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WJUR0204_v3.0 APRENDIZAGEM EM FOCO ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2 APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira Leitura crítica: Alberto Shinji Higa Na disciplina Estrutura da Administração Pública, você será apresentado ao estudo organizacional da Administração no tocante a suas instituições e a seu pessoal. Assim, voltaremos à análise da Administração Direta, dos órgãos públicos, da Administração Indireta, das entidades, das características especiais de determinadas pessoas jurídicas e, por fim, dos próprios agentes públicos, que conferem vida ao funcionamento da máquina administrativa. Em outras palavras, a disciplina olha não apenas para a estrutura organizacional, mas também para seu aspecto orgânico. Por trás de toda hierarquia administrativa, existem agentes públicos laborando em prol do interesse coletivo. No primeiro bloco de conteúdo, apresentamos, inicialmente, um estudo introdutório acerca da estrutura da Administração Pública, desde conceitos básicos até questões imprescindíveis, como as terminologias “desconcentração” e “descentralização”. A Administração Direta, então, em todas as esferas do Poder e em todos os entes federativos, é apresentada com maior riqueza de detalhes, bem como as suas divisões, alcunhadas de órgãos públicos e necessárias para uma melhor efetividade das funções públicas. Em um segundo momento, o estudo direciona-se para uma análise pormenorizada da natureza e das características dos órgãos públicos. O segundo bloco tem como diretriz a compreensão da Administração Indireta, bem como a criação de pessoas jurídicas para a execução de serviços públicos e de atividades econômicas. 3 É nesse contexto que são introduzidos aspectos essenciais das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Já o terceiro bloco volta-se a certas especificidades das pessoas jurídicas vinculadas à Administração Direta, isto é, entidades que, embora se enquadrem dentro das categorias dispostas no Decreto- Lei n. 200/1967, possuem certas características especiais que lhes dotam de maior autonomia. O ponto central é o estudo das agências reguladoras, enquanto autarquias especiais, e das agências executivas, que podem ser autarquias ou fundações públicas. Além disso, apresenta, ainda que brevemente, outros tipos de autarquias especiais. Por fim, o quarto conteúdo busca apresentar um estudo acerca dos agentes públicos, iniciando pela sua classificação, adentrando aspectos gerais e aprofundando quanto aos regimes estatutário e celetistas, seja para identificar os pontos comuns entre servidores e empregados públicos, seja para diferenciá-los. Assim, esta disciplina apresenta um panorama geral e amplo, sem prejuízo de detalhes, sobre a Administração Pública, Direta e Indireta, em seu sentido organizacional e em seu aspecto orgânico. INTRODUÇÃO Olá, aluno (a)! A Aprendizagem em Foco visa destacar, de maneira direta e assertiva, os principais conceitos inerentes à temática abordada na disciplina. Além disso, também pretende provocar reflexões que estimulem a aplicação da teoria na prática profissional. Vem conosco! A Administração Direta e os órgãos públicos ______________________________________________________________ Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira Leitura crítica: Alberto Shinji Higa TEMA 1 5 DIRETO AO PONTO De acordo com os artigos 1º e 18 da Constituição (BRASIL, 1988), constituem no Brasil entes federativos a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Ademais, nos termos do artigo 2º (BRASIL, 1988), são poderes, independentes e harmônicos entre si, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Sob o aspecto formal, ou orgânico, a Administração Pública representa um conjunto de órgãos e agentes vocacionados para a prática de atos administrativos. No sentido material, ou funcional, trata-se de um conjunto de atividades que persegue a realização do bem comum (LAZARI; DIAS, 2021, p. 35-36). É preciso estabelecer duas premissas. A primeira é que, em geral, a administração pública ocorre como função típica no Poder Executivo. Não obstante, atos administrativos também são praticados atipicamente nos Poderes Legislativo e Judiciário (CARVALHO FILHO, 2009, p. 432). Assim, por exemplo, o regime de contratação de servidores desses dois poderes submete-se às normas da Administração Pública. O segundo ponto é que o desenvolvimento da Administração ocorre perante a pessoa jurídica de direito público interno, isto é, os entes federativos. De lá pode se desconcentrar ou descentralizar, mas sempre a partir do ente federativo. Portanto, o ponto de partida de qualquer organização administrativa é o ente federado e, em segundo lugar, o Poder. Em sua organização, a Administração Pública pode ser Direta ou Indireta. Na Administração Direta, há uma organização ínsita aos Poderes da República dentro de cada estrutura federativa, visto que apenas o ente federado é juridicamente personalizado. A estrutura despersonalizada que organiza em cada Poder, para 6 dentro, comporá a Administração Direta, composta por órgãos para conferir maior eficiência a esse rearranjo interno. Assim, por exemplo, dentro da União, o Poder Executivo tem como órgão superior a Presidência da República internamente. Possui, ainda, outros órgãos públicos, como a Advocacia-Geral da União e o Conselho da República. Todos, contudo, funcionam dentro da estrutura do Executivo da União, sendo, por isso, centralizada. Já na Administração Indireta, há uma personalização para fora. Isto é, a própria Administração cria entes com personalidade jurídica para atuarem de forma destacada do órgão central, como ocorre com autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Perceba-se, pois, que os chamados órgãos públicos nada mais são do que compartimentos “na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 15). Eles são inerentes ao funcionamento da Administração Direta. Como se nota do conceito anterior, por outra via, as grandes discussões acerca da compreensão do órgão público pairam sobre a relação entre a estrutura administrativa, necessária para a prestação de um serviço, e seus agentes, que atuam como instrumentos para tanto. Ambos são importantes. A seguir apresentamos as três principais teorias acerca da relação entre órgãos e agentes públicos e eventuais pontos críticos. 7 Quadro 1 – Teorias sobre a relação entre órgãos e agentes públicos Teoria do mandato Os agentes públicos são mandatários do Estado. No entanto, considerando que o Estado não possui vontade, como poderia outorgar mandato a um agente? Teoria da representação Os agentes públicos são representantes do Estado. Como poderia o Estado necessitar de representação sem ser incapaz? Além disso, como poderia ser o Estado responsabilizado quando o agente exorbitasse seus poderes? Teoria do órgão A vontade da pessoa jurídica é atribuída aos órgãos, compostos por seus agentes. Toda manifestação decorre de um agente vinculado a um órgão. Pela teoria da aparência, basta que o agente aparentemente faça parte da estrutura para que responsabilize o Estado. Fonte: elaborado pelo autor. Também é imprescindível conhecer as três teorias sobre a caracterização dos órgãos públicos, bem como eventuais pontos de crítica. Quadro 2 – Teorias sobre a caracterização dos órgãos públicos Teoria subjetiva Órgãos públicos confundem-se com os agentes públicos. Nesse sentido, se o órgão fosse esvaziado, seria automaticamente extinto? Ou, caso fosse extinto, os agentes deixariam de ser públicos? 8 Teoria objetiva Volta os olhos apenas para a estrutura funcional do órgão. Para essa teoria, o agente seria dispensável na estruturação do órgão público? Teoria eclética Ambos são necessários, coligados,embora não constituam uma unidade: estrutura funcional e agente. A efetivação da vontade estatal depende de uma estrutura de poder formada por agentes públicos. Fonte: elaborado pelo autor. Por derradeiro, saliente-se que a criação e a extinção de órgãos públicos é matéria de reserva legal, consoante artigo 48, XI, CF (BRASIL, 1988), compondo-se, no âmbito do Executivo da União, de projeto de lei de iniciativa do Presidente da República (BRASIL, 1988, art. 61, §1º, II, “e”). Não obstante, a organização e o funcionamento dos órgãos, se não implicarem em aumento de despesa, poderão ser realizados por decreto (BRASIL, 1988, art. 84, VI, “a”). A lógica é replicada pelo princípio da simetria aos demais entes federativos. Quanto ao Poder Judiciário, ele terá competência para propor projeto de lei com vistas à sua auto-organização (BRASIL, 1988, art. 96, II, “c” e “d”). Já o Legislativo, por fim, poderá se organizar administrativamente mediante mero ato administrativo. Referências BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm 9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. LAZARI, Rafael de; DIAS, Jefferson Aparecido. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. PARA SABER MAIS Desconcentração versus descentralização A desconcentração ocorre em vista de uma divisão interna de competências dentro de uma mesma estrutura hierárquica. É natural da Administração Direta, em que há uma centralização no exercício de um dos Poderes. Como forma de facilitar o arranjo e o desempenho administrativo, dentro da mesma estrutura são criados órgãos, cada qual com funções distintas, mas todos vinculados ao ente central. Assim, dentro da Administração Direta Federal, há a Presidência da República e a Advocacia-Geral da União. A descentralização é típica da Administração Indireta. Nesse caso, a Administração Pública cria novos entes personalizados autônomos, cada qual com sua estrutura própria, que não se enquadram na estrutura hierárquica direta. Podemos mencionar uma empresa pública federal e sua relação com a Administração federal. Órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos No tocante à estrutura do órgão público, o professor Hely Lopes Meirelles (2016, p. 66-68) apresenta uma classificação mais detalhada do que a mera divisão entre órgãos diretivos e órgãos subordinados. De acordo com ele, existem quatro tipos de órgãos públicos: a) órgãos independentes – são os que se encontram no mais alto nível hierárquico, sem sofrer nenhuma subordinação; b) órgãos autônomos – embora possuam considerável autonomia, estão submetidos a um órgão independente; c) órgãos superiores – 10 possuem um poder decisório diminuto, visto que estão submetidos a um órgão independente e/ou autônomo; e d) órgãos subalternos – são os órgãos de mera execução, sem nenhum poder decisório. Teoria da imputação volitiva A teoria da imputação volitiva está intimamente conectada com a teoria do órgão, segundo a qual a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída a um órgão composto por agentes públicos. Ela considera que a vontade do órgão público é atribuída à pessoa jurídica a cuja estrutura o órgão pertence (CARVALHO FILHO, 2009, p. 12-13). Assim, por exemplo, a vontade da Procuradoria-Geral do Estado, na verdade, é a vontade do ente federativo Estado. Diante disso, existem duas relações jurídicas. Uma relação jurídica externa conecta a pessoa jurídica de direito público (no exemplo, o Estado) com as demais pessoas; e uma relação jurídica interna se forma entre a pessoa jurídica de direito público (no exemplo, o ente federativo Estado) e o órgão a ela vinculado (no exemplo, a Procuradoria-Geral do Estado). Isso explica muito a legitimidade processual. Ações, por exemplo, que busquem reparação contra órgãos públicos devem ser ajuizadas em face do ente federativo a que pertencem. Referências CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. 11 TEORIA EM PRÁTICA Você tem sob seus cuidados uma demanda contra o Poder Público. De acordo com seu cliente, a demanda ocorreu em razão da prática de determinado ato pela Secretária-geral da Presidência da República. Assim, ele deseja reparação por danos materiais. Reflita e responda: quem é a pessoa federativa a que se conecta a Secretária-geral da Presidência? Qual sua posição dentro da Administração? Tal Administração é Direta ou Indireta? É possível ajuizar a ação em face da Secretária-geral da Presidência da República? Qual será a legitimação passiva? Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, Indicações de leitura 12 portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 No artigo indicado, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta uma detida análise sobre a teoria do órgão, ressaltando os aspectos mais relevantes da compreensão, isto é, a estrutura e os agentes públicos. Vale, certamente, pela profundidade. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Apontamentos sobre a teoria dos órgãos públicos. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, [s.l.], v. 4, p. 423-434, jan./mar. 2018. Indicação 2 No trecho destacado da obra indicada, a autora apresenta uma introdução à diferenciação da Administração Direta e Indireta, à desconcentração e à descentralização e à teoria do órgão, relevantes para o objeto desta primeira temática. NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 620-630. QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber 13 Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 1. A divisão da Administração Direta em órgãos públicos com vistas a conferir maior eficiência e divisão de tarefas decorre da ideia de: a. Descompressão. b. Descentralização. c. Desconcentração. d. Disjunção. e. Dissonância 2. A administração pública faz parte de todos os Poderes da República. Contudo, está ínsita às funções típicas de um Poder, sendo atipicamente inserida nos demais. De qual Poder estamos falando? a. Legislativo. b. Judiciário. c. Executivo. d. Moderado. e. Ministério Público. 14 GABARITO Questão 1 - Resposta C Resolução: A desconcentração é propósito intimamente ligado à Administração Direta, naturalmente centralizada em torno da pessoa jurídica de direito público interno. Assim, sem conferir personalidade jurídica às suasdivisões e mantendo-lhes em um modelo hierárquico interno, ela propõe a criação dos chamados órgãos públicos, responsáveis por funções distintas, mas dentro de uma mesma estrutura hierárquica. Questão 2 - Resposta C Resolução: Em todos os Poderes da República, praticam-se atos administrativos: Executivo, Legislativo e Judiciário. Contudo, é no Executivo que os atos administrativos encontram sua morada típica, isto é, sua função predominante. Embora também sejam praticados no Legislativo e no Judiciário, é certo que se trata de uma função atípica, como no caso da auto-organização desses poderes. A Administração Indireta e as pessoas jurídicas ______________________________________________________________ Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira Leitura crítica: Alberto Shinji Higa TEMA 2 16 DIRETO AO PONTO A Administração Indireta se apresenta como um conjunto de pessoas jurídicas descentralizadas da Administração Direta, chamadas de entidades, que possuem funções especializadas (BORGES, 2020, p. 220). Nos termos do Decreto-Lei n. 200/1967 (BRASIL, 1967), em seu artigo 4º, II, a Administração Indireta é composta por quatro entidades: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, as quais podem ser representadas sinteticamente na forma a seguir. Quadro 1 – Entidades da Administração Indireta Sociedade de Economia Mista (art. 5º, III, DL 200/67) Fundação Pública (art. 5º, IV, DL 200/67) “A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”. Ex.: Petrobras. “A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. Ex.: IBGE. 17 Autarquia (art. 5º, I, DL 200/67) Empresa Pública (art. 5º, II, DL 200/67) “O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Ex.: INSS. “A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”. Ex.: Caixa Econômica Federal. Fonte: Borges (2020, p. 220). Façamos algumas breves e relevantes considerações sobre cada uma das espécies de entidades. Primeiramente, as autarquias são criadas por lei específica. Há duas observações iniciais: a) a Constituição determina a reserva de lei para a criação da autarquia, o que pode ocorrer não apenas por lei ordinária, mas também por lei complementar ou emenda constitucional; e b) por ser lei específica, deve ser elaborada com a finalidade precisa e estrita de tratar da autarquia, evitando-se “contrabandos legislativos” (LAZARI; DIAS, 2021, p. 87). Em suas características, aproximam-se muito da Administração Direta, inclusive quanto às nuances de Fazenda Pública, processuais, tributárias e em termos de pagamento de precatórios. 18 Assim, elas possuem imunidade tributária sobre seus patrimônios, rendas e serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Também possuem benefícios processuais, como prazo em dobro para se manifestarem, intimação pessoal e cobrança de seus créditos mediante execução fiscal. A fundação pública é prevista no artigo 5º, IV, do Decreto-Lei n. 200/1967 (BRASIL, 1967) como uma entidade de direito privado. Não obstante, há nítida impressão de que, em diversos momentos, a Constituição lhe posiciona pari passu com as autarquias, como assemelhadas. Essa questão fez lançar olhares sobre a natureza de tais fundações, possibilitando, atualmente, a compreensão de que as fundações públicas podem ser de direito privado ou de direito público. Quando de direito público, são comumente chamadas de “fundações autárquicas” e possuem as mesmas características e prerrogativas das autarquias. Quando de direito privado, ficam as obrigações típicas dos entes públicos, mas afastam-se as prerrogativas. Por fim, há as empresas estatais, gênero no qual estão as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A diferença entre elas é a seguinte: a) as empresas públicas pertencem integralmente ao ente administrativo que as criou – ou, no máximo, terão alguma parte pertencente a outro ente público – e podem se estruturar sob qualquer forma societária; b) e as sociedades de economia mista possuem a maior parte do seu capital votante pertencente ao ente público, mesmo com participação particular minoritária, e devem ser estruturadas sob a forma de sociedade anônima. Ambas afastam-se da compreensão pública de Estado, uma vez que, invariavelmente, possuem personalidade jurídica de direito privado. Elas têm sua criação autorizada por lei, mas dependerão de atos posteriores, como o registro no Cartório de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial (LAZARI; DIAS, 2021, p. 112). 19 Saliente-se que ambas podem possuir subsidiárias, isto é, empresas dependentes da holding pública, vinculadas a esta, mas que podem ter seu controle alienado independentemente de autorização legal (BRASIL, 2016). Além disso, sobre as empresas estatais como um todo, possuirão responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros, nos termos do artigo 37, §6º, da CF (BRASIL, 1988) apenas quando prestarem serviço público. No caso de atividade econômica, sua responsabilidade será regulada pelo direito privado. Nos termos do artigo 150, VI, “a” e §3º, da CF (BRASIL, 1988), poderão obter imunidade tributária quanto a seu patrimônio, rendas e serviços, quando inexistir contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Não obstante, o STF (BRASIL, 2021) entende que as estatais delegatárias de serviços públicos essenciais devem gozar da imunidade mesmo quando houver tarifa ou contraprestação. Por fim, cabe lembrar: a) seus bens são privados, não possuindo prerrogativas de bens públicos; b) não possuem prerrogativas processuais; c) seu pessoal é selecionado por concurso, mas não possui estabilidade e será celetista, em vez de estatutário; c) seu procedimento licitatório, com algumas benesses e simplificações, é regulado pelo Estatuto das Empresas Estatais; e d) de acordo com a mesma lei, devem adotar programas de integridade ou compliance no intuito de colaborarem para evitar práticas corruptivas. Referências BORGES, Emerson. A Constituição brasileira ao alcance de todos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal [...]. Brasília: Presidência da República, 20 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200. htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5624. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília: STF, 2016. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente=5093069. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.320.054. Relator: Ministro Presidente. São Paulo: STF, 2021. Disponívelem: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=755857209. Acesso em: 18 ago. 2021. LAZARI, Rafael de; DIAS, Jefferson Aparecido. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. PARA SABER MAIS Fundações privadas versus fundações públicas As fundações possuem como marca comum o destacamento de determinado patrimônio para o atingimento de certa finalidade. As fundações privadas são previstas no artigo 44, III, do Código Civil (BRASIL, 2002). Nelas, há nitidamente uma pessoa jurídica de direito privado, sendo formadas por um patrimônio destacado de ente privado e reguladas pelo direito privado. Essa fundação passa ao largo do direito administrativo. Elas também podem ser públicas, ocasião em que o destacamento provém de um ente público. Contudo, a releitura constitucional sobre as fundações permitiu a compreensão de que são possíveis fundações públicas de direito privado e fundações públicas de direito público, como entende a maioria da doutrina, a exemplo de Di Pietro (2019, p. 970). As primeiras estão mais próximas da configuração de uma empresa pública e, embora interessem ao direito administrativo, abandonam as prerrogativas típicas da Administração Pública. As segundas, por sua vez, assemelham-se às autarquias, com características amplas de regime administrativo. 21 Para Di Pietro (2019, p. 970) e para o Supremo Tribunal Federal, conforme Tese de Repercussão Geral 545 (BRASIL, 2021), dois fatores determinarão a natureza de direito privado ou de direito público da fundação pública: a lei autorizadora ou criadora e as atividades por ela desenvolvidas. Serviço público versus atividade econômica em sentido estrito O Estado poderá, por meio de suas entidades, prestar serviço público ou exercer atividade econômica em sentido estrito. Quando se tratar de atividade econômica, nos termos do artigo 2º do Estatuto das Empresas Estatais (BRASIL, 2016), necessariamente deverá sê-lo por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. O serviço público é a atividade típica do Estado. “Busca a realização de uma atividade assistencial e social, coligada a um dos objetivos estatais previstos na Constituição” (BORGES, 2020, p. 342). Já a atividade econômica em sentido estrito constitui atividade eminentemente empresarial, na qual a presença do Estado é excepcional. “Por ser área do particular, o Estado, em geral, concorre em igualdade de condições, em regime privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” (BORGES, 2020, p. 342). No caso de exercício de atividade econômica em sentido estrito, tem-se a intervenção direta do Estado na economia, a qual somente é permitida em duas hipóteses, nos termos do artigo 173 da CF (BRASIL, 1988): a) imperativos de segurança nacional – atividades voltadas para a defesa da nação brasileira; e b) relevante interesse coletivo – atividades que “buscam satisfazer o interesse da sociedade brasileira”, conforme os princípios e os direitos previstos na Constituição (BORGES, 2020, p. 343). 22 Referências BORGES, Emerson. A Constituição brasileira ao alcance de todos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias [...]. Brasília: Presidência da República, 2016. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tese de Repercussão Geral 545. Relator: Min. Dias Toffoli. Brasília: STF, 2021. Disponível em: encurtador.com.br/wQY09. Acesso em: 18 ago. 2021. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. TEORIA EM PRÁTICA Você é empregado público da Vila Verde Ltda., uma empresa pública federal, tendo conquistado o cargo a partir de concurso público. Exerce seu ofício há cinco anos, sem nunca ter faltado com suas obrigações. Um dia, seu gerente lhe convoca e avisa que a empresa resolveu demiti-lo. Questiona-se: é possível que a empresa faça essa demissão? É necessária alguma justificativa? Em caso de impossibilidade, em qual foro você deverá ajuizar a ação com vistas à sua reintegração? Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. http://encurtador.com.br/wQY09 23 LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 No artigo indicado, temos a oportunidade de discorrer sobre a necessidade de criação de uma Procuradoria das Empresas Estatais Federais, enquanto órgão único e centralizado, evitando-se conflitos de interesses entre os departamentos jurídicos das empresas estatais e a sua administração. BORGES DE OLIVEIRA, Emerson Ademir. Da imprescindibilidade da criação da Procuradoria das Empresas Estatais Federais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, [s.l.], v. 100, p. 241-257, mar./abr. 2017. Indicações de leitura 24 Indicação 2 No artigo indicado, os autores propõem uma releitura acerca da impossibilidade de usucapião dos bens públicos, diante do princípio da proporcionalidade e da função social da propriedade. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; MARÇAL, Thaís Boia. A função social e a usucapião dos bens públicos: uma releitura a partir da constitucionalização do ordenamento jurídico. Revista dos Tribunais, [s.l.], v. 980, p. 157-184, jun. 2017. QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 1. A divisão da Administração Indireta em pessoas jurídicas com vistas a conferir maior eficiência e divisão de tarefas decorre da ideia de: a. Descompressão. b. Descentralização. c. Desconcentração. d. Disjunção. e. Dissonância 25 2. Trata-se de entidade da Administração Indireta que possui personalidade jurídica de direito privado, voltada à prestação de serviço público ou à atividade econômica em sentido estrito, em que obrigatoriamente o ente público deve possuir a maioria do capital votante. Falamos da: a. Empresa pública. b. Fundação pública. c. Sociedade de economia mista. d. Fundação privada. e. Autarquia. GABARITO Questão 1 - Resposta B Resolução: A descentralização é um propósito intimamente ligado à Administração Indireta, naturalmente centralizada em torno da pessoa jurídica de direito público interno.Assim, conferindo personalidade jurídica a novas entidades, em uma estrutura hierárquica externa, tem o propósito de melhorar a eficiência por meio da especificidade. Questão 2 - Resposta C Resolução: Ao lado da empresa pública, a sociedade de economia mista possui natureza inegavelmente de direito privado. Além disso, a partir do Estatuto das Empresas Estatais, pode ser utilizada para a prestação de serviço público ou atividade econômica em sentido estrito. Em sua configuração, a diferença é que deve ter, em seu capital de sociedade anônima, o ente público como proprietário da maioria do capital votante. Fonte: BRASIL. Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de 26 economia mista e de suas subsidiárias [...]. Brasília: Presidência da República, 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro ______________________________________________________________ Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira Leitura crítica: Alberto Shinji Higa TEMA 3 28 DIRETO AO PONTO No direito brasileiro, juridicamente inexiste a figura das agências. Em realidade, as chamadas agências reguladoras são constituídas sob a forma de autarquias, uma vez que são pessoas jurídicas de direito público interno criadas por lei. Além disso, possuem uma natureza especial, prevista atualmente no artigo 3º da Lei n. 13.848/2019 (BRASIL, 2019a). As agências reguladoras derivam da ideia das agencies norte- americanas, embora sem o espectro de autonomia que aquelas possuem, o que acaba se resumindo, no Brasil, a uma relativa independência do Poder Executivo (DI PIETRO, 2019, p. 1062). No Brasil, elas nascem no contexto do Programa Nacional de Desestatização, de viés neoliberal e com o intuito de enxugar a máquina administrativa, criado pela Lei n. 8.031/1990, posteriormente substituída pela Lei n. 9.491/97 (BRASIL, 1997). O termo inicial “privatização” viria a ser substituído por “desestatização”, com um leque de objetivos fundamentais e de possibilidades disposto a seguir, considerando-se a nova legislação. 29 Quadro 1 – Objetivos fundamentais e possibilidades Objetivos fundamentais – art. 1º Possibilidades – art. 4º I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações; II - abertura de capital; III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos; VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos. VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. Fonte: elaborado pelo autor. 30 Perceba-se, primeiramente, que a desestatização não está restrita à alienação de controle societário por parte do Estado, havendo outras possibilidades. Em segundo lugar, embora a lei seja pensada para a União, nada impede que a desestatização, e a consequente criação de agências reguladoras, ocorra nos Estados, no Distrito Federal e no Municípios quanto aos serviços de suas competências. Assim, uma vez realizada a desestatização de um serviço, nasce a necessidade de fiscalizar o particular que irá exercê-lo, e esse é o grande objetivo das agências reguladoras. Nessa linha, com a privatização do setor telefônico, nasce a ANATEL. Embora em grande parte as características das agências reguladoras sejam aquelas atinentes às autarquias, há alguns pontos especiais, tratados pela legislação, em especial a Lei n. 9.986/2000 (BRASIL, 2000) e a Lei n. 13.848/2019 (BRASIL, 2019a). Primeiramente, quanto ao regime jurídico dos servidores, a Lei n. 10.871/2004 (BRASIL, 2004) determina a submissão ao regime estatutário, considerando- os, portanto, servidores públicos estáveis e concursados. As agências deverão, ainda, ser comandadas por um Conselho Diretor ou por uma Diretoria Colegiada, composta por até quatro membros e um Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral. Os mandatos dos membros não devem ser coincidentes. Além disso, consoante artigo 5º da Lei n. 9.986 (BRASIL, 2000), os membros da Diretoria serão indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados após aprovação do Senado Federal, por voto secreto e após arguição pública, entre cidadãos com reputação ilibada e notório conhecimento no campo de especialidade, inclusive com formação acadêmica compatível, além de tempo de experiência descrito no inciso I do dispositivo alentado. No mais, a perda de mandato ocorrerá apenas em situações excepcionais previstas no artigo 9º da lei. Em regra, veda-se a recondução, salvo no caso de mandato-tampão de até dois anos (LAZARI; DIAS, 2021, p. 95). 31 No intuito de manter sua autonomia e evitar a ocorrência de captura, isto é, o desvirtuamento da vontade pública da agência pelos regulados, a legislação estipula algumas medidas de salvaguarda. A primeira delas é a quarentena, ou seja, ao deixarem o cargo, os membros da Diretoria permanecem recebendo remuneração e benefícios pelo prazo de seis meses, durante o qual não poderão exercer atividade ou prestar serviços no setor regulado. Ademais, há o controle externo das agências reguladoras pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União; a necessidade de elaboração de relatório anual circunstanciado de suas atividades; a existência de plano estratégico e de gestão anual; a existência de ouvidor em cada agência sem subordinação hierárquica e com atribuições sem cumulação com outras funções; a possibilidade de celebrarem termo de ajustamento de conduta com pessoas físicas ou jurídicas sujeitas à sua competência com força de título executivo judicial; e a necessidade de adoção de programas de integridade e gestão de risco. Além disso, existem as agências executivas, que, em realidade, são originalmente autarquias ou fundações públicas que recebem uma qualificação com poderes especiais em vista da existência de um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e da celebração de Contrato de Gestão com o Ministério supervisor. A Lei n. 13.934/2019 (BRASIL, 2019b), em seu artigo 2º, passou a denominar esse contrato como “contrato de desempenho”. Assim, ganham o status de agências executivas, com maior autonomia de gestão e disponibilidadede recursos orçamentários e financeiros. Não obstante, não deixam de configurar autarquias ou fundações públicas. 32 Referências BRASIL. Lei n. 9.491, de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização [...]. Brasília: Presidência da República, 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9491. htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9986.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 10.871, de 20 de maio de 2004. Dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais [...]. Brasília: Presidência da República, 2004. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.871.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 13.848, de 25 de junho de 2019. Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras [...]. Brasília: Presidência da República, 2019a. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13848.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 13.934, de 11 de dezembro de 2019. Regulamenta o contrato referido no § 8º do art. 37 da Constituição Federal, denominado “contrato de desempenho” [...]. Brasília: Presidência da República, 2019b. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13934.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. LAZARI, Rafael de; DIAS, Jefferson Aparecido. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. PARA SABER MAIS Serviços de fiscalização profissional Existem determinadas entidades responsáveis pela fiscalização do exercício de algumas profissões por parte de seus habilitados. São os serviços de fiscalização profissional, que constituem uma situação híbrida no direito administrativo brasileiro, pois a fiscalização de determinadas profissões é de interesse público. 33 Conforme o artigo 58 da Lei n. 9.649/98 (BRASIL, 1998), tais serviços possuiriam natureza privada, mas seriam exercidos por delegação do poder público em razão de autorização legislativa. Porém, por serem atividades típicas do Estado, não podem ser exercidas de forma puramente privada, consoante decidiu o STF na ADI 1.717 (BRASIL, 2002), vindo a declarar o referido dispositivo inconstitucional. Daí a razão de se enquadrarem tais conselhos na categoria de autarquias especiais, o que permite que as anuidades possuam natureza tributária e seus servidores sejam concursados e estáveis, não obstante seus débitos não se sujeitarem ao regime de precatórios. Saliente-se, por fim, que todas essas regras não se aplicam à OAB, entidade sui generis no direito brasileiro mais próxima do serviço público (BRASIL, 2002). Territórios federais como autarquias especiais Caso voltem a existir no Brasil, os territórios federais devem ser vistos como parcela administrativa da própria União, razão pela qual sua administração demanda a criação de uma formatação jurídica. Assim, a solução jurídica, em se tratando de pessoas jurídicas de direito público interno e dependentes de lei, é que o sejam por meio de autarquias (LAZARI; DIAS, 2021, p. 102). Teoria da Captura As agências reguladoras lidam com uma questão de elevado interesse econômico e mercadológico, no intuito de assegurarem o desenvolvimento da ordem econômica e o respeito a princípios constitucionais, como a livre concorrência, afastando condutas que conduzam à dominação dos mercados e ao aumento arbitrário dos lucros (CARVALHO FILHO, 2009, p. 466). Diante disso, elas lidam com certos riscos da atuação dos agentes econômicos para desvirtuarem as finalidades públicas que devem direcioná-las. Essa inversão da lógica decisiva, que passaria a ser influenciada pelo regulado, recebeu a 34 denominação de teoria da captura, ou capture theory no direito norte- americano. Diante disso, a lei deve criar instrumentos que busquem impedir a relação promíscua entre o regulador e o regulado, comprometendo a independência da agência reguladora e as finalidades públicas e coletivas que deve perquirir (CARVALHO FILHO, 2009, p. 467). Entre nós, podem ser destacadas a quarentena, a fiscalização externa, a adoção de programas de integridade e a presença da figura do ouvidor. Referências BRASIL. Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9649cons.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1717. Relator Min. Sydney Sanches. Brasília: STF, 2002. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/14746092/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-1717-df/ inteiro-teor-103131533. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3026. Relator Min. Eros Grau. Brasília: STF, 2002. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14746092/ acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-1717-df/inteiro-teor-103131533. Acesso em: 18 ago. 2021. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. LAZARI, Rafael de; DIAS, Jefferson Aparecido. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. TEORIA EM PRÁTICA Determinado cliente o procura e afirma ser ex-diretor da ANATEL, tendo encerrado seu mandato há 30 dias. De acordo com ele, há cerca de uma semana recebeu uma proposta de emprego extremamente vantajosa de uma operadora de telefonia. 35 Diante disso, questiona-se: seu cliente poderá assumir o referido emprego? Ele encontra-se ainda vinculado à agência reguladora? Como é chamado esse período e o que ele busca evitar? Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 No artigo indicado, os autores propõem um estudo sobre a teoria da captura e o papel das agências reguladoras brasileiras, no intuito de buscar evitar práticas de captação do interesse coletivo com prejuízo das relações de consumo. Indicações de leitura 36 OLIVEIRA, Anderson Nogueira; HAASE, Lucas Haddad de Oliveira. Ordem econômica nacional: análise sobre as agências reguladoras brasileiras e a teoria da captura do interesse coletivo pelo interesse individual. Revista de Direito do Consumidor, [s.l.], v. 128, p. 101- 116, mar./abr. 2020. Indicação 2 No artigo indicado, o Professor Egon Bockmann Moreira, ainda em 2003, propõe uma análise da compreensão da até então recente figura das agências executivas, a serem criadas a partir dos contratos de gestão. Além dos aspectos teóricos, o autor apresenta como estudo de caso a situação do Inmetro. MOREIRA, Egon Bockmann. As agências executivas brasileiras e os “contratos de gestão”. Revista dos Tribunais, [s.l.], v. 814, p. 57-77, ago. 2003. QUIZ Prezadoaluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 37 1. As chamadas agências reguladoras não existem enquanto categorias de entidades próprias no Decreto-Lei n. 200/1967. Em realidade, por suas características, são enquadradas entre as: Fonte: BRASIL. Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal [...]. Brasília: Presidência da República, 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. a. Autarquias. b. Fundações privadas. c. Fundações públicas. d. Empresas públicas. e. Sociedades de economia mista 2. Em vista de previsão normativa constitucional e legal, autarquias e fundações públicas podem receber da Administração Direta Federal, por vias do Presidente da República, uma espécie de qualificação especial que as dote de maior autonomia de gestão, orçamentária e financeira, no intuito de atingirem certos objetivos de um plano estratégico. Em vista disso, passam a ser alcunhadas de: a. Agências Reguladoras. b. Agências Especiais. c. Agências Administrativas. d. Agências Preponderantes. e. Agências Executivas. 38 GABARITO Questão 1 - Resposta A Resolução: O enquadramento das agências reguladoras entre as autarquias especiais decorre de suas características, isto é, do fato de serem pessoas jurídicas de direito público interno e, além disso, de serem criadas, modificadas ou extintas por lei, com considerável gama de proximidade da Administração Direta, porém sem vínculo hierárquico com esta. Questão 2 - Resposta E Resolução: As agências executivas possuem previsão originária no artigo 37, §8º, da CF e no artigo 51 da Lei n. 9.649/98. Nos termos dessa normativa, o enquadramento como agência executiva será possível diante da existência de plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e da Celebração de Contrato de Gestão com Ministério supervisor. Posteriormente, a Lei n. 13.934/2019 veio rascunhar o chamado “contrato de desempenho”, por meio do qual a qualificação especial confere à autarquia maior autonomia de gestão e disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para dar cumprimento aos objetivos e às metas indicados no respectivo contrato. Fonte: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao. htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 39 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l9649cons.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 13.934, de 11 de dezembro de 2019. Regulamenta o contrato referido no § 8º do art. 37 da Constituição Federal, denominado “contrato de desempenho” [...]. Brasília: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/ L13934.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. Os agentes públicos ______________________________________________________________ Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira Leitura crítica: Alberto Shinji Higa TEMA 4 41 DIRETO AO PONTO Os agentes públicos constituem uma terminologia deveras ampla, incluindo representantes com mandatos eletivos, aqueles que ocupam cargos ou funções efetivas, temporárias ou em comissão na Administração Direta e Indireta nos três Poderes, concessionários, permissionários, delegatários e até mesmo particulares em cooperação com a Administração Pública ou no exercício de algum encargo de cidadania. Diante disso, a doutrina costuma dividi-los da seguinte forma (MELLO, 2015, p. 254 e ss): Quadro 1 – Agentes públicos Agentes honoríficos Pessoas que possuem vínculo não profissional com o Estado e que prestam um serviço transitório por ocasião de seu conhecimento notório, geralmente sem remuneração. Ex.: membros do Conselho da República. Agentes políticos São os que desempenham parcela do Poder Estatal, com vínculo de natureza política. Ex.: chefes do Executivo, auxiliares do Executivo, membros do Judiciário e do Legislativo, membros do Ministério Público (para maioria). Particulares em colaboração com o Estado Pessoas que, na condição de particulares, estabelecem vínculo, permanente ou temporário, com o Estado. Ex.: notários, registradores, concessionários, jurados, mesários. Servidores estatais em sentido estrito Vinculam-se ao Estado por uma relação, permanente ou temporária, de trabalho, pertencendo à estrutura organizacional da Administração. Incluem os servidores temporários, os servidores estatutários e os empregados públicos. Fonte: elaborado pelo autor. 42 Quanto a este último grupo, tem-se, basicamente, os servidores temporários como aqueles que exercem emprego junto ao Poder Público por tempo determinado para atender a uma “necessidade temporária de excepcional interesse público”, assim descrita na própria Constituição (BRASIL, 1988) e na Lei n. 8.745/1993 (BRASIL, 1993, art. 2º). Em razão da pandemia de COVID-19, a Emenda Constitucional n. 106/2020 (BRASIL, 2020) ampliou temporariamente as possibilidades para fins de enfrentamento da calamidade. Em geral, seu vínculo de trabalho é “especial”, não se confundindo com o celetista nem com o estatutário, salvo quando disciplinado de forma distinta (LAZARI; DIAS, 2021, p. 219). Os servidores estatutários, por sua vez, possuem um vínculo com a Administração que decorre diretamente da lei, que regula a relação de trabalho. Essa lei é comumente alcunhada de “estatuto dos servidores públicos”. Diante disso, estão vinculados a um Regime Próprio de Previdência Social, além de possuírem estabilidade após três anos de estágio probatório. No âmbito federal, a Lei n. 8.112/90 (BRASIL, 1990) regulamenta a posição. Em seu artigo 8º, dispõe sobre as formas de provimento de cargos públicos: Quadro 2 – Formas de provimento de cargos públicos Nomeação Única forma de provimento originário. Com a aprovação em concurso público, nasce o direito ou a expectativa de nomeação. Também ocorre nomeação no caso de cargos em comissão. Uma vez nomeado, o servidor possui 30 dias para tomar posse (investidura no cargo) e, depois, 15 dias para entrar em exercício. 43 Promoção Alteração de função ou cargo dentro da mesma carreira por merecimento ou antiguidade. Readaptação Investidura em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com o cargo original em razão de posterior limitação física ou mental do servidor, verificada em inspeção médica. Reversão Retorno do servidor aposentado à atividade no mesmo cargo ou em cargo resultante de transformação, quando: a) aposentado por invalidez – ocorre insubsistência dos motivos da aposentadoria; e b) no interesse da Administração quando o aposentado requer, a aposentadoria foi voluntária, o servidor era estável na atividade, a aposentadoria ocorreu até cinco anos do pedido e exista vaja. Aproveitamento Retorno do servidor em disponibilidade à atividade em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente exercido. Reintegração Reinvestidura no cargo originário ou resultante de transformação em razão de invalidação de demissão por decisão administrativa ou judicial. 44 Recondução Retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em razão de inabilitação no estágio probatório de novo cargo ou por reintegração do anterior ocupante.Fonte: elaborado pelo autor. Já quanto aos servidores celetistas, também alcunhados de empregados públicos, o regime funcional é o trabalhista comum, isto é, submetido às normas da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943). Em geral, atuam com empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado (LAZARI; DIAS, 2021, p. 220). Contudo, nada impede sua utilização na Administração Direta, autárquica e fundacional, embora mais raro. Embora também ingressem a partir de concurso público, não possuem estabilidade, mas apenas uma garantia contra despedidas arbitrárias ou desnecessárias, consoante artigo 3º da Lei n. 9.962/2000 (BRASIL, 2000). Ademais, em razão de serem celetistas, submetem-se ao Regime Geral de Previdência Social, disciplinado, especialmente, no artigo 201 da Constituição (BRASIL, 1988), com profundas mudanças decorrentes da EC 103 (BRASIL, 2019). Por fim, são ressaltadas as principais características em comum entre os estatutários e os celetistas Primeiramente, incide a regra do concurso público de provas ou provas e títulos, conforma natureza e complexidade do cargo ou emprego (BRASIL, 1988, art. 37, II), válido por até dois anos, prorrogável por igual período. O concurso apenas não é exigido nas hipóteses constitucionalmente previstas, como cargos em comissão e eletivos. 45 Em segundo lugar, nos dois casos incidente a proibição de acumulação de cargos ou empregos, salvo diante das exceções previstas constitucionalmente, quais sejam: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor e outro cargo técnico ou científico; e c) dois cargos ou empregos privativos da área da saúde, com profissões regulamentadas (BRASIL, 1988, art. 37, XVI e XVII). Em terceiro lugar, os servidores civis possuem direitos de livre associação sindical e de greve, que não são permitidos aos militares. A despeito, conforme entendimento do STF (BRASIL, 2012), o direito de greve não se aplica aos servidores que atuem diretamente na segurança pública. Por fim, todos os servidores submetem-se, como regra geral, ao teto constitucional do funcionalismo disposto no artigo 37, XI, CF (BRASIL, 1988). Referências BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília: Presidência da República, 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019. Altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias. Brasília: Presidência da República, 2019. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc103.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Emenda Constitucional n. 106, de 7 de maio de 2020. Institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia. Brasília: Presidência da República, 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/emendas/emc/emc106.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. 46 BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília: Presidência da República, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público [...]. Brasília: Presidência da República, 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8745cons.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000. Disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9962.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 654.432. Relator Min. Ricardo Lewandowski. Goiás: STF, 2012. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1983686. Acesso em: 18 ago. 2021. LAZARI, Rafael de; DIAS, Jefferson Aparecido. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015 PARA SABER MAIS Estágio probatório e estabilidade De acordo com o artigo 41 da Constituição (BRASIL, 1988), são estáveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público após três anos, aprovado em avaliação especial de desempenho por comissão constituída para tal finalidade. Esse período de prova do servidor, de três anos, é conhecido como “estágio probatório”, durante o qual não ocorrerá estabilidade. Tais servidores, uma vez estáveis, apenas podem perder o cargo: a) em virtude de sentença judicial transitada em 47 julgado; b) mediante processo administrativo com ampla defesa; e c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, com ampla defesa. Não obstante, é preciso ressaltar que o servidor em questão é apenas o estatutário, mais conhecido simplesmente como “servidor público”. Isto é, a regra de estabilidade após estágio probatório não se aplica ao empregado público celetista, consoante reconhece a Súmula 190, II do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 1990). O empregado público apenas possuirá vedação contra despedida arbitrária ou desnecessária, consoante hipóteses legais da Lei n. 9.962 (BRASIL, 2000; CARVALHO FILHO, 2019, p. 876-877). Regime jurídico único A redação original do artigo 39 da Constituição (BRASIL, 1988) determinava que a administração direta, autárquica e fundacional deveria adotar “regime jurídico único e planos de carreira para os servidores”. Isso significava que, inserto o ente administrativo, deveria haver a opção por um ou outro regime (celetista ou estatutário) para todas as suas carreiras. Não obstante, o artigo 39 foi alterado por força da EC n. 19/1998 (BRASIL, 1998), que simplesmente suprimiu a necessidade de adoção de regime único. A par disso, houve a compreensão de que a mudança teria permitido a adoção de regimes múltiplos no mesmo ente administrativo (LAZARI; DIAS, 2021, p. 216). Todavia, durante o primeiro turno de votação na PEC na Câmara não houve aprovação suficiente do dispositivo, que foi promulgado assim mesmo, gerando uma inconstitucionalidade formal. Por força dessa questão, foi concedida medida cautelar suspendendo a eficácia do dispositivo, com efeito repristinatório do antigo texto, em 2 de agosto de 2007 (ADI 2.135). Portanto, a partir dessa data, voltou 48 a ser exigida a adoção de regime único até que o julgamento seja finalizado. Apesar disso, em razão da permissibilidade em 1998, até a suspensão em 2007, alguns entes administrativos chegaram a adotar regime múltiplo, com servidores existentes nas respectivas carreiras. Assim, espera-se que, ao decidir em caso de inconstitucionalidade, deverá o STF modular temporalmente os efeitos. Referências BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública [...]. Brasília: Presidência da República, 1998. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm. Acesso em:18 ago. 2021. BRASIL. Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000. Disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9962.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2135. Brasília: STF, 2000. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=11299. Acesso em: 18 ago. 2021. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 190. Brasília: TST, 2003. Disponível em: https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/ Sumulas_Ind_151_200.html#SUM-190. Acesso em: 18 ago. 2021. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019 LAZARI, Rafael de; DIAS, Jefferson Aparecido. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. 49 TEORIA EM PRÁTICA Na condição de advogado, você é procurado por um cliente que deseja obter uma consulta. Ele informa ser funcionário de uma sociedade de economia mista desde 2005, tendo sido aprovado na 1ª colocação em concurso de provas e títulos. Nos últimos tempos, contudo, a situação tem estado um pouco caótica na empresa estatal, seja por razões políticas, seja por questões financeiras, já que a empresa tem enfrentado alguns grandes prejuízos. Por conta disso, o funcionário, que já foi membro combativo de sindicato da categoria há alguns anos, está preocupado e teme ser demitido. Diante disso, questiona-se: é possível que ele venha a ser demitido mesmo tendo ingressado por concurso público? Em caso positivo, há alguma proteção a fim de evitar perseguições políticas? Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Indicações de leitura 50 Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 No artigo indicado, os autores propõem um estudo sobre a lei que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, bem como uma proposta de cancelamento da Súmula Vinculante 5, rejeitada por maioria dos votos em novembro de 2016. RAZABONI JUNIOR, Ricardo Bispo; LAZARI, Rafael José Nadim de; MARGRAF, Alencar Frederico. Procedimento administrativo disciplinar da Lei 8.112/1990 e o cancelamento da Súmula Vinculante 5 do STF. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, [s.l.], v. 10, p. 73-88, jul./set. 2019. Indicação 2 No artigo indicado, o Professor Celso Ribeiro Bastos, a partir de uma consulta, busca esclarecer e sintetizar as diferenças entre terminologias comuns no meio funcional público, como “cargo”, “emprego” e “função”. BASTOS, Celso Ribeiro. Cargo, emprego e função – conceitos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, p. 167-174, v. 6, jan./mar. 1994. 51 QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 1. Este nicho de servidores estatais caracteriza-se por necessitar de concurso público de provas ou de provas e títulos, não possuir estabilidade e estar submetido às normas celetistas: a. Servidores estatutários. b. Empregados públicos. c. Servidores públicos. d. Empregados estatutários. e. Servidores temporários. 2. Configura característica comum entre os servidores estatutários e os celetistas: a. Regime de previdência. b. Estabilidade. c. Estágio probatório. d. Concurso público de provas ou provas e títulos. e. Vínculo legal de regime funcional. 52 GABARITO Questão 1 - Resposta B Resolução: Os empregados públicos caracterizam-se, primordialmente, pelo fato de que, apesar de precisarem ser aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, CF) para ingresso no serviço público, não possuem estabilidade a ser adquirida após três anos, como no caso dos servidores estatutários ou servidores públicos. Além disso, estabelecem um contrato de trabalho com a Administração Pública, submetido às normas da Consolidação das Leis do Trabalho. Fonte: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. Questão 2 - Resposta D Resolução: Apesar das várias diferenças existentes entre os regimes estatutário e celetista, impõe-se, por força do artigo 37, II, CF, a realização de concurso público de provas ou provas e títulos para ingresso. Cabe lembrar que, no caso do regime estatutário, o regime de previdência será próprio, o vínculo será legal, e, após três anos de estágio probatório, haverá aquisição de estabilidade pelo servidor. Já no modelo celetista, o regime previdenciário será o comum. Fonte: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. BONS ESTUDOS! Apresentação da disciplina Introdução TEMA 1 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Leitura fundamental Quiz Gabarito TEMA 2 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Leitura fundamental Quiz Gabarito TEMA 3 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Leitura fundamental Quiz Gabarito TEMA 4 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Quiz Gabarito Inicio 2: Botão TEMA 4: Botão TEMA 1: Botão TEMA 2: Botão TEMA 3: Botão TEMA 9: Inicio :