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RESPONSABILIDADE CIVIL NA SAÚDE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 1 Sumário NOSSA HISTÓRIA .................................................................................. 2 INTRODUÇÃO ......................................................................................... 3 RESPONSABILIDADE CIVIL NA SAÚDE ............................................... 6 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE ................................................. 15 TIPOS RESPONSABILIDADES ............................................................ 16 OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO ...................................... 20 NATUREZA DA OBRIGAÇÃO MÉDICA ................................................ 22 DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................ 23 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 39 REFERÊNCIAS ..................................................................................... 40 TITULO- MODELO DE APOSTILA 2 2 . NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 3 3 INTRODUÇÃO A Constituição da República Federativa do Brasil objetivou, em seu artigo 1º, inciso III, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, elencando-a enquanto fundamento da própria República. “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana”. O papel de destaque dado ao referido princípio revela o compromisso da Constituição e do Ordenamento Jurídico na proteção da pessoa humana, inclusive, em seus interesses extrapatrimoniais. A CRFB/88 em muitos dispositivos destaca a proteção de interesses ou necessidades humanas tutelados pelo direito através dos bens jurídicos considerados pelo constituinte como fundamentais ao ser humano, que possui pleno direito de utilizar de tais bens para perseguir seus interesses que constituam seu projeto de vida. Para a realização de seus interesses, o ser humano mantém suas relações, as quais de mesma sorte são juridicamente tuteladas pelo ordenamento jurídico. Na sistemática do Ordenamento Jurídico brasileiro o Código Civil foi o responsável por tratar amplamente da reparação dos danos, sendo que, o referido Código objetivou colmatar e sistematizar a matéria da Responsabilidade Civil em três dispositivos. Os artigos 186, 187 e 927 do referido diploma são os responsáveis por delimitar as bases da matéria no Brasil, sendo aplicados de modo lógico-sistêmico com os artigos 20 e 21 do mesmo Código, os quais sistematizam os direitos da personalidade. Contemporaneamente, compreende-se que todo dano deve ser reparado e todo o dano deve ser reparado, isto é, todos os danos devem ser reparados quando analisados de forma quantitativa, mas, também de forma qualitativa. De modo que, todo o dano deve ser reparado em toda sua extensão. 4 4 Nessa conjuntura, as alterações vivenciadas pela sociedade, sobretudo, se observadas em relação à multiplicação e maximização dos riscos, promoveram uma elevação da matéria da Responsabilidade Civil, convertendo- a de uma matéria secundária do Direito Civil a seu principal eixo. Nos últimos tempos avançamos bastante em termos de acesso ao dano individual pela via da abertura de compotas no campo dos pressupostos da responsabilidade civil. Flexibilizamos o nexo causal, convertemos a imputação objetiva em cláusula geral (art. 927, parágrafo único do CC) e ampliamos a abrangência do conceito de dano, seja pela introdução da perda de uma chance como indenização autônoma como pela aceitação generosa dos mais variados danos existenciais. Verifica-se que a Responsabilidade Civil se encontra uma fase de releitura de suas bases, promovendo a ampliação da reparação pela erosão dos filtros da reparação e da assimilação de novos danos. A expansão do dano ressarcível, terceira tendência que pode ser indicada, é, a rigor, a consequência necessária das anteriores. Evidente que, como resultado direto da erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil e da queda de barreiras processuais, um número maior de pretensões indenizatórias vem acolhido pelo Poder Judiciário. À parte essa expansão quantitativa, pode-se identificar, também, uma expansão qualitativa, na medida em que novos interesses, sobretudo de natureza existencial, passam a ser considerados pelas cortes como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violação em um novo dano ressacável. A Responsabilidade Civil, portanto, passa a admitir e assimilar em sua estrutura os denominados novos danos. Figuras que outrora não eram reconhecidas enquanto ensejadoras de reparação, mas que, hoje, por meio de uma leitura do Direito Civil à luz dos ditames da Constituição da República Federativa do Brasil revelam-se causadoras de danos. A responsabilidade civil exerce uma função demarcatória, no sentido de estabelecer uma delimitação entre as fronteiras dos âmbitos de liberdade de atuação e aqueles outros em que se outorga certa dose de proteção a 5 5 determinados bens e interesses, que pela mesma razão estipulam limites à liberdade ou autolimitações à mesma, na medida em que determinadas atuações livres podem determinar um grau de responsabilidade. Tratar de Responsabilidade Civil, contemporaneamente, não se limita ao tópico da reparação dos danos. A Responsabilidade Civil, paulatinamente, amplia suas fronteiras, estendendo seu âmbito de atuação a diversos ramos jurídicos e do saber. Nessa toada, admite-se que a Responsabilidade Civil trata, também, do desestímulo de condutas potencialmente danosas e do estimulo de condutas juridicamente pretendidas. Em se tratando de novos danos, é fundamental que se compreenda que a dicotomia entre o dano material e moral há muito não se sustenta, de modo que, em vista da infinita possibilidade de danos possíveis, efetua-se sua classificação em danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais. Nos últimos anos, o Direito brasileiro tem experimentado uma grande evolução no âmbito da responsabilidade civil com o reconhecimento de novos danos. Houve um amplo debate a respeito do reconhecimento da responsabilidade civil pelo dano moral e também pela incorporação de outras formas autônomas de dano, como foi o caso do dano existencial Compreende-se que a classificação dos danos entre patrimoniais e extrapatrimoniais conjuga em maior grau a ideia da multiplicidade de danos, de modo que, os danos patrimoniaisà venda em seu estabelecimento. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10606184/artigo-14-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 3 8 38 O comerciante responde solidariamente, ou será igualmente responsável, nas hipóteses do art. 13 do CDC, quando: I – quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – quando não houver no produto identificação clara do fabricante, produtor, construtor ou importador; III – quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Tratando-se de responsabilidade solidária, aquele que pagar integralmente a indenização poderá propor ação de regresso contra os demais. Já se adianta, entretanto, que a denunciação à lide é impossível, nos termos do art. 88 do CDC. O comerciante poderá exercer o direito de regresso contra o produtor, fabricante ou importador em ação autônoma ou na mesma ação, desde que já tenha reparado os danos ao consumidor. A impossibilidade da denunciação da lide na ação de reparação de dano por fato do produto se justifica por dois motivos: retardaria a reparação do consumidor; a inclusão de nova argumentação jurídica na lide, já que entre os fornecedores a responsabilidade é subjetiva e deveria ser provada a culpa daquele que contribuiu para a causação do evento danoso. Excludentes da Responsabilidade por Fato do Produto (Art. 12, § 3º Do CDC) O fabricante, o produtor, o construtor e o importador só não respondem pelo fato do produto se provar (ônus da prova é desses fornecedores por se tratar de fato extintivo do direito art. 333, II do CPC). I – que não colocaram o produto no mercado: o produto, por exemplo, tem outro fabricante; https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10606393/artigo-13-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10595741/artigo-88-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28893589/artigo-333-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174788361/lei-13105-15 3 9 39 II – que, muito embora o produto tenha sido colocado no mercado, o defeito inexiste: o produto foi colocado perfeito no mercado; III – que ocorreu culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. CONSIDERAÇÕES FINAIS O médico necessita de autonomia de ação no desempenho da atividade de curar o enfermo. Esta liberdade tem o seu preço ético e jurídico. Como decorrência desta autonomia torna-se lícito cobrar do profissional a competência, a diligência e a seriedade no manejo das técnicas e nos juízos de avaliação do paciente. Responsabilizar o médico que infringiu regras fundamentais de sua profissão é um direito da sociedade e um dever do Estado. Cabe aos conselhos de medicina apurar, com imparcialidade, independência e severidade, as eventuais infrações éticas dos seus profissionais. Quando essas infrações transcenderem o âmbito do estritamente ético e ingressarem na esfera da ilicitude jurídica, cabe ao Estado acionar seus mecanismos de controle e repressão a fim de que a ordem, a segurança coletiva e o ideal de justiça sejam mantidos e concretizados. Reafirma-se que a responsabilidade civil do profissional decorrente do erro médico apresenta condições sine qua non, pressupostos legalmente definidos: o exercício profissional, o dano, a culpa e o nexo de causalidade, e que esta responsabilidade será, no geral, contratual, subjetiva e como obrigação de meio. Cabe ainda ressaltar que o mau resultado poderá se originar de causas outras, como a evolução inexorável da moléstia, as péssimas condições de trabalho e a exiguidade dos meios indispensáveis para o tratamento. 4 0 40 REFERÊNCIAS ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva,2002. AMARAL JUNIOR, Alberto do. A boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais abusivas nas relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n. 06, abril/junho-1993. p.27 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. Barueri: Manole, 2006, p. 194-195. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 744.602, Rel. Min. Luiz Fux. Diário da Justiça, Brasília, 15 mar.2007). FIUZA, César. Por uma redefinição de contratualidade. In: Galuppo, Marcelo Campos (Coord). O Brasil que queremos : reflexões sobre o Estado Democrático de direito. Belo Horizonte: Puc Minas, 2006. GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil : dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 41 -426. MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004. MARQUES, Cláudia Lima. Manual do Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 ed revista, atualizada e ampliada, 2009. MARQUES, Cláudia Lima, “Planos privados de assistência à saúde. Desnecessidade de opção do consumidor pelo novo sistema. Opção a depender da conveniência do consumidor. Abusividade da cláusula contratual que permite a resolução do contrato coletivo por escolha do fornecedor”. Revista de Direito do Consumidor, n. 31, jul./set./99, p. 145. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 4 1 41 MARTINS, Guilherme Magalhâes. A Defesa do Consumidor como Direito Fundamental na Ordem Constitucional. In Temas de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 01-16. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 30 fev. 2021. BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htmsão aqueles que atingem o patrimônio da vítima, seja por lucros cessantes ou por danos emergentes. Lado outro, os danos extrapatrimoniais seriam aqueles que atingem os direitos de personalidade. Tratado o termo "dano moral" em conceito estrito, o mesmo não alcança os demais danos que podem relacionar-se à pessoa e sua personalidade, razão pela qual nossa preferência está no termo "dano extrapatrimonial" ou "dano à pessoa" quando nossa abordagem relacionar-se aos danos à personalidade (incluindo, portanto, dano moral, dano existencial, dano estético e demais danos à pessoa). 6 6 O processo de ampliação da Responsabilidade Civil mediante a incorporação dos novos danos decorre de uma releitura do instituto à luz dos preceitos da Constituição da República. Nessa toada, a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade são amplamente tutelados por meio de instrumentos diversos. É importante perceber que, nesta transição, a responsabilidade civil se direcionou, essencialmente, à prevenção e à reparação das lesões à pessoa, portanto, a sua proteção contra qualquer tipo de dano. Razão pela qual defende- se, no presente artigo, a necessidade da inclusão do dano existencial, como uma espécie de dano não patrimonial, nosso ordenamento jurídico, pois o modelo vanguardista que estabelece o dualismo entre o dano material e moral é insuficiente a servir como mecanismo de reparação civil, apto a contemplar o ressarcimento da vítima. O dano experenciado pela vítima se converte no principal objeto da Responsabilidade Civil, de modo que, a culpa e, para alguns, mesmo o nexo causal, perde gradualmente sua importância. A necessidade em se prestar a efetiva reparação, seja por meios patrimoniais ou meios extrapatrimoniais, garantindo assim a dignidade da pessoa humana da vítima se torna tarefa primordial de um Direito protetivo e principiológico. RESPONSABILIDADE CIVIL NA SAÚDE No sentido comum, responsabilidade civil traz a ideia de um dano e sua reparação, ou indenização das vítimas. Diniz conceitua responsabilidade civil como: a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato, de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal. 7 7 Ou seja, haverá obrigação de reparação, pelo responsável, do dano causado a terceiros por um fato seu ou pelo fato de pessoas, de coisas ou de animais dependentes dele. A responsabilidade civil deve ser distinguida do seguro e, especialmente, do seguro de danos, que visa, igualmente, a indenização de vítimas e representa uma alternativa à responsabilidade civil. Evolução histórica Em sua origem, a responsabilidade civil não tem existência distinta. A responsabilidade era inteiramente penal ou essencialmente religiosa. As sanções, que consistiam de sacrifícios e penitências, pareciam desprovidas de qualquer pretensão indenizatória. Não se procurava punir senão os agravos contra o ser social ou ao deus que o simbolizava. A vingança, geralmente cruel, pela qual o clã ou a família se reparava das ofensas que sofria, tinha característica eminentemente repressiva. Da vingança coletiva contra o agressor de um dos seus membros, para a reparação do dano, evoluiu-se para a vingança privada que retribuía o mal pelo mal, “o olho por olho, dente por dente”, princípio vigente na lei de talião que veio a representar uma primeira atenuação, pela reciprocidade do castigo. Mais tarde, e a despeito do quadro violento da vingança privada e familiar, vieram a surgir, por meio de composições pecuniárias e penas privadas, as primeiras manifestações de reparação civil. Elas reparavam os danos privados ao mesmo tempo em que puniam o responsável, dando origem às formas de responsabilidades mistas. Posteriormente, adveio a ideia da reparação pecuniária do prejuízo, quer voluntariamente, quer como obrigação compulsória e, às vezes, tarifada como vigente no Código de Manu e na Lei das XII Tábuas, metaforizada na Lex Aquilia, que é o marco da responsabilidade civil, punindo com pagamento em dinheiro o agente causador do dano, independente de relação obrigacional, originando a obrigação extracontratual, também chamada de responsabilidade aquiliana. Ressaltava-se, aí, a ideia de culpa no seu sentido lato, e a de que o patrimônio do agressor responderia pelo dano causado à vítima. 8 8 Esta composição permaneceu no Direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia, ainda, nítida distinção entre responsabilidade civil e penal. Quando a autoridade central foi forte o suficiente para se sobrepor aos chefes das clãs ou tribos, vimos aparecer os delitos públicos, punidos com penas públicas e laicas, substituindo os delitos e penas privadas. A punição não seria dada pela vítima, mas sim função exclusiva do Estado. Com esta publicização da responsabilidade penal, a pena privada acaba e a responsabilidade mista se desdobra. No momento em que uma responsabilidade, exclusivamente, penal, pública e laica se afirmar, a noção de dano individual se separa do prejuízo social. A responsabilidade civil ganha a sua autonomia. A responsabilidade civil é, pois, originária da responsabilidade penal, que por muito tempo a absorveu. Ela não se separou senão, pouco a pouco e tardiamente, com o progresso do individualismo. No século XVII, o grande jurisconsulto francês Domat teve o mérito de formular, em termos gerais, os princípios da responsabilidade civil. Àquela época, o Direito canônico tinha importância e influência decisivas. A culpa era colocada em primeiro plano e a responsabilidade civil tornou-se instrumento de moralização da conduta humana, mais do que instituição para indenizar as vítimas. Com Domat, a culpa aparece como verdadeira condição da existência da responsabilidade civil. Com a evolução, dois fenômenos predominaram: a objetivação e a coletivização. Foram frutos da transformação radical da sociedade, com a Revolução Industrial trazendo a multiplicação e o agravamento dos riscos, e da valorização da pessoa humana, com o cidadão a exigir, sempre mais, do Estado-previdência. De uma responsabilidade total e caracteristicamente subjetiva, fundada na culpa, a responsabilidade civil ganha traços de responsabilidade civil objetiva, fundada no risco. Antes de adentrar nos casos mais específicos, é preciso dar uma visão panorâmica da responsabilidade civil do médico na legislação atual. 9 9 Então, para entender a responsabilidade civil do médico, primeiro é preciso firmar algumas premissas básicas (são conceitos eminentemente jurídicos, mas essenciais para a compreensão do tema) inerentes à relação jurídica entre médico e paciente: a) A relação jurídica entre médico e paciente é, em regra, uma relação de natureza contratual - é regida por um contrato, que confere a cada uma das partes direitos e deveres; b) A violação desses deveres contratuais pode gerar danos de 3 (três) naturezas: b.1) Danos materiais; b.2) Danos morais; b.3) Danos estéticos. c) A obrigação do profissional de saúde, como regra, é de meio e não de fim ; d) Regra geral, a responsabilidade civil do médico é de natureza subjetiva, fazendo com que a culpa desse profissional precise ser provada por aquele que alega ter sofrido o dano. A responsabilidade civil, em regra, é regida por dois sistemas distintos, mas que dialogam constantemente, quais sejam: a) o sistema do Código de Defesa do Consumidor - lei 8.078/90 -; b) o sistema do Código Civil - lei 10.406/02. Esse é o quadro geral, que tem fundamento na legislação em vigor. Nesse sentido,o Código Civil, no art. 951, e o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, § 4º, dispõem que a responsabilidade civil do profissional liberal é de natureza subjetiva, já que exige a prova do elemento subjetivo "culpa". Essas são as balizas mestras da responsabilidade civil no tocante à atividade médica. Mas, para compreender as novas tendências, é preciso um aprofundamento ainda maior acerca do tema. https://www.migalhas.com.br/ https://www.migalhas.com.br/ https://www.migalhas.com.br/ 1 0 10 Note que as duas leis (Código Civil e Código de Defesa do Consumidor) já estão em vigor há bastante tempo e, ainda assim, essa matéria continua sofrendo constantes modificações. Uma das razões dessa mutação decorre da interpretação feita pelo Poder Judiciário da norma positivada. Isso porque, para se aplicar uma norma jurídica em um caso concreto, o aplicador do direito deve interpretá-la, a fim de buscar o seu sentido e alcance. Essa mutação acerca do tema tem uma causa determinante, que é o fato da relação jurídica entre médico e paciente ser regida, eminentemente, pelo sistema do consumidor, isto é, pela lei 8.078/90. Por seu turno, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento no sentido de que essa relação jurídica possui, em regra, natureza consumerista. A razão de ser desse posicionamento está no objeto dessa relação jurídica, que vem a ser uma prestação de um serviço especializado por um profissional liberal (médico) ao tomador do serviço (paciente). Esses elementos amoldam-se aos conceitos legais de consumidor e fornecedor expressos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Logo, fica claro que o médico, ao prestar o serviço aos pacientes, o faz na figura de fornecedor de serviços. Essa mudança relativa ao sistema normativo regente da matéria, em razão da migração da sua disciplina do Código Civil para o Código de Defesa do Consumidor, originou diversas transformações 4. Mas, a mais relevante deu-se no campo hermenêutico (interpretativo). Isso decorre do fato de que o Código de Defesa do Consumidor parte de uma premissa básica, no sentido de que o consumidor é a parte vulnerável no mercado de consumo. Isto encontra-se expresso no art. 4º, I, da lei 8.078/90. Com efeito, ante essa vulnerabilidade, a legislação apresenta normas de cunho protetivo ao consumidor, tendo como base axiológica a cláusula geral da boa-fé objetiva, que cria para o fornecedor do serviço, ao lado da obrigação de adimplir com a prestação do serviço contratado, uma série de deveres jurídicos anexos ou laterais. 1 1 11 De acordo com a literatura jurídica, o princípio da boa-fé objetiva, no caso de responsabilidade civil médica, é particularizado como um "dever de tutela do melhor interesse do paciente". Esse dever significa, em última análise, a interpretação da relação jurídica médico-paciente visando a proteção da parte vulnerável, que é o paciente. Como consequência dessa premissa interpretativa, a lei impõe aos médicos um dever de conduta. É com base nesse valor que a doutrina e a jurisprudência vêm ressaltando que um dos principais deveres do médico é o dever de transmitir a informação de forma precisa e clara ao paciente acerca da patologia, caso existente, bem como dos tratamentos existentes, de qual tratamento o especialista acredita ser o mais recomendado para aquele caso, além de quais riscos isso acarretará (dever de informação). A partir dessa informação, caberá ao paciente a escolha pelo tratamento, dando o seu consentimento para qualquer intervenção, porventura, necessária. Essa é a regra geral, pois é certo que em situações de urgência, quando há risco de morte, o profissional de saúde não pode aguardar o consentimento por parte do paciente, tendo o dever profissional de atuar. A prova de que todas as informações foram devidamente prestadas ao paciente e que este consentiu com o tratamento proposto recai sobre o médico. Por isso, muitos médicos têm optado, ou ao menos deveriam fazê-lo, em entregar aos seus pacientes um documento escrito contendo essas informações, bem como formalizar seu consentimento para os procedimentos a serem adotados. A isso se dá o nome de "termo de consentimento informado". A maioria já deve ter conhecimento desses termos. Mas o mais impressionante é a resistência do médico em utilizá-lo no dia a dia do consultório. O médico tem que ter em mente que essa é uma medida preventiva extremamente importante, que pode, em muitos casos, afastar o dever de 1 2 12 reparar um dano. Basta pensar no paciente que ajuíza uma ação reparatória, sob o fundamento de que, em decorrência do procedimento cirúrgico realizado pelo médico, surgiu determinada sequela. No entanto, ao ser citado no processo, o médico apresenta defesa, trazendo aos autos o termo de consentimento informado, contendo em uma de suas cláusulas a possibilidade da ocorrência daquela implicação a sua saúde, ou seja, fica comprovado que o paciente tinha total conhecimento da probabilidade daquele evento secundário vir a ocorrer e, ainda assim, fazendo uma ponderação, entendeu pela realização do procedimento. Neste exemplo, se o médico observou o dever de informação, bem como atuou em conformidade com os protocolos e melhor técnica, não há razão para se falar em dever de indenizar o paciente. Mas, é perceptível que aquelas balizas acima dispostas vêm sendo, aos poucos, desfiguradas, com o claro objetivo de colocar o paciente como parte vulnerável da relação jurídica, criando uma série de presunções não prescritas na legislação. Por conseguinte, o que transparece é a tendência, ao menos da jurisprudência, em mitigar certas formalidades exigidas pela lei, tal como a necessidade de prova da culpa pelo paciente, a fim da responsabilização civil do médico, sob o fundamento de proteção da parte mais fraca da relação. Isso fica bastante evidente nos julgados pesquisados acerca da matéria, nos mais diversos Tribunais do Brasil, para a elaboração deste trabalho. Há um movimento que aspira tornar a inversão do ônus da prova como uma regra nas demandas que tem por objeto danos decorrentes da prestação de serviços médicos. Segunda o artigo 951 do Código Civil, Médicos, Cirurgiões, Farmacêuticos e Dentistas são responsáveis e têm o dever de indenizar quando, no exercício da atividade profissional, obrarem com negligência, imperícia ou imprudência, causando a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá- lo para o trabalho. 1 3 13 Tal dever tem sido considerado resultante de uma responsabilidade contratual. No ensinamento de Gustavo Tepedino a relação jurídica formada entre o médico e seu paciente é “considerada uma locação de serviços sui generis, agregando à prestação remunerada dos serviços médicos um núcleo de deveres extrapatrimoniais, essencial a natureza da avença”. Atendendo ao disposto no artigo 14, §4º da lei 8.078/90, a responsabilidade dos profissionais liberais é averiguada através da constatação de culpa, sendo, por tanto, subjetiva, encontrando sua definição legal no artigo 951 do Código Civil. Contudo, existe moderno segmento jurisprudencial que autoriza a inversão do ônus da prova nestes casos de responsabilidade subjetiva. Assim, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual perde um pouco de sentido, pois nesta, a vítima tem a incumbência de indigitar o comportamento culposo por parte do profissional causador do dano. Por outro lado, na responsabilidade contratual, o simples descumprimento da obrigação avençada dá ensejo à presunção relativa de responsabilidade do profissional que é elidida pela ausência de culpa pelo seu inadimplemento. Ocorre que no exercício da atividademédica prevalecem as obrigações de meio e não de resultado. Nesta o médico se responsabiliza em proceder de forma a trazer um benefício em favor do paciente. Dessa maneira, demonstrando a existência de um contrato e a inocorrência do resultado pretendido, resta ao médico à demonstração da inexistência de culpa no seu agir para ficar isento de qualquer responsabilidade ou dever de indenizar. 1 4 14 1 5 15 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE O termo responsabilidade origina-se do latim respondere, que significa responder. A par disso, conforme nos traz o artigo 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O agente fica, então, obrigado a reparar o dano que causou por ação ou omissão a outro, ou ainda que não tenha ligação direta com o fato, mas de fato ou coisas que têm ligação direta com o agente. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa, em referência a Noronha, traz: “A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu” (2007, p. 05). Portanto, ainda que não haja culpa por parte do agente, é necessário que se faça presente o dano a fim de que seja reparado. Caso contrário, não havia o porquê da restauração do status quo ante. Busca-se através da responsabilidade a sensação de punição e pacificação da sociedade, tendo em vista a restauração patrimonial lesada, levando em consideração não só o cunho monetário, mas também a ofensa à honra e à imagem. Com base no texto extraído acima, pode-se concluir que a ofensa aos bens jurídicos tutelados gera responsabilização em dois graus. A primeira, no âmbito criminal, quando visa à repreensão. A segunda, quando se busca uma reparação dos prejuízos causados pelo autor do fato, no caso, a responsabilidade civil. Analisando o que é atinente à responsabilidade civil, é possível encontrar três funções que lhe são pertinentes: a) Compensatória do dano moral e material à vítima; b) Punitiva ao ofensor; 1 6 16 c) Desmotivação social da conduta lesiva. Na primeira, como já dito anteriormente, visa-se a reparação civil, em busca da restauração do status quo ante. Há a presença de certa quantia em dinheiro a fim de se obter como recompensa a indenização necessária. Não é só o caráter pecuniário que tem relevância no instituto responsabilidade, mas também o caráter de repressão do agente causador do dano, portanto, necessário se faz a função punitiva ao ofensor, a qual visa a persuasão a este para não mais lesionar, conforme propõe a doutrina: “essa persuasão não se limita à figura do ofensor, acabando por incidir numa terceira função, de cunho socioeducativo, que é a de tornar público que condutas semelhantes são serão toleradas. Assim, alcança-se, por via indireta, a própria sociedade” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 21). Com isso, é possível alcançar a terceira função da responsabilidade civil, que é a de gerar efeitos na sociedade. A punição deve servir de exemplo para que outras pessoas não cometam o mesmo ato lesivo. Alcança-se também a segurança jurídica e a aplicação desejada do direito com a efetivação das leis. Assim, é perfeitamente possível admitir que haja ligação direta entre a segunda e terceira função da reparação civil. TIPOS RESPONSABILIDADES Responsabilidade contratual e extracontratual A distinção entre as duas ordens de responsabilidades traz uma série de dificuldades, uma das quais é traçar suas fronteiras precisas. Contudo, apesar da existência de adeptos da teoria unitária ou monista, o Direito brasileiro mantém sua dualidade. Para configurar a responsabilidade contratual faz-se necessário existir um contrato válido, que o prejuízo resulte da inexecução de uma obrigação originária do contrato e, finalmente, que o contrato relacione o responsável com 1 7 17 a vítima. Caberá ao credor, apenas, demonstrar que a obrigação não foi cumprida. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana deriva do dever genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém, observados os arts. 186 e 927 do Código Civil. No caso, o credor será obrigado a provar todos os pressupostos da responsabilidade civil. Responsabilidade subjetiva e objetiva A responsabilidade civil subjetiva origina-se de dano decorrente de ato doloso ou culposo (culpa lato sensu), dependendo do comportamento do agente. A culpa, na teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, é pressuposto necessário e indispensável do dano indenizável. Na responsabilidade civil, para a obrigação de reparar o dano não há necessidade de ser caracterizada a culpa, quer por determinação legal, quer quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implique risco para outrem, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva. Prescinde, pois, de culpa, exigindo apenas o dano e o nexo de causalidade. É também chamada de teoria do risco e envolve o dever de reparar o dano, ainda que a conduta seja isenta de culpa, isto é, independa do “ânimo” do agente No estudo da responsabilidade civil, a fim de que um dano seja reparado, a presença ou não da culpa é o que vai determinar a obrigação de reparar o prejuízo causado. Nesta seara, em situações pontuadas pela lei, não se faz necessário a comprovação da culpa para que esteja presente o dever de indenizar. Nessas situações, tal imputação é chamada pela doutrina de responsabilidade legal ou objetiva. Diz ser “objetiva” a responsabilidade quando sua prova não exige a presença do elemento culpa. A ação ou a omissão trazida pelo agente por si só origina o dever de reparar o dano gerado. 1 8 18 Frente a essa situação, uma vez que a culpa é presumida, cabe ao autor em uma ação judicial, provar a ação ou omissão, a culpa ou não do agente (no caso, não há necessidade, por se tratar de responsabilidade objetiva), o dano causado e o nexo de causalidade existente entre o autor do fato, e aquilo visa à reparação. Uma das explicações visando a justificativa da responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Gagliano e Pamplona Filho trazem: “As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encará-la como mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. (…) As teorias objetivistas, por sua vez, não foram de todo abandonadas, havendo diversas disposições esparsas que se contemplam” (2006, p. 15). O Código Civil enumera alguns casos em que a responsabilidade se torna objetiva, malgrado o Brasil ter adotado como regra a teoria subjetiva. As mudanças basearam-se na teoria do risco, bem como em avanços que ocasionaram mudanças de paradigmas frente à sociedade. O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil admite tal modalidade de responsabilidade, conforme pode-se extrair pela leitura: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” A doutrina, no que tange ao parágrafo único, pontua certos questionamentos, principalmente na segunda parte do texto do citado dispositivo. A primeira pergunta que se faz é: Quais atividades têm o caráter de normalidade? Gagliano e Pamplona Filho trazem: “Ao consignar o advérbio ‘normalmente’,o legislador quis referir-se a todos os agentes que, em troca de determinado proveito, exerçam com regularidade atividade potencialmente nociva ou danosa aos direitos de terceiros. Somente essas pessoas, pois, empreenderiam a 1 9 19 mencionada atividade de risco, apta a justificar a sua responsabilidade objetiva” (2006, p. 139). É possível classificar a atividade médica como normal, afinal o profissional assiduamente realiza atendimentos clínicos, acompanhamento de pacientes, intervenções cirúrgicas e demais atividades afins – registre-se aqui o profissional que visa a resultados específicos, como por exemplo, o cirurgião plástico, odontologista. Ligado fortemente com determinado paciente para o exercício de sua profissão está o médico sujeito a causar algum prejuízo e, devidamente comprovado a dimensão do dano, ou prejuízos, e havendo demonstração do nexo de causalidade, é, então, possível a reparação por meio do processo de conhecimento, galgando a necessária indenização. Por iguais razões, é presumida a culpa, motivando o dever de indenizar, ainda referindo-se às questões médicas, tema abordado neste estudo, quando se trata de entidades hospitalares. A guisa do exemplo pode-se citar: O caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor exprime seguramente que é a garantia de suprimento do defeito na prestação do serviço, que se deseja por parte do profissional ou dos estabelecimentos hospitalares, uma vez que estes assumem todo e qualquer risco nos cuidados despendidos aos pacientes. Não se pode olvidar de maneira alguma o Brasil ter se filiado à teoria subjetiva, tendo-a como regra, embora haja a aplicação da teoria do risco para determinados fatos. Como mencionado acima, o Brasil filiou-se a teoria da responsabilidade civil subjetiva. Para a aplicação da referida modalidade, o autor, à vista de ver seu dano reparado, deve comprovar o dano causado pelo agente – no presente estudo, do médico. Miguel Kfouri Neto traz que “não há, pois, culpa presumida do médico, por estarmos diante de um contrato. Ao autor incumbe a prova de que o médico agiu com culpa” (2010, p. 75). Só é possível admitir a aplicação da responsabilidade objetiva quando a atividade profissional buscar resultado determinado, ou seja, atividade fim. No 2 0 20 Brasil, tal teoria tem sido aplicada nos casos de cirurgias estéticas, conhecidas como cirurgias-plásticas. Nos demais casos, a atividade do médico é de meio, uma vez que tal profissional se compromete a usar todas as regras e os métodos de sua profissão para recuperar a saúde do paciente que lhe é submetido a tratamento. OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO A responsabilidade civil faz parte do Direito obrigacional, haja vista que o autor de um dano adquire a obrigação de repará-lo. A obrigação seria, então, o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação, respondendo este com o próprio patrimônio pelas suas obrigações. 2 1 21 Em relação a sua natureza, objeto ou conteúdo as obrigações classificam-se em de meio e de resultado. Havendo o compromisso de alcançar determinado resultado, estamos frente a uma obrigação de resultado. Se o compromisso for apenas o de envidar esforços para determinado resultado, porém sem a obrigação de consegui-lo, teremos a obrigação de meio. Será de resultado a obrigação do transportador, quer de cargas ou pessoas, do mecânico, do arquiteto, do construtor; e, no geral, de meio, a obrigação do advogado, do professor, do publicitário e do médico. Na obrigação de meio, o objeto ou conteúdo da obrigação é o comportamento do devedor, não se cogitando o resultado final, e o ônus da prova caberá ao credor. Na obrigação de resultado, o objeto ou conteúdo da obrigação é o resultado da atividade do devedor, cogitando-se o resultado final, e o ônus da prova caberá ao devedor. O paciente, vítima de erro médico, pode acionar o profissional diante de quatro esferas distintas e com regras procedimentais bem específicas: esferas civil, penal, administrativa e disciplinar. O erro médico, fundamentado no contrato entre o paciente e o médico, estaria adstrito à jurisdição civil, enquanto os atos ilícitos dolosos como a omissão de socorro, à jurisdição penal. A ação administrativa relaciona-se aos médicos ligados a hospitais que poderiam, em primeira instância, serem vítimas de processos administrativos em hospitais públicos e, por último, a instância disciplinar que diz respeito às infrações do Código de Ética Médica – de responsabilidade dos conselhos de medicina. Reconhece-se, quase unanimemente, a responsabilidade civil do médico como de natureza contratual. Em alguns casos poderá ser extracontratual, quando, por exemplo, do atendimento de um acidentado desfalecido, na rua. Será também extracontratual quando cometer um ilícito penal ou descumprir normas regulamentares da profissão, tais como fornecer atestado falso, não impedir que pessoa não habilitada exerça a profissão ou lançar mão 2 2 22 de tratamento cientificamente condenado ou de atitudes charlatanescas, vindo a causar dano ao paciente. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO MÉDICA A obrigação médica é, em geral, de meio e não de resultado, ou seja, implica no dever de prudência e diligência no exercício de sua arte, utilizando os melhores meios disponíveis para tentar a cura do paciente sem, entretanto, prometer ou garantir o resultado esperado. Não existe a possibilidade de assegurar prévio resultado porque os fatores que envolvem o exercício da medicina o tornam incerto. Esses fatores de incerteza, como a evolução da ciência, a constituição do paciente e a evolução da própria moléstia, fazem com que o médico não possa efetivamente garantir o resultado. Reconhece-se, contudo, que em algumas especialidades como a cirurgia plástica estética, anatomopatologia, análises clínicas e radiologia a obrigação médica será de resultado. Para Sebastião, a diferença estará em “saber quem assumiu o risco em caso de frustração (não atingimento do fim) ou de prejuízo (dano) diante de resultado negativo. Se o risco foi assumido por quem contrata (paciente, no caso da medicina), cumpre a este provar a culpa do contratado (médico) pelo dano resultante será contrato de meios. Se o risco é do contratado (médico, no caso da medicina), cumpre a este, para se eximir da responsabilidade (uma vez que não atingiu o resultado desejado), provar que o insucesso decorreu de fato que escapou de sua esfera de ação, quer por culpa do próprio contratante, quer porque derivado de força maior ou de caso fortuito – será contrato de resultado”. 2 3 23 DIREITO DO CONSUMIDOR O Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei nº 8.078/1990, de 11 de setembro de 1990, trouxe grandes inovações ao direito como um todo, principalmente aos considerados vulneráveis e hipossuficientes, os consumidores. Importante destacar o conceito ostentado pelo Código de Defesa do Consumidor. O artigo 2º do CDC traz: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Nota-se, a partir de uma análise perfunctória do texto legal, que o legislador não se preocupou em conceituar a pessoa do consumidor. Pelo modo genérico que é posta tal definição, surgem problemas na interpretação, que são sanáveis através da doutrina e jurisprudência. Rizzato Nunes, diante do obscuro significado do termo “destinatário final” na legislação consumerista, tentaelucidar a ideia trazida pelo legislador no dispositivo final do caput do artigo. Sobre o assunto, Rizzato Nunes compara o consumidor sob a ótica referida no artigo 29 do mesmo código: “Logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa não ser determinado” (2009, p. 72). 2 4 24 José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do CDC menciona: “O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo- se assim que age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria” (2007, p. 28). Por este prisma, concluiu-se que o paciente, na relação jurídica médico- paciente, é considerado legalmente consumidor, pois almeja interesses próprios, ou seja, como destinatário final. Aplica-se aqui o entendimento de que está em busca concretamente de um serviço, ou seja, quer efetivamente um tratamento à sua enfermidade, seja através da atividade de meio ou ainda da atividade de fim por parte do profissional da medicina. Cuidou ainda o legislador em conceituar a pessoa do fornecedor, que se encontra tipificado no artigo 3º da Lei 8.078/90: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Em primeiras linhas, nota-se que o legislador cuidou de generalizar a pessoa do fornecedor, seguindo os parâmetros adotados pelo CDC. Poderia também ter tratado da questão de maneira tipificada, como por exemplo, empresário, comerciante, lojista, dentre outros, mas não o fez. Assim, todas aquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que praticam alguma das ações descritas no caput do artigo 3º do CDC deverão ser classificadas fornecedor. 2 5 25 José Geraldo Brito Filomeno traz: “Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual” (2007, p. 47). No contexto trazido neste trabalho e nas previsões legais, fica evidente a qualidade do médico como fornecedor de serviços, uma vez que se trata de pessoa física que comercializa de forma habitual e profissional seus serviços, almejando recursos econômicos para seu sustento. Importante destacar a distinção entre atividade típica e atividade atípica, trazida por Rizzato Nunes, onde o mesmo menciona que o fornecer típico é aquele que realiza suas atividades dentro das normas previstas no seu ofício. O fornecedor atípico é aquele que realiza alguma atividade diversa daquela que costumeiramente realiza. Rizzato Nunes cita o exemplo de uma loja de roupas que vende um computador usado para adquirir um novo. Mesmo que se verifique um “destinatário final”, não é a prática comercial desta loja vender computadores, ainda que faça parte de seu ativo (2009). O fato da venda desse computador, por exemplo, não é um nada jurídico; tal fato será regulado pela legislação comum. Mas para a aplicação o CDC, é preciso que a atividade seja típica. No mesmo exemplo citado, se tratasse de uma loja de informática poderia, sem sombra de dúvidas, tratar-se de relação comercial e consequentemente consumerista. O médico como prestador de serviços, dessa forma, é classificado como fornecedor, por disponibilizar seus serviços no mercado de consumo, realizando suas atividades dentro das normas previstas para o seu ofício. Sendo assim, no que tange ao Direito do Consumidor, traz Silvio de Salvo Venosa, que o paciente se equipara ao consumidor, conforme artigo 2º do CDC. O médico ou a pessoa jurídica, prestador de serviço, equipara-se ao fornecedor de serviços (artigo 3º do CDC) (2007, p. 122). 2 6 26 Mister se faz ressaltar que os profissionais liberais também estão sujeitos à aplicação do CDC. É cediço que os médicos, assim como os advogados, por exemplo, são profissionais liberais. A diferença dos fornecedores que não são profissionais liberais está pautada no tipo de responsabilidade aplicada. Embora seja fornecedor, o profissional liberal, em regra, responde pela ilicitude de seus atos por meio da comprovação de culpa – regra geral adotada no direito civil brasileiro – tal como previsto expressamente no §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Inúmeros são os casos levados à tutela do Estado-Juiz narrando situações em que o paciente fora flagrado com tesoura, emplastos, curativos e outros tantos elementos “abandonados” em seus corpos após uma intervenção cirúrgica. Ou ainda, casos em que os familiares pleiteiam a reparação de danos causados por erros de diagnósticos que acabaram levando seus entes queridos a óbito, sem o devido socorro. Miguel Kfouri Neto, citando Zelmo Denari, afirmar categoricamente a necessidade de responsabilização do médico, vejamos: “Os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia” (2010, p. 211). A aplicabilidade do CDC, aliado às regras do direito brasileiro são as garantias encontradas pelo consumidor, no caso, pelos pacientes para verem a violação dos seus direitos devidamente indenizada. O paciente quer sanadas suas angústias causadas pelo exercício irresponsável e de maneira diversa da contratada, da atividade laborativa do médico. Assevera Miguel Kfouri Neto: “Essas angústias avultam quando se trata de responsabilidade médica. Os serviços prestados pelos médicos têm natureza especialíssima. Viver já envolve toda a sorte de riscos. Intervir no corpo humano potencializa esses riscos” (2010, p. 212). 2 7 27 O médico não pode tratar todos os casos de maneira igual. Existem sim, certos casos semelhantes, mas não se pode considerá-los idênticos, empregando o mesmo tratamento para todos os pacientes. Mesmo porque, é público e notório que cada organismo reage de maneira diversa um do outro. A responsabilidade civil contratual no tocante aos médicos, seja na ótica consumerista, seja na ótica civilista, distingue-se nas obrigações de meio e de resultado. Difícil tarefa é compatibilizar a proteção do consumidor como direito fundamental com os princípios da ordem econômica, isso porque a defesa do consumidor tem origem constitucional nos arts. 5º, XXXII e 170 da Constituição Brasileira. Em relação ao direito do consumidor como princípio fundamental, Claudia Lima Marques (2008) afirma ser um direito humano de terceira geração, um direito positivo de atuação do Estado na sua projeção, que atinge a todosos cidadãos brasileiros e estrangeiros aqui residentes. Direito do Consumidor como princípio fundamental: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Atualmente, a doutrina os classifica em direitos humanos fundamentais em primeira, segunda, terceira e quarta dimensões cujos conteúdos ensejariam os princípios: liberdade, igualdade e fraternidade. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729785/inciso-xxxii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660995/artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 2 8 28 Direitos de primeira dimensão ou de liberdade: direitos e as garantias individuais e políticos clássicos ou as chamadas liberdades públicas. Visam inibir a interferência indevida do Estado na vida do cidadão. Direitos de segunda dimensão ou de igualdade: direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século XX. Eram os direitos de caráter social. Neste caso, a interferência do Estado era desejada para garantir a igualdade material dos indivíduos. Direitos de terceira dimensão ou de solidariedade ou fraternidade: direitos da coletividade, de titularidade coletiva ou difusa. Entre eles, encontra-se o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, à comunicação e à proteção do consumidor. Direitos de quarta dimensão: direitos originários do mundo globalizado: Bonavides (2000) cita os direitos à democracia, à informação, ao pluralismo. Seriam estes direitos que possibilitariam a legítima globalização política. Alguns autores defendem que a defesa do consumidor seria coligada à Cláusula Geral da Personalidade, ou seja, a Constituição, ao prever o respeito à dignidade humana como seu fundamento mais importante, e ainda, considerar como objetivo da República a erradicação da pobreza e a marginalização, para reduzir as desigualdades, mostram-se com a intenção de proteger os consumidores. Neste contexto, Gustavo Tepedino assevera: [...] o coligamento destes preceitos com os princípios fundamentais da Constituição, que incluem entre os fundamentos da República “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), e entre os objetivos da República “erradicar a pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III), demonstra a clara intenção do legislador constituinte no sentido de romper a ótica produtivista e patrimonialista que muitas vezes prevalece no exame dos interesses dos consumidores. O constituinte, assim procedendo, não somente inseriu a tutela dos consumidores entre os direitos e garantias individuais, mas afirma que sua proteção deve ser feita do ponto de vista instrumental, ou seja, com a https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 2 9 29 instrumentalização dos seus interesses patrimoniais à tutela de sua dignidade e aos valores existenciais. Trata-se, portanto, do ponto de vista normativo, de proteger a pessoa humana nas relações de consumo, não já o consumidor como categoria de per se considerada. A proteção jurídica do consumidor, nesta perspectiva, deve ser estudada como momento particular e essencial de uma tutela mais ampla: aquela da personalidade humana; seja do ponto de vista de seus interesses individuais indisponíveis, seja do ponto de vista dos interesses coletivos e difusos. (TEPEDINO, 1998, p. 249-250) Já a proteção do consumidor como Princípio da Ordem Econômica deve- se analisar o artigo, 170, V, da CF/88, que visa garantir a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos através da implementação de uma política de nacional de consumo. Direito do Consumidor como princípio da ordem econômica: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; Dessa forma, a defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica está emparelhado e atua lado a lado, com outros princípios basilares https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660995/artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660799/inciso-v-do-artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 3 0 30 do modelo político-econômico brasileiro, como o da soberania nacional, da livre concorrência, dentre outros. Como princípio, tem o condão de controlar as normas que procuram afastar a tutela protetiva. Observa-se aqui, que podem ocorrer conflitos nas situações práticas de proteção ao consumidor e a política nacional da ordem econômica. Em nossa opinião, caso aconteça colisão entre os princípios que protegem o consumidor com os princípios gerais da ordem econômica entre si, não há outra solução senão resolvê-los utilizando o recurso da ponderação de interesses em matéria constitucional. O interessante é notar que para Ruy Rosado de Aguiar Jr., o princípio da boa-fé seria o critério auxiliar e indispensável para a viabilização dos princípios constitucionais sobre a ordem econômica. O Ministro defende que utilizando a ponderação de interesses à luz da boa-fé, da natureza da operação econômica envolvida e do custo social desta operação, a solução poderia não ser necessariamente a mais favorável ao consumidor. É a circunstância do caso que deve determinar a aplicação do princípio, buscando garantir iguais direitos fundamentais aos afetados. Daí, a solução de um caso difícil está na construção teórica feita nesta situação concreta. Não há contradição de princípios, mas concorrência, não há hierarquia, já que eles estão no mesmo plano de aplicação. Neste sentido, pode-se afirmar que o princípio geral da atividade econômica de defesa do consumidor impõe a realização de uma política pública com dupla eficácia: a positiva determina que os poderes públicos tenham o dever de desenvolver o programa constitucional, por meio de ação coordenada que estimule a ordem econômica brasileira; a negativa quer impedir que o legislador ou a Administração Pública edite normas conflitantes com o objetivo do programa constitucional de proteção do consumidor. A propósito, o STJ (BRASIL, 2007) já reconheceu que: 3 1 31 STJ: A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa deve observar os princípios do direito do consumidor como seu limitador, já que este se trata de objeto de tutela constitucional especial. CANOTILHO (2000) chama a defesa do consumidor de “princípio constitucional impositivo” que apresenta duas funções: a primeira como instrumento para assegurar a todos existênciadigna e a segunda, instrumento para assegurar a conquista o objetivo particular a ser alcançado, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas. Vislumbra-se então que a defesa do consumidor é princípio que deve ser seguido pelo Estado e pela sociedade para atingir a finalidade de existência digna e justiça social, imbricado com o princípio da dignidade da pessoa humana. Isso porque, nosso país adota o modelo de economia capitalista de produção, a livre iniciativa como um princípio basilar da economia de mercado. No entanto, a Constituição Federal confere proteção ao consumidor contra os eventuais abusos ocorridos no mercado de consumo. Assim, o art. 5º, LXXII da CF determinou ao Estado a promoção da defesa do consumidor, no sentido de adotar uma política de consumo e um modelo jurídico com a tutela protetiva especial ao consumidor, o que se completou quando da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990. Características do CDC: Lei ordinária que disciplina a proteção do consumidor Microssistema legislativo: lei que inclui, em um único diploma, várias disciplinas jurídicas – civil, penal, administrativo, processo civil, entre outras. Norma de Ordem Pública e Interesse Social: normas cogentes e inafastáveis. Lei de função social: lei que concretiza, no plano na legislação comum, a vontade da CR/88. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10727596/inciso-lxxii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 3 2 32 Fundamento Constitucional do CDC: Princípio fundamental (art. 5, XXXII, CR/88); Princípio da Ordem Econômica (art. 170, V, CR/88). Cláudia Lima Marques (2009, p.89) que, tomando por base seus estudos na Alemanha, importou para o Brasil a Teoria do Diálogo das Fontes, tal como idealizada pelo jurista germano Erik Jayme. Observa-se que a Teoria do Diálogo das Fontes tem sido bastante aplicada em situações que se sujeitam, concomitantemente, a disposições contidas tanto no Código Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor. Diálogo das fontes é uma tentativa de expressar a necessidade de aplicação coerente das leis de direito privado, co-existentes no sistema. Ou seja, o Código Civil e o CDC coexistem, assim, a regra geral seria que: sendo a relação entre sujeitos paritários (em situação de igualdade) aplica-se o Código Civil. Já nas relações jurídicas em que as partes são o consumidor e o fornecedor será regulamentado pelo CDC. Entretanto, quando houver antinomias, normas em conflito no Código Civil e no CDC, aplica-se a norma mais favorável ao consumidor, sujeito de direito hipossuficiente e merecedor de proteção do ordenamento jurídico. Cumpre registrar que o Diálogo das Fontes, no caso de relações de consumo, encontra previsão expressa para sua aplicação, no art. 7º, do CDC[7]. Assim, a Teoria do Diálogo das Fontes emerge como mais um instrumento a serviço da boa interpretação e aplicação do Direito, com o escopo de concretizar os Direitos Fundamentais, presentes na Carta Magna, bem como fins sociais a que ela se dirige. A origem da responsabilidade civil é proveniente da vida prática. Há indícios que civilizações anteriores à mediterrânea já revelavam preocupação com a questão da responsabilidade. Geralmente, a pena imposta era a mesma https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729785/inciso-xxxii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660995/artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660799/inciso-v-do-artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10607233/artigo-7-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 3 3 33 do prejuízo causado ao terceiro, era aplicada a “lei de talião” lei que imperava no Velho Testamento, do “olho por olho”, “dente por dente”, “mão por mão”, “pé por pé”. Era um sistema baseado na vingança privada. Com a Lei das XII tábuas, a intervenção do poder público tinha o fim de disciplinar a vingança privada. A vítima ao invés de submeter o agente a sofrimento igual ao causado era ressarcido com dinheiro ou com bens a título de poena (castigo). Nesta época, não havia a noção de culpa, portanto, a responsabilidade era objetiva. Na Lex Aquilia, introduzida no direito romano, a noção de culpa passa a ser indispensável para a reparação do dano. A outra novidade foi que ao invés de multas fixas criou-se a ideia de quantum proporcional ao prejuízo causado. A ideia do direito romano perpetuou o conceito de responsabilidade civil até a Idade Média e o Direito Moderno. Os Códigos Modernos buscaram inspiração no Código Napoleônico de 1804, assim como o Código Civil Brasileiro de 1916, baseando a responsabilidade na teoria da culpa. A responsabilidade é de fato uma obrigação que ocorre por um dever contratual ou extracontratual, assim como, por uma violação de norma que vincula o agente a uma reparação pelo prejuízo causado. A partir da Lex Aquilia é que se fez necessária a culpa para caracterizar a responsabilidade. Atualmente, a responsabilidade civil pode advir tanto de atos lícitos quanto dos lícitos que importam riscos. A regra geral prevista no Código Civil é a responsabilidade subjetiva, aquela que depende da comprovação da culpa do agente. Para caracterizar a responsabilidade subjetiva são imprescindíveis alguns elementos: https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1035419/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 3 4 34 Conduta humana antijurídicaou conduta ilícita: ocorre quando há ofensa a um princípio geral de direito neminem laedere – ninguém pode lesar ninguém, ou seja, há necessidade de ato realizado pelo próprio agente contrário ao direito. Observação: A culpa está presente na conduta antijurídica. A culpa lato sensu (dolo e culpa) é o elemento essencial e caracterizador da responsabilidade subjetiva. A culpa é dividida em lato sensu e strito sensu. A culpa lato sensu representa o dolo e a culpa strito sensu. O dolo seria a intenção de provocar o dano, enquanto, a culpa no sentido strito seria a não intenção de causar dano, mas que ocorre em razão de imperícia, negligência ou imprudência. Dano: é a lesão a um bem jurídico ou o prejuízo sofrido pela vítima que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial. Nexo de causualidade: é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado ou a ligação entre a conduta do agente e o dano. O CDC adotou como regra geral a responsabilidade objetiva, aquela que independe prova de culpa do agente. Elementos essenciais da responsabilidade objetiva: a) Atividade de risco b) Nexo Causal c) Dano A teoria que fundamenta a responsabilidade objetiva do CDC é a Teoria do Risco da Atividade. A TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE Para o CDC, o desempenho de atividade econômica, por si só, cria o risco de dano ao consumidor, de forma que, se concretizado, surge o dever de https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 3 5 35 repará-lo, independentemente da comprovação de dolo ou culpa do fornecedor. Portanto, no CDC a regra é a responsabilidade objetiva. A responsabilidade objetiva entende que a reparação do dano se baseia no dano causado e sua relação com a atividade desenvolvida pelo agente. Incide sobre atividades que potencialmente ofereçam risco à coletividade. A atividade pode ser lícita, mas sua existência faz com que provoque danos e as vítimas devem ser protegidas. A obrigação de reparar surge da existência de um dano e da relação de causalidade com determinada atividade. Vale ressaltar que a responsabilidade objetiva não se confunde com a culpa presumida. Na culpa presumida ocorre uma inversão do ônus de prova. Presume-se a culpa por um comportamento do causador do dano, cabendo a este demonstrar ausência de culpa, para se eximir de indenizar. Rui Stoco afirma que “Trata-se de uma espécie de solução transacional ou escala intermediária, em que se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil, embora aí já se deparem indícios de sua degradação[13]”. Já na responsabilidade objetiva, o agente responderá mesmo se tiver agido sem culpa e os elementos a serem provados pela vítima em uma eventual ação de indenização são o dano e o nexo de causalidade. Em caso de culpa presumida deve-se provar a conduta antijurídica, a culpabilidade, o dano e o nexo de causalidade; contudo, o elemento culpa presume-se provado. Dessa forma, a culpa presumida é espécie de responsabilidade civil subjetiva que só ocorre em casos previstos em lei. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Regra geral: Responsabilidade Objetiva Exceção: Profissional Liberal – Responsabilidade Subjetiva RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://claudiamaraviegas.jusbrasil.com.br/artigos/761678809/apostila-de-direito-do-consumidor#footnote-13 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 3 6 36 O fato do produto e o fato do serviço estão referidos nos artigos 12 e 14 do CDC, respectivamente, e também são chamados de ACIDENTE DE CONSUMO. Os produtos que, por seus defeitos, causarem danos, fazem surgir à responsabilidade civil do fornecedor, independentemente de culpa. O mesmo ocorre em caso acidente de consumo por fato de serviço, que pressupõe a existência de defeitos, verificados na prestação de um serviço, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos. Trata-se de responsabilidade solidária, que atribui ao consumidor o direito de escolher de quem pleitear os danos, se do comerciante partícipe mais próximo, ou se do fabricante ou figura correlata mais distante. “O consumidor tem a faculdade de escolher qualquer um deles, separada ou conjuntamente, pelo total dos danos, não podendo o fornecedor acionado denunciar a lide, por expressa vedação do CDC”. Assim, aplica-se a responsabilidade objetiva e solidária, em caso de acidente de consumo, isto é, o fornecedor responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO = ACIDENTE DE CONSUMO Art. 12, CDC: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. [...] https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10606811/artigo-12-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10606184/artigo-14-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10606811/artigo-12-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 3 7 37 Art. 14, CDC: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." Embora tanto no fato quanto no vício haja responsabilidade civil do fornecedor, ambos não se confundem no direito brasileiro. No fato há um dano ao consumidor, atingindo-o em sua integridade física ou moral (elemento intrínseco). Já no vício, há um descompasso entre o produto ou serviço oferecido e as legítimas expectativas do consumidor (elemento extrínseco). VÍCIO ≠ DEFEITO Vício: é a mera inadequação do produto ou do serviço para os fins a que se destina. Ex.: o consumidor comprou uma televisão que não funciona. Defeito: diz respeito à insegurança do produto ou do serviço. Ex.: a televisão comprada explode e causa danos à integridade do consumidor. Espécies de defeitos: de fabricação, de concepção e de comercialização. Dessa forma, o produto defeituoso é aquele que não oferece a segurança que dele legitimamente se espera. Observam-se a informação do produto, a sua apresentação, os riscos que ele pode causar, levando-se em consideração a época em que foi colocado em circulação. Trata-se da teoria do risco do desenvolvimento. Responsabilidade do Comerciante: Em regra, a responsabilidade do comerciante é subsidiária. A responsabilidade subsidiária advém do fato de o fabricante e o produtor serem os verdadeiros introdutores do risco no mercado ao inserirem produtos defeituosos em circulação, cabendo ao comerciante apenas avaliar a qualidade dos bens que coloca