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dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada mais exacerbados na era da tecnologia. como linha de tendência, caminho da intensificação dos critérios Capítulo X objetivos de reparação e do de novos mecanismos de seguro E exatamente sobre essa tendência objetivista da responsabilidade civil que nos Responsabilidade Civil Objetiva debruçaremos a partir de agora. e a Atividade de Risco 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL E NA ATIVIDADE DE RISCO Por influência do Direito francês, o Código Civil de Beviláqua calcou a Sumário: 1. Introdução. 2. A responsabilidade civil objetiva na legislação especial e na responsabilidade civil na ideia de culpa, consoante se depreende da simples leitura do atividade de risco. 3. Como conciliar a responsabilidade civil objetiva e art. 944, parágrafo seu art. 159: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, único, do atual Código Civil violar direito, ou causar prejuizo a outrem, fica obrigado a reparar dano". As hipóteses de responsabilidade objetiva, por sua vez, ficariam relegadas a isolados 1. INTRODUÇÃO pontos da lei codificada, a exemplo da regra prevista em seu art. 1.529, que impunha a Neste capítulo, cuidaremos da responsabilidade civil que ganhou posição obrigação de indenizar, sem indagação de culpa, àquele que habitar uma casa ou parte de destaque no novo Código Civil, refletindo a nova face da sociedade contemporânea, dela, pelas coisas que dela cairem ou forem lançadas em lugar indevido. em que risco, especialmente decorrente do avanço tecnológico, impôs uma mudança De tal forma, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, conforme dos antigos paradigmas da lei anterior. concebida pelo codificador, exigia, para a sua configuração, além da ação ilícita, do Com absoluta precisão, demonstrando a mudança por que passa o tratamento da dano e do nexo de causalidade, perquirição do móvel subjetivo que impulsionou responsabilidade civil no Direito brasileiro, conclui GUSTAVO TEPEDINO: comportamento do agente (a sua culpabilidade). "Com efeito, os principios de solidariedade social da justiça distributiva, capitulados no art. Entretanto, avanço tecnológico, favorecido sobremaneira pelo esforço bélico III, da segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais do século XX, desenvolveu a denominada teoria do risco, que serviria de da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação base à responsabilidade objetiva, e cujos reflexos seriam sentidos por grande parte das da pobreza e da marginalização e a redução das e não podem leis especiais reguladoras da atividade deixar de moldar novos contornos da responsabilidade civil Do ponto de vista legislativo Com notável acuidade, J. J. CALMON DE PASSOS sintetiza todo esse contexto retiram da esfera meramente individual e subjetiva dever de repartição histórico:"Ds proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postos num pratos da No especificados em ou quando a atividade normalmente pelo do dano implicar, por sua risco para de outrem" (grifos outro, a necessidade de vitimado em beneficio de todos poder responsabilizar em que pese coletivo da culpa. é como Nessas fala-se Percebe-se, então, que, ao lado da responsabilidade decorrente do ilícito civil ou do em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, énfase à mera relação abuso de direito, em cujas noções encontra-se inserida a ideia de culpa (arts. 186 e de causalidade, abstraindo-se, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de poderá magistrado também reconhecer a responsabilidade civil do infrator, sem indagação de culpa (responsabilidade objetiva), em duas situações, previstas no Sob a influência dessas ideias, inúmeras leis especiais consagraram a nova teoria, parágrafo único do referido dispositivo: admitindo a responsabilização do agente causador do dano, independentemente da a) nos casos especificados em prova de dolo ou culpa: o Decreto n. 2.681, de 1912 (responsabilidade das estradas b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por de ferro por danos causados aos proprietários marginais), a legislação de acidente do sua natureza, risco para os direitos de outrem. trabalho (Lei n. 5.316/67, Decreto n. 61.784/67, Lei n. 8.213/91), as Leis n. 6.194/74 A primeira hipótese é muito clara. e 8.441/92 (seguro obrigatório de acidentes de veículos DPVAT), Lei n. 6.938/81 Como se vê, a nova lei mantém, naquilo que com ela não for incompativel, toda a (referente a danos causados no meio ambiente), além do próprio Código de Defesa do legislação especial que já reconhecia a responsabilidade sem culpa. Consumidor (Lei n. 8.078/90), que também reconhece a responsabilidade objetiva do A segunda situação, entretanto, não restou bem definida. fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor. Isso tudo sem Afinal, reconhecendo a responsabilidade objetiva aos agentes empreendedores de esquecermos da responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, da atividade de risco, estaria legislador referindo-se especificamente a que categoria Constituição da de pessoas? Qual seria, pois, âmbito de incidência dessa norma? Quem estaria atual Código Civil, por seu turno, afastando-se da orientação da lei revogada, compreendido? Apenas agente transportador de produtos químicos ou especializado consagrou expressamente teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva em manejo de material nuclear? Ou, então, qualquer pessoa que exerça uma atividade (calcada na culpa), admitiu também a responsabilidade consoante se que possa causar dano e, por isso, com risco a outrem? infere da leitura do seu art. 927: E que dizer do motorista que guia o seu veículo, todos os dias, até o trabalho? Aquele que, por ato 186 causar dano a outrem, fica obrigado Ninguém poderá negar tratar-se de uma atividade cujo risco é imanente. Em tal caso, repará-lo. se atropelar um transeunte, seria obrigado a indenizar, mesmo sem a comprovação de Parágrafo Haverá obrigação de reparar dano, independentemente de culpa, sua culpa?Essas são apenas algumas indagações que poderão surgir, considerando-se a dispositivo em apreço é fruto do dever de adstrição do legislador aos valores natureza fluídica da expressão "atividade de risco" conceito demasiadamente aberto portanto, da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que, pela irradiação com a entrada em vigor do Novo Código Civil. de substantivas atuação do Poder Legislativo, de modo a agora, na atual quadra da história, uma maior proteção ser humano Um Notando a porta aberta pelo legislador ao não delimitar que se entende por efeitos práticos desse arranjo normativo raiar de uma oportuna cláusula aberta de atividade de risco, CARLOS GONÇALVES pontifica: a admissão da responsabilidade promoção da dignidade humana, inferência umbilicalmente relacionada com que sem culpa pelo de atividade que, por sua natureza, representa risco para os artigo da Constituição Com isso, nosso ordenamento jurídico passa direitos de outrem, da forma genérica como está no texto, possibilitará ao Judiciário exigir um escancarado espectro de máxima proteção da pessos ainda que nem uma ampliação dos casos de dano todas as situações de à dignidade extejam legalmente Quando da análise Trata-se, portanto, de um dos dispositivos mais polêmicos do Novo Código de tal asseveramos que a proteção à pessoa deve sempre ocorrer, mesmo que à Civil, que, pela sua de conceito jurídico indeterminado, ampliará revelia de qualquer legal de proteção exatamente como fora consideravelmente os poderes do magistrado. Isso porque o conceito de atividade expressamente afirmado no artigo sob análise Agora, fato é que esse risco em grande de risco fora da previsão legal específica somente poderá ser balizado parte só poderá ser aferido caso a caso, não havendo mesmo como se fixar, aprioristicamente, jurisprudencialmente, com a análise dos casos concretos submetidos à apreciação todas as atividades que induzam grau acentuado de exposição a risco, a ponto de serem no comando normativo do artigo 927, parágrafo único, do Código Reale, sendo judicial. essa uma tarefa que terá de ser exercitada, pois, com paciência e percuciência, à das NEY MARANHÃO expõe, com inteira pertinência, a forte ligação desse enunciado de cada caso legal com os valores constitucionais, destacando, também, que, ao fim e ao cabo, caberá mesmo ao Poder Judiciário a tarefa de apontar, em cada caso, quais atividades Na busca pela compreensão do sentido da norma, entendemos que é imprescindivel ensejam o grau de risco que o legislador tem em mira. Seguem suas colocações, verbis: compreender sentido da palavra "risco". Para MARIA HELENA DINIZ, no seu Dicionário Jurídico: "Cumpre sublinhar a já perceptivel e estreitissima conexão axiológica entre artigo III, da Carta Magna, artigo parágrafo único, do Código É que este Direito civil direito comercial. 1. Possibilidade da ocorrência de um perigo ou preceito infraconatitucional gestado e veio à justamente em razão da potente força sinistro de dano ou de suscetivel de acarretar responsabilidade civil na sua conformadora que subjaz no principio constitucional da solidariedade (artigo inciso 2. Medida de danos ou potenciais, expressa em termos de probabilidade que, em específico, invadindo seara da responsabilidade civil, veio que de ocorrência e de intensidade ou grandeza das consequências 3. densifique, no máximo de sua potencialidade fática (mandado de Relação existente entre probabilidade de que uma ameaça de evento adverso ou acidente constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo inciso III). Logo, determinados concretize com grau de vulnerabilidade do sistema receptor a seusIsso em nosso entendimento, para isentar da regra, sob análise, os No nosso entendimento, ao consignar o advérbio "normalmente", o legislador quis condutores de veículo, uma vez que, embora aufiram proveito, este não é decorrência referir-se a todos os agentes que, em troca de determinado proveito, exerçam com de uma atividade previamente aparelhada para a produção desse Além do regularidade atividade potencialmente nociva ou danosa aos direitos de terceiros. que, o direito à circulação em avenidas e rodovias é imperativo da própria ordem Somente essas pessoas, pois, empreenderiam a mencionada atividade de risco, apta a constitucional, que nos garante o direito de ir e vir. Raciocínio contrário, data justificar a sua responsabilidade seria a consagração do absurdo, pois estaria se dando exegese elástica à norma sob comento. Note-se, inclusive, que não se exige que a conduta lesionante seja ilicita stricto sensu, mas, sim, pelo fato de que seu exercício habitual pode, potencialmente, gerar danos a A imprecisão de se trabalhar com um conceito jurídico indeterminado leva, outrem, não sendo razoável admitir-se que a autorização legal para de uma sucessivamente, porém, à seguinte questão: e o motorista de táxi, profissional atividade importe em considerar licita a lesão a direito de terceiros. autônomo, que exerce sua atividade, com finalidade econômica, poderia estar A respeito da intelecção dessa regra, ADALBERTO PASQUALOTO apresentou, na enquadrado na concepção de atividade de risco? Jornada de Direito Civil, realizada no Brasília, em setembro de 2001, o seguinte A pergunta não permite uma resposta imediata. enunciado, aprovado à unanimidade: Com efeito, o ato de dirigir não gera, por si só, "um ônus maior do que aos demais membros da coletividade". "Enunciado 38 A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na Todavia, a sua prática com finalidade lucrativa tem, sim, um risco embutido, que segunda parte do parágrafo único do artigo 927, do nove Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do causar à pessoa determinada um não pode ser transferido para terceiros, se eles não concorreram exclusivamente para maior do que demais membros os danos ocorridos. Assim, abstraída a ocorrência de alguma excludente de responsabilidade, a Em nosso entendimento, exercício dessa atividade de risco pressupõe ainda a responsabilização deverá ser objetiva pelos danos causados nessa atividade, se o evento busca de um determinado proveito, em geral de natureza que surge como danoso era potencialmente esperado, em função da probabilidade estatística de sua decorrência da própria atividade potencialmente danosa (risco-proveito). Outro não ocorrência. é, aliás, entendimento do grande ALVINO LIMA, quando preleciona: "a teoria do Como se vê, a forma como a disciplina a ser inovada no sistema brasileiro risco não se justifica desde que não haja proveito para agente causador do dano, pode gerar uma inicial insegurança nas relações jurídicas, pois transmitirá para a porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a jurisprudência a responsabilidade sem da conceituação de atividadede risco no caso Caiu por terra, portanto, a tradicional "presunção de culpa", uma vez que legislador Muitas outras intrincadas questões poderão ser suscitadas na discussão sobre o que optou expressamente nessas hipóteses pela responsabilidade objetiva. se caracteriza como atividade de risco a ensejar responsabilização objetiva. Algumas Por fim, vale lembrar que, contornando doutrinárias que há décadas se delas, inclusive, como, por exemplo, a responsabilidade civil por acidente de trabalho repetiam, cuidou a nova Lei Codificada também de estabelecer, em seu art. 928, que e a responsabilidade civil de profissionais liberais, como médicos e advogados, serão "o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não desenvolvidas em capítulos próprios, na parte especial deste tiverem a obrigação de ou não dispuserem de meios suficientes". Ressalte-se, todavia, que, como se não bastasse todo esse amplo reconhecimento Assim, no clássico exemplo do "louco sendo o curador pessoa de parcos da responsabilidade objetiva por ato próprio, codificador cuidou ainda de admiti-la recursos, o patrimônio do incapaz poderá suportar a condenação, desde que não nas situações de responsabilidade civil indireta (por ato de terceiro art. 932), além prive ou os seus dependentes do necessário para a sua mantença (art. 928). daquelas decorrentes da guarda da coisa ou do animal (arts. 936, 937 e 938), conforme Nesse sentido, mesmo antes da vigência do atual Código, o excelente SÍLVIO estudaremos nos próximos VENOSA já advertia: "há, no entanto, moderna tendência de fazer incidir no Assim, só para fixarmos um exemplo bem comum, se o meu filho menor danificar o patrimônio do amental a reparação do dano por ele causado, quando tenha ele bens carro importado do vizinho, estando ele sob a minha autoridade (não necessariamente suficientes e não tenha responsável, sob o prisma da proteção social ampla no tocante guarda) e companhia, serei chamado a responder "objetivamente", sem que a ao restabelecimento do 304 seja obrigada a provar a ocorrência de culpa in vigilando, nos termos dos arts. 932, c/ Digna de encômios, nesse particular, a inovação legal. 933 do Novo Código 3. COMO CONCILIAR A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E ART. mesmo aplica-se aos tutores, curadores, patrões e donos de hotéis, por 944, PARÁGRAFO DO ATUAL CÓDIGO CIVIL atos praticados por seus tutelados, curatelados, empregados e hóspedes. Feitas todas essas considerações, já podemos concluir que Código Civil de É óbvio, porém, que tal responsabilidade civil não subsistirá se provada alguma 2002 colocou em posição de destaque a responsabilidade civil objetiva, que excludente de responsabilidade. Exemplifiquemos, para esclarecer melhor a questão: passou a compreender inúmeras situações frequentemente vivenciadas, e para as se 0 filho menor danificar carro importado do vizinho, pais devem responder quais a jurisprudência tradicional insistia em fazer incidir as clássicas regras da objetivamente, salvo se provarem, que dano foi causado por culpa exclusiva da responsabilidade subjetiva, estabelecendo falaciosas "presunções de culpa". vitima (engatou a marcha a ré sem perceber que a bicicleta do menor estava parada em Pelo amplo espectro de incidência da locução "atividade de risco", arriscamo-nos a lugar permitido, adentrou abruptamente com o carro em lugar proibido etc.). dizer que a grande maioria das situações de responsabilidade civil posta à apreciaçãojudicial será resolvida sem a análise da culpabilidade do infrator. Ora, tal permissivo, subvertendo o princípio de que a indenização mede-se pela E é exatamente por isso que não compreendemos bem, senão com certa extensão do dano, permite que 0 juiz investigue culpa para o efeito de reduzir o perplexidade, o disposto no art. 944 do Código de 2002: quantum debeatur. É caso, por exemplo, de o magistrado constatar que o infrator não "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do teve intenção de lesionar, embora haja causado dano considerável. Parece-nos, consoante vimos no anterior, que a vetusta classificação Parágrafo Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa dano, romana de culpa (leve, grave e gravissima), oriunda do Direito Romano, ressurgiu das poderá o equitativamente, a cinzas, tal qual a mitológica Phoenix. Clara é a primeira parte do dispositivo. É duvidosa, inclusive, até onde vai a utilidade da norma, que, sem sombra de É regra geral de Direito Civil que a indenização mede-se pela extensão do dano, dúvida, embora possa se afigurar justa em determinado caso concreto, acaba rompendo sob pena de caracterizar enriquecimento sem Não é, pois, a intensidade de definitivamente com o básico de ressarcimento integral da vitima. culpa que altera a mensuração do quantum debeatur. Assim, se o prejuízo é de 10, Isso sem mencionar que o ilícito praticado pode decorrer do exercício de atividade compreendendo o dano emergente e o lucro cessante, a indenização devida também de risco, ou estar previsto em legislação especial como ensejador de responsabilidade deverá ser de 10, mesmo que o agente causador da lesão haja atuado com intensa carga objetiva, e juiz, para impor a obrigação de indenizar, não necessite investigar a culpa de dolo. do infrator. Sempre foi assim no Direito Civil, que, nesse particular, afasta-se do Direito Penal, Como então explicar que, para reconhecimento da responsabilidade seja dispensada uma vez que, ocorrido um ilícito desse último jaez, o juiz criminal, ao impor a a indagação da culpa, para a fixação do valor indenizatório ela seja invocada para reprimenda estatal (sanção penal), graduará a pena-base, dentre outros critérios, de beneficiar o réu? acordo com a culpabilidade do infrator. Parece-nos que o legislador não andou bem nesse ponto, estabelecendo regra Essa investigação psicológica não é exigida pelo Direito Civil para fixar a indenização anacrônica diante do sistema consagrado. A não ser que tal dispositivo somente seja Como bem demonstrou o caput do art. 944, "a indenização mede-se pela aplicado em situações de responsabilidade subjetiva, ou seja, amparada na culpa, o que extensão do dano". colocaria de fora os agentes empreendedores de atividade de Acontece que o Código Civil de 2002 altera profundamente tratamento da matéria, Essa preocupação também abateu culto RUI STOCO, consoante se depreende da ao permitir, em seu parágrafo único do art. 944, que juiz possa, por equidade, análise do seu pensamento: diminuir a indenização devida, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da "Também 0 parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio culpa e o dano.in integrum facultar ao juiz reduzir, equitativamente, a indenização se houver desproporção entre a gravidade da culpa e Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que agente culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. como conciliar a contradição entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se na primeira hipótese sequer se culpa?" 307 De todo o exposto, fica o convite à reflexão.