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4 INTRODUÇÃO "Nada no mundo se compara à persistência. Nem o talento, afinal não há nada mais comum do que homens malsucedidos talentosos. Nem a genialidade, afinal existem gênios não recompensados. Nem educação, afinal o mundo está repleto de negligenciados cultos. Só a persistência e a determinação são onipotentes" - Calvin Coolidge Olá pessoal, aqui quem fala é a Professora Gabriela Xavier Eu sei que esse momento de preparação e de estudo exige, PRINCIPALMENTE, muita persistência e determinação, tendo em vista que o aprendizado e a memorização da disciplina é, muitas vezes, um exercício de repetição. Por essa razão, elaborei o 1º material de Direito Administrativo que é totalmente voltado para questões, dados estatísticos e que aponta os principais pontos da matéria. Essa apostila reúne todos os principais pontos da disciplina Direito Administrativo e foi elaborada com base em 3.000 questões cobradas nos últimos 3 anos pelas principais bancas de concursos públicos. Portanto, o que é REALMENTE cobrado por essas bancas vai estar em destaque. A metodologia utilizada na elaboração desse material foi idealizada e desenvolvida por mim, e ela irá mudar a sua forma de estudo e a maneira como você enxerga essa matéria. Esse trabalho é uma versão resumida do Manual de Direito Administrativo que será publicado no ano de 2017, pela Editora Saraiva e, haja vista o tamanho reduzido da apostila (em torno de 200 páginas), infelizmente, alguns pontos relevantes da matéria ficaram de fora. Todos aqueles que estiverem interessados em adquirir a versão estendida desse material devem entrar em contato com a nossa equipe pelo whatsapp (31) 98821-8889. Esse material, marca e logotipos são de propriedade de seus titulares. Todo o conteúdo está registrado sob direitos autorais submetido às leis brasileiras. Você deve ler essa apostila da seguinte forma: todas as partes destacadas em negrito vocês DEVEM ter muita atenção-> pontos essenciais da matéria; em cada capítulo, você poderá terá acesso a dados matemáticos a respeito dos pontos mais cobrados; todos os comentários inseridos fazem referência a questões cobradas nos últimos anos; ao final de cada capítulo, foi inserido um quadro resumo - leia antes da data da prova; o símbolo indica que aquele ponto da matéria é recorrentemente cobrado pelas bancas de concurso, ou seja, trata-se de questão REPETIDA. Portanto, atenção para não perder esse ponto fácil. os macetes estão destacados no texto, NÃO MENOSPREZEM a importância dessas brincadeiras. Facilitam, e MUITO, a memorização. Resolvam muitas, muitas, MAS MUITAS questões! Bons estudos e contem comigo Professora Gabriela Xavier Para entrar na lista de espera, acesse: www.gabrielaxavier.com.br whatsapp (31)98821-8889 instagram: @profgabrielaxavier facebook: Professora Gabriela Xavier 5 SUMÁRIO NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................... 6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................... 14 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA...........................................................................29 TERCEIRO SETOR .......................................................................................................... 47 PODERES ADMINISTRATIVOS....................................................................................54 ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................... 63 LICITAÇÕES PÚBLICAS................................................................................................79 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................................................................102 AGENTE PÚBLICO ....................................................................................................... 122 RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................................................... 153 SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................................. 164 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO .......................................................................... 175 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..........................................................................188 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL...............................................................197 3 6 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados do primeiro capítulo. Portanto, o conceito de Administração Pública (critério subjetivo/formal), seguido dos poderes estruturais do Estado (funções típicas e atípicas) e sistema de controle da administração (sistema inglês) são os pontos mais cobrados nessa parte inicial da matéria. Estejam atentos! NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito de Estado Poderes estruturais (Legislativo, Executivo e Judiciário) Direito Administrativo - correntes Sistema Francês e Inglês - Controle da Administração Fontes do Direito Administrativo Conceito de Administração Pública 7 Direito administrativo Pessoal, o Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem como objeto regulamentar as relações internas à administração pública (entre os órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc.). Tradicionalmente, o Direito é dividido em dois grandes ramos: direito público e o direito privado. O direito privado, como o próprio nome já diz, tem como objeto a regulação de uma relação jurídica firmada entre dois particulares. Desse modo, o direito privado tem como alicerce o pressuposto de igualdade existente entre as partes que travam determinada relação jurídica. São integrantes desse ramo o direito comercial e o direito civil. O direito público, por sua vez, tem como objeto a regulação dos interesses da coletividade, no sentido de disciplinar as relações jurídicas travadas pelo Estado, primando pela defesa do interesse público. No que se refere a esse ramo do direito, cumpre destacar a presença da desigualdade entre as partes nas relações jurídicas, uma vez que no intuito de assegurar o bem comum da sociedade, visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Portanto, ao ente estatal, que tem como função a busca pelo bem comum, são conferidas PRERROGATIVAS E PODERES excepcionais que conferem a este ente uma posição jurídica de superioridade frente ao particular. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, etc. Destaca-se que na maioria das situações verifica-se que os regimes se complementam, portanto, as relações travadas entre particulares serão regidas preponderantemente pelo direito privado, entretanto, serão aplicadas subsidiariamente normas de direito público. Assim, como as relações travadas pelo Estado que, em inúmeras situações, sujeitam-se à aplicação subsidiária do direito privado. Administração Pública e o Estado A palavra Estado vem do latim status que significa posição e ordem. Os termos “posição” e “ordem” transmitem a ideia de manifestação de poder, ou seja, podemos conceituar o Estado como uma entidade públicaque possui poder soberano para governar o povo dentro de uma área territorial delimitada. O Estado possui três elementos constitutivos, sendo que a falta de qualquer elemento descaracteriza a formação desse ente. Assim sendo, para o reconhecimento do Estado se faz necessária a presença dos elementos: povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". Atualmente, encontra-se superada a tese de que o Estado pode ostentar dupla personalidade jurídica (de direito público e de direito privado) conforme o âmbito de sua atuação. Portanto, ainda que o Estado atue no âmbito privado, o ente público sempre terá personalidade jurídica de direito público. O Estado possui poderes/prerrogativas (todo grande e poderoso na foto) de direito público que o particular não possui - Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao privado - entretanto, encontra-se sujeito as limitações do ordenamento jurídico (suas mãos encontram-se acorrentadas à legislação) - Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público = Regime Jurídico Administrativo 8 Funções do Estado Segundo o filósofo Montesquieu, o exercício do poder estatal de forma centralizada sempre leva ao seu abuso, sendo necessária uma composição na qual o poder possa controlar o próprio poder. Nesse sentido, o filósofo apresenta o Princípio da Separação dos Poderes, que estabelece ser o poder UNO E INDIVISÍVEL, entretanto, o exercício desse poder deve ser dividido entre três poderes estruturais, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário. Nesse modelo, cada um dos poderes terá um conjunto de atribuições próprias e típicas a serem obrigatoriamente desenvolvidas, sendo que nenhum deles poderá sobrepor-se aos outros, ou seja, os poderes atuam de forma harmônica entre si de modo a tornar inviável qualquer abuso de poder. Destaca-se que essa é uma mera divisão estrutural e funcional com vistas a garantir a especialização interna de competências, no intuito de coibir a concentração e o abuso de poder. Desse modo, compete ao Poder Legislativo promover a edição de leis e inovar no ordenamento jurídico, ao Poder Executivo realizar a administração da máquina pública no sentido de alcançar o interesse público em fiel observância à lei e ao Poder Judiciário solucionar as controvérsias apresentadas em sociedade. Entretanto, cumpre destacar que a separação dos poderes não é absoluta, cada um desses poderes desempenha funções típicas e atípicas, ou seja, cada poder poderá exercer atipicamente uma função que é típica do outro poder, conforme previsto na Constituição Federal (modelo flexível). A título exemplificativo, podemos citar o fato de que o Poder Legislativo tem como função atípica conduzir uma investigação por meio de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), desempenhando, nesse caso, função que é correlata à função típica desempenhada pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário, por sua vez, tem como função atípica realizar a gestão de seus órgãos, função esta que se refere à uma atividade que é típica do Poder Executivo. O exercício de funções atípicas possui caráter excepcional e só é possível porque a tripartição de poderes no Estado não é absoluta. Portanto, a separação de funções entre os três poderes é realizada a partir do CRITÉRIO DE PREPONDERÂNCIA e não de exclusividade, isto é, os poderes desempenham preponderantemente suas respectivas funções típicas e, em determinadas situações admitidas na Constituição Federal, realizam atividades atípicas. Dessa maneira, segue abaixo a descrição das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes estruturais: Função Típica Função Atípica (Judiciário) Função Atípica (Legislativo) Função Atípica (Executivo) Poder Legislativo Promover a inovação no ordenamento jurídico. Processar e julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Promover a organização dos serviços internos e de seus agentes públicos. Poder Executivo Implementar políticas públicas mediante o cumprimento das leis. Realizar o julgamento das controvérsias apresentadas no processo administrativo (não gera coisa julgada). Edição de Medida Provisória. Poder Judiciário Solucionar controvérsias e conflitos de interesses (com caráter de definitividade). Elaboração dos Regimentos internos dos Tribunais. Promover a organização dos serviços internos, instauração de concurso público para nomear os próprios servidores públicos, etc. ATENÇÃO No que se refere aos poderes estruturais os pontos mais cobrados são: O poder estatal é uno e indivisível, contudo, os o exercício desse poder é dividido entre três poderes ESTRUTURAIS. Cada poder possui funções típicas e atípicas (correlatas as dos outros poderes), que estarão previstas no texto constitucional. A divisão dos poderes segue o critério da PREPONDERÂNCIA e não da exclusividade. ATENÇÃO Esse é o ponto mais cobrado desse tópico. 9 Cumpre destacar que para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, além das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes existe, ainda, a FUNÇÃO POLÍTICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Segundo esse ilustre doutrinador, essa função refere-se aos atos políticos de gestão superior da atividade estatal, como a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra ou a decretação de Estado de calamidade pública. Forma de Estado A forma de Estado refere-se à organização política do Estado que poderá dar-se como Estado unitário ou Estado federado. O Estado unitário é aquele em que há um poder central único, exclusivo, para todo o território nacional e sobre toda a população. O Estado federado, por sua vez, é aquele Estado que é formado por várias entidades políticas autônomas, distribuídas pelo território. Neste, são diversos os centros de poder político (União, estados, Distrito Federal e municípios) autônomos, ou seja, não há hierarquia entre eles e sim uma relação de coordenação. Assim, coexistem, no Brasil, uma administração pública federal, estadual, distrital e municipal. Sistema de Governo O sistema de governo refere-se à relação existente entre os poderes estruturais, podendo ser: sistema presidencialista e o sistema parlamentarista. No sistema presidencialista, o presidente exerce o comando do Poder Executivo, cumpre um mandato fixo e cumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo. O parlamentarismo, por sua vez, é o sistema de governo em que há uma relação de cooperação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Nesse sistema, a chefia de Estado é desempenhada pelo Presidente ou pelo monarca e a Chefia do Governo, por sua vez, é desempenhada pelo Primeiro-Ministro ou pelo Conselho de Ministros. As funções de chefe de Estado e chefe de Governo podem, a grosso modo, ser conceituadas em conformidade com o âmbito de atuação do líder: o chefe de Estado representa o país nas relações externas junto a outros países e o chefe de Governo, por sua vez, atua no âmbito da política interna do país. Forma de Governo A forma de Governo refere-se à relação entre governante e governados. Portanto, no caso em que o governante seja eleito mediante voto popular, por um certo período de tempo (não vitaliciedade), temos a forma de governo republicana. Na forma de governo republicana, o governante eleito tem a responsabilidade de prestar contas dos seus atos e medidas. Contudo, no caso em que a forma de governo for marcada pela hereditariedade, vitaliciedade e ausência de eleições, temos a monarquia. Na forma de governo monárquica, o governante não responde pelos seus atos e medidas. MACETESIstema de GOverno: SI + GO: SIGO O PRESIDENTE ---- PRESIDENCIALISMO FOrma de GOverno: FO + GO: FOGO na República ---- Forma Republicana REgime de GOverno: RE + GO: REGO DEMOCRÁTICO (essa não faz nenhum sentido, porém é engraçada. Vocês irão lembrar! Forma de Estado: F + E: FEDERALISMO 10 Direito Administrativo Conforme estudado, o Direito Administrativo é um ramo do direito público que tem como objeto as relações internas à administração pública (órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc.). Destaca-se que as atividades que são objetos do Direito Administrativo não serão desempenhadas somente pelo Poder Executivo, os outros poderes também desempenham atipicamente essas funções. Existem seis correntes que se propõem a conceituar e definir Direito Administrativo e devem ser estudadas na sua preparação, são elas: Corrente Legalista (Escola Exegética): para os legalistas, o Direito Administrativo se resume no conjunto de leis administrativas. Essa corrente não prosperou ao longo dos anos em virtude de seu viés reducionista, uma vez que desconsidera o papel de outras fontes normativas importantes como a doutrina, jurisprudência, princípios e etc. Corrente do Poder Executivo: essa corrente define o Direito Administrativo como um complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Essa corrente também não logrou êxito, uma vez que condensa a noção de Administração Pública em um único poder. Ora, conforme já estudado, outros poderes (Judiciário e Legislativo) também podem exercer a função administrativa de forma atípica. Corrente das relações jurídicas: essa corrente conceitua o Direito Administrativo como o ramo do Direito que regula as relações jurídicas travadas entre o poder público e o particular. Contudo, esse é um conceito incompleto, tendo em vista que outros ramos jurídicos (como Direito Penal e o Direito Tributário) também regulamentam com essa relação Estado X Particular. Corrente do serviço público: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria o ramo que disciplina a prestação de serviços públicos, tidos como os serviços prestados pelo Estado e necessários à existência dos cidadãos. Essa corrente surge com a Escola do Serviço Público francesa e segue as orientações de Leon Duguit. Corrente teleológica ou finalística: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria formado por um sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para a persecução do bem comum da sociedade. Essa definição esta correta, porém é insuficiente e demasiadamente ampla. Corrente negativista: essa corrente traça o conceito de Direito Administrativo por exclusão. Desse modo, o Direito Administrativo seria composto por toda a atuação estatal que não é objeto de outro ramo jurídico. Contudo, essa corrente também não conseguiu definir o Direito Administrativo de forma satisfatória, haja vista que utiliza um critério negativo para estabelecer uma área do Direito e, portanto, não apresenta uma definição clara. Atualmente, a melhor conceituação é a trazida pelo critério funcional, segundo a qual o Direito Administrativo é o ramo que tem por objeto a disciplina da função administrativa, independentemente de quem a exerça (Poder Executivo, Legislativo, Judiciário). Fontes do Direito Administrativo O termo “fonte” refere-se à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Nesse caso, são fontes do Direito Administrativo: ATENÇÃO Nesse ponto da matéria, o que é mais cobrado é o conceito de Direito Administrativo, e as correntes legalistas e do serviço público. 11 1. Lei em sentido amplo: constitui uma fonte primária. Conforme regra constante no art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei.”. Em seu sentido amplo, a lei abrangerá as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais; 2. Jurisprudência: refere-se às reiteradas decisões judiciais que influenciam o direito administrativo. Trata-se de uma fonte secundária, haja vista que, em regra, as decisões judiciais não possuem uma aplicação geral e nem efeito vinculante. Nesse ponto, convém destacar que, em regra, as decisões judiciais não têm eficácia “erga omnes”, ou seja, eficácia perante sujeitos alheios ao processo. Entretanto, como exceção, temos as súmulas vinculantes, as decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Ora, se por um lado a jurisprudência em geral só vincula as partes que integram a relação processual influenciando o ordenamento jurídico de forma abstrata, por outro as súmulas vinculantes vinculam necessária e imediatamente a Administração Pública, razão pela qual não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo, mas fontes principais ou diretas. Nesse sentido, o art. 103-A da Constituição Federal dispõe que o STF pode, de ofício ou mediante provocação, por meio de decisão proferida por dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar Súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, nas esferas federal, estadual e municipal. Ao sedimentar um posicionamento por meio da edição de Súmula Vinculante, pretende-se mitigar a insegurança jurídica e evitar a multiplicação de lides em torno de uma mesma questão. 3. Doutrina: conjunto de teses e estudos acerca do Direito que influenciam a elaboração das leis, trata-se de uma fonte secundária; 4. Costumes: conjunto de regras não escritas adotadas pela sociedade, trata-se de fonte secundária indireta (secundum legem, praeter legem). #FICA A DICA ● Estado: Estado é um ente soberano que é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". ● Governo: cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político; ● Poder Executivo: complexo de órgãos estatais estruturados sobre a direção superior do Chefe do Executivo; ● Administração Pública: conjunto de órgãos e agentes estatais que atuam no exercício da função administrativa, independentemente se os órgãos pertencem ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário. Administração Pública – sentidos amplo e estrito O termo Administração Pública pode ser compreendido levando em consideração dois sentidos: amplo e estrito. Administração Pública em sentido amplo abrange as funções administrativas desempenhadas pelos órgãos e as funções políticas, ligadas às atividades de comando superior do Governo. ATENÇÃO A lei é a única fonte primária do Direito Administrativo e existe GRANDE divergência doutrinária acerca dos Atos Administrativos infralegais e se esses estariam, ou não, inseridos nessa fonte. Para fins de prova, considerem que os regulamentos administrativos infralegais encontram-se inseridos nessa fonte. Em 2016, a banca CESPE considerou certa essa assertiva. 12 A administração pública em sentido estrito, por sua vez, refere-se às atividades de cunho administrativo de execução dos programas governamentais, de forma profissional e apartidária, desempenhada pelos órgãos e pessoas administrativas. Administração Pública – sentidos subjetivo e objetivo Administração Pública é um conceito que abrange dois sentidos distintos, podendo ser entendida como o conjunto deestruturas estatais voltadas para o atendimento das necessidades da coletividade e como o conjunto de funções desempenhadas pela máquina estatal. Desse modo, a Administração pode ser conceituada segundo os critérios descritos abaixo: a) critério subjetivo/formal/orgânico: refere-se ao conjunto de órgãos, agentes e entidades que formam a estrutura que desempenha a função administrativa em conformidade com a lei – manifestando-se, tipicamente, por meio do Poder Executivo, mas, atipicamente, por meio dos poderes Judiciário e Legislativo. O Brasil adota esse critério e, por essa razão, nenhum particular, ainda que esteja eventualmente no exercício de função administrativa, integra o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo. b) critério objetivo/material/funcional: trata-se da própria função ou atividade administrativa que é realizada. Nesse sentido, as principais atividades administrativas são: prestação de serviços público; exercício do Poder de Polícia; atividades de fomento – serviços de incentivo e atividade-estímulo que a Administração realiza; intervenção no direito de propriedade do particular, intervenção no domínio social e etc. Nesse sentido, as empresas privadas (concessionárias e permissionárias) que prestam serviços públicos desempenham a função administrativa em sentido material, mas não compõem a administração pública em sentido formal. Sistema Inglês e Sistema Francês O Sistema administrativo refere-se ao regime de controle dos Atos Administrativos editados pelo Estado. O sistema adotado poderá ser o sistema inglês ou sistema francês. No sistema inglês, o controle dos atos administrativos ilegais será realizado pelo Poder Judiciário (unicidade de jurisdição), haja vista que esse poder é o único que possui competência para decidir com força definitiva, formando coisa julgada. No sistema francês, por sua vez, tem-se o sistema de dualidade de jurisdição, ou seja, nesse sistema compete ao contencioso administrativo (tribunais administrativos) decidir/julgar as controvérsias que envolvam atos da administração pública, isto é, não compete ao Poder Judiciário a análise dos atos da administração, esse poder fica restrito à jurisdição comum e solução dos demais litígios apresentados em sociedade. Trata-se de sistema de dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa e jurisdição comum. ATENÇÃO Despenca nas provas e é fácil! PONTO MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO Administração Pública: Critério SUbjetivo/formal: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> LEI (“SU” de SUbjetivo e de SUjeito) Critério material/objetivo: trata-se da matéria/função ou atividade administrativa. 13 O Brasil adota o sistema inglês no qual, conforme estudado, todos os litígios – administrativos ou privados – estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, ao qual compete proferir decisões com caráter definitivo. O referido sistema encontra-se consubstanciado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXV que assim dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destaca-se, novamente, que esse sistema não implica em retirar da Administração Pública a possibilidade de controle dos seus próprios atos (autotutela administrativa), contudo, as decisões tomadas em âmbito administrativo não são dotadas de definitividade, não geram coisa julgada e não têm caráter jurisdicional, ou seja, as decisões administrativas ficam sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário. Cumpre ressaltar, ainda, que caso o particular opte por instaurar um processo em âmbito administrativo, o mesmo poderá a qualquer tempo recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. Portanto, o particular não precisa “esgotar” a instância administrativa, ou recorrer administrativamente, para que possa recorrer ao Judiciário, haja vista que a justiça é inafastável (a qualquer tempo -> Judiciário) QUADRO RESUMO Origem do Direito Administrativo Revolução francesa – surgimento do Estado de Direito Evolução do Estado e do Direito Administrativo ● Monarquia ● Estado Liberal de Direito; ● Estado de Bem-Estar Social de Direito; ● Estado Democrático de Direito. Fontes de Direito Administrativo - Primária: Lei - Secundárias: ● Doutrina; ● Jurisprudência (súmulas vinculantes – fontes principais); ● Costumes; ● Princípios gerais do Direito. Controle Administrativo Sistema francês: Conselho de Estado controla a Administração; Sistema inglês: Poder Judiciário controla os Atos Administrativos em conformidade com a legalidade – ADOTADO NO BRASIL Definição do Direito Administrativo 1 - Corrente Legalista (Escola Exegética) 2 - Corrente do Poder Executivo 3 - Corrente das relações jurídicas 4 - Corrente do serviço público 5 - Corrente teleológica ou finalística 6 –Corrente negativista O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que reúne o conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos e agentes que exercem a atividade pública para a realização dos fins almejados pelo Estado, de forma concreta, direta e imediata. PONTO MAIS COBRADO Administração Pública: Critério SUbjetivo/formal: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> LEI – ADOTADO NO BRASIL Critério material/objetivo: trata-se da matéria/função ou atividade administrativa. ATENÇÃO Esse parágrafo responde a cerca de 70% das questões sobre esse tópico da matéria. Isso você PRECISA MEMORIZAR. A justiça no Brasil é inafastável – decisões com caráter definitivo/coisa julgada -> Poder Judiciário. Sistema Inglês (dotado no Brasil) Poder Judiciário Sistema Francês Tribunal de Conflitos (competência) Poder Judiciário (julgamento das causas comuns) Conselho de Estado (julgamento dos atos administrativos) 14 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados nesse capítulo. Portanto, os princípios mais cobrados são os Princípios da Impessoalidade, Publicidade, Legalidade, Autotutela e Continuidade. Cumpre destacar que os princípios que formam o Regime Jurídico Administrativo SEMPRE estão presentes nas provas! PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 15 Regime Jurídico Administrativo O regime jurídico administrativo consiste no conjunto de princípios e regras que estruturam o Direito Administrativo e podem ser conceituados como as orientações normativas que propõem a interpretação e a aplicação do Direito, estabelecendo a lógica dessa disciplina. Os princípios são mandamentos gerais e verdadeiras diretrizes para a atuação dos entes da Administração Direta e Indireta, no âmbito de todos os poderes (quando estiverem no exercício da função administrativa) e para todos os entes da Federação. Destaca-se que todos os princípios administrativos são princípios que decorrem do texto constitucional, sendo que alguns encontram-se expressos na Constituição e outros implícitos. Além disso, cabe ressaltar que NENHUM princípio é absoluto ou se sobrepõe abstratamente frente aos outros. No momento em que houver contrariedade entre os princípios (antinomia jurídica imprópria), haverá uma ponderação de interesses no caso concreto, definindo-se uma solução que sacrifique o mínimo possível os princípios envolvidos. Posto isso, convém elencar os princípios que estruturam o Regime Jurídico de Direito Público, tratam-se de supraprincípios ou princípios centrais que norteiam a atuação da administração: a) Supremacia do interessepúblico sobre o privado: esse princípio estabelece que, havendo um conflito, no caso concreto, entre o interesse privado e o interesse público prevalecerá o interesse público, que reflete os anseios da coletividade. Nesse sentido, tendo em vista que o ente estatal busca atender a esse interesse, ao poder público são conferidos alguns poderes e prerrogativas especiais que o particular não possui, poderes esses necessários a garantir a supremacia do interesse público e assegurar o alcance do objetivo estatal. Ex: desapropriação, prerrogativas processuais e etc. b) Indisponibilidade do interesse público: esse princípio estabelece que, conforme o nome já diz, o interesse público é indisponível, ou seja, o agente público não pode fazer uso das prerrogativas e poderes públicos para alcançar um interesse diverso daquele relacionado ao interesse da coletividade (o agente não pode dispor do interesse público), esteja o Estado exercendo sua função sob o regime de direito público, regime híbrido ou regime de direito privado. Desse modo, o Estado, sendo o responsável pela administração da coisa alheia que pertence ao povo, fará uso dos poderes e prerrogativas especiais (que o particular não possui) estritamente para alcançar o bem comum. Portanto, o referido princípio estabelece limites à supremacia do Poder Estatal. Ex: obrigatoriedade de realização do procedimento administrativo licitatório prévio às contratações. FICA A DICA Cumpre ressaltar que o STF entende ser possível atenuar o princípio da indisponibilidade do interesse público em algumas situações específicas, em particular na realização da transação, quando este ato não se demonstrar oneroso para a Administração e representar a melhor maneira para ultimar o interesse coletivo. A tônica/lógica do Regime Jurídico Administrativo é estruturada por esses dois princípios que tratam das prerrogativas estatais (Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado) e de suas limitações (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). Entretanto, cabe destacar que, a despeito do fato de que esses dois mandamentos representam a base do Regime Jurídico Administrativo, destaca-se NOVAMENTE que não há hierarquia entre os princípios ATENÇÃO As Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista devem observar os princípios administrativos. ATENÇÃO Essa noção do Regime Jurídico Administrativo SEMPRE está presente nas provas, não subestimem a importância dessa matéria! QUESTÃO CESPE O princípio da indisponibilidade do interesse público não impede a administração pública de realizar acordos e transações. Correto NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, NENHUM PRINCÍPIO PREVALECE FRENTE A OUTRO PRINCÍPIO. Havendo conflito entre dois princípios haverá uma ponderação de interesses. 16 administrativos, sendo que todos esses terão a mesma força no ordenamento jurídico, sejam esses implícitos ou expressos na Constituição Federal. Princípios Administrativos Constitucionais expressos Primeiramente, estudaremos os princípios administrativos expressos que encontram-se inseridos no artigo 37, caput, da CR/88. Contudo, cabe destacar que TODOS os demais princípios administrativos decorrem da Constituição Federal de 1988, ainda que implicitamente. In verbis: “Art. 37- A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Legalidade: esse princípio estabelece que a Administração Pública só poderá atuar quando a lei permitir. Segundo o Princípio da Legalidade enquanto o particular é livre para fazer tudo o que não esteja proibido em lei (art. 5º, inciso II, CF expõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), a Administração Pública deverá agir apenas em conformidade com o ordenamento jurídico e todos os instrumentos jurídicos existentes na ordem jurídica. Nesse ponto, convém esclarecer que a Legalidade não elimina a existência de atos discricionários, isto é, atos nos quais o agente público possui certa margem de liberdade e pode analisar a conveniência e a oportunidade (mérito administrativo) do interesse público em determinada situação. Claro né pessoal!, O legislador não poderia prever todas as situações que seriam evidenciadas pela Administração Pública no caso concreto e antecipar qual deve ser a melhor escolha para o Estado. Por essa razão, em algumas situações, a Lei confere ao administrador certa margem de discricionariedade para avaliar qual escolha atenderá aos objetivos perseguidos pela Administração (finalidade específica do ato). Deve-se destacar que essa escolha deve ser realizada dentro dos limites legais, e deve estar pautada pela busca do interesse público, bem como atender aos demais princípios constitucionais. É importante destacar que a Administração Pública encontra-se sujeita, ainda, à observância de seus próprios atos normativos editados, sendo que a edição dos atos normativos pela administração deve ser desempenhada dentro dos limites da lei, ou seja, não pode, EM REGRA, inovar no ordenamento jurídico. FICA A DICA − EXCEÇÕES À LEGALIDADE Em algumas situações excepcionais, previstas no texto constitucional, o Poder Executivo poderá editar medidas que promovem a INOVAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO (atos normativos primários). Tratam-se de situações em que há outorga de poderes atípicos ao Poder Executivo que alteram o funcionamento regular do Princípio da Legalidade (a competência para inovar no ordenamento jurídico é função TÍPICA do Poder Legislativo). Nessas situações, o Poder Executivo poderá editar medidas que promovem inovação no ordenamento jurídico, são elas: edição de Medida Provisória, elaboração de leis delegadas, edição de decreto autônomo que verse sobre organização e funcionamento da Administração Federal (desde que não implique em aumento de despesa e nem criação e extinção de órgãos públicos que deve ser realizada por lei), extinção de cargos e funções vagas. Ademais, em situações em que for instaurado o estado de defesa e estado de sítio, o Poder Executivo poderá editar medidas com força de lei e restringir direitos individuais. Portanto, nessas situações o Poder Executivo vai estar desempenhado, ATIPICAMENTE, função que é típica do Poder Legislativo. FICA A DICA Para memorização: as letras iniciais dos princípios administrativos expressos formam a palavra LIMPE = L (Legalidade) + I (Impessoalidade) + M (Moralidade) + P (Publicidade) + E (Eficiência). QUESTÃO ESAF A pretexto de atuar eficientemente, é possível que a administração pratique atos não previstos na legislação. Errado QUESTÃO CESPE Em razão do Princípio da Legalidade, a Administração Pública está impedida de tomar decisões fundamentadas nos costumes. Errado 17 Impessoalidade (princípio da não discriminação): esse princípio estabelece que a atuação do gestor público deve ser impessoal, ou seja, o gestor público não pode atuar para fins de beneficiar e nem para prejudicar o particular. Portanto, o administrador deverá atuar na busca pelo interesse público, independentemente de quem seja a pessoa a qual o Ato Administrativo irá atingir. Destaca-se que tal premissa não se refere a conferir o mesmo tratamento a todos, mas, sim, a tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam (Princípio da Isonomia – igualdade material). Sabemos que os cidadãos não possuem as mesmas condições e, muitas vezes, mostra-se necessário conferir um tratamento diferenciado a uma determinadaclasse de pessoas no intuito de garantir o acesso aos serviços públicos e promover a redução das desigualdades. Nessa medida, o ente estatal irá conferir um tratamento diferenciado a essas pessoas no intuito de alcançar a denominada ISONOMIA MATERIAL. Ex.: reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos. Cabe destacar que quando o agente pratica o ato não é o servidor público quem está atuando, mas sim o Estado por meio desse agente. Este pensamento traduz a Teoria da imputação volitiva, segundo a qual a vontade do agente público é imputada ao Estado. Dessa forma, segundo o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Princípio da Impessoalidade é fundamento para fins de reconhecimento de validade dos atos praticados por “funcionário de fato” (aquele que não foi investido no cargo ou função pública regularmente), haja vista que a conduta desse agente, que encontra-se irregular, é imputada ao órgão no qual encontra-se inserido e, por essa razão, o ato será válido (vício sanável no elemento competência. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? No ano de 2016 o servidor público requereu a concessão do direito de aposentadoria que estava sob análise do Tribunal de Contas. Em determinada data, o Tribunal aprovou e concedeu o direito de aposentaria ao servidor. Contudo, esse servidor (sem tomar conhecimento do registro da aposentadoria) continuou atuando no serviço público com aparência de legalidade. Nessa situação, haja vista a boa-fé do servidor, considerando o atributo de presunção de legitimidade dos atos administrativos e, por fim, tendo em vista a Teoria da imputação volitiva (a vontade desse servidor é imputada à pessoa jurídica na qual o mesmo encontra-se lotado) tem-se o reconhecimento e a convalidação do vício de competência. Em decorrência dessa teoria, é vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura do agente público (prefeito, governador, presidente) nas medidas implementadas pela Administração Pública (ex.: obras públicas), considerando-se que o ente estatal é o RESPONSÁVEL pela medida e não o agente público. Desse modo, a publicidade do Ato Administrativo deverá respeitar o caráter meramente informativo e educativo. Portanto, uma obra promovida em um determinado município deve ser atribuída à Prefeitura Municipal e não ao Prefeito, ATENÇÃO ESSE É O PRINCÍPIO MAIS COBRADO NAS PROVAS DE CONCURSO. Fique atento: A finalidade da atuação do agente público é o atendimento ao interesse público; Teoria da imputação volitiva: a vontade do agente público é imputada ao Estado. É vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura política/agente público nas medidas implementadas pela Administração Pública. OBRA DO Governador do Estado de Minas (ERRADO) Obra do Governo do Estado de Minas (CERTO) 18 ou seja, a publicidade não poderá ser utilizada com caráter promocional à figura do agente público e a divulgação deverá ser atribuída ao ente estatal. FICA A DICA No que tange ao tema, a título de complementação, destaca-se que o STJ reconhece a possibilidade de homenagear servidores ou autoridades que não mais estão em atividade "O Conselho Nacional de Justiça, considerando que a Lei n. 6.454, de 24 de outubro de 1977, que veda a atribuição de nome de pessoa viva a bem público, por ser anterior à Constituição Federal de 1988, há de ser dada interpretação conforme a Lei Maior, fez editar a Resolução n. 52, de 08 de abril de 2008, que, mesmo mantendo a proibição de homenagem à pessoa viva através da denominação de prédios da justiça, ressalvou a hipótese de se homenagear o servidor ou autoridade que já se encontre em inatividade." (RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.468 - RN (2011⁄0305676-8) No que se refere ao Princípio da Impessoalidade, cumpre destacar que não se admite na Administração Pública a prática do nepotismo, ainda que cruzado, pois implicaria no uso da máquina pública para favorecimento pessoal (cabide de emprego). O nepotismo refere-se ao ato de nomeação “de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas” (Súmula Vinculante n. 13). TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? O que é nepotismo? Ex.: “João” não poderia nomear um parente até o terceiro grau como seu subordinado por se tratar de manifesta hipótese de nepotismo. Então, “João” nomeia um parente de “Carlos” e “Carlos” nomeia uma parente de “João”. Nesse caso também estaria configurado o nepotismo cruzado – designações recíprocas − que, conforme transcrito acima, também é vedado. Assista ao Minuto do Direito: https://www.youtube.com/watch?v=MPFspNrKPIo Portanto, essa reciprocidade de nomeações é vedada expressamente por texto da súmula, inadmitindo-se qualquer expediente que, ainda que de forma indireta, atente contra a impessoalidade das nomeações. O texto da súmula abrange, ainda, a nomeação de companheiros ou companheiras, ou seja, aqueles que possuem relação de união estável com a autoridade nomeante. Todavia, destaca-se que, conforme entendimento firmado pelo próprio STF, a vedação ao nepotismo não se aplica à nomeação para o exercício de cargos políticos, como é o caso dos cargos de Secretário ou de Ministro de Estado. Nessa hipótese, inexiste proibição à nomeação de parentes, desde que o parente possua condição técnica de exercer o “munus” público a ele transferido. Isso deve-se ao fato de que a nomeação para o exercício de função política se reveste da qualidade de ato político e, como tal, goza de amplo grau de discricionariedade. Exemplo: O Governador do Estado poderia nomear um parente de 1º grau para o cargo de secretário de Estado, por se tratar de um cargo político, desde que o mesmo possua capacidade técnica para exercê-lo. FICA A DICA Considerando a temática licitações públicas, o Princípio da Impessoalidade obriga à Administração tratar todos os licitantes de forma isonômica, preservando a igualdade de condições de participação a todos esses. QUESTÃO CESPE A impessoalidade é princípio que norteia a administração e está intimamente afeta às licitações públicas. Correto 19 Moralidade: esse princípio trata da moralidade jurídica, ética, lealdade, boa-fé de conduta, honestidade e probidade no trato com a coisa pública. O referido princípio não se refere à moralidade social comum vigente na comunidade, e sim a respeito da MORALIDADE JURÍDICA OBJETIVA. Destaca-se que a moral que guia esse princípio não é a moral comum, trata-se da moral jurídica, e NÃO SUBJETIVA, sendo absolutamente irrelevante investigar os fatores subjetivos e as motivações psicológicas de quem realizou o comportamento imoral. FICA A DICA O ato que viole o Princípio da Moralidade é um ato viciado e não deve ser revogado e sim anulado. O ordenamento jurídico prevê diversos instrumentos de controle da moralidade administrativa e que poderão ensejar a anulação do ato administrativo, tais como: Ação de improbidade (Lei 8.429/1992), Ação Popular (Lei 4.717/1965), Controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, hipóteses de inelegibilidade (LC 64/90), sanções administrativas e judiciais previstas na Lei 12.846/2013. O dever de probidade do agente público alcança a observância a todos os princípios administrativos, haja vista que a ofensa a esses ditames poderá configurar ato de improbidade administrativa.Publicidade: trata-se do dever de clareza, de transparência dos atos administrativos, ou seja, tudo o que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado. A transparência dos Atos Administrativos possibilita a realização do controle e o conhecimento, pela sociedade, dos atos editados pela administração. Nesse sentido, são funções da publicidade: Exteriorização de vontade da Administração; Requisito de eficácia do ato administrativo – a produção de efeitos dos atos administrativos ocorre a partir da publicidade; A publicidade do ato torna exigível o conteúdo da medida administrativa; Transparência dos atos, possibilitando o conhecimento e, consequentemente, o controle de legalidade das medidas da Administração pela população (controle social); A publicidade é imprescindível, pois a partir dela é que se admite a presunção do conhecimento dos atos administrativos pela sociedade. Portanto, a publicidade é necessária para fins de conferir eficácia ao ato administrativo, marcando o início da contagem dos prazos. Entretanto, destaca-se que ainda que a atuação da Administração não fosse eficaz antes da notificação, não restam dúvidas que o ato poderá ser considerado válido, uma vez que a publicidade é requisito de eficácia dos atos administrativos E NÃO DE VALIDADE. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? Ex.: no caso em que uma multa é imputada a determinado cidadão por ter ultrapassado, de forma indevida, o sinal vermelho, enquanto o administrado não for notificado do auto de infração, a contagem do prazo para a apresentação de sua defesa não se iniciará, pois ele sequer tomou conhecimento da atuação estatal. Ou seja, a publicidade é o requisito necessário para que o ato passe a produzir efeitos. Destaca-se que o termo publicidade não é o mesmo que publicação do ato, a publicação é uma das formas de se dar publicidade ao ato, porém, não é o único meio utilizado. Ex: uma mudança no transito será publicizada através da colocação de placas de “proibido estacionar” e sinais de transito. ATENÇÃO Esse é o segundo princípio mais cobrado. O ponto mais recorrente nas provas diz respeito às EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, são elas: restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional. 20 O ordenamento jurídico consagrou diversos instrumentos aptos a exigir o cumprimento do Princípio da Publicidade pela Administração Pública, tais como: o direito de petição ao Poder Público, o direito de receber certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, mandado de segurança, habeas data, etc. Como todo e qualquer princípio, o Princípio da Publicidade não é ABSOLUTO, de sorte que a própria Constituição Federal estabelece exceções: restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional. Desse modo, a Administração deve manter sigilo de suas condutas sempre que a publicidade de seus atos for de encontro a alguma dessas garantias constitucionais. Entretanto, destaca-se que nenhuma informação que o poder público possua poderá ser mantida em segredo eterno sob a alegação de proteção a segurança nacional, a restrição será temporária conforme a classificação do documento. Contudo, cumpre ressaltar que, em conformidade com a jurisprudência do STF (ARE 652.777/SP repercussão geral), considera-se lícita a divulgação do nome e da remuneração dos servidores na internet. Trata-se de uma aplicação do Princípio da Publicidade, que assegura o acesso a informações de interesse geral e coletivo. Além disso, as verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar têm natureza pública, não havendo razões de segurança ou de intimidade que justifiquem genericamente seu caráter sigiloso. Por fim, destaca-se, novamente, que a publicidade NÃO É ELEMENTO FORMATIVO DO ATO, é requisito de eficácia. Por essa razão, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os atos regulares dispensam a publicação para sua exequibilidade. Eficiência: O princípio da eficiência administrativa estabelece que a Administração Pública deve atender aos mandamentos legais e buscar alcançar resultados positivos com o menor gasto possível, atingir metas. O referido princípio foi inserido na Constituição com a edição da Emenda Constitucional 19/98, com o objetivo de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial, no que tange aos procedimentos administrativos adotados bem como à prestação de serviços a coletividade. Trata-se de uma norma de aplicação imediata. Ex: o servidor público está sujeito a uma avaliação especial de desempenho para fins de aquisição da estabilidade – avaliação de eficiência. A noção de eficiência está relacionada à economicidade, ou seja, atuação que alcance uma melhor relação custo/benefício da atividade administrativa ao atender ao interesse público. Destaca-se que a atuação administrativa que não observar a orientação de eficiência é ilegal, o que ensejará a ANULAÇÃO da medida, salvo quando a anulação representar prejuízo ainda maior ao interesse público. Outros Princípios expressos na Constituição Federal ● Princípio da Participação (art.37, § 3º, da CF/88): esse princípio trata acerca das formas de participação do cidadão na gestão da coisa pública. Ex.: possibilidade de envio de reclamações relativas aos serviços públicos prestados, acesso a registros, representação contra ato abusivo e etc. ● Celeridade Processual (art. 5, LXXVIII, da CF/99): esse princípio assegura a todos os processos, judicial ou administrativo, a razoável duração e os meios que garantem a celeridade e rapidez de sua tramitação. ● Devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88): vide tópico abaixo; NENHUM princípio é ABSOLUTO, fiquem ATENTOS para as exceções ao Princípio da Publicidade -> esse é o ponto que mais cai em prova! QUESTÃO FCC A publicidade é fator de eficácia e requisito de moralidade dos Atos Administrativos; entretanto, a publicação de atos irregulares não os convalida. Correto A parte grifada responde praticamente TODAS as questões relativas a esse princípio. 21 ● Contraditório (art. 5, LV da CF/88): vide tópico abaixo; ● Ampla Defesa (art. 5, LV, da CF/88): vide tópico abaixo; Princípio do devido Processo Legal Administrativo: o direito ao devido processo legal também se encontra expresso na Constituição Federal (artigo 5º, LIV e LV da CR/88) e integra a Teoria Geral de Processo, sendo, portanto, válido tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo, vejamos: “Art. 5º (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios recursos a ela inerentes;” Tal princípio consiste no direito de que seja rigorosamente respeitada no processo uma série de atos (transparentes e impessoais) que visam a um resultado final. Nesse sentido, em sede do devido processo legal administrativo deve ser assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa. A ampla defesa abarca o direito a: ● Defesa prévia: o particular terá o direito de se manifestar antes do julgamento, mesmo que não seja representado por advogado. Nesse sentido, destaca-se o texto da Súmula Vinculante nº 5 que estabelece: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. ● Defesa técnica: o particular poderá, caso seja de seu interesse, manifestar-se mediante a representaçãode um advogado; ● Duplo grau de julgamento: o duplo grau de jurisdição estabelece que a decisão administrativa poderá ser revista, lembrando que, conforme estabelece a Súmula Vinculante nº 21: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio, caução, garantia para a interposição de recurso administrativo”. Ou seja, o particular não precisa pagar nenhuma quantia para fins de interposição do recurso administrativo; ● Direito à informação: refere-se ao direito de acesso aos atos, provas e decisões do processo em que o sujeito é uma parte interessada. Destaca-se que o juridicamente interessado no feito tem direito a ter vista dos autos e de tirar cópia (sob suas expensas) dos atos processuais considerados, por si, relevantes, quando não for possível a realização de carga dos autos para análise acurada do procedimento. FICA A DICA – SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO STF “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de Ato Administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. ATENÇÃO A súmula vinculante nº 5 é o aspecto MAIS COBRADO nas provas de Concurso Público, no que tange a esse princípio. Segundo o texto da Súmula, qualquer pessoa pode se defender no processo administrativo sem precisar constituir um advogado para tanto. 22 Princípios Constitucionais implícitos Princípio da Continuidade Trata-se da orientação acerca do fato de que a atividade pública não pode sofrer interrupções desarrazoadas, tendo em vista a necessidade permanente de satisfação dessa utilidade pelos cidadãos. O referido princípio abrange a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia e as atividades de fomento, porém não atinge a atuação do Estado enquanto agente econômico, a atividade política de governo, a atividade legislativa e a atividade jurisdicional. Entretanto, em algumas situações previstas em lei, admite-se exceções a esse princípio, quais sejam: paralisação da prestação do serviço devido a questões de ordem técnica ou segurança das instalações (Ex.: a empresa pública não distribui energia elétrica durante um período porque é necessário realizar um reparo na rede), situações de urgência e devido à falta de pagamento pelo usuário no caso de prestação de serviços públicos. Tal norma vem prevista no artigo 6º, § 3º da lei nº 8.987/95 com a seguinte redação: “Art. 6º, § 3º(...)Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Nos casos elencados acima, não resta configurado a descontinuidade do serviço público. Destaca- se que em se tratando de serviços que afetam diretamente o interesse da coletividade a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário é inviável (Ex.: a concessionária não poderá interromper a prestação CAI EM PROVA - Hipóteses de interrupção do serviço público; - Direito de greve do servidor público. ATENÇÃO Hipóteses de interrupção na prestação do serviço público: - Razões de urgência/emergência – sem prévio aviso; - razões de ordem técnica – mediante prévio aviso; - por razões de inadimplemento do usuário – mediante prévio aviso (ESSA É A HIPOTESE MAIS COBRADA). 23 do serviço a um hospital). Ademais, o STJ entende que a inadimplência que justifica a interrupção da prestação do serviço é a de débitos referentes à conta atual de consumo e não de débitos pretéritos, como os de outras contas do antigo morador do imóvel. Em razão dos imperativos traçados pelo Princípio da Continuidade, surgem alguns questionamentos: 1 – Professora, se a Administração Pública deve prestar suas atividades continuamente, o servidor público possui direito de greve? O servidor militar não tem direito de greve e nem de sindicalização. Os servidores públicos civis, por sua vez, possuem direito de greve que será desempenhado nos termos de lei específica, conforme disposição constitucional. Contudo, até o presente momento não foi editada a mencionada lei especifica regulamentando o exercício desse direito. Nesse sentido, haja vista que o direito de greve do servidor é uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, o exercício desse direito depende de uma lei que o regulamente, e em razão do fato de que até o momento a referida norma não foi elaborada, o STF estabeleceu que o servidor público poderá exercer o direito de greve nos termos da Lei Geral de Greve (inclusive servidores que estão no estágio probatório). Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal Federal firmou entendimento recente (2016) de que, caso o servidor exerça esse direito de greve de forma legal, o mesmo sofrerá o corte da remuneração durante o exercício deste direito. O corte da remuneração justifica-se em razão do fato de que o ônus da greve deve ser suportado não só pela Administração Pública, como também pelo servidor público, uma vez que caso o servidor continuasse recebendo sua remuneração, o mesmo teria um incentivo permanecer em greve. Entretanto, destaca-se que se caso a greve for ensejada em razão de medida ilegal da Administração, a remuneração dos servidores poderá ser mantida. Ademais, admite-se a negociação dos servidores junto à Administração no sentido de possibilitar o exercício da greve e garantir a manutenção da remuneração. Contudo, nesse último caso, ao encerrar a greve, esse servidor deverá compensar os dias que ficou parado, sob pena de ressarcimento ao erário. 2 – Admite-se a aplicação da Cláusula de Exceção de Contrato não cumprido no contrato Administrativo? A Exceção de Contrato não Cumprido prevista no art. 476 do Código Civil refere-se à determinação de que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro”, ou seja, em um contrato firmado entre dois particulares, se caso uma das partes não cumprir as obrigações contratuais, a outra parte poderá se abster do cumprimento dos compromissos. O DESASTRE – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE – INTERREUPÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Hoje eu marquei de sair com o gato com o objetivo de fisgar de uma vez por todas o rapaz 💑💕💍💒👪 Bom, então eu fiz todo um planejamento sensacional (muito COMPLEXO, homem dá trabalho demais) para ficar estrategicamente arrumada sem parecer que eu fiz muito esforço (as meninas entendem o que eu estou falando). Então, liguei para ele e falei: "Oi gatinho, nem vou me arrumar hoje, vou só terminar de escrever esse capítulo do livro e você pode passar aqui em 30 min. Meu celular vai ficar sem bateria, você pode me chamar pelo interfone" Aiiiiii quando eu saí correndo feito louka para tomar um banho, fazer escova, fazer chapinha, passar maquiagem, escolher a produção "não muito arrumada, porém perfeita para conquistar o boy", eu percebo que não tinha água no chuveiro. Eu havia esquecido que a empresa estatal que distribui água em BH tinha enviado um aviso, falando que naquele dia ficaríamos sem água em razão de um reparo na rede. Então, eu pensei: "vou ligar para minha amiga e tomar banho na casa dela". Mas, quando eu menos esperava, a luz da minha casa apaga. Estava chovendo muito e um poste de iluminação caiu no meio da rua e, para completar, a bateria do meu celular acaba. Nisso eu corri para o telefone fixo. Maaaas devido ao não pagamento daconta de telefone (e vocês ainda acham que professor tá tudo rico kkkk) a linha não estava funcionando. PS: eu havia mesmo recebido uma cartinha falando que eu estava inadimplente e avisando sobre o corte e blá, blá, blá (Afinal, quem usa telefone fixo hoje em dia?!?!?! Rs). Conclusão: desmarquei o meu encontro, a luz voltou e sabe o que eu fiz? NADA. Sabe por quê? Porque em conformidade com a Lei 8.987/95 admite-se a interrupção da prestação do serviço público nas seguintes situações: 1- situação de emergência (poste de iluminação que caiu); 2- paralisação por motivos de ordem técnica (manutenção na rede de distribuição de água - prévio aviso); 3- devido ao inadimplemento do usuário (ausência do pagamento da conta de telefone - prévio aviso); TENHO CERTEZA QUE NINGUÉM VAI ESQUECER! 24 Entretanto, haja vista que o Contrato Administrativo é regido pelo Regime Jurídico de Direito Público e considerando a hipótese em que a Administração Pública seja a parte que encontra-se inadimplente, cabe analisar essa possibilidade com muita atenção. Sobre o tema, o Art. 78, XV da Lei nº 8.666 estabelece que: “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.” Portanto, somente após 90 dias de inadimplemento dos pagamentos devidos pela Administração Pública é que o particular poderá suspender a prestação do serviço – Exceção do Contrato Não Cumprido diferida (após 90 dias de inadimplemento). “Professora, quer dizer que o particular deve continuar prestando o serviço/produto para a Administração mesmo sem receber o pagamento devido?” SIM, somente após 90 dias de inadimplemento pelo Poder Público é que o partilhar pode paralisar suas atividades. 3 – Admite-se a aplicação da Cláusula de exceção de contrato não cumprido no contrato administrativo de concessão de serviço público? Conforme entendimento do doutrinador Marçal Justen Filho, é inviável a aplicação da mencionada cláusula nos Contratos de concessão de serviços públicos que, na forma do art. 39 da Lei 8.987/1995, serão interrompidos ou paralisados somente em situações excepcionais, AUTORIZADAS JUDICIALMENTE, quando direitos fundamentais da concessionária estiverem ameaçados. Ademais, no que se refere ainda ao Princípio da Continuidade, destaca-se que nos Contratos de concessão de serviços públicos admite-se a transferência de propriedade de bens da concessionária para o Estado, no final do Contrato, bens estes que estejam atrelados à prestação do serviço público, instituto este denominado reversão de bens. Nesse sentido, o art. 36 da Lei nº 8.987/95 dispõe que “reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”. Tal previsão está diretamente relacionada ao dever que a Administração Pública tem de prestar o serviço público de maneira contínua. FICA A DICA As hipóteses de interrupção legalmente previstas podem ser relativizadas nos casos de interrupção de SERVIÇO LIGADO A INTERESSES RELEVANTES DA SOCIEDADE. Portanto, seria ilegal, por exemplo, a interrupção de fornecimento de energia elétrica por uma concessionária a um hospital (mesmo quando o hospital encontra-se inadimplente - serviços essenciais). Princípio da Razoabilidade Trata-se do princípio que estabelece que a atuação administrativa deve ser realizada em conformidade com os padrões médios de aceitabilidade da sociedade, sendo esse princípio um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais. Isto é, os agentes públicos devem realizar suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Esse princípio encontra-se expressamente previsto na Lei 9.784/99. A proporcionalidade, por sua vez, é um aspecto da razoabilidade que trata da adequação da atuação da Administração Pública em conformidade com a ponderação entre meios e fins (relação custo- benefício da medida). Por exemplo, as sanções aplicadas pela Administração devem estar em conformidade com a gravidade da infração, traduzindo a aplicação do Princípio da Proporcionalidade – proibição de excessos. Ou seja, em conformidade com os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, a autoridade administrativa deve fazer uso do meio que se mostre menos gravoso/menos restritivo aos administrados, para consecução de seu fim. 25 No âmbito da Administração Pública, os referidos princípios têm aplicação no controle realizado pelo judiciário dos atos discricionários editados pela Administração que ensejam restrição de direitos ou aplicação de sanções, sendo esse um controle legalidade e não controle de mérito. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário analisar as medidas administrativas sob a luz desses princípios, ou seja, se caso a medida discricionária mostrar-se desarrazoada e desproporcional a mesma deverá ser anulada. Dessa forma, a Administração não pode extrapolar os limites legais do mérito administrativo ao editar medidas desproporcionais, sendo essa medida passível de anulação (controle de legalidade) e não revogação (controle de mérito). “Professora, o Poder Judiciário pode controlar os atos discricionários editados pela Administração Pública?” SIM. Controle quanto à aspectos da legalidade, ou seja, verificação se as medidas administrativas foram editadas em observância aos princípios. Princípio da Autotutela Súmula 473 do STF estabelece que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (independência funcional – não precisa recorrer ao Poder Judiciário). Conforme o enunciado acima transcrito, a administração poderá rever seus próprios atos de ofício ou mediante provocação, caso sejam verificados vícios de legalidade ou, se caso a medida não se mostrar conveniente e oportuna, revogar os atos administrativos independentemente de qualquer provocação (de ofício). Trata-se do poder/dever que a Administração possui de rever os seus próprios atos. Nesse sentido, a Administração poderá: • Anular o ato administrativo em razão do vício de legalidade. A anulação gera efeitos ex tunc, efeitos que retroagem à data de edição do ato, como se o ato nunca houvesse existido – recomposição da ordem jurídica. MACETE: ex tunc, “t” de testa, quando você bate na testa ela vai para trás, ou seja, efeitos que retroagem para o passado. • Revogação do Ato Administrativo inconveniente e inoportuno, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato), ou seja, o ato não mais será válido a partir daquele momento da revogação. Contudo, todos os efeitos até então gerados quando da vigência do ato serão perfeitos e válidos. MACETE: ex nunc, “n” de nuca, quando você bate na nuca ela vai para frente, ou seja, dali para frente (após a revogação) o ato não gera mais efeitos. Destaca-se que a autotutela não afasta a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos, haja vista que a tutela jurisdicional no Brasil é inafastável: “Art. 5º, XXXV, CF/88 – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, o PoderJudiciário poderá controlar aspectos de LEGALIDADE do ato administrativo e ensejar a anulação desse ato. Cumpre ressaltar que a Lei nº 9.784/99 prevê, no âmbito federal, um prazo DECADENCIAL de cinco anos para que a Administração Pública exerça a autotutela e anule seus Atos Administrativos quando geradores de efeitos favoráveis a particulares, salvo comprovada má-fé por parte do beneficiário. Ou seja, a Administração não pode anular o ato ilegal a qualquer tempo, tendo até 5 anos para anular seus atos. ATENÇÃO Então quer dizer que o Poder Judiciário pode julgar o mérito dos Atos Administrativos discricionários? NÃO! O controle que o Judiciário desempenha é um controle de legalidade, para fins de verificar se o ato administrativo atendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade! TEM QUE DECORAR! Súmula STF 473 26 FICA A DICA A anulação dos Atos Administrativos ilegais, EM REGRA, gera efeito ex tunc, ou seja, os efeitos retroagem à data de edição do ato. Contudo, em algumas situações, caso o efeito retroativo ocasionar prejuízos ao cidadão que, atuando de boa-fé, agiu em conformidade com atos presumidamente válidos (presunção de legitimidade dos atos administrativos), a doutrina e a jurisprudência vem admitindo que os efeitos produzidos por aquele ato deverão ser preservados, ainda que o ato esteja maculado por vício insanável (EXCEÇÃO: anulação gerando efeitos ex nunc). Em alguns casos, é possível que não só os efeitos, como o próprio ato em si seja mantido no ordenamento jurídico, como forma de proteção ao cidadão e garantia da Segurança Jurídica. Princípio da Motivação Segundo esse princípio, o ente estatal deve indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do Ato Administrativo, bem como demonstrar a correlação lógica existente entre esses motivos e a conduta deles decorrentes, sob pena de nulidade. Assim como o Princípio da Publicidade, a motivação tem o escopo de possibilitar o controle da atividade administrativa e a verificação da consonância existente entre a conduta do agente e o interesse público. Ademais, o §1º do artigo 50, da Lei nº 9.784/99 estabelece que "a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato." Destaca-se que, em conformidade com a Teoria dos Motivos Determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Portanto, esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Caso o motivo seja viciado, o ato restará viciado. Vale dizer, a teoria dos motivos determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade. É importante lembrar que o motivo difere de motivação, uma vez que motivo é o fato que autoriza a realização do ato administrativo e a motivação, por sua vez, é a justificativa escrita sobre as razões fáticas que levaram à pratica do ato. Segundo Bandeira de Mello, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Motivação Motivo Justificativa escrita – razões de fato apresentadas como fundamento para a prática do ato. Fato que autoriza a realização do Ato Administrativo. QUESTÃO CESPE O Princípio da Segurança Jurídica não se sobrepõe ao da Legalidade, devendo os Atos Administrativos praticados em violação à lei, em todo caso, ser anulados, a qualquer tempo. Errado ATENÇÃO Aspectos mais importantes sobre esse princípio: - Motivação: consonância entre a conduta do agente e o interesse público; - Teoria dos Motivos Determinantes 27 Princípio da Isonomia O Princípio da Isonomia tem o escopo de promover a igualdade de oportunidades e veda que a Administração confira tratamento desigual a sujeitos que se encontram em condição de igualdade, de maneira impessoal, isto é, a Administração não pode conceder benefícios indevidos, deve tão somente visar a redução das desigualdades primando pela denominada igualdade material. A isonomia justifica, portanto, o estabelecimento de garantias a determinados grupos socialmente desfavorecidos, como forma de diminuir o nível de desigualdade e fomentar a inclusão desses. Princípio da Segurança Jurídica Trata-se de princípio geral do direito, base do Estado de Direito, que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta de forma a assegurar a estabilização do ordenamento jurídico e proteção da confiança. Nesse diapasão, as modificações supervenientes de normas jurídicas não deverão retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos, sob pena de instabilidade do ordenamento e, por consequência, de instabilidade social (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada). A proteção da confiança, desdobramento e aspecto subjetivo do Princípio da Segurança Jurídica, por sua vez, impede a administração de adotar posturas manifestadamente contraditórias, ou seja, externando posicionamento em determinado sentido, para, em seguida, ignorá-lo, frustrando a expectativa dos cidadãos de boa-fé. FICA A DICA Em algumas situações, ainda que a regra acerca da anulação de Atos Administrativos ilegais gere efeito ex tunc (os efeitos da anulação retroagem à data de edição do ato) se o efeito retroativo ocasionar prejuízos ao cidadão que, atuando de boa-fé, agiu em conformidade com atos presumidamente válidos editados pela Administração, os efeitos produzidos por aquele ato deverão ser preservados, ainda que o ato esteja maculado por vício insanável. Em alguns casos, é possível que não só os efeitos, como o próprio ato seja mantido no ordenamento jurídico, como forma de proteção ao cidadão e garantia da Segurança Jurídica. Trata-se de entendimento recente da doutrina e jurisprudência. SEGURANÇA JURÍDICA, AMOR E DINHEIRO No começo do relacionamento... -Linda eu faço questão de pagar o jantar, você é a minha princesa. Não preocupa com isso! -Não, que isso. Eu faço questão de pagar! (Traduzindo: graças a Deus que ele é cavalheiro. Acho POUCO e BOM) 6 meses de relacionamento... - Amor ando sem grana, tá complicado a minha situação financeira (aquela indireta, bem direta) - Lindo, eu vou te ajudar! Você paga o jantar e eu o cinema. Ok? (Traduzindo: vou pagar uns 30% da saída. Onde já se viu?!?! Eu ganho menos que ele, o mundo é machista, eu ainda tenho que cuidar da casa e gastar dinheiro para ficar bonita - repito: GASTAR MUITO DINHEIRO para ficar bonita rs) 1ano de namoro... - Gabriela, tá complicado para mim. Vamos dividir tudo meio a meio. - Tudo bem amor, claro (traduzindo: mongolóide, mudou totalmente agora que já me conquistou) - Que bom que você compreende amor da minha vida (já vem elogiando afff). Aliás, como durante um bom tempo eu paguei a maior parte das contas, eu acho que seria justo você ressarcir uma parte do que eu paguei. Você sabe...eu quero trocar meu carro, comprar um relógio... - Na na ni na não! E o princípio da segurança jurídica???? - oi 😛? - É isso mesmo!!! Você não pode estabelecer uma nova regra AGORA e fazê-lá retroagir para o passado. Pagou já pagou, ato jurídico perfeito, não tem o que fazer! Portanto, somente a partir de AGORA, eu vou pagar os 50%. Entendeu? rsrs 28 QUADRO RESUMO Princípio Descrição Legalidade A lei rege a prática dos Atos Administrativos Impessoalidade Não discriminação com relação aos administrados atingidos pelo Ato Administrativo Proibição da promoçãopessoal do agente público nas medidas editadas pela Administração Moralidade Atuação em consonância com a ética, probidade, decoro e boa-fé Publicidade Transparência das medidas editadas pelo Poder Público Condição de eficácia dos Atos Administrativos Eficiência Administração gerencial Razoabilidade e Proporcionalidade Adequação entre meios e fins: propõe a aplicação da medida menos gravosa ao particular em atenção aos direitos fundamentais Supremacia do Interesse Público Interesse primário: bem comum da sociedade Interesse secundário: interesse da máquina pública estatal/erário (aumentar receita e diminuir despesa) Autotutela Poder que a Administração tem de rever seus próprios atos Segurança Jurídica Objetivo: orienta a estabilização do ordenamento jurídico Subjetivo: proteção à confiança das pessoas 29 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados. Resta claro que as entidades da Administração Pública Indireta são mais cobradas, dentre elas cumpre destacar as Autarquias. Além disso, as características do regime jurídico hibrido ao qual as empresas estatais estão sujeitas, e as SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE AMBAS É ALGO CONSTANTE NAS PROVAS. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Administração Pública Direta Administração Pública Indireta CENTRALIZAÇÃO, DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Centrelização Desconcentração Descentralização Autarquias Fundações Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Autarquia comum Agencia Reguladora Autarquia Fundacional Associações públicas AUTARQUIAS AUTARQUIAS 30 Administração Pública Direta e Indireta Em conformidade com Decreto-lei nº 200/67, a estrutura da Administração Pública é dividida em Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta: Administração Pública Direta: formada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Trata- se das próprias entidades políticas, dotadas de competências de natureza política, legislativa e administrativa conferidas pela Constituição. Tais entes criam as denominadas entidades administrativas, que compõem a Administração Pública Indireta, quando entendem que determinada competência constitucional pode ser desempenhada por outra pessoa jurídica de forma descentralizada. Os entes da Administração Direta se organizam internamente em um conjunto de órgãos públicos que estão subordinados ao chefe da esfera governamental que os integram. Os órgãos são meras unidades de competência e, ao contrário dos entes políticos, não possuem personalidade jurídica própria. Administração Pública Indireta: formada por entidades administrativas com personalidade jurídica própria, patrimônio próprio, autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas através de orçamento específico. A criação dessas pessoas jurídicas será realizada em razão do fato de que a Administração Pública Direta, para fins de garantir a eficiência, transfere a execução de determinados serviços públicos para outras pessoas jurídicas (Administração Pública Indireta) que se especializarão na prestação dessa atividade (descentralização). Essas entidades administrativas são pessoas jurídicas que integram a administração indireta e possuem autonomia administrativa e capacidade de autoadministração, sem dispor de autonomia política. As entidades são criadas pelas entidades políticas mediante lei, e encontram-se vinculadas ao ente federado criador, que exerce o controle/tutela/supervisão no intuito de verificar se a instituição está cumprindo sua finalidade legal. Entretanto, destaca-se que essas entidades não se encontram hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora, há somente o controle finalístico/supervisão ministerial. Desse modo, todas as entidades da Administração Pública indireta submetem-se, em alguma medida, ao controle finalístico, que tem o escopo de verificar se essas estão cumprindo a finalidade para a qual foram criadas. Compõem a Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. FICA A DICA A Administração Pública Direta tem competência para criar, por meio de lei, as Autarquias e autorizar a criação das Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Atenção: criar é diferente de autorizar! A lei automaticamente cria a Autarquia e autoriza a criação das Fundações Públicas e das Empresas Estatais, que somente serão constituídas mediante registro dos seus atos constitutivos. Destaca-se que essas entidades somente poderão ser criadas e extintas mediante lei, em conformidade com o Princípio da Simetria ou Paralelismo de Formas, ou seja, se a entidade foi criada por lei, por lei ela será extinta. Além disso, a finalidade das entidades que compõem a Administração Indireta será determinada pela lei específica que as criou ou autorizou a criação. Por fim, ao lado do Estado encontra-se o denominado terceiro setor que, sem integrar a Administração Pública, colaboram com o ente público ao desempenhar atividades de interesse público não exclusivas de Estado, sem possuir qualquer finalidade lucrativa. Desse modo, o Terceiro Setor é formado por pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado. São denominadas entidades Aspectos mais cobrados no que se refere à Administração Pública Direta. NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS – não há controle hierárquico entre a Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta -> há controle finalístico/supervisão ministerial 31 paraestatais: os Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de interesse público e as Entidades de Apoio. Organização da Administração No momento em que estudamos o funcionamento e a estruturação da Administração Pública, devemos conceituar os termos centralização, descentralização e desconcentração: ● Centralização: trata acerca da prestação de serviços públicos de forma centralizada, realizada diretamente pelos entes federados, ou seja, pela Administração Pública Direta. Destaca-se que o conjunto de órgãos integrantes de cada entidade federativa também recebe o nome de Administração Direta ou Administração Centralizada. ● Desconcentração: refere-se à distribuição de competências internas entre os órgãos (repartição de competências entre os Ministérios, Secretarias, etc.) que compõem uma mesma pessoa jurídica. O órgão público não possui personalidade jurídica própria, isto é, não é titular de direitos e obrigações, não responde pelos seus atos, não tem pessoal e nem patrimônio próprio. O órgão nada mais é do que um conjunto de competências − unidade administrativa integrante de uma pessoa jurídica responsável, estando sujeito ao controle hierárquico. Desse modo, em razão do fato de que a desconcentração ocorre no âmbito interno de uma pessoa jurídica, tem-se uma relação de hierarquia e subordinação entre os órgãos de modo a assegurar a organização interna daquela entidade. A desconcentração ocorre, exclusivamente, dentro de uma pessoa jurídica, seja esta da Administração Pública Direta ou Indireta. Entretanto, destaca-se que mesmo sem ter personalidade jurídica, alguns órgãos públicos independentes e autônomos possuem capacidade processual ativa e podem figurar no polo ativo de ações judiciais, como a Assembleia Legislativa Estadual, a Mesa do Senado, a Presidência da República (possuemcapacidade processual especial). Em algumas situações, a capacidade processual se restringe à possibilidade de alguns órgãos realizarem a defesa de suas prerrogativas em juízo (Ministério Público, Defensoria Pública -> Mandado de Segurança e Habeas Data). ● Descentralização: trata acerca da prestação de serviços públicos de forma descentralizada, mediante a transferência de competências da Administração Direta a uma entidade da Administração Pública Indireta ou a um particular concessionário/permissionário de serviço público. A descentralização pode ocorrer mediante: CAI EM PROVA Essa matéria despenca em prova e é FÁCIL. NÃO PERCA ESSE PONTO! MACETE Centralização: prestação de serviços de forma centralizada – entes políticos DescOncentração: distribuição de competência entre Órgãos que compõem aquela pessoa jurídica. Os Órgãos nãO possuem personalidade jurídica própria -> descOncentração, destaque para a letra “O” de Órgão. DescEntralização: transferência de competência à Entidades que possuem personalidade jurídica própria -> descEntralização, destaque para letra “E” de Entidade com personalidade jurídica própria. 32 outorga/por serviços/funcional: transferência da titularidade e execução do serviço público a ente da Administração Pública Indireta mediante lei. Nesse caso, a Administração Pública Direta, mediante lei, cria e transfere à entidade da Administração Pública Indireta determinada competência e, em conformidade com a finalidade da instituição disposta em lei, desempenha o controle finalístico/supervisão ministerial. Ex.: criação de Universidade pública federal pela União, sob a forma de Autarquia, com a finalidade de prestar serviço público de ensino superior. ● delegação/colaboração/descentralização contratual/descentralização negocial: transferência da execução do serviço público mediante contrato por prazo determinado ao particular. Exemplo: assinatura de contratos de concessão e permissão de serviço público. Desse modo, a delegação corresponde à transferência da execução de determinado serviço público a particulares por meio da celebração de contratos de concessão/permissão. Diferentemente do que ocorre na outorga, nesse caso, apenas a execução do serviço é transferida, de sorte que o Estado preserva a titularidade do serviço. Na delegação, o controle exercido pelo poder concedente é maior do que o controle decorrente da descentralização por serviços, haja vista a possibilidade de extinção unilateral da delegação pelo poder público motivada por prestação inadequada do serviço delegado (rescisão unilateral). Entretanto, devemos destacar que não há hierarquia entre a Administração e o particular. FICA A DICA A doutrina majoritária entende que a outorga somente poderá ser conferida às pessoas jurídicas de direito público, como as Autarquias ou Fundações Públicas de direito público, uma vez que essas se tornariam titulares do serviço, executando-o por sua conta e risco, sem, contudo, excluir o controle e a supervisão realizada pelos entes federativos. Assim, a outorga, também denominada de descentralização por serviço ou descentralização funcional, é concedida sempre mediante a edição de lei específica, que institui uma entidade e transfere a ela a atividade pública. Nesse ponto, convém destacar que, mesmo quando a titularidade do serviço público for transferida para outra pessoa jurídica, o Estado continua tendo responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício daquela atividade, porém, de forma subsidiária. Descentralização territorial ou geográfica: acontece na hipótese de criação de Território Federal, pessoa jurídica de direito público criada pela União com limites territoriais bem definidos e competências administrativas definidas (art. 18, 2º da Constituição Federal). A doutrina entende que os territórios seriam verdadeiras Autarquias que excepcionam o princípio da especialização. Notem, portanto, que os territórios não são entidades federativas, tratam-se de autarquias territoriais que, como tal, não possuem autonomia política. Órgão Público O art. 1º, §2º, I da Lei nº 9784/99 define o órgão público como uma unidade integrante de pessoa jurídica, sendo um conjunto de competências que é parte de uma entidade. Vejamos: “§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;” Conforme estudado, a distribuição de competências entre órgãos visa garantir uma maior eficiência e especialização no exercício da atividade pública. Destaca-se que é admitida a divisão de OUTORGA X DELEGAÇÃO Delegação Outorga 33 atribuições entre órgãos dentro dos entes da Administração Direta e também nos entes da Administração Indireta, como é o caso das Autarquias e Fundações Públicas. Cumpre ressaltar que a criação e a extinção de órgãos públicos carecem de inovação no ordenamento jurídico, razão pela qual não podem ser feitas por meio de atos normativos infralegais (apenas mediante lei). Nesse sentido, o art. 84, VI da Constituição Federal, ao admitir a expedição de decreto regulamentar autônomo que, excepcionalmente, irá inovar no ordenamento jurídico ao tratar da matéria de organização administrativa, ressalta que esse decreto não poderá ensejar a criação ou extinção de órgãos. Vejamos: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:... VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;” Destaca-se que alguns órgãos públicos, conforme estudado, ainda que não possuam personalidade jurídica própria, gozam de capacidade processual ativa, possuem maior independência e autonomia. Além disso, alguns órgãos atuam em defesa de suas prerrogativas institucionais e sua capacidade processual ativa decorre da legislação aplicável. O exemplo clássico apontado pela doutrina é o Ministério Público e a Defensoria Pública, os quais possuem capacidade postulatória para propor uma variedade de ações judiciais. Teoria da Imputação Volitiva Conforme entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, essa teoria estabelece que o agente público, ao editar Atos Administrativos, atua em nome do Poder Público e, portanto, sua atuação é juridicamente imputada ao Estado. Em consonância com essa teoria e em conformidade com os ditames da responsabilidade civil objetiva do Estado, tem-se que o Estado responderá objetivamente pelos danos que seus agentes, no exercício da atividade pública, causarem a terceiros, haja vista que a conduta do agente é imputada ao ente estatal. Essa teoria estabelece que as pessoas jurídicas manifestam sua vontade através dos órgãos que as compõem. Portanto, no momento que o agente público edita determinada medida administrativa, o mesmo está atuando em nome do próprio Estado, ou seja, a vontade do agente é imputada ao órgão no qual o mesmo encontra-se inserido. Classificação dos órgãos públicos O ilustre autor Hely Lopes Meirelles classifica os órgãos públicos com base em três critérios distintos, que são: hierárquico, estrutural e funcional. Classificação Hierárquica Essa classificação considera os órgãos existentes em uma mesma pessoa jurídica. Desse modo, os órgãos podem ser: 1. Independentes: são os órgãos que se encontram no topo da hierarquia. Ex.: Presidência da República, Governadoria, Prefeitura. 2. Autônomos: órgãos subordinados aos órgãos independentes que se encontram na cúpula da administração, mas que conservam autonomia administrativa, técnica e financeira. Ex.: Ministérios, Secretarias estaduais. ATENÇÃOA criação e extinção de órgão exige a edição de LEI! QUESTÃO DO CESPE Por meio da técnica denominada desconcentração, poderá o presidente da República, utilizando-se de decreto, criar dois novos ministérios e repartir entre eles as competências do MP, desde que não haja aumento de despesa. Errado 34 3. Superiores: órgãos vinculados aos órgãos autônomos, mas que detêm poderes de direção e controle, ou seja, possuem somente o poder de decisão. Não tem autonomia financeira e nem administrativa. Ex.: Procuradoria da Fazenda, Secretaria da Receita, etc. 4. Subalternos: órgãos que atuam somente na execução da atividade administrativa (não possuem poder de decisão). Ex.: seções de expedientes. Classificação segundo a estrutura Essa classificação não leva em conta a quantidade de agentes públicos que integram o quadro do órgão e sim a inexistência de outros órgãos compondo a sua estrutura organizacional. 1. Simples (ou unitários): órgão formado por um único órgão, não é a transitoriedade do órgão que define se o mesmo é simples ou composto. Ex.: Presidência da República. 2. Compostos: órgão composto por mais de um órgão, o que enseja a desconcentração de sua atividade. Ex.: Congresso Nacional é formado pela Câmara dos Deputados e Senado Federal. Classificação quanto à atuação funcional 1. Singular: órgão cuja titularidade pertence a um único agente, chefe ou representante da entidade. Assim, a manifestação desse agente se confunde com a manifestação de vontade do próprio órgão. Ex.: Presidência da República. 2. Colegiado: órgãos cuja atuação e poder de decisão estão nas mãos de um colegiado de agentes. Ex.: Assembleia Legislativa. Classificação segundo o âmbito de atuação 1. Central: órgão que atua em TODO o âmbito da pessoa jurídica no qual se encontra inserido. Ex.: a Secretaria de Estado de Defesa Social é um órgão do estado de Minas Gerais que atua no âmbito de todo o Estado; 2. Local: órgão que atua em parte do âmbito da pessoa jurídica no qual encontra-se inserido. Ex: a Delegacia de Polícia de Belo Horizonte é um órgão do Estado de Minas Gerais que atua somente na capital do Estado; Quanto às funções: 1. Ativos: órgãos que atuam diretamente no exercício da função administrativa. Esses órgãos podem assumir as funções de: a) prestação de serviços públicos; b) execução de obras; c) exercício do poder de polícia, etc. 2. Consultivos: órgãos que prestam suporte e auxílio técnico ou jurídico aos demais órgãos estatais, por meio da emissão de pareceres. Ex.: Ministério Público. 3. De controle: órgãos que exercem atividade de controle dos demais órgãos e agentes públicos. Esse controle pode ser interno, no âmbito de um mesmo poder (Controladoria Geral da União), ou externo, quando um poder controla a atuação do outro (Tribunal de Contas da União que auxilia o Poder Legislativo no que tange ao controle das contas públicas). 35 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS Quanto à hierarquia -Independentes -Autônomos -Superiores -Subalternos Quanto à estrutura -Simples/Unitários -Compostos Quanto à atuação funcional -Singular -Colegiado Quanto ao âmbito de atuação -Central -Local FICA A DICA A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta poderá ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o poder público que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade. Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas Conforme estudado, a Administração Pública Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é composta por pessoas jurídicas autônomas e, para tornar o aprendizado mais simples, inicialmente iremos tratar acerca de algumas regras/semelhanças que abrangem todos os entes que compõem a Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista): 1. Personalidade Jurídica: todas as entidades da Administração Pública Indireta possuem personalidade jurídica própria, respondem por seus atos, são titulares de direitos e obrigações, possuem patrimônio próprio e pessoal próprio. 2. Lei Específica: de acordo com a Constituição Federal, a Lei específica cria as Autarquias e autoriza a criação das Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Portanto, com a simples publicação da Lei, a entidade autárquica já estará criada. Por sua vez, nos casos em que a lei somente autoriza a criação, é imprescindível o registro dos atos constitutivos da entidade no Cartório de Pessoas Jurídicas (caso tratar-se de entidade que presta serviços públicos) ou na Junta Comercial (no caso das estatais que exploram atividade econômica). Contudo, no que tange às Fundações cabe destacar que, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina, as mesmas poderão ser criadas com personalidade jurídica de direito público e de direito privado. Nesse caso, as Fundações que possuem personalidade jurídica de direito público serão criadas automaticamente pela lei, uma espécie de Autarquia fundacional, e as Fundações com personalidade jurídica de direito privado terá sua criação autorizada por lei (Fundação governamental). #FICA A DICA QUESTÃO CESPE Órgãos e entidades públicos, tanto da administração direta quanto da indireta, podem aumentar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante Contratos firmados, conforme previsão legal. Correta QUESTÃO – Prova para Procurador do Estado/BA Desde que presentes a relevância e urgência da matéria, a criação da autarquia pode ser autorizada por medida provisória, devendo, nesse caso, ser providenciado o registro do ato constitutivo na junta comercial competente. Errado PONTO MAIS COBRADO está nesse parágrafo! 36 Conforme dispõe a parte final do inciso XIX do art. 37, da Constituição Federal, lei complementar será editada para fins de dispor acerca das áreas em que poderão atuar as Fundações Públicas. A referida lei ainda não foi editada, entretanto, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina, sabe-se que as Fundações Públicas devem atuar em áreas de interesse social. 3. A finalidade/atividade dos entes que compõem a Administração Pública Indireta será determinada por lei específica. A finalidade necessariamente será pública e a entidade não deve visar o lucro. Contudo, surge a seguinte pergunta: a entidade pode auferir lucro? Sim, entretanto a mesma não será criada com essa finalidade. A finalidade será sempre o interesse público. 4. Controle: a Administração Pública Direta realizará o controle finalístico (supervisão ministerial/tutela administrativa) das entidades da Administração Pública Indireta, entretanto, não há hierarquia e nem subordinação entre pessoas jurídicas diferentes. Portanto, tal controle será exercido visando verificar se a entidade atende a finalidade legal pela qual foi criada. NÃO há controle hierárquico desempenhado pela Administração Direta frente aos atos praticados pela entidade da Administração Indireta. FICA A DICA Cumpre ressaltar, que a despeito de não haver hierarquia entre pessoas jurídicas distintas, a lei estabelece, em situações específicas, a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio que decorre da tutela/supervisão ministerial realizada pela Administração Direta. Nesse caso, o referido recurso será interposto frente a uma decisão tomada pela entidade da Administração Indireta e será endereçado ao ente da Administração Pública Direta. Como assim? Ex.: O INSS é umaAutarquia Federal que está sujeita ao controle/supervisão exercido pelo Ministério da Previdência. Caso o particular interponha um requerimento perante um agente do INSS, este poderá ser aceito ou negado. Em caso de negativa, caberá interposição de recurso para o dirigente do INSS. O referido recurso interposto decorre da hierarquia existente entre os órgãos/agentes dentro de uma mesma pessoa jurídica. Sendo assim, pode-se falar que esse recurso é efetivamente hierárquico e, portanto, designado pela doutrina como recurso hierárquico próprio. No entanto, se a decisão exarada pelo dirigente máximo apresentar um vício de legalidade ou abuso de poder, e havendo previsão legal, poderá ser apresentado recurso para o Ministério Supervisor (Administração Direta), que decorre do controle de finalidade/supervisão ministerial (e não em razão da hierarquia) denominado recurso hierárquico impróprio. Ademais, assim como os entes da Administração centralizada, os entes da Administração Indireta, por serem integrantes da estrutura do Estado e fazerem uso de verba pública, sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas, consoante a previsão do art. 71 da Constituição Federal, o qual terá competência para julgamento de contas, aplicação de multas e outras sanções aos agentes, realização de auditorias e emissão de pareceres, entre outras atribuições. Empresas subsidiárias Acerca do tema, a Constituição Federal 1.988 prescreve regras relevantes acerca da criação de subsidiárias às empresas estatais: “Art. 37 (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. A doutrina majoritária entende que as subsidiárias não fazem parte da Administração Indireta, haja vista que o Brasil adota o critério formal/subjetivo para conceituar a Administração Pública, o qual QUESTÃO CESPE O ICMBio, como entidade da Administração Pública Indireta, é uma autarquia em regime especial, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, sem autonomia administrativa e com dever de subordinação hierárquica aos órgãos da Administração Pública Direta. Errado 37 restringe a Administração Pública Indireta às quatro espécies arroladas na Constituição Federal (Autarquia, Fundação, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista). Ademais, as subsidiárias se sujeitam ao regime predominante de Direito Privado, entretanto, devem observar subsidiariamente as normas de direito público (vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções; sujeição aos regimes de remuneração dos agentes; sujeição ao controle legislativo e controle dos tribunais; sujeição à exigência de licitação, etc). Destaca-se que a própria lei que deu origem à entidade da Administração Indireta poderá autorizar a criação de uma subsidiária. Nesse caso, será “dispensável a autorização legislativa para criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizada.” (ADI 1.649/DF). AUTARQUIA Pode ser conceituada como pessoa jurídica de direito público interno que se encontra sujeita ao Regime Jurídico de Direito Público, ou seja, faz uso de todas as prerrogativas de Estado e está sujeita a todas as limitações, exercendo atividade típica de Estado. Características essenciais das Autarquias: a) pessoas jurídicas de Direito Público; b) criadas e extintas por lei específica, que defina, com precisão, o seu objeto e suas atribuições; c) possuem autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: não estão subordinadas à Administração Pública Direta, mas estão sujeitas ao controle finalístico/supervisão ministerial; d) nunca exercem atividade econômica: desempenham atividade típica de Estado; e) são imunes a impostos: conforme preceitua o art. 150, §2º da Constituição Federal; seus bens são públicos: impenhoráveis, alienabilidade condicionada, não onerabilidade e imprescritíveis; praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos; h) o regime de seus servidores públicos é estatutário; i) respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes no exercício da função pública; j) gozam de prerrogativas processuais: prazos dilatados em juízo (prazo em dobro para qualquer manifestação do poder público), a cobrança de seus débitos é realizada através da execução fiscal, essas entidades gozam da remessa necessária, execução de suas dívidas acontece em conformidade com o sistema de precatórios e etc. No que tange ao pagamento de débitos judiciais por meio dos precatórios estabelecido no art. 100 da CF/88, a Autarquia terá sua própria fila de precatórios que não se confunde com a fila do ente federativo responsável por sua criação, por se tratar de ente da Administração Indireta com personalidade jurídica própria. Quanto à imunidade tributária, por sua vez, destaca-se que a Carta Magna estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, configurando o que a doutrina designa como imunidade tributária recíproca. Em dispositivo seguinte, o texto constitucional estende tal benefício às Autarquias. No entanto, embora seja denominada como imunidade tributária, essa garantia abrange somente os impostos, não se estendendo às demais espécies tributárias. Além disso, a responsabilidade civil será objetiva no âmbito dos danos causados pelos agentes públicos das Autarquias, ou seja, sempre que o dano for causado por agente da Autarquia, a entidade responderá objetivamente e primariamente pelo dano, restando ao ente político a responsabilização objetiva subsidiária pelo mesmo fato. Portanto, o ente da Administração Pública Direta responsável pela sua criação da entidade da Administração Indireta será subsidiariamente responsável pelos danos causados por essa entidade. Ademais, por ostentarem a qualidade de pessoas jurídicas de direito público, todos os bens pertencentes às entidades Autárquicas são bens públicos e, portanto, protegidos pelo regime próprio CAI EM PROVA Autarquia: - pessoa jurídica de direito público criada por lei; - exerce atividade típica do Estado; -possui autonomia -> supervisão ministerial; - seus bens são públicos. 38 aplicável a esses bens. Neste sentido, o art. 98 do Código Civil dispõe: "São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem". Por fim, em virtude de gozarem de privilégios da Fazenda Pública, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que as Autarquias se submetem à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32. Tal dispositivo legal determina que "as dívidas passivas da União, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. A aplicação deste dispositivo às autarquias decorre do fato de que essas entidades gozam dos privilégios de Fazenda Pública. ESPÉCIES DE AUTARQUIAS Autarquias em Regime Especial: é toda aquela Autarquia que a lei instituidora confere privilégios específicos e aumenta sua autonomia comparativamente com as Autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades. São Autarquias em Regime Especial as Agências Reguladoras e as Universidades Públicas. Autarquia Fundacional: criada mediante a afetação/destinação de patrimônio público a uma certa finalidade. Ex.:PROCON, FUNASA, etc.; Autarquias associativas: criada mediante a associação pública entre os entes federados formando consórcio público. As mencionadas associações integram a Administração Pública Indireta de todos os entes federados consorciados; Autarquias de controle: entidades que possuem a prerrogativa de exercer o controle e a fiscalização sobre o direito de exercício de determinadas profissões, no âmbito do exercício do poder de polícia, visando assegurar o interesse público. Universidades Públicas São Autarquias que estão sujeitas a um regime especial e possuem algumas características/prerrogativas específicas: 1. Gozam de autonomia pedagógica: a Universidade Pública possui a prerrogativa de escolher a metodologia de ensino; 2. Forma diferenciada de escolha dos seus dirigentes: os dirigentes dessas Autarquias são indicados pelos membros da própria universidade e cumprem um período de mandato certo, possuem maior independência. A Lei que instituiu cada Universidade vai definir o prazo específico do mandato certo. 3. O dirigente da Universidade Pública não pode ser exonerado livremente: o dirigente somente poderá ser exonerado mediante decisão judicial, processo administrativo justificado, fato que confere maior independência à Autarquia. Agências Reguladoras As Agências Reguladoras são Autarquias em Regime Especial criadas para regulamentar a prestação dos serviços públicos realizada pelos particulares concessionários e permissionários de serviço público. São características dessas autarquias: 1. Forma diferenciada de escolha dos dirigentes: a escolha do dirigente será realizada pelo presidente da República mediante aprovação do Senado, sendo que a lei específica de criação da autarquia definirá o prazo e a duração do mandato certo. Conceito MUITO cobrado! 39 Destaca-se que o dirigente escolhido deverá demonstrar que possui capacidade técnica e cumprirá um mandato fixo, sendo automaticamente desligado após o encerramento do mandato. Desse modo, o dirigente somente será destituído do cargo mediante decisão judicial, processo administrativo disciplinar ou mediante renúncia. A estabilidade dos dirigentes confere às Agências Reguladoras maior autonomia funcional. 2. Período de quarentena: o dirigente da Agência Reguladora deverá cumprir o período denominado como “quarentena” após sair do cargo. Durante esse período o ex-dirigente não poderá prestar serviço a nenhuma das empresas que estejam sujeitas à regulação pela Agência Reguladora, e continuará a receber remuneração equivalente ao cargo de dirigente que desempenhava. Essa previsão encontra-se no caput do art. 8º da Lei n. 9.986/00 que determina: "O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”. Verifica-se no dispositivo citado o estabelecimento do prazo de 4 meses, contudo, a lei criadora de cada entidade pode estabelecer outros prazos como ocorre, por exemplo, em relação à ANEEL, ANS e ANP, cujas leis de criação estipulam prazo de quarentena superiores a 4 meses. 3. Regime estatutário: o regime jurídico dos servidores que atuam nas Agências Reguladoras é o regime estatutário do servidor público, ora denominado como Regime Jurídico Único, que será estudado no Capítulo de Agentes Públicos. 4. Funções: as Agências Reguladoras exercem basicamente três funções: Função normativa: essas Agências poderão expedir normas gerais acerca da prestação dos serviços públicos que a autarquia regulamenta. Destaca-se que tal regulamentação não se trata tecnicamente de exercício de competência regulamentar, que é privativa do presidente da República (art. 84, IV da CF/88), e sim exercício do Poder Normativo. Tais normas serão editadas dentro dos limites da lei (secundum legem − caráter infralegal) e estabelecem regras acerca da prestação do serviço público que obrigam os prestadores do serviço público, não os usuários do serviço/população em geral. Trata-se, portanto, de atos normativos secundários. Função Executiva: trata-se de uma manifestação do Poder de Polícia: as Agências Reguladoras podem fiscalizar e aplicar sanções visando garantir o cumprimento da lei. Função Judicante: poder de resolução de controvérsias no curso de procedimentos administrativos. Não se confunde com a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário, uma vez que a decisão administrativa não faz coisa julgada. Autarquia Fundacional ou Fundações Públicas Trata-se de pessoa jurídica de direito público, criada mediante lei, em razão da afetação de um patrimônio do Estado a uma finalidade pública específica. Também denominada como Fundação Pública com personalidade jurídica de direito público, trata-se de uma espécie de Autarquia (Autarquia Fundacional) que exerce atividades típicas de Estado. Cumpre ressaltar que as Fundações Públicas que possuem personalidade jurídica de Direito Privado serão estudas em tópico específico. Função normativa: função mais importante das agências reguladoras 40 Agência Executiva – Autarquia Comum As Agências Executivas são Autarquias ou Fundações Púbicas que, por estarem ineficientes, celebram um Contrato de gestão com o Ministério supervisor por iniciativa da Administração Direta. Através desse Contrato, é conferida a essa Autarquia mais orçamento, mais autonomia administrativa e, em contrapartida, esta deverá cumprir um plano estratégico de reestruturação, atingir metas e resultados com vistas a alcançar a eficiência. Após a celebração do Contrato de gestão (art. 37, §8º da CF/88), será elaborado um plano estratégico de reestruturação e o próprio chefe do poder executivo irá editar um Decreto qualificando essa Autarquia como Agência Executiva. Ex.: Inmetro. As Agências executivas NÃO SÃO AUTARQUIAS SUJEITAS A UM REGIME ESPECIAL estabelecido em lei. Desse modo, ao contrário das Agências reguladoras, que se sujeitam a um regime especial em razão da lei que as instituiu, essas agências recebem a qualificação de Agência Executiva mediante assinatura do Contrato de gestão e publicação de Decreto pelo chefe do Executivo. FICA A DICA Além das prerrogativas conferidas a essas agências, no que tange ao acréscimo de orçamento e autonomia, nas licitações realizadas pelas Agências Executivas, o valor de dispensa é em dobro, nos termos do art. 24, §1º. Lei 8.666 estabelece que: "os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas”. Associações Públicas Conforme estabelece o art. 241 da Constituição Federal, a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão firmar contratos de consórcios públicos autorizando a gestão associada de serviços públicos pelos entes federados. O consórcio público é um negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto estabelecer medidas de mútua cooperação entre as entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma. Os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado. Destaca-se que as pessoas jurídicas públicas (associações públicas) e privadas, criadas no âmbito dos consórcios públicos (associação dos entes federados – União, estados, DF e municípios), não representam, verdadeiramente, novas entidades administrativas. Desse modo, a associação pública tem personalidade jurídica de direito público e possui natureza de Autarquia. Assim, todas as regras aplicáveis às Autarquias valempara as Associações Públicas. Portanto, estas gozam de privilégios processuais e tributários, se submetem a todas as restrições impostas ao Estado e irá compor a Administração Pública Indireta de cada ente consorciado. FICA A DICA Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Entretanto, destaca-se que os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos. QUESTÃO FCC Considere que a União tenha decidido criar uma entidade para fiscalizar e controlar a prestação de serviços públicos por particulares em eventos que envolvam a consecução dos Jogos Olímpicos de 2016. Nessa situação hipotética, a União deverá criar, mediante lei específica, uma agência executiva. Errado 80% das questões sobre Agências Executivas são respondidas por esse parágrafo 41 AUTARQUIAS Criação Diretamente por lei específica Objeto Atividades típicas do Estado Características de seu patrimônio (Bens Públicos) a) Impenhorabilidade; b) Imprescritibilidade; c) Não onerabilidade; d) Alienabilidade condicionada. Responsabilidade Civil Objetiva Prerrogativas especiais a) Imunidade tributária; b) Prerrogativas processuais. Agências Executivas a) Plano estratégico de reestruturação; b) Contrato de Gestão com o Ministério Supervisor. Autarquias em Regime Especial ● Agências Reguladoras: Função regulatória, poder normativo; ● Universidades Públicas Associações Públicas Autarquias plurifederativas Fundações Públicas Conforme estudado, a Fundação pode ser qualificada como pessoa jurídica formada por um patrimônio público personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica, e exercer uma atividade não lucrativa de interesse coletivo como educação, cultura, pesquisa e outros. As Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de direito público, nesse caso serão verdadeiras autarquias fundacionais, e com personalidade jurídica de direito privado. Características das Fundações Públicas: as Fundações Públicas, assim como as Autarquias, estão sujeitas ao controle finalístico realizado pela Administração Pública – supervisão ministerial; as Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de Direito Público, sujeitas ao Regime Jurídico de Direito Público (prerrogativas e limitações de Estado), e personalidade jurídica de Direito Privado, que se encontram sujeitas ao Regime Jurídico Híbrido, ou seja, não gozam das prerrogativas públicas, porém estão sujeitas às limitações estatais. As Fundações Públicas de Direito Público são também denominadas Autarquias Fundacionais e serão criadas automaticamente por lei. As Fundações Públicas de Direito Privado são também denominadas Fundações Governamentais e, por sua vez, serão criadas mediante autorização legal e registro dos atos constitutivos em cartório. Os seus empregados que atuam nas Fundações de Direito Privado devem ser aprovados em concurso público (art. 37, II da CF). Portanto, nas fundações estatais de direito público o regime de pessoal será estatutário e nas fundações estatais de direito privado o regime de pessoal é celetista. Personalidade jurídica de Direito Público Personalidade jurídica de Direito Privado Regime Jurídico de Direito Público Regime Jurídico Híbrido 42 Os bens das fundações de direito público são bens públicos e das fundações de direito privado serão bens privados, contudo, esses últimos gozam de algumas prerrogativas de direito público, como a impenhorabilidade dos bens afetados ao serviço público. FICA A DICA As Autarquias Fundacionais, por gozarem de personalidade jurídica de direito público, estão abarcadas pelo art. 98 do Código Civil, que dispõe que são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, não sendo estendida essa qualidade aos bens das pessoas de direito privado. • os contratos das Fundações dependem de licitação (art. 37, XXI da CF), nos moldes definidos pelas leis 8.666/93 e 10.520/02, salvo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade. • as Autarquias fundacionais são beneficiadas pela imunidade tributária recíproca, de acordo com o §2º do art. 150 da Constituição Federal. Ademais, assim como os entes da Administração Direta, as autarquias fundacionais se submetem à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, in verbis: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” A aplicação deste dispositivo às Fundações Públicas de direito público decorre do fato de que as mesmas gozam dos privilégios de Fazenda Pública, entendimento que está pacificado na doutrina e na jurisprudência. Empresas Estatais − Empresa Pública As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas por meio de autorização legal, possuem capital exclusivamente público, podendo ser constituídas sob qualquer modalidade empresarial, para fins de promover a prestação de serviços públicos ou para fins de exploração da atividade econômica. A instituição da referida entidade deverá seguir o seguinte procedimento: edição de lei autorizativa, expedição de decreto de regulamentação da mencionada lei, registro dos atos constitutivos em Cartório (caso seja prestadora de serviço público) ou na Junta Comercial (caso seja exploradora de atividade econômica). Portanto, ao contrário do que ocorre na Autarquia, a qual é criada diretamente pela lei, a Empresa Pública tem sua criação autorizada por lei e somente será efetivamente criada através do registro de seus atos constitutivos. Destaca-se que, conforme estudado, as empresas públicas necessariamente têm capital exclusivamente público, ou seja, o capital da empresa pública é oriundo exclusivamente de recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A regra, todavia, precisa ser cotejada com a constante no parágrafo único do mesmo dispositivo (art. 3° da Lei 13.303/16) que permite a participação no capital social da empresa pública de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta dos entes federados. Portanto, será admitida, no capital da Empresa Pública, a participação de outras O ponto mais COBRADO são os conceitos das empresas estatais e as diferenças entre essas instituições QUESTÃO – Prova Auditor de Controle Externo As Autarquias e as Empresas Públicas integram a Administração Indireta e assemelham-se quanto ao modo de criação e ao regime jurídico, pois a criação de ambas depende de autorização legislativa e ambas submetem-se tanto ao regime público como ao regime privado. Errado QUESTÃO CESPE As empresas públicas, entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, possuem patrimônio próprio e podem ser unipessoais ou pluripessoais. Correto 43 pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Dessa forma, o capital de uma Empresa Pública Federal poderáser constituída por capital da União, Estado e do Município, desde que seja exclusivamente público. Sociedade de Economia Mista São pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legal para a prestação de serviços públicos ou para exploração de atividade econômica, constituídas por capital misto, público e privado (sendo que a maioria do capital votante será público), e instituída somente sob a forma empresarial de Sociedade Anônima. Ex.: Eletrobras, Petrobras. Inicialmente, iremos tratar acerca das diferenças e semelhanças existentes entre essas entidades, são elas: Diferenças: 1. Capital: a Empresa Pública é formada por capital 100% público, nesse caso não é admitido investimento privado. Na Sociedade de Economia Mista, por sua vez, o capital é misto, sendo que a maioria do capital votante será público. 2. Forma jurídica: a Sociedade de Economia Mista somente poderá ser constituída sob a forma de Sociedade Anônima, sendo que a Empresa Pública admite qualquer forma societária. 3. Deslocamento de competência: o art. 109, I CF/88 estabelece que compete à Justiça Federal o julgamento das ações judiciais em que a Empresa Pública figure como parte (deslocamento para a Justiça Federal). Nas ações em que a Sociedade de Economia Mista figure como parte, não haverá esse deslocamento, salvo quando se tratar de matéria de justiça especializada e a União intervém como assistente ou opoente. Semelhanças: 1. A Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista possuem personalidade jurídica de direito privado. 2. As Empresas Estatais não gozam de nenhuma prerrogativa pública, seguindo o mesmo regime das Empresas Privadas no que diz respeito às suas obrigações, ou seja, não possuem privilégios fiscais, as obrigações trabalhistas são regidas pela CLT, não gozam de prerrogativas dos contratos administrativos, e estão sujeitas ao mesmo regime das Empresas Privadas no que tange aos privilégios processuais. 3. As empresas estatais não gozam das prerrogativas de Estado, entretanto, estão sujeitas às limitações − Regime Jurídico Híbrido. 4. As estatais estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas. 5. As Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista exploradoras de atividade econômica não estão sujeitas as regras estabelecidas na Lei 8.666/93 acerca de licitações e contratos, estando sujeitas ao estatuto das empresas estatais - Lei 13.303/2016. Cumpre destacar que o referido regime de contratação deve observar os princípios da administração pública, sujeitando-se os atos abusivos praticados no âmbito de tais procedimentos licitatórios, ao controle por meio de mandado de segurança. 6. Os agentes das Empresas Estatais são empregados públicos selecionados por intermédio de Concurso público, estão sujeitos ao regime celetista e celebram contrato de emprego com a empresa estatal. Destaca-se que os empregados públicos estão sujeitos à vedação quanto a ACUMULAÇÃO DE CARGOS, empregos ou funções públicas. Os pontos MAIS cobrados são os conceitos de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, diferenças e semelhanças entre essas. 44 7. Impossibilidade de falência: o regime falimentar das empresas privadas não se aplica às empresas estatais. 8. A finalidade das Empresas Estatais será sempre uma finalidade pública, podendo prestar serviço público ou explorar atividade econômica: Prestação de serviços públicos: as Empresas Estatais prestadoras de serviço público estão sujeitas ao regime jurídico híbrido que se aproxima de DIREITO PÚBLICO, uma vez que aplicam-se a essas entidades as normas e princípios aplicáveis à prestação dos serviços públicos estabelecido pela Lei n. 8.987/95 e demais diplomas normativos (responsabilidade civil objetiva, bens atrelados à prestação do serviço são impenhoráveis, etc.). Ex.: Empresa de Correios e Telégrafos. Exploração de atividade econômica: As Empresas Estatais exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico híbrido que se aproxima do DIREITO PRIVADO (seus bens estão sujeitos à penhora, não gozam de imunidade tributária recíproca, a responsabilidade civil é privada e etc.). As Empresas Estatais irão atuar na exploração da atividade econômica em razão de relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional. Ex.: Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal. FICA A DICA As empresas estatais não possuem finalidade lucrativa, a finalidade será sempre pública. Contudo, essas entidades poderão auferir lucro. A Empresa de Correios e Telégrafos, por desempenhar um serviço exclusivo e indelegável, estará sujeita ao Regime Jurídico de Direito Público gozando de todas as prerrogativas e se sujeitando a todas as limitações de Estado. Bens: Os bens das Empresas Estatais não ostentam a qualidade de bens públicos. No entanto, em relação aos bens que estejam atrelados à prestação de serviços públicos, aplicam-se algumas prerrogativas inerentes aos bens públicos, como a impenhorabilidade. No que tange às empresas estatais que atuam na exploração de atividades econômicas, não se pode entender da mesma forma, ou seja, seus bens não gozam de quaisquer garantias, são bens privados para todos os efeitos, sendo, inclusive, possível a penhora e a oneração destes bens com direitos reais de garantia. Agentes Os agentes que atuam na prestação de serviços na estrutura das empresas estatais são empregados públicos, que celebram com a Administração Pública contratos de emprego regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Entretanto, situação diversa ocorre em relação aos dirigentes das estatais, uma vez que estes são servidores detentores de cargo em comissão, nomeados livremente pelo ente da Administração Direta. Para esses agentes, pode-se aplicar uma dupla vinculação jurídica, pois se vinculam à empresa estatal e também ao ente da Administração Direta que realiza o controle ministerial. Os agentes das empresas estatais também estão subordinados à regra constitucional que veda a acumulação de cargos e empregos públicos de quaisquer entes da Administração Direta ou Indireta, com ressalva para as hipóteses definidas no próprio texto constitucional, sempre que houver compatibilidade de horário: a) dois cargos de professor, b) dois cargos de profissionais de saúde com profissão regulamentada; QUESTÃO ESAF Ao contrário o que ocorre nas autarquias e fundações públicas, entidades onde podem coexistir os regimes estatutário e contratual, nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, o vínculo jurídico que se firma com os trabalhadores é exclusivamente contratual, sob as normas da CLT. Correta O cargo de dirigente de empresa pública e de sociedade de economia mista é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Errado 45 c) um cargo técnico ou científico mais um cargo de professor; d) mandato de vereador e cargo público, havendo compatibilidade de horários. FICA A DICA Embora os empregados públicos não gozem de estabilidade, nos termos da Constituição Federal, existe divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de dispensa imotivada desses agentes, haja vista terem sido contratados mediante concurso público. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, acertadamente aduz que "assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular”. Privilégios fiscais Em se tratando de Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista que atuem na exploração de atividade econômica, o regime tributário aplicado é o mesmo definido para as empresas privadas, sujeitando-se a todos os impostos edemais tributos aplicáveis às empresas privadas que executam atividades no mesmo ramo. Cumpre ressaltar que, se caso o ramo de atividade econômica que é objeto de exploração da empresa estatal gozar de isenção legal de tributo, esta isenção será estendida a tal entidade. Todavia, a entidade da Administração Pública Indireta não pode gozar de qualquer privilégio fiscal diferenciado pelo fato de ser uma empresa estatal. Empresas subsidiárias das empresas estatais: As empresas subsidiárias são entidades societárias autônomas, criadas para apoiar e executar atividades de interesse e suporte à empresa estatal, auxiliando no exercício de suas atividades. Dessa forma, resta claro que a empresa subsidiária tem personalidade jurídica própria, sob a égide do direito privado. Conforme estudado, a criação das empresas subsidiárias depende de autorização por lei específica. Nesse sentido, o art. 37, XX da Carta Magna dispõe que "depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada". Falência A Empresa Pública e a Sociedades de Economia Mista não estão sujeitas à falência, conforme determina a Lei 11.101/05, art. 2º: “Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista”. Concordando com o entendimento estampado na lei, Marçal Justen Filho ensina que ''a falência é uma causa de dissolução da empresa derivada da insolvência, visando à liquidação de seu patrimônio, ao pagamento de seus credores em situação de igualdade e à posterior extinção. Não pode haver falência de empresa estatal, porque somente a lei pode determinar sua criação, dissolução ou extinção". Defende o autor, ainda, que é incompatível com as empresas estatais a realização da falência pelo fato de que, nesses casos, o controle da empresa deverá ser transferido para um particular designado como administrador judicial para dirigir os atos finais da entidade. Ademais, o autor explica que, em relação às empresas estatais, o Estado tem responsabilidade subsidiária o que torna impossível a realização do procedimento da falência nos moldes definidos na Lei do instituto. No entanto, o art. 173, §1º, II, da Constituição Federal define que as Empresas Estatais que atuam na exploração de atividades econômicas se sujeitam ao mesmo regime aplicável às empresas privadas, no que tange às obrigações civis e comerciais. Desse modo, estaríamos diante de uma aparente incompatibilidade da lei com o texto constitucional, haja vista que o Regime Falimentar das empresas ATENÇÃO A dispensa de um empregado de entidade da Administração Pública configura ato administrativo e, como tal, depende de motivação para ser praticado. 46 particulares se configura regramento comercial, devendo, portanto, ser estendido a essas entidades da Administração Pública. Contudo, entendemos nessa obra, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina, que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista não estão sujeitas ao regime falimentar, haja vista que essas entidades são criadas mediante autorização legal para atender ao relevante interesse social e aos imperativos de segurança nacional, interesses esses que não poderiam ser afastados para fins de satisfação de interesses privados em um processo falimentar. QUADRO RESUMO AUTARQUIAS Criação Diretamente por lei Atividade Atividades típicas de Estado Bens a) impenhorabilidade; b) Imprescritibilidade; c) Não onerabilidade; d) Alienabilidade condicionada; Prerrogativas – Regime Jurídico de Direito Público a) Imunidade tributária; b) Prerrogativas processuais; Agência Executiva a) Plano estratégico de reestruturação; b) Contrato de Gestão com o Ministério Supervisor; Agência Reguladora Agencia Reguladora: função regulatória, poder normativo; Universidades Públicas; Conselhos profissionais; Associações Públicas Autarquias plurifederativas; EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Empresas Públicas X Sociedade de Economia Mista Diferenças: a) Empresas Públicas: 100% Público; qualquer forma societária admitida; foro competente: Justiça Federal. b) Sociedade de Economia Mista: capital público e privado; controle acionário do Estado; Sociedade Anônima. Foro competente: Justiça Estadual Criação Inscrição dos atos constitutivos no respectivo Registro Regime de pessoal Empregados Públicos (Regime Jurídico CLT) Patrimônio Bens privados, salvo os bens atrelados à prestação de serviço público que são impenhoráveis. Tribunal de Contas Estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas 47 TERCEIRO SETOR PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, que as questões relativas às OSCIP’s estão sempre presente nas provas. Conceito A expressão Terceiro Setor é utilizada pela doutrina majoritária para se referir às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam atividades de interesse público, estabelecem vínculo de parceria com o Estado e encontram-se sujeitas a sua fiscalização. Nesse sentido, pode-se dizer que o terceiro setor engloba o conjunto das entidades “publicas não estatais”, uma vez que essas desempenham atividades relacionadas ao interesse público e recebem benefícios estatais, contudo, não são propriamente estatais uma vez que não integram a Administração Pública. Nessa medida, a parceria estabelecida entre o Estado e essas entidades justifica o regime híbrido ao qual essas se sujeitam, público e privado. Em âmbito federal, as entidades que compõem esse setor são as “Organizações Sociais” (OS’s), “Serviços Sociais Autônomos”, as “Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP’s) e as Fundações de Apoio, que serão estudadas a seguir. Contudo, destaca-se que cada ente federado, haja vista a autonomia federativa que possui, pode criar outras qualificações diversas. Serviço Social Autônomo Trata-se de entidades cuja criação se dá mediante autorização legal, possuem personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e realizam atividades de assistência ou ensino a certas categorias profissionais. Compete ao denominado serviço social autônomo o exercício de atividades de amparo a determinadas categorias profissionais, mediante o recebimento de contribuições sociais. Ex.: SESI, SESC, SENAI e SENAC. Destaca-se a exigência de autorização legal para fins de criação dessas entidades, uma vez que o custeio dessas instituições é realizado mediante cobrança de contribuições sociais, sendo essa uma espécie tributária (essas entidades gozam de parafiscalidade tributária). Conforme estabelecido pelo texto constitucional, a instituição de tributos é realizada pelo ente federado competente, entretanto, a mera cobrança desses tributos poderá ser realizada por outra entidade da Administração Indireta ou, conforme demonstrado no parágrafo anterior, por entidade privada do Serviço Social Autônomo. Nesse caso, gozando de parafiscalidade tributária, essa entidade realizará a Conceito Organizações Sociais OSCIP Fundações de Apoio TERCEIRO SETOR Conceito Organizações Sociais OSCIP Fundações de Apoio QUESTÃO CESPE É classificada como integrante dos serviços sociais autônomos uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada por autorização legislativa, cuja finalidade principal seja a de executar serviços de utilidade pública para o benefício de grupos específicos, com custeio por contribuições compulsórias. Correto 48 cobrança referente à contribuição social criada pela Administração Pública Direta (ente federado competente para criar o tributo) para finscusteio de suas atividades. FICA A DICA O valor remanescente oriundo dos recursos arrecadados constituem superávit que deverá ser revertido para as próprias atividades desempenhadas pela instituição. As referidas entidades encontram-se sujeitas ao controle estatal realizado por meio dos Tribunais de Contas e são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços. Deve-se ressaltar, ainda, que devido ao fato de tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, as mesmas não se submetem ao regime de precatório em relação aos débitos que eventualmente possuírem. Por fim, no que se refere a características essenciais dessas instituições, devemos lembrar que as entidades do Serviço Social Autônomo não estão obrigadas a contratar mediante observância das normas de licitação e contratos, haja vista que essas entidades não compõem a Administração Pública formal. Contudo, em razão do fato de que as mesmas recebem recursos públicos, as contratações de terceiros feito por essas instituições devem respeitar os imperativos de impessoalidade e objetividade, em conformidade com os regulamentos próprios adotados por elas mesmas. Além disso, e pela mesma razão detalhada acima, os serviços sociais autônomos não estão obrigados a realizar concursos públicos para contratação de funcionários. Entretanto, essas entidades devem realizar um processo de seleção de pessoal simplificado que assegure a objetividade e eficiência (RE 789.874/DF – repercussão geral. Rel. Min. Teori. Zavascki, 17.09.2014 – informativo 759 do STF). Organizações Sociais As organizações são pessoas jurídicas de direito privado, que não possuem finalidade lucrativa, que desempenham atividades ligadas ao interesse público, preenchem os requisitos contidos na Lei nº 9.837/98 e celebram contrato de gestão com o Estado para fins de recebimento de benefícios públicos (orçamento público, isenções fiscais, repasse de bens públicos e etc.), mediante o cumprimento de metas de desempenho. Tal qualificação gera vantagens econômicas para essa entidade, contudo, a submete à fiscalização do Estado. As áreas de atuação das OS’s são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. A outorga da qualificação dessas entidades como Organização Social se dá mediante a assinatura do CONTRATO DE GESTÃO junto ao ente público, instrumento que possibilita o recebimento de fomento público para realização das atividades ligadas ao interesse coletivo, sendo este um ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Ou seja, para fins de qualificação de uma entidade privada como organização social é necessário, além do enquadramento legal nas áreas citadas, que haja aprovação DISCRICIONÁRIA pelo Ministro ou titular de órgão supervisor da área de atuação da OS. Portanto, mesmo preenchidos os requisitos estabelecidos na lei, pode ser que a qualificação de uma determinada entidade como OS não seja realizada, uma vez que dependerá do juízo de conveniência e oportunidade do poder público. Sendo assim, as entidades que preencherem os requisitos legais possuem tão somente a expectativa de direito à obtenção da qualificação, e não o direito adquirido. O instrumento que formaliza essa parceria (contrato de gestão) deve ser previamente aprovado pelo Ministro de Estado ou por outra autoridade supervisora da respectiva área de atuação. Nesse ajuste, serão fixadas metas a serem cumpridas pela entidade, cuja inobservância poderá gerar a sua desqualificação como OS. A eventual desqualificação deverá ser precedida de processo administrativo, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa. O contrato de gestão é composto por plano de trabalho proposto pela Organização Social que contempla a estipulação de metas a serem atendidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos e avaliação de desempenho a serem utilizado. A execução do mencionado contrato será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora e, caso verificado qualquer irregularidade, será dada ciência ao Tribunal de Contas da União. Destaca-se que as 49 Organizações Sociais poderão receber recursos públicos orçamentários, permissão gratuita de uso bens públicos e poderão ser agraciadas com a cessão de servidor público. Por fim, é importante ressaltar a hipótese de dispensa prevista no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93 a qual estabelece que a Administração Pública, ao contratar serviços prestados por essas instituições, pode deixar de realizar o procedimento licitatório, desde que o serviço esteja previsto no contrato de gestão. Além disso, os contratos realizados por essas instituições junto à terceiros não se encontram sujeitos às normas da Lei 8.666/93 e devem respeitar uma forma de seleção impessoal e objetiva, nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade. O mesmo raciocínio deverá ser utilizado no que tange ao processo de seleção de pessoal por essas instituições. Entretanto, destaca-se que as OS’s devem realizar processo licitatório no que tange às contratações feitas com terceiros mediante a utilização de recursos provenientes da União. Caso tratar- se de aquisições de bens e serviços comuns, será obrigatória a utilização da modalidade pregão. OSCIP’s As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público podem ser definidas como pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa, que desempenhem serviços de interesse público e não exclusivos do Estado, mas sujeitas à fiscalização deste, mediante a celebração de vínculo de parceria com a Administração Pública. Assim como ocorre com as OS’s, a outorga da qualificação da entidade como OSCIP depende do preenchimento dos requisitos legais. Os mencionados requisitos encontram-se previstos na Lei 9.790/99, no seu artigo 3º, que dispõe os objetivos a serem perseguidos pelas instituições que pretenderem se qualificar como OSCIP. Contudo, ao contrário do que ocorre nas OS’s, a outorga da qualificação da entidade privada como OSCIP é um ato VINCULADO realizado pelo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, isto é, preenchidos os requisitos legais, as entidades possuem direito adquirido à outorga deste título. Desse modo, uma vez qualificadas essas entidades poderão firmar “termo de parceria” com o Poder Público, podendo se falar em DIREITO ADQUIRIDO À QUALIFICAÇÃO. O vínculo jurídico entre o poder público e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é o denominado termo de parceria. No referido termo, devem ser estabelecido o programa de trabalho, as obrigações das partes, prazos de execução e os critérios de avaliação de desempenho. A escolha da OSCIP deverá ser feita mediante publicação de edital de concurso de projetos com ampla publicidade, instaurado pelo órgão estatal (Decreto 3.100/1999). Importante ressaltar, no entanto, que certas pessoas jurídicas, mesmo tendo preenchido os requisitos legais, não podem se qualificar como OSCIP. Essas entidades estão elencadas no artigo 2º na Lei 9.790/99 (leitura obrigatória). FICA A DICA As cooperativas não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público; Ademais, assim como as Organizações Sociais, as OSCIP’s também devem licitar no que tange às CONTRATAÇÕES FEITAS COM RECURSOS PROVENIENTES DA UNIÃO. A diferença é que, ao contrário da OS, quanto a essa não há previsão legal de dispensa de licitação. Além disso, no termo de parceria serão fixadas metas a serem cumpridas pela entidade, cuja inobservância poderá gerar a sua desqualificação como OS. Tal desqualificação será precedida de processo administrativo, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa. CAI EM PROVA Outorga da qualificação da OSCIP é um ato vinculado; Outorga da qualificação da OS é um ato discricionário; 50A Lei nº 9.970/99 autoriza a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que não haja percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título. Em âmbito federal, as principais diferenças entre OS e a OSCIP são: Organizações sociais – Lei 9.637/98 OSCIP Lei 9.790/99 Qualificação Outorga discricionária. Outorga vinculada. Competência para qualificação Aprovação do Ministério ou órgão regulador competente. Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça. Órgão de deliberação superior da entidade Presença obrigatória de representante do poder público. Presença facultativa do servidor público. Contratação Podem ser contratadas pelo poder público por dispensa de licitação. Não há previsão de contratação direta pelo poder público. Licitação Devem licitar nas contratações em que se faça uso de recursos repassados pela União. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão. Devem licitar nas contratações em que se faça uso de recursos repassados pela União. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão. Vínculo com a Administração Contrato de gestão. Termo de parceria. Conselhos Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público. Não há necessidade de Conselho Fiscal. Não é necessário Conselho de Administração (nem a participação de representantes do Poder Público em nenhum órgão da entidade), mas exige- se que a OSCIP possua o Conselho Fiscal. Fomento Repasse de recursos, permissão de uso de bens e cessão de servidor. Repasse de recursos, permissão de uso de bens. Prazo Não há previsão de prazo legal entre a constituição da entidade e sua qualificação como OS. A entidade privada sem fins lucrativos, para receber a qualificação de OSCIP, deve ter sido constituída e encontrar-se em funcionamento regular a pelo menos 3 anos. Fundações de apoio Trata-se de fundações instituídas por particulares com o objetivo de desempenhar atividades ligadas ao interesse público e atuar ao lado da Administração Pública, mediante a celebração de vínculos com a natureza jurídica de convênios. As mencionadas fundações não integram a Administração Pública, possuem natureza de Fundações de direito privado, encontram-se sujeitas à fiscalização pelo Ministério Público, e à legislação trabalhista. As referidas fundações são criadas com o objetivo de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT’s). Destaca-se que na execução de contratos que envolvam a utilização de recursos do poder público, as entidades irão adotar o regulamento específico de seleção editado pelo Poder Executivo em cada âmbito federativo, nos termos do art. 3º da Lei 8.958/1994: “Art. 3o Na execução de convênios, Contratos, acordos e demais ajustes abrangidos por esta Lei que envolvam recursos provenientes do poder público, as fundações de apoio adotarão regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo”. ASPECTO MAIS COBRADO NAS PROVAS 51 FICA A DICA As Fundações poderão fazer uso de servidores públicos federais, que não terão vínculo com a entidade e receberão bolsas de ensino e pesquisa. É vedada a utilização das Fundações de apoio para prestação de serviços ou atendimento de necessidades de caráter permanente. Parcerias voluntárias A Lei nº 13.019/2014, estabeleceu novo marco regulatório das parcerias celebradas entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil (OSC’s). Diferentemente do regulamento legal das OS e OSCIP, essa lei é de natureza nacional, isto é, aplica-se a todos os entes federados. Portanto, as parcerias voluntárias podem ser firmadas pela Administração Direta no âmbito de cada ente federado (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) e entidades da Administração Indireta. Podemos definir a Organização da Sociedade Civil como a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que não distribui entre os seus sócios eventuais lucros e sobras, que desempenha atividade de interesse coletivo aplicando a mencionada verba integralmente na consecução do respectivo objeto social. A Lei 13.019/2014 estabelece as diretrizes acerca da política de fomento e de colaboração com as Organizações da Sociedade Civil, e institui o Termo de Colaboração e Termo de Fomento. Nesse sentido, segue algumas especificidades dessa lei: ● Aplicabilidade da lei: parcerias celebradas entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil. Destaca-se que as diretrizes estabelecidas na mencionada lei não se aplicam aos contratos celebrados com a Organização Social, mas aplicam-se, no que couber, aos vínculos celebrados junto às OSCIP’s. Procedimento de seleção das organizações: A iniciativa da parceria pode partir da Administração ou das Organizações Sociais. Nesse sentido, a lei estabelece os seguintes procedimentos: Procedimento de Manifestação de Interesse Social: trata-se de procedimento no qual as instituições e os cidadãos poderão apresentar propostas e manifestar interesse ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. Chamamento público: processo de seleção da organização da sociedade civil para fins de celebração de parcerias mediante assinatura de termo de colaboração ou termo de fomento, com observância aos princípios administrativos. Destaca-se que a entidade deve possuir, pelo menos, três anos de existência; no processo de chamamento público a fase de julgamento das propostas antecede a habilitação; o julgamento deve levar em consideração o grau de adequação da proposta aos objetivos. Instrumentos de parceria: ● Termo de colaboração: termo de parceria firmado mediante seleção via chamamento público, para consecução de finalidades públicas PROPOSTAS PELA ADMINISTRAÇÃO, mediante transferências voluntárias, em regime de cooperação com o Poder Público. O Termo de colaboração é aquele que é cabível no caso de transferências voluntárias do ente público para o parceiro privado com o objetivo de consecução de planos de trabalho propostos PELO PRÓPRIO ENTE PÚBLICO. Ressalta-se que a seleção da sociedade civil será realizada por meio de chamamento público, e não por meio de licitação. ● Termo de fomento: instrumento firmado pela Administração e Organização da Sociedade Civil, em razão de plano de trabalho proposto por essas entidades, em regime de mútua cooperação com o poder público, para consecução de finalidades públicas propostas pela Organização da Sociedade 52 Civil. O termo de fomento deve ser firmado quando o objetivo da Administração for realizar transferências voluntárias visando à consecução de planos de trabalho propostos, desta vez, pela PRÓPRIA ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL. Como, neste caso, a iniciativa da parceria é da Organização da Sociedade Civil, esta irá se valer do Procedimento de Manifestação de Interesse para incitar o poder público a realizar o chamamento objetivando a celebração da parceria (art. 18 da Lei 13.019). Características importantes: As contratações realizadas pela entidade, com recursos públicos, devem observar um regramento simplificado de compras e contratações em observância aos princípios administrativos da impessoalidade e julgamento objetivo das propostas. Esse regulamento deverá ser elaborado pela própria entidade. ● A seleção daequipe de trabalho deve ser precedida de processo seletivo (e não concurso público), com regras transparentes, impessoais e objetivas para seleção. O referido processo não gera qualquer vínculo trabalhista com a Administração e não acarreta responsabilização pelo poder público, nem solidária e nem subsidiária. ● A entidade deverá prestar contas finais da boa e regular aplicação de recursos recebidos no prazo de 90 (noventa) dias a partir do término da vigência da parceria. Licitação Primeiramente, cumpre ressaltar que a licitação é aplicável aos contratos administrativos e não aos convênios, portanto, não cabe licitação para celebração de termo de parceria com as entidades. Assim, caso existam várias entidades do Terceiro Setor interessadas em celebrar esses vínculos com a Administração Pública, o poder público deverá estabelecer procedimento administrativo prévio para escolha da entidade beneficiária, denominado CONCURSO DE PROJETOS, e não um procedimento licitatório. No que se refere à necessidade de licitação nas contratações realizadas por essas instituições, entende-se pela desnecessidade do cumprimento das disposições da Lei 8.666/93, contudo, destaca-se a obrigatoriedade de realização de procedimento simplificado que respeite os princípios constitucionais, mediante a edição de regulamentos próprios (art. 17 da Lei 9637/98 e art. 14 da Lei 9.790/99). Responsabilidade Civil A responsabilidade dessas entidades é subjetiva, em razão do fato de tratar-se de entidades privadas que prestam atividades de interesse público não exclusivas de Estado em nome próprio, independentemente de delegação pelo poder público. Contudo, evidencia-se que há responsabilidade subsidiária do poder público pelos danos causados pelas entidades do Terceiro Setor no desempenho de atividades ligadas às parcerias. Cumpre ressaltar que a solidariedade não pode ser presumida (art. 265 do CC). FICA A DICA − ASPECTOS CONTROVERSOS SOBRE O TERCEIRO SETOR Foro competente para julgar as ações que envolvem as entidades do Terceiro Setor: justiça estadual. ● Controle: o controle desse setor será realizado pelo respectivo ente federado que firma o vínculo com a instituição, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. Além disso, destaca-se o controle social que pode ser realizado por meio da interposição de Ação Popular. ● Os empregados das instituições desse setor são celetistas, e é inaplicável a regra do Concurso Público. Contudo, a contratação deve ser realizada mediante processo seletivo objetivo. 53 ● O patrimônio das entidades é formado por bens privados. Contudo, os bens adquiridos por entidades do Terceiro Setor com recursos públicos são propriedade resolúvel das instituições, pois, no caso de sua extinção, os bens devem ser transferidos a outra entidade similar ou ao patrimônio do Estado. PARCERIAS VOLUNTÁRIAS TERMO DE COLABORAÇÃO TERMO DE FOMENTO A iniciativa da celebração da parceria voluntária parte da Administração. MACETE: A administração pública quer a COLABORAÇÃO dessas entidades. A iniciativa da celebração da parceria voluntária parte da organização da sociedade civil, precedida de Procedimento de Manifestação de Interesse. TERCEIRO SETOR Fundamento Administração imperativa para consensual Subsidiariedade Fomento Características Iniciativa privada Sem fins lucrativos Não integram a Administração Indireta Prestam atividades de relevância social Possuem vínculo legal ou negocial Recebem benefícios públicos Entidades Serviços Sociais Autônomos Organizações Sociais OSCIP Fundação de Apoio Foro competente Estadual Regime de pessoal Empregado celetista Patrimônio Privado Responsabilidade Subsidiária PONTO MAIS COBRADO Outorga da qualificação da OSCIP é um ATO VINCULADO -> Ministério da Justiça; Outorga da qualificação da OS é um ATO DISCRICIONÁRIO -> Ministro supervisor da área de atuação da OS; 54 PODERES ADMINISTRATIVOS Indiscutivelmente o Poder de Polícia é o poder mais cobrado nas provas de Concurso Público Conceito Os poderes administrativos podem ser conceituados como verdadeiros instrumentos que a Administração Pública dispõe para alcançar a finalidade pública. Nesse sentido, em razão do fato de que o Estado almeja alcançar o interesse público, ao ente estatal são conferidas algumas prerrogativas e poderes especiais que o particular não possui. Tais prerrogativas são denominados poderes-deveres, haja vista que o Estado deve fazer uso dessas ferramentas para alcançar o bem da coletividade, são esses: Poder Normativo, Poder de Polícia, Poder Hierárquico e Poder Disciplinar. Poder de Polícia Trata-se do poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público. O art. 78 do Código Tributário Nacional apresenta a seguinte conceituação do Poder de Polícia: “Art. 78. Considera-se Poder de Polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” O conceito do Poder de Polícia reúne os seguintes aspectos, são eles: a)atividade desempenhada pela Administração Pública que estabelece limitações à liberdade individual e à propriedade privada dos particulares em prol do interesse coletivo; b) regula a prática de ato ou a abstenção de fato, contudo, em regra manifesta-se por intermédio de deveres negativos, criando obrigações de não fazer; c) manifesta-se Conceito de Poderes Administrativos Poder de Polícia Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder Normativo PODERES ADMINISTRATIVOS Conceito de Poderes Administrativos Poder de Polícia Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder Normativo QUESTÃO FGV Para o administrador público, a ação é um dever, não sendo possível a renúncia de seus poderes administrativos. Correta Esse conceito é MUITO cobrado 55 por meio de atos normativos gerais e abstratos ou atos concretos. Ex.: regras municipais acerca do direito de construir -> licença e autorização; d) baseado na lei: a expedição de atos administrativos no exercício do Poder de Polícia deve encontrar-se em conformidade com a lei; refere-se a atos editados em benefício do interesse público. Características do Poder de Polícia: a) Trata-se de atividade restritiva; b) Possui, em regra, natureza discricionária. Contudo, alguns atos que decorrem do Poder de Polícia estão vinculados aos termos da lei, como o ato de concessão de licença; c) Possui caráter liberatório: o Poder de Polícia autoriza o exercício de uma atividade; d) O Poder de Polícia é geral: destinado à generalidade dos indivíduos; e) Cria, em regra, obrigações de não fazer; f) Em regra, tem natureza preventiva e, excepcionalmente, repressiva. g) Indelegável: trata-se de poder de império do Estado que só pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, cumpre ressaltar que o exercício de atividades meramente materiais e de fiscalização poderão ser delegadas a particulares; h) Não gera indenização; O Poder de Polícia apresenta os seguintes atributos: a) Discricionariedade: nos casos de atividade de fiscalização desempenhada no exercício do Poder de Polícia, a lei confere para a Administração Pública certa margem de liberdade entre agir ou não agir, agir agora ou depois, atenderum, dois ou três condicionamentos, produzir este ou aquele efeito jurídico. Essas situações exigem da autoridade administrativa um juízo de conveniência e oportunidade denominado mérito administrativo. Entretanto, destaca-se que existe a previsão legal de atos vinculados decorrentes do exercício do poder de polícia em sentido amplo. Ex.: Licença – ato administrativo vinculado. b) Presunção de legitimidade: presumem-se legítimas as condutas da Administração Pública, ou seja, presume-se que essas condutas encontram-se em conformidade com o ordenamento jurídico. Trata-se de presunção relativa, admitindo prova em contrário. c) Imperatividade: trata-se de atributo do ato administrativo que impõe a obrigatória submissão ao ato a todos que se encontrem em seu círculo de incidência. Ou seja, é o poder do Estado de impor obrigações ao particular unilateralmente, ainda que o particular não concorde. d) Exigibilidade/Coercibilidade: poder que a Administração Pública possui de estabelecer obrigações ao particular, independentemente da autorização prévia do Poder Judiciário, mediante a imposição do cumprimento da medida através de meios indiretos de coerção, como a multa. Obs.: Conforme entendimento do STJ, o Poder Público, pode, inclusive, condicionar a liberação de veículo apreendido à quitação de multas de trânsito vencidas, como forma de constranger o condutor a pagá-las. Quanto a essa hipótese em específico, merece relevância a Súmula 510 do STJ, veja: “A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesa” . ATENÇÃO para essas características e para os pontos destacados em negrito. QUESTÃO – Analista do MP O poder de polícia administrativa, que incide sobre as atividades, os bens e os próprios indivíduos, tem caráter eminentemente repressivo. Errado O atributo de discricionariedade do Poder de Polícia é muito cobrado pelas provas! 56 e)Autoexecutoriedade/Executoriedade: Consiste na possibilidade em que a própria Administração executa suas medidas. Esse atributo é mais específico e se exterioriza nos atos decorrentes do Poder de Polícia em que se determina a interdição de atividades, demolição de prédios prestes a ruir, apreensão e destruição de produtos deteriorados. O atributo da autoexecutoriedade decorre de situação prevista em lei ou de uma situação de urgência. Ex.: reboque de veículo estacionado no meio da avenida. Por fim, o Poder de Polícia se manifesta mediante atos preventivos (Ex.: licença para construir) e atos repressivos (Ex.: multa). Além disso, o referido Poder de Polícia pode se manifestar por meio de normas gerais (Ex.: norma que estabelece que em um determinado local é proibido estacionar) ou atos individuais que atingem indivíduo especifico (exemplo: licença para construir, autorização de uso de bem público). No que se refere ao Poder de Polícia, cumpre destacar a diferenciação entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, esta incide sobre pessoas que praticam ilícitos criminais e a Polícia Administrativa, por sua vez, refere-se à restrição de direitos individuais, uso e gozo da propriedade privada para fins de alcançar o interesse público, conforme estudado. POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA Atua na prevenção e repressão do ilícito administrativo. Atua a partir da ocorrência do ilícito penal: Polícia Civil e Federal. A polícia administrativa basta a si própria. A polícia judiciária é preparatória para a futura atuação da jurisdição penal. Incide sobre atividades, bens e direitos individuais. Incide sobre os indivíduos (aqueles a quem se atribui a pratica do ilícito penal). Predominantemente preventiva. Ex.: imposição de multas, advertências e suspensão de atividades; Predominantemente repressiva. Ex.: punição de crimes. Delegação dos Atos de Polícia O exercício do Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente poderá ser exercido por pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Direta ou a Administração Indireta, ou seja, não se admite a delegação do Poder de Polícia a pessoa jurídica de direito privado. Entretanto, destaca-se a possibilidade de delegação de atividades meramente materiais de execução do Poder de Polícia ao particular, não se transferindo qualquer prerrogativa para emissão de atos decisórios ou atos que gozem de fé pública, mas tão somente a possibilidade de execução das ordens postas pelo ente público. Portanto, apenas as atividades de consentimento e a fiscalização de polícia são passíveis de delegação a pessoas jurídicas de direito privado. Ex: a definição da velocidade máxima de uma determinada via é estipulada mediante o exercício do Poder de Polícia desempenhado por pessoas jurídicas de direito público, contudo, a simples colocação de radar de velocidade na via é ato material de mera execução que admite delegação a particulares. Por fim, no que tange à possibilidade de delegação do Poder de Polícia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1717, declarou que os conselhos reguladores de profissão possuem natureza jurídica de Autarquia, uma vez que atuam no exercício do Poder de Polícia QUESTÃO – Defensor Público A multa, como sanção resultante do exercício do Poder de Polícia administrativa, não possui a característica da autoexecutoriedade. Correto QUESTÃO CESPE O Poder de Polícia, prerrogativa da administração que permite, independentemente de decisão judicial, o condicionamento e a restrição do uso e do gozo de bens, atividades e direitos individuais, é exercido pela Polícia Civil, no âmbito dos estados e do Distrito Federal, e pela Polícia Federal, na tutela de interesses da União. Errado DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA Atividades de consentimento e fiscalização de polícia são passíveis de delegação a pessoas jurídicas de direito privado. 57 ao estabelecer restrições ao exercício da liberdade profissional. Ex.: O médico que acabou de formar não pode desempenhar a sua função antes que tenha um registro no CRM (Conselho Regional de Medicina). Portanto, esse conselho esta limitando o direito do médico de atuar no exercício da sua profissão. #FICA A DICA Em regra, o exercício do Poder de Polícia compete ao ente federado ao qual a Constituição outorgou competência para legislar sobre determinada matéria. Ex: compete privativamente à União legislar sobre serviço postal (art. 22, V, CF/88). Logo, a União detém competência para exercer o Poder de Polícia sobre essa atividade. Contudo, quando o texto constitucional atribuir competência concorrente entre os entes federados para legislar, também fará em relação ao exercício do Poder de Polícia. Ex: nos termos do art. 23, VII da CF/88, “É competência comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios preservar as florestas, a fauna e a flora”. Uma questão controversa acerca dessa tema era a constitucionalidade das leis municipais que atribuem aos guardas municipais o Poder de Polícia de trânsito, uma vez que o § 5º do art. 144 da CF/88 dispõe que “às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública”. Contudo, o STF firmou entendimento no sentido de que: “É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. [....]O exercício daquele não seria prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgara, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. Ademais, a fiscalização do trânsito com aplicação das sanções administrativaslegalmente previstas, embora pudesse se dar ostensivamente, constituiria mero exercício de Poder de Polícia. Não haveria, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais.” (STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015, Informativo 793). Prescrição das sanções de polícia No que se refere à prescrição das sanções de polícia, destaca-se que a Lei 9.873/99, em seu art. 1º, define que: "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do Poder de Polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". Contudo, a legislação prevê a possibilidade de prescrição intercorrente, trienal, diante da inércia da Administração Pública no julgamento do processo administrativo. De fato, conforme art. 1º, § 1º da referida Lei nº 9.873/99 "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". Saliente-se, ainda, que a prescrição da ação punitiva será interrompida pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de Edital, por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, pela decisão condenatória recorrível ou por qualquer ato que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública. Poder Hierárquico Trata-se de poder interno ligado à estruturação/organização da Administração Pública. A hierarquia pode ser representada pelo símbolo da pirâmide que se refere à estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública Direta e Indireta, sendo que no cume dessa pirâmide encontra-se o Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito municipal). A hierarquia pode se manifestar verticalmente, através das relações de subordinação e, horizontalmente, mediante atividades de coordenação. 58 Decorrem do poder hierárquico os seguintes deveres a serem desempenhados pelo chefe da repartição pública: Dever de fiscalização e controle da Administração em relação às atividades realizadas por seus subordinados; Anulação: possibilidade de anulação/invalidação do Ato Administrativo pelo superior hierárquico, ou seja, quando verificada a prática de conduta ilegal por parte do subordinado, compete ao superior hierárquico anular o ato administrativo. A Súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal enuncia que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. “ Revogação: ocorre quando a conduta realizada pelo subordinado é lícita, contudo, a escolha feita pelo agente, dentro das margens de discricionariedade, não foi a mais interessante para fins de alcançar o interesse público. Nesse caso, a medida poderá ser revogada pelo superior hierárquico, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato); Delegação: trata-se da transferência/ampliação temporária de competências de um órgão para outro órgão, ou seja, determinação de que a atividade a ser exercida por um órgão será implementada por outro (ampliação da competência). A delegação será realizada mediante a transferência de competências para um órgão que se encontre hierarquicamente em posição inferior (delegação vertical) e para órgão que se encontre no mesmo nível hierárquico (delegação horizontal). Cumpre ressaltar que a delegação de competência é temporária e pode ser revogada a qualquer tempo pela entidade delegante, sendo que o ato de delegação especificará os poderes transferidos, limites, duração, objetivos e o recurso cabível. Avocação: refere-se à tomada de competência de um órgão hierarquicamente inferior por um órgão hierarquicamente superior, diante de motivos devidamente justificados, ou seja, quando um órgão superior chama para a si a responsabilidade de execução de uma atividade de competência do órgão que se encontra em posição inferior (avocação horizontal). FICA A DICA Conforme estabelece a Súmula nº 510 do STF, a responsabilidade pela prática do ato é atribuída àquele que o praticou e não ao agente que delegou a competência. Cumpre salientar que a lei, expressamente, proíbe a delegação de competência, e consequentemente, a avocação, nas três situações a seguir descritas: •Competência exclusiva definida em lei; •Decisão de recurso hierárquico; •Edição de atos normativos; ATENÇÃO Esse parágrafo responde a mais de 15 questões cobradas nos últimos 3 anos. Esses são os pontos mais cobrados atinentes a esse poder DECORE! CAI EM PROVA! 59 Supervisão ministerial No que tange ao poder hierárquico, cumpre diferenciar o controle hierárquico e o controle ministerial/finalístico realizado pela Administração Pública Direta frente aos atos editados pela Administração Pública Indireta. Conforme estudado, o referido controle, ao contrário do controle hierárquico, não envolve a revisão de atos, avocação e delegação de competências, restringindo-se tão somente a verificar se a referida entidade cumpre a finalidade pela qual foi criada. Nesse sentido, dispõe o art. 19 do Decreto-Lei n.200/67: “Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República”. Destaca-se que, a despeito do fato de que não há subordinação e hierarquia entre esses entes, em casos excepcionais e, conforme previsão legal específica, admitir-se-á a interposição de recurso contra decisão de entidades da Administração Pública Indireta endereçado à Administração Direta, denominado recurso hierárquico impróprio. #FICA A DICA Não há hierarquia entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Contudo, há a manifestação do Poder Hierárquico no âmbito interno de cada uma desses poderes, haja vista a distribuição interna de competências entre órgãos nessas entidades. Ademais, esses poderes exercem função administrativa ainda que atipicamente. Poder Disciplinar Trata-se do poder que a Administração Pública possui para aplicar sanções a todos àqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado, como os servidores públicos e os particulares que celebraram contratos com o Poder Público. Trata-se, como próprio nome já diz, de poder punitivo/sancionatório -> disciplinar. O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional e, por isso, não se pode confundir este poder com o sistema punitivo exercido pela justiça penal, muito menos com o exercício do Poder de Polícia. Trata-se de um dever vinculado, ou seja, caso for verificada a ocorrência da infração, a Administração será obrigada a punir o agente. Deve-se destacar que, antes da aplicação da penalidade decorrente desse poder, há SEMPRE a necessidade de instauração do devido processo legal administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa. Convém destacar que o exercício do poder punitivo decorrente do Poder Disciplinar não está limitado pela rígida sistemática de tipicidade fechada,como ocorre no Direito Penal. Em outras palavras, o Direito Administrativo admite tipos abertos, ou seja, a descrição da conduta infracional pode se valer de elementos subjetivos e genéricos. Destaca-se, ainda, que nem toda penalidade decorre do Poder Disciplinar, uma vez que estão sujeitos ao Poder Disciplinar somente aqueles que possuem um vínculo especial com a Administração Pública (disciplina interna da Administração). O vínculo é o que justifica a aplicação da pena. ATENÇÃO para os pontos abaixo: Sistema punitivo interno (não permanente) àqueles que possuem um vínculo de natureza especial com o Estado; Característica: discricionariedade (para definir a penalidade que será aplicada, analisar a gravidade da infração e etc). Dever vinculado: caso for verificada a ocorrência da infração, a Administração será obrigada a punir o agente; Aplicação de penalidade carece de instauração de processo administrativo (ASPECTO MAIS COBRADO) 60 FICA A DICA A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente público não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esfera civil, ou seja, aquela mesma infração administrativa pode ensejar um dano, desencadeando a responsabilização civil, e pode ser enquadrada como um crime, ensejando a responsabilização penal. Em regra, as referidas instancias são independentes. Entretanto, destaca-se que o ordenamento jurídico, seguido pela jurisprudência dos tribunais superiores, estabelece que a absolvição criminal que decorra da inexistência do fato ou negativa de autoria enseja a absolvição nas demais esferas. Nesse mesmo sentido, a condenação na esfera penal enseja a responsabilização nas outras esferas. FICA A DICA O Poder Hierárquico é um poder interno da Administração, assim como o Poder Disciplinar. Contudo, cabe diferenciar que o Poder Hierárquico é exercido permanentemente pela Administração Pública e o Poder Disciplinar, por sua vez, é exercido somente em situações episódicas quando for evidenciado irregularidade/descumprimento do servidor público ou particular contratado. Poder Normativo e Poder Regulamentar Trata-se do poder que a Administração Pública possui de expedir atos normativos gerais e abstratos que valem para uma série de pessoas indeterminadas, gerando efeitos erga omnes. O Poder Normativo não se refere à inovação no ordenamento jurídico, uma vez que a competência para inovar no ordenamento jurídico pertence ao Poder Legislativo, refere-se tão somente a possibilidade de edição de atos com caráter infralegal. De fato, o artigo 5º, II da CR/88 traz a seguinte redação: “Art. 5º (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” Assim, os atos normativos decorrentes do Poder Normativo não possuem força para vincular os particulares, mas apenas a Administração Pública. A expressão regulamentar tradicionalmente era entendida como sinônimo de Poder Normativo, contudo, modernamente a doutrina estabelece que não se tratam de sinônimos uma vez que o Poder Normativo refere-se a edição de diversos atos (Decreto, Portaria, Resolução) e o Poder Regulamentar, por sua vez, é o poder de editar regulamento cuja forma é o Decreto (veículo do regulamento), sendo este ato privativo do chefe do Executivo. Portanto, o Poder Regulamentar encontra-se inserido em uma categoria ampla denominada Poder Normativo, que inclui a edição de regimentos, deliberações, portarias, etc. FICA A DICA O regulamento é o ato normativo e o decreto é a forma do ato. Destaca-se que o regulamento é um ato privativo do Chefe do Poder Executivo. Portanto, a Administração Pública não poderá criar, por força própria, obrigações que não tenham sido previstas em lei. Destaca-se, novamente, que o exercício do Poder Normativo se dará secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Portanto, o poder regulamentar será desempenhado com vistas a clarificar/facilitar a fiel execução da lei, isto é, o ato normativo irá minudenciar o texto legal. Nesse sentido, dispõe o art. 84, IV da CF: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.” PONTO MAIS COBRADO: CONCEITO! 61 Tal competência constitucional descrita acima se estende por simetria aos Governadores e Prefeitos. Regulamentos administrativos de execução e autônomos Conforme estabelece o artigo 84 da Constituição Federal: “Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República: (...) VI − dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.” Conforme estudado, o Poder Executivo poderá editar decretos para a fiel execução da lei, haja vista que compete ao Poder Legislativo inovar no ordenamento jurídico. Entretanto, segundo preceito constitucional transcrito, o chefe do Poder Executivo poderá, ainda, editar decretos que dispõem sobre a organização e funcionamento da administração federal em SUBSTITUIÇÃO À LEI. Os decretos editados para clarificar e garantir a fiel execução da lei são denominados Regulamentos Executivos, atos estes que não inovam no ordenamento jurídico e foram estudados no tópico acima, contudo, os regulamentos previstos no art. 84, VI são editados em substituição à lei, denominados REGULAMENTOS AUTÔNOMOS. Esses últimos estabelecem normas sobre matérias não disciplinadas em lei. Devemos lembrar que os referidos Regulamentos Autônomos serão editados para tratar unicamente sobre organização e funcionamento da Administração Pública quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos. Conforme estudado, a edição de regulamentos executivos é INDELEGÁVEL. Entretanto, o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal estabelece a possibilidade de: “O presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos MINISTROS DE ESTADO, AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA OU AO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.” Destaca-se, ainda, que pelo Princípio da Simetria Constitucional, os Chefes do Poder Executivo em âmbito municipal e estadual também podem editar Regulamentos Autônomos. FICA A DICA Em razão do princípio da separação dos poderes, o Congresso Nacional pode sustar atos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar segundo o artigo 49, V da CR/88. ATENÇÃO! ESSE PONTO É MUITO COBRADO 62 QUADRO RESUMO Poder Normativo Edição de atos normativos para a fiel execução da lei no sentido de facilitar/clarificar o texto legal. Poder de Polícia Restringir direitos, liberdades individuais e o uso e gozo da propriedade privada, visando atender ao interesse público. Ciclo do Poder de Polícia - Ordem; - Consentimento; - Licença; - Autorização; - Fiscalização; - Sanção; Atributos do Poder de Polícia Discricionariedade; Imperatividade/Coercibilidade; Autoexecutoriedade; Poder Hierárquico - Comando; - Fiscalização; - Revisão (Autotutela); - Delegação e avocação de competências; Poder Disciplinar Poder da Administração para investigar e punir aqueles que se encontram submetidos à autoridade interna da Administração (servidores públicos, concessionárias e permissionárias de serviço público). 63 ATOS ADMINISTRATIVOS PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessamatéria, quais são os pontos mais cobrados. Como vocês podem ver, os tópicos Elementos do Ato Administrativo, Atributos do Ato Administrativo e Extinção dos Atos Administrativos são os pontos mais cobrados nas provas de Concurso Público. Atos Administrativos Conceitos Elementos/Requisitos do Ato Administrativo Fases da constituição dos Atos Administrativos Espécies Classificaçãos dos Atos Administrativos Extinção dos Atos Administrativos Atributos do Ato Administrativo Elementos/Requisitos Elementos do Ato Administrativo Competência Finalidade Motivo Objeto Forma Elementos/Requisitos Extinção dos Atos Administrativos Anulação Convalidação Revogação Cassação 64 ATO ADMINISTRATIVO Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o Ato Administrativo pode ser conceituado como “declaração do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, no exercício das prerrogativas públicas, manifestada e diante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais.” Ato e fato jurídico Ao iniciarmos os estudos acerca da temática do ato administrativo faz-se imperiosa a diferenciação entre fatos e atos jurídicos. Em sucinta análise, os fatos jurídicos referem-se a todo e qualquer acontecimento que é relevante para o Direito, podendo ser um evento da natureza (morte do servidor público) ou um comportamento voluntário que deriva de Atos Administrativos, atividade pública material de cumprimento de uma decisão administrativa. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? Fato jurídico: a queda de uma árvore, em virtude de uma tempestade, sobre um veículo segurado trará consequências jurídicas, caso esse sinistro estiver contemplado no Contrato celebrado entre o proprietário do automóvel e a seguradora. Os atos jurídicos, por sua vez, decorrem de uma manifestação de vontade, podem ser lícitos, caso tenham sido praticados em conformidade com os padrões legais estipulados, ou ilícitos, caso tenham sido conduzidos fora dos limites da lei. Atos da Administração Antes de definir o termo “atos administrativos”, deve-se destacar que nem todo ato jurídico praticado pelo poder público é um Ato Administrativo. Os denominados “atos da administração” referem-se a todos os atos editados pela Administração Pública como, a título exemplificativo, os atos políticos, os atos administrativos, os atos regidos pelo direito privado e etc. Ou seja, em algumas situações a Administração Pública poderá editar um ato cujas características não traduzem o conceito de ato administrativo e não encontra-se sujeito ao Regime Jurídico Administrativo, como os atos regidos pelo Direito Privado. Ex.: doação sem encargo. Além disso, destaca-se que a prática dos atos administrativos não encontra-se restrita às medidas exaradas pela Administração Pública, uma vez que até mesmo os particulares concessionários e permissionários de serviço público poderão editar Atos Administrativos, caso tratar-se de medida editada no exercício da função pública/prestação de serviços públicos. FICA A DICA Nem todo Ato da Administração é Ato da Administrativo; Nem todo Ato Administrativo é praticado pela Administração. Atos Políticos São atos praticados no exercício da função política de alta gestão, nos quais o poder público goza de uma margem ampla de discricionariedade. Ex.: anistia O conceito do ato é MUITO cobrado, atenção para o Regime Jurídico de Direito Público do Ato Administrativo e para o fato de as Concessionárias e Permissionárias também podem editar Atos Administrativos. Ato da Administração: Gênero Ato Administrativo: Espécie 65 presidencial, o veto de lei ou a declaração de guerra. Destaca-se que esses atos também estão sujeitos ao controle de legalidade e de constitucionalidade. Atos Privados Os atos privados são os atos editados pela Administração Pública que serão regidos pelo regime de direito privado, ou seja, atos nos quais a Administração Pública atua sem as prerrogativas públicas, em pé de igualdade com o particular. A título exemplificativo podemos citar os atos ligados à exploração de atividade econômica por empresas públicas e sociedades de economia mista, os atos de doação sem encargo, entre outros. Atos Legislativos ou Jurisdicionais Os atos legislativos são atos praticados pelo Poder Executivo no exercício da função atípica correlata à função desempenhada pelo Poder Legislativo. Ex.: Edição de medida provisória; Ato Administrativo Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Ato Administrativo é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito ao controle pelo Poder Judiciário.” Para José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, o ato representa “a exteriorização da vontade dos agentes da Administração Pública ou de seus delegatórios, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, como fim de atender ao interesse público.” Considerando a conceituação descrita acima, cumpre destacar algumas características do ato administrativo: • Manifestação de vontade expedida pelo ente estatal: os atos administrativos poderão ser editados pelo Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e pelas concessionárias e permissionárias de serviço público quando estiverem no exercício da função administrativa. Em regra, o Ato Administrativo deve ser escrito, registrado e publicado. Contudo, excepcionalmente, são admitidas formas alternativas de manifestação de vontade (Ex.: semáforo, ordem de parada de um guarda de trânsito e etc.). • Os Atos Administrativos possuem caráter infralegal e complementar à lei: os atos administrativos encontram-se subordinados à lei e devem respeitar os ditames do ordenamento jurídico − editado secudum legem; • Com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Portanto, o Ato Administrativo pode ser conceituado como toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, consistente na emissão de comandos complementares à lei, que tem por fim resguardar, adquirir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Trata-se de ato expedido no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, sob o regime de DIREITO PÚBLICO, ensejando manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes. O ato administrativo em sentido estrito possui aspectos que são de ordem material, subjetiva e formal. São eles: ATENÇÃO – caiu nos Concursos para Auditor e Defensor Público. O Ato Administrativo deve ser escrito, registrado e publicado, não se admitindo no direito público o silêncio como forma de manifestação de vontade da administração. Certo ATENÇÃO Esse é o ponto MAIS cobrado na parte conceitual 66 Aspecto Formal – O ato administrativo é regido pelo Regime Jurídico de Direito Público e deve ser editado em conformidade com a forma prevista no ordenamento jurídico. Aspecto Material – O ato administrativo consiste na manifestação de vontade da Administração capaz de produzir efeitos jurídicos concretos e válidos em uma dada situação. Aspecto Subjetivo – O ato administrativo em seu aspecto subjetivo refere-se à manifestação de vontade dos órgãos, agentes do Estado e particulares concessionários e permissionários no exercício da função administrativa - existente em todos os Poderes da República de todas as esferas federativas (Federal, Estadual Distrital e Municipal). A conjugação dos aspectos formal, material e subjetivo compõe o conceito de Ato Administrativoem sentido restrito: manifestação de vontade da administração pública capaz de produzir consequências imediatas, jurídicas e concretas sobre a qual incide do regime jurídico administrativo. Elementos ou requisitos do Ato Administrativo e seus vícios Os Atos Administrativos possuem os seguintes requisitos, quais sejam: competência, finalidade ou fim, forma, motivo e objeto. Competência O elemento competência refere-se às atribuições, deveres, poderes do agente público definidos em lei. Cada carreira pública possui uma competência específica, logo, quando o servidor exercer qualquer atividade em desconformidade com a lei/estatuto da carreira, o ato administrativo será ilegal em relação ao elemento competência. Portanto, o elemento em exame será definido em Lei ou em atos administrativos gerais, bem como, em algumas situações, na própria Constituição Federal. Esse elemento não pode ser alterado por vontade das partes ou do administrador público. Cumpre ressaltar, desse modo, que a competência é elemento do ato administrativo sempre VINCULADO, ou seja, mesmo diante de atos em que há certa margem de discricionariedade estabelecida em lei, a competência para a edição do ato será vinculada. Dessa maneira, não há margem de escolha ao agente público no que tange à legitimidade para a prática da conduta, devendo esta encontrar-se definida em lei. Destaca-se que o ato administrativo deve ser praticado por um agente público, amplamente considerado. Isso significa que a edição desses atos não se restringe aos servidores públicos, mas a toda e qualquer pessoa que atue em nome do Estado, sob regime jurídico de direito público, a qualquer título e ainda que sem remuneração. Ademais, a competência administrativa é irrenunciável pelo agente público, em razão do Princípio da Indisponibilidade do interesse público, e é também imprescritível, ou seja, a competência não se extingue com a inércia do agente público no decorrer do tempo. Assim, ainda que o agente não pratique as condutas a ele atribuídas, seja pela não ocorrência dos pressupostos legais ou seja pela simples inércia e descumprimento do dever de atuar, este não será penalizado com a perda de sua competência. Da mesma forma, como meio de evitar o descumprimento das normas postas, a competência é improrrogável, isto é, a competência não pode ser atribuída ao agente público que praticou o ato para o qual não tinha competência, mesmo nos casos em que não há objeção de terceiros. MACETE ELEMENTOS DO ATO Como Ficar Fortão? Óbvio, Musculação! As iniciais de cada palavra da frase acima são as iniciais dos requisitos do Ato Administrativo C (competência) + F (finalidade) + F (forma) + O (objeto) + M (motivo) MACETE Excesso de poder e funcionário de fato são os dois vícios de competência mais cobrados. Lembrete: vícios sanáveis no elemento competência são passíveis de convalidação. Para convalidar é necessário ter FOCO! São passíveis de convalidação os vícios sanáveis nos elementos FORMA e COMPETÊNCIA. FO (de forma) + CO (de competência) = FOCO! Para convalidar o vício sanável eu preciso ter FOCO. 67 No que se refere a esse último aspecto, cabe asseverar a possibilidade de delegação de competências para a prática do ato. A delegação é um ato temporário de ampliação de competências, por meio da qual um indivíduo concede ao outro a competência para editar uma medida, que pode ser revogada a qualquer tempo e não implica em renúncia. Portanto, salvo disposição em contrário, como regra geral, presume-se a cláusula de reserva, ou seja, o agente delegante não transfere totalmente sua competência para terceiro, mas apenas a amplia, mantendo-se competente após a delegação juntamente com o agente delegado. Vícios relativos à competência O vício quanto ao elemento competência representa um vício de legalidade. Em todos os casos abaixo, verifica-se o vício de competência. Vejamos: • Usurpação de função: situação na qual o particular não investido em cargo público, emprego ou função pratica o ato administrativo. • Excesso de poder: situação em que o servidor público excede os limites de sua competência. • Funcionário de fato/Função de fato: ocorre quando o servidor público se encontra irregularmente investido no cargo, emprego ou função pública, mas age com a aparência de legalidade. Ex.: servidor público aposentado que continua trabalhando com aparência de legalidade. Finalidade A finalidade pública refere-se ao objetivo que se pretende alcançar com a prática do Ato Administrativo. Tal como todos os outros elementos, sua definição é sempre legal, portanto, a violação ao elemento finalidade ocorre sempre que a finalidade buscada pelo ato não traduz aquela definida em lei. Ressalta-se que em determinadas situações o ato é praticado em conformidade com o interesse público, mas com desvio da finalidade específica da medida, como ocorre na situação em que o servidor público é exonerado pelo seu superior que possui a intenção de puni-lo. Nesse caso, mesmo que o servidor tenha cometido alguma infração administrativa grave e que a punição seja devida, o ato foi praticado de forma viciada, uma vez que a exoneração se refere à hipótese de perda do cargo que não possui caráter punitivo, diferentemente do ato de demissão. Nesse caso, o vício de finalidade é um vício de legalidade que irá ensejar a anulação do ato. Lembrem-se, EM REGRA, o vício de finalidade não é passível de convalidação. Todavia, existem exceções. No ato de desapropriação, caso houver o desvio da finalidade da específica mantendo-se a finalidade genérica do ato, qual seja a busca pelo interesse público, não haverá ilegalidade. Por exemplo, após a efetivação da desapropriação de um terreno privado com o propósito de construir uma escola (finalidade específica do ato), o agente público decide construir um hospital naquele espaço. Nesse caso, desde que a alteração da finalidade do Ato tenha tido o escopo de satisfazer o interesse público, não haverá vício no ato de desapropriação, trata-se de tredestinação lícita. Forma A forma é o aspecto exterior que reveste o ato administrativo. Assim, para que o ato seja válido devem ser atendidos os critérios formais previamente definidos em lei. Nesse sentido, o desrespeito às formalidades específicas definidas em lei não gera a inexistência do ato, mas sim a sua ilegalidade. DESVIO DE PODER/FINALIDADE É MATÉRIA FACIL, QUE CAI EM PROVA! NÃO PERCA ESSE PONTO! FICA A DICA – ABUSO DE PODER: gênero que contempla as espécies: Desvio de Poder: vício de finalidade (também denominado desvio de finalidade). O agente pratica o ato administrativo para o qual tem competência, contudo, com o objetivo de atingir finalidade diversa do Interesse Público. Excesso de Poder: vício de competência: Ao praticar o ato administrativo, o agente público extrapola os limites de sua competência. 68 A forma escrita prevalece na maioria dos atos administrativos, uma vez que esta forma prestigia o Princípio da Publicidade e permite o controle/transparência das medidas da Administração. Entretanto, destaca-se que do mesmo jeito que se exige a formalização para regular prática dos atos administrativos, deve-se ter em mente que a forma não configura a essência do ato, ou seja, trata-se tão somente de um mero instrumento necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos. Nesse sentido, a doutrina costuma apontar o princípio da instrumentalidade das formas, dispondo que a forma não é essencial à prática do ato, mas tão somente o meio, definido em lei, pelo qual o poder público irá alcançar seus objetivos. Por essa razão, em uma dada situação em que o ato apresenta ummero vício de forma e encontra-se apto para alcançar a finalidade legal e atender ao interesse público, o ato não será anulado, devendo operar-se a convalidação/ratificação dos vícios. Destaca-se que a forma é sempre um ELEMENTO VINCULADO, ou seja, não há margem de conveniência e oportunidade para o agente público definir a forma do ato, mesmo nos atos discricionários a forma encontra-se estabelecida em lei. FICA A DICA Vícios relativos a forma: o defeito sanável de forma torna o ato anulável, sendo possível sua convalidação, em conformidade com o Princípio da Instrumentalidade das Formas. MACETE: para convalidar é preciso ter FOCO = FO (Forma) + CO (Competência). Motivo O motivo é elemento importantíssimo e deve encabeçar todo ato administrativo, uma vez que trata acerca do fundamento jurídico que autoriza a prática do ato. Trata-se, portanto, de um elemento discricionário que confere certa margem de escolha ao agente público. Cumpre ressaltar que a Teoria dos Motivos Determinantes define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, caso as razões apresentadas estejam viciadas, o ato será nulo. Vícios relativos ao motivo: inexistência ou falsidade do motivo. Importante ressaltar que a motivação, que é a exposição dos motivos, quando ausente, configura vício de forma. Objeto Todo ato administrativo quando praticado gera um efeito jurídico, que chamamos de objeto. O objeto é o efeito causado pelo ato administrativo, a conduta estatal, resultado da prática do ato. Vícios relativos ao objeto: a) Objeto materialmente impossível: ato que prevê o impossível. Ex.: Decreto proibindo a morte; b) Objeto juridicamente impossível: o resultado do ato viola a lei, defeito este que torna nulo o ato. Ex.: o ato que enseja a pratica crime; Atributos do Ato Administrativo 1. Presunção de Legitimidade (validade do ato) e de Veracidade (verdade dos fatos): presume-se que os atos administrativos são verídicos e foram praticados em DECORAR! O atributo mais cobrado é a Presunção de Legitimidade ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Competência, finalidade e forma: elementos vinculados; Motivo e objeto: elementos discricionários; ATENÇÃO: no ato vinculado, TODOS os elementos são vinculados. 69 conformidade com a ordem jurídica. Destaca-se que se trata de uma presunção relativa, podendo ser afastada diante de prova da ilegalidade do ato. Em razão dessa presunção, o ato viciado produzirá efeitos enquanto não for declarada sua invalidade e incumbe ao particular provar a existência do vício. 2. Imperatividade: prerrogativa de que goza o ato administrativo de impor obrigações ao particular dentro dos limites da lei, independentemente da vontade do administrado. Também denominado Poder Extroverso do Estado, trata-se da capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos impostos pela Administração. Apenas os atos que impõem obrigações gozam de imperatividade. Os atos enunciativos e negociais não são revertidos de imperatividade. 3. Exigibilidade ou coercibilidade: trata-se da possibilidade de aplicação de punição, imposição de meios indiretos de coerção, para fins de coibir o particular a cumprir determinada medida do Poder Público. Ex.: multa. 4. Autoexecutoriedade: trata-se da possibilidade na qual a Administração, em uma determinada situação de emergência ou em razão de expressa previsão legal, executa diretamente uma medida fazendo uso de meios diretos, compelindo materialmente o particular a cumpri-la. Esse atributo permite que os atos administrativos produzam efeitos independentemente da intervenção do Poder Judiciário. Ex.: reboque de veículo estacionado na calçada; apreensão de mercadorias contrabandeadas (execução material). 5. Tipicidade (Maria Sylvia Zanella di Pietro): trata-se do atributo que estabelece que para cada finalidade a ser alcançada, a lei prevê a figura/espécie de um ato administrativo determinado, ou seja, refere-se ao respeito da finalidade definida para cada espécie de ato administrativo. Esse atributo é uma decorrência direta do princípio da legalidade. Fases de Constituição do Ato Administrativo – Existência, Validade e Eficácia Para que o Ato Administrativo produza efeitos regularmente no mundo jurídico, o mesmo deve passar pelo cumprimento de algumas etapas necessárias, quais sejam: 1. Existência: refere-se ao ciclo de formação do Ato Administrativo. O ato torna-se existente e perfeito quando editado por agente público no exercício da função pública e preenche os requisitos de conteúdo, forma, objeto. Ex.: a folha não preenchida no talão de multas é ato inexistente (falta de conteúdo); o Decreto proibindo a morte é ato inexistente (exige o impossível); o ato administrativo trancado na gaveta é ato inexistente; a promoção de servidor que já morreu é ato inexistente em razão o objeto; a usurpação de poder por pessoa visivelmente incompetente e etc. A inexistência do Ato Administrativo pode se dar em razão de: Inexistência administrativa: os atos não são imputáveis aos agentes públicos no exercício da função administrativa, sob o Regime Jurídico Administrativo. Inexistência jurídica: refere-se aos atos meramente materiais e juridicamente irrelevantes; Inexistência de fato: refere-se a àquilo que nunca ocorreu de fato A PATI e os ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Patrícia (ou Pati para os íntimos) é uma menina cheia de atributos, muito rica e queridinha do papai sempre mandou e desmandou na sua casa. Como uma legítima patricinha, costuma ser chata e mimada. Como ela é muito certinha, presume-se que ela sempre está agindo corretamente (1°). Manda na sua casa, impõe a sua vontade...você já viu (4°). E quando os outros não fazem o que ela quer, ela costuma penalizar as pessoas, para fazer com que os familiares cumpram suas ordens nas próximas vezes (5°). Além disso, quando o que ela impõe é algo muito urgente, e as pessoas não a obedecem, ela mesma vai lá e faz tudo (2°). Mas ela não faz tudo da "cabeça dela", tudo que ela faz está em conformidade com o regulamento da família, ela só toma as medidas que estão previstas nesse regulamento (3°).Vocês sabem quais são os ATRIBUTOS dessa patricinha? FÁCIL DEMAIS, está no nome dela PATrICia! "Como assim prof?" Pessoal, são os mesmos atributos do ato administrativo, olha só: 1°P resunção de legitimidade 2° A utoexecutoriedade 3° T ipicidade (MSZP) 4°rI mperatividade 5°C oercibilidade ia P A Tr I C ia (letras maiúsculas ➡ atributos do ato administrativo) E ai, decorou? 70 2. Validade: o requisito de validade trata acerca da regularidade do ato, que decorre da conduta dos agentes estatais, em conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. O juízo de validade pressupõe a existência do ato. São pressupostos de validade do ato administrativo: Competência, Motivo, Objeto, Forma e Finalidade. 3. Eficácia: trata-se da aptidão do ato para produzir os efeitos desejados. Algumas situações condicionam a geração de efeitos do ato, tais como: Condição suspensiva: somente após acontecimento futuro e incerto o ato passará a produzir efeitos; Termo inicial: o início da produção de efeitos do ato se dará após a ocorrência de evento futuro e certo; Termo final: o ato produzirá efeitos por determinado tempo, até a data do termo final. FICA A DICA O Ato Administrativo pode ser: a) Existente, válido e eficaz; b) Existente, inválido e ineficaz; c) Existente, válido e ineficaz; d) Inexistente: atos que não produzem efeitos jurídicos na esfera de interesses do administrado, uma vez que o ato é juridicamente ineficaz. O vício de inexistência nãoadmite convalidação ou conversão. Controle do mérito do Ato Administrativo O mérito do Ato Administrativo refere-se à margem de liberdade/escolha conferida à Administração para atuar em conformidade com a conveniência e oportunidade do poder público. Conforme estudado, a referida margem de discricionariedade, quando presente nos atos administrativos residirá nos elementos motivo e objeto do ato discricionário. Contudo, destaca-se que no ato vinculado, TODOS os elementos são vinculados. Nesse sentido, e em razão do Princípio da Autotutela, a Administração poderá rever os seus próprios atos quanto à legalidade e quanto ao mérito. FICA A DICA O Poder Judiciário exercerá tão somente o controle quanto à legalidade do ato administrativo e não analisará o mérito administrativo (competência do Poder Executivo), em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes. Entretanto, destaca-se que o Poder Judiciário poderá controlar a discricionariedade do ato administrativo quanto aos limites de razoabilidade/proporcionalidade da aplicação daquele ato (limites do mérito estabelecidos na lei) e quanto ao eventual desvio de finalidade praticado. Ou seja, se caso o agente público aplicar a penalidade de demissão a um servidor que se ausentou no serviço por apenas um dia, tem-se a aplicação de uma sanção desproporcional à gravidade do ato e, haja vista que tal aplicação ofende o princípio da razoabilidade (ilegalidade), a mesma poderá ser anulada pelo Judiciário. Destaca-se que o controle realizado pelo Poder Judiciário não irá, diante da anulação do ato, editar novo ato administrativo em flagrante usurpação de funções administrativas. ATENÇÃO: Elementos vinculados: Competência, Forma e Finalidade Elementos discricionários: Motivo e Objeto. TRADUÇÃO Quer dizer que o Poder Judiciário pode controlar o mérito administrativo? NÃO. O Poder Judiciário irá controlar os LIMITES do mérito administrativo, em conformidade com a lei. 71 Espécies de Atos Administrativos 1. Atos gerais ou normativos: os atos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Poder Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar/clarificar o conteúdo legal a ser observado pela Administração e pelos administrados. Ex: Decretos; Regulamentos; Instruções Normativas; Regimentos; Resoluções; Deliberações. 2. Atos Ordinatórios: são os atos que visam disciplinar o funcionamento/organização da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Dentre os atos ordinatórios merecem exame: Instruções; Circulares; Avisos; Portarias; Ordens de Serviço; Ofícios; Despachos. 3. Atos negociais: são todos aqueles atos que contêm uma declaração de vontade da Administração Pública apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. São eles: Licença: ato administrativo vinculado ao Poder Público que concede determinado benefício ao particular, caso seja verificado que o mesmo atende a todas as exigências legais naquela determinada situação. Ex.: licença para o exercício de uma profissão, licença para construção de um edifício em terreno próprio, etc. Trata-se de ato vinculado e será concedido desde que cumpridos os requisitos objetivamente definidos em lei. Com efeito, caso o particular preencha todos os requisitos legais, o mesmo adquire o direito subjetivo à concessão da licença. Autorização: ato administrativo discricionário e precário mediante o qual o Poder Público torna possível ao indivíduo a realização de certa atividade, serviço ou a utilização de determinado bem público de forma exclusiva ou no seu predominante interesse particular. Trata-se de ato administrativo discricionário e precário. Ex.: autorização para funcionamento de uma escola privada − atividades materiais que dependem de fiscalização do Poder Público; autorização de uso de bem público de forma anormal e privativa − festa de casamento na praia. Permissão: ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos em conformidade com o interesse da coletividade, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. Ex.: uso de determinado bem público de forma anormal, no interesse da coletividade, para realização de feira de artesanato em praça pública que beneficie a comunidade como um todo. Aprovação: ato administrativo discricionário pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle. Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado que verifica a satisfação de todos os requisitos legais, defere ao particular determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso de alunos aos estabelecimentos de ensino público. Visto: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou ato do particular, aferindo sua legitimidade para dar-lhe exequibilidade. Homologação: ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de outro ato da própria Administração para dar-lhe eficácia. Renúncia: ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um direito, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração Pública. Espécies de atos mais cobrados nas provas de Concurso Público 72 Dispensa: ato discricionário que exime o particular quanto ao cumprimento de determinada obrigação. 4. Atos enunciativos: são todos aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, razão pela qual não se sujeitam à discricionariedade do administrador. São espécies de atos enunciativos: Certidões (administrativas): cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas. Atestados: atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento. O atestado comprova um fato ou uma situação existente, mas não constante de livros, papéis ou documentos em poder da Administração. Ex: atestado da perícia médica que comprove a incapacidade de um servidor público. Pareceres: manifestação de órgão técnico sobre assuntos submetidos a sua consideração. Há situações em que a ausência de parecer enseja a nulidade do ato por vício na regularidade. Ex.: parecer jurídico acerca de hipótese de inexigibilidade de licitação. Destaca-se que o agente público não está vinculado às conclusões do parecer, razão pela qual o parecerista só é responsabilizado por ato administrativo no caso de culpa ou dolo. Lembre-se, contudo, que no caso do parecer obrigatório, não sendo ele emitido, o processo administrativo não terá seguimento até a sua apresentação. ATENÇÃO: O tema acerca da responsabilização do parecerista é um tema polêmico, parte da doutrina entende que quando estivermos tratando de parecer vinculante, ou seja, aquele que vincula a atuação da Administração que deverá agir em conformidade com os seus termos, o parecerista poderia ser responsabilizado. 4.4. Apostilamento: ato administrativo pelo qual o ente estatal acrescenta informação aos registros da organização. 5. Atos Punitivos: são os atos que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais ou regulamentares. Espécies: Multa: toda imposição pecuniária a quese sujeita o administrado a título de compensação em razão do dano presumido da infração; Interdição administrativa: punição que se funda no poder de polícia administrativa. Exemplo: proibição do exercício de determinada atividade; Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Principais classificações dos Atos Administrativos Quanto ao seu alcance: I – Atos internos: ato destinado a produzir efeitos internos na repartição administrativa e, por essa razão, incide unicamente sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. II – Atos externos: alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores. Quanto aos seus destinatários: 73 I – Atos normativos ou regulamentares: atos normativos gerais e abstratos expedidos sem destinatários determinados, alcançando todos os sujeitos que se encontrem naquela situação abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal. II – Atos individuais ou especiais: atos que se dirigem a destinatários certos, podendo abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários, como também criam encargos pessoais. Ex.: promoção do servidor público. Quanto ao seu objeto: I – Atos de império ou de autoridade: atos praticados pela Administração usando de sua supremacia sobre o administrado, impondo o seu obrigatório atendimento. Ex.: desapropriação. II – Atos de gestão: atos que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal situação ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos e nos atos negociais que não exigem o cumprimento de obrigações pelos interessados. Ex.: locação de imóvel; alienação de bem público. III – Atos de mero expediente: destinam-se a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas. Quanto ao seu regramento: I – Atos vinculados ou regrados: aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nesse caso, as imposições legais absorvem a liberdade do administrador e sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal. II – Atos discricionários: atos nos quais a Administração possui certa margem de escolha quanto ao seu conteúdo, motivo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização. Quanto à formação do ato: I – Ato simples: atos que resultam da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. II – Ato complexo: ato que se forma pela conjugação de vontades independentes de mais de um órgão administrativo. No ato complexo, integram-se as vontades de órgãos distintos para a formação de um mesmo ato. O ato complexo só se aperfeiçoa com a integração das vontades e, a partir desse momento, torna-se atacável por via administrativa ou judicial. III – Ato composto: ato que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exequível. Ex.: uma autorização que dependa do visto de autoridade superior. Esse ato é composto por dois atos, sendo um ato principal e o outro acessório. Nos atos complexos e compostos, temos um fenômeno conhecido como efeito atípico prodrômico, que é a situação de pendência de alguma formalidade para que o ato conclua seu ciclo de formação. Desse modo, quando a primeira autoridade ATENÇÃO para essa classificação MACETE Atos simples, complexos e compostos: os HOMENS, as MULHERES e os relacionamentos. 1 - Ato complexo: pergunto a todos vocês, o que há de mais complexo na face da terra? Algo que ninguém nunca explicou e nem vai conseguir explicar?!?!? A MULHER, a mulher é complexa porque ela é um ser nobre ❤ Quando a mulher toma uma decisão, a manifestação de vontade dela decorre da conjugação das vontades de dois órgãos distintos e independentes: o coração e a mente. O coração fala uma coisa "Eu amo ele, ele é tão lindo" a mente fala outra coisa "Ele é um cafajeste, sai fora dessa furada". Duas manifestações de vontade, de dois órgãos distintos, formando um ato complexo. Por essa razão a mulher é tão complexa! 2 - Ato simples: é aquele que é editado pelo homem que é, INQUESTIONAVELMENTE, mais simples que a mulher. A vontade do homem decorre da manifestação de vontade de UM SÓ ÓRGÃO, não é mesmo? Qual órgão manda na manifestação de vontade do homem?!?!? Qual??!!? A MENTE né gente -> homem racional (tenho certeza que alguns alunos pensaram em bobagem), ou seja, manifestação de vontade de um só órgão, ato simples. 3 - Ato composto: trata-se daquele ato que é composto por 2 atos, um ato simples e o outro acessório. É como se fosse um relacionamento entre homem e mulher: a mulher edita o ato principal (e manda na casa) e o homem o ato acessório (finge que manda na casa). O ato acessório é um ato meramente instrumental, editado para conferir efeitos ao ato da mulher. Ex: a mulher faz as compras e o homem paga a fatura do cartão de crédito. Ato este meramente instrumental para fim de conferir efeitos ao ato principal e decisório da mulher. 74 já se manifesta surge a obrigação de uma segunda autoridade também a fazê-lo. Essa obrigação traduz o efeito podrômico, que surge antes do ato concluir seu ciclo de formação − situação de pendência de alguma formalidade para fins de aperfeiçoamento do ato. Quanto ao conteúdo: I – Ato constitutivo: ato que cria uma nova situação jurídica para seus destinatários em relação à Administração. II – Ato extintivo ou desconstitutivo: ato que põe termo situações jurídicas. Ex.: a cassação de autorização e a encampação de serviço. III – Ato declaratório: ato que visa preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou até mesmo possibilitar seu exercício. Ex.: apostila de títulos de nomeação, expedição de certidões, etc. IV – Ato alienativo: ato que opera a transferência de bens e direitos de um titular para outro. V – Ato modificativo: ato que possui a finalidade de alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações. Ex.: alteração do local da reunião. VI – Ato abdicativo: ato pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicional e irretratável. Quanto à eficácia: I – Ato válido: ato que provém de autoridade competente para praticá-lo e reúne todos os requisitos necessários à sua validade. II – Ato nulo: ato que nasceu afetado de vício insanável ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. III – Ato inexistente: atos que têm apenas aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como Ato Administrativo − possuem vício grave. Ex.: ato praticado por usurpador da função pública. Quanto à exequibilidade: I – Ato perfeito: ato que reúne todos os elementos necessários à sua exequibilidade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos. II – Ato imperfeito: apresenta-se incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se exequível e operante. III – Ato pendente: embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz seus efeitos, haja vista que depende de condição suspensiva ou termo inicial para sua exequibilidade ou operatividade. Ex.: autorização concedida para produzir efeitos daqui a três meses. IV – Ato consumado: ato que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável. Quanto ao modode execução: I – Ato autoexecutório: ato que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. II – Ato não autoexecutório: depende de pronunciamento judicial para produção de seus efeitos. Ex.: execução fiscal. 75 Quanto aos resultados: I – Atos ampliativos: atos que conferem prerrogativas ao destinatário, ou seja, ampliam sua esfera jurídica. Ex.: outorga de direito de uso de recursos hídricos a determinado particular. II – Atos restritivos: atos que restringem a esfera jurídica do destinatário, ou seja, operam a cassação de direitos ou impõem obrigações. Ex.: placa que proíbe o estacionamento em determinada via. Extinção dos Atos Administrativos A extinção dos atos administrativos dar-se-á nas seguintes situações: 1. Cumprimento de seus efeitos: configurar-se-á o cumprimento do ato quando se opera a execução de todos os efeitos do ato administrativo. Ex.: demolição de um prédio. Nesse caso, após a execução da ordem (ato administrativo), cumprem-se os efeitos do ato e o ato é extinto naturalmente. 2. Advento do termo final ou da condição resolutiva: extinguem-se os atos sujeitos a prazo determinado ou que dependam da ocorrência de condição resolutiva. Ex.: autorização para porte de arma concedida por um ano. 3. Renúncia: o próprio particular abre mão do benefício. 4. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: a conduta estatal se extingue ao se esvair o objeto ou em decorrência do desaparecimento da pessoa atingida por ele. Ex.: falecimento de servidor público que seria promovido. 5. Retirada: ato concreto do Poder Público extintivo do ato anterior. Apresenta nas seguintes hipóteses: Anulação ou Invalidação; Revogação; Cassação; Caducidade; Contraposição. Anulação Trata-se da retirada do ato administrativo ilegal do mundo jurídico, apagando todos os efeitos por ele produzidos, como se esse ato não tivesse sido praticado. A competência para anular o ato administrativo ilegal pertence à própria Administração e ao Poder Judiciário. A anulação do ato produz efeitos EX TUNC, ou seja, que retroagem à data da origem do ato, aniquilando todos os efeitos até então produzidos. Destaca-se que a anulação os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários deve ser realizada no prazo de 5 anos (prazo decadencial), nos termos do Art. 54 da Lei nº 9784/99.Salvo, claro, se comprovada má-fé. Em algumas situações excepcionais, os atos nulos podem ter seus efeitos mantidos por meio da aplicação da Teoria da Aparência, Teoria da Convalidação ou Princípio da Proteção à Confiança. Destaca- se que se trata de entendimento doutrinário recente no sentido de que a anulação de atos unilaterais ampliativos, desde que comprovada a boa-fé do beneficiário, terá efeitos ex nunc. Trata-se de hipótese que ainda gera muita discussão doutrinária quanto à sua aplicação, fiquem atentos a essa exceção. FICA A DICA A Administração pode anular seus atos de ofício ou a requerimento do interessado. Contudo, o Poder Judiciário só pode anular Atos Administrativos se for provocado. ATENÇÃO – CAI EM PROVA Competência para anular: - Administração e Poder Judiciário; - Prazo decadencial de 5 anos; 76 Em geral, a anulação do Ato Administrativo não enseja o pagamento de indenização, contudo, caso comprovado que a anulação implica em dano anormal ao particular que agiu de boa-fé, admite-se o pagamento de indenização. A anulação do Ato Administrativo viciado é um dever VINCULADO da Administração, ou seja, caso verificado o vício o Poder Público deve anular a medida. Teoria da Aparência/funcionário de fato: a nomeação de servidor sem concurso público é nula, contudo, os atos praticados por esse agente enquanto encontrava-se em exercício são válidos perante terceiros, em atenção ao Princípio da Segurança Jurídica e Teoria da Imputação Volitiva. Ademais, nesse caso não haverá devolução dos salários, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. No caso de anulação será editado um novo ato, denominado ato anulatório, secundário, constitutivo e discricionário, para extinguir o ato anterior. Limites do dever de anular: A doutrina majoritária entende que a anulação não será realizada quando ultrapassado o prazo decadencial legal, quando houver consolidação dos efeitos do ato e quando houver possibilidade de convalidação (vício sanável). Convalidação Desde que não cause prejuízo a terceiros, havendo nulidade relativa (vício sanável), o ato poderá ser convalidado. Neste sentido, são requisitos de convalidação (correção ou ratificação dos vícios ou defeitos de um ato): a) a convalidação não deve desencadear lesão ao interesse público e nem a terceiros; b) o ato deve possuir defeitos sanáveis (passíveis de convalidação – elementos forma e competência). Destaca-se que são passíveis de convalidação os atos com defeitos nos elementos competência e na forma, os defeitos no objeto, motivo e finalidade são insanáveis. Ademais, a convalidação gera efeitos ex tunc. O ato anulatório pode ser vinculado quando se trata de hipótese de ato maculado com vícios insanáveis, ou discricionário, quando estivermos diante de ato que possui vícios sanáveis. Nesse último caso, a Administração pode optar pela convalidação do ato; Não podem ser objeto de convalidação os atos: Ato com vícios no objeto, motivo e finalidade. Atos que possuem defeitos nos elementos competência e forma que são insanáveis e cuja convalidação possa causar lesão ao interesse público. Quando a convalidação gerar prejuízos a terceiros. Quando tratar-se de defeitos graves. Revogação: trata-se de forma de extinção do Ato Administrativo, cabível quando o ato é lícito, contudo, é inconveniente ou inoportuno. Na revogação, o ato é legal, contudo, não foi a melhor escolha dentro daquela pequena margem de liberdade que a lei conferiu ao administrador público. A revogação gera efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos jurídicos até então gerados pelo ato revogado devem ser preservados. A competência para revogar pertence à Administração Pública (Princípio da Autotutela), sendo que o Poder Judiciário não possui tal competência. Destaca-se que não é possível a revogação dos seguintes atos: atos consumados (aqueles que já produziram seus efeitos); atos irrevogáveis nos termos da lei; atos que geram direitos adquiridos; atos vinculados; atos PONTO MAIS COBRADO ATENÇÃO 77 enunciativos (atestam situações ou emitem mera opinião da Administração); atos de controle; atos já exauridos; um simples ato do procedimento licitatório (notem, que é possível a anulação de um único ato do processo licitatório, contudo, caso haja revogação, ela deve contemplar a Licitação integralmente). No caso de revogação, será editado um novo ato, denominado ato revocatório (ato secundário, constitutivo e discricionário), para extinguir o ato anterior. Destaca-se que a competência para revogar o Ato Administrativo é IRRENUNCIÁVEL, INTRANSMISSÍVEL E IMPRESCRITÍVEL. FICA A DICA A doutrina majoritária nega o EFEITO REPRISTINATÓRIO DO ATO ADMINISTRATIVO, ou seja, a revogação do ato revocatório não ressuscita o primeiro ato revogado. É impossível revogar a anulação. 5.2 Cassação: ocorre quando o particular beneficiado pelo ato deixa de cumprir os requisitos para permanência da vantagem conferida pela Administração. Ex.: cassação da carteira de habilitação veicular em decorrência do excesso de multas. 5.3 Caducidade: extinção do ato administrativo em razão de lei superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente editado. Ex.: perda do direito de utilizar o imóvel com fins comerciais, haja vista a edição de nova lei quetransforma a área em zona residencial. 5.4 Contraposição (derrubada): quando outro ato de efeitos opostos ao ato original é praticado, extinguindo ato anterior. Ex.: ato de nomeação de servidor público é extinto com a exoneração do mesmo. QUADRO RESUMO ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS VÍCIOS ELEMENTOS VÍCIOS Competência (elemento vinculado) - vício sanáveis no elemento forma são passíveis de convalidação Usurpação de função; Excesso de poder; Funcionário de fato. Finalidade (elemento vinculado) Ocorre quando a autoridade pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto em lei. Forma (elemento vinculado) – vício sanáveis no elemento forma são passíveis de convalidação Ocorre quando a forma prevista em lei para a prática do ato não é observada. Motivo Se o motivo apresentado para a prática do ato for falso, inexistente ou juridicamente insubsistente (Teoria dos Motivos Determinantes). Objeto Ocorre quando o objeto for impossível, ilícito ou indeterminado. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO Atos gerais ou normativos Comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação da lei. Atos Ordinatórios Visam disciplinar o funcionamento Administração e a conduta de seus agentes. Atos Negociais Objetivam concretizar determinado negócio jurídico ou deferir uma faculdade ao particular. Atos Enunciativos Atos que certificam ou atestam um fato ou emitem uma opinião. Atos Punitivos Sanção imposta àqueles que infringem a legislação. 78 FORMAS DE EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Extinção natural - Cumprimento de seus efeitos - Advento de termo ou condição resolutiva Extinção ipso Iuri pelo desaparecimento do sujeito ou objeto Desaparecimento do objeto ou sujeito do ato Retirada - Anulação: atos ilegais - Revogação: Atos inconvenientes / inoportunos Cassação Extinção do ato pelo fato de o destinatário ter descumprido a lei Caducidade Extinção em razão de norma superveniente incompatível com o ato anterior Contraposição/Derrubada Prática de outro ato de efeitos contrários 79 LICITAÇÕES PÚBLICAS PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados. Conceito O Estado tem como finalidade atender ao interesse coletivo e são inúmeras as atividades que a Administração Pública exerce que estão voltadas a alcançar esse objetivo. Contudo, tendo em vista a LICITAÇÕES PÚBLICAS Conceito - Procedimento Licitatório Finalidade Dever de licitar - quem deve licitar? Princípios aplicáveis ao procedimento licitatório Modalidades de Licitação Registro de Preços Procedimento Licitatório RDC Concorrê… Tomada… Convite Leilão Pregão MODALIDADES LICITATÓRIAS Concorrência Tomada de Preços Convite Leilão Pregão Dispensa Inexigibilidade Licitação Fracassada e Deserta CONTRATAÇÃO DIRETA CONTRATAÇÃO DIRETA 80 multiplicidade de tarefas desempenhadas pela máquina pública, a Administração, muitas vezes, precisa se valer de bens e serviços fornecidos por terceiros, razão pela qual deverá firmar contratos para realização de obras, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, etc. Em conformidade com os pilares do Direito Administrativo e Regime Jurídico de Direito Público, as mencionadas contratações devem ser realizadas em estrita observância aos princípios administrativos, portanto, no momento em que o poder público “escolher” o particular que será contratado, ele deve levar em consideração critérios objetivos e deverá, obrigatoriamente, respeitar o devido procedimento de seleção estabelecido pela Lei 8.666/93, denominado procedimento licitatório. A obrigatoriedade de licitar encontra-se registrada no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, que fixou esse procedimento como compulsório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. O referido procedimento licitatório foi estabelecido no sentido de evitar abusos e ilícitos que possam ser praticados pelo gestor público, uma vez que ao deixar ao exclusivo critério do agente a escolha do contratante dar-se-ia margem para a realização de escolhas indevidas, culminando na prática de atos de corrupção, desvios de verbas e etc. Considerando os aspectos mencionados, foi criado o procedimento licitatório público para fins de seleção imparcial da melhor proposta, em observância aos imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público. Finalidade Em conformidade com o artigo 3° da Lei nº 8.666/93 − Lei Geral de Licitações e Contratos “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Em suma, são três as finalidades da licitação: a) seleção da proposta mais vantajosa: a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública será realizada em conformidade com critérios objetivos definidos previamente em lei e no edital. Destaca-se que não se trata da proposta de valor mais baixo, mas sim a proposta com o melhor custo- benefício. b) isonomia: o particular poderá participar da disputa pelas contratações em igualdade de condições com os demais interessados, de forma isonômica, desde que atendidos os requisitos constantes no edital. c) desenvolvimento nacional sustentável: tal finalidade refere-se ao fato de que as compras públicas privilegiam as microempresas e empresas de pequeno porte e os “produtos manufaturados e os serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras”, incentivando o fortalecimento da indústria nacional e a promoção do setor de serviços interno. ATENÇÃO Vocês devem DECORAR as 03 finalidades do procedimento licitatório. MACETE Eu costumo falar para as minhas alunas que as mulheres devem usar o procedimento licitatório para “escolher o namorado” em razão das 03 finalidades do procedimento: 1. Selecionar a proposta mais vantajosa do mercado, temos que selecionar MUITO BEM. Não é mesmo? 2. Garantia da isonomia: é importante realizar um procedimento de escolha impessoal, que confere a todas os participantes as mesmas condições. Muitas vezes, as propostas que você não “coloca muita fé” acabam sendo as melhores, não é mesmo? Então, deixe todos participarem em igualdade de condições, você pode se surpreender! 3. Promover o desenvolvimento nacional sustentável: uma mulher quando chega na vida do homem sempre dá aquele upgrade, não é verdade? O homem amadurece... se desenvolve que é uma beleza rsrsrs E aí, gostaram? Tenho certeza que ninguém vai esquecer! QUESTÃO CESPE É vedado o estabelecimento de margens de preferência nos processos de licitação, salvo nos casos de Contratos para a aquisição de equipamentos de informática. Errado 81 Conceito A licitação é um PROCEDIMENTO, ou seja, refere-se à uma sequência ordenada de atos administrativos, ADMINISTRATIVO, pertencente à órbita do Direito Administrativo, OBRIGATÓRIO, trata- se de um dever do Estado,COMPETITIVO, a licitação é aberta a todos que queiram concorrer à celebração do acordo com o Estado, ISONÔMICO, a licitação visa promover uma disputa justa e isonômica entre os interessados e com vistas à celebração de CONTRATO ADMINISTRATIVO entre o vencedor do certame e a Administração Pública. Objeto da Licitação O objeto do procedimento administrativo de licitação pode ser definido como a busca da melhor proposta para fins de compras de bens móveis ou imóveis; contratações de serviços, inclusive de seguro e de publicidade, realização de obras, alienação de bens públicos, outorga ou concessão e permissão de serviço público. O objeto da licitação deve ser descrito no edital de forma clara e sucinta, para possibilitar o melhor entendimento da demanda. Legislação Em conformidade com os termos do art. 22 da Constituição Federal, a competência para legislar sobre normas gerais acerca de Licitações e Contratos é da União, in verbis: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXV II – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios (...)” Entretanto, enquanto a União Federal possui competência legislativa privativa para edição de normas gerais sobre licitação e contratos (modalidades, tipos de licitação, hipóteses de exceção, etc.), compete aos demais entes federados legislar sobre as normas específicas que serão válidas em seu âmbito territorial. Cumpre ressaltar que a legislação estadual e municipal específica não poderá confrontar-se com a lei federal, ampliar os casos de dispensa e inexigibilidade ou modificar os limites de valor para cada modalidade licitação, bem como reduzir os prazos de publicidade e dos recursos. Dever de licitar No momento em que estudamos o tema de licitações públicas, por vezes nos perguntamos: afinal, quem deve licitar? A lei de licitações prevê que as entidades que fazem uso de recursos públicos têm a obrigação de licitar. Portanto, essa questão deverá ser respondida levando em consideração o fato da entidade que está promovendo a licitação fazer uso, ou não, de recursos públicos. Nesse sentido, devem obrigatoriamente licitar: Administração Pública Direta: União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios; Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Destaca-se que a partir de 2016 as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista devem observar regulamento próprio que versa sobre as contratações das estatais (estudado abaixo). No 30 de junho de 2016 foi editada a Lei nº 13.303/2016 que dispõe sobre o estatuto jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Praticamente TODAS as questões que envolvem o tema competência legislativa versam sobre esse ponto assinalado. ASPECTO MAIS COBRADO Todos os entes da Administração Pública Indireta devem, em regra, realizar o procedimento licitatório 82 estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A Lei das Estatais é uma lei nacional, ou seja, ela vale tanto para a União como para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Em razão dessa lei, a Lei 8.666/93 deixou de ser aplicada a essas entidades, salvo nos casos expressamente descritos na própria Lei 13303/16. Portanto, agora, as estatais não vão mais utilizar as modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93, sendo que para a aquisição de bens e serviços comuns elas devem adotar preferencialmente o pregão. Aspectos importantes sobre licitações e contratos previstos na Lei 13.303/16 são: critérios de julgamento (LEITURA OBRIGATÓRIA): menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados (art. 54); alteração dos contratos apenas por acordo entre as partes, ou seja, não ha alteração unilateral pela estatal (art. 72); hipóteses específicas de licitação dispensada (art. 28, §3º), dispensável (art. 29) e inexigível (art. 30);orçamento com estimativa de preços em regra deve ser sigiloso (art. 34); inversão das fases de julgamento e habilitação (art. 51); negociação com o primeiro colocado para obtenção de condições mais vantajosas(art. 57); duração dos contratos (art. 71). A Lei 13303 trouxe muitos procedimentos do Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Fundos especiais: na prática esses fundos são criados sob a forma de Autarquias e Fundações o que, consequentemente, as fazem integrar a estrutura da Administração Direta ou Indireta. Ex.: Fundo de Combate à Pobreza. Empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público: essas empresas não são Empresas Públicas e nem tampouco Sociedade de Economia Mista e NÃO integram a Administração Pública Direta e nem Indireta. Tratam-se de empresas privadas, mas cujo controle acionário (ou seja, maioria do capital votante) pertence ao Estado, logo, existe interesse público diretamente aplicado a essas, ou porque são empresas ligadas a uma área estratégica do governo, ou porque existe dinheiro público investido ali, ou porque existe uma fiscalização diferenciada tendo em vista finalidades especiais a serem atendidas naquele ramo de atividade, etc. Terceiro setor: o Terceiro Setor é formado por entidades paraestatais vocacionadas à prestação de serviços de natureza social não exclusivos de Estado. Apesar das leis que estruturam tais entidades não exigirem a realização do procedimento licitatório em todas as contratações, o entendimento majoritário da doutrina é de que essas organizações são obrigadas a realizar procedimento simplificado de licitação, caso tratar-se de contratação realizada com recursos públicos. Conselhos de classe: os conselhos de classe possuem a natureza de autarquias profissionais, razão pela qual encontram-se sujeitos ao dever de licitar. Entretanto, assim como definido para as entidades paraestatais, o procedimento licitatório a ser utilizado poderá ser simplificado em regimento interno específico de cada entidade. Demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público. Portanto, não se encontram sujeitas ao dever de licitar: as empresas privadas, concessionárias de serviço público; permissionárias de serviço público; Organizações Sociais e as OSCIPs, essas últimas com exceção para as contratações realizadas fazendo uso de recursos públicos, e a Ordem dos Advogados do Brasil. Destaca-se que a disciplina da Lei 8.666/93 também abrange todos os órgãos administrativos dos poderes Legislativo, Judiciário, dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, de todas as pessoas federativas. E quem não pode participar como licitante? O art. 9o da Lei nº8666/93 determina que: QUESTÃO CESPE Por desenvolverem atividades públicas de Estado por delegação, que incluem o exercício do Poder de Polícia e a tributação, os conselhos de fiscalização profissional, à exceção da Ordem dos Advogados do Brasil, integram a administração indireta, possuindo personalidade jurídica de direito público. Correto 83 Art. 9o - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Princípios Constitucionais Peculiares da Licitação A Lei 8.666/93, no seu art. 3º, estabelece os princípios específicos que incidem sobre o processo licitatório, são eles: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Há, porém, aceitação majoritária da doutrina dos seguintes princípios: Procedimento formal: o referido princípio trata acerca da necessária obediência pela Administração Pública ao rito e as fases estabelecidas na licitação, ou seja, a fiel observância da lei no procedimento licitatório. A violação ao rito procedimental pode importar em anulação do certame e, consequentemente, do contrato administrativo. Entretanto, em observância ao Princípio da Instrumentalidade das formas, destaca-se que não se cogita a possibilidade de anulação do procedimento por mera imperfeição formal. Vinculação ao instrumento convocatório – artigo 41, caput da Lei nº 8.666/93: o instrumento convocatório será o edital ou a carta convite – dependendo da modalidade licitatória adotada. O instrumento convocatório estabelece todas as normas que serão respeitadas durante o procedimento. Esse instrumento estabelecerá os critérios objetivos definidos pela Administração Pública para fins da realização da escolha do licitante vencedor. Ex: em uma licitação do tipo menor preço para a aquisição de veículo 1.0, com travas elétricas, a Administração recebe as seguintes propostas: EMPRESA A Carro, 1.0, travas elétricas R$27.000,00 CLASSIFICADA EMPRESA B Carro, 1.0, sem travas elétricas R$20.000,00 DESCLASSIFICADA EMPRESA C Carro, 1.0, vidros e travas elétricas, ar-condicionado R$27.000,00 CLASSIFICADA Nesse caso, haveria empate entre as propostas apresentadas pelas empresas A e C. Os vidros elétricos e ar-condicionado não tornam a proposta da empresa D mais atraente, uma vez que não há previsão de valoração de tais itens no edital (somente os critérios objetivos definidos previamente devem ser levados em consideração). Destaca-se que segundo o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, a Administração Pública é obrigada a exigir de todos os licitantes tudo aquilo que se encontra nesse instrumento. Vício de forma: passível de convalidação -> FOCO 84 Ademais, a Administração Pública não pode fazer exigências desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato, no sentido de restringir a competição, uma vez que é melhor um grande número de participantes da licitação, haja vista que haverá um número maior de propostas a serem julgadas, havendo, pois, uma maior probabilidade de a proposta vencedora realmente atender ao interesse público. Por isso, como regra geral, o Poder Público não pode exigir uma determinada marca de produto, não pode limitar a participação tendo em vista o local da sede da empresa e etc. Excepcionalmente, se o bem ou o serviço a ser prestado tratar- se de algo muito especial, a Administração Pública poderá exigir marca ou outra especificação qualquer desde que tal determinação seja motivada. Julgamento objetivo: esse princípio estabelece que serão especificados no edital os critérios objetivos que serão utilizados no processo de julgamento das propostas, denominados de tipos de licitação, quais sejam: menor preço: escolha do licitante vencedor conforme classificação pela ordem crescente de preços; melhor técnica: nesse caso, há uma avaliação da técnica empregada na elaboração da proposta. Então, primeiramente é realizada uma avaliação técnica e classificação das propostas e, posteriormente, passa-se à abertura das propostas de preços tendo como limite a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; técnica e preço: média ponderada entre critérios relativos à técnica e ao preço; maior lance: maior preço pago pelo licitante. Adjudicação compulsória: o referido princípio estabelece que a Administração deverá celebrar o contrato com o licitante classificado em primeiro lugar no procedimento licitatório (adjudicar refere-se à declaração do licitante vencedor). Portanto, a Administração Pública, ao contratar, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Deve-se ressaltar que não se trata de direito à contratação, uma vez que o poder público pode decidir não contratar mesmo após a realização do procedimento licitatório, ou seja, poderá haver a revogação do procedimento, em razão de um interesse público superveniente, alterações na política pública, restrições orçamentárias e etc. Entretanto, se essa administração vier a contratar, deverá firmar o acordo com o vencedor do certame. Sigilo na apresentação das propostas: o referido princípio trata do fato de que o teor das propostas somente poderá ser conhecido após a abertura formal dos envelopes, sob pena de responsabilização penal e administrativa. O sigilo assegura a competitividade e licitude do certame entre os licitantes. Inclusive a violação da proposta antes da data de abertura os envelopes é crime previsto expressamente na Lei de Licitações. Desse modo, os envelopes somente serão abertos em sessão pública (Lei n. 8.666/93, art. 43). Isonomia: A licitação pública deverá ser realizada primando pela igualdade de condições de participação a todos os licitantes. Isso não quer dizer que a Administração não possa exigir o atendimento de requisitos mínimos pelos licitantes, desde que previstos no instrumento convocatório e necessários para a boa execução do contrato. A referida isonomia é assegurada pelo não estabelecimento de privilégios ou discriminações aos licitantes. Entretanto, esse princípio é flexibilizado no que tange às hipóteses de empate. Desse modo, na situação em que se verifique um empate entre licitantes, serão utilizados os seguintes critérios sucessivos de desempate que favoreçam bens e serviços na seguinte ordem: ALERTA: Administração Pública não pode fazer exigências desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato ATENÇÃO – QUESTÃO CESPE Considerando a situação hipotética acima, julgue o item subsequente, com base na Lei nº 8.666/1993. É vedada a indicação da marca dos produtos a serem adquiridos, ainda que se comprove que a marca escolhida apresenta o menor consumo de energia do mercado. Errado ATENÇÃO O poder público pode decidir não contratar mesmo após a realização do procedimento licitatório, mas, se caso contratar, deverá celebrar o Contrato com o vencedor do certame. QUESTÃO FCC Dado o princípio da transparência dos Atos Administrativos, o conteúdo das propostas apresentadas na licitação deve ficar disponível à consulta pública até a data de sua abertura. Errado 85 1. Produzidos no país; 2. Produzidos por empresas brasileiras; 3. Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País; Os critérios previstos na lei são sucessivos, não alternativos. A Administração Pública não escolhe o critério de desempate com base na sua discricionariedade, o desempate será realizado em conformidade com a ordem estabelecida pela lei. Destaca-se que há hipóteses legais que permitem a flexibilização do princípio da igualdade, como a Lei Complementar 123 que apresenta um regime de tratamento diferenciado para microempresa/empresa de pequeno porte durante o processo licitatório. Publicidade: o mencionado princípio refere-se ao fato de que todos os atos do procedimento licitatório deverão ser públicos (desde a abertura das propostas até a contratação). Decorre desse princípio o direitoque qualquer cidadão pode impugnar o edital (Lei 8.666/93, art. 41) e representar perante o Tribunal de Contas denunciando irregularidades (Lei 8.666, art. 113). Inalterabilidade do Edital: o Edital, em regra, não poderá ser modificado após sua publicação, contudo, havendo a necessidade de alteração, deverá ser conferida a devolução dos prazos de intervalo mínimo e deverá ser providenciado ampla publicidade para que nenhum eventual licitante seja prejudicado. Modalidades de Licitação A legislação infraconstitucional (Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 e a Lei 12.462/11) prevê seis modalidades de licitação. São elas: concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão, o pregão e o regime diferenciado de contratação. No Brasil, é vedada a criação de nova modalidade licitatória ou a combinação delas. As modalidades de licitação representam o conjunto de regras que devem ser observadas na realização de um determinado procedimento licitatório. A escolha da modalidade deve se pautar nos seguintes critérios: a) Critério qualitativo: a modalidade deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor. b) Critério quantitativo: a modalidade será definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo. Modalidades Estruturadas pelo Critério Quantitativo A utilização, pela Administração Pública, das modalidades licitatórias descritas abaixo respeita o critério quantitativo, ou seja, a modalidade será definida em razão do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo legal que obrigue a utilização do critério qualitativo. ATENÇÃO O primeiro critério de desempate é o que é mais cobrado nas provas! Lembrem-se: bens e serviços produzidos no país. MADE IN BRASIL ATENÇÃO Qualquer cidadão pode impugnar o Edital. ISSO CAI 86 Concorrência Trata-se da modalidade de licitação em que qualquer interessado que comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para execução de seu objeto poderá participar. Essa modalidade será utilizada pela Administração Pública nas contratações de grande valor, entretanto, também poderá ser utilizada em contratações de valor mais baixo. Dessa maneira, essa modalidade será obrigatória para aquisição de bens e serviços de valor acima de R$ 650.000,00 e obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00. Contudo, por ser a modalidade mais ampla, ela poderá ser adotada para licitações cujo objeto contratado tenha valor mais baixo (quem pode o mais, pode o menos). Cumpre ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece algumas hipóteses em que a Administração Pública deverá realizar a licitação na modalidade concorrência independentemente do valor, são elas: 1. Concessões de serviço público comum; 2. Concessão de direito real de uso; 3. Aquisição e alienação de imóvel. 4. Empreitada integral. 5. Licitação internacional. Intervalo mínimo A legislação estabelece, para cada modalidade licitatória, um prazo de intervalo mínimo que deverá ser respeitado pelo gestor público. Esse prazo refere-se ao intervalo de dias entre a publicação do edital e a data marcada para a abertura dos envelopes de documentação e proposta. Essa regra é necessária uma vez que o poder público deve garantir que haja tempo suficiente para que todos os proponentes participem do certame licitatório e elaborem as propostas. O prazo de intervalo mínimo na concorrência varia com o tipo de licitação. Técnica ou técnica e preço – 45 dias Menor preço – 30 dias Destaca-se que se o regime de contratação for de empreitada integral o intervalo mínimo será de 45 dias, independente do critério de escolha do fornecedor (técnica e/ou preço). O regime de contratação por empreitada integral é aquele em que se contrata o empreendimento em sua integralidade, sob inteira responsabilidade da contratada, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias. Comissão de Licitação O procedimento licitatório será conduzido por uma Comissão de Licitação designada para realizar essas atividades. A comissão será formada por no mínimo três membros, sendo que pelo menos dois deles devem ser servidores efetivos (concursados, mas não precisam ser estáveis, isto é, podem estar no período do estágio probatório). Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos praticados pela comissão, exceto se o servidor deixar consignado em ata a sua discordância da decisão tomada pela maioria. No que se refere à comissão de licitação, cabe destacar que a comissão do órgão poderá ser especial, instituída para uma licitação específica, ou permanente, ou seja, comissão responsável por todas LICITAÇÕES PÚBLICAS Quem pode + pode – Essa noção é muito importante! MACETE A modalidade concorrência será utilizada independentemente do valor: C oncessões de serviço O N C oncessão de direito real de uso O R R E mpreitada integral N C I nternacional (licitação) A quisição e alienação de imóvel. 87 as licitações do órgão durante 01 ano. Os membros da comissão responderão solidariamente por todos os atos da comissão. Tomada de preço Trata-se da modalidade licitatória na qual participam os licitantes previamente cadastrados no órgão (habilitação prévia) ou aqueles que cumprirem os requisitos do cadastro até três dias antes da data abertura da proposta (art. 22 da Lei 8.666/93). Caso o pedido de cadastramento for negado, cabe recurso no prazo de cinco dias. Na modalidade tomada de preços, participam os particulares que possuem uma certidão especial expedida pela Administração Pública denominada Certidão de Registro Cadastral – CRC. O Registro Cadastral é um procedimento administrativo prévio às contratações públicas em que o particular encaminha a documentação que comprova que a empresa está habilitada a contratar com a Administração Pública. Esse registro será amplamente divulgado pela Administração, mediante chamamento público anual, para atualização dos registros existentes. Essa modalidade será utilizada para obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000,00 e bens e serviços de até R$ 650.000,00 (objetos de vulto intermediário). Intervalo mínimo: o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços varia com o tipo de licitação: Técnica ou técnica e preço − 30 dias Menor preço − 15 dias Convite Trata-se de modalidade licitatória mais simples, mais restrita, que será implementada de forma mais simplificada. Participarão do convite no mínimo três convidados, cadastrados ou não, salvo comprovada restrição de mercado. Destaca-se que aquele que não é convidado e quiser participar deve estar cadastrado no órgão e demonstrar o interesse de participar do certame com antecedência mínima de 24h da data de abertura das propostas. Nessa modalidade, não há edital de licitação, o que existe é uma carta convite, que não é PUBLICADA em Diário Oficial ou em jornal de grande circulação, a publicidade da carta se dá com o envio da carta-convite e sua afixação na repartição pública, em local visível ao público. O convite poderá ser utilizado para contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 e bens e serviços de até R$ 80.000,00. Cumpre ressaltar que há discricionariedade administrativa na escolha dos particulares convidados, contudo, a cada nova licitação na modalidade convite, a Administração deve alterar pelo menos um convidado. Isto é, não podem ser convidados sempre os mesmos três licitantes. Essa escolha, todavia, deve atender ao interesse público, fundamentando-se nos princípios da impessoalidadee da moralidade. Além disso, o convite somente poderá prosseguir com menos de três propostas válidas nos casos de limitações do mercado ou situações devidamente justificadas no processo. Destaca-se que no convite os particulares convidados podem ter ou não Certidão de Registro Cadastral – CRC. Desse modo, aquele que não foi convidado e deseja participar, tem que ser cadastrado no órgão, demonstrando o interesse de participar do procedimento licitatório com até 24h de antecedência da data para abertura das propostas. Além disso, ressalta-se que, no convite, se pode dispensar a comissão de licitação, por motivo excepcional e de interesse público (Ex.: escassez de pessoal), podendo ser o processo licitatório conduzido por apenas um servidor efetivo. Intervalo mínimo: 5 dias úteis O intervalo mínimo conta-se da data de recebimento da carta convite ou a data em que foi afixada a carta convite na repartição - o ato que tiver acontecido por último. O conceito é o ponto mais cobrado na Toma de Preços! ATENÇÃO para os prazos de intervalo mínimo de cada modalidade. 88 FICA A DICA Nas situações em que houver o fracionamento do objeto, cada parte do objeto deverá ser licitada fazendo uso da modalidade licitatória cabível para aquisição do valor integral. Portanto, se caso a compra do objeto integral remontar o valor de R$1.500.000,00, fato que impõe a utilização da modalidade concorrência, e a Administração decidir fracionar o objeto para adquirir o objeto em partes menores no valor de R$500.000,00, a mesma não poderá utilizar outra modalidade licitatória se não a concorrência. Sempre é possível utilizar a modalidade mais rigorosa do que a prevista para o valor do Contrato. Nas licitações públicas, quem pode o mais, pode o menos, isto é, nos casos em que cabe a utilização da modalidade licitatória convite, o Poder Público poderá escolher entre utilizar, além do convite, a tomada de preços ou a concorrência. Modalidades que dependem do critério qualitativo A escolha, pela Administração Pública, das modalidades elencadas abaixo deverá respeitar o critério qualitativo do objeto, ou seja, a modalidade licitatória deverá ser definida em função das características do objeto a ser licitado, independentemente do valor. Concurso Trata-se de modalidade licitatória na qual o poder público realiza a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante o pagamento de prêmio ou remuneração (valor fixo definido em edital) ao vencedor. O procedimento do concurso será definido em regulamento próprio, inclusive o critério de escolha do vencedor. A comissão será composta por no mínimo três membros, pessoas idôneas com conhecimento na área técnica objeto do concurso, portanto, a comissão não será formada necessariamente por servidores públicos. Destaca-se que a modalidade licitatória concurso não se confunde com o concurso para provimento de cargo, o qual não possui natureza licitatória. Intervalo mínimo 45 dias corridos entre a publicação do edital e o início do certame. Leilão Trata-se de modalidade licitatória para a VENDA de bens móveis inservíveis, produtos apreendidos e penhorados ou imóveis adquiridos mediante decisão judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior valor, igual ou superior ao valor da avaliação. Essa modalidade licitatória será conduzida por um leiloeiro oficial ou por servidor público designado. Além disso, o critério de escolha do fornecedor vai ser sempre do tipo maior lance, que deverá ser maior ou igual ao valor da avaliação. Intervalo mínimo - 15 dias corridos. Essa modalidade não é muito cobrada, mas quando aparece uma questão sobre essa parte da matéria, na maioria das vezes ela versa sobre quais são os bens que podem ser alienados por leilão! ATENÇÃO 89 Pregão (Lei 10.520/02) Criado pela Lei 10.520/2002, trata-se de modalidade licitatória utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, aqueles que podem ser designados no edital objetivamente com expressões usuais de mercado pela Administração Pública de todas as esferas federativas. A modalidade pregão será sempre do tipo menor preço, ou seja, necessariamente o vencedor será aquele que oferecer o menor preço. O responsável pela condução desse processo licitatório é o pregoeiro, servidor público designado que possui capacitação para exercício do cargo. Não há previsão legal de rodízio entre os agentes designados para desempenhar essa função, contudo, recomenda-se que a autoridade o faça com o escopo de dar efetividade ao Princípio da Impessoalidade e evitar fraudes. Destaca-se que a Lei 10.520/02 prevê a possibilidade de designação de uma comissão de apoio que irá prestar auxílio ao pregoeiro nesse processo. O pregão pode ser feito na modalidade presencial e eletrônica. A modalidade eletrônica será realizada mediante a conexão via internet de todos os licitantes ligados em uma rede, sem a necessidade da presença dos proponentes. Cumpre ressaltar que, inicialmente, o uso do pregão seria opcional, porém, o Decreto nº 4.450/2005 tornou obrigatório a utilização do pregão para aquisição de bens e serviços comuns no âmbito federal, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. FICA A DICA Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/93. O procedimento do pregão possui algumas peculiaridades no que tange à inversão das fases, nessa modalidade a classificação das propostas antecede a habilitação dos licitantes e a homologação é realizada após a adjudicação. Assim, após a fase de lances verbais, a Administração deverá analisar a documentação de habilitação somente do licitante classificado em 1º lugar (menor preço). A referida inversão de fases visa assegurar economia de tempo e de recursos públicos, haja vista que no pregão há uma fase de negociação denominada lances verbais em que existe a possibilidade de redução dos preços. Intervalo mínimo − 8 dias úteis. PREGÃO: MODALIDADE MAIS COBRADA Principais pontos de atenção: - aquisição de bens e serviços comuns; - tipo menor preço. - procedimento QUESTÃO CESPE Na fase preparatória do pregão, o agente encarregado da compra poderá, por delegação da autoridade competente, designar, entre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro responsável. Para evitar a perpetuação de apenas um pregoeiro e não ofender o Princípio da Impessoalidade, recomenda-se à autoridade competente habilitar vários agentes para exercer a função de pregoeiro bem como adotar sistema de rodízio nas designações. Correto 90 Concorrência Tomada de preços Convite Concurso Leilão Pregão Modalidade obrigatória para contratações de grande valor econômico (acima de R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$650.000,00 para demais objetos). Modalidade utilizada para contratações de valor econômico intermediário (até de R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$650.000,00 para demais objetos). Modalidade utilizada em contratações de pequeno valor econômico (até de R$150.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$80.000,00 para demais objetos). Modalidade utilizada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios e remuneração. Modalidade utilizada para venda de bens móveis inservíveis para a administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou alienação de bens imóveis adquiridos pelo Estado mediante de decisão judicial. Modalidade utilizadapara aquisição de bens e serviços comuns. Não há limite quanto ao valor da aquisição. Essa modalidade não pode ser utilizada para a execução de obras públicas, nem para locações imobiliárias e alienações em geral. Fracionamento de despesa Em conformidade com o critério quantitativo, a escolha pela Administração Pública quanto à modalidade licitatória deverá ser feita em função do valor estimado da contratação, considerando a integralidade do objeto a ser contratado, sendo vedado o fracionamento de despesa. O termo fracionamento de despesa consiste em dividir o objeto em contratações menores, nas quais não é utilizada a modalidade cabível para a compra do objeto integral ou fracionamento para fins de contratar diretamente, sem licitação (dispensa), nos casos em que o procedimento é obrigatório. Essa última hipótese refere-se à vedação da fragmentação de compras, no intuito de manter o valor de cada lote adquirido dentro do limite imposto pela lei para fins de viabilizar a dispensa de licitação. Assim, ao invés de efetuar uma compra programada de determinado material, mediante procedimento licitatório, o administrador opta por fragmentar a aquisição em pequenas compras, para que o valor individual de cada uma delas esteja abaixo do limite de R$ 8.000,00, valor que encontra-se dentro da margem na qual a Administração pode realizar a contratação direta por meio da dispensa de licitação. Tal prática é vedada, conforme as disposições contidas no §2.º e no §5.º, do art. 23 e nos incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93. Entretanto, caso exista necessidade (técnica e econômica) de divisão do objeto integral em partes menores, cada etapa poderá corresponder a uma licitação distinta, contudo, deverá ser preservada a modalidade licitatória que seria utilizada para contratação do objeto inteiro. Ou seja, há uma diferenciação entre o fracionamento de contratações do fracionamento realizado apenas para burlar a obrigatoriedade de licitação nas compras da Administração Pública. QUESTÃO CESPE Em decorrência do Princípio da Economicidade, as compras devem ser subdivididas na quantidade de parcelas que forem necessárias para aproveitar as oportunidades do mercado. Correta 91 Registro de Preços O registro de preços, não é modalidade de licitação, é um procedimento realizado na modalidade concorrência ou pregão para fins de registro da proposta vencedora para compras, obras e serviços rotineiros, que será utilizada em momento futuro quando houver necessidade de contratação. Nesse caso, o poder público realiza o procedimento licitatório, contudo, não é obrigado a contratar, o ofertante registrado terá tão somente preferência na contratação futura. Nos termos do artigo 3º do Decreto nº 7.892/2013: “Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”. Destaca-se que o registro de preços não poderá ter validade superior a um ano. Nesse ano, a proposta vencedora ficará registrada e à disposição da Administração Pública quando desejar contratar. Na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária para custear a referida compra, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil. O registro de preços admite que outra pessoa jurídica ou outro órgão público utilize o registro como “carona”, isto é, outra entidade distinta daquela que conduziu o procedimento de registro de preços. Contudo, o art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 estabelece que “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para órgão gerenciador e órgãos participantes.”. Nesse caso, o instrumento convocatório deverá estabelecer o limite de adesões ao registro, que não poderá exceder ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado. Procedimento da Licitação Conforme estudado, licitação é o procedimento administrativo isonômico no qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa, para fins de contratação de obra, serviço, da compra de um produto, locação ou alienação. Desse modo, a lei de licitações prevê uma série concatenada de atos que estabelecem fases e etapas desse procedimento que devem ser estudados. De forma resumida as fases da licitação descritas na legislação e doutrina são: realização de audiência pública (contratações vultuosas e complexas); publicação do edital ou convite; recebimento da documentação de habilitação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das provas; adjudicação e homologação. FICA A DICA Destaca-se que nem todos os tipos de licitação apresentam todas as fases citadas. Como consta no art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatório tem seu início na fase interna, na qual haverá a abertura do processo dentro do órgão que vai conduzir a licitação, definição do objeto, justificativa acerca ATENÇÃO Registro de preços NÃO É MODALIDADE DE LICITAÇÃO! QUESTÃO ESAF A licitação para registro de preços pode ser realizada na modalidade de pregão e na modalidade de concorrência. Correto QUESTÃO DE PROVA Considerando essa situação hipotética, julgue o seguinte item. A autarquia poderá adquirir os cartuchos e toners de que necessita, utilizando ata de registro de preços gerenciada por determinado órgão federal, desde que haja anuência do órgão gerenciador e concordância do fornecedor beneficiário, não devendo o quantitativo pretendido exceder a 100% do que esteja registrado na ata. Correto 92 da contratação e a indicação dos recursos para pagamento da despesa. A fase externa, por sua vez, inicia- se quando a licitação se torna pública mediante a publicação do edital ou envio da carta convite. Portanto, são fases do procedimento licitatório: Fase Interna/planejamento ou preparatória: nessa fase, a Administração delimita e determina os termos e condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público; Fase Externa ou executória: inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega da carta convite e termina com a contratação do fornecimento do bem, execução da obra ou prestação do serviço. Em consonância com esse entendimento, em relação às modalidades concorrência, tomada de preços e convite, serão adotados, no que couberem, os seguintes procedimentos: 1ª Publicação do Edital de licitação ou carta-convite; 2º Abertura e análise dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação; 3º Devolução dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes inabilitados, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 4º Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos; 5º Exame das propostas em relação aos requisitos fixados pelo instrumento convocatório, inclusive no que concerne a admissibilidade do preço ofertado pelos licitantes; 6º Classificação das propostas conforme os requisitosestabelecidos no instrumento de convocatório; 7º Homologação do procedimento licitatório, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos; 8º Adjudicação (Lei nº 8.666/93, art. 38.): declaração do vencedor do certame;9º Assinatura do Contrato; Os procedimentos inerentes à modalidade pregão, por sua vez, diferem dos atos descritos, são eles:1º Publicação do Edital;2º Credenciamento dos licitantes (identificação do representante legal); 3º Entrega dos envelopes (propostas e documentação de habilitação) pelos licitantes e da declaração dando ciência de que os mesmos cumprem plenamente os requisitos de habilitação; 4º Abertura do envelope das propostas e a verificação acerca de sua conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; 5º Classificação das propostas de menor preço; 6º Fase de lances verbais; 7º Exame da documentação de habilitação do licitante que apresentou a oferta de menor valor; 8ª Adjudicação: declaração do vencedor; 10º Homologação. 93 Procedimento da Concorrência O procedimento concorrência tem início na fase interna, em que são realizados os atos preparatórios da licitação que irá culminar na publicação do edital. Nesta fase, a Administração Pública está se organizando e estruturando o início do processo. Dentre os atos preparatórios, destaca-se a exposição de motivos da contratação, a justificativa da necessidade de contratação, designação da comissão licitante, abertura de processo administrativo licitatório, elaboração da minuta do Edital e do contrato e declaração orçamentária. Ressalta-se que, caso o órgão já tenha uma comissão de licitação permanente, basta o mesmo juntar ao procedimento a portaria do órgão que instituiu esta comissão. Após a realização da instrução, o processo é enviado para a consultoria jurídica do órgão que emitirá parecer para fins de dar andamento ao procedimento licitatório ou seu arquivamento. Audiência pública Em contratações de grande valor, a Administração Pública deverá realizar uma audiência pública, que na prática é uma verdadeira forma de unir possíveis interessados para que todos possam opinar acerca do certame que será realizado. Edital É o instrumento convocatório da licitação e a sua principal função é estabelecer as regras e os critérios objetivos de escolha que serão utilizados no procedimento, os quais são de observância obrigatória, tanto pela Administração, quanto pelos licitantes. Destaca-se que o aviso contendo o resumo do Edital deverá ser publicado no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, descrevendo as principais informações relativas à licitação, possibilitando a identificação do objeto licitado, do órgão contratante e as datas e prazos previstos. Cumpre ressaltar que, em regra, o edital não será alterado. Contudo, qualquer eventual modificação no edital exige divulgação pela mesma forma na qual se deu o texto original, reabrindo-se o prazo de intervalo mínimo inicialmente estabelecido. Entretanto, quando, inquestionavelmente, a alteração não acarretar modificações nas propostas a cargo dos licitantes, o prazo não será reaberto. Ressalta-se que qualquer cidadão pode impugnar o edital caso verifique irregularidade, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Nesse caso, a Administração deverá julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. Entretanto, para o licitante o prazo para impugnação é superior, ele terá até o 2º dia útil antes da abertura dos envelopes. Destaca-se que a Administração Pública poderá, caso verificado irregularidade, de ofício, determinar a alteração do edital. FICA A DICA Na modalidade convite, não haverá publicação de edital, o instrumento convocatório nesse caso é a carta-convite que será encaminhada aos licitantes e afixada em local público na repartição. ATENÇÃO Prazos para impugnação ao Edital! 94 Habilitação A habilitação é a etapa em que o licitante apresenta à Administração as documentações que demonstram que o mesmo atende aos requisitos necessários para a participação na licitação e execução do contrato que será assinado. Nesse sentido, o licitante deve demonstrar: a) Habilitação jurídica; b) Habilitação técnica (qualificação técnica): demonstrar que tecnicamente é capaz de executar o objeto, seja por meio de certidões acerca da realização de objetos anteriores similares, seja mediante a declaração de que possui equipe técnica preparada para realizar o objeto. c) Qualificação econômica financeira: o licitante deve provar para o Poder Público que possui boas condições financeiras para executar o objeto do Contrato (balanço patrimonial, demonstrações contábeis do último exercício social, certidão negativa de falência e/ou recuperação judicial e garantias). d) O licitante deve comprovar que se adequa às normas do art. 7, XXXIII da CF/88, ou seja, que não explora trabalho infantil. e) Comprovar regularidade fiscal: o licitante deve demonstrar que não possui débito junto à Fazenda Pública ou, se caso exista um débito, que a sua exigibilidade esta suspensa. Nesse sentindo, vale a pena citar a Súmula 283 do TCU – "para fins de habitação, a administração pública não deve exigir dos licitantes a apresentação da certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim a prova de sua regularidade". f) Demonstrar a regularidade trabalhista comprovada por meio da certidão negativa de débitos trabalhistas. Caso a licitação seja na modalidade Pregão, a documentação exigida para atender a habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal poderá ser substituída pelo registro cadastral do SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangido pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral. Destaca-se que contra a decisão de inabilitação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Ressalta-se, ainda, em conformidade com o art. 43 da Lei 8.666/93 “§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”. FICA A DICA Caso nenhum licitante seja habilitado, deve-se abrir o prazo de 8 dias úteis para complementação de documentação e diligências. Classificação − Julgamento das propostas Após a habilitação, aqueles que apresentaram a documentação em conformidade com os requisitos acima, passarão para a fase seguinte. Nessa fase, a Administração classifica as propostas, em conformidade com o tipo da licitação (critério usado para fins de julgamento). Nesse momento, não se fala em subjetivismo, a Administração classificará a proposta em conformidade com os requisitos objetivos estipulados no edital. A comissão pode desclassificar as propostas entendidas como inexequíveis, contrárias às cláusulas do edital e aquelas que não apresentam um valor exato. Destaca-se que contra a decisão de desclassificação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Caso nenhum licitante seja classificado, deve-se abrir o prazo de 8 dias úteis para complementação de documentação. Homologação e Adjudicação HABILITAÇÃO TÉCNICA É O PONTO MAIS COBRADO QUESTÃO CESPE A exigência de prévia experiência em serviços de natureza similar como requisito para demonstração de qualificação técnica, na fase de habilitação em procedimento de licitação, vulnera a isonomia, a impessoalidade e o julgamento objetivo, elementos basilares do certame. Errado 95 Ahomologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade responsável reconhece a licitud e do procedimento licitatório. Tal etapa é de fundamental importância no universo jurídico, pois é nesse instante que a responsabilidade pelos fatos ocorridos no decorrer do procedimento passa a ser compartilhada com o gestor do órgão. Caso a homologação não seja implementada (a autoridade determina a anulação ou revogação), há de se abrir prazo para o recurso administrativo, sem efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva. Cumpre ressaltar que é possível a anulação do procedimento licitatório, caso tiver sido demonstrado um vício de legalidade no procedimento, ou a revogação por razões de interesse público superveniente. A revogação exige a apresentação de justificativa superveniente, haja vista que na exposição de motivos (na fase interna) a Administração Pública demonstrou a necessidade da contratação, devendo relatar os motivos que fizeram com que a demanda deixasse de existir. Acerca do tema, cabe ressaltar que em caso de revogação ilícita, ou seja, a revogação que não tenha respaldo na ocorrência de fato superveniente, os licitantes serão indenizados pelos prejuízos comprovados (art. 37, 6º da CF/88). A adjudicação, por sua vez, é o ato pelo qual a Administração atribui ao vencedor do certame o objeto da licitação. A adjudicação atribui o direito ao vencedor de não preterição e liberação dos demais licitantes. Destaca-se que caso a administração não respeite a ordem classificatória, o adjudicatário passará a ter o direito adquirido de figurar no contrato. Vale ressaltar que, ao contrário do que ocorre com a Administração, que não é obrigada a contratar, o licitante que apresentou a melhor proposta é obrigado a assinar o contrato, sob pena de aplicação de penalidades previstas na Lei 8.666/93, desde que seja convocado para assinatura do contrato no prazo de 60 dias contados da data de abertura da proposta. Caso o licitante não tenha interesse em celebrar o contrato após 60 dias da data de abertura das propostas, a Administração irá convocar o segundo colocado no(a) valor/proposta apresentado(a) pelo primeiro colocado, que também não é obrigado a celebrar o contrato. O poder público irá atuar dessa forma sucessivamente. Tomada de Preços A licitação na modalidade Tomada de Preços, o procedimento é o mesmo estudado para a modalidade concorrência, contudo, NÁO HÁ FASE DE HABILITAÇÃO, uma vez que os licitantes já se encontram previamente cadastrados. Desse modo, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas, após a análise dos Certificados de Registros Cadastrais apresentados pelos licitantes. Em virtude dessas regras, essa modalidade se torna a célere quando comparada à concorrência. SELECIONANDO O NAMORADO Pessoal, vocês se lembram daquele processo licitatório que eu abri para "selecionar um namorado"? Pois é, depois de um longo tempo habilantando e classificando os licitantes, FINALMENTE eu encontrei a melhor proposta do mercado. Aí eu cheguei para o vencedor toda afobada (meninas: não façam isso em casa, dei muito mole): - Você e o vencedor!!!!! Vamos assinar o contrato de namoro! EU TE AMO!!!!!! 📣💑❤💍👪 - Ah gata....eu ando um pouco confuso...sabe...o problema não é você...sou eu. Eu não estou pronto para namorar. - O que??!?!? Você não pode fazer isso. Olha, eu sou a Administração Pública aqui, eu posso anular e revogar esse processo a qualquer tempo (e sair por ai na balada), agora você NÃO PODE DESISTIR DE ASSINAR O CONTRATO. Não tem nem 60 dias que você apresentou a proposta. Desse jeito eu terei que aplicar as penalidades previstas na Lei 8.666/93! Aliás, no seu caso eu vou aplicar as minhas penalidades!!!!!! (meninas: quem nunca conheceu um idiota que participou de todo o processo licitatório e no final "deu pra trás", não é mesmo? QUEM NUNCA) - Oh princesa, podemos continuar saindo... -saindo? SAINDO?!?! Você está terminantemente bloqueado do meu Whatsapp, Instagram, Facebook e etc. Não quero te ver nem pintado de ouro! Sabe o que eu vou fazer agora?!?! Acabo de chamar o 2° colocado para assinar o contrato e estou indo "passear" na frente desse idiota com o meu novo namorado ❤ PS: é tudo BRINCADEIRA, mas essa matéria CAI EM PROVA! Atenção!!! 96 Convite O procedimento licitatório convite é um procedimento mais rápido e simplificado, também segue um procedimento similar ao da concorrência, contudo, algumas peculiaridades devem ser apontadas:a) Não há publicação de edital: a publicidade do convite se dá através do envio da carta-convite e afixação do mesmo na repartição pública em local visível; b) o prazo para recursos no convite é de 2 (dois) dias úteis;c) caso todos os licitantes sejam inabilitados ou se todas as propostas forem desclassificadas, o prazo para diligências definido no art. 48, §3° da lei 8.666/93 poderá ser reduzido de 8 (oito) dias úteis para 3 (três) dias úteis para que os licitantes se adequem ao edital; d) em relação à comissão licitante, se ficar comprovada a escassez de pessoal no órgão, o procedimento licitatório poderá ser realizado com um único servidor público, desde que efetivo. e) assim como na tomada de preços, não há fase de habilitação, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas; f) intervalo mínimo de cinco dias úteis. Concurso Conforme já previamente explicitado, o concurso terá o seu procedimento definido em regulamento específico. Destaca-se que o intervalo mínimo no concurso será de 45 dias, por definição legal, e que a Comissão Licitante do concurso é diferenciada e denominada comissão especial de concurso. A lei determina que esta comissão seja composta por pessoas idôneas e que tenham conhecimento na área do trabalho que será apresentado. Importante ressaltar que no concurso há a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores do certame. Leilão Conforme estudado, a modalidade licitatória Leilão será conduzida pelo leiloeiro, sendo que o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a realização do procedimento será de 15 dias. PREGÃO O procedimento da licitação na modalidade Pregão apresenta inúmeras peculiaridades. O pregão é a modalidade licitatória realizada pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços comuns, que são definidos em lei como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Essa modalidade será realizada tendo como critério de escolha do vencedor o "menor preço", não se admitindo qualquer outro tipo previamente definido no instrumento convocatório. Nessa modalidade de licitação, com o intuito de garantir maior celeridade ao procedimento, temos a “inversão de fases” de habilitação e apresentação das propostas comerciais, no qual primeiramente são classificadas as propostas e, posteriormente, será implementada a fase de habilitação. Além disso, a fase de adjudicação ocorre em momento anterior à homologação do certame pela autoridade competente. #FICA A DICA PROCEDIMENTO LICITATÓRIO MAIS COBRADO -> PREGÃO 97 Conforme Súmula do TCU nº 257, “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.” OA pregão poderá ser realizado na versão eletrônica ou presencial; Fase interna Trata-se da fase na qual o ente público está se preparando para a realização do procedimento licitatório. Nessa fase, serão observados alguns requisitos legais. Vejamos: elaboração do Termo de Referência (TR) pelo órgão requisitante, com indicação precisa do objeto a ser licitado(orçamento detalhado), de forma suficiente e clara; apresentação da justificativa da necessidade da contratação; elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas; definição acerca das exigências de habilitação, elaboração da minuta do contrato; designação, mediante portaria expedida pela autoridade do órgão, do pregoeiro e sua equipe de apoio; emissão de parecer jurídico. Fase externa Convocação dos interessados por meio de publicação de aviso do edital que, de acordo com o art. 2º da Lei 10.520/02, será efetuada mediante publicação em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação. O intervalo fixado para a apresentação das propostas, será contado a partir da publicação do aviso, sendo o prazo mínimo de oito dias úteis. No que tange à possibilidade de impugnação do instrumento convocatório, o diploma legal dispõe que, até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão. Nesses casos, é de responsabilidade do pregoeiro receber, examinar e decidir sobre a impugnação. Encaminhamento das propostas pelos licitantes com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão. Classificação das propostas de menor preço para que a disputa se dê em sessão pública. Com efeito, a referida disputa se dará por meio da apresentação, pelos licitantes selecionados, de lances verbais. A princípio, passam para a fase de lances verbais o licitante que apresentou a melhor proposta (menor preço) e todas as outras propostas que não ultrapassarem 10% em relação ao valor da primeira classificada. Entretanto, caso não tenham sido apresentadas 03 propostas dentro dessa margem de 10%, passam para a fase de lances verbais a melhor proposta e mais 2 (duas) propostas mais bem classificadas, para completar o mínimo de 3 (três) licitantes. Destaca-se que o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro prazo não estiver fixado no edital. Habilitação: após a seleção das propostas, o pregoeiro deverá analisar se a proposta selecionada atende aos requisitos definidos no edital e decidirá, em ato motivado, acerca da sua aceitabilidade ou não. O pregoeiro fara a análise da documentação de habilitação e, caso o licitante seja habilitado, o licitante será declarado vencedor da licitação. Caso não seja admitida a proposta vencedora, os demais licitantes serão convocados, em ordem de classificação, para negociação do preço, ou seja, ocorrendo a inabilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, o QUESTÃO CESPE Dada a tendência atual de ampliação da utilização do pregão, os serviços de engenharia, desde que caracterizáveis como serviços comuns, podem ser licitados por meio do pregão na forma eletrônica. Correto ATENÇÃO para a fase de lances verbais QUESTÃO CESPE Todos os licitantes podem apresentar lances ao longo de todo o pregão presencial, a despeito da proposta inicial Errado 98 pregoeiro passa a examinar a proposta do segundo colocado e assim sucessivamente, sendo sempre admitida a negociação do preço ofertado. Interposição de recursos: após a declaração oficial do vencedor da licitação, os licitantes podem manifestar o interesse em recorrer da decisão. Com efeito, na modalidade pregão, o prazo para recurso é imediato, não possui efeito suspensivo e ocorre após a declaração do vencedor, ou seja, somente ao final da licitação. Portanto, o licitante deve manifestar imediatamente, ao final da licitação, a intenção de interpor recurso e a lei concede o prazo de 3 (três) dias para elaboração e apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias. Adjudicação do objeto ao vencedor da licitação, caso não houver interposição do recurso; Homologação feita pela autoridade competente do órgão, caso o procedimento não apresente irregularidades. Caso contrário, o procedimento deverá ser anulado. FICA A DICA Lei 10.520/02 “Art. 5º É vedada a exigência de: I - garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso”. Especificidades do Pregão Eletrônico O pregão eletrônico é realizado em sessão pública, sem a presença física dos licitantes que se comunicam entre si e com a Administração Pública via internet. Trata-se de um sistema moderno que visa celeridade e desburocratização da contratação de bens e serviços pelo ente estatal. Para fins de realização desse procedimento será exigido o credenciamento no sistema eletrônico dos licitantes que pretenda participar do certame, da autoridade responsável pelo órgão que pretende promover o certame, do pregoeiro e de sua equipe de apoio. O Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005, estabelece que o credenciamento será feito mediante atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico. Desse modo, o uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros. O envio das propostas dar-se-á exclusivamente por meio do sistema eletrônico conforme definido no instrumento convocatório, feita a declaração regularmente, a partir do horário previsto no instrumento convocatório, a sessão pública, na internet, será aberta. Apresentadas as propostas, por meio eletrônico, o pregoeiro fará, primeiramente, a classificação, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento, em tempo real, por todos os participantes do certame. Sendo assim, uma vez classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, na qual os licitantes poderão encaminhar lances sucessivos, exclusivamente por meio do sistema eletrônico. Destaca-se que a legislação federal supracitada dispõe que o licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. Ademais, não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro. A etapa de lances é realizada publicamente e, durante a sessão, todos os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado. 99 Com efeito, encerrada a etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado menor lance, para fins de negociação do preço. Regime Diferenciado de Contratação A Lei nº 12.462 de 04/08111 criou uma nova modalidade licitatória denominada Regime Diferenciado de Contratação – RDC que, inicialmente, tinha aplicação exclusiva nas licitações e Contratos relacionados à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da FIFA de 2013 e da Copa do Mundo da FIFA de 2014. Contudo, atualmente, a referida modalidade pode ser utilizada para as contratações: obras e serviços de engenharia no âmbito do PAC (Programa deAceleração do Crescimento); obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde); obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; O RDC tem por objetivos: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custo e benefício para o setor público; incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Contratações Diretas: Licitação Dispensada, Dispensável e Inexigível O ordenamento jurídico impõe a realização do procedimento licitatório prévio à celebração de Contratos Administrativos. Entretanto, excepcionalmente o direito brasileiro prevê situações em que a licitação não será feita, ocorrendo a contratação direta mediante dispensa ou inexigibilidade. Dispensa de Licitação A dispensa de licitação refere-se às hipóteses em que os Contratos administrativos são celebrados diretamente pela Administração Pública, sem a realização da licitação prévia. Na dispensa, verifica-se a possibilidade de competição que justifique a realização da licitação, contudo, a legislação admite a dispensa. Portanto, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância em que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, contudo, em razão da particularidade do caso, o legislador decidiu não tornar obrigatório. A Lei nº 8.666/93 estabeleceu, nos artigos 17 (dispensada) e 24 (dispensável), de forma exaustiva, as hipóteses de dispensa de licitação. #FICA A DICA – ATENÇÃO!! As hipóteses de dispensa de licitação não se aplicam aos contratos de concessões e permissões de serviço público. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A inexigibilidade de licitação refere-se às situações em que a concorrência é inviável, ou seja, situações em que é inviável a competição entre os licitantes. O art. 25, da Lei n.º 8.666/93, descreve algumas hipóteses (rol exemplificativo) de inexigibilidade de licitação. São eles: ATENÇÃO RDC poderá ser utilizado para obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde); MACETE INxigibilidade ocorre quando é INviável a concorrência entre licitantes! 100 1. Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que somente possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. 2. Contratação de serviço técnico de natureza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização. 3. Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, consagrado pela crítica ou pela opinião pública Cabe ressaltar que é vedada a inexigibilidade para contratações de serviços de publicidade e divulgação, ainda que sejam considerados singulares e especializados. Ademais, ao contrário dos casos de dispensa de licitação em que a lei definiu taxativamente as situações possíveis, as situações de inexigibilidade citados na referida norma são EXEMPLIFICATIVOS. Portanto, outras situações, além daquelas previstas na lei, em que esteja caracterizada a inviabilidade de competição ou inexistência de mercado concorrencial, podem ser realizadas diretamente através da inexigibilidade de licitação. Cumpre ressaltar que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade são hipóteses de contratação direta, ou seja, contratação em que não haverá licitação prévia. Entretanto, em ambas as situações deve ser instaurado um processo administrativo simplificado e motivado, sendo necessário que o gestor apresente justificativa para a não realização do procedimento licitatório, razões e estimativa do preço, sendo que esse procedimento será enviado para a autoridade máxima do órgão. Licitação Fracassada e Licitação Deserta Licitação deserta refere-se à situação em que nenhum interessado apresenta proposta. Nesse caso, a administração poderá realizar a contratação direta por dispensa de licitação, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo ao poder público. A licitação fracassada, por sua vez, refere-se à situação em que comparecem interessados, contudo, nenhum atende às especificações do Edital e necessidades da Administração. Nesse caso, será aberto o prazo de 08 dias úteis para apresentação de documentação complementar ou, se for o caso, de outras propostas. Destaca-se que, conforme Orientação Normativa nº 12/2009 da AGU, “não se dispensa licitação, com fundamento nos incisos V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite.” Tratamento diferenciado para microempresa/empresa de pequeno porte A Lei complementar nº 123 apresentou inovações no que tange ao tratamento diferenciado nas licitações públicas DESPENCA EM PROVA! TEM QUE DECORAR ATENÇÃO O ROL É EXEMPLIFICATIVO ISSO CAI! DIFERENCIAÇÃO ENTRE LICITAÇÃO DESERTA E LICITAÇÃO FRACASSADA. MACETE Imaginem um deserto...NÃO TEM NINGUÉM NO DESERTO, completamente vazio....assim como a licitação deserta. No momento em que o poder público deseja contratar um produto/serviço e ninguém aparece, estamos quase diante de um deserto. Certo ou Errado? CERTO. A Licitação Deserta é aquela na qual nenhum licitante interessado comparece ou aquela situação de ausência de interessados na licitação. Neste caso, torna-se DISPENSÁVEL o procedimento. Ou seja, a Administração pode contratar diretamente, desde que demonstre motivadamente existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas todas as condições preestabelecidas no edital (afinal, estamos falando de um deserto. Ninguém apareceu, e não é interessante instaurar um novo processo licitatório em razão dos prejuízos citados). Se ninguém está interessado, será que seria uma boa ideia instaurar um novo processo licitatório? -"Professora isso é um verdadeiro FRACASSO, né?" -NÃO É NÃO! Isso é apenas um deserto. A Licitação Fracassada, por sua vez, ocorre quando nenhum proponente é selecionado em decorrência de inabilitação ou desclassificação das propostas. Ou seja, todos os licitantes que participaram do procedimento não apresentaram a documentação necessária, ou foram desclassificados. Na boa pessoal, ISSO SIM É UM FRACASSO. Não é? O licitante até tentou....mas fracassou! Nos processos de licitação que apresentarem estas situações, aplica-se o disposto no artigo 48, § 3º, da lei 8.666/93: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis." 101 conferido à microempresa e empresa de pequeno porte em relação a fase de habilitação e julgamento das propostas, assegurando vantagens peculiares aos proponentes que se enquadrarem em uma dessas condições. Essas vantagens podem ser sintetizadas nos seguintes pontos: ● Regularidade fiscal: a regularidade fiscal dessas empresas será exigida somente para efeito de assinatura do contrato, sendo que, ao final do procedimento licitatório, a empresa terá 5 (cinco) dias úteis para a regularização. Caso não ocorra a regularização, haverá decadência do direito à contratação,facultada a convocação do licitante remanescente ou revogação do certame; ● Empate entre as propostas apresentadas: no caso de empate entre as propostas apresentadas pelos licitantes, haverá preferência no desempate para as microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de apresentação de proposta da microempresa ou empresa de pequeno porte de valor igual ou até 10% superior à melhor classificada será considerado empate, ou seja, ainda que a proposta da microempresa seja em valor superior à dos demais licitantes (até 10% superior) considera-se empate. No caso da modalidade Pregão, a proposta da Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte de valor igual ou até 5% superior a melhor classificada configurará o empate. Nesse caso, a Administração Pública entrará em contato com a empresa de pequeno porte que terá, então, a possibilidade de apresentar uma proposta de preço inferior ao da vencedora. QUADRO RESUMO Tipos de Licitação (Art. 46) Menor preço O licitante vencedor será aquele que apresentar o menor preço Melhor técnica Avaliação da técnica da proposta Técnica e preço Média ponderada entre a melhor técnica e o menor preço Maior lance ou oferta Maior preço pago pelo licitante Modalidades de licitação Peculiaridades Concorrência Entre quaisquer interessados que possuírem os requisitos exigidos no edital. Critério quantita tivo Tomada de preços Entre: 1. Cadastrados no CRC; 2. Cumprirem os requisitos do cadastro até 3 dias antes da abertura da proposta. Convite Entre: 3. Mínimo de 3 convidados cadastrados ou não; 4. Não convidado: cadastro no CRC + interesse em participar até 24h antes da abertura da proposta. Concurso Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com pagamento de prêmio ou remuneração. Critério qualitati vo Leilão Venda de bens móveis e imóveis apreendidos, penhorados ou adquiridos por dação em pagamento. Pregão Aquisição de bens e serviços comuns. Regime Diferenciado de Contratação – RDC Obras e serviços de engenharia do PAC, SUS, entre outros. Hipóteses de Contratação Direta Dispensa Inexigibilidade Dispensa Legal Concorrência inviável Rol: art. 17 e 24 da Lei 8.666/93 Rol exemplificativo: art. 25 da Lei 8.666/93 102 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Nesse capítulo, as cláusulas exorbitantes e o contrato de concessão são os pontos mais cobrados nas provas de Concurso Público. OBS: Os contratos de PPP serão estudados no capítulo de serviços públicos Conceito e Características Cláusulas exorbitantes Equilíbrio econômico financeiro Duração dos contratos 0 10 20 30 40 50 60 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito e Características Cláusulas exorbitantes Equilíbrio econômico financeiro Duração dos contratos 0 5 10 15 20 25 30 35 Contrato de Obra Contrato de concessão e permissão PPP Contrato de prestação de serviço público CONTRATOS EM ESPÉCIE CONTRATOS EM ESPÉCIE 103 O art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, define o contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Portanto, o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para fins de alcançar o interesse público em conformidade com as regras estabelecidas pelo Regime Jurídico de Direito Público. Destaca-se que, conforme o art. 4º da Lei 8112/90, “é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei”. Em regra, o contrato administrativo será celebrado pelo Estado fazendo uso de sua posição de superioridade frente ao particular, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente o privado, que estabelece as prerrogativas e poderes excepcionais de Estado. Contudo, no âmbito dos contratos administrativos o poder público poderá fazer uso das denominadas cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado prerrogativas anômalas, poderes que o particular não possui. São exemplos de cláusulas exorbitantes a possibilidade de: alteração unilateral do contrato pela Administração, de modo a adequá-lo ao interesse público; rescisão unilateral do contrato pela Administração em virtude do inadimplemento do particular contratado ou em razão de interesse público superveniente; aplicação de penalidades ao contratado em razão do descumprimento contratual, desde que expressamente previstas em lei; fiscalização e controle da execução do contrato; ocupação temporária dos bens do contratado, com o fito de evitar a descontinuidade do serviço prestado. Contrato Administrativo X Contrato da Administração Todo contrato administrativo é um contrato celebrado com a Administração, todavia, esses conceitos não se confundem. O termo contrato da administração pode ser conceituado como todo negócio jurídico no qual o Poder Público figura como parte, sendo este um contrato administrativo ou contrato civil. Portanto, devemos destacar que a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos e contratos que serão regidos pelo Direito Privado. Desse modo, em síntese: Contratos Administrativos: referem-se aos contratos regidos pelo Direito Público, nos quais a Administração irá gozar de suas prerrogativas públicas e poderes excepcionais (cláusulas exorbitantes). Contratos Civis: referem-se aos ajustes celebrados pelo poder público em que a Administração Pública e o particular encontram-se em pé de igualdade. Portanto, esses contratos são regidos predominantemente pelo direito privado. Contudo, frise-se que o art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados celebrados Administração. Além disso, cumpre destacar que mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do Direito Privado se faz necessária, uma vez que é na teoria geral dos contratos que os contratos administrativos encontram seus elementos essenciais. Como exemplo disso, pode-se citar a bilateralidade dos contratos e a comutatividade. Competência para legislar acerca dos contratos administrativos Em conformidade com o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, compete privativamente à União editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. QUESTÃO CESPE Somente nos casos previstos em lei poderá haver a prestação gratuita de serviços ao poder público. Correta 104 Entretanto, destaca-se que compete às demais entidades federativas a expedição de regras específicas e complementares à legislação federal. Contudo, devemos destacar que a legislação suplementar editada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, não poderá confrontar-se com a legislação editada pela União, nem criar novas modalidades licitatórias ou estender as hipóteses de inexigibilidade e dispensa previstas na Lei 8.666/93. Contratos e Convênios Ao estudarmos o tema contratos administrativos, mostra-se oportuno destacar a diferenciação existente entre contratos e convênios. Conforme estudado, os contratos são ajustes celebrados entre partes que possuem interesses contrapostos, como o contrato de compra e venda celebrado pela Administração no qual o poder público almeja receber determinada mercadoria e o particular contratado, por sua vez, almeja o lucro. Os convênios, em outra medida, referem-se aos acordos firmados pela Administração nos quais ambas as partes do ajuste possuem interesses congruentes, ou seja, nesse caso não há contraposição de interesse. Desse modo, e em razão da equivalência de interesses, a assinatura doinstrumento de convênio não carece de realização de licitação prévia, e este instrumento é recorrentemente utilizado para fins de estabelecimento de parceria/vínculo com entidades do Terceiro Setor. Formalização dos contratos administrativos O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de contratações que exigem a utilização das modalidades licitatórias concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos valores contratuais estejam compreendidos dentro desse limite. Nas demais modalidades, o contrato é facultativo e a Administração pode substituí-lo por outros instrumentos hábeis como uma carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. A obrigatoriedade do instrumento de contrato decorre do valor do contrato, razão pela qual esse instrumento é exigido mesmo quando não tenha sido realizado procedimento de concorrência ou tomada de preços, nos casos de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Portanto, se o valor do contrato estiver dentro dos limites para os quais é exigida uma destas duas modalidades de licitação, o instrumento de contrato será imprescindível. O contrato administrativo tem como regra a forma escrita, entretanto, há uma exceção a essa regra autorizando a celebração de um contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento no valor de até R$4.000. Características dos Contratos Administrativos Ao estudar esse tema, é importante ressaltar as características e peculiaridades dos contratos, são elas: Comutativo: o contrato administrativo é um ajuste comutativo, ou seja, a prestação e a contraprestação das partes são previamente determinadas. Ao contrário do que ocorre em alguns contratos regidos pelo Direito Civil, os contratos administrativos não poderão prever uma obrigação indeterminada para uma das partes − há uma equivalência de obrigações. Consensual: no contrato consensual o simples ajustamento de vontade das partes é apto a gerar os efeitos próprios ao negócio jurídico. Ao contrário sensu, o contrato de compra e venda de bem móvel, por exemplo, torna-se perfeito com a tradição (entrega desse bem para a outra parte). ATENÇÃO – ISSO CAI! MUITO COBRADO - Contrato verbal de até R$4.000,00 - Instrumento de contrato obrigatório: concorrência ou tomada de preços; QUESTÃO CESPE Os contratos administrativos submetem-se ao princípio do formalismo, razão pela qual é obrigatório que sejam formalizados mediante instrumento de contrato, sendo vedada a formalização por meio de qualquer outro instrumento. Errado 105 Contrato de Adesão: o contrato administrativo é, em regra, um contrato de adesão que não admite a discussão de cláusulas contratuais entre as partes. Nos contratos administrativos, em regra, as cláusulas são predeterminadas pelo Poder Público, cabendo ao particular aderir ou não à integralidade do contrato. Oneroso: o ônus do contrato administrativo é repartido entre as partes contratantes, de forma que seja estabelecido um razoável equilíbrio entre prestação e contraprestação correspondente. Sinalagmático ou bilateral: o contrato impõe obrigações recíprocas e simultâneas às partes contratantes. Assim, o adimplemento de uma prestação implica, necessariamente, em uma contraprestação pela Administração Pública. Personalíssimo: os contratos são personalíssimos, ou seja, somente a pessoa jurídica ou física selecionada poderá prestar o serviço/fornecer a mercadoria contratada. Portanto, o contrato será celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório e, por essa razão, a possibilidade de subcontratação está adstrita à subcontratação parcial (contratação de outra empresa pela empresa contratada para exeucutar parte do objeto do contrato) e essa possibilidade deverá estar prevista no edital e no contrato. Ademais, haja vista que o contrato administrativo é um vínculo personalíssimo, a falência, a insolvência civil e o falecimento do contratado são formas de extinção contratual. Formal: a formalidade contratual refere-se à previsão da forma do contrato determinada em lei, indispensável à validade do contrato. O contrato administrativo não possui forma livre, deve seguir a forma estabelecida em lei e em regulamento e, EM REGRA, será escrito. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, admite-se o contrato administrativo verbal, sendo este considerado para compras até R$4.000,00. Publicação do Contrato Nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666, a Administração deve publicar o resumo ou extrato do contrato, in verbis: “A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.” Portanto, a publicação é requisito indispensável à eficácia do contrato administrativo, em observância ao Princípio da Publicidade. Regime Jurídico Administrativo Os contratos administrativos encontram-se sujeitos ao Regime Jurídico de Direito Administrativo, contudo, aplicam-se a esses, subsidiariamente, as regras de Direito Privado. Desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes não se encontram em posição de igualdade, haja vista que a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade ao fazer uso das cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais ao ente estatal. Mutabilidade nos contratos administrativos: nos contratos administrativos, existe a possibilidade de modificação unilateral das cláusulas do contrato pelo poder público. Entretanto, destaca-se que a remuneração do particular nunca pode estar sujeita a essa alteração unilateral. Cláusulas exorbitantes: os contratos administrativos contam com as denominadas cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais para a Administração. 106 Diferenças em relação aos Contratos Privados Analisando as características dos contratos administrativos, verifica-se que os mesmos se diferem dos contratos privados em vários aspectos, são eles: 1 − Nos contratos administrativos há uma desigualdade entre as partes, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado, sendo que a máxima buscada pelo Poder Público ao assinar o contrato é o interesse da coletividade. Além disso, as cláusulas contratuais gozam de presunção relativa de legitimidade, ou seja, presumem-se legítimas até que se prove o contrário. 2 – Nos contratos administrativos as regras que decorrem do Regime Jurídico de Direito Público são aplicáveis ainda que não estejam escritas no instrumento contratual. Tais regras são as denominadas cláusulas exorbitantes, têm previsão legal na Lei 8.666/93 e não podem ser consideradas abusivas, visto que nos contratos administrativos, as regras são fixadas unilateralmente pela administração (contrato de adesão). Cláusulas Exorbitantes Alteração unilateral do objeto: Conforme estudado, a Administração pode realizar a modificação unilateral do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. As modificações podem se dar em razão de alterações do projeto ou em razão de acréscimo ou diminuição da quantidade inicialmente comprada. Portanto, a alteração qualitativa refere-se às modificações do projeto ou das suas especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos desde que não haja total descaracterização do objeto. Além disso, as alterações quantitativas são possíveis em razão do acréscimoou diminuição da quantidade do objeto que deve observar o limite de até 25% para compras de produtos e serviços, e até 50% de acréscimo para o caso de contratos de reforma (acréscimo e diminuição). Entretanto, destaca-se que se admite a diminuição do quantitativo inicialmente comprado além desses limites se houver consenso entre as partes contratantes, mas o acréscimo além dos limites está proibido em qualquer hipótese. Devemos ressaltar que qualquer alteração deve respeitar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Em suma: Alteração qualitativa (art. 65, I): a Administração Pública poderá alterar unilateralmente o contrato no que tange às características do projeto no sentido de promover adequações técnicas necessárias. Contudo, não é possível que a Administração altere o objeto inicialmente contratado, pois tal fato consistiria em fraude ao procedimento licitatório (vinculação ao instrumento convocatório). Alteração unilateral quantitativa (art. 65, II): refere-se à prerrogativa quanto à alteração do quantitativa do objeto inicialmente contratado (estudado acima). Além disso, as alterações devem ser realizada em observância à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, deve-se primar pela manutenção da margem de lucro prevista inicialmente. Portanto, no caso de aumento do quantitativo inicialmente comprado, a Administração deverá, necessariamente, efetuar um pagamento maior pela mercadoria na mesma proporção pactuada. PONTOS IMPORTANTES LIMITES DAS ALTERAÇÕES QUALITATIVAS: Contratos administrativos: Acréscimo de 25% e decréscimo de 25% no quantitativo inicial. Contratos de reforma: Acréscimo de 50% e decréscimo de 25% no quantitativo inicial. QUESTÃO CESPE O aumento quantitativo dos serviços no momento da prorrogação do prazo contratual não está limitado aos 25% do valor atualizado do contrato, desde que configurada a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração. Errado 107 Cumpre ressaltar que caso o contratado, à época da alteração quantitativa que visa reduzir o quantitativo inicialmente comprado, comprove que já comprou todo o material necessário para fins de cumprimento do ajuste inicialmente previsto no contrato, o particular deverá ser indenizado pela Administração, de acordo com o valor apresentado na nota fiscal. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? A Administração celebrou um contrato com uma empresa para fins de aquisição de 1.000 bolas de futebol por R$2.000,00, ou seja, cada bola de futebol foi vendida a R$2,00. Entretanto, o Poder Público verificou a necessidade de comprar um quantitativo ainda maior de bolas de futebol, 1.250 bolas mais precisamente. É possível? SIM. Esse acréscimo encontra-se dentro da margem de 25% estudada. Entretanto, haja vista que o quantitativo se tornou maior, o valor a ser pago à empresa também deverá ser maior, respeitando a proporção de R$2,00 por cada bola de futebol. Portanto, o valor a ser pago pelo ente estatal será de R$2.500,00 (1.250 x R$2,00). Por fim, ressalte-se que, excepcionalmente, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, é possível que os limites e percentuais aqui mencionados sejam ultrapassados, caso ocorram fatos supervenientes que impliquem em dificuldades imprevisíveis ou não previstas por ocasião da contratação inicial. Garantia A Administração poderá exigir que o particular contratado ofereça garantia referente à execução do contrato, desde que tal exigência conste do instrumento convocatório, não podendo ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato. As garantias podem ser prestadas da seguinte forma: Caução em dinheiro; Títulos da dívida pública; Seguro-garantia; Fiança bancária. Destaca-se que quem define a FORMA da prestação da garantia é o particular contratado, em respeito às modalidades descritas acima, lembrando que a referida garantia prestada pelo contratado será restituída ou “liberada” após a execução do contrato (art. 56 e parágrafos da Lei 8.666/1993). Contudo, o valor da garantia será definido pela Administração Pública, no limite máximo de 5% do valor do contrato (salvo contratos de grande vulto), sendo que, em observância a esse limite, o Poder Público deve, discricionariamente, dispor acerca do percentual a ser exigido em cada contratação específica. Rescisão Unilateral A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993), nas seguintes situações descritas abaixo: Interesse público superveniente devidamente justificado; Inadimplemento do particular contratado. Destaca-se que, no caso de rescisão unilateral motivada por razões de interesse público, a Administração deverá indenizar o particular caso este houver sofrido o dano comprovado. A Lei 8.666/93 dispõe que, além do ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização das atividades realizadas. 108 No que se refere ao pagamento dos lucros cessantes, a doutrina é divergente. Todavia, prevalece o entendimento de que tais verbas também são devidas no caso de rescisão contratual por razões interesse público superveniente. No que tange à segunda hipótese de rescisão unilateral de inadimplemento do contratado, entende-se que caberá indenização à Administração Pública pelos danos causados pelo contratado em virtude do inadimplemento. De fato, em caso de inadimplemento do particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar ocupando, instalações, equipamentos, material e pessoal empregado na execução do contrato, necessários à sua continuidade. FICA A DICA O contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão unilateral do contrato ao Poder Público (art. 79, II e III, da Lei 8.666/93). Ou seja, para que o particular possa pleitear a rescisão contratual, o mesmo deve recorrer ao Poder Judiciário. A rescisão unilateral é cláusula exorbitante e só se aplica à Administração Pública. Convém destacar que os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo e será assegurado o contraditório e a ampla defesa ao particular contratado. Em outra medida, o contratado terá que suportar o inadimplemento da Administração por até 90 dias, sem que isso justifique a paralisação do contrato. Extrapolado esse prazo, é lícita a suspensão da execução do contrato. Portanto, se caso o ente estatal encontrar-se inadimplente por mais de 90 dias, o particular poderá SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato, conforme disposição do art. 78, XV da Lei 8666/93: “Art. 78, XV. O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” Fiscalização da Execução do Contrato A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato (art. 58, III, da Lei 8.666/1993) pelo particular. Na forma do art. 67 da Lei 8.666/1993, a execução do contrato deve ser: “acompanhada e fiscalizada por um representanteda Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. A Administração designará representante a quem incumbirá a função de realizar anotações, em registro próprio, de todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato e, em caso de eventuais faltas ou defeitos na prestação do serviço, determinar o que for preciso para fins de regularização. Ademais, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo durante a execução do contrato. Convém destacar que a fiscalização da execução do contrato pela Administração não exime o particular contratado de sua responsabilidade em face de eventuais danos causados dolosa ou culposamente à Administração ou a terceiros. No caso em que a Administração se omitir do dever de fiscalizar o contrato, o Estado poderá responder por omissão em caso de eventuais danos causados pela empresa. QUESTÃO ESAF A rescisão do contrato administrativo deve ser sempre motivada, devendo-se assegurar ao particular contratado a ampla defesa e o contraditório. Correto IMPORTANTE ATENÇÃO! ESSE ASPECTO VEM SENDO MUITO COBRADO EM PROVA – VEJAM OS PONTOS EM NEGRITO 109 FICA A DICA O art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 estabelece que o Estado não responde solidariamente pelos débitos trabalhistas da empresa contratada, mas tão somente pelos débitos previdenciários. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) No entanto, em 2011, o STF, em sede de controle concentrado, declarou constitucional o artigo art. 71, § 1º da Lei de Licitações, estabelecendo que a responsabilidade subsidiária da Administração pelo débito trabalhista só seria pago se fosse demonstrado que houve culpa ou omissão no dever de fiscalização do Estado. Ocupação Temporária de Bens Em atendimento ao Princípio da Continuidade do Serviço Público, nas hipóteses de necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais cometidas pelo particular contratado ou de rescisão unilateral, o Estado pode/deve ocupar temporariamente os bens da empresa contratada com o fito de evitar a cessação daquela atividade. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? Na situação em que os funcionários de uma concessionária de transporte público coletivo deflagrarem greve, o Poder Público poderá ocupar os ônibus da empresa e utilizá-los para prestar diretamente esse serviço, com o fito de evitar maiores transtornos à coletividade. Aplicação de Penalidades A Administração pode, ainda, aplicar penalidades aos particulares contratados em decorrência de descumprimento do contrato, independentemente da intervenção do Poder Judiciário. Contudo, a aplicação de qualquer sanção deve ser precedida de processo administrativo, no qual será assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa. Nos termos do art. 141, II, da Lei nº 8.112/90: Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo presidente da República, pelos presidentes das casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II – pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; QUESTÃO CESPE Considere que determinada autarquia tenha contratado empresa prestadora de serviços terceirizados de faxina e tenha sido comprovado, em juízo, que não foram adotadas as medidas cabíveis para se fiscalizar a execução do contrato. Considere, ainda, que a empresa que terceiriza os serviços tenha deixado de honrar seus compromissos trabalhistas com os empregados. Nesse caso, a autarquia deve responder, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas laborais. Correto 110 IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. As punições serão aplicadas em consonância com o Princípio da Proporcionalidade, de sorte que é vedada a imposição de penalidade mais intensa do que a necessária. Nos termos do caput do art.87 da Lei nº 8.666: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV– declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.” FICA A DICA “Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual” (AMS 1999.38.00.014985-8 /MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, DJ 10/03/2003.). Cabe ressaltar que a multa tem caráter de sanção e, portanto, não se confunde com o ressarcimento por prejuízo. Destaca-se que a sanção pecuniária pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com outras penalidades. Lembrando que: a suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com o Poder Público tem validade apenas em relação ao ente federativo que aplicou a penalidade. A declaração de inidoneidade implica a proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública em geral, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Só haverá reabilitação caso o particular declarado inidôneo ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes. Essas penalidades têm efeitos ex nunc (não retroagem), de sorte que a aplicação das mesmas, não tem o condão de rescindir automaticamente os contratos aperfeiçoados e em curso de execução. Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato A equação econômico-financeira dos contratos é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor a ser pago pela Administração. Ou seja, refere-se à margem de lucro do particular contratado, devendo esta ser preservada durante toda a execução. Portanto, na hipótese deaumento de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago pela execução do contrato ao contratado em observância à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Nesse sentido, em atenção a essa garantia, serão realizados o reajuste, revisão, atualização financeira e a repactuação, descritos a seguir: Reajuste DECORAR - ASSUNTO RECORRENTE NAS PROVAS 111 O reajuste refere-se à alteração, previamente definida no contrato administrativo, dos preços inicialmente fixados em virtude de variação ordinária, regular e previsível do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo ou em razão de perda inflacionária. O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos” (art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/2001). Nos termos do art. 40, XI da Lei 8.666/93, o edital deverá conter: "critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela". Atualização financeira A atualização monetária tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão das variações da moeda (inflação). De acordo com o art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide: “desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”. A correção monetária deve ser garantida até mesmo no sistema de registro de preços, uma vez que o vencedor do certame nesse registro poderá ser convocado para celebrar o contrato dentro do prazo de um ano. Conforme entendimento do STJ: “A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).” Recomposição de preços ou revisão de preços A recomposição refere-se a fatos supervenientes e imprevisíveis (ex.: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas que desequilibram a equação econômica do contrato (arts. 58, § 2º, 65, II, “d” e §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993). A necessidade de recomposição contratual pode decorrer de alterações do contrato, determinadas unilateralmente pela Administração (como no caso de modificações no projeto previamente estabelecido) ou de forma bilateral (modificação no regime de execução da obra ou serviço). A necessidade de recomposição de preços pode decorrer, ainda, de situações inesperadas, não previstas pelo contrato e que desencadeiam um desequilíbrio no acordo celebrado, desde que se adequem à Teoria da Imprevisão. No Direito Administrativo, a Teoria da Imprevisão pode se manifestar em virtude de situações de caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, fato da administração e fato do príncipe, que serão analisadas no tópico seguinte. Teoria da Imprevisão Segundo essa teoria, autoriza-se a revisão do contrato as circunstâncias: supervenientes; imprevisíveis para as partes no momento da apresentação da proposta, não imputáveis ao particular; que impactam diretamente a execução do contrato. A Teoria da Imprevisão tem como fundamento a cláusula rebus sic stantibus (em tradução livre: "estando assim as coisas"), segundo a qual deve ser levada em conta a conjuntura de fato existente no PONTO MAIS COBRADO no que tange às hipóteses de alteração 112 momento em que as partes celebraram o contrato (para fins de garantia a manutenção da margem de lucro inicialmente contratada). FICA A DICA Conforme entendimento do STJ, o aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo o que falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. As hipóteses de teoria da imprevisão são: Caso Fortuito e Força Maior: trata-se de situações imprevisíveis ou inevitáveis que alteram a relação contratual. Essas situações podem decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza,. Interferências Imprevistas (sujeições imprevistas): trata-se de situações preexistentes à celebração do contrato, que só vêm à tona durante sua execução, não prevista pelas partes do momento da contratação e que ensejam um aumento ou a diminuição de despesas para a execução do contrato. Fato da Administração: nesse caso, o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que impacta diretamente a execução do contrato e impede a sua execução. Portanto, trata-se da situação em que o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causando desequilíbrio na avença firmada. Tal situação ocorre, por exemplo, quando a Administração contrata uma empresa para realização de uma obra e, por descaso, o poder público não expede as ordens de serviços respectivas ou não efetiva as desapropriações necessárias à aquisição dos terrenos nos quais as obras seriam executadas. O retardamento na entrega do local para executar a obra pode onerar o cumprimento da obrigação pelo contratado, tornando impossível a manutenção dos termos de sua proposta. Fato do príncipe: o desequilíbrio contratual, nesse caso, também é causado pelo poder público e haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, nesse caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que atinge diretamente a relação contratual. Como exemplo, cabe citar o impacto da majoração da alíquota de combustível ou concessão de passe-livre a estudantes em um contrato de prestação de serviço de transporte coletivo. Neste ponto, a Lei nº 8.666/93 dispõe em seu art. 65, § 5º que: “Art. 65, § 5. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso". Dessa maneira, o aumento na alíquota do imposto causado pelo poder público (atuação extracontratual) implica no aumento dos custos da empresa contratada, ensejando o dever de recomposição para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conforme estudado, o contrato administrativo é personalíssimo (intuitu personae) e será celebrado com o licitante que apresentou a melhor proposta. A escolha impessoal do contratado através do procedimento licitatório faz com que o contrato tenha que ser executado pelo licitante vencedor, sob pena QUESTÃO FGV A majoração da folha de pagamento da empresa contratante, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, constitui fato imprevisível que autoriza a revisão do contrato administrativo com base na teoria da imprevisão. Errado Contratos Administrativos = personalíssimo. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? Ex.: o particular que, ao realizar uma escavação para a qual foi contratado, descobre uma rocha de difícil extração no terreno. Nesse caso, a execução do serviço se tornará muito mais dispendiosa ensejando um desequilíbrio contratual. 113 de violação aos Princípios da Impessoalidade e da Moralidade. No entanto, a Lei 8.666/93 admite subcontratação parcial do objeto. Nesse sentido,o art. 72 da referida lei estabelece que: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar PARTES da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.” Contudo, o art. 78 dispõe que: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (... )VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem· como a fusão, cisão ou incorporação, NÃO ADMITIDAS NO EDITAL E NO CONTRATO; desde que a Administração autorize. “ Portanto, a Lei 8.666/93 autoriza a SUBCONTRATAÇÃO PARCIAL do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação. Ou seja, para que a subcontratação seja lícita, é necessária a expressa previsão no edital e no contrato administrativo celebrado. Ademais, em razão do fato de que o objeto do contrato deve ser adjudicado àquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a Administração no bojo do procedimento licitatório, não é possível a subcontratação integral do contrato, pois isso configuraria fraude ao certame. Duração A duração dos contratos está ligada a vigência do crédito orçamentário que é anual (Lei Orçamentária Anual). Contudo, em algumas hipóteses, o contrato administrativo poderá extrapolar o período de um ano. Vejamos: Projetos previstos no Plano Plurianual: contratos que envolvam a execução de projetos previstos no Plano Plurianual (ex.: construção de um grande hospital ou de uma rodovia) – a Lei do Plano Plurianual ultrapassa o limite anual da lei orçamentária. A Lei do PPA estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública dentro do período de quatro anos não coincidentes com a legislatura. Nesse sentido, o contrato que envolve um Programa previsto no PPA também poderá ter duração de até quatro anos. Serviços contínuos: trata-se de contratos que se referem à serviços contínuos nos quais é admitida a prorrogação por iguais e sucessivos períodos com a finalidade de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração. Para tanto, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de previsão para a prorrogação no edital e no contrato; objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; interesse da Administração e do contratado declarados expressamente; vantagem na prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; manutenção das condições de habilitação pelo contratado; preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto. A duração desses contratos está limitada ao prazo de 60 meses (ex.: serviços de limpeza, de conservação, de vigilância, de manutenção), conforme o § 4º do art. 157 da Lei nº 8666: “§ 4º. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.” A doutrina entende que os serviços continuados não têm que ser, necessariamente, essenciais à coletividade. Pelo contrário, podem ser quaisquer atividades prestadas continuamente para o regular Aspecto mais cobrado TRADUÇÃO JURÍDICA Em um procedimento licitatório, no qual a Administração oferece condições mais vantajosas às micro e pequenas empresas, uma EPP NÃO poderia, gozando das vantagens que lhe foram concedidas em virtude de sua condição, vencer o certame e, em seguida, transferir o objeto para uma sociedade anônima. 114 funcionamento da estrutura administrativa, tais como serviços de vigilância e limpeza de uma repartição pública. Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: nessas hipóteses, a duração do contrato administrativo pode chegar a 48 meses, ou seja, quatro anos (ex.: aluguel de computadores). Outras hipóteses As contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/93 poderão ter vigência por até cento e vinte meses (dez anos), caso haja interesse da administração (art. 57, V, da Lei 8.666/1993, inserido pela Lei 12.349/2010). Em todas essas hipóteses, o particular precisará fazer investimento de grande monta para contratar com a Administração, razão pela qual um prazo estendido faz-se necessário para garantir a amortização dos valores aportados. Note que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciada sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. Por fim, é importante ressaltar que a regra do prazo anual dos contratos aplica-se exclusivamente aos casos em que a Administração tenha a obrigação de pagar o contratado com recursos públicos. Em consequência, a regra do prazo anual é inaplicável às contratações que não dependem de recursos orçamentários, bem como às hipóteses ressalvadas por leis específicas. Como exemplo, podemos citar: i. Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995): a remuneração do concessionário é efetivada, em regra, por meio de tarifa a ser paga pelo usuário; ii. Contrato de concessão de uso de bem público e demais contratos em que o Poder Público é credor dos valores a serem pagos pelo contratado. Destaca-se que não há contrato administrativo por prazo indeterminado. O prazo estará expressamente regulamentado no edital. Prorrogação dos Contratos Nos termos do art. 57, § 1º da Lei nº 8.666/93: "Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro". Conforme estudado, havendo previsão contratual e editalícia, o contrato poderá ser prorrogado, desde que haja requerimento expresso enquanto ainda estiver vigente. Depois de extinto o contrato, não será mais possível sua prorrogação. Ademais, a prorrogação deve ser motivada por razões de interesse público. Responsabilidades decorrentes do Contrato Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por qualquer descumprimento contratual. Nesse sentido, é responsabilidade do particular reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Em resumo, o particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada. 115 Formas de Extinção do Contrato Administrativo O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência da: conclusão do objeto; do término do prazo; de anulação motivada por defeito; de rescisão. Portanto, o contrato administrativo pode se encerrar por inúmeras razões. A primeira delas é a conclusão do objeto (Ex.: entrega da obra depois de finalizada) ou advento do termo do contrato (fim do prazo estipulado em contrato), sem que haja prorrogação. Trata-se da chamada "extinção natural". A extinção também pode decorrer de irregularidade na celebração do contrato, ou seja, vício que enseja a anulação do contrato. Esse tipo de extinção é provocado por vício de ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório que deu causa à celebração do contrato. Assim, o vício na licitação induz o vício do contrato administrativo que dela resultar. Conforme art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93: “Art. 59. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizaro contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” Assim, só haverá dever de indenizar o particular contratado se restar demonstrado que, previamente à declaração de nulidade do acordo, o particular prestou serviços ao Poder Público ou constituiu despesas com o fito de cumprimento do objeto. O contrato poderá ser extinto, ainda, em razão do desaparecimento (falência da pessoa jurídica ou morte da pessoa física) do contratado, uma vez que, conforme já exposto, o contrato administrativo possui caráter personalíssimo. Por fim, a legislação prevê as possibilidades de rescisão contratual em virtude da vontade unilateral do Poder Público, do distrato (acordo das partes), em razão de decisão judicial e de situação alheia à vontade das partes contratantes (caso fortuito ou força maior). Rescisão unilateral: a Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993) nas seguintes situações descritas abaixo: interesse público superveniente devidamente justificado; inadimplemento do particular. Rescisão amigável acordo entre as partes: distrato; Rescisão judicial: inadimplemento do Poder Público contratante. Nesse caso o particular terá que recorrer ao Poder Judiciário; Contratos em Espécie Pessoal, a parte da matéria sobre contratos em espécie é MUITO grande e, infelizmente, em razão do tamanho dessa apostila, é impossível tratar sobre todos os aspectos de forma completa. Por essa razão irei inserir somente os pontos mais IMPORTANTES e, ao lado, irei acrescentar uma questão sobre o tema. Ok? Contrato de Obra Pública Trata-se de contrato firmado pela Administração Pública para fins de contratação de uma empresa que será responsável por realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel em conformidade com o interesse público. É importante destacar que, ao contrário do serviço público, as obras públicas podem ser remuneradas mediante a cobrança de contribuição de melhoria (natureza tributária). 116 Os contratos de obra podem ter dois regimes de execução: 1 − Regime de empreitada: no qual a Administração atribui a execução da obra ao contratado, por sua conta e risco, mediante pagamento por preço global (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total) ou preço unitário (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas) 2 − Regime de tarefa: execução de obra de pequeno porte com pagamento periódico de cada tarefa executada, após verificação do fiscal. As obras e os serviços somente poderão ser licitados caso existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. No contrato de obra pública, é necessária a realização de licitação para contratação dos projetos da obra (básico e executivo). Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, primeiramente se elabora o projeto básico (projeto arquitetônico e planilha orçamentária). Este projeto básico é encaminhado para nova licitação (contratação do projeto executivo) com o cronograma econômico financeiro da execução da obra, bem como o prazo de conclusão. Depois, é feita uma nova licitação para a contratação da obra propriamente dita. A lei permite que o projeto executivo seja licitado e elaborado em conjunto com a obra. Contrato de fornecimento Trata-se do contrato por meio do qual a Administração adquire coisas móveis. Contrato de prestação de serviços É o contrato no qual há a prestação de uma atividade/utilidade pelo particular contratado. No contrato de prestação de serviço, a empresa não tem relação com o usuário, mas diretamente com a Administração. Portanto, há prestação de serviço público, mas sem relação com o usuário. QUESTÃO DE PROVA Na empreitada por preço global, a remuneração da contratada é feita após a execução das etapas definidas no cronograma físico-financeiro, de modo que as medições de campo das quantidades realizadas devem ser precisas para que seja definida a exatidão do serviço executado do projeto. Errado ATENÇÃO ASPECTO MUITO COBRADO NAS PROVAS! QUESTÃO DE PROVA - ESAF O projeto básico de uma obra de engenharia, para fins de licitação, deve contemplar a definição do partido arquitetônico do empreendimento e o seu orçamento referencial. Correto A ausência de recursos orçamentários que assegurem a quitação das obrigações decorrentes de determinada obra a ser executada no exercício financeiro corrente impede a realização do certame licitatório dessa obra, independentemente da modalidade de licitação escolhida pelo administrador público. Correto 117 Contrato de Concessão O contrato de concessão é aquele celebrado pela Administração, no qual é concedido ao particular a prestação de serviço público, execução de obra pública ou o uso de bem público. Trata-se de um contrato bilateral e personalíssimo. Concessão de serviço público A prestação do serviço público pode se dar de forma direta, quando o serviço for prestado pelo próprio ente estatal, ou indireta quando o serviço for prestado pelo particular concessionário e permissionário de serviço público. Nesse sentido, o contrato de concessão e permissão de serviço público é contrato por adesão, bilateral, por meio do qual o Poder Público transfere a prestação de um serviço público mediante delegação ao particular contratado, em conformidade com o artigo 175 da Constituição Federal. Destaca-se que nesse caso se transfere a execução do serviço público ao particular, sem nunca transferir a titularidade do serviço. Cumpre ressaltar que, conforme disposição legal, a concessão de serviço público deve ser precedida de realização da licitação na modalidade concorrência pública. O contrato administrativo descrito transfere a pessoa jurídica privada ou consórcio de empresas a prestação do serviço público, mediante delegação, sendo a empresa remunerada diretamente pelo usuário mediante o pagamento de tarifa. A tarifa não tem natureza de tributo, mas sim de preço público ou contraprestação pela utilização do serviço O contrato de permissão de serviço público, por sua vez, admite qualquer modalidade licitatória. FICA A DICA Pode-se destacar, ainda, que em casos raríssimos as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista poderão ser contratadas e atuar como concessionária de serviço público. Intervenção na concessão A intervenção refere-se à possibilidade que, visando assegurar a prestação do serviço público de forma adequada, o fiel cumprimento da lei e das normas contratuais, o poder concedente poderá DECRETAR intervenção da concessionária assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização. O referido decreto estabelece o interventor, os objetivos e os limites da medida. Formas de extinção da concessão São formas de extinção da concessão: 1 − Advento do termo contratual: encerramento do prazo de vigência do contrato; CONTRATO DE CONCESSÃO: CONTRATO MAIS COBRADO NAS PROVAS ATENÇÃO Contrato de adesão, bilateral; transfere a pessoa jurídica privada ou consórcio de empresas a prestação do serviço público; precedido de licitação na modalidade concorrência; sendo a empresa remunerada diretamente pelo usuário mediante o pagamento de tarifa; Nos termos da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestaçãode serviços públicos, diferentemente da concessão, a permissão de serviços públicos tem a natureza de ato administrativo unilateral e precário, e não a de negócio bilateral que se formaliza mediante contrato. Errado 118 2 − Encampação: situação em que o poder público, mediante Lei autorizativa e prévia indenização, rescinde o contrato por razões de interesse público superveniente. Destaca-se que predomina o entendimento de que é devida a indenização referente aos danos emergentes oriundos da extinção contratual antecipada. A encampação decorre da aplicação do Princípio da continuidade do serviço público. 3 − Caducidade trata-se da forma de extinção do contrato em razão a inexecução, total ou parcial, em razão do descumprimento das obrigações pelo particular. A caducidade deverá ser declarada pelo Poder Público após a devida apuração da inadimplência cometido pelo particular em processo administrativo no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. Obs: no caso de contrato de concessão, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente também enseja a caducidade. Reversão de bens Em conformidade com o Princípio da continuidade, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, após o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para a prestação do serviço. Destaca-se que a reversão dos bens está condicionada ao pagamento de prévia indenização (artigo 36 da Lei 8.987/95). Portanto, os bens que se encontrem atrelados à prestação do serviço, ao final do contrato de concessão, se tornarão propriedade da Administração. Permissão de serviço público Trata-se de instrumento capaz de promover a delegação da prestação de serviço público ao particular. No que tange às hipóteses mais frequentes de utilização da permissão, cabe destacar as situações em que o permissionário não necessite de alocar grandes capitais/investimentos, quando o serviço não envolve implantação física de aparelho que adere ao solo e quando os riscos da PRECARIEDADE forem assumidos pelo permissionário, sendo esses compensados pela extrema rentabilidade do serviço ou pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica. Desse modo, são diferenças entre concessão e permissão e concessão: O contrato de concessão será firmado junto à pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, a permissão poderá ser firmada junto à pessoas jurídicas ou pessoas físicas; A concessão pressupõe maior aporte de capital, a permissão exige menor investimento (precariedade); O contrato de concessão será firmado mediante licitação prévia na modalidade concorrência e a permissão, por sua vez, pode ser outorgada mediante qualquer modalidade de licitação; Consórcio Público Trata-se do contrato administrativo firmado entre entidades federativas para realização de objetivos de interesse comum. Em conformidade com o artigo 241 da CF/88 a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios disciplinarão por meio de Lei dos Consórcios Públicos autorizando a gestão associada de serviços públicos. ATENÇÃO ASPECTO MUITO COBRADO MACETE CADUC I DADE (6° letra, letra I de INADIMPLEMENTO): rescisão unilateral por razões de Inadimplemento da empresa contratada. ENCAM P AÇÃO (6° letra, letra P de PÚBLICO): rescisão unilateral por razões de interesse Público superveniente. Vocês também podem pensar que quando alguém fica mais velho...essa pessoa começa a CADUCAR, certo? Aí já não lembra mais das coisas, inclusive esquece até de cumprir as obrigações contratuais. Não é mesmo? rsrs 119 O consórcio público envolve a instituição de uma nova pessoa jurídica com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas. Esse consórcio poderá adquirir personalidade jurídica de direito público no caso em que será Associação Pública de direito privado, regida pela legislação civil. Ao adquirir personalidade jurídica autônoma, o consórcio poderá firmar Convênios receber auxílios, promover desapropriações e instituir servidões, ser contratado pela Administração direta e indireta, emitir documentos de cobrança, exercer atividade de arrecadação, outorgar concessão, permissão e autorização de obras ou serviços públicos. Características: os consórcios públicos são contratos; a União pode integrar os Consórcios; exige-se autorização legal para formatação dos consórcios; os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado; Os Consórcios não representam, verdadeiramente, novas entidades administrativas haja vista que o consórcio criado com personalidade jurídica de Direito Público (associação pública), possui natureza de autarquia. Procedimento para instituição do Consórcio Público: 1º PASSO: Subscrição do protocolo de intenções pelo ente federado;2º PASSO: Ratificação do protocolo pelo legislador (lei editada por cada ente federado consorciado); 3º PASSO: Celebração do contrato de consórcio; 4º PASSO: Personificação do Consórcio; 5º PASSO: Contrato de rateio e contrato de Programa; Procedimento para celebração do consórcio A celebração do consórcio envolve, inicialmente, a elaboração de um protocolo de intenções que trata da finalidade do consórcio, identificação dos entes consorciados, previsão da personalidade do consórcio, normas de funcionamento da assembleia geral, etc. O referido protocolo deverá ser publicado na imprensa oficial e então o contrato de consórcio será celebrado com a ratificação do protocolo de intenções por meio de lei específica aprovada no âmbito de cada ente federado. Nos termos da Lei nº 11.107/05: “Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.[...] § 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.” Destaca-se que a lei admite ratificação com reserva, ou seja, aderência do ente Federado de forma parcial ou condicional. Importante ressaltar ainda que, “a retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas” (art. 11, §2º). Regras especiais sobre licitação Nos termos da Lei nº8.666/93, no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores relativos à hipótese contratação direta mediante dispensa em razão do valor, quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. QUESTÃO FCC Caso um estado-membro da Federação pretenda participar de consórcio público, ele deverá subscrever um protocolo de intenções, o qual deverá ser ratificado por lei, salvo se o ente federativo, no momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora sobre sua participação no consórcio. Correto QUESTÃO CESPE A retirada de um dos entes federativos que integra um consórcio público desconstitui todo esse consórcio e implica a extinção das obrigações já constituídas, como os contratos de programa. Errado 120 Contrato de convênio: é um acordo multilateral firmado entre as entidades públicas, e entre essas e organizações privadas, visando à cooperação recíproca para alcançarobjetivos de interesse comum. Destaca-se que, ao contrário dos consórcios, os convênios podem ser firmados entre as entidades públicas e organizações particulares. Além disso, a celebração de um convênio não resulta na criação de uma nova pessoa jurídica. O Decreto Nº 6.170/2007 (art. 2º) veda a celebração de convênios e contratos de repasse entre uma série de entidades (LEITURA OBRIGATÓRIA). Importante destacar que não podem ser contratadas com recursos do convênio ou contrato de repasse as pessoas naturais que tenham sido condenadas por crime: contra a Administração Pública ou o patrimônio público; eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. O Glossário trazido pelo Decreto nº 6170/07, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, traz algumas definições importantes: Convênio: acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Contrato de repasse: instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União. IMPORTANTE – QUESTÕES ESAF É vedada a celebração de convênio com entidades privadas sem fins lucrativos cujo dirigente seja agente político de Poder ou do Ministério Público. Correto É vedada a celebração de convênio com entidades públicas ou privadas cujo objeto social não esteja relacionado com as características do programa que se pretende executar. Correto A celebração do convênio ou termo de parceria com entidades privadas sem fins lucrativos está condicionada, em geral, à apresentação, pela entidade, do comprovante do exercício, nos últimos três anos, de atividades relacionadas à matéria objeto da parceria. Correto QUESTÃO FCC Contrato de repasse é um instrumento administrativo, de interesse recíproco, no qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal que atua como mandatário da União. Correto 121 Cláusulas Exorbitantes Alteração unilateral - Qualitativa - Quantitativa Rescisão unilateral - Interesse público - Inadimplemento do particular Fiscalização da execução do contrato Poder-dever da Administração Ocupação temporária de bens Deve ser precedida de processo administrativo Aplicação de penalidades Deve ser precedida de processo administrativo Formas de manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato Reajuste Alteração em função da variação previsível do custo dos insumos Atualização monetária Preserva o valor do contrato levando em conta a inflação Recomposição / Revisão de preços Ocorrência de fatos imprevisíveis e supervenientes que desequilibrem a equação econômica contratual Teoria da Imprevisão Requisitos Hipóteses 1. Fato superveniente 2. Fato imprevisível 3. Fato não imputável às partes contratantes 4. Fato que impacta diretamente na execução do contrato 5. Caso fortuito ou força maior 6. Interferências imprevistas 7. Fato da administração 8. Fato do príncipe 122 AGENTE PÚBLICO PONTOS MAIS COBRADOS – Os gráficos abaixo demonstram os pontos mais cobrados dessa matéria, quais sejam: servidores públicos que ocupam cargo de provimento efetivo, questões atinentes ao acesso a esses cargos, concurso público, estágio probatório, vencimentos e questões relativas ao PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AGENTES PÚBLICOS Agentes Políticos Servidores Públicos (cargos de provimento efetivo) Agentes em colaboração com o poder público Empregados Públicos Detentores de cargo em comissão Contratações temporárias 0 10 20 30 40 50 60 Vida funcional do servidor (posse, exercício, estágio probatório, vencimentos, subsídios...) Acesso a cargo, emprego e funções públicas (concurso público, validade, direitos do aprovados) Licenças e Afastamentos 12 Vedação à acumulação de cargos e empregos públicos Processo Administrativo Disciplinar Previdência do Servidor Público ASPECTOS IMPORTANTES ASPECTOS IMPORTANTES 123 Conceito O termo agente público é uma designação genérica que abrange todas as pessoas que desempenham funções públicas, mandato, cargo ou emprego estatal, de forma definitiva ou transitória, remunerada ou gratuita. Nesse sentido, o art. 2º da Lei 8.429/1992 define agente público como: “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” Portanto, os agentes políticos, os militares, os servidores públicos, os particulares em colaboração e todos aqueles que desempenham em algum momento a função estatal podem ser considerados agentes públicos. Nomeação Promoção Reintegração Readaptação Reversão Aproveitamento Recondução 0 2 4 6 8 10 12 FORMA DE PROVIMENTO Nomeação Promoção Reintegração Readaptação Reversão Aproveitamento Recondução 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Remoção Redistribuição REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO 124 Agentes Políticos Os agentes políticos são aqueles que exercem a função pública de alta direção do Estado e compõem a cúpula diretiva do Governo. A vinculação desses agentes com o Poder Público é uma vinculação estatutária, estabelecida mediante o ingresso desses à máquina estatal, em regra, por meio das eleições. Ex: Presidente da República, Parlamentares, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretários, etc. Destaca-se que os cargos de Ministro de Estado e Secretário são cargos políticos, haja vista que são cargos ligados à alta gestão, a despeito do fato de que o ingresso desses agentes à maquina estatal não ocorre através das eleições. A competência dos agentes políticos encontra expressa previsão constitucional e, em virtude do alto escalonamento desses agentes, eles não estão sujeitos às regras gerais aplicáveis aos servidores públicos. Ademais, convém destacar que não há relação de hierarquia entre os agentes políticos. Assim, é incorreto afirmar que um governador ou secretário de Estado, por exemplo, esteja subordinado ao presidente da República. Cumpre ressaltar que alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, entendem que os magistrados e os membros do Ministério Público também se encontram inseridos nessa categoria de agentes políticos. Há, ainda, corrente que defende que os membros dos Tribunais de Contas são agentes políticos. Servidores Efetivos A palavra “efetivo” transmite a noção de continuidade, permanência, manutenção do agente na prestação daquela atividade. De fato, os cargos de provimento efetivo serão ocupados, em caráter definitivo, por agentes admitidospor meio de Concurso Público. Esses agentes, após aprovação no Concurso, estabelecem um vínculo estatutário (não contratual) com o ente estatal e poderão adquirir a tão sonhada estabilidade. Esse regime garante a estabilidade/permanência do servidor público no exercício de suas funções, protegendo-o contra influências políticas e partidárias. O regime estatutário desses agentes é o regime adotado para fins de provimento de cargos públicos pelos entes da Administração Pública Direta, Autarquias, Fundações e Associações Públicas, ou seja, pelas entidades que possuem personalidade jurídica de direito público. Portanto, os servidores efetivos desempenham suas funções nessas entidades. Assim, dispõe o caput do art. 41 da CF/88: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. FICA A DICA Cumpre ressaltar que, devido ao fato de não se tratar de vínculo de natureza contratual, o ente público poderá promover alteração unilateral no regime aplicável aos servidores estatutários, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos. Portanto, o servidor público não tem direito adquirido à imutabilidade de seu regime jurídico, de sorte que não há violação a direito quando se altera, por exemplo, a jornada de trabalho ou escalonamento hierárquico da carreira. Destaca-se que durante o período de três anos iniciais de exercício, denominado período probatório, o agente será submetido a uma avaliação especial de desempenho e a aquisição da estabilidade estará condicionada a um resultado Posicionamento do CESPE ATENÇÃO: o servidor público não tem direito adquirido à imutabilidade de seu regime jurídico QUESTÃO CESPE O direito adquirido garante a imutabilidade de regime jurídico e busca proteger os direitos dos cidadãos contra as alterações que o Estado realiza nas leis que regem o serviço público. Errado 125 satisfatório nessa avaliação. Essa avaliação tem a finalidade de verificar se o servidor, no exercício de suas funções, atende ao Princípio da Eficiência previsto no caput do artigo 37 da CR/88. Contudo, é importante lembrar que a avaliação de desempenho não acontece apenas durante o estágio probatório. A referida avaliação também será promovida depois que o servidor já alcançou a estabilidade administrativa, pois este deve continuar sendo eficiente na prestação dos serviços. Adquirida a estabilidade, o servidor somente poderá perder o cargo nas hipóteses previstas no §1º do art. 41 da CF/88: Art. 41, § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. As hipóteses dos incisos I e II também estão elencadas na Lei 8.112/90: “Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa”. Para além das hipóteses elencadas acima, de forma excepcional, o §4º do art. 169 da Constituição Federal de 1988 admite a exoneração de servidores estáveis quando esta for imprescindível para o cumprimento do limite de despesa com pessoal estabelecido em Lei Complementar. Vejamos: “Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. [...]” § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. [...] Na situação descrita temos a hipótese de exoneração do servidor estável para fins de cumprimento dos limites de gastos com despesas de pessoal. Nesse caso, não será possível que a lei crie novo cargo, emprego ou função para suprir as mesmas atividades desempenhadas pelo servidor que foi exonerado, durante o prazo de quatro anos, nos termos do § 6° do art. 169 da CR/88: “Art. 169,§ 6°. O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.” Ademais, o servidor exonerado receberá, a título de indenização, um mês de remuneração relativo a cada ano de serviço prestado, em conformidade com o art. 169, §5° da CR/88: § 5° O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. Destaca-se que para que esse servidor exonerado retorne aos quadros administrativos, o único caminho é prestar um novo concurso público. Por fim, conforme estabelece o art. 19 da Lei Complementar n. 101/2000, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração, não poderá exceder os seguintes percentuais de receita líquida: • União: 50% • Estados: 60% SEMPRE CAI EM PROVA – TEM QUE DECORAR! 126 • Municípios: 60% FICA A DICA - Demissão Destaca-se que, no caso de servidores efetivos que ainda não são estáveis, a demissão deverá ser precedida de um processo que o Supremo Tribunal Federal denomina como processo administrativo simplificado. Afinal, ainda que o servidor não tenha adquirido a estabilidade, deve lhe ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, haja vista que a demissão, no Direito Administrativo, é uma PENALIDADE aplicada ao servidor público, seja ele estável ou não, aplicada em razão do cometimento de ilegalidade grave, como será visto adiante. Nesse sentido, devemos lembrar que, caso verificado algum vício de legalidade ligado à aplicação da penalidade de demissão do servidor público, esse ato deverá ser anulado e, conforme determina o §2º do art. 41 da CF/88, o servidor que tiver seu ato de demissão anulado pela via judicial deverá ser reintegrado aos quadros do Poder Público: “Art. 41, §2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.” Ademais, o §3º do mesmo dispositivo ainda completa: §3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. Requisitos para investidura em cargo público A Lei nº 8.112/90 dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas de direito público federais. Essa norma estabelece em seu art. 5º que: Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; - estrangeiros na forma da lei II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito