auferir salários, o que, na verdade, revela o descaso do empregador, bem como a sua intenção de evitar a assunção das irrefutáveis obrigações decorrentes do curso regular do contrato.
Vê-se, a toda evidência, que a inércia empresarial, além de provocar sérias consequências para a saúde física e mental do trabalhador, atinge, sobremaneira, a sua capacidade financeira.
Além disso, quando o caso é colocado a mercê da justiça cabe aos operadores de direito recorrerem ao melhor recurso para auxiliar o trabalhador que se encontrou desamparado por determinado período. Em virtude do estado de penumbra a que esteve o empregado durante o período de “limbo jurídico trabalhista previdenciário” deve-se reparar inclusive o dano moral, que ocorre quando a lesão atinge os direitos da personalidade da pessoa humana.
Nesse sentido, já tivemos a oportunidade de presenciar o pronunciamento do nosso Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região no julgamento do Recurso Ordinário nº 0057700-82.2012.5.17.0011, cujo relator foi o Desembargador Jailson Pereira da Silva, indenizando um trabalhador pelos danos morais sofridos durante o período de limbo jurídico, conforme a seguir exposto:
Por outro lado, conforme narrado no tópico anterior, a partir da alta do benefício previdenciário pelo INSS, competia à reclamada encaminhar a reclamante para função adequada à sua capacidade e pagar a remuneração correspondente.
Com efeito, restou caracterizada a conduta omissiva da empresa em transmudar para o trabalhador a incumbência de requerer perante a Autarquia Previdenciária o recebimento do respectivo benefício, tendo a reclamada optado em deixar a empregada à sua própria sorte, violando com isso os direitos da personalidade do trabalhador.
No Direito do Trabalho, o dano moral decorre justamente da violação dos direitos da personalidade do empregado, tais como a imagem, a intimidade, a honra objetiva e subjetiva e, principalmente, o direito à vida digna da pessoa do trabalhador. No caso sub judice, não parece haver dúvida de que a conduta da reclamada comprometeu a subsistência digna da empregada, violando um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (a dignidade da pessoa humana).
Por todas essas razões, imperioso é fixar uma indenização compensatória que, cotejando a situação econômica das partes, tenha caráter pedagógico e preventivo, de modo a desestimular a prática de atos lesivos à personalidade do trabalhador. Assim, considerando que a reclamante ficou sem remuneração no período aproximado de três anos até a presente data, arbitro a indenização por danos morais em R$ 7.000,00. (BRASIL, TRT 17ª Região, 2013)
Não é aceito o fato de o empregador não pagar os salários de um empregado, visto que a responsabilidade lhe foi novamente devolvida com a cessação do beneficio previdenciário, acarretando, assim, um total desamparo financeiro a este trabalhador hipossuficiente.
Em razão disso, conforme exemplificado pela decisão acima, diversas condenações judiciais resultam no pagamento de salário no período de “limbo jurídico trabalhista previdenciário”, e têm sido acompanhadas de indenizações por danos morais devido a situação humilhante, degradante, calamitosa a qual esteve submetido o trabalhador em momento crítico de sua vida vendo-se completamente desamparado.Caberá a justiça reparar esse “abandono” através da indenização embasada no pleito decorrente do descumprimento das obrigações prescritas no contrato de trabalho, pois prevê a legislação trabalhista essa reparação específica e de cunho patrimonial que restitutio in integro.
[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho.7 ed, São Paulo: LTr, 2008, p. 1058.
[2] MUSSI, Cristiane Miziara. Os Efeitos Jurídicos do Recebimento dos Benefícios Previdenciários no Contrato de Trabalho.São Paulo: LTr, 2008, p. 168.
[3] MARANHÃO, Délio. Instituições do Direito do Trabalho. 18 ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 264.
Cássia Bertassone da Silva é especialista em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela – Universidade Anhanguera – UNIDERP; Advogada sócia do escritório Bertassone Advogados; Professora do Centro Universitário São Camilo – ES no curso de Direto.
Bruna Marcelino Brunoro, graduanda do curso de Direito do Centro Universitário São Camilo - ES
LIMBO JURÍDICO
Se trabalhador recebe alta do INSS, empresa deve voltar a pagar salário
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27 de março de 2017, 17h17
Se trabalhador recebe alta do INSS, a empresa deve reincorporá-lo e voltar a pagar salários ou encerrar o vínculo e arcar com os custos da demissão. Esse é o entendimento da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou recurso de uma construtora contra condenação ao pagamento de salários a um pedreiro pelo período em que o médico da empresa o considerou inapto para o trabalho, apesar de ter recebido alta previdenciária.
Neste chamado “limbo jurídico”, em que deixou de receber o benefício previdenciário e também não voltou a receber salário, o profissional ficou sem remuneração.
Após usufruir do auxílio-doença durante cerca de um mês em 2014, o pedreiro teve alta, mas a empresa de Ituporanga (SC) não o aceitou de volta nem extinguiu o contrato. Ele buscou, por meio de ação na Justiça Federal, reverter a decisão do INSS e aguardava a determinação da perícia médica. Em reclamação trabalhista, pediu a reintegração ao emprego ou o pagamento dos salários. Em sua defesa, a empresa alegou que o pedreiro está inapto para o trabalho e admiti-lo de volta seria “irresponsável e imprudente”.
A 2ª Vara do Trabalho de Rio do Sul (SC) rejeitou o pedido, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região entendeu que o empregador deve responder pelos salários até que seja restabelecida a normalidade da relação de emprego ou até que seja oficialmente afastado pela Previdência Social. Conforme o TRT, o contrato de trabalho fica suspenso durante o auxílio-doença, mas, findo o período, cada parte deve cumprir suas obrigações: o trabalhador de prestar serviços, e o empregador de pagar salários.
O TRT assinalou também que apenas os peritos do INSS têm competência legal para emitir parecer sobre a capacidade de trabalho para fins previdenciários, e, embora a empresa tenha o dever de observar medidas e normas que visem preservar a integridade física e a saúde do empregado, não pode privar o trabalhador de seu direito a receber salário.
No recurso ao TST, a construtora sustentou que a inaptidão para o trabalho foi declarada por seu perito médico e se confirmou diante do ajuizamento da ação contra o INSS.
A relatora, ministra Maria de Assis Calsing, destacou diversos precedentes do TST no sentido de que, sendo incerta a aptidão do empregado para o exercício de suas funções, cabe ao empregador realocá-lo em atividade compatível com suas limitações físicas, e não somente negar o seu retorno ao trabalho. “O entendimento predominante no âmbito da Corte é de que a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do empregador”, concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. 
Processo 2690-72.2015.5.12.0048
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RESUMO: A pesquisa pretende analisar as responsabilidades dos empregadores quando ocorre o fenômeno do limbo jurídico previdenciário e trabalhista, que acomete os empregados, no momento em que o Instituto Nacional Do Seguro Social – INSS comunica a cessação de benefício previdenciário incapacitante atestando pela capacidade laboral do trabalhador, enquanto, por outro lado, o empregador diverge sustentando a incapacidade para reinserção no trabalho.
Partiremos de uma sucinta análise sobre as características do limbo jurídico trabalhista e previdenciário, demonstrando a hipossuficiência e o abandono social vivenciado pelo empregado no período em que permanece sem perceber salários do empregador e da previdência social. Por fim, observaremos as responsabilidades do empregador diante deste fenômeno jurídico na relação de emprego.
 
PALAVRAS CHAVE: 1.Limbo Jurídico Trabalhista e Previdenciário. 2. Responsabilidades do Empregador. 3. Relação de Emprego.
 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
A presente pesquisa pretende analisar o fenômeno do limbo previdenciário e trabalhista, destacar o momento do seu aparecimento no cenário jurídico, como também, apontar as reponsabilidades do empregador frente a cessação do benefício previdenciário incapacitante do empregado, que deve retornar ao labor.
Trata-se de um tema que é de fundamental importância para o real entendimento da função social do trabalho, continuidade da relação de emprego, princípio da proteção do trabalhador e a dignidade da pessoa humana na tentativa de solucionar o conflito criado quando o INSS considera o empregado capaz para desenvolver suas atividades e o empregador defende a manutenção da incapacidade.
Partindo deste preceito, analisaremos a legislação e doutrina pertinente a suspensão do contrato de trabalho. Visto isso, partiremos para o exame jurisprudencial e desvendaremos a responsabilidade e os deveres do empregador ante o fenômeno do limbo jurídico previdenciário e trabalhista. 
2. O FENÔMENO DO LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO E TRABALHISTA
 Atualmente inúmeros trabalhadores segurados da previdência social vivenciam a situação do Limbo Jurídico Previdenciário e Trabalhista. Este fato ocorre no momento em que o Instituo Nacional de Seguridade Social - INSS decide pela reinserção profissional do segurado que estava em percepção de benefício incapacitante, enquanto, a classe empregatícia considera o trabalhador incapaz de exercer sua atividade habitual.
 Neste contexto, o empregado e segurado, parte hipossuficiente na relação, encontra-se em completo desamparo social, pois fica entre a previdência social e o empregador, gerando grande dificuldade em prover seu próprio sustento já que não recebe salário de nenhuma parte.
Marco Aurélio Treviso[1] explica de forma clara o momento de incerteza vivenciado pelo trabalhador:
Geralmente, diante desta situação, o trabalhador. Com base no laudo emitido pelo médico da empresa, formula pedido administrativo de reconsideração do cancelamento do benefício junto ao INSS. Caso tal requerimento seja negado, passa a bater às portas do judiciário, ingressando ora com uma demanda perante a Justiça Comum (Federal ou Estadual, a depender da prestação que está recebendo), para postular o restabelecimento da benesse previdenciária, ora na Justiça do Trabalho, para reclamar os salários não pagos e demais parcelas durante todo este período. E, durante o período de tramitação destas demandas, continua o trabalhador sem receber a renda necessária para sua subsistência.
 
A legislação celetista sustenta que no decorrer do período em que o trabalhador estiver percebendo benefício previdenciário incapacitante (Aposentadoria por Invalidez/Auxílio-Doença) o contrato de trabalho permanecerá suspenso, porém, após a alta médica do INSS, o contrato de trabalho deverá voltar a surtir seus efeitos.
Neste sentido, o Decreto-Lei de nº 5.452 de 1º de Maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 476[2], assim se refere em relação a suspensão do contrato de trabalho no caso de afastamento previdenciário, por motivo de doença:
Art. 476. Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licençanão remunerada, durante o prazo desse benefício.
 
É o que explica Maurício Delgado Godinho[3], no momento em que trata sobre a suspensão do contrato de trabalho:
A suspensão contratual é a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. É a sustação ampliada e recíproca de efeitos contratuais, preservando, porém, o vínculo entre as partes. 
Percebemos, então, que durante o afastamento do trabalhador por ocasião de incapacidade laboral por motivo de doença ou acidente que o torne inapto para o trabalho, o contrato de trabalho resta suspenso, porém após o retorno da capacidade laborativa volta a surtir seus efeitos.
Desta forma, Maurício Delgado Godinho[4] esclarece que o trabalhador possui garantia de retorno ao trabalho após alta previdenciária motivada através de laudo médico pericial que concluir pela cessação da incapacidade laboral, inclusive resguardados todos os direitos adquiridos:
Efeito importante da suspensão do contratual é garantia de retorno obreiro ao cargo anteriormente ocupado, após desaparecida a causa suspensiva (art. 471, CLT). Na mesma linha, a garantia de percepção, no instante do retorno, do patamar salarial e de direitos alcançado em face das alterações normativas havidas (o que significa absorção das vantagens genéricas oriundas próprias da legislação geral ou normatização da categoria - art. 471, CLT.
 
A previdência social, após realizar a reabilitação profissional e concluir que o segurado está apto para voltar ao mercado de trabalho, automaticamente, transfere a responsabilidade social ao empregador, que deverá reabilitar o empregado na função que exercia anteriormente, ou readaptá-lo em outra função compatível.
Portanto, pode-se deduzir que a empresa que negar a readaptar o funcionário, após sua apresentação ao trabalho, possui a obrigação de restabelecer o pagamento do salário, uma vez que o contrato fica interrupto, e, não mais suspenso.
Mas não podemos concordar que esta responsabilidade frente ao desamparo social do trabalhador seja generalizada, pois é sabido que a previdência social de forma irresponsável considera apto para voltar ao trabalho pessoas que realmente não tem condições físicas, emocionais e ocupacionais.
Ocorre, no entanto, que em diversos casos a empresa que não concorda com a decisão da previdência social, ao invés de reclamar judicialmente para resolução do conflito, e, prevenir o desemparo social do empregado, apenas se contenta em não aceitar a reinserção do empregado e deixa de promover o pagamento dos salários.
Por esta razão o limbo previdenciário está ganhando tamanha repercussão, pois a Constituição Federal preserva os direitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho que devem ser observados sob a óptica dos princípios da proteção ao trabalhador.
2.1. DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR 
No momento em que o Instituo Nacional de Seguridade Social – INSS, baseado em laudo médico, atesta pela inexistência de incapacidade laboral e cessa o benefício previdenciário, o empregado deve, imediatamente, se reapresentar ao empregador para que o contrato de trabalho que estava suspenso tenha continuidade. 
Ocorrendo a cessação do benefício previdenciário e apresentação do trabalhador, o empregador tem o compromisso de dar continuidade ao contrato de trabalho e readaptar o obreiro. Isso pelo fato de que o laudo médico produzido pela autarquia federal possui maior relevância que o laudo do médico do trabalho, devendo prevalecer a decisão da previdência social.
A função social do trabalho e a continuidade da relação de emprego, consubstanciada pelo princípio da proteção ao trabalhador, fortificam o entendimento de que o empregador possuí a reponsabilidade de amparar o empregado. Neste sentido, Américo Plá Rodriguez[5] explica:
O princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. 
 
O Artigo 471[6], da CLT, é claro ao prever o retorno do obreiro como todas as garantias e vantagens:
 
Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
 
Portanto, o empregador que se recusar em readaptar o empregado anteriormente afastado, deverá, no mínimo, restabelecer o pagamento dos salários, uma vez que, possui responsabilidade sobre o obreiro, devendo preservar a integridade e dignidade da pessoa humana que necessita do mínimo existêncial para garantir sua própria subsistência.
 
Não obstante, é visto que o empregador também se encontra em um momento de incertezas, frente a laudos divergentes do médico do trabalho e do INSS, porém o trabalhador que é parte hipossuficiente não pode permanecer sem o recebimento do salário. Nesta seara, conclui-se que é reponsabilidade do empregador restabelecer o pagamento dos salários, na forma que relata Marco Aurélio Treviso[7]: 
Todas as vezes que o empregado é considerado, pelo INSS, apto ao trabalho e o médico da emrpesa apresenta parecer em sentido diametralmente oposto, surge uma dúvida parao emrpegador: O que fazer? Qual a postura a ser adotada? Existem decisões judiciais estabelecendo que, neste caso, deverá o empregador efetuar o pagamento dos salários, já que deverá prevalecer a decisão administrativa exarada pela autarquia federal.
 
Deste modo, no caso de resistência do empregador em restabelecer o pagamento do salário do empregado, a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região estabelece a responsabilidade da classe patronal em pagar os salários do período em que não houve prestação de serviços, inclusive, os atrasados, desde a alta previdenciária. Analisemos:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALTA PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. A reclamada não agiu dolosamente ao não contraprestar os salários do período em que não houve prestação de serviços, após a alta previdenciária, tendo entendido, ainda que equivocadamente, que o contrato de trabalho do autor continuava suspenso, em razão da persistência da inaptidão do reclamante para o trabalho. Ademais, não há provas nos autos de que a não satisfação das obrigações trabalhistas por parte da empregadora tenha causado qualquer dano à personalidade do reclamante, a justificar o pagamento de indenização a título de danos morais, também não se podendo cogitar em dano moral presumido no caso. Recurso ordinário da reclamada provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.[8] 
Além do pagamento dos salários atrasados, o empregador, também poderá arcar com a indenização por danos morais, por infringir o princípio da dignidade da pessoa humana e não restabelecer o pagamento no momento oportuno. Permitindo, então, que o empregador experimentasse o sentimento de hipossuficiência, em completo abando social e sem meios de prover a própria subsistência. Neste sentido o Tribunal Superior do Trabalho está decidindo:
 
RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPASSE ENTRE A PERÍCIA DO INSS E A AVALIAÇÃO MÉDICA DA EMPRESA. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO QUE PERMANECE POR UM PERÍODO SEM RECEBER SALÁRIOS. O caso dos autos diz respeito à situação em que se configura um impasse entre a avaliação perpetrada pelo perito do INSS, que considera o trabalhador apto ao trabalho, e o perito médico do trabalho, que entende que o empregado não tem condições de voltar a trabalhar. Trata-se de situação que é denominada pela doutrina de "limbo-jurídico-previdenciário",que se caracteriza por ser um período no qual o empregado deixa de receber o benefício previdenciário, e também não volta a receber os seus salários. No caso dos autos, o juízo primeiro reconheceu que o pagamento dos salários relativos ao referido período é responsabilidade da empresa, não havendo discussão a esse respeito no presente Recurso, que versa apenas sobre o pedido de indenização por danos morais, pelo fato de o Reclamante ter permanecido por um período sem receber os seus salários, fato incontroverso nos autos. Assim sendo, diante do que foi apurado pelo Juízo primário, é de se constatar que o Reclamante efetivamente sofreu dano de ordem moral, tratando-se de dano in re ipsa, que decorre do próprio fato ofensivo, decorrente do infortúnio sofrido que, no caso, é inafastável, haja vista a situação que se verifica quando um trabalhador deixa de receber tanto o benefício previdenciário como os salários devidos. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.[9]
 
Destarte, podemos concluir que o empregador possuí o dever de restabelecer o pagamento dos salários do empregado, mesmo sem a prestação do serviço, no momento em que discordar da capacidade laborativa, pois o contrato de trabalho volta a surtir seus efeitos, devendo ser preservada sua continuidade, bem como, respeitada a dignidade da pessoa humana que necessita de um mínimo existencial para garantia da própria subsistência. 
 
 
 
 
 
 
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A realização desta pesquisa partiu de uma breve análise sobre o fenômeno do limbo jurídico trabalhista e previdenciário, demonstrando que após a cessação do benefício previdenciário o obreiro tem garantia de retorno ao emprego.
Demonstramos as características do limbo jurídico, bem como, o desamparo social experimentado pelo obreiro no momento que permanece sem receber salário do empregador e benefício previdenciário do INSS. 
Logo, estudamos a responsabilidade do empregador frente a esta situação, sendo que, em respeito ao princípio da continuidade do trabalho, proteção ao empregado e dignidade da pessoa humana, bem como, às normas legais e precedentes jurisprudenciais, ele possui o dever de restabelecer os proventos salariais. 
Portanto, concluímos que o limbo jurídico trabalhista e previdenciário é uma situação que ocorre diariamente nas relações de trabalho e necessita imediatamente de solução jurídica que minimize o prejuízo sofrido pelo empregado e também cesse com a insegurança jurídica, tanto da classe empregadora como empregada. 
 REFERÊNCIAS
BARBOSA, Magno Luiz, DE BRITO, Cristiano Gomes. Temas Contemporâneos de Direito Empresarial do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2015.
GODINHO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 28.
BRASIL. Decreto - Lei no 5.452, de 01 de maio de 1943. Institui a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em: 16 dez. 2016. 
 
 
 
NOTAS
[1]BARBOSA, Magno Luiz, DE BRITO, Cristiano Gomes. Temas Contemporâneos de Direito Empresarial do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 80.
[2] BRASIL. Decreto - Lei no 5.452, de 01 de maio de 1943. Institui a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em: 16 dez. 2016.
 
[3] GODINHO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 1145.
[4] GODINHO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 1154.
 
[5] RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípio de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 28.
[6] BRASIL. Decreto - Lei no 5.452, de 01 de maio de 1943. Institui a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em: 16 dez. 2016.
[7] BARBOSA, Magno Luiz, DE BRITO, Cristiano Gomes. Temas Contemporâneos de Direito Empresarial do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 87.
[8] TRT 4º R.11ª Turma. Processo 0000326-22.2014.5.04.0231 (RO). Rel. Desembargadora Flávia Lorena Pacheco. Data da Publicação: 31/03/2016.
 
 
[9] TST 4ª Turma. Processo 1433-51.2014.5.12.0014 (RR). Rel. Ministra Maria de Assis Calsing. Data da Publicação: 18/11/2016.
O limbo previdenciário no auxílio-doença
Luiz Felipe de Alencar Melo Miradouro e Renato Squarzoni Dale
Apesar das constantes inovações na legislação previdenciária, mudanças promovidas pelo Governo Federal ignoraram a problemática do auxílio-doença.
terça-feira, 21 de julho de 2015
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No início do ano de 2015 acompanhamos diversos pacotes de medidas provisórias e leis editadas pela Presidente da República e pelo Congresso Nacional, contendo novas regras a serem aplicadas para o acesso a benefícios previdenciários como, por exemplo, o abono salarial, o seguro desemprego, a pensão por morte e a aposentadoria.
Não obstante a novel legislação tenha dado atenção a questões financeiras da própria autarquia previdenciária, consistentes na diminuição de gastos com o pagamento de benefícios, novamente o Governo Federal e os legisladores ignoraram um dos principais problemas enfrentados pelas empresas em todo o país, qual seja, o limbo previdenciário.
O limbo previdenciário é o período em que o empregador /empregado e o INSS discordam da aptidão/capacidade do empregado ao trabalho. A discordância pode surgir entre a avaliação médica realizada pelo empregador, ou mesmo pelo médico particular do empregado, em que seja reconhecida a inaptidão ao trabalho, em contrapartida à perícia do INSS que concede alta ao empregado, por considerá-lo apto ao retorno de suas atividades.
Para exemplificar, citamos a situação em que um empregado é afastado por ser considerado incapaz para o exercício de suas atividades por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, sendo encaminhado à perícia médica do INSS para avaliação de sua incapacidade, e concessão do auxílio-doença. Nessa situação, a empresa será responsável pelo pagamento do salário do empregado pelos primeiros 15 dias e o INSS pelo período que se seguir.
Ainda na situação acima citada, enquanto o empregado estiver em gozo do auxílio-doença não há limbo previdenciário, eis que a autarquia previdenciária tem o dever de pagar o benefício (auxílio-doença) até o término da incapacidade laborativa. Contudo, no final do período de concessão do auxílio-doença, o empregado/segurado poderá requerer a prorrogação do auxílio-doença e, caso seja indeferida tal prorrogação, poderá recorrer administrativamente dessa decisão de indeferimento.
Ocorre que, durante a pendência na análise do recurso interposto contra a decisão que indeferiu a prorrogação do auxílio-doença, o empregado deverá retornar ao trabalho por ter sido considerado, pela autarquia previdenciária, apto ao exercício de suas funções. Ato contínuo, ao se apresentar para o trabalho, após a respectiva alta previdenciária, o empregado passa por novo exame médico realizado por seu empregador, no qual poderá ser constatada a manutenção de sua incapacidade para o trabalho.
Apesar de o decreto 3.048/99 prever que, se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, o empregador não está obrigado a pagar novamente os 15 primeiros dias de afastamento, por se tratar de hipótese em que o referido benefício será prorrogado pelo INSS com o desconto dos dias trabalhados, a jurisprudência trabalhista possui entendimento de que o empregado, frise-se, novamente afastado e reencaminhado ao INSS, não poderá ficar sem sua remuneração.
Por esse motivo, a jurisprudência trabalhista tem colocado a cargo da empresa/empregador o pagamento da remuneração do empregado, até que a reavaliação pericial feita pela autarquiaseja apresentada, com uma decisão sobre a manutenção da inaptidão/incapacidade laboral do empregado e com o reestabelecimento do seu benefício, ou a alta definitiva do empregado.
Ocorre que, até a realização da nova avaliação pericial pelo INSS, o empregador continua efetuando o pagamento da remuneração do empregado, sem existir regra que permita a compensação dos valores pagos pelo empregador no caso de a autarquia previdenciária reconhecer a incapacidade para o trabalho, pois, neste caso, seria dever da autarquia ter efetivado tais pagamentos por meio de auxílio-doença.
Desse modo, da mesma forma que ocorre com o salário-maternidade, em que a legislação determina o pagamento pelo empregador com sua compensação quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, a mesma legislação também poderia prever a possibilidade de o empregador compensar a remuneração paga ao empregado afastado por motivo de saúde quando o dever de pagá-la era do INSS, pois, devido à incapacidade laboral, o empregado deveria estar em gozo de auxílio-doença.
Como não existe tal previsão autorizando a compensação do valor pago ao empregado, o empregador se vê obrigado a acionar o Poder Judiciário, em ação que pode ser proposta contra a autarquia ou, até mesmo, contra o empregado (conforme o caso), para restituir os salários pagos durante o período do limbo previdenciário, na tentativa de ser ressarcido do custo extra que foi obrigado a suportar.
Portanto, apesar das constantes inovações apresentadas até o momento na legislação previdenciária, as alterações promovidas pelo Governo Federal novamente ignoraram a problemática do limbo previdenciário, demonstrando que as medidas tomadas foram realizadas na exclusiva tentativa de reduzir despesas da autarquia na concessão de benefícios, sem, no entanto, resolver problemas que afetam a relação entre empregador, empregado e autarquia, o que certamente reduziria o número de litígios no âmbito judicial.
__________
*Luiz Felipe de Alencar Melo Miradouro é advogado da área Previdenciária do Demarest Advogados.
*Renato Squarzoni Dale é advogado da área Trabalhista do Demarest Advogados.
15DEZ2015
TST decide: quem paga o limbo é o empregador!
POSTADO EM: ATESTADOS DIREITO DO TRABALHO DIREITO PREVIDENCIÁRIO MEDICINA DO TRABALHO TEMAS POLÊMICOS
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A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a Usina Alto Alegre S/A – Açúcar e Álcool, do Paraná, a pagar salários a um motorista que, após sofrer um acidente vascular cerebral (AVC) e ser considerado inapto para a função, ficou à disposição sem receber salário. Segundo a decisão, a opção da empresa de, “por liberalidade”, deixa-lo sem trabalhar não a exime de pagar os salários devidos.
O motorista, admitido em 1997, trabalhava no canavial. Depois do AVC, ocorrido em 2008, afastou-se por ordem médica por cinco meses, recebendo auxílio-doença. Após o término do benefício, os exames médicos constataram inaptidão para a função, devido às crises de ausência, dores de cabeça, tonturas e problemas circulatórios graves na perna esquerda, mas atestaram que ele poderia realizar outras tarefas.
Como não obteve a reativação do auxílio-doença junto ao INSS e à Justiça Federal, o trabalhador voltou ao serviço. A usina, porém, não o designou para outra função nem formalizou a rescisão do contrato, mas deixou de pagar os salários, fornecendo apenas cesta básica mensal. Em 2010, conseguiu na Justiça Federal a concessão de aposentadoria por invalidez.
Na reclamação trabalhista, o motorista pediu, entre outras verbas, o pagamento dos salários do período que ficou na empresa sem recebê-los. Afirmou que não exercia nenhuma atividade informal paralela, e que a subsistência da família provinha do salário de sua esposa.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) confirmou sentença da Vara do Trabalho de Nova Esperança que condenou a empresa ao pagamento do salário do afastamento, por entender que houve concessão de licença fora dos padrões previstos em lei.
No recurso ao TST a Usina sustentou que o AVC não tinha relação com o trabalho do motorista, que era portador de doenças como hipertensão, tabagismo, bursite, artrite e arteriosclerose. Como estava impedido de exercer a mesma função, sustentou que não tinha o dever de pagar os salários do período anterior à aposentadoria por invalidez.
A relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, lembrou que a Constituição Federal se fundamenta na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, e que o artigo 459, parágrafo 1º da CLT, determina o pagamento de salários até o quinto dia útil de cada mês. Segundo a ministra, o atraso por vários meses compromete a regularidade das obrigações do trabalhador e o sustento de sua família, “criando estado de permanente apreensão, que, por óbvio, prejudica toda a sua vida, sobretudo diante do AVC”.
A decisão foi unânime.
(Lourdes Côrtes/CF)
Processo: RR-378-44.2011.5.09.0567
Fonte: TST.
Título original: Usina reembolsará motorista vítima de AVC que ficou à disposição da empresa sem receber salário.
08MAIO2018
Se empregado não se apresenta para o trabalho após alta, não se configura o limbo previdenciário
POSTADO EM: DIREITO DO TRABALHO MEDICINA DO TRABALHO PERÍCIAS MÉDICAS
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O chamado limbo previdenciário se dá quando o trabalhador recebe alta médica do INSS e o empregador, mediante conclusão médica que atesta sua incapacidade laborativa, se recusa a reencaminhar o empregado de volta às suas atividades. Em casos assim, a Justiça do Trabalho tem condenado os empregadores a pagarem os salários enquanto o trabalhador não consegue novo período de afastamento junto ao órgão previdenciário.
Mas e se o empregado não se apresenta para trabalhar após a alta médica dada pelo INSS? No entender do juiz convocado Hélder Vasconcelos Guimarães, nesse caso, a indenização não se torna efetivamente devida por não configurar o limbo previdenciário. Sob esse fundamento, a 5ª Turma do TRT mineiro, acompanhando voto do relator, reformou decisão de 1º grau que condenou a empregadora, uma rede de drogarias da capital mineira, ao pagamento dos salários vencidos desde a data da alta previdenciária.
No caso, o julgador constatou que a trabalhadora, mesmo com inúmeros problemas de saúde, especialmente psiquiátricos, recebeu, durante longo período, o benefício previdenciário por doença comum. Recorreu das altas médicas recebidas pela autarquia federal e obteve prorrogação dos benefícios. Como observou, ela deixou de trabalhar de forma motivada, mas nunca esteve inserida no chamado limbo previdenciário, que se traduz na negativa da empresa de receber de volta o empregado após alta médica do INSS. Isso porque a empregada, embora tenha sido considerada apta pelo INSS, nunca se apresentou à empresa para o retorno ao trabalho. Ademais, a própria mãe da empregada contou que sua filha não tinha condições de retorno, o que ficou confirmado integralmente pelos relatos médicos e pelo laudo produzido, no qual a perita confirmou que ela passa 70% do tempo diário acamada.
“A situação é bastante triste e complicada, mas certamente que a empregadora não tem que assumir qualquer responsabilidade pelo ocorrido, mormente por salários de uma empregada que não lhe presta serviços mais”, expressou-se o desembargador, esclarecendo que, se a empregada não tem condições de trabalhar, o que, pelo laudo pericial, é certeiro, cabe a ela buscar seus direitos na Justiça Federal em face do INSS, a fim de receber o benefício previdenciário por doença comum. Mas, como ressaltou, a lei não lhe garante, em nenhum momento, o recebimento de salários. O relator ainda acrescentou que a empresa, conhecedora da situação precária da trabalhadora, praticou todos os atos que pudessem ajudá-la junto ao INSS.
Nesse contexto, o juiz convocado concluiu não ter havido recusa ao retorno às atividades por ato único e exclusivo empresário, mas em decorrência dos longos afastamentos, recursos administrativos e falta efetiva decondições físicas e mentais para tanto. Assim, a seu ver, a drogaria não causou nenhum dano que pudesse ensejar o pagamento de indenizações, transformadas em salários vencidos e vincendos, ou mesmo o acolhimento da rescisão indireta do vínculo de emprego.
Assim, entendeu que, como a trabalhadora não mais prestou serviços para a empregadora a partir de junho de 2015, independente do motivo da ausência, não tem direito ao pagamento de salários e nem de gratificações natalinas futuras e vencidas.
Por esses fundamentos, o desembargador absolveu a empresa da condenação que lhe foi imposta, entendimento que foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma. Foi interposto recurso de revista, ainda pendente de análise de admissibilidade.
Fonte: TRT-MG
03ABR2018
Será esta uma das causas do limbo jurídico trabalhista-previdenciário?
POSTADO EM: COLUNA DO OPITZ
2 COMENTÁRIOS
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Esta é uma questão muito discutida e que me intriga de sobremaneira.
Será que tecnicamente o apto do médico do trabalho é diferente da capacidade para o trabalho afirmada pelo perito do INSS?
Legalmente, não há dúvidas, existe diferença entre o médico do trabalho dar apto e o perito do INSS considerar o indivíduo capaz para o trabalho.
Essa diferença reside nos efeitos jurídicos de cada ato, pois o ato administrativo do INSS goza de presunção de legalidade e legitimidade.
Em nosso ordenamento jurídico, inclusive, existe lei que estabelece hierarquia entre atestados médicos (Lei 605/1949 estabelece em seu artigo 6 parágrafo segundo), onde a decisão do perito médico do INSS é hierarquicamente superior àquela do médico do trabalho.
Tal dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, inclusive com Súmula do TST sobre sua validade (Súmula 15 do TST).
Este também tem sido o entendimento dos tribunais trabalhistas ao analisar casos de limbo jurídico trabalhista-previdenciário.
Mas tecnicamente, existe diferença entre avaliar apto e capaz para o trabalho?
Só o médico do trabalho deve considerar os riscos ocupacionais e informações sobre o meio ambiente de trabalho?
A meu ver, não!
Explico.
Por uma análise teleológica, tanto o perito do INSS quanto o médico do trabalho avaliam a mesma coisa: a possibilidade ou não de um trabalhador retornar ao exercício de sua função na empresa em que trabalha/trabalhava.
E para que está possibilidade seja analisada de forma adequada, não podemos ignorar o meio ambiente de trabalho em que este trabalhador está inserido e retornará.
Ou seja, o conhecimento sobre riscos ocupacionais e o meio ambiente de trabalho são fundamentais!
Claro que existe diferença entre a consulta médica realizada pelo médico do trabalho e a perícia realizada pelo perito do INSS, diferenças que não podem ser ignoradas, mas não são o objeto de minha análise.
O que chamo a atenção é: será que ao avaliar a capacidade laborativa, as informações necessárias não são as mesmas daquelas para considerar um trabalhador apto ao trabalho?
Entendo que sim!
Dentre estas informações, os riscos ocupacionais, ou seja, informações sobre o meio ambiente de trabalho são fundamentais.
Não podemos reduzir a análise de capacidade laborativa apenas a avaliação da doença, mas sim ao binômio doença e meio ambiente de trabalho.
Aqui não defendo, por questões práticas, que o perito do INSS deva realizar vistoria no local de trabalho de forma rotineira, mas sim que tenha informações mínimas necessárias que auxiliem na sua avaliação.
É notório que uma mesma doença pode incapacitar para um tipo de trabalho e não incapacitar para outro.
A função específica exercida pelo segurado deve ser considerada na avaliação da capacidade laborativa, incluindo aí os riscos ocupacionais.
Ou admitiremos que o fato do segurado exercer atividade em altura, operar uma máquina com risco de acidente grave ou ainda trabalhar armado não deve ser considerado na avaliação da capacidade laborativa pelo INSS?
Isto inclusive consta no Manual de Pericias do próprio INSS:
“Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas [grifo nosso] de uma atividade, função ou ocupação habitualmente exercida pelo segurado, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.”
Deverá estar implicitamente incluído no conceito de incapacidade, desde que palpável e indiscutível no caso concreto, o risco para si ou para terceiros, ou o agravamento da patologia sob análise, que a permanência em atividade possa acarretar.
Como pode ser observado, avalia-se a possibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade para afirmar ou não por capacidade laborativa, o que só é possível com conhecimento sobre o meio ambiente de trabalho, assim como a NR-07 exige do médico do trabalho:
“7.3.2. Compete ao médico coordenador:
a) realizar os exames médicos previstos no item 7.4.1 ou encarregar os mesmos a profissional médico familiarizado com os princípios da patologia ocupacional e suas causas, bem como com o ambiente, as condições de trabalho e os riscos a que está ou será exposto cada trabalhador da empresa a ser examinado.” [grifo nosso]
Neste sentido, o perito do INSS e o Médico do Trabalho consignam a mesma coisa ao dizer capaz para o trabalho e apto ao trabalho, apenas com efeitos jurídicos diferentes:
“Trabalhador, retorne ao exercício de suas funções!”
A diferença entre os termos, apto e capaz, só se justifica em razão de seus efeitos jurídicos.
O distanciamento da avaliação do apto e do capaz para o trabalho, sendo que muitos defendes que o ultimo não deve considerar os riscos ocupacionais, certamente é uma das causas do limbo jurídico trabalhista-previdenciário.
E vamos a um exemplo prático.
Indivíduo com diagnóstico de esquizofrenia é incapaz para o trabalho?
Depende!
E depende do que? Dos riscos ocupacionais e do meio ambiente de trabalho!
Este indivíduo pode trabalhar em atividade administrativa, com sua doença controlada, mas não pode trabalhar armado, mesmo com a doença controlada.
O que diferencia uma atividade e outra?
O meio ambiente de trabalho e os riscos ocupacionais a ela inerentes!
Quando não se tem a ciência de que o trabalhador exerce atividade armado, poderá se conceder a alta previdenciária sem nem mesmo realizar qualquer tipo de reabilitação. Este é o ponto!
O INSS tem condições de conseguir informações sobre o meio ambiente de trabalho, seja através de documentos e demonstrativos ambientais das empresas (LTCAT, PPRA, etc.) , seja através do SIMA, que pode ser direcionado ao médico do trabalho.
Ainda temos o E-Social, que trará diversas informações sobre o meio ambiente de trabalho e poderá, certamente, ajudar nesta avaliação.
E caso necessário, pode ainda, em última circunstância, diligenciar no local de trabalho.
Fato é que diante da existência de uma doença ou sequela, não é possível avaliar capacidade laborativa sem saber o que este trabalhador faz e quais os riscos ocupacionais e exigências de seu exercício laboral.
A definição da aptidão ou capacidade laborativa sem informações e conhecimento do meio ambiente de trabalho está incompleta e propensa a equívocos, sendo grande a possibilidade de se acarretar no referido limbo jurídico.
“Ah, mas o conceito de incapacidade e inapto são diferentes. Sempre foi assim.”
Bom, neste caso, acho que está na hora de rever estes conceitos.
A sociedade só evolui com o debate de ideias, jamais com comodismo ou a imposição de um pensamento hegemônico.
Trata-se de uma discussão essencial, uma vez que os envolvidos, empresas e trabalhadores, claramente não estão contentes com a realidade atual.
O limbo jurídico trabalhista-previdenciário é uma realidade na qual o ônus recai num primeiro momento sobre o trabalhador e depois sobre a empresa.
Ignorar esta situação real e diária é fechar os olhos para os fatos.
“Mesmo quando todos os especialistas estão de acordo podem muito bem estar enganados.” (Bertrand Russell)
Autor: Dr. João Baptista Opitz Neto – Médico do Trabalho, Mestre em Bioética e Biodireitopela UMSA/AR; Especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas; Especialista em Ergonomia; Perito Judicial / Assistente Técnico nas áreas trabalhista, cível e previdenciária. Autor do livro “Perícia Médica no Direito” (Editora Rideel); Colunista do portal SaudeOcupacional.org; Professor e Palestrante nas área de Pericia Médica, Medicina do Trabalho e Meio Ambiente do Trabalho; Diretor do Instituto Paulista de Higiene, Medicina Forense e do Trabalho.
O Dr. João Baptista Opitz Neto escreve periodicamente para o SaudeOcupacional.org, na “Coluna do Opitz”.
Obs.: o texto acima é de autoria do colunista João Baptista Opitz Neto, e não reflete a opinião institucional do SaudeOcupacional.org.
06JAN2018
#MaisLidas2017 – n. 3: Quem paga o salário enquanto se aguarda recurso da perícia do INSS?
POSTADO EM: DIREITO PREVIDENCIÁRIO MEDICINA DO TRABALHO PERÍCIAS MÉDICAS
NENHUM COMEMTÁRIO
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Na prática previdenciária, frequentemente nos deparamos com segurados do INSS que percebem benefício por incapacidade temporária (auxílio doença acidentário -B31 ou auxílio doença previdenciário – B91), mas que não há concordância com a data da cessação do benefício (alta previdenciária). O segurado pode se julgar incapaz para o trabalho após a cessação do benefício, muitas vezes amparado por laudo do médico assistente ou um parecer do médico do trabalho da empresa onde labora. Os segurados e as empresas podem requerer novo recurso administrativo junto ao INSS após a cessação do benefício (Recurso à Junta de Recurso do Conselho de Recursos do Seguro Social -JR/CRSS), sob o fundamento de que não há a certificada capacidade.
Ressalte-se que não estamos discorrendo acerca da modalidade do Pedido de Prorrogação do auxílio-doença, cujo prazo para requerimento é a partir de 15 dias antes até a data de cessação do benefício, ou seja, circunstância no qual o segurado ainda está no gozo do benefício previdenciário.
Retomando a questão dos recursos administrativos, fica um questionamento que tem sido frequentemente apresentado no âmbito trabalhista, como reflexo desta questão previdenciária: quem assumirá o ônus financeiro do pagamento dos salários do trabalhador correspondente ao período de expectativa do segurado se ele não for bem sucedido no recurso administrativo?
Esse foi o tema da terceira matéria mais lida do SaudeOcupacional.org em 2017. Leia-a na íntegra, clique AQUI.
25SET2016
Quem paga o salário enquanto se aguarda recurso da perícia do INSS?
POSTADO EM: COLUNA DO PUY
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Indeferimento da perícia médica do INSS e recurso administrativo para reativação de beneficio previdenciário por incapacidade – De quem é a responsabilidade pelo pagamento dos salários no período de expectativa?
Na prática previdenciária, frequentemente nos deparamos com segurados do INSS que percebem benefício por incapacidade temporária (auxílio doença acidentário -B31 ou auxílio doença previdenciário – B91), mas que não há concordância com a data da cessação do benefício (alta previdenciária). O segurado pode se julgar incapaz para o trabalho após a cessação do benefício, muitas vezes amparado por laudo do médico assistente ou um parecer do médico do trabalho da empresa onde labora. Os segurados e as empresas podem requerer novo recurso administrativo junto ao INSS após a cessação do benefício (Recurso à Junta de Recurso do Conselho de Recursos do Seguro Social -JR/CRSS), sob o fundamento de que não há a certificada capacidade.
Ressalte-se que não estamos discorrendo acerca da modalidade do Pedido de Prorrogação do auxílio-doença, cujo prazo para requerimento é a partir de 15 dias antes até a data de cessação do benefício, ou seja, circunstância no qual o segurado ainda está no gozo do benefício previdenciário.
Retomando a questão dos recursos administrativos, fica um questionamento que tem sido frequentemente apresentado no âmbito trabalhista, como reflexo desta questão previdenciária: quem assumirá o ônus financeiro do pagamento dos salários do trabalhador correspondente ao período de expectativa do segurado se ele não for bem sucedido no recurso administrativo?
Para responder este questionamento, algumas ponderações são importantes trazer à baila. A primeira delas baseia-se numa constatação: é o segurado empregado quem normalmente recorre das conclusões periciais médicas do INSS quando estas não lhe são favoráveis, isto é, consideram capacidade laborativa para o retorno ao trabalho. Neste sentido, é importante destacar que não é o empregador quem obstaculiza o retorno do empregado ao trabalho, mas o próprio trabalhador que, no momento do exame de retorno, se declara incapaz.
O exame de retorno visa à verificação das condições do trabalhador pós-afastamento e leciona nos termos do item 7.4.3.3 da NR-7, in verbis:
7.4.3.3. No exame médico de retorno ao trabalho, deverá ser realizada obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto. (grifo nosso)
Assim, se, por ocasião do exame de retorno, o empregado afirmar que não tem condições de voltar a trabalhar, o Médico do Trabalho deverá anotar tal alegação em seu parecer e a informará à administração da empresa. Caberá, então, ao empregado, se realmente entender-se incapaz, a ação recursal em face à conclusão médica contrária pleiteando reestabelecimento do benefício por incapacidade.
Se verificada situação favorável à pretensão do segurado, a decisão impugnada será reformada e o INSS restabelecerá o beneficio por incapacidade, pagando (a autarquia previdenciária) pelos dias de expectativa.
Se, no entanto, for mantida a decisão pericial inicial (de alta previdenciária), o empregado recai na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho (no âmbito trabalhista) e, por isto, não se pode falar em pagamento de salários, salvo se o Médico do Trabalho da empresa (SESMT próprio ou terceirizado) concluiu pela incapacidade do trabalhador e encaminhou o funcionário para o pleito recursal em face ao INSS.
Diante de tal situação, as seguintes perguntas podem ser suscitadas: Mas há empregador que estimula o recurso contra o INSS? E, se houver, por que ele ficará obrigado a pagar os salários do período de expectativa?
Há alguns casos que a resposta será afirmativa. Os empregadores, para prevenir a responsabilidade de tomar serviços de um trabalhador reputado incapaz para o trabalho, tomam a iniciativa de qualificá-lo como inapto para o exercício de qualquer tarefa. Nessa situação, a empresa estará impedindo o retorno do trabalhador ao labor, não lhe oferecendo outro caminho senão o de tentar a reversão do parecer médico pericial do INSS por via recursal.
O fato é que o laudo médico pericial do INSS, como qualquer outro ato administrativo, goza de presunção de legitimação, tanto que a lei nº 605/49, em seu art.6º, §2º, afirma que a decisão do Médico Perito do INSS é soberana em relação à decisão do Médico do Trabalho da Empresa:
§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.(grifo nosso)
Assim sendo, quem o contesta via recurso deve assumir o ônus de produzir prova em sentido contrário. Se o trabalhador, concordando com a conclusão do laudo, apresenta-se para o retorno às atividades, mas o patrão identifica situação de incapacidade, este deverá pagar os salários decorrentes do período de expectativa do recurso administrativo que visa à reativação do benefício previdenciário por incapacidade. Durante esse período, o empregado estará tecnicamente à disposição do empregador, conformeo art. 4º da CLT, caput:
Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Por outro lado, se o empregador conclui do mesmo modo que o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, se o Médico do Trabalho conclui pela aptidão de retorno do empregado ao serviço, caberá a este o ônus da expectativa, sendo o período identificado como mera suspensão contratual, sem a geração do direito de percepção de salários.
Veja a demonstração sistemática das situações que envolve a chamada “alta previdenciária”, o questionamento desta “alta” e assunção da responsabilidade pelos salários no período da expectativa do INSS:
Responsabilidade do empregador
• 1ª situação: quando, no exame de retorno, o empregado concorda com a alta previdenciária do INSS, mas apenas o patrão dela diverge, qualificando-o como “inapto”.
• 2ª situação: quando, no exame de retorno, empregado e patrão divergem da alta previdenciária, mas qualifica o funcionário como “inapto”.
Responsabilidade do empregado
• 1ª situação: quando, no exame de retorno, o patrão concorda com a alta previdenciária, mas apenas o empregado dela diverge.
• 2ª situação: quando o empregado nem sequer se apresenta ao empregador para realização de exame de retorno e, de logo, apresenta questionamento administrativo contra a alta previdenciária.
DEVER DE INFORMAR: por fim, é importante ressaltar que o empregado, independentemente de norma que imponha tal comportamento, deverá levar ao conhecimento do empregador toda a sua pretensão recursal, informando-a, inclusive, da data de entrada do recurso e que permanecerá afastado até decisão administrativa final.
Se o empregado-recorrente, por sua vez, mantiver-se silente, poderá produzir no empregador uma impressão equivocada. Este poderá entender que houve abandono de emprego pela ausência de qualquer justificativa capaz de motivar as faltas ao trabalho. É verdade que isso provocará apenas uma presunção de justa causa operária, e não propriamente uma justa causa operária (art. 482, CLT), mas apesar disso, múltiplos serão os entraves sofridos até o esclarecimento final dos fatos.
Autor (a): Rodrigo Tadeu de Puy e Souza – Médico. Advogado. Pós-Graduado em Medicina do Trabalho. Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). E-mail:rodrigodepuy@yahoo.com. Site: www.pimentaportoecoelho.com.br
O doutor Rodrigo Tadeu de Puy e Souza escreve mensalmente para o SaudeOcupacional.org, na “Coluna do Puy”.
23OUT2017
Limbo previdenciário: não cabe indenização quando há recusa da trabalhadora em reassumir posto de trabalho
POSTADO EM: DIREITO DO TRABALHO MEDICINA DO TRABALHO PERÍCIAS MÉDICAS
NENHUM COMEMTÁRIO
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No premiado filme Eu, Daniel Blake, de 2016, um trabalhador, após se recuperar de uma cirurgia, é impedido de voltar ao trabalho, embora tenha tido alta da seguridade. Sem receber de nenhuma fonte, ele busca se desvencilhar da burocracia para garantir sua sobrevivência. Ou seja, no filme, o personagem caiu no equivalente ao “limbo previdenciário” de seu país. Isso se dá quando o trabalhador em licença é considerado apto pela seguridade para retornar ao trabalho – e, portanto, tem seu benefício suspendido –, mas não é liberado pelo departamento médico do empregador. Como resultado, ele fica desassistido, sem proventos de qualquer fonte.
Pois a arte imita a vida: em um processo na 23ª Vara do Trabalho de São Paulo, uma trabalhadora que exercia a função de manicure estava afastada, e pediu em seu processo diversas verbas indenizatórias, assinatura do contrato de trabalho em sua CTPS e indenizações por dano moral e pelo período de afastamento, no qual teria ficado desassistida.
Porém, quanto ao pedido de indenização pelo suposto limbo previdenciário, a sentença de seu processo lembrou as condições: o empregador deve arcar com os salários do período se houver recusa por parte dele em ofertar ao trabalhador um posto de trabalho que seja compatível com a incapacidade relativa apurada por seu departamento médico. Mas, naquele caso, provas juntadas comprovaram que a empregadora buscou, por diversas vezes e sem sucesso, convocar a trabalhadora para reassumir seu cargo.
Portanto, como a recusa não foi da empresa, mas da própria trabalhadora, o julgamento do magistrado Dener Pires de Oliveira não concedeu o pedido de indenização pelo período sem salários do “limbo previdenciário”. Outros dois pedidos e a anotação da CTPS foram deferidos e, por isso, a sentença foi de procedência em parte.
(Processo nº 0000008-38.2014.5.02.0023)
Fonte: TRT-SP.
Trecho da sentença:
“No caso dos autos, contudo, o que observo é uma situação diversa dessa consagrada pela jurisprudência. Diferentemente do alegado pela reclamante em sua petição inicial, não houve recusa por parte da empregadora em lhe ofertar o posto de trabalho, mas recusa da própria trabalhadora em atender aos diversos chamados da empregadora para retornar ao trabalho.
Os telegramas enviados pela primeira reclamada à reclamante (documentos 96 a 103 do volume apartado de documentos das reclamadas) comprovam que a empregadora, após a cessação do benefício previdenciário concedido pela autarquia à trabalhadora, buscou, por diversas vezes e sem sucesso, convocar a empregada para reassumir o posto de trabalho.
Não houve impedimento à assunção do posto de trabalho pela reclamante. Ao revés, a primeira reclamada buscou, por diversas vezes, restabelecer de forma plena o contrato de trabalho, enviando uma quantidade significativa de telegramas à trabalhadora para que retomasse suas atividades laborais.
Vale dizer, conquanto o risco da atividade econômica seja do empregador, que, por esta razão, deve ofertar trabalho e pagar os salários caso discorde com a conclusão da Previdência Social quanto à capacidade laborativa do empregado; o risco decorrente da ausência de apresentação ao trabalho após o término do benefício, por descontentamento do trabalhador quanto à decisão do INSS, com a interposição de recursos administrativos ou o ajuizamento de ação em face da autarquia deve ser suportado pelo empregado, na medida em que, nesta última hipótese, não se trata de restrição imposta pelo empregador, mas de decisão livre do trabalhador de questionar a decisão administrativa, sem reassumir o posto de trabalho, embora convocado para tanto.
Diante desse panorama, julgo improcedente o pedido.” (Dr. Denes Pires de Oliveira – Juiz do Trabalho)
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27JUN2017
Incapaz ao trabalho = apto ao trabalho? Peritos do INSS e Médicos do Trabalho avaliam a mesma coisa?
POSTADO EM: MEDICINA DO TRABALHO PERÍCIAS MÉDICAS REFLEXÕES DO MENDANHA
NENHUM COMEMTÁRIO
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Quando estudamos a Lei n. 8.213/1991, no que tange à concessão do auxílio-doença, ela assim nos traz em seu art. 59:
“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
Pelo texto, fica claro que o Médico Perito do INSS avalia a incapacidade. Mais do que isso, essa incapacidade é avaliada levando-se em conta o trabalho ou a atividade habitual do trabalhador, o que, conforme nosso entendimento, também equivale à função específica que o trabalhador exerce.
Por que acreditar que o Médico Perito do INSS avalia a função específica do trabalhador (e não apenas a capacidade de trabalho para qualquer outra função)? Pois vemos, na prática profissional, várias situações nas quais haveria possibilidade de o segurado estar trabalhando em outra função, diferente de sua função habitual, mas ainda assim esse trabalhador obtém o benefício auxílio-doença. Entendemos como justíssimo!
Da mesma forma, é atividade já sacramentada do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” avaliar aptidão ou inaptidão à função específica do trabalhador. Vejamos o que diz a Norma Regulamentadoran. 7 (NR-7), em seu item 7.4.4.3, alínea e:
“O ASO (Atestado de Saúde Ocupacional) deverá conter no mínimo: definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu.”
Pelo exposto, será que podemos concluir que “incapaz ao trabalho” (qualificação dada pelo Médico Perito do INSS) equivale a “inapto ao trabalho” (qualificação dada pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”)? Ora, considerando que o Médico Perito do INSS e o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” levem em conta a mesma coisa, ou seja, a função específica do trabalhador (conforme fundamentação acima), concluímos que: estar “incapaz ao trabalho” deve ser tratado como equivalente a estar “inapto ao trabalho” (e, por analogia, estar “capaz ao trabalho” deve ser tratado como equivalente a estar “apto ao trabalho”).
Sabemos que muitos médicos não pensam assim, opiniões que respeitamos. Essa divergência é compreensível: o Médico Perito do INSS está sujeito às legislações previdenciárias (Lei n. 8.213/1991 e outras), enquanto o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” está sujeito às legislações trabalhistas (CLT, NR-7, e outras). As legislações previdenciárias e trabalhistas podem, em alguns temas, não estar em fina sintonia. Essa falta de uniformidade das normas é um terreno fértil para toda sorte de interpretações diferenciadas e inúmeros conflitos, o que é lamentável, especialmente pelo fato de ser o trabalhador o maior prejudicado por esses desentendimentos.
O Decreto n. 7.602/2011 regulamentou (pelo menos na teoria) a Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho, que prevê, entre outras coisas, a uniformização das normas emitidas pelos Ministérios da Previdência Social, da Saúde, e do Trabalho e Emprego. Louvável! No entanto, enquanto essa sincronia de normas não for uma realidade, propomos uma visão uniformizada das legislações, sobretudo previdenciárias e trabalhistas. Por quê? Acima de tudo, por uma questão de maior segurança jurídica para todos os interessados nesse tema, ou seja: trabalhador, empregador, Médico Perito do INSS e Médico do Trabalho/“Médico Examinador”.
É muito frequente (e angustiante) o conflito de decisões entre o Médico Perito do INSS e o Médico do Trabalho/“Médico Examinador”. Na vigência desses conflitos, por uma questão legal, entendemos que deva prevalecer a decisão do Médico Perito do INSS, pelos motivos expostos fartamente em outras publicações desse site. Dessa forma, sendo o trabalhador considerado “capaz” pelo Médico Perito do INSS, ele também será considerado “apto” pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”. No entanto, ao nosso entendimento, essa aptidão poderá ser qualificada, no ASO de 3 formas: (a) “Apto”; (b) “Apto com recomendações”; (c) “Apto com contraindicação à função”.
Alguns devem estar pensando: “a NR-7 só permite colocar apto ou inapto no ASO”. Não é verdade! Ela assim nos traz no item 7.4.4.3, alínea “e”: “o ASO (Atestado de Saúde Ocupacional) deverá conter no mínimo: definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu”. O termo “no mínimo” não deixa dúvidas quanto à possibilidade de haver mais qualificações no ASO, além dos simples “apto” ou “inapto”.
Mais do que isso, o termo “apto com restrições” (que preferimos nomear como “apto com recomendações”) encontra-se respaldado na SCMA (Sugestão de Conduta Médica-Administrativa) da ANAMT (Associação Nacional de Medicina do Trabalho) n. 6/2001. Já o termo “contraindicado para a função” tem seu uso ratificado pela SCMA da ANAMT n. 5/2000. Com essas duas outras possibilidades (além dos já tradicionais “apto” e “inapto”), o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” consegue unir em suas condutas: evidente zelo pela saúde do trabalhador, e prevenção de doenças/acidentes (o que é mais importante). Tudo isso, com embasamento legal, normativo, técnico e ético.
Vejamos um caso concreto:
TRECHOS DA SENTENÇA: “O perito analisou os exames juntados aos autos e concluiu que o autor apresenta alterações na coluna vertebral, articulação sacro-ilíaca e joelhos que limitam sua capacidade de esforço físico, fazendo com que despenda um esforço maior para a realização das tarefas, não sendo incapaz de exercer as tarefas para o posto que pleiteia, mas com um esforço muito maior para realizá-las, além de, provavelmente, sentir dor. (…) Entende-se que a patologia degenerativa na coluna manifestada no autor (exame de fls. 207/208), embora não o torne inapto para o trabalho, nos termos do item 1 do edital, é incompatível com as atribuições do cargo que seria ocupado, pois com o esforço físico despendido, haveria um comprometimento de sua saúde, com a evolução do processo degenerativo”. (AIRR n. 106700-16.2009.5.04.0012)
Observamos que o perito do caso narrado entendeu que o trabalhador encontrava-se “apto com contraindicação à função”. Coadunamos. Explorando ainda mais o exemplo dado, entendemos que esse trabalhador também poderia ter sido qualificado como “apto com recomendações”, dependendo das particularidades das atividades que seriam exercidas. Reconhecemos que, sendo num exame admissional, a qualificação como “inapto” não costuma gerar maior transtorno (embora tenha gerado no processo acima, em que o autor questionou judicialmente uma possível atitude discriminatória da contratante). No entanto, sendo qualquer outro exame (periódico, demissional etc.), a qualificação como “inapto” repercutiria num encaminhamento ao serviço de perícias do INSS, que dificilmente concederia a esse obreiro algum benefício.
Alguém insistirá: “a qualificação de ‘apto com contraindicação à função’ não equivale a ‘inapto para a função’?” De fato estamos falando de uma linha muito tênue de separação. Mas há diferença. Pelo que defendemos, a conduta sequencial determinada para um empregado que seja qualificado como “inapto para a função” pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, em regra, é o encaminhamento desse trabalhador ao serviço de perícias do INSS, que também (esperamos) o considerará “incapaz”, e lhe dará o devido benefício previdenciário (cumpridas as exigências administrativas), algo que não ocorreria com o segurado “apto com contraindicação à função”, que não faria jus ao tal benefício. Oportuno perguntar, para nossa reflexão: é correto (moralmente, tecnicamente e eticamente) o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” encaminhar um trabalhador ao INSS, mesmo quando em sua própria análise ele considera esse trabalhador com capacidade laboral definida? Entendemos que não.
Assim, caso um empregado não tenha critérios de incapacidade verificada (seja pelo Perito do INSS, seja pelo próprio Médico do Trabalho/“Médico Examinador”), mas não seja recomendável que ele exerça determinada função em virtude de seu quadro clínico, aí sim caberá o “apto com contraindicação à função” (ou até mesmo um “apto com recomendações”, dependendo do caso). Nesse particular, em decisão conjunta com os gestores da empresa, ao empregado será oferecida uma das alternativas abaixo:
a) ou exercer (temporariamente ou definitivamente) uma nova função que não coloque em risco, nem o empregado, nem terceiros (o que nesse caso não se confunde com o tão propagado “desvio de função”, uma vez que o que se busca é preservar a integridade do empregado e de terceiros, e não apenas o pagamento de salários diferenciados). Nessa situação, dependendo da nova função, as qualificações possíveis a serem dadas para esse trabalhador pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, quando do exame de mudança de função, são: ou apenas “apto”; ou então “apto com recomendações”(quando as recomendações/restrições devem estar elencadas no prontuário médico e no próprio ASO).
b) ou ficar sem trabalhar, com salários pagos pela própria empresa (falta justificada nos termos do art. 131, inciso IV, da CLT) enquanto não haja uma completa convalescença de seu quadro conforme critério clínico estabelecido pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador” (e/ou enquanto se aguarda novo posicionamento do INSS ou da Justiça: pedido de reconsideração,recurso, alguma outra perícia, liminar, sentença etc.). Alguém dirá: “isso não seria um assédio moral?” De fato há o risco dessa qualificação, isso é inegável. No entanto, ao empregador não está sendo dada a opção de escolher entre “o bom e o excelente”, mas entre “o ruim e o péssimo”. Acreditamos que seria ruim o questionamento de um possível assédio moral, mas que seria péssimo deixar que o trabalhador exerça suas atividades na única função em que seria possível acolhê-lo, e posteriormente a empresa ser acusada de negligência pelo eventual agravamento da doença/acidente com esse obreiro. É simples e dramático: nesses casos, o empregador deverá fazer a opção de a qual risco jurídico irá ter que se submeter. Sobre essa difícil escolha, sugerimos a avaliação do que nomeamos nesse site como “Fluxograma de Mendanha”, basta colocar esse nome no campo de pesquisa.
c) ou ser dispensado do emprego sem justa causa, conforme ensinamento do julgado abaixo:
“INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO. AFASTAMENTO. SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL. Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição. Como, no caso em exame, a reclamada somente veio a despedir o reclamante um ano e nove meses após, incorreu em culpa, ensejando o pagamento de indenização por danos morais, bem assim dos salários devidos no respectivo período. Isso porque nos casos em que o empregado não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa a conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o pagamento dos salários, ainda que não tenha havido prestação de serviço.” (AIRR n. 565-04.2010.5.05.0016)
No entanto, recomendamos que um eventual desligamento do trabalhador seja feito apenas como última opção, e também após análise criteriosa da equação risco/benefício jurídico, que inclui:
• gozo — ou não — de estabilidade provisória no emprego por esse trabalhador (por exemplo: se, em virtude de acidente de trabalho/doença relacionada ao trabalho, esse empregado tiver recebido auxílio-doença acidentário, fará então jus a uma estabilidade no emprego pelo período mínimo de 12 meses, contados a partir do término do benefício, nos termos do art. 118 da Lei n. 8.213/1991);
• ofensa — ou não — ao aludido e constitucional princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988), tema melhor explorado no tópico 2.12 deste livro (“Doença não ocupacional gera estabilidade no emprego?”).
• risco — ou não — de manutenção desse empregado na empresa, independente da função que voltará a ocupar. Por vezes, a própria manutenção desse trabalhador na empresa também poderá ofender ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o expõe a riscos inerentes à própria atividade laboral, mesmo que adequada ao quadro clínico desse empregado. Por exemplo: uma empresa presta serviços de “trabalho em altura”. Essa empresa só contrata trabalhadores para atuar nessa função. Após 5 anos de contrato, um dos empregados contratados recebe diagnóstico de uma síndrome epiléptica. Com tratamento adequado (resposta eficaz), esse trabalhador está apto ao trabalho, de forma irrestrita. Mas é aconselhável que ele se mantenha trabalhando em altura mesmo estando apto para isso, na vigência de um tratamento eficaz (lembrando que uma negligência no tratamento poderá desencadear crises convulsivas)? É apto… mas convém? Caso houvesse alguma fatalidade, de quem seria a culpa? E se a empresa dispensar esse trabalhador, poderia se configurar uma atitude discriminatória (nos termos da Súmula n. 443 do TST, editada em setembro de 2012)? Ratificamos: nesses casos, o empregador deverá fazer a opção de qual risco jurídico irá ter que se submeter, uma vez que “risco zero” (segurança jurídica plena) não há.
• presença — ou não — de outra função mais segura e inócua, para que se possa realocar esse empregado;
• etc.
No caso de o empregado ser qualificado como “apto com contraindicação à função”, ou “apto com recomendações”, dependendo do caso, defendemos a ideia de que o empregador (ou responsáveis diretos pelo trabalhador) saiba do quadro clínico desse funcionário, na parte que o interessa. Alguém dirá: “isso configura infração ética gravíssima, pois trata-se de quebra de sigilo médico-profissional”. Ousamos discordar. O próprio Código de Ética Médica assim coloca em seu art. 76:
“É vedado ao médico revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.”
Entendemos que, se o quadro clínico não for compatível com determinada função, e ao mesmo tempo o Perito do INSS (ou o Médico do Trabalho/“Médico Examinador”) não tiver visto critérios de incapacidade (inaptidão), há casos em que deixar de revelar os motivos dessa contraindicação e/ou recomendações ao empregador se configura como uma omissão (e não infração ética). Sim! O silêncio, dependendo do caso, poderá colocar em risco a saúde do(s) próprio(s) empregado(s).
Ressaltamos, porém, que, apesar da relativa segurança em seu aspecto jurídico, a conduta que ora propomos exige do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” um novo e contínuo trabalho de educação e diálogo junto ao empregador e ao empregado, uma vez que não se trata de uma conduta costumeira. Todos os atores envolvidos devem estar cientes dos motivos de cada qualificação dada pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”.
No entanto, uma vez incorporado esse modelo de gestão médica, a atividade do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” se torna mais transparente, confiável, coerente (critérios idênticos para exames admissional, periódico, demissional etc.), juridicamente mais embasada, e com menos “achismos”. Por sua vez, o empregado passa a entender, por exemplo, que estar, ao mesmo tempo, apto e contraindicado para determinada função é perfeitamente possível, de acordo com a (muitas vezes cruel) legislação vigente. Já o empregador passa a assumir o seu poder potestativo — estabelecido constitucionalmente — e entender que, por exemplo, quando o empregado está, simultaneamente, apto e contraindicado para determinada função, cabe ao empregador decidir e assumir todos os riscos dessa decisão, por exemplo, não contratando o empregado (ou até mesmo dispensando-o), caso assim o deseje (em vez de obrigar ao Médico do Trabalho/“Médico Examinador” ter de qualificar esse trabalhador como “inapto”, de forma errada, para justificar a dispensa deste pela empresa).
Vale lembrar que ao qualificar um trabalhador como “inapto” sem que haja critérios clínicos para isso, e encaminhá-lo ao INSS, o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” correrá o risco de ser o autor de uma longa e trágica novela, e ter de ver esse empregado (parte mais frágil de toda história) voltando ao seu consultório com o benefício acertadamente indeferido pelo Perito do INSS inúmeras vezes (limbo trabalhista-previdenciário).
Difícil o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” sair de seu consultório e ser um propagador de novos conceitos e soluções, gerenciando melhor os conflitos? Dificílimo! Mas acreditamos que seja desse profissional que o mercado esteja carente.
Autor: Marcos Henrique Mendanha: Médico do Trabalho, Especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas. Advogado especialista em Direito e Processo do Trabalho pela UNIDERP. Perito Judicial / Assistente Técnico junto ao TRT-GO e TRF-GO. Diretor Técnico da ASMETRO – Assessoria em Segurança e Medicina do Trabalho Ltda. Autor do livro “Medicina do Trabalho e Perícias Médicas – Aspectos Práticos e Polêmicos” (Editora LTr). Editor do “Reflexões do Mendanha”, no site www.saudeocupacional.org. Coordenador do Congresso Brasileirode Medicina do Trabalho e Perícias Médicas (realização anual). Coordenador Geral do CENBRAP – Centro Brasileiro de Pós-Graduações.
Obs.: esse texto traduz a opinião pessoal do colunista Marcos Henrique Mendanha, não sendo uma opinião institucional do SaudeOcupacional.org.
28ABR2017
Decisão do perito do INSS prevalece sobre a do médico da empresa
POSTADO EM: DIREITO PREVIDENCIÁRIO LEGISLAÇÃO MEDICINA DO TRABALHO PERÍCIAS MÉDICAS
NENHUM COMEMTÁRIO
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O diagnóstico de inaptidão para o trabalho dado por médico da empresa após alta previdenciária não é suficiente para afastar laudo do INSS em sentido contrário. A decisão é do juiz Leonardo Toledo de Resende, da Vara do Trabalho de Varginha (MG).
No caso, uma mulher contratada como auxiliar de produção, em setembro de 2006, ficou afastada do trabalho, recebendo auxílio doença previdenciário até maio de 2010, quando foi considerada apta pela autarquia previdenciária. Contudo, o serviço médico da empresa a avaliou como inapta para retornar ao trabalho.
Conforme relatou a trabalhadora, desde então, ela ficou em situação bastante difícil, sem receber salários ou benefício previdenciário, imprescindíveis ao seu sustento e tratamento médico. Assim, a trabalhadora pediu na Justiça o pagamento de salários e demais verbas trabalhistas desde a alta previdenciária. Na versão da empregadora, uma empresa de informática, telecomunicações e eletrônica, a empresa não poderia ser penalizada pela situação instaurada entre a empregada e a autarquia previdenciária.
Rejeitando esse argumento, o juiz explicou que deve prevalecer, em casos como esse, o entendimento médico pericial da Previdência Social sobre a aptidão ou não da trabalhadora, tendo em vista os princípios da veracidade e legitimidade dos atos administrativos. Ele acrescentou que nenhuma das partes trouxe elementos suficientes para afastar a conclusão oficial da autarquia previdenciária, não bastando o entendimento contrário do médico da empresa.
Assim, o juiz considerou que até que se reverta o entendimento da Previdência Social, a empregada encontrava-se apta para o trabalho, sendo cabível, inclusive, recurso administrativo desse entendimento pela empregadora. O juiz ainda registrou que a trabalhadora tentou, sem sucesso, reverter o entendimento previdenciário, mediante ação judicial, na qual o pedido foi julgado improcedente, decisão que se tornou definitiva em julho de 2015.
Com base nos princípios da função social da empresa e da assunção dos riscos da atividade econômica, o juiz condenou a empresa a pagar à trabalhadora o salário e as demais verbas trabalhistas. A empregadora ainda recorreu da decisão, mas a sentença foi confirmada pelo TRT da 3ª Região. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.
Fonte: ConJur.
Título Original: Diagnóstico de médico de empresa não afasta laudo do INSS
12ABR2017
Limbo trabalhista: uma análise médico-jurídica
POSTADO EM: REFLEXÕES DO MENDANHA
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Um dos maiores problemas na prática da Medicina do Trabalho se estabelece quando o Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, após ter qualificado o empregado como “inapto” a determinada função, o encaminha para o serviço de Perícias Médicas do INSS, sugerindo, mediante atestado médico, determinado lapso de tempo para respectivo tratamento e recuperação.
O Médico Perito do INSS, por sua vez, após concessão de benefício previdenciário por um prazo menor do que o sugerido pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, qualifica este empregado como “capaz” para retorno às suas atividades laborais. Estabelece-se então o chamado “limbo trabalhista-previdenciário”. Qual a conduta mais apropriada do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” a partir de então, com relação ao empregado, à empresa, e ao INSS?
A Norma Regulamentadora n. 7 (NR-7) assim nos traz no item 7.4.4.3: “o ASO (atestado de saúde ocupacional) deverá conter, no mínimo: (e) definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu”. Uma análise literal da norma supra nos sugere que essa definição de aptidão/inaptidão é prerrogativa do Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, a quem coube a função de emitir o ASO.
No entanto, a Lei n. 11.907/2009, em seu art. 30, § 3º, assim coloca: “compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social…, em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários”. Oportuno lembrar que a Lei 13.135/2015 conferiu também a possibilidade do SUS, através de seus profissionais, realizar perícias médicas para o INSS e sob supervisão da autarquia.
Ocorre que muitas vezes (muitas mesmo!) o INSS qualifica o segurado como “capaz” enquanto o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” o julga como “inapto”. Conquanto estejamos tratando de legislações diferentes (previdenciária – Lei 11.907/2009, e trabalhista – NR-7), por terem repercussões fáticas interligadas (consubstanciadas no chamado “limbo trabalhista-previdenciário”), entendemos que verifica-se entre essas normas o que no estudo do Direito recebe o nome de antinomia, ou seja, a presença de duas normas conflitantes, gerando dúvidas sobre qual delas deverá ser aplicada no exemplo dado. No caso em tela, a Lei n. 11.907/2009 goza de uma posição hierárquica privilegiada em nosso ordenamento jurídico, uma vez que se classifica como lei federal ordinária, enquanto que a NR-7 foi editada por força de uma portaria (Portaria do MTE n. 24/1994). Como hierarquicamente as leis ordinárias prevalecem sobre as portarias, juridicamente, deve prevalecer a Lei n. 11.907/2009.
Outras normativas corroboram no sentido de que a decisão do Médico Perito do INSS deva, legalmente, prevalecer sobre a decisão do Médico do Trabalho/“Médico Examinador”:
Súmula n. 32 do TST: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.
Nosso comentário: comparando o poder decisório do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” com o do Médico Perito do INSS, vemos que aptidão ao trabalho é conferida pela cessação do benefício previdenciário definida pelo Médico Perito do INSS, e não pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador”. Aqui, ratificamos que não estamos julgando tecnicamente a conduta desses profissionais, o que dependerá de cada caso, e tão pouco suas motivações, limitações, etc. Nossa análise é exclusivamente sobre o teor literal da Súmula n. 32 do TST. Lembramos também que o abandono de emprego é considerado uma “justa causa” de rescisão do contrato de trabalho, conforme art. 482 da CLT.
Lei n. 605/1949, art. 6º, § 2º: “A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha”.
Nosso comentário: essa lei deixa clara a hierarquia existente entre os atestados médicos para fins de abonos de faltas ao trabalho (o que também entendemos como “hierarquia das decisões médicas” e não apenas dos atestados médicos), na qual o atestado de médico da instituição da previdência social prevalece sobre o atestado de médico da empresa ou por ela designado (Médico do Trabalho ou “Médico Examinador”). Isso equivale dizer que a decisão proferida pelo médico da instituição da previdência social prevalece sobre a decisão proferida pelo médico da empresa. Mais uma vez enfatizamos que nossa interpretação é sobre a literalidade da Lei n. 605/1949, art. 6º, § 2º.
Súmula n. 15 do TST: “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração dorepouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei”.
Nosso comentário: a ordem dos atestados estabelecida em lei nos remete obrigatoriamente à Lei n. 605/1949 (vista anteriormente). Trata-se da única lei federal em que o ranking dos atestados médicos foi colocado. Em outras palavras, essa Súmula diz que deve ser obedecida primeiro a decisão do Médico Perito do INSS, para, só depois, a decisão do Médico do Trabalho/“Médico Examinador”.
Importante lembrar que essa súmula foi reavaliada e mantida pelo TST em 2003, o que mostra a inquestionável importância da Lei n. 605/49 ainda nos dias atuais.
Por toda fundamentação legal exposta na situação exemplificada na introdução deste tópico, ao receber um empregado considerado “capaz” pelo serviço de Perícias Médicas do INSS, entendemos que o Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, caso julgue o mesmo trabalhador como “inapto”, deverá:
• explicar ao trabalhador todas as repercussões (inclusive legais) do impasse instalado;
• enfatizar junto ao empregado sobre todos os possíveis riscos à saúde advindos do seu ambiente de trabalho, nos termos dos arts. 12 e 13 do novo Código de Ética Médica;
• orientar e auxiliar esse segurado quanto a interposição de pedido de recurso ou novo pedido junto ao INSS, explicando–lhe todas as possíveis consequências de cada possibilidade (obs.: excluímos aqui o Pedido de Prorrogação (PP) pelas circunstâncias do exemplo dado, que já considera o empregado fora da vigência do benefício, o que inviabiliza a solicitação do PP);
• orientar e auxiliar esse segurado quanto a possibilidade de ação judicial em face da decisão proferida pelo serviço de perícias médicas do INSS, também explicando-lhe as possíveis repercussões;
• enquanto vigorar a discordância com o serviço de perícias médicas do INSS (ainda que aguardando resultado do pedido de recurso etc.), deverá considerar o empregado “apto” ao trabalho, revogando, inclusive, o seu próprio atestado, já emitido quando do encaminhamento inicial do empregado ao INSS. Nesse período de impasse, não há sustentação legal para que o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” (que age como se empresa fosse, conforme interpretação extraída do art. 932, inciso III, do Código Civil) confronte a decisão do Médico Perito do INSS, não recepcione esse empregado no trabalho (em funções adequadas e não prejudiciais ao trabalhador), mas ao contrário, o mantenha afastado (especialmente, sem o pagamento do respectivo salário). Sobre o tema, assim vêm se pronunciando de forma majoritária (não unânime) os tribunais, em diversas situações:
EMENTA: “DANO MORAL — RECUSA INJUSTIFICADA NO RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO — A recusa em receber o autor de volta ao trabalho, deixando–o sem recebimento de remuneração, tendo ciência da negativa do INSS em pagar-lhe benefício previdenciário, mostra-se não só arbitrária, como antiética e contrária aos parâmetros sociais. Essa atitude, além de não ter respaldo no ordenamento jurídico, revela apenas seu intuito de esquivar-se dos ônus devidos perante o trabalhador. Praticou verdadeira burla aos direitos da dignidade do cidadão empregado, de forma abusiva e absolutamente alheia às garantias constitucionais. Assim, é imperioso reconhecer que a demandada deixou de observar o princípio básico da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR/88), além de vulnerar o primado valor social do trabalho (art. 1º, IV, CR/88), pelo que, a indenização decorrente do dano moral mostra-se plenamente devida”. (RO 00399-2008-068-03-00-2)
EMENTA: “AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia à reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do benefício previdenciário”. (RO 01096-2009-114-03-00-4)
TRECHO DA SENTENÇA: “(…) mesmo tendo o Órgão Previdenciário afirmado por três vezes que o autor se encontrava apto ao labor e o laudo da Justiça Federal também comprovar a aptidão, a empresa não aceitou seu retorno ao trabalho, sob a alegação de que ele se encontrava inapto (fl. 17). (…) Vale ressaltar, ainda, que quem não concordou com a conclusão do INSS, que de alguma forma lhe impunha aceitar o reclamante de volta ao trabalho, foi a empresa e não o empregado. Sendo assim, cabia a ela recorrer da decisão junto ao INSS, o que não fez, preferindo o caminho mais cômodo, ou seja, deixar que o reclamante, sem qualquer apoio, recorresse às vias administrativa e judicial à procura de solução para o seu caso. (…) Por um lado, se a empresa não está obrigada a aceitar empregado doente em seus quadros, por outro não é correto e jurídico que o empregado, considerado apto e que já não mais recebe o benefício previdenciário, não aufira os salários correspondentes, principalmente quando se apresenta reiteradamente ao labor, sem sucesso. Nesta ordem de ideias, não se pode imputar ao reclamante os prejuízos decorrentes de ato da empregadora, ainda que a título de protegê-lo, cabendo a ela a responsabilidade pelas consequências de seus atos, principalmente no caso em apreço, em que o empregado se apresenta ao trabalho por diversas vezes, acatando o resultado da perícia previdenciária”. (00595-2009-090-03-00-9)
EMENTA: “INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante”. (RO 001064-87.2010.5.03.0098)
EMENTA: “ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço”. (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)
TRECHO DA DECISÃO: “Portanto, não há dúvida de que a recorrente foi sim impedida de retornar ao trabalho após a alta do INSS, por ter sido considerada inapta pelo setor médico da empregadora para reassumir as mesmas atividades desempenhadas antes do afastamento. Ocorre que diante da divergência entre a conclusão da perícia do INSS e o médico da empresa, cabia a esta diligenciar junto à autarquia para a solução do impasse, não podendo simplesmente recusar o retorno da empregada, que, de resto, nada recebeu de salário ou de benefício previdenciário, vendo-se privada do principal meio de sobrevivência, circunstância que inegavelmente viola as garantias concernentes à dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, inscritas nos incisos III e IV do art. 1º da CR. Por outro lado, não se pode olvidar que a concessão de auxílio-doença implica a suspensão do contrato de trabalho a partir do 16º dia do afastamento, retomando o seu curso normal a partir da concessão de alta médica pelo órgão previdenciário, daí a responsabilidade do empregador pelo adimplemento dos direitos pecuniários enquanto o empregado não estiver percebendo benefício da autarquia”. (00699-2010-108-03-00-0-RO)
TRECHO DA DECISÃO: “Sem o amparo, quer dos salários, quer do benefício previdenciário, o Reclamante, em 21.5.2010, conforme consta da inicial do writ (fl. 3), compareceu ao serviço médico da Empresa,oportunidade em que foi confeccionado o Atestado de Saúde Ocupacional — ASO (fl. 68), declarando-o inapto para executar a função de supervisor administrativo. Isso é o que basta para sustentar a legalidade da decisão impugnada. É dizer: a cessação de benefício previdenciário, em virtude de recuperação da capacidade laboral, afasta a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego. Portanto, constatada a aptidão para o trabalho, compete ao empregador, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial (CLT, art. 2º), receber o trabalhador, ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. Do contrário, estar-se-ia dissipando o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III e IV), pois o empregado, já sem a percepção de benefício previdenciário, ficaria, agora, ante a tentativa da empresa de obstar o seu retorno ao serviço, sem a possibilidade de auferir salários, o que, na verdade, revela o descaso do empregador, bem como a sua intenção de evitar a assunção das irrefutáveis obrigações decorrentes do curso regular do contrato”. (TST-RO-33-65.2011.5.15.0000, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13.4.12)
EMENTA: “AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO — RETORNO AO LABOR — DIVER-GÊNCIA DE CONCLUSÕES MÉDICAS — INSS CONSIDERA O TRABALHADOR APTO — MÉDICO DA EMPRESA O CONSIDERA INAPTO — INDENIZAÇÕES DEVIDAS — A reiterada negativa da empresa em obedecer à conclusão da perícia previdenciária configura abuso de direito do empregador; mostra-se não só arbitrária, como antiética e contrária aos parâmetros sociais; revela que a empresa tenta, a todo custo, imputar ao autor toda sorte e toda dor pelo indeferimento do benefício previdenciário, sendo que é do empregador o risco da atividade, conforme o disposto no art. 2º da CLT. Ora, a reclamada não podia deixar o empregado desamparado, por tanto tempo, sem receber nem os salários da empresa nem o benefício do INSS. Neste contexto, impõe-se à reclamada a obrigação de pagar salários do período em que o reclamante foi considerado, pelo INSS, apto para retomar suas atividades, mas foi impedido, pelo empregador, de retornar ao labor”. (RO-01420-2011-089-03-00-3)
TRECHO DA DECISÃO: “Demonstrada a tentativa obreira de retornar ao trabalho — tanto que se submeteu ao exame médico com esse propósito — e atestada a sua capacidade pelo órgão administrativo competente, cuja conclusão prevalece por ser dotada de fé pública e por não ser o caso de se discutir, na presente lide, se houve ou não equívoco na decisão do INSS, cabia à ré, no mínimo, readaptar o autor em função compatível com as suas condições de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho. Todavia, tal providência não foi tomada pela empresa. Registra-se que, como o demandante permaneceu à disposição da demandada e que partiu desta a iniciativa de obstar o retorno ao emprego, o salário do empregado não pode ficar a descoberto”. (00252-2012-076-03-00-3-RO)
EMENTA: “DANO MORAL. APTIDÃO LABORAL DECLARADA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NEGATIVA INJUSTIFICADA DE RETORNO DO EMPREGADO AO TRA-BALHO. A conduta ilícita patronal de não permitir o retorno do reclamante ao trabalho, ou mesmo de readaptá-lo em atividades compatíveis com sua condição de saúde, deixando-o sem percepção de salários, ciente ainda da negativa da Previdência Social em conceder-lhe benefício previdenciário (por entendê-lo apto para o trabalho), demonstra-se abusiva, ferindo parâmetros éticos e sociais. Ademais, tal conduta ilegal, denota o intuito patronal de eximir-se dos ônus devidos perante o obreiro, olvidando–se de que o risco da atividade econômica pertence ao empregador (art. 2º, CLT). Restou, assim configurada, ofensa aos direitos personalíssimos do obreiro, gerando o dever de reparar o dano (arts. 186, 187, 927 e 944 do Código Civil e arts. 5º, V e X, da Carta Magna), mormente, considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, eriçados a fundamentos da República Federativa do Brasil, bem como que, a ordem social é fundada no primado do trabalho (arts. 1º, III e IV, e 193 da CRFB/88)”. (90.2010.5.03.0074-RO)
EMENTA: Alta do INSS. Retorno ao trabalho. Recusa do empregador em considerar o empregado apto ao exercício da função. Responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários referentes ao interregno em que ficou o obreiro sem receber benefícios previdenciários ou remuneração. (AIRR-95000-49.2010.5.17.0011)
TRECHO DO ACÓRDÃO: “Incontroverso que foi negado ao obreiro o trabalho, impondo-lhe a inação e o prejuízo salarial. Jamais poderia o empregador simplesmente constatar a inaptidão o empregado e mandá-lo para casa, mormente sabendo que este já recebera do INSS o diagnóstico de apto. Ao adotar tal comportamento o empregador deixa obreiro entregue à sua própria sorte. Mas, não é só isso, mesmo quando o acolheu, nenhuma medida tomou para readaptá-lo impondo-lhe inação compulsória. O perito do juízo censura o comportamento do médico do trabalho da empresa. A defesa que a recorrente faz do seu médico não deve prosperar, pois calcada na lógica do corporativismo, que não raro é o responsável por lamentáveis violações éticas. Induvidoso que houve inércia do médico da empresa que simplesmente discordou do laudo do INSS, mas não tomou nenhuma providência para proteger a saúde do trabalhador, seja acolhendo-o em outra função, seja oferecendo um laudo, ou acompanhamento, ou qualquer outra medida que considerasse cabível para solver a questão do empregado, tudo, menos simplesmente cruzar os braços e abandoná-lo ao seu destino. A obrigação de indenizar, no caso em tela, mostra-se evidente, pois restaram caracterizados, de forma clara e irretorquível, os elementos componentes da responsabilidade civil, ou seja, uma ação ou omissão; a culpa imputável ao agente causador do dano; o dano em si e o nexo de causalidade, entre a ação ou omissão e o dano, tudo isso em estrita consonância com o disposto no art. 186 do Código Civil. PAULO ROBERTO DE CASTRO – Desembargador Relator. (0000095-42.2012.5.03.0053 AIRR)
EMENTA: CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADA CONSIDERADA INAPTA PARA O TRABALHO PELO SERVIÇO MÉDICO EMPRESARIAL. CONTRATO DE TRABALHO EM VIGOR. Se a reclamada manteve em vigor o contrato de trabalho da reclamante, impedindo, porém, a empregada de trabalhar, mesmo após a cessação do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de incapacidade laborativa, deve arcar com todos os efeitos pecuniários decorrentes da suspensão contratual, ainda que não tenha havido prestação de serviço. (Processo n. 00245-2013-038-03-00-6-RO) (Obs.: o julgador afirmou no corpo do acórdão: “Nestes termos, há que prevalecer a perícia médica realizada pelo INSS, que concluiu pela aptidão da trabalhadora, ainda que contrário ao constatado pelo serviço médico empresarial” – grifo nosso.)
Portanto, além da devida documentação em prontuário médico, sugerimos que esse ASO de aptidão vá acompanhado de um documento que apresente a seguinte redação:
“O trabalhador ____ , RG _____ , teve pedido de prorrogação (PP) indeferido e/ou término de seu auxílio-doença em __/__/__. Diante do exposto, com fulcro no art. 482, alíneas “e” e “i” da CLT, combinado com Súmulas ns. 15 e 32 do TST, e nas Leis ns. 11.907/2009 (art. 30, inciso I), 8.213/1991 (art. 60, § 5º, inciso I), 605/1949 (art. 6º, § 2º), sem outra alternativa de conduta, me submeto à decisão do INSS e o qualifico como apto para retorno ao trabalho, podendo este exercer as atividades previstas na sua profissiografia e de forma adaptada, observando todas as recomendações abaixo, que também foram expressas verbalmente ao trabalhador (em obediência ao art. 12 da Resolução CFM n. 1.931/2009), e disponibilizadas aos responsáveis pelo seu setor de trabalho (posto de trabalho), enquanto se aguarda resposta ao pedido de recurso/novaperícia/decisão judicial.
Recomendações: _______________________________.” [redação atualizada em 16/04/2018]
Percebam: o propósito dessa conduta não é expor o empregado a algum risco de adoecimento/agravamento/acidente. Não! Pelo contrário. Quando elencamos todas as “recomendações” (que muitos médicos preferem caracterizar com o uso do termo “restrições”), estamos deixando clara a nossa intenção de preservar a integridade do trabalhador, sem, contudo, percorrer trilhas de elevada insegurança jurídica. No entanto, sabemos que, na prática, muitas vezes, as “recomendações” solicitadas praticamente se equivalerão à própria inaptidão desse empregado. Por isso, a partir de então, o bom-senso e a boa habilidade de diálogo do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” junto ao empregado, ao empregador e ao INSS é que definirão a melhor conduta a ser tomada, sempre visando ao bem maior: a preservação da dignidade, e da saúde do trabalhador (princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado pelo art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988).
Sugerimos então, algumas possíveis condutas:
• quanto ao INSS: caso haja possibilidade de aproximação com o serviço de perícias médicas do INSS (ou designados por este, nos termos da Lei 13.135/2015) no sentido de viabilizar uma solução para o caso, o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” deverá fazê-lo;
• quanto ao empregador: nosso entendimento está firmado no sentido de que o empregador precisa entender toda essa problemática, com todos os seus fundamentos legais, e também as prováveis repercussões em casos de processos judiciais futuros. Assim, o ideal, é que haja um posto de trabalho inócuo (não nocivo) à saúde do trabalhador, e que o empregado atue por lá enquanto não estiver no pleno de sua capacidade laboral (do ponto de vista do Médico do Trabalho/“Médico Examinador”). Isso não deve ser confundido com o chamado “desvio de função”, comumente usado para fins de pagamentos de menores salários. No caso em questão, o motivo da mudança da atividade laboral se justifica pela preservação da dignidade do empregado, uma garantia constitucional. A manutenção do empregado na mesma função (caso haja possibilidade de agravamento da doença/acidentes) deve ser fortemente contraindicada. Além dos riscos indesejáveis ao trabalhador, caso haja algum dano, o próprio empregador poderá ser penalizado com fulcro nos arts. 129 e 132 do Código Penal, e 927 do Código Civil. Dessa forma, não havendo algum ambiente inócuo em que se possa acomodar o empregado durante sua completa convalescença, até mesmo a permanência do empregado em sua própria residência, sem o desconto no respectivo salário (situação em que a falta será considerada justificada, conforme art. 131 da CLT) deverá ser considerada pelo empregador.
Na vigência do impasse entre Médico Perito do INSS e Médico do Trabalho, a empresa poderá dispensar esse empregado?
Sendo considerado “capaz” pelo Médico Perito do INSS, a dispensa do empregado (rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa), em tese, está permitida por lei. Lembremos que, de forma submissa ao INSS, o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” terá de considerá-lo “apto” para retorno ao trabalho. Desta forma, o empregado também estaria “apto” num eventual exame demissional que fizesse, uma vez que, para o Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, entendemos que os critérios clínicos dessas avaliações (exames admissional, periódico, demissional, retorno ao trabalho, e mudança de função) devem ser exatamente os mesmos, sob pena de haver condutas discriminatórias, com “pesos e medidas diferentes” para os exames realizados (no caso em análise, para os exames de retorno ao trabalho e demissional). Com esse raciocínio, vieram os seguintes julgados:
EMENTA: “INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO. AFASTAMENTO. SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL. Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição. Como, no caso em exame, a reclamada somente veio a despedir o reclamante um ano e nove meses após, incorreu em culpa, ensejando o pagamento de indenização por danos morais, bem assim dos salários devidos no respectivo período. Isso porque nos casos em que o empregado não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa a conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o pagamento dos salários, ainda que não tenha havido prestação de serviço”. (RO 0000565-04.2010.5.05.0016).
EMENTA: “O empregador que impede o retorno ao trabalho de empregado reabilitado pela Previdência Social e também não promove a rescisão contratual, reencaminhando o empregado, de forma inútil aos cofres previdenciários, responde pelo pagamento dos salários relativos a período ocorrente entre a alta médica e efetivo retorno ao trabalho ou efetiva rescisão, pois o tempo em questão é considerado como tempo dispendido à disposição do empregador”. (RO 0262400-22.2010.5.02.0362)
EMENTA: SALÁRIO SEM TRABALHO. DIVERGÊNCIA ENTRE PERÍCIA DO INSS E DO MÉDICO DO TRABALHO DA EMPRESA. REPARAÇÃO DEVIDA PELA EMPRESA. Constatada a divergência entre pareceres médicos advindos da empresa e da autarquia previdenciária, cabe à empregadora, e não ao empregado, buscar a solução para o impasse. Isso porque não se pode admitir que o reclamante fique impedido de trabalhar, sem receber salários e sem a percepção de benefício previdenciário. Devidos, pois, os salários do respectivo período de afastamento, ante a atrativa responsabilidade da empresa. (0001503-82.2013.5.03.0134 RO)
EMENTA: INDEFERIMENTO DE MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RETORNO AO TRABALHO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS PECUNIÁRIOS. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho, porém, impede que a empregada reassuma seu posto ou qualquer outro que julgar mais adequado após a alta conferida pelo INSS, deverá suportar os efeitos pecuniários advindos da suspensão desse contrato, pois nos termos do art. 4 da CLT, “Considera-¬se como de serviço efetivo o período em que o esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. (0001983-88.2012.5.03.0039 RO)
Convém-nos lembrar que, mesmo entre os juízes, existem olhares diferentes sobre essa mesma questão. Minoritariamente (conforme nossa pesquisa), alguns magistrados se expressam de outra forma. Vejamos:
EMENTA: “AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. No período de tempo em que o trabalhador solicita reconsideração quanto ao pedido de auxílio-doença, o contrato de trabalho permanece suspenso, nessa toada, irrelevante o fato da empresa saber ou não da alta médica, vez que não poderá ser o trabalhador dispensado, tampouco há obrigatoriedade de pagamento do referido período”. (TRT-SP RO 00436.2009.261.02.00-0)
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. TRABALHADOR CONSIDERADO INAPTO EM ASO. INEXIGÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES DE DAR TRABALHO E PAGAR SALÁRIOS. É indevido o pagamento de salários quando o empregador nega trabalho a obreiro reputado inapto para o exercício de suas funções em Atestado de Saúde Ocupacional, máxime quando o próprio empregado assim também se considera, ajuizando ação postulando a concessão do benefício acidentário. (0001428-74.2012.5.01.0056)
EMENTA: AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO – RETORNO AO TRABALHO – READAPTAÇÃO – Tendo a autarquia previdenciária considerado a reclamante apta para o retorno às suas atividades e declarando o médico da ECT que a reclamante não pode mais exercer as atividades de carteiro, incabível a recusa da ré em promover a readaptação da empregada em função compatível com sua condição física. (Processo: 0000571-28.2014.5.03.0080 RO)
O próprio manual de “Assistência e Homologação de Rescisão de Contrato de Trabalho” (MTE, 2007) advoga(p. 29) que “o ASO que contiver a expressão ´apto com restrições´ equipara-se a ´inapto´, por falta de previsão jurídica daquela condição atestada”. Discordamos.
Enfim, mesmo com o entendimento da possibilidade legal da dispensa arbitrária (sem justa causa) desse empregado pelo empregador, entendemos que tal conduta deva ser muito bem pensada e refletida antes de realizada. Há exemplos de empregados dispensados que, mesmo estando “aptos” pelo Médico Perito do INSS, e pelo Médico do Trabalho/“Médico Examinador” no exame demissional, alegaram judicialmente que não poderiam ter sido desligados da empresa naquele momento por questões relacionadas à saúde (uma vez que tal conduta configuraria discriminação e afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana consagrado pelo art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988) e obtiveram indenizações favoráveis.
Além disso, a Súmula n. 443 do TST (editada em setembro de 2012) se apresenta da seguinte forma:
“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”
Vale lembrar que a Justiça do Trabalho considera o empregado como a parte hipossuficiente na relação de trabalho, o que demanda uma série de precauções a serem tomadas pelo empregador na construção de sua própria segurança jurídica.
Inequivocamente, para explorarmos as situações mais dramáticas do nosso cotidiano, na situação exposta ao longo de todo este texto, praticamente desconsideramos as possibilidades de sucesso dos pedidos de recurso junto ao INSS, e até mesmo das sentenças favoráveis ao empregado em ações judiciais instauradas.
Concluindo: legalmente, com relação à aptidão laboral, a decisão do Médico Perito do INSS deve prevalecer sobre a decisão do Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, por mais polêmico que isso seja. No entanto, o assunto extrapola as balizas legais, fazendo com que o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” assuma uma posição de destaque na conciliação de todos os atores envolvidos: empregado, empregador e INSS. Oportuno ratificar que a submissão legal do Médico do Trabalho/“Médico Examinador” jamais pode ser confundida com negligência médica. Isto é, o fato de o Médico do Trabalho/“Médico Examinador” ter de acatar (mesmo não concordando) a decisão do Médico Perito do INSS, por obediência legal, não o afasta do cuidado com o trabalhador em nenhuma hipótese.
Referência
MENDANHA, Marcos Henrique. Medicina do Trabalho e Perícias Médicas: aspectos práticos (e polêmicos) – 4 ed – p. 25-39. São Paulo: LTr, 2015.
Autor: Marcos Henrique Mendanha: Médico do Trabalho, Especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas. Advogado especialista em Direito e Processo do Trabalho pela UNIDERP. Perito Judicial / Assistente Técnico junto ao TRT-GO e TRF-GO. Diretor Técnico da ASMETRO – Assesoria em Segurança e Medicina do Trabalho Ltda. Autor do livro “Medicina do Trabalho e Perícias Médicas – Aspectos Práticos e Polêmicos” (Editora LTr). Editor do “Reflexões do Mendanha”, no site www.saudeocupacional.org. Coordenador do Congresso Brasileiro de Medicina do Trabalho e Perícias Médicas (realização anual). Coordenador Geral do CENBRAP – Centro Brasileiro de Pós-Graduações.
Obs.: esse texto traduz a opinião pessoal do colunista Marcos Henrique Mendanha, não sendo uma opinião institucional do SaudeOcupacional.org.
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19FEV2016
Trabalhador no limbo tem direito à rescisão indireta
POSTADO EM: DIREITO DO TRABALHO MEDICINA DO TRABALHO
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EMENTA: RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. RECUSA DA EMPRESA EM READMITIR O EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O RETORNO AO TRABALHO PELO INSS. ÔNUS DA PROVA. […] Com efeito, restou configurado o descumprimento da empregadora de suas obrigações contratuais, haja vista o não pagamento dos salários e demais direitos por mais de dois anos após a alta previdenciária do reclamante (à exceção dos períodos de gozo do auxílio doença), o que enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, ao teor do art. 483 da CLT.  No caso, competia à empregadora, na dúvida quanto à aptidão do empregado ao exercício de suas antigas funções, atribuir-lhe outras atividades compatíveis com sua nova condição. Recusar o retorno do empregado e encaminhá-lo reiteradamente ao INSS, que já havia se manifestado pela aptidão física, deixa desprotegido o trabalhador, que não recebe o auxílio doença pela previdência social nem os salários pelo empregador, e muito menos as verbas rescisórias.
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da Calçados Bottero Ltda., do Rio Grande do Sul, contra decisão que a reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho de uma empregada avaliada como incapacitada para retornar ao trabalho pelo médico da empresa, após problemas depressivos, mas considerada apta pelo perito do INSS.
A empregada alegou que, após a alta previdenciária, a empresa não permitiu que retomasse as atividades, encaminhando-a seguidamente para novas perícias do INSS, que indeferia o benefício. Ela pediu o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho por descumprimento pela empresa de suas obrigações, e o pagamento dos salários do período em que ficou sem recebê-lo e as demais verbas trabalhistas correspondentes.
A empresa sustentou que foi a empregada quem não quis retornar ao trabalho, preferindo pleitear o benefício previdenciário.
Rescisão indireta
A relatora do recurso no TST, ministra Kátia Magalhães Arruda, esclareceu que, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), os requerimentos de benefício por incapacidade por motivo de doença encaminhados ao INSS pela empresa levam à presunção de veracidade da tese da inicial da empregada, de que teria sido impedida de retornar ao trabalho após a alta previdenciária, por considerá-la inapta para o trabalho. Entendendo, assim, que a empregadora descumpriu suas obrigações contratuais, considerou justificada a rescisão indireta.
Segundo a relatora, na dúvida quanto à aptidão da empregada para exercer suas funções antigas, a empresa deveria ter-lhe atribuído outras atividades compatíveis com sua nova condição. O que não poderia era ter recusado seu retorno ao trabalho, encaminhando-a reiteradamente ao INSS, que já havia atestado sua aptidão física. “Isso deixa desprotegido o trabalhador, que não recebe o auxílio doença pela Previdência Social nem os salários pelo empregador, e muito menos as verbas rescisórias”, observou.
A ministra ressaltou que a Constituição Federal, no artigo 1º, inciso III, prevê expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, que orienta todos os direitos fundamentais. Acrescentou ainda que a Convenção 161 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) impõe, como princípio de uma política nacional, “a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental”.
A decisão foi unânime.
(Mário Correia/CF)
Processo: RR-694-91.2013.5.04.0384
Título original: Empregada que foi considerada apta pelo INSS e inapta por médico da empresa consegue rescisão indireta.
A repercussão do “limbo previdenciário” no contrato de trabalho
A particular circunstância onde o empregado recebe alta da Previdência Social, porém não retorna às atividades laborais em virtude de divergência entre a posição do órgão e a do Médico do Trabalho, é tema do artigo do Dr. Guilherme Peixoto, Advogado trabalhista CZAA.
Em 21 de março de 2017, o TST veiculou notícia sobre um julgamento de Recurso de Revista em que foi mantida a condenação de uma construtora por deixar pedreiro sem salário após alta previdenciária (Processo RR-2690-72.2015.5.12.0048).
A situação retratada em referido processo tem sido rotineiramente discutida na Justiça doTrabalho e é resultante do que a doutrina denomina de “limbo previdenciário”.
Caracteriza-se o “limbo previdenciário” pela circunstância onde o seguro recebe alta da Previdência Social, deixando assim de receber o benefício por incapacidade, porém não retorna às suas atividades laborais, em virtude de divergência entre a posição do órgão previdenciário e a de laudos particulares ou do Médico do Trabalho, que apontam a persistência da inaptidão do indivíduo. Diante deste impasse, o empregado se vê desprovido do benefício previdenciário, mas também deixa de perceber salário, permanecendo sem nenhuma fonte de renda.
No caso citado no presente artigo jurídico, o Tribunal Superior do Trabalho ponderou que o entendimento predominante no âmbito daquela Corte é no sentido de que a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do empregador durante este período. Com tal posicionamento, o TST sedimenta sua posição pela não atribuição ao trabalhador do ônus de suportar os prejuízos financeiros decorrentes da contradição dos setores médicos, quanto à caracterização da incapacidade laborativa.
Infelizmente, na maioria destas ocorrências, a situação litigiosa tem como nascedouro a incorreta postura da Previdência Social, ao conceder alta previdenciária a segurado ainda convalescente. Ao se depararem com este cenário, tanto as empresas quanto os próprios trabalhadores não sabem ao certo como proceder, à míngua de legislação específica para direcioná-los à solução do problema.
Como se vê, a problemática em torno deste paradoxo pode inclusive abalar a relação de emprego existente e gerar um passivo trabalhista à empresa, que além de ter de lidar com este empregado sem condições de trabalho, o vê se transformar também em reclamante em ação trabalhista. Para evitar que o “limbo previdenciário” seja responsável pela formação de uma demanda trabalhista, imprescindível que os atores envolvidos – empregado e empregador – adotem determinadas posturas.
Nesta toada, é importante pontuar que se presume o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de trinta dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer, conforme entendimento emanado da Súmula 32 do TST. Quer dizer, é dever do empregado o comparecimento ao trabalho a partir da alta previdenciária, independentemente se o trabalhador optou por recorrer administrativa ou judicialmente em face do INSS, podendo até mesmo ser dispensado por justa causa se não o fizer, a depender das circunstâncias e motivos da prolongada ausência.
Aliás, discordando o empregado do parecer do INSS e do empregador, é seu dever requerer a prorrogação do benefício (deve ser solicitada a partir de 15 dias antes da data de cessação do benefício) ou reconsideração da alta previdenciária junto à Previdência Social.
Por outro lado, é dever da empresa submeter o empregado a exame de retorno ao trabalho, que deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho, quando tratar de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias, por motivo de doença, acidente ou parto.
Neste momento de retorno ao trabalho, a recusa pelo empregador em reintegrar o trabalhador às suas atividades laborais poderá causar problemas à empresa perante a Justiça do Trabalho, pelo risco iminente de ser demandada e condenada ao pagamento de salários desde a alta previdenciária e ver reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho. E a depender do caso concreto, não seria exagerado cogitar até mesmo a existência de um dano moral sofrido pelo trabalhador desamparado, por ato atentatório à dignidade da pessoa humana.
Trata-se de uma verdadeira encruzilhada a ser superada, já que, se o empregador simplesmente aceitar o retorno ao trabalho de empregado incapacitado, correrá enorme risco de ver a situação médica do trabalhador se deteriorar ainda mais e assim ser futuramente responsabilizado por danos decorrentes de agravamento de doença.
Como, então, agir nestas situações? Se o empregador discordar da alta previdenciária e não vislumbrar possibilidade do empregado exercer suas atividades habituais deve realocá-lo em atividade compatível com suas limitações físicas, até que seja possível o retorno gradual às sua rotina comum de trabalho. Neste sentido é a recomendação da Convenção nº 161 da OIT, que impõe “a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental.”
Inexistindo esta perspectiva no âmbito da empresa, o restabelecimento do pagamento salarial é medida salutar, especialmente porque a jurisprudência tem entendido que o trabalhador não pode ficar à própria sorte, impossibilitado de garantir o sustento próprio e familiar. Neste aspecto, é esperado que o empregador adote uma postura ativa, devendo inclusive interpor os recursos necessários contra decisões de alta previdenciária equivocadas, e não permaneça inerte, apenas aguardando que o empregado tome as providências necessárias.
Em vista disso, quando o empregado concorda com a cessação do benefício e se apresenta para retornar ao trabalho, havendo resistência pela empresa, é dela a responsabilidade de arcar com o pagamento dos salários decorrentes do período de expectativa do recurso administrativo que visa à reativação do benefício previdenciário por incapacidade. Portanto, sempre que a empresa qualificar o empregado como inapto no exame de retorno ao trabalho atrai para si o encargo salarial.
Por outro lado, quando o entrave ao retorno ao trabalho é causado pelo trabalhador, que sequer se reapresenta à empresa, o empregador poderá presumir o abandono de emprego pela ausência de qualquer justificativa capaz de motivar as faltas ao trabalho, como já abordado, não podendo ser responsabilizada a empresa pelo pagamento salarial até ao menos a apresentação do empregado ao trabalho.
Outra possibilidade do empregador se eximir da assunção pelo pagamento no período de “limbo previdenciário” se dá quando, no exame de retorno, a empresa concorda com a alta previdenciária, mas somente o empregado dela discorde.
Entretanto, para que isso aconteça de modo a minimizar riscos processuais, à vista dos recentes julgados do TST, é aconselhável que a empresa acompanhe de perto a situação do trabalhador perante o INSS, verificando periodicamente o desenrolar destas medidas junto ao órgão previdenciário e, além disso, crie documentos de rotina para registrar por escrito a negativa de retorno ao trabalho pelo empregado e que o trabalhador informe a data de entrada do recurso e que permanecerá afastado até decisão administrativa final.
Nesta conjuntura, é visto que são muitos os problemas enfrentados pelo trabalhador e empregador nas situações enquadradas como “limbo previdenciário”, o que muito se deve à falta de legislação específica, a alta programada e à demora da Previdência Social na reanálise dos casos de alta previdenciária que são contestadas.
Em conclusão, o “limbo previdenciário” tem sido responsável pela formação de muitas demandas trabalhistas e a Justiça do Trabalho tem adotado entendimento protecionista ao trabalhador imputando ao empregador, via de regra, o encargo de restabelecer o pagamento salarial após a alta previdenciária.
Desse modo, que há enorme insegurança jurídica ocasionada pelo “limbo previdenciário”, situação causadora de prejuízos não só ao trabalhador, mas também ao empregador, motivo pelo qual o tema devesse ser objeto de solução legislativa a ser proposta, sobretudo porque não há uma indicação clara para o empregador no sentido de como se guiar para evitar dissídios futuros de igual natureza.
Artigo por: Dr. Guilherme Gut Sá Peixoto de Castro, advogado trabalhista CZAA
Postado em: 3 de abril de 2017