Poder Judiciário e Políticas Públicas(1)

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Brasília-DF. 
Poder Judiciário e Políticas Públicas
Elaboração
Leandro Molhano Ribeiro
Produção
Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração
Sumário
APRESENTAÇÃO .................................................................................................................................. 4
ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA ..................................................................... 5
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 7
UNIDADE I
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO ....................................................................................... 11
CAPÍTULO 1 
JUDICIÁRIO, PROCESSO DECISÓRIO E POLÍTICAS PÚBLICAS .................................................... 11
CAPÍTULO 2 
JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL COMO CATEGORIAS DE ANÁLISE SOBRE O PODER 
JUDICIÁRIO: SISTEMATIZANDO A DISCUSSÃO .......................................................................... 27
CAPÍTULO 3
DESENHO INSTITUCIONAL, PODER JUDICIÁRIO E POLÍTICAS PÚBLICAS: EXPLICANDO A 
JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................... 34
REFERÊNCIA ...................................................................................................................................... 47
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Apresentação
Caro aluno
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem 
necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela 
atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade 
de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD.
Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos 
a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma 
competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para 
vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo.
Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar 
sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a 
como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
5
Organização do Caderno 
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de 
forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões 
para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradável. Ao 
final, serão indicadas, também, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e 
pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos 
e Pesquisa.
Provocação
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes 
mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor 
conteudista.
Para refletir
Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita 
sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante 
que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As 
reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões.
Sugestão de estudo complementar
Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, 
discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso.
Praticando
Sugestão de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didático de fortalecer 
o processo de aprendizagem do aluno.
Atenção
Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a 
síntese/conclusão do assunto abordado.
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Saiba mais
Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões 
sobre o assunto abordado.
Sintetizando
Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o 
entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.
Exercício de fixação
Atividades que buscam reforçar a assimilação e fixação dos períodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relação a aprendizagem de seu módulo (não 
há registro de menção).
Avaliação Final
Questionário com 10 questões objetivas, baseadas nos objetivos do curso, 
que visam verificar a aprendizagem do curso (há registro de menção). É a única 
atividade do curso que vale nota, ou seja, é a atividade que o aluno fará para saber 
se pode ou não receber a certificação.
Para (não) finalizar
Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem 
ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado.
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Introdução
O termo “políticas públicas” possui um conceito complexo e não há uma definição única na 
literatura especializada. No entanto, uma definição amplamente reconhecida foi elaborada pelo 
cientista político Thomas Dye, para quem políticas públicas podem ser definidas como tudo o que os 
governos escolhem fazer ou não fazer. Ora, se políticas públicas são uma escolha de governos, como 
relacionar Poder Judiciário e políticas públicas, uma vez que, normalmente, este poder não está 
associado, na teoria democrática tradicional, à elaboração legislativa? De fato, faz sentido afirmar 
que o Poder Judiciário participa, como ator relevante, do processo político decisório na produção 
de políticas públicas, se a visão tradicional de separação de Poderes, na qual o Poder Legislativo 
cria leis e o Executivo as implementa, não tiver mais sentido. É isso que estudos empíricos e novas 
proposições sobre a interação de Poderes afirmam.
De fato, diversos estudos sobre o Poder Judiciário têm afirmado que a configuração institucional 
da soberania parlamentar, por meio da qual as noções de que a produção de políticas públicas cabe 
exclusivamente ao Legislativo eleito por meio da regra da maioria, não se aplica mais às democracias 
contemporâneas. Tal formulação, vale lembrar, está no cerne da teoria democrática que inspirou 
as revoluções burguesas ao longo dos séculos XVIII e XIX. Como afirma o cientista político Tom 
Ginsburg (2003, p. 2), “era natural que os proponentes da democracia defendessem a soberania 
parlamentar (pois) eles viam ameaças à liberdade por parte de fontes tradicionais: o antigo regime, 
a monarquia e a igreja. Uma vez que esses obstáculos ao poder popular fossem superados, os 
teóricos dificilmente poderiam justificar limites a vontade do povo, única fonte de poder”. A solução 
institucional percebida pelos teóricos foi conferir ao corpo Legislativo, representante do povo, o 
poder de legislar. Ao Executivo, caberia a implementação, das decisões soberanamente decidida por 
maioria no parlamento. 
As experiências ditatoriais e totalitárias vivenciadas sobretudo por países europeus na época da 
Segunda Guerra Mundial levaram a uma reformulação teórica e prática deste modelo de democracia. 
Por um lado, houve um esforço de constitucionalização de direitos básicos dos indivíduos; direitos 
esses a serem respeitados, mesmo que uma maioria parlamentar tente infringi-los. Por outro, 
para também garantir o respeito aos direitos constitucionalizados, houve a institucionalização 
em diversos países de cortes constitucionais. Neste novo modelo, não há soberania parlamentar, 
uma vez que tal maioria não pode infringir normas e regras definidas na Constituição. Os tribunais 
constitucionais assumem, assim, um papel contramajoritário e a defesa das minorias em relação às 
vontadesdas maiorias passa a ser concebida como essencial à democracia.
O fato é que os direitos individuais básicos foram constitucionalizados muitas vezes de forma 
vaga, como princípios a serem interpretados em situações concretas de produção legislativa ou 
de resolução de conflitos entre agentes políticos, econômicos ou sociais. O poder de controlar a 
constitucionalidade de atos normativos passa a ser papel importante a ser exercido pelo Poder 
Judiciário. Nesse sentido, este pode se constituir como um ator de veto a proposições dos Poderes 
Legislativo e Executivo consideradas inconstitucionais. Mais ainda, a interpretação legal das 
situações conflitivas concretas não previstas no ordenamento jurídico – muitas vezes fruto de um 
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desenvolvimento tecnológico que é mais rápido do que a codificação legal – é responsabilidade dos 
juízes. Sendo assim, estes podem, ao resolver situações novas, criar um novo discurso normativo, 
não previsto no ordenamento jurídico existente.
É fácil perceber que, nesses casos, o Poder Judiciário passa a se constituir como um ator relevante no 
processo decisório e, consequentemente, na produção de políticas públicas. Contudo é preciso ainda 
considerar que o poder e a forma por meio da qual o Poder Judiciário deve e pode atuar variam segundo 
o desenho institucional de separação e interação entre os Poderes e, também, conforme a configuração 
institucional das próprias instituições judiciais. Há países em que o controle de constitucionalidade 
é centralizado em cortes constitucionais. Em outros ele é difuso, podendo ser exercido por qualquer 
juiz em qualquer instância. Os atores que podem contestar a constitucionalidade de leis no Judiciário 
também podem variar de situações mais restritivas a situações menos restritivas. Em determinados 
casos, mesmo um veto do Poder Judiciário pode ser derrubado pelo Parlamento. Em vez de separação 
de funções entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o que passa a ser observado no mundo 
empírico é uma interação, um diálogo entre tais Poderes.
Tais características institucionais serão discutidas no capítulo 3, mas o que chama a atenção é o fato 
de que as próprias instituições judiciais podem ser vistas por outros atores relevantes do processo 
decisório como um recurso a ser usado para barrar políticas indesejadas ou como aliado a ser 
incorporado no processo, com o intuito de produzir determinada política. 
Essas são algumas das questões que serão discutidas ao longo dessa disciplina, intitulada Judiciário 
e Políticas Públicas. O capítulo 1 inicia a discussão, apresentando os modos pelos quais o Poder 
Judiciário pode participar do processo decisório e, dessa forma, impactar na produção de políticas 
públicas. Tal participação insere o Poder Judiciário em uma espécie de diálogo institucional com 
os Poderes Executivo e Legislativo e tem proporcionado um debate importante sobre o efeito que o 
Judiciário exerce sobre o comportamento estratégico de atores políticos, econômicos e sociais. 
Além disso, o capítulo apresenta dois estudos importantes sobre a participação do STF no processo 
decisório: um, elaborado por Mathew Taylor, que mostra como este órgão atua como ator de veto 
a decisões dos demais Poderes e outro, realizado por Oscar Vilhena Vieira, que argumenta que o 
STF tem exercido um papel de criação legal. Com isso procura-se ilustrar duas formas por meio das 
quais o Poder Judiciário pode atuar, através de seus órgãos de cúpula: como veto a políticas públicas 
ou como criador de políticas públicas. Em seguida, apresenta-se um caso decidido por juízes de 
primeira instância que pode ser concebido como de criação de políticas públicas. Isso porque o 
caso em questão diz respeito a situações conflitivas novas, não previstas nos códigos legais, cujas 
resoluções pelo Judiciário implicam um discurso normativo novo.
Como o Judiciário só atua se acionado por outros atores, a literatura especializada tem denominado 
a inserção deste Poder no processo decisório como um modelo de “contestação legal”, diferente 
da visão tradicional de separação de Poderes. Sendo assim, o capítulo finaliza a discussão fazendo 
referência às principais implicações que este modelo tem para a teoria democrática.
O segundo capítulo sistematiza a discussão sobre os principais conceitos usados na literatura especializada 
para analisar a atuação do Poder Judiciário, tais como apresentadas no capítulo 1: “judicialização” e 
“ativismo judicial”. De fato, a judicialização pode levar a atuação do Judiciário predominantemente 
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como veto, enquanto o ativismo está associado a um exercício de criação legislativa do Judiciário – 
criação esta que originalmente não é sua função e, sendo assim, é concebida por diversos autores como 
uma extrapolação de suas atribuições. Judicialização e ativismo, apesar de serem bastante difundidos 
na literatura em geral, são conceitos complexos e que não apresentam uma definição única. Nesse 
sentido, o capítulo apresenta as principais formulações sobre judicialização e ativismo e sua relação 
com a produção de políticas públicas, complementando a discussão realizada no primeiro capítulo. O 
terceiro capítulo apresenta os principais fatores institucionais que explicam a existência, a intensidade 
e a direção da judicialização e do ativismo judicial, se o Poder Judiciário tende a ser contramajoritário 
ou não às políticas públicas propostas pelos atores do Executivo e do Legislativo. 
Por intermédio de todas essas discussões, a seguir, pretende-se apresentar ao aluno os principais 
aspectos envolvidos na discussão “judiciário e políticas públicas.
 » A importância crescente do Poder Judiciário na definição de questões de políticas 
públicas:
 › questões políticas;
 › questões econômicas;
 › questões sociais.
 » Os fatores que explicam a importância crescente do Poder Judiciário.
 » As formas por meio das quais o Judiciário impacta na produção de políticas:
 › mediante órgãos de cúpula;
 › por instâncias inferiores;
 › como ator de veto;
 › como ator “criativo”.
 » Democracia, separação de Poderes e contestação judicial:
 › interação estratégica entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário;
 › O Judiciário como recurso a ser acionado por atores políticos, econômicos e 
sociais.
 » Sistematização dos conceitos usados para descrever a atuação do Poder Judiciário 
no processo polítido decisório: judicialização e ativismo;
 » Fatores institucionais que explica a judicialização e o ativismo:
 › escopo de atuação do Judiciário (questões em que pode atuar);
 › instrumentos de atuação (principalmente instrumento de controle de 
constitucionalidade);
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 › efeitos das decisões judiciais;
 › atores com acesso a contestação de constitucionalidade;
 › seleção e mandato dos juízes e sua relação com independência e isolamento do 
Poder Judiciário a pressões de atores não judiciais.
 » Instituições e direção do impacto do Poder Judiciário nas políticas públicas:
 › contra políticas públicas definidas por coalizões governistas majoritárias (atuação 
contramajoritária do Judiciário);
 › favorável à coalizão majoritária.
Espera-se que toda a discussão teórica realizada na disciplina pode e deve ser utilizada para a análise 
da relação entre o Poder Judiciário e a produção de políticas públicas no Brasil.
Objetivos
 » Apresentar e discutir as principais vertentes teóricas sobre o papel do Poder Judiciário 
nos processos de elaboração e implementação de políticas públicas. 
 » Analisar o papel do Poder Judiciário no processo decisório, ou seja, sua relação/
interação com os Poderes Executivos e Legislativo no processo mais amplo de tomada 
de decisão de políticas públicas. 
 » Analisar os fenômenos do ativismo judicial, da judicialização da política e da 
politização da justiça.» Analisar o impacto do desenho institucional do Poder Judiciário na configuração 
das políticas públicas.
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UNIDADE IPOLÍTICAS PÚBLICAS NO 
PODER JUDICIÁRIO
CAPÍTULO 1 
Judiciário, processo decisório e 
políticas públicas
Poder Judiciário e questões de 
políticas públicas
Entre os dias 1o a 25 de junho de 2011, o termo “STF” teve 101 inserções no jornal Valor e o termo 
“Judiciário” no mesmo jornal teve 93 inserções. Quantitativamente esses números revelam uma 
média de um pouco mais de quatro aparições diárias. Qualitativamente, vale ressaltar que a ocorrência 
desses termos não se deu apenas em espaços reservados a discussões jurídicas. Na verdade, “STF” e 
“Poder Judiciário” estavam presentes em diversos espaços desse jornal, abrangendo, entre outros, 
os seguintes assuntos: 
 » definição de prazos para o aviso prévio no Brasil; 
 » parcelamento do pagamento de precatórios;
 » definição da constitucionalidade de leis estaduais de concessão de incentivos fiscais;
 » controvérsia sobre uma emenda visando à flexibilização de licitações;
 » fornecimento de material genético deixado por um marido falecido a sua mulher 
por parte de uma clínica de reprodução;
 » reabertura de um caso de investigação de paternidade; 
 » liberação da marcha da maconha;
 » definição se sentenças de Cortes internacionais de arbitragem proferidas no Brasil 
são decisões nacionais. 
Essa rápida pesquisa em somente um jornal de alcance nacional em apenas um mês de um único 
ano ilustra o quanto o Poder Judiciário está presente na vida política (nacional e internacional), 
econômica e social do Brasil. Presença, vale dizer, não como ator coadjuvante, mas como um player 
relevante na configuração das políticas públicas do País. 
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Para se ter uma ideia da importância que o Poder Judiciário vem assumindo em questões relevantes 
no País, basta enumerar um conjunto de temas sociais, políticos e econômicos listados pelo professor 
Oscar Vilhena Vieira (2008) acerca dos quais o Supremo Tribunal Federal tomou decisões nos 
últimos anos:
 » Direito fundamentais: o STF decidiu ou tem em sua agenda de decisão questões 
referentes a células-tronco, cotas nas universidades, desarmamento, aborto 
(anencéfalos), demarcação de terras indígenas, reforma agrária, distribuição 
de medicamentos, lei de imprensa, lei de crimes hediondos, poder da polícia de 
algemar, direito de greve.
 » Representação política: o STF decidiu ou tem em sua agenda de decisão temas 
relacionados à representação política, como sub-representação na Câmara dos 
Deputados, cláusula de barreira, fidelidade partidária, número de vereadores nas 
Câmaras Municipais. 
 » Eleições: vale acrescentar a essa lista elaborada por Vieira o conjunto de resoluções 
do TSE regulamentando as eleições, desde que o País vivenciou sua democratização, 
no final dos anos 1980.
 » Julgamentos políticos: caso do impeachment do ex-presidente Fernando Collor 
de Mello; julgamento dos acusados do caso de mensalão.
 » Federalismo: ainda no tema político, mas com relação à questões federativas, o 
STF tomou decisões ou tem em sua agenda questões relacionadas com a delimitação 
de atribuições das esferas do Estado.
 » Atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo: nesse caso, passou ou está 
em pauta do STF temas como restrição à atuação das CPIs; limitação do poder de 
edição de medidas provisórias pelo Presidente da República; restrição aos Poderes de 
investigação do Ministério Público; garantia dos direitos das minorias parlamentares 
na composição das mesas da Câmara e do Senado; delimitação do campo de autonomia 
das agências reguladoras; a restrição às sessões secretas do Senado.
 » Economia: o STF tem que lidar com temas como guerra fiscal, questões trabalhistas 
relacionadas ao Cofins e ao FGTS, questões relativas aos ajustes econômicos. 
 » Políticas de reformas: Vieira lembra em seu estudo que o “Supremo, por outro 
lado, também não viu nenhuma dificuldade em discutir a validade de emendas 
à Constituição, como nas reformas administrativa, previdenciária e do próprio 
Judiciário, chegando, sem qualquer hesitação, a declarar algumas emendas contrárias 
às cláusulas pétreas, como no caso da extinta CPMF” (VIEIRA, 2008, p. 450).
Essa importância do Poder Judiciário não é uma exclusividade do Brasil, ao contrário, o tema 
“expansão do Poder Judiciário” tem sido abordado de forma sistemática pelo menos desde a 
década de 1990. Um estudo que referencia esse debate foi organizado pelos professores Neal Tate e 
Torbjorn Vallinder, em 1995, intitulado “The global expansion Judicial Power: the judicialization 
of politics” e lançado pela editora New York University Press (TATE; VALLINDER, 1995). Este 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
trabalho apresenta uma discussão sobre o tema da “judicialização da política” em diversos Países, 
a partir de um referencial teórico que passou a ser muito utilizado no debate acadêmico. Os 
autores Tate e Valinder dividem analiticamente o conceito de judicialização da política em dois 
aspectos: um fenômeno “mais dramático” de transferência de decisões normativas do Legislativo 
e/ou do Executivo para o Judiciário – e que se dá, principalmente, por meio de instrumentos 
de controle de constitucionalidade. Nesse sentido “mais dramático”, a judicialização significa 
um processo por meio do qual tribunais e juízes se tornam atores relevantes ou aumentam sua 
participação na produção de políticas públicas, previamente elaboradas por órgãos dos Poderes 
Legislativo e Executivo (TATE; VALINDER, 1995, p. 28); um fenômeno “menos dramático” de 
incorporação de métodos próprios de decisão e resolução de conflitos dos tribunais para setores 
administrativos diversos. 
É importante enfatizar neste momento que o conceito de judicialização é controverso na literatura 
especializada e que essa controvérsia será objeto de análise no capítulo seguinte. Neste momento, 
basta mencionar que o primeiro sentido atribuído à judicialização por Tate e Vallinder é que passou 
a ser explorado cada vez mais nos trabalhos acerca do tema. Justamente nesse caso é que podemos 
perceber a atuação do Poder Judiciário brasileiro no processo decisório de produção de políticas 
públicas, principalmente através de seu principal órgão, o STF.
Como o Poder Judiciário participa no 
processo decisório: iniciando o debate
Participação do Judiciário por meio dos seus 
órgãos superiores
Uma observação um pouco mais detida nessas notícias mostra essa relevância do Poder Judiciário 
e nos dá uma ideia de como este ator vem sendo acionado por diversos outros atores e como suas 
decisões estão contribuindo, seja para a manutenção de determinadas políticas públicas, seja para 
sua alteração.
A questão do prazo para o aviso prévio foi debatida no Supremo Tribunal Federal por causa de quatro 
ações propostas por empregados da Companhia Vale do Rio Doce que foram demitidos da empresa. 
Todos eles tiveram 30 dias de aviso prévio, embora tenham trabalhado por diferentes períodos na 
Vale e foram buscar no Poder Judiciário uma indenização de acordo com o tempo de serviço. Como 
a questão do prazo do aviso prévio não foi regulamentada em lei, a Corte Superior brasileira está 
sendo chamada a cumprir o inciso 21 do artigo 7o da Constituição Federal, que determina ser o 
“aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 dias, nos termos da lei”. 
Segundo o noticiário do jornal Valor, 
Na falta de lei sobre os prazos para aviso prévio, o Supremo Tribunal Federal 
(STF) vai definir o assunto, segundo decisão de quarta-feira. Nessa tarefa, 
os ministros do tribunal vão seguir as recomendações da Organização 
Internacional do Trabalho (OIT) e as experiências internacionaisque podem 
levar o aviso prévio a passar dos 30 dias atuais para até seis meses.
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Segundo o noticiário, o STF poderá basear sua decisão nos projetos de lei em tramitação no 
Congresso Nacional que tratam da questão, no direito aplicado em outros Países em recomendações 
da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Esse caso mostra uma participação direta do Poder Judiciário, através de sua instituição máxima, 
o STF, na definição de uma questão cuja competência é claramente do Poder Legislativo (o 
Congresso Nacional, como reconhece o próprio ministro do STF Gilmar Mendes, responsável a 
elaborar uma proposta a ser levada a julgamento). Vale observar que essa questão foi judicializada 
por ex-empregados de uma grande empresa e a decisão a ser tomada pelo Poder Judiciário terá 
consequências econômicas relevantes.
No caso do parcelamento dos precatórios, o STF invalidou uma Emenda Constitucional (Emenda 
Constitucional 30/2000) que autorizava em dez anos o parcelamento dos precatórios judiciais. 
O STF considerou que o parcelamento contraria o artigo 5o da Constituição Federal de 1988. A 
ação contra o parcelamento dos precatórios foi proposta por um ator coletivo de abrangência 
nacional, a Confederação Nacional das Indústrias, e veta uma emenda a Constituição editada pelo 
Poder Executivo. Assim como no caso anterior, a decisão do Poder Judiciário tem consequências 
importantes, como indica o seguinte trecho do noticiário:
A estimativa do Conselho da Justiça Federal (CJF) é que o estoque de 
precatórios, que vinha sendo pago parceladamente e que terá que ser quitado 
no próximo ano, de uma única vez, por causa da decisão do Supremo, é de 
cerca de R$ 9,5 bilhões. Se o parcelamento tivesse sido mantido, a despesa 
ficaria entre R$ 2 bilhões e R$ 2,5 bilhões.
Na questão de concessões de benefícios fiscais por meio de leis estaduais, o STF julgou 14 ações 
diretas de inconstitucionalidades (ADIs) movidas por estados, que questionaram a concessão de 
benefícios tais como redução da alíquota do ICMS em operações internas, redução do saldo devedor 
do imposto e da base de cálculo em operações internas e interestaduais concedidos por seis estados 
(São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Espírito Santo, Pará e Mato Grosso do Sul), além do Distrito 
Federal. As leis estaduais foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo, pelo fato de este 
órgão considerar que os estados não podem conceder qualquer tipo de benefício sem convênio 
prévio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 
Segundo o noticiário, 
a discussão tem como base uma alínea do artigo 155 da Constituição Federal, 
que atribui à lei complementar a função de regulamentar a forma em que os 
incentivos fiscais serão concedidos. A Lei Complementar no 24, de 1975, diz 
que esses benefícios dependerão de convênio prévio do Confaz. Para atrair 
investimentos, os estados vêm concedendo todo tipo de vantagem de forma 
unilateral, gerando questionamentos no Judiciário.
Essa decisão provocou uma reação por parte de governadores estaduais, que se mobilizaram para 
ingressar no Supremo com pedido de modulação dos seus efeitos: uma definição de prazos para que 
os estados se adaptem à decisão e para que possam resolver este problema: 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
Os governadores querem agora um encontro com o presidente do STF, Cezar 
Peluso, para expor as suas preocupações. Na reunião que tiveram ontem 
com a presidente Dilma Rousseff, os governadores do Norte e do Nordeste 
comentaram a questão e expuseram os seus temores. É significativo que o 
primeiro item da “Carta de Brasília”, divulgada por eles após o encontro com 
a presidente Dilma, defenda justamente a “convalidação dos benefícios fiscais 
existentes, na forma da legislação de cada estado”.
Essa “convalidação” dos incentivos fiscais concedidos já estava sendo negociada 
pelo governo, antes mesmo da decisão do Supremo, e constará da proposta de 
reforma tributária, como lembrou ontem o secretário-Executivo do Ministério 
da Fazenda, Nelson Barbosa. Segundo ele, a “convalidação” poderá ser feita 
pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
A decisão também provocou uma reação, também, por parte do Ministério Público (MP), que, 
segundo o noticiário, passou a considerar a possibilidade de iniciar ações de cobrança de tributos 
retroativos de empresas que tiveram benefícios considerados inconstitucionais.
Diante de todas essas reações, que inseriu o tema das concessões de benefícios na agenda de debates 
entre governadores e a Presidência da República e inspirou a iniciativa de ações do MP, a decisão do 
Supremo pode ter consequências importantes para o debate mais amplo sobre reforma tributária 
no País. 
Vale observar que a decisão do STF alterou estratégias de atores políticos, que também podem se 
utilizar do próprio Poder Judiciário para tentar se “defender” de consequências negativas. Essa 
consequência da decisão de um órgão superior do Poder Judiciário sobre o comportamento de 
atores políticos pode ser ilustrada pela análise feita por um político expressivo do País, o governador 
de Sergipe, Marcelo Déda, que esteve na reunião dos governadores do Norte e Nordeste com a 
Presidenta da República, Dilma Rousseff. Perguntado pelo jornal Valor como a decisão do STF 
sobre concessão de benefícios afeta a vida dos governadores, Déda respondeu:
Em duas palavras: insegurança jurídica. As decisões do Supremo colocaram 
um grau de insegurança na relação dos estados com empresas beneficiárias de 
incentivos que praticamente paralisaram as negociações em curso e criaram um 
processo de extrema angústia naquelas que já se encontram instaladas há décadas 
nos estados. Não temos o que discutir com relação à postura do Supremo. Mas 
temos o que discutir com relação à forma. E à maneira como aquela decisão vai ser 
aplicada. Tratar a guerra fiscal como um tema Judiciário clássico pode produzir 
efeito danoso não apenas aos estados que são mais eficientes na captação de 
empresas com esses recursos. Não tenho estatística, mas diria que um terço do 
PIB industrial brasileiro tem algum tipo de incentivo praticado por leis estaduais 
que o Supremo decretou inconstitucional. Empresas como Ambev, Volks, Ford, 
como a Fiat que vai agora para Pernambuco, como ficam? A imensa maioria 
delas, com ações na Bolsa, têm que fazer provisão para possível pagamento 
do imposto que foi isentado? Como serão tratadas situações consolidadas? A 
decisão terá repercussão só para o futuro ou é aplicável imediatamente?
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Depois, questionado se os estados iriam questionar a decisão no próprio STF, Déda comentou a 
estratégia do Distrito Federal de entrar com uma ação questionando o critério de decisão do Confaz. 
Segundo Déda:
O DF está entrando (com uma ação). O que o Supremo disse? Nenhuma lei 
que cria incentivo fiscal é válida se os benefícios criados não forem objeto de 
convênio no Confaz. O Confaz é por unanimidade. Então o DF entrou também 
com uma ação específica para questionar a constitucionalidade do critério de 
unanimidade, que ofende o principio de construção da maioria numa democracia. 
A Constituição não fala em unanimidade, fala em Confaz. A lei que regulou o 
dispositivo constitucional é que tocou na unanimidade. Com isso a gente tenta, 
do ponto de vista de estratégia, equilibrar. Isso ajuda a criar um contraponto 
que, possibilite aos estados uma negociação mais equilibrada.
No caso que trata da flexibilização das licitações, a própria manchete na notícia, “PPS promete ir ao 
STF contra emenda que flexibiliza licitações” informa como o Poder Judiciário pode ser convocadoa atuar no processo político decisório. O partido político PPS viria a propor uma ADI contra uma 
emenda editada em medida provisória editada pelo governo federal visando flexibilizar as licitações 
para as obras da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016. Esse caso ilustra um tipo 
de comportamento comum entre os atores políticos, principalmente entre os partidos de oposição, 
de reivindicar no Judiciário o veto a medidas tomadas pelo Poder Executivo.
Esses casos envolvem diretamente a instância máxima do Poder Judiciário brasileiro, o Supremo 
Tribunal Federal, em questões que têm consequências diretas para a produção de políticas públicas 
no País. De fato, os casos são reveladores de como o STF tem participado do processo político 
decisório, participação esta que tem ocorrido não apenas no Brasil, mas parece ser um fenômeno 
geral, conhecido, na literatura especializada, como judicialização da política.
Tais casos ilustrativos, revelam as seguintes características desse processo de participação do 
Judiciário no processo decisório e produção de políticas públicas:
a. Diferentes atores, individuais ou coletivos, da sociedade civil ou da arena política 
judicializando questões, ou seja, buscando no Poder Judiciário a resolução 
de conflitos ou questões ou a defesa de seus interesses (vale observar, não 
necessariamente interesses legais ou jurídicos mas sim políticos e econômicos): 
 › cidadãos – atores individuais, que consideraram que seus direitos foram 
violados em alguma medida, como no caso dos ex-empregados da Companhia 
Vale do Rio Doce;
 › grupos de interesse da sociedade civil – atores coletivos não governamentais, 
que buscam, no Poder Judiciário, não apenas resolver conflitos, mas, também, 
defender seus interesses, como no caso em que a CNI questiona o parcelamento 
no pagamento de precatórios;
 › atores políticos – ingressam no Poder Judiciário para vetar determinadas 
medidas e defender seus interesses, como no caso em que governadores de 
17
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
alguns estados ingressam com ação de inconstitucionalidade de leis estaduais de 
concessão de benefícios fiscais.
b. Que as decisões do STF têm consequências diretas sobre as esferas social, política 
e econômica:
 › têm impactos sobre o arcabouço normativo que define as regras que organizam 
as esferas social, econômica e política;
 › têm impactos, consequentemente, sobre o comportamento dos agentes sociais, 
econômicos e políticos que atuam nas esferas mencionadas;
 › têm impactos, consequentemente, econômicos e sociais diretos e indiretos;
 › têm impactos, consequentemente, sobre orçamentos públicos; 
c. Que a opção em “judicializar” questões está presente no cálculo estratégico dos 
atores, principalmente dos grupos de interesse e dos atores políticos, como um 
recurso a ser usado na consecução de seus objetivos. Nesse caso, o uso da instância 
judicial pode ser concebido como uma alternativa por parte destes atores para 
resolver conflitos, anular regras concebidas como desvantajosas ou aumentar as 
chances de implementar regras que atendam seus interesses. 
d. Que este processo de judicialização tem consequências sobre o comportamento 
posterior de outros atores, imprimindo uma dinâmica na interação estratégica entre 
os atores afetados pelas decisões judiciais, no qual o próprio Judiciário é inserido 
no processo decisório.
e. Que a atuação do Poder Judiciário assume diferentes formas nesse processo: 
 › pode preencher um vazio Legislativo, assumindo um caráter de criação legal;
 › pode ser uma instância de veto, ao anular atos normativos.
Os itens a e b mostram que diferentes atores das esferas social, política e econômica podem acionar 
o Poder Judiciário (nos casos apresentados, através do órgão máximo, o STF) para, de alguma 
forma, salvaguardar seus interesses. Uma vez acionado, o Poder Judiciário acaba interferindo no 
ordenamento normativo, seja para manter o status quo – e desta forma “cristatilizar” ou “consolidar” 
o estado de coisas existente – seja para alterá-lo. Seja como for, uma vez que o Poder Judiciário atua, 
o arcabouço normativo consolidado ou criado passa a orientar o comportamento dos agentes que 
atuam nas esferas social, política e econômica, ou seja o discurso legal criado pelo Poder Judiciário 
cria um arcabouço normativo que orienta o comportamento dos agentes. Nesse sentido, pode-se 
dizer que o referido Poder Judiciário ocasiona impactos diretos (ao atuar no ordenamento legal) e 
indiretos (ao orientar comportamentos) nas próprias esferas da vida social, política e econômica. 
Ao ser “convocado” a atuar diretamente em questões de políticas públicas, o Poder Judiciário passa 
a ser um ator relevante do processo, como mostram os itens c, d e e. Como sua atuação provoca 
impactos diretos e indiretos, os próprios agentes podem conceber o Judiciário como um recurso 
18
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
a ser explorado nas suas estratégias de produção de políticas públicas. Como o jogo “político” é 
dinâmico, envolve idas e vindas de ações estratégicas de atores políticos, sociais e econômicos, o 
Poder Judiciário pode ser envolvido em diferentes etapas das interações entre esses atores. Ao 
atuar, ele pode de alguma forma preencher vazios normativos deixados pelos Poderes Legislativo 
e Executivo; ter um papel de maior deferência a estes Poderes e se recusar a atuar, devolvendo a 
responsabilidade de produção legislativa aos outros Poderes; ou pode ainda ter um papel de veto, 
ao anular atos normativos considerados inconstitucionais.
Instância de veto e criação legislativa: dois estudos sobre 
o STF no processo político decisório brasileiro
Alguns dos aspectos sobre como o Poder Judiciário, através do STF, tem participado do processo 
decisório brasileiro foram explorados em dois estudos importantes e que serão apresentados 
brevemente a seguir, como complementação e ilustração da discussão apresentada até o momento.
O STF como instância de veto: o estudo de Mathew Taylor
Mathew Taylor, em trabalho intitulado Judging Policy: courts and policy reform in democratic 
Brazil, publicado pela editora Stanford University Press, em 2008, explora, entre outros temas, o 
uso do STF (ou Judiciário em geral) como recurso de veto por parte de atores políticos, econômicos 
e sociais. Ao longo de seu trabalho, Taylor (2008, p. 10) formula a seguinte proposição:
ao perseguirem seus objetivos de políticas públicas, os atores podem se dirigir 
os tribunais como pontos de veto que os possibilitam prorrogar ou anular 
políticas públicas ou, de forma alternativa, desacreditar as políticas públicas 
ou declarar sua oposição a elas (“In pursuing their policy objectives, policy 
actors may turn to courts as veto points that enable them to delay or disable 
policy or, alternatively to discredit policy, or declare their opposition”).
Com base nessa proposição, o autor formula as seguintes questões de investigação:
 » “Como o ambiente político (incluindo os efeitos tanto das condições políticas 
contigenciais a as regras institucionais mais estáveis) pode contribuir para a 
importância dos tribunais como arenas alternativas importantes para os atores 
marginalizados no processo Legislativo?” (“how the political environment (including 
the effects of both contingent political conditions and more stable institutional 
rules) may contribute to the court’s importance alternative venues for policyplayers 
marginalized in the legislative process?” – TAYLOR, 2008, p. 73)
 » “E com qual extensão, então, os tribunais realmente influenciam o ambiente político 
mais amplo, oferecendo uma arena alternative para a contestação de políticas 
públicas?” (“To what extent, though, do courts really influence the broader political 
environment byoffering an alternative venue for policy contestation?” – TAYLOR, 
2008, p. 75)
As respostas do autor giram em torno da possibilidade de contestação das políticas públicas por 
parte de atores minoritários (perdedores) no processo Legislativo, através do Poder Judiciário. 
19
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
Nesse caso, portanto, o Judiciário é utilizado como um recurso para anular uma política pública, se 
possível, ou, como afirma Taylor, pelo menos retardar sua implementação ou ainda como forma de 
esses grupos minoritários manifestarem seu descontentamento. 
É importante ter em vista que, no esquema analítico de Mathew Taylor, o tipo de política pública 
influencia a forma como o Judiciário será acionado pelos atores e, nesses sentido, o tipo de política 
pública influencia o modo de participação desse poder no processo decisório. Em sua análise, Taylor 
observa a probabilidade de uma política pública ser levada a contestação no Judiciário por parte de 
atores políticos ou sociais. A hipótese do autor é que a intensidade com que o Poder Judiciário é 
acionado por atores políticos e sociais com o objetivo de contestar uma política pública decretada 
depende fortemente da saliência dessa política. A saliência da política pública, por sua vez, é, para o 
autor, fortemente influenciada pelo grau com que seus custos e benefícios são distribuídos. Assim, 
Taylor, em vez de utilizar a tipologia definida por Lowi, usou uma matriz elaborada pelo cientista 
político James Wilson para classificar as políticas em análise. 
Primeiramente, Taylor classificou quatro tipos de políticas específicas, segundo a matriz de Wilson: a 
reforma a agrária, a política voltada para a indústria automobilística, a reforma da seguridade social 
e as medidas de racionamento de energia. Em seguida observou se tais políticas foram contestadas 
no Poder Judiciário. A análise do autor mostrou que a política teve seus custos concentrados em um 
determinado grupo, mas os benefícios distribuídos para toda a sociedade foi que sofreu maior grau 
de contestação no Poder Judiciário. De fato, para o autor, tal concentração de custos fez com que os 
atores que iriam sustentá-la se mobilizassem e recorressem ao Poder Judiciário para barrá-la (vetá-
la). Por sua vez, a política que teve os seus benefícios concentrados, mas seus custos distribuídos, não 
chegou a mobilizar fortemente os atores sociais e políticos em sua contestação. Sendo assim, esse 
tipo de política foi o menos contestado no Poder Judiciário, ou seja, foi a que sofreu menor oposição 
organizada contra ela. Por fim, os demais tipos de políticas tiverem mobilizações e contestações 
moderadas por parte dos atores políticos e sociais. 
O resultado dessa pesquisa pode ser observado no quadro abaixo:
Quadro 1 Quadro resumo do estudo de Taylor sobre a relação entre tipo de política pública e intensidade 
de sua contestação no Poder Judiciário
Custos concentrados Custos distribuídos
Benefícios 
concentrados
Reforma agrária
Taxação de terra improdutivas
Transferências de crimes de morte para tribunais civis 
Nova Lei Agrária
Não expropriação de terras invadidas
Retirada dos invasores do programa de reassentamento
= contestação moderada no Judiciário
Política para indústria automobilística
Cotas de importação
Incentivos para produção doméstica
= ganhos concentrados para a indústria 
automobilística com custos repassados a 
consumidores e cidadãos
= contestação baixa no Judiciário
Benefícios 
distribuídos
Reforma da seguridade social
Idade mínima para aposentadoria
Teto para os benefícios
Taxa sobre benefícios para o setor público
Mudança na fórmula do cálculo dos benefícios
= ganhos distribuídos todos com custos repassados aos servidores
= contestação forte no Judiciário
Racionalização de eletricidade: 
Plano emergencial para redução de consumo (tarifas)
Limitação de recursos legais
= contestação moderada no Judiciário
Fonte: TAYLOR, Mathew. Judging Policy: courts and policy reform in Democratic Brazil. Stanford: Stanford University Press, 2008.
20
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Supremocracia: o estudo de Oscar Vilhena Vieira
Outro estudo importante sobre a participação do STF no processo decisório foi realizado pelo 
professor Oscar Vilhena Vieira, intitulado “Supremocracia” e publicado na Revista DIREITO 
GV, volume 4, número 2, em 2008. Neste texto, o autor defende que o STF é um ator relevante, 
central, no sistema político brasileiro e que vem não apenas exercendo o papel tradicional de 
controle de constitucionalidade no País, como também está participando, em alguma medida, da 
criação de regras, ou seja, vem exercendo, também, uma função e Poder Legislativo. Esse “poder” 
do STF deriva de condições institucionais específicas do Brasil, assim como de fatores relacionados 
com a extensão do Poder Judiciário verificada em outros Países – ambos os elementos (fatores 
explicativos da extensão do Poder Judiciário em geral, como o impacto do desenho político-
institucional para alcance e profundidade do exercício do poder do Judiciário) serão explorados 
em capítulos posteriores. Para Vieira, vivemos no Brasil uma supremocracia, sendo este 
termo usado para designar, por um lado, a autoridade do STF em relação às demais instâncias 
judiciais, e, por outro lado, a expansão do STF em relação aos demais Poderes, o Executivo e 
o Legislativo.
No primeiro sentido, Vieira observa que o STF vivenciou um processo crescente de concentração 
de poder que o possibilitou governar jurisdicionalmente o Poder Judiciário. Tal processo teria 
se concretizado em 2005 com a adoção do instrumento da súmula vinculante, através do qual o 
STF pode “sanar sua incapacidade de enquadrar juízes e tribunais resistentes às suas 
decisões” (VIEIRA, 2008, p. 445). Em sua segunda acepção, Vieira apresenta os seguintes indícios 
da função legislativa que estaria sendo exercida pelo STF:
 » O julgamento do caso das células-tronco, ADI 3.510-0, que para o autor foi 
“emblemático da atual etapa de expansão da autoridade do Supremo 
Tribunal Federal, como arena de discussão pública de temas de 
natureza político moral” (VIEIRA, 2008, p. 450). Nesse caso, é digno de nota o 
fato de que, como bem analisa Vieira, o STF não ter sequer discutido a possibilidade 
de deferência, entendida pelo autor como “a postura respeitosa que muitos 
tribunais demonstram em relação ao legislador, democraticamente 
eleito”. Tal deferência poderia ser uma atitude normal do STF neste caso, na medida 
em que não apenas a lei a ser discutida pelo STF passou por maioria no Legislativo, 
como não estava em discussão a sua constitucionalidade, mas tão somente uma 
ponderação legislativa. Uma das conclusões de Vieira sobre este caso é que
O que ficou claro é que o Supremo não se vê apenas como uma instituição 
que pode vetar decisões parlamentares claramente inconstitucionais, mas que 
pode comparar a qualidade constitucional das decisões parlamentares com as 
soluções que a própria Corte venha a imaginar, substituindo as decisões do 
parlamento caso entenda que as suas são melhores. (VIEIRA, 2008, p. 451). 
Além de não atuar com deferência, Vieira ressalta que a posição minoria no próprio STF, vocalizada 
na ocasião pelos ministros Carlos Alberto Direito e Antonio Carlos Peluso, procuraram inserir na 
decisão do órgão medidas de caráter Legislativo, visando a criação de mecanismos mais rigorosos 
pra fiscalizar pesquisas com células-tronco. Nesse sentido, o autor conclui que 
21
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
uma das maiores idiossincrasias deste julgamento foi o fato de que a minoria no 
plenário, já derrotada por aqueles que entendiam que a lei era constitucional 
em sua totalidade, obstinadamente buscou que fossem incluídas na sentençamedidas de caráter Legislativo, que restringiriam enormemente a eficácia da 
legislação (VIEIRA, 2008, p. 452). 
Por fim, é importante mencionar o fato de que a deliberação do STF neste caso de alguma forma deu 
lugar a discussões da sociedade civil, seja através de amici, seja por parte de audiência pública, fazendo 
com que o próprio órgão se constituísse como um locus de discussão pública de um tema complexo. 
 » O caso da fidelidade partidária, tratado no Mandado de Segurança 26.603/DF, e o 
caso dos crimes hediondos, tratado na Reclamação 4.335-5/Acre. Nesses dois casos, 
Vieira procura mostrar a forma pela qual o STF expandiu o exercício de atividades 
legislativas. Segundo o autor, em ambos os casos, “o Supremo parece ter dado um 
passo na direção do exercício do poder constituinte reformador” (VIEIRA, 2008, p. 
454). No caso da fidelidade partidária, o TSE respondeu à consulta 1398 formulada 
pelo então Partido da Frente Liberal (PFL), na qual reconheceu que os partidos e 
as coligações partidárias têm o direito de manter as cadeiras parlamentares obtidas 
nas eleições quando o deputado decide mudar de partido político. Como a decisão 
do TSE não foi acatada pela Presidência da Câmara dos Deputados, o PSDB entrou 
com o Mandado de Segurança no 26.603. Segundo Vieira, 
o STF atuou neste caso como um constituinte reformador, na medida em que ao 
decidir pela perda de mandado do deputado que, injustificadamente, mudar de 
partido, após o pleito eleitoral, devendo sua vaga ser preenchida pelo suplemente 
que se encontra na lista do partido ou coligação de origem, o órgão criou uma 
nova categoria de perda de mandado parlamentar, distinta daquelas hipóteses 
previstas no artigo 55, da Constituição Federal (VIEIRA, 2008, p. 455). 
No caso dos crimes hediondos, a questão explorada por Vieira foi uma decisão no HC 82.956 no qual 
o STF afastou a incidência do artigo da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão do regime 
àqueles que cometeram crimes hediondo, com base nos princípios da dignidade da pessoal humana 
e da individualização da pena. Diante dessa decisão, vários condenados com base na referida lei 
solicitaram progressão da pena. O fato gerador, do que Vieira chama de expansão da atividade 
legislativa do Judiciário, foi um juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco não ter 
autorizado a progressão da pena por entender que o HC havia produzido somente efeito inter partes 
e aplicou o artigo 52 da Constituição Federal, o qual afirma que o juiz de primeira instância não está 
obrigado a cumprir decisão do STF enquanto o Senado Federal não suspender a execução da lei (De 
fato, segundo o artigo 52 da CF, “compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, 
no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal 
Federal”). Diante disso, o STF apreciou a Reclamação 4335 e foi então que, de acordo com Vieira, o 
STF expandiu seu poder para esfera legislativa:
Após uma detalhada e sofisticada argumentação, o Ministro relator buscou 
demonstrar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade vem 
passando por um longo processo de mutação, marcado pela ampliação da 
22
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
importância do sistema de controle concentrado em detrimento do controle 
difuso. Neste sentido, especialmente após a introdução do efeito vinculante 
em nosso sistema jurídico, a regra do artigo 52, X, ficou destituída de maior 
significado prático, tendo, portanto, ocorrido “uma autêntica reforma da 
Constituição sem expressa modificação do texto”. Esta mutação, evidentemente, 
consubstancia-se em novo direito constitucional, na medida em que é avalizada 
pelo Supremo Tribunal Federal (VIEIRA, 2008, p. 456).
Os estudos de Mathew Taylor e Oscar Vilhena Vieira chamam a atenção para alguns aspectos do que 
está sendo denominado nesta seção como judicialização da política, particularmente a utilização 
do Poder Judiciário, e especificamente da sua Corte Suprema, como recurso para em alguma 
medida vetar políticas públicas (como no exemplo de Taylor) ou ainda como uma instância mesmo 
do processo de criação legislativa (como no exemplo de Vieira). Taylor ainda chama a atenção para 
a forma como atores perdedores na arena política utilizam o Judiciário de forma estratégica para 
afirmar posturas oposicionistas à opinião pública em geral. O fato é que, enquanto Taylor mostra 
que atores perdedores na arena legislativa inserem o Judiciário no processo decisório de políticas 
públicas como um ator que pode instituir veto (anulação ou atraso) a atos Legislativos, Vieira mostra 
que o próprio STF, ao ser chamado a decidir, de alguma forma expande sua atuação para esfera 
legislativa, criando, de certa forma, políticas públicas diretamente. 
Essas duas formas de atuação serão discutidas no capítulo posterior, no qual os conceitos de 
judicialização e ativismo judicial serão analisados mais detidamente. Por ora, é importante enfatizar 
que os casos apresentados até o momento mostram que, de fato, o Poder Judiciário pode e deve ser 
considerado um ator relevante no processo decisório e suas decisões têm tido impacto importante 
na configuração de políticas públicas, não apenas no Brasil, como em diversos Países.
A participação do Judiciário por meio de 
suas instâncias inferiores
Não apenas a judicialização dos temas políticos e a participação direta de órgãos superiores do Poder 
Judiciário têm implicações importantes para as políticas públicas e, consequentemente, para a 
configuração das esferas sociais, econômicas e políticas. O Poder Judiciário, ao ser chamado a resolver 
conflitos cotidianos de cidadãos comuns, pode criar novos entendimentos normativos a partir de sua 
base (instâncias de primeiro e segundo graus) que, a longo prazo, contribuem para a própria mudança 
social. Este tipo de atuação pode ser ilustrada com o caso sobre fornecimento de material genético 
deixado por um marido falecido a sua mulher por parte de uma clínica de reprodução.
O caso apresentado pelo jornal Valor é o da professora Kátia Adriana Lenerneier e diz respeito a um 
tema de reprodução assistida. Kátia teve a gestação autorizada pela justiça com material genético 
deixado pelo marido morto, vítima de câncer. O Poder Judiciário teve que ser acionado por Kátia, pois 
o contrato assinado com a clínica que recolheu o material genético não tinha uma autorização do seu 
marido para que seu sêmen fosse usado. As etapas e argumentos apresentados nesse processo foram 
resumidos pelo Valor:
As advogadas Dayana Sandri Dallabrida e Adriana Szmulik, do Escritório 
Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados, propuseram uma ação 
23
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
denominada de “obrigação de fazer” para forçar a clínica a liberar o material 
congelado para que a fertilização fosse realizada. O laboratório entendeu que 
seria necessária autorização expressa de Roberto. Três dias após o pedido 
da professora, uma decisão do juiz Alexandre Gomes Gonçalves autorizou o 
procedimento. Um dos argumentos das advogadas foi o de que sua cliente, na 
época com 38 anos, já teria sinais de envelhecimento ovular. “Ela não poderia 
aguardar por muito tempo longos debates na Justiça”, afirma Dayana.
O que chama a atenção nesse caso, para o propósito da análise realizada neste capítulo sobre a 
participação do Poder Judiciário na produção de políticas públicas é o fato de que o Judiciário 
foi convocado a decidir sobre um tema para o qual não há lei para problemas e conflitos que 
possam surgir a partir da reprodução assistida. Na ausência de lei sobre o tema, conflitos como o 
da professora Kátia, assim como questões como herança de filhos nascidos de material genético depai morto, destinação de embriões excedentes de uma inseminação, registro de filhos gerados por 
“barriga de aluguel”, doação anônima de óvulos e sêmen, não têm previsão legal. Generalizando 
tais questões, o filósofo e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 
(USP), Tércio Sampaio Ferraz Júnior, afirma no Valor que “A escala de situações geradas hoje pela 
tecnologia é muito alta e as leis simplesmente não conseguem acompanhá-las”.
Nos casos citados acima, o que ocorre é que a matriz normativa existente para lidar com questões 
de família não acompanham situações novas, geradas pelo desenvolvimento tecnológico. Nesses 
casos, na ausência de lei, é o Poder Judiciário que, através de suas decisões, está, de algum modo, 
construindo o arcabouço normativo para resolver conflitos e regulamentar questões controversas. 
O exemplo de casos relacionados a direito de família podem ser expandidos para outras áreas, nas 
quais a tecnologia altera as relações sociais em um ritmo muito mais rápido do que a lei é capaz 
de acompanhar. Diante de uma espécie de “vazio” legal, muitas vezes é o Poder Judiciário quem 
toma decisões, já que a resolução de conflitos é judicializada pelas partes interessadas. Ao decidir, o 
Judiciário cria regras ou normas que passam a orientar a conduta dos demais atores.
Implicações: democracia, separação de 
Poderes e contestação legal
Não é difícil perceber que os processos empíricos de judicialização, com suas diferentes características 
apresentadas acima, têm implicações normativas importantes para a operação da própria 
democracia. Como será problematizado posteriormente questões como independência e controle 
do Poder Judiciário, legitimidade e limites de sua atuação, deferência a decisões do Executivo e 
Legislativo são temas que têm ganhado relevo na agenda de pesquisas acadêmicas sobre a relação 
entre os três Poderes nas democracias contemporâneas. Tais temas serão discutidos ao longo da 
disciplina. Por ora, será abordado as implicações da participação do Poder Judiciário para a teoria 
de separação de Poderes e para a teoria democrática.
Nova separação de Poderes X “adversarismo legal”
O que chama a atenção na discussão acima é a capacidade do Poder Judiciário em atuar, no 
processo decisório, seja influenciando outros atores, quando age como ator com capacidade de vetar 
24
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
determinadas políticas, seja diretamente, ao “criar” estruturas normativas, tanto por meio de seus 
órgãos de cúpula, como por suas instâncias inferiores. Como visto na introdução, esse modelo difere 
de uma abordagem tradicional de democracia de supremacia legislativa, como também da visão 
tradicional de separação de Poderes. 
De acordo com uma abordagem conhecida como “nova separação dos Poderes”, o processo decisório 
das democracias contemporâneas é, inerentemente, formado pela interação institucional entre os 
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (FIGUEIREDO, JACOBI, WEINGAST, 2008). Nesse 
sentido, a análise do processo decisório deve incorporar as características de atores “externos” à 
produção de políticas públicas, ou seja, daqueles que não atuam diretamente na decisão em um 
primeiro momento, mas podem se constituir em obstáculo importante em um momento subsequente, 
tal como visto anteriormente no estudo de Taylor. 
Diante da possibilidade de veto, diversos atores da arena decisória podem antecipar as preferências 
dos atores com poder de barrar políticas em suas escolhas de políticas, a fim de evitar uma derrota 
posterior das suas decisões. É nesse sentido que o Poder Judiciário pode ser e normalmente 
é inserido na análise de políticas públicas: como um ator com poder de restringir as opções do 
Executivo e do Legislativo a) durante o processo de elaboração da política pública e b) quanto à 
entrada de determinada política na agenda legislativa. Dessa forma, para ter suas preferências e 
escolhas de políticas públicas atendidas, os atores majoritários do Executivo e do Legislativo podem 
agir de acordo como o que esperam do Poder Judiciário, nos casos de contestação de políticas por 
parte da oposição ou de grupos insatisfeitos da sociedade civil.
Outro modelo de análise do papel do Poder Judiciário no processo decisório das democracias 
contemporâneas foi desenvolvido com base em caso norte-americano e foi denominada pelos 
cientistas sociais Robert Kagan e Jeb Barnes como “adversarial legalism”, ou seja, “legalismo 
adversarial”. Tal modelo contesta a visão tradicional, pela qual o processo de elaboração e de 
políticas públicas se dá por meio de negociações entre o chefe do Poder Executivo e os membros 
do Poder Legislativo e sua implementação é realizada por diferentes órgãos do Poder Executivo. 
Nesse modelo tradicional, cabe ao Judiciário tão somente o papel de adjudicar disputas e conflitos 
surgidos na aplicação da legislação da política pública proposta e impor sanções aos atores que 
violarem as normas e regras criadas. 
O modelo tradicional, em resumo, afirma que as decisões fundamentais de políticas são realizadas 
pelo corpo representativo eleito pelo povo, que sua implementação é de responsabilidade de corpos 
administrativos especializados do Poder Executivo e que os tribunais cumprem a função de julgar, 
mediante especialistas em direito, politicamente independentes, a legislação ou atos regulatórios 
criados pelos outros Poderes. Contudo, os casos ilustrativos e os estudos apresentados acima 
problematizam esse modelo ao afirmar que a linha de divisão entre os Poderes é menos nítida do 
que a teoria tradicional supõe. Grupos da sociedade civil ou atores políticos relevantes apelam ao 
Judiciário quando podem para contestar ou manifestar oposição a políticas públicas. Mais ainda, 
esses grupos se derrotados em um primeiro recurso, muitas vezes reingressam no Judiciário, seja 
com outras ações, seja em outras instâncias, com suas contestações. Grupos e atores majoritários 
fazem sua defesa, também, utilizando o Poder Judiciário. 
Essa forma de atuação, por meio do Judiciário, de atores políticos, econômicos e sociais na defesa 
de seus interesses e preferências de políticas públicas é o que Robert Kagan denomina “legalismo 
25
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
adversarial”, em um artigo sobre os Estados Unidos, intitulado “American Courts and the Policy 
Dialogue: the role of adversarial legalims” publicado no livro Making Policy, Making Law: a 
interbranch perspective, editado por Mark Miller e Jeb Barnes. Para o autor, este é um modo de 
governança em que a elaboração e implementação de políticas públicas e de resolução de conflitos 
se caracteriza pelo uso frequente do Judiciário como recurso de contestação legal.
No caso dos Estados Unidos, Robert Kagan com estudos de caso, chama a atenção para o fato 
de que, em geral, os juízes norte-americanos incorporaram essa participação no processo 
decisório como atores ativos, extrapolando suas funções tradicionais. Ao analisar um caso sobre a 
extrapolação de Poderes de uma agência administrativa em um conflito ambiental, por exemplo, 
o autor observa que os juízes, ao julgarem tal caso, repetidamente agiram como especialistas 
administrativos e como elaboradores de políticas públicas, que emitiram suas opiniões, desafiando 
modelos científicos e análises de dados levados por especialistas e fundamentalmente o tribunal 
se constituiu como um fórum político alternativo aos interesses de ambientalistas envolvidos 
na disputa. O autor afirma que no caso dos Estados Unidos, o modelo de “adversarismo legal” 
é extremo, em função do modelo do direito consuetudinário, e resume da seguinte forma o 
seu processo:
1. “uso organizado dos tribunais por parte de grupos de interesse como um fórum 
político alternativona consecução de seus objetivos de políticas públicas;
2. ousadia judicial em escrutinar e reverter decisões governamentais científicas e 
decisões de políticas públicas e Persistência de incerteza legal e controvérsia política 
em torno das decisões judiciais.” (KAGAN, p. 41) 
Conclusão 
Observa-se que o processo apresentado acima por Robert Kagan é uma situação extrema, na qual 
os juízes extrapolaram suas funções, ao criarem políticas públicas a partir da contestação legal a 
ser decidida por eles. Esse modelo, embora possa ser observado em algumas situações, difere do 
modelo de análise apresentado no início dessa seção denominada “nova separação de Poderes”. 
Ambos os modelos analíticos, “nova separação de Poderes” como o “adversarismo legal” podem ser 
úteis para se analisar a realidade social. A aplicação de um outro modelo de análise dependerá dos 
casos concretos em estudo. 
De fato, como visto nos casos ilustrativos e nos estudos sobre o Brasil, o Judiciário pode se 
constituir em:
 » um ator cujas preferências devem ser levadas em consideração por elaboradores e 
implementadores de políticas públicas, diante do seu poder de veto; 
 » um ator a ser explorado como “recurso” de contestação ou de manifestação de 
descontentamento por parte de atores perdedores na arena legislativa;
 » um ator que cria estruturas normativas, uma vez que casos concretos são resolvidos 
judicialmente.
26
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Tais formas de atuação são, recorrentemente, apreendidas na literatura especializada através 
dos conceitos de judicialização e ativismo judicial. Esses termos, apesar de serem extremamente 
difundidos na literatura especializada e mesmo na mídia, são controversos. Nesse sentido, o capítulo 
seguinte procura sistematizar a discussão teórica sobre os fenômenos da judicialização e do ativismo, 
complementando o referencial teórico que relaciona Judiciário, processo decisório e políticas públicas.
1. Leia os textos abaixo, disponíveis da base de dados Scielo e compare as 
formas por meio das quais o Poder Judiciário foi incorporado na análise 
como ator relevante do processo decisório:
 › TAYLOR, Matthew. O Judiciário e as políticas públicas no Brasil”. Dados. 
v. 50, 2007.
 › VERÍSSIMO, Marcos Paulo Veríssimo. A Constituição de 1988, vinte anos 
depois: suprema corte e “ativismo judicial à brasileira”. Revista DIREITO 
GV. v. 4. n. 2. p. 407-440, jul./dez. 2008.
2. Quais as principais características das vertentes teóricas “nova separação 
de Poderes” e do “adversarismo legal” sobre o papel do Poder Judiciário 
nos processos de elaboração e implementação de políticas públicas?
3. Estudo de caso: pesquise casos concretos na mídia ou na jurisprudência 
em que o Judiciário tenha atuado como ator no processo decisório nos 
seguintes casos:
 › Na configuração das políticas de ação afirmativa, na garantia dos 
direitos fundamentais, no acesso a políticas sociais (educação, saúde 
e assistência social).
 › Na prática judicial: novos instrumentos de gestão da justiça, novos 
paradigmas gerenciais, monitoramento e avaliação, seja como criador 
legislativo, seja como recurso de poder a ser utilizado por outros atores.
4. De que forma o Poder Judiciário pode ser utilizado como recurso 
estratégico por parte de atores políticos e econômicos e sociais na defesa 
de seus interesses? Ilustre sua resposta com casos concretos (encontrados 
na jurisprudência ou na mídia).
5. Refletindo sobre casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, 
qual a sua opinião sobre os resultados práticos para a democracia brasileira 
da atuação do Tribunal como ator relevante no processo decisório?
27
CAPÍTULO 2 
Judicialização e ativismo judicial como 
categorias de análise sobre o Poder 
Judiciário: sistematizando a discussão
Discussão conceitual sobre judicialização da 
política e ativismo judicial
Este capítulo apresenta as principais formulações teóricas sobre a judicialização e ativismo 
judicial discutidas na literatura especializada. O conceituação desses termos é importante para 
complementar a discussão iniciada no capítulo 1, na medida em que
 » revela as condições necessárias para que judicialização ocorra, tal como definido 
pelas abordagens teóricas;
 » ressalta os elementos que permitam pensar na variação da judicialização da 
política, seja em intensidade ou grau, seja em sua direção, seja como veto a maioria 
legislativa ou em concordância com a maioria legislativa;
 » mostra os diferentes tipos de “solução” dada pelo Judiciário aos temas políticos.
Nesse sentido, a sistematização da discussão sobre judicialização ativismo é fundamental para 
analisar empiricamente as formas de participação do Judiciário no processo decisório e de sua 
influência na produção de políticas públicas.
Judicialização como ativismo contramajoritário: 
a proposta de Tate e Vallinder
Em um volume dedicado à análise da expansão do Poder Judiciário em diversos Países e que se 
tornou referência importante sobre o tema, Tate e Valinder (1995) dividem analiticamente o conceito 
de judicialização da política como 1) referente a um fenômeno “mais dramático” de transferência de 
decisões normativas do Legislativo e/ou do Executivo para o Judiciário – e que se dá, principalmente, 
através de instrumentos de controle de constitucionalidade – e 2) um fenômeno “menos dramático” 
de incorporação de métodos próprios de decisão e resolução de conflitos dos tribunais para setores 
administrativos diversos. Em seu sentido “mais dramático”, a judicialização significa um processo 
por meio do qual tribunais e juízes se tornam atores ou aumentam sua participação na produção de 
políticas públicas previamente elaboradas por órgãos dos Poderes Legislativo e Executivo (TATE; 
VALINDER, 1995, p. 28). 
Os autores listam oito condições “facilitadoras” da judicialização, em seus dois sentidos: a 
existência de um regime democrático, que aumenta a probabilidade de que juízes independentes 
28
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
participem do processo decisório e de que os demais atores aceitem suas decisões; a separação de 
Poderes, o que permite que os juízes interpretem atos normativos; a existência de direitos políticos 
formalizados, os quais garantem os direitos de minorias; o uso dos tribunais por parte de grupos 
de interesse e pela oposição; partidos políticos e governos de coalizão fracos que, ao produzirem 
políticas inefetivas e com pouco apoio, aumentam a ação da oposição no Judiciário – condição que 
os autores denominam de “instituições majoritárias inefetivas”; percepção negativa das instituições 
majoritárias por parte do público e da elite, o que pode aumentar contestações de políticas públicas 
no Judiciário; e, por fim, a delegação para os tribunais de medidas e decisões que as instituições 
majoritárias não querem tomar.
Vale reforçar que as condições expostas por Tate e Valinder são descritas como “facilitadoras”, ou 
seja, não são necessárias e muito menos suficientes para produzir o fenômeno da judicialização. 
Para que isso ocorra é necessário, segundo o modelo explicativo dos autores, que os juízes decidam 
que devem participar do processo decisório que poderia ser realizado por outras instituições e que 
devam interferir em soluções de políticas públicas realizadas por outras instituições. Embora cientes 
de que uma não decisão de alguma forma implicar tomar uma decisão, Tate e Valinder conferem ao 
fenômeno da judicialização um componente ativo ou positivo dos juízes na tomada de decisão. Nesse 
sentido, a judicialização requer que os juízes tenham atitudes ou predisposições pessoais e tenham 
preferências de políticas ou valores que os levam a procurar participar do processo decisório. Dessa 
forma, tal como elaboradopelos autores, a judicialização pressupõe uma orientação dos juízes para 
o que os autores chamam de “ativismo judicial” e para preferências por políticas públicas.
É importante notar que, no sentido dado por Tate e Valinder, a judicialização é um fenômeno 
que pode ocorrer quando (a) as condições facilitadoras existem e (b) os valores dos juízes não são 
coincidentes com os valores da coalizão majoritária. Segundo o argumento dos autores, caso os 
valores sejam compartilhados entre os juízes e as instituições majoritárias, os incentivos para que 
os juízes procurem participar do processo decisório são baixos. Nesse caso, a própria formulação do 
conceito de judicialização que se tornou referência nos estudos sobre o tema já chamava a atenção 
para a complexa interação entre valores dos atores relevantes, relações e interações entre instituições 
e condições objetivas restritivas da ação política.
Judicialização como resolução de conflitos e a 
participação dos juízes constitucionais no processo 
Legislativo: a proposta de Stone Sweet 
Em trabalho intitulado Governing with Judges: constitutional politics in Europe, Alec Stone Sweet, 
ao analisar o impacto das cortes constitucionais sobre as leis e a política na França, Alemanha, Itália, 
Espanha e União Europeia, define judicialização da vida social como um processo de resolução de 
conflitos por meio do qual um mecanismo de resolução de conflitos formado por três atores principais 
– duas partes em disputa e uma terceira, da qual tribunais podem se constituir como ator relevante, 
seja capaz de impor a solução – se estabelece sobre uma estrutura normativa em dada comunidade. 
Stone Sweet elabora o conceito de judicialização como um processo formado por uma dimensão 
micro – na qual dois atores interagem e, não havendo acordo voluntário quando a conflitos surgidos 
entre eles, um terceiro ator é mobilizado – e uma dimensão macro – constituída pela estrutura 
29
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
normativa subjacente às interações sociais. As regras de resolução definidas pelo ator competente 
(terceiro ator) fazem a ligação entre essas duas dimensões. A reputação de neutralidade do terceiro 
ator é fundamental para sua legitimidade social e, consequentemente, para que os atores em conflito 
recorram a ele. 
Nesse sentido, Stone Sweet afirma que, para resolver os conflitos de forma efetiva e manter a 
legitimidade social, o terceiro ator lança mão de duas estratégicas básicas:
1. justificam seu comportamento normativamente, enquadrando os argumentos 
apresentados pelas partes em disputas em posições normativas e não revelando 
suas próprias preferências e
2. em casos difíceis, procuram decidir dentro do espaço que incorpora os pontos 
medianos de preferência dos atores em disputa, evitando declarar um claro vencedor 
ou um claro perdedor da disputa. A decisão tomada pela terceira parte cria regras, 
as quais de alguma forma reforçam ou introduzem mudanças na própria estrutura 
normativa existente, fechando o que o autor chama de ciclo da judicialização. 
Elaborado dessa forma, o processo de resolução de conflitos em uma dada comunidade pode variar 
em um contínuo que vai desde o uso de procedimentos voluntários e mutuamente consentidos de 
resolução até a adjudicação, com seu componente compulsório e base jurisdicional. Nesse polo da 
adjudicação é que os juízes e os tribunais exercem seu papel. Ao decidirem, os juízes e tribunais 
criam regras – assim como qualquer terceiro ator – que afeta, como mencionado acima, a estrutura 
normativa existente. Embora Stone Sweet não use o termo “judicialização da política”, sua análise 
volta-se ao processo de judicialização dos conflitos envolvendo medidas elaboradas e implementadas 
pelos agentes governamentais – Legislativo e Executivo. 
Uma das formas – se não a principal – de atuação do Judiciário nesses casos é de rever atos do 
governo e, considerando que tais atos contrariem regras definidas na Constituição, invalidá-los – 
fenômeno que o autor chama de revisão constitucional, sendo realizado por juízes constitucionais. 
Os juízes constitucionais, ao fazerem a mediação entre as regras constitucionais – nível macro 
do processo de judicialização – e os atos do poder público e de outros indivíduos – nível micro 
do processo – criam e recriam regras e constroem um discurso, ou diálogos coletivos, sobre as 
capacidades e limites do uso do poder do estado – fenômeno denominado política constitucional. 
Observa-se que essa proposição ressalta o caráter contramajoritário do Judiciário, ou seja, sua atuação 
como veto às decisões majoritárias, tendo como parâmetro as Constituição vigente. Esse modelo 
decisório se expandiu na Europa através da instituição de cortes constitucionais em diversos Países após 
a Segunda Guerra. 
No entanto, na concepção de Stone Sweet, a incorporação do Judiciário (ou juízes constitucionais) 
no processo decisório vai além da atuação contramajoritária nos Países que adotam o modelo de 
corte constitucional: ele é um ator participante do próprio processo Legislativo. Isso ocorre nos 
contextos nos quais coexistam cortes constitucionais e constituições que codificam direitos. A 
instituição das cortes institucionais na Europa foi uma forma pensada de resolver o problema da 
defesa da normas constitucionais sem gerar um outro problema de “confusão” entre os Poderes 
30
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
– sendo esse um dos temores em se adotar a solução do judicial review do tipo norte-americano. 
Tais cortes exercem o monopólio da revisão constitucional, decidem exclusivamente casos de 
disputa constitucional e ocupam um espaço constitucional que não é nem judicial nem político; 
alguns modelo de cortes constitucionais têm Poderes de rever uma legislação antes dela produzir 
efeitos (controle abstrato). 
O modelo de corte constitucional, portanto, difere-se do modelo norte-americano e do desenho 
institucional judicial brasileiro. Seu desenho institucional foi elaborado a partir das considerações 
de Hans Kelsen, mas sua concretização difere em um aspecto central: para Kelsen as cortes 
constitucionais não deveriam ter jurisdição sobre direitos, a fim de garantir a separação entre as 
funções judiciais e legislativas. Na medida em que os direitos foram codificados nas constituições 
europeias em Países que adotaram cortes constitucionais, portanto, a condição de separação das 
funções dos Poderes Legislativo e Judiciário foi quebrada.
Na concepção de Stone Sweet, a natureza, o escopo e a intensidade da interação entre o Legislativo 
e as cortes constitucionais – o que o autor chama de grau de judicialização da governança 
parlamentar – se relacionam com o modelo de revisão exercidos pela corte constitucional e a 
extensão e radicalismo com que a as maiorias parlamentares buscam reformar a legislação. No 
caso de controle abstrato, a interação é direta, enquanto no controlo concreto a relação é indireta, 
já que mediada pelas cortes comuns. A possibilidade de exercício do controle abstrato aumenta a 
probabilidade da judicialização. 
Por outro lado, quanto mais drástica for a pretensão de alteração do status quo, maior também a 
probabilidade de judicialização. Essa interação entre os Poderes permite que Stone Sweet conceba 
o processo Legislativo como um locus da política constitucional e, nesse sentido, considere as 
cortes constitucionais como um tipo de órgão Legislativo especializado e a revisão constitucional é 
entendida pelo autor como um estágio da produção normativa. 
Assim, Stone Sweet concebe as cortes constitucionais como espécie de câmara especializada dotada 
de independência para tratar de assuntos constitucionais, sem capacidade de iniciar legislação e 
obrigada a justificar suas decisões em bases legais. Difere,portanto, das comissões legislativas e dos 
atores governamentais, mas participa necessariamente do processo Legislativo quando a disputa 
constitucional for levada a ela. Nesse sentido, tem a) um impacto Legislativo, que, segundo o autor 
pode ser imediato, direto, formal nas decisões sobre políticas públicas ou b) um efeito pedagógico, 
indireto de retroalimentação (feedback) sobre o processo Legislativo. 
As formas de atuação direta das cortes constitucionais são o veto, a invalidação ou a invalidação parcial 
de atos dos Legislativo, ou definindo as forma de comportamento das autoridades públicas quanto à 
norma produzida ou ainda especificando como norma produzida deve ser aplicada. As formas indiretas 
de atuação ocorrem quando o Legislativo ou Executivo definem (ajustam) sua produção normativa 
aos julgamentos prévios (precedentes) ou ao comportamento possível da corte. Autolimitação, ou 
seja, uma reação antecipatória a uma possível invalidação por parte da corte constitucional; consulta 
a juristas especializados em direito constitucional; revisão corretiva da lei proposta segundo a 
jurisprudência existente – o que pode ocorrer após invalidações parciais – são exemplos do efeito 
indireto explorados por Stone Sweet.
31
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
Judicialização da política e da megapolítica: 
a proposta de Hirschl
O elemento complicador da decisão tomada pelo Poder Judiciário é que, pelo fato de suas instituições 
pertencerem à esfera pública (Estado), o problema de legitimidade de suas decisões não recai 
apenas nas partes envolvidas na disputa, mas também sobre outros atores públicos, introduzindo 
o que Stone Sweet denomina de problema da separação de Poderes, na qual se espera, segundo 
uma doutrina de separação de Poderes, que cada ator institucional exerça funções delimitadas: o 
Legislativo cria as leis e o Judiciário resolve disputas legais. 
Outra forma de abordar a judicialização da política foi elaborada por Hirschl. Neste caso, o 
fenômeno pode ser definido como a confiança depositada nos tribunais para resolver disputas 
morais, questões de políticas públicas e mesmo conflitos políticos através dos procedimentos 
de controle de constitucionalidade (HIRSCHL, 2005). A expansão de tal mecanismo como 
instrumento resolução de conflitos pode ser observada não apenas pelo número crescente de 
processos de controle judicial de decisões dos outros Poderes, mas também pelo amplo escopo 
de temas que podem ser tratados dessa forma, englobando questões distintas como religião, 
imigração, direito de propriedade etc. 
Uma proposição recorrente a respeito do impacto do Poder Judiciário no processo decisório em 
regimes democráticos – e que, portanto, tem implicações relevantes sobre os resultados de políticas 
públicas – diz respeito ao uso controle de constitucionalidade (judicial review) exercido pelas 
cortes sobre a produção legislativa do Executivo e do Legislativo. O uso crescente do controle 
de constitucionalidade, bem como sua proliferação para diversos Países têm sido analisados na 
literatura especializada como um fenômeno da judicialização da política. 
A despeito da controversa que possa existir sobre o conceito de judicialização, nesse caso, 
especificamente, o fenômeno é definido como a confiança depositada nos tribunais para resolver 
disputas morais, questões de políticas públicas e mesmo conflitos políticos através dos procedimentos 
de controle de constitucionalidade. A expansão de tal mecanismo como instrumento resolução de 
conflitos pode ser observada não apenas pelo número crescente de processos de “revisão”, mas, 
também, pelo amplo escopo de temas que podem ser tratados dessa forma, englobando questões 
distintas como religião, imigração, direito de propriedade etc. 
Há uma tentativa recente de classificar o processo de judicialização em três dimensões distintas. 
Em primeiro lugar, a “juridificação das relações sociais” que diz respeito basicamente à proliferação 
do discurso e procedimentos legais em diversas esferas da vida social. Em segundo, o uso dos 
tribunais e dos juízes na determinação dos resultados de políticas públicas através “revisão” 
administrativa, o qual focaliza, basicamente, o julgamento do processo de tomada de decisão, 
se de acordo com as regras estabelecidas, seguindo os devidos ritos e procedimentos. Por fim, a 
judicialização da mega política, na qual o Judiciário decide controversas políticas centrais que 
vão desde a definição de regras eleitorais, passando pelo julgamento de planos macroeconômicos 
ou fiscais do Executivo e do Legislativo, até a decisão sobre políticas externas e de segurança 
nacional (em alguns casos o Judiciário pode definir até sobre a mudança de regime ou ratificação 
do resultado eleitoral).
32
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Judicialização e ativismo judicial
O mapeamento da discussão sobre judicialização da política em alguma medida faz referência 
à motivação dos juízes em participar do processo decisório, o que Tate denominou de ativismo 
judicial. No entanto, o autor não esclarece o que significa esse tipo de comportamento. De todo 
o modo, essa concepção de ativismo não pressupõe um abuso por parte dos atores do Judiciário, 
quer dizer um tipo de motivação que leve tais atores a ultrapassarem os limites de suas funções e 
exercerem funções delimitadas ao Legislativo ou Executivo. Por isso, é possível pensar em graus de 
judicialização por meio da motivação dos juízes. 
Contudo, essa forma de abordar o ativismo revela que os juízes podem, de forma não abusiva ou 
indevida, modular sua participação no processo decisório, desde uma atuação mais contida ou 
mais ativa. Apesar de toda dificuldade existente em medir de forma adequada essa modulação, ela 
não significa um tipo de ação que também é encontrada na literatura e que caracteriza como um 
elemento definidor do ativismo o abuso por parte do Judiciário – abuso no sentido de ser uma ação 
que ultrapassa os limites de ação do Judiciário e adentra em questões que seriam de competência 
dos Poderes Legislativo e Executivo. 
Essa abordagem do ativismo judicial como abuso parece ser dominante nos estudos sobre o tema 
e impõe uma grande dificuldade de medição, já que a própria delimitação do que consiste em 
uma ação abusiva está sujeita a interpretação jurídica – ainda mais se tratando de casos nos 
quais princípios jurídicos estão em jogo, como ocorre em grande parte dos casos em que a política 
é judicializada.
Um trabalho de compilação sobre o uso do conceito de ativismo judicial em trabalhos empíricos 
realizada por Kmiec em seu texto The Origin and Current Meanings of Judicial Activism possibilita 
uma boa compreensão desse tipo de abordagem. Kmiec define cinco tipos de ativismo judicial:
a. Segundo o autor, a literatura trata como ativistas os juízes que invalidam atos dos 
outro Poderes. No entanto, para diferenciar as invalidações ativistas do exercício 
de controle de constitucionalidade, é necessário que os juízes invalidem atos 
considerados constitucionais. Observa-se assim que um elemento de abuso ou 
impropriedade é inserido na definição. Como o debate sobre o que é considerado 
constitucional está sujeito a ambiguidades uma especificação ainda pode ser 
encontrada na literatura: seria a prática de invalidar atos dos outros Poderes, os 
quais a Constituição não proíbe claramente. Não obstante, encontram-se críticas a 
essa forma de conceber o ativismo mesmo com essa especificação, uma vez que cabe 
ao Judiciário delimitar o que a lei expressa, ou seja, mesmo que o que a Constituição 
não proíbe claramente é passível de interpretação.
b. Outro tipo de ativismo é a invalidação ou desconsideração de precedentes. Assim, 
como no primeiro caso, esse tipo de ativismo é negativo(ou seja, exerce-se como veto), 
mas recai sobre as próprias decisões do Judiciário e não dos outros Poderes. Essa 
abordagem é criticada pelo fato de que não é necessariamente impróprio invalidar 
ou desconsiderar precedentes. Tal crítica revela, mais uma vez que uma atuação 
do Judiciário para ser considerada ativista deve ser imprópria. Desnecessário dizer 
33
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
que a impropriedade dos atos do Legislativo também é vaga e, portanto, está sujeita 
a interpretação.
c. O terceiro tipo de ativismo não é negativo, mas refere-se ao ato judicial Legislativo. 
Nesse caso, são chamados de ativistas os juízes que legislação por trás dos tribunais. 
Muitas vezes a atribuição da qualificação ativista neste caso está associada a algum 
tipo de crítica normativa realizada pelo autor à decisão proferida pelo juiz, ou seja, 
se o autor considera que a decisão é ruim, rotula o juiz de ativista. Seja como for, 
ativismo nesse caso significa que os juízes ultrapassaram seus limites de atuação e 
estão exercendo o papel de outro autor, no caso o Legislativo. Mais uma vez, esse 
“abuso” não está livre de controvérsias.
Esses três primeiro tipos de ativismo não diferem das formas possíveis de participação do Judiciário 
no processo decisório, elaboradas a partir do debate sobre judicialização. O diferença é que, em 
alguma medida, a atuação do Judiciário vai além do que é considerado apropriado, ou seja, extrapola 
o ponto extremo do grau máximo de judicialização. 
d. O quarto tipo de ativismo ocorre, de acordo com a compilação feita por Kmiec, 
quando os juízes lançam mão de interpretações que desviam dos instrumentos 
interpretativos considerados adequados. Esse tipo também revela uma dificuldade 
de identificação do que consiste uma metodologia interpretativa inadequada.
e. Por fim, podem ser considerados ativistas, segundo a revisão de Kmiec, os juízes que 
agem como nos casos acima, mas com vistas a atingir outros objetivos ou objetivos 
que vão além das questões discutidas no caso concreto. É fácil perceber o quanto esse 
tipo de formulação é vago e, portanto, difícil de ser traduzido em critérios objetivos.
Os tipos de ativismo judicial compilados com Kmiec mostram que, pelo menos para uma parcela 
significativa de trabalho sobre o tema, a condição necessária para que um juiz se comporte de forma 
ativista se relaciona com abuso, inadequação, desvio etc. Se, por um lado, essa literatura não resolve 
claramente o conceito ativismo, na medida os termos usados para caracterizá-lo também são vagos 
e sujeitos a interpretação, por outro pode proporcionar uma espécie de referência (guia) para que se 
identifique empiricamente comportamento mais ou menos ativistas nos casos em que a controvérsia 
sobre o ato abusivo se manifeste. Quer dizer, juízes autocontidos são aqueles que, em caso passível 
de dúvida, considera inapropriado julgar, enquanto os ativistas agem de forma contrária.
34
CAPÍTULO 3
Desenho institucional, Poder Judiciário 
e políticas públicas: explicando a 
judicialização e o ativismo judicial
O modo pelo qual o Poder Judiciário pode participar do processo de produção de políticas públicas, 
em interação com os outros atores políticos e sociais, que denominamos anteriormente como 
adversarismo legal, assim como a intensidade com que este poder pode impactar na manutenção ou 
alteração do status quo estão fortemente relacionadas como o desenho institucional do arcabouço 
político mais amplo existente.
De fato, fatores como os enumerados abaixo podem ter implicações importantes para o modo pelo 
qual o Poder Judiciário pode participar e o escopo de sua atuações, tendo consequências importantes 
para a judicialização e ativismo judicial – tal como discutidos anteriormente – e, consequentemente 
sobre as políticas públicas:
 » regras de acesso ao Poder Judiciário, definindo a amplitude de atores que podem 
propor ações de inconstitucionalidade; 
 » formas preenchimento de vagas para composição dos tribunais, como indicação ou 
concurso ou mesmo eleições; 
 » regras que definem requisitos para os candidatos ou indicados a juízes; 
 » instrumentos e formas existentes de controle de constitucionalidade; 
 » regras que definem formas de interação entre os Poderes Executivo, Legislativo e 
Judiciário; entre outras 
Este capítulo apresenta os principais fatores institucionais discutidos pela literatura especializada 
que relacionam Poder Judiciário, processo decisório e políticas públicas. Primeiramente, no entanto, 
serão abordados, ainda que de forma breve, aspectos relevantes da teoria que reivindica uma posição 
importante das instituições na explicação de comportamentos e fenômenos sociais. A exposição 
dessa primeira seção será importante para contextualizar a discussão seguinte especificamente 
sobre a relação entre instituições judiciais e políticas públicas.
Instituições, Judiciário e políticas públicas
A análise institucional: normas e regras como incentivos 
e restrições ao comportamento de atores relevantes
Uma vertente importante de explicação das políticas públicas é a análise institucional. Tal vertente 
procura responder à seguinte indagação ou “problema de pesquisa”: como o comportamento de 
35
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
atores políticos e sociais e suas escolhas coletivas são influenciadas por incentivos e restrições 
dadas pelas normas e regras existentes. Análises baseadas em teorias institucionais assumem 
diferentes abordagens na teoria social, como o “institucionalismo da escolha racional”, o 
“sociológico” e o “histórico”, mas todas elas têm uma suposição ou ponto de partida comum que 
perpassa por toda a discussão analítica, que se refere ao modo pelo qual regras formais e informais 
restringem ou incentivam opções ou escolhas de atores relevantes e, nesse sentido, e impactam 
sobre o resultado de suas ações. Nesse caso, a configuração de uma política pública é o resultado 
de escolhas definidas por atores políticos e sociais que, de alguma forma, sofrem restrições por 
parte das regras e normas existentes. 
 » Este é o sentido do termo muito utilizado nas teorias institucionalistas de que “as 
instituições importam”. Nas abordagens institucionalistas, tal afirmação significa 
que as instituições são concebidas como um conjunto de características contextuais 
(normas e regras formais e informais) do processo de escolha coletiva que define 
restrições sobre e oportunidades e incentivos, orientando o comportamento dos 
indivíduos na busca de objetivos. Resumindo, a análise institucional, portanto, 
apresenta proposições que relacionam normas e regras a comportamentos e estes 
a resultados. 
Esse ponto de partida da análise institucional, embora seja uma proposição simples ainda é bastante 
vago e apresenta dificuldade de operacionalização teórica e empírica. Afinal, como definir de forma 
clara, inequívoca e concreta o que são normas e regras formais e informais (ou seja instituições) e 
especificar, entre o conjunto de normas e regras existentes, quais são as instituições importantes para 
explicar o fenômeno estudado (no caso as políticas públicas) e como essas instituições influenciam o 
comportamento dos atores?
Para se ter uma ideia das dificuldades teóricas e empíricas envolvidas, basta perceber que uma 
análise baseada em teorias institucionalistas precisa ter:
 » uma definição de postulados sobre o comportamento dos atores relevantes. Os 
atores envolvidos apresentam uma racionalidade limitada ou têm informações 
completas e inequívocas sobre as instituições e preferências dos demais atores 
envolvidos no processo social?
 » uma modelagem do efeito das instituições, que engloba uma definição das 
características contextuais essenciais (ou seja, daqueles que são determinantespara 
restringir e incentivas o comportamento); uma suposição de que as instituições não 
são alteradas pelos atores durante o “jogo” ou interação entre os atores (pois de outro 
modo seria impossível determinar o efeito das instituições sobre o comportamento. 
 » uma modelagem do comportamento e caracterização dos seus resultados.
Não é objetivo desta disciplina esgotar as abordagens institucionais, mas chamar a atenção para os 
aspectos relevantes de tais abordagens que podem contribuir para o entendimento de como o Poder 
Judiciário pode ser analisado como ator relevante do processo decisório e, com isso, influenciar na 
produção de políticas públicas. Nesse sentido, serão apresentados nas duas seções seguintes dois 
exemplos de como o Judiciário pode ser incorporado na análise institucional.
36
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
O Judiciário, política contramajoritária 
e política majoritária
Modelos de democracia e a essência contramajoritária 
do Poder Judiciário: o estudo de Arendt Lijphart
De acordo com as proposições acima, os fatores institucionais constituem normas e regras que 
organizam o processo de tomada de decisão, orientando, assim, as ações e interações entre os 
atores relevantes, sejam eles políticos e sociais. O argumento geralmente apresentado para explicar 
como instituições afetam o processo de tomada de decisão, normalmente remete a considerações 
sobre diferenças nas formas de interação entre os atores relevantes proporcionadas pelos diferentes 
arranjos institucionais, tais como o tipo de sistema político (presidencialista ou parlamentarista), 
ou a organização do Poder Legislativo (unicameral ou bicameral), ou dos sistemas eleitorais 
(proporcionais ou majoritários), entre outros. De todo o modo, argumenta-se que os arranjos 
institucionais definem, em alguma medida, a capacidade de tomada de decisão e o escopo das 
escolhas de políticas, tal como apresentado acima (HALL; TAYLOR, 2003). 
Orientação nesse sentido é oferecida por Kent Weaver e Bert. A. Rockman, em texto sobre o tema 
Do Institutions Matter? Government Capabilities in the United States and Abroad. Investigando a 
questão sobre os fatores que facilitam ou dificultam a habilidade de um governo em executar tarefas 
específicas, os autores sugerem a importância das instituições para a configuração do processo 
de tomada de decisão. Restrições institucionais são concebidas pelos autores como derivadas da 
configuração do sistema presidencial ou parlamentar, das regras eleitorais, das regras de formação 
do governo, dos tipos de governo e regime existentes. Tais configurações institucionais definem 
atributos do processo de tomada de decisão, como o nível de disciplina partidária existente, o tipo de 
recrutamento para cargos do Executivo, o grau de centralização do poder, o grau de centralização da 
accountability e da coesão das elites do governo, a estabilidade das elites do governo, a autonomia 
das elites frente o processo eleitoral e do eleitorado, o acesso e a influência de grupos de interesse 
na execução de políticas governamentais. Esses atributos do processo de tomada de decisão, por sua 
vez, definem a capacidade de tomada de decisão e o escopo das escolhas de políticas públicas por 
parte dos governos.
Nesse sentido, o próprio Poder Judiciário pode ser concebido como uma configuração institucional 
que define atributos do processo decisório, orientando comportamentos dos atores relevantes. Vale 
observar, nesse sentido, que os trabalhos que incorporam fatores institucionais para explicar a 
provisão de políticas públicas no sentido acima podem apresentar uma grande variação no que se 
refere aos seus modelos explicativos, ou seja, variação das configurações institucionais e atributos 
do processo de tomada de decisão, concebidos como relevantes. Normalmente, no entanto, os 
argumentos baseiam-se nos incentivos e restrições originados pelos arranjos institucionais que 
formam os diferentes modelos de democracia, se majoritário ou consensual, tal como elaborado 
originalmente pelo cientista político Arendt Lijphart no livro Modelos de democracia (2003). 
Segundo Lijphart, a democracia majoritária é constituída institucionalmente de forma a concentrar 
o poder no partido vencedor das eleições, enquanto a democracia consensual se caracteriza por 
37
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
partilhar o poder entre as forças políticas relevantes. As dimensões institucionais que formam 
ambos os tipos de democracia são apresentadas no quadro abaixo.
Quadro 2 – Dimensões dos modelos de democracia majoritário e consensual
Democracia Majoritária Democracia Consensual
1 – Concentração do poder executive 1 – Partilha do Poder Executivo (coalizões)
2 – Fusão de Poderes e predomínio de gabinete 2 – Separação formal e informal de Poderes
3 – Bicamaralismo assimétrico 3 – Bicamaralismo equilibrado
4 – Sistema bipartidário 4 – Sistema multipartidário
5 – Sistemas de partidos unidimensionais 5 – Sistemas de partidos multidimensionais
6 – Sistema eleitoral de maioria relativa 6 – Representação proporcional
7 – Governo unitário e centralizado 7 – Descentralização e Federalismo
8 – Constituição não escrita 8 – Constituição escrita e veto das minorias
Fonte: Lijphart, 2003.
O Judiciário é incorporado como instituição orientadora de comportamentos dos atores relevantes 
na análise de Lijphart na oitava dimensão do quadro acima. Segundo o autor, o modelo puro de 
democracia majoritária se caracteriza por ter, por um lado, uma Constituição flexível e, por outro, 
pela ausência de revisão judicial (ou controle de constitucionalidade). Já o modelo consensual puro, 
se caracteriza por um desenho institucional oposto, no qual a Constituição é rígida e protegida 
pelo controle de constitucionalidade. Vale observar que Lijphart trata desses modelos puros como 
“tipos ideais”, ou seja, são construções teóricas, nas quais os elementos considerados importantes 
são realçados. A realidade empírica é mais complexa e as configurações institucionais existentes 
mesclam um pouco de atributos dos dois tipos puros.
O fato é que de modo geral pode-se observar nas diversas democracias existentes modelos 
institucionais que variam da existência de constituições escritas que no limite seriam rígidas a 
modelos nos quais as constituições não são escritas. Lijphart apresenta o Reino Unido, a Nova 
Zelândia e Israel como exemplos deste último modelo. O que interessa ao autor e à nossa discussão 
é o fato de se a Constituição, escrita ou não, impõe “restrições significativas sobre a maioria” 
(LIJPHART, 2003, p. 148). Para o autor, a configuração institucional de constituições escritas 
apresenta uma maior rigidez para os atores relevantes; em suas palavras:
 » “se a constituição escrita é um documento único, explicitamente designada para ser 
a mais elevada lei do país, é provável que a maioria parlamentar se sinta moralmente 
comprometida a respeitá-la mais do que sendo ela uma coleção, mais ou menos 
amorfa, de leis básicas e costumes, sem mesmo haver um acordo bem claro sobre o 
que, de fato, faz parte da constituição não escrita, e o que não faz parte dela.”
 » “que as constituições não escritas, por sua própria natureza – por não terem um 
status formal superior ao das outras leis – ocasionam, logicamente, tanto a completa 
flexibilidade quanto a ausência de revisão judicial”
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
 » “as constituições escritas tanto podem ser completamente flexíveis, quanto 
completamente desprotegidas por revisão judicial” (LIJPHAR, 2003, p. 248-9). 
As constituições flexíveis são aquelas em que maiorias ordinárias podem aprovar 
emendas constitucionais. As constituições rígidas são aquelas que exigem algum 
tipo de maioria qualificadapara aprovação de emendas constitucionais, variando 
de maiorias de dois terços de votos no parlamento a supermaiorias acima de dois 
terços de votos no parlamento.
O autor chama a atenção para o fato de que a configuração institucional de ter ou não Constituição 
e, havendo, se ela é ou não protegida – e com qual intensidade – confere aos atores relevantes 
incentivos e restrições distintas ao seu comportamento, tendo como consequência diferenças 
para os resultados de ações. De fato, observamos em capítulos anteriores a utilização no Brasil do 
Poder Judiciário como ponto de veto importante a ser mobilizado por atores perdedores na arena 
legislativa. Caso o País não apresentasse proteção institucional à Constituição dada pelo controle de 
constitucionalidade, os incentivos para atuação dos atores seriam distintos, ocasionando interações 
e, consequentemente, resultados para as políticas públicas diferentes daquelas observadas. No 
mesmo sentido, a possibilidade de aprovar emendas com maiorias ordinárias confere restrições e 
incentivos distintos aos atores relevantes do processo decisório em suas estratégias de ação.
É possível vislumbrar que a existência e a intensidade dos fenômenos da judicialização e do ativismo, 
tais como definidos e discutidos anteriormente, se relacionem diretamente com a configuração 
institucional do controle de constitucionalidade e rigidez constitucional de um País. A possibilidade 
de incorporar o Poder Judiciário no processo político decisório e, dessa forma, influenciar a produção 
de políticas públicas pode ser maior nos casos que este poder tem a possibilidade de exercer o 
controle de constitucionalidade. Por sua vez, a probabilidade de o Poder Judiciário ser acionado 
nesse exercício de controle pode estar associada à intensidade com que a Constituição é emendada. 
É importante enfatizar que proposições acima são hipóteses que ainda precisam ser sistematicamente 
testadas pela literatura especializada. No entanto são hipóteses plausíveis que se baseiam em 
suposições sobre o efeito das instituições, tal como discutido ao longo deste capítulo.
Relativizando o papel contramajoritário do Poder 
Judiciário: o estudo de George Tsebelis
Outra forma de incorporar o Judiciário na análise do processo decisório e suas consequências para 
as políticas públicas pode ser encontrada em um trabalho que se tornou referência importante sobre 
o tema intitulado Veto Palyers: how political institutions works, elaborado por George Tsebelis e 
publicado em 2002 pela Russel Sage Foundation e pela Princeton University Press (este livro foi 
traduzido pela editora da FGV em 2010, com o título Atores com poder de veto).
Partindo de questões primordiais para análise institucional sobre como analisar as instituições 
políticas entre Países de forma consistente e como identificar as principais dimensões que 
configuram o processo decisório, o autor desenvolve uma teoria que se baseia no que descreve como 
análise consequêncial. Tal análise parte das consequências das ações dos atores relevantes no caso 
das políticas públicas produzidas para, então, analisar as instituições que as produziram. O ponto 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
de partida central de Tsebelis é simples: para mudar políticas públicas, afirma o autor, um certo 
número de atores individuais ou coletivos devem concordar com as mudanças propostas. Um ator é 
relevante nesse processo se puder ser considerado como um “ator de veto” (veto players). 
O “ator de veto”, por sua vez, é definido por Tsebelis como atores individuais ou coletivos cuja 
concordância é necessária para mudança do status quo, ou seja, para a produção de políticas públicas. 
Tsebelis introduz ainda uma diferenciação conceitual entre os atores de veto, os quais podem ser 
institucionais (ou gerado diretamente pela Constituição) ou o que ele denomina como partidários 
(gerado pelo “jogo político”; quer dizer, pela interação estratégica da dinâmica política existente). Para 
o autor, qualquer sistema político tem uma configuração de “atores de veto”, que variam quanto: 
 » ao seu número;
 » à distância ideológica entre eles; 
 » ao grau de coesão interna (no caso de atores coletivos).
Essa proposição teórica, ou melhor, esse ponto de partida teórico de Tesebelis o permite conceber o 
Poder Judiciário como um ator relevante no processo decisório nos casos em que sua concordância 
é necessária para a alteração do status quo, isto é, quando a concordância do Poder Judiciário é 
necessária para a produção da política pública pretendida. Observa-se que essa formulação apresenta 
algumas semelhanças com o que Arendt Lijphart propõe (discutida anteriormente): por exemplo, nos 
casos em que uma mudança na política pública pode ser julgada como inconstitucional pelo Poder 
Judiciário, este pode ser considerado como um ator “de veto”. E isso ocorre por conta das características 
institucionais existentes que dotam tal ator com poder de impedir a alteração do status quo. 
No entanto, ao conceber o Judiciário como ator do processo (com possibilidade de barrar a produção 
de políticas públicas), Tsebelis introduz algumas nuances que podem enriquecer a análise: caso o 
que o autor chama de distância ideológica – e que pode ser concebida apenas como preferências 
– entre os indivíduos que formam o Poder Judiciário e os indivíduos que participam do processo 
Legislativo, dificilmente a proposta de alteração do status quo será barrada, ou seja, embora atores 
perdedores na arena legislativa possam contestar decisões de políticas públicas por meio do Poder 
Judiciário, este somente irá se constituir como “ator de veto”, se suas preferências forem distintas 
das preferências dos atores Legislativos da maioria vencedora no Legislativo.
A proposição de Tesebelis é polêmica, pois basicamente o que ele argumenta é que flexibilidade 
constitucional (possibilidade de emendar com certa facilidade a Constituição) e possibilidade de 
contestação de emendas através do controle de constitucionalidade não são condições institucionais 
suficientes para barrar a produção de políticas públicas, caso não haja distância entre as preferências 
entre o Poder Judiciário e os atores vencedores na arena legislativa. Assim, embora o Poder 
Judiciário possa ter sido configurado institucionalmente para exercer um papel contramajoritário, 
o efetivo exercício desse papel, segundo a proposição de Tsebelis, dependerá da distância entre 
preferências dos atores com Poderes Legislativos e os atores do Judiciário.
Tsebelis intesifica a polêmica ao afirmar que, nos casos em que os membros do Poder Judiciário 
são indicados por membros do Executivo ou do Legislativo, ocorre o que ele denomina de “regra de 
absorção”. Essa regra indica que os atores do Executivo e do Legislativo com Poderes de nomeação 
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
irão compor o Judiciário com membros cujas preferências são semelhantes às suas. Sendo assim, 
afirma o autor, embora constitucionalmente a configuração institucional do Poder Judiciário 
pretenda ser contramajoritária, efetivamente, este poder pode exercer um papel majoritário. Para 
corroborar sua afirmação, Tsebelis cita um artigo importante publicado na década de 1950 pelo 
cientista político Robert Dahl, no qual este autor relaciona indicações para a composição da Suprema 
Corte Norte-Americana a votos favoráveis ao governo da ocasião. Vale ressaltar que estudos nesse 
sentido se tornaram muito comuns nos Estados Unidos, os quais mostram alta correlação entre 
ideologia do Presidente da República (que indica o candidato à juiz para Suprema Corte) e ideologia 
dos votos dos seus juízes indicados, nos casos julgados na Suprema Corte.
Configuração das instituições judiciais e 
atuação do Poder Judiciário
A discussãoacima remete para considerações sobre configuração das próprias regras e normas que 
moldam as instituições judiciais e que têm impacto sobre sua participação no processo decisório 
e sua importância para a produção de políticas públicas, tais como acesso, mandato, exercício do 
controle de constitucionaldade etc., como será abordado na seção seguinte. 
Aspectos relevantes do desenho institucional
O cientista social Tom Ginsburg enumerou as principais características institucionais que 
caracterizam o modo de operação e a intensidade do controle de constitucionalidade, nas 
democracias contemporâneas:
 » acesso aos tribunais;
 » instrumentos de controle de constitucionalidade;
 » Efeito e timing da decisão;
 » mecanismos de accountability e indicação;
 » duração dos mandatos;
 » tamanho das cortes;
Como será explicitado a seguir, o desenho institucional do acesso aos tribunais pode conferir maior 
ou menor possibilidade de contestação das políticas públicas por parte dos atores políticos, sociais 
e econômicos. As demais características institucionais podem conferir maior ou menor poder de 
atuação ao Poder Judiciário na intervenção de políticas públicas, ou seja, essas características 
podem contribuir para o entendimento de como o Poder Judiciário atua no processo decisório e, 
dessa forma, impacta na produção de políticas públicas.
Acesso
A primeira característica a ser discutida é o acesso dos atores políticos, econômicos e sociais ao 
Poder Judiciário – principalmente o acesso à contestação da constitucionalidade de políticas 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
públicas elaboradas pelos atores do Executivo e do Legislativo. Do ponto de vista teórico, o acesso ao 
Poder Judiciário para contestação de políticas públicas pode ser completamente aberto a qualquer 
cidadão ou ser extremamente limitado a pouquíssimos atores. O desenho institucional da Áustria 
nos anos 1920, por exemplo, limitava a possibilidade de contestação da constitucionalidade das leis 
apenas aos governos federal e dos estados. Já na Alemanha atual não apenas atores coletivos, mas 
também indivíduos podem ter acesso direto a contestações de constitucionalidade. Uma tipologia 
dos atores credenciados ao acesso ao Judiciário e seus exemplos podem ser observados no quadro 
abaixo, reproduzido de Ginsburg:
Atores com possibilidade de acesso Exemplos
 » Somente órgãos especiais » Áustria 1920-29; França antes de 1974
 » Órgãos especiais e minorias legislativas » França pós 1974, Bulgária, Romênia
 » Órgãos especiais e cortes » Taiwan, Polônia antes de 1997
 » Qualquer litigante » Estados Unidos
 » Órgãos especiais, cortes e petições de cidadãos » Alemanha e Mongólia
 » Órgãos especiais, cortes e petições abertas » Hungria
Essa caracterização do acesso (aberto ou fechado) ao Poder Judiciário pode ser combinada a outra 
característica institucional importante deste poder, que se refere ao órgão judicial capaz de exercer 
o controle de constitucionalidade. Nesse caso, a variação pode ser entre um desenho institucional 
centralizado, no qual um órgão de cúpula específico tem a exclusividade de exercer tal controle, a 
uma configuração descentralizada, na qual qualquer instância do Judiciário tem o poder de controlar 
a constitucionalidade de leis. 
A combinação dessas duas dimensões institucionais pode ser visualizada no quadro abaixo. 
Controle de constitucionalidade e acesso
Controle Centralizado Controle Descentralizado
Acesso aberto Alemanha, Itália
Estados Unidos, Canadá, 
Países Escandinavos
Acesso limitado
França (5o República),
Áustria (1920-1929)
Instrumentos de controle
Outra característica do desenho institucional importante refere-se aos instrumentos de controle 
de constitucionalidade disponíveis ao Poder Judiciário: se os tribunais só podem ouveri questões 
constitucional em situações concretas (casos concretos levados ao tribunal), como nos Estados 
Unidos, por exemplo, ou se há possibilidade de controle abstrato. Neste último caso, o controle 
determina a constitucionalidade de legislação infraconstitucional, sem considerar sua aplicação em 
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
casos concretos, como no caso da França. Na Alemanha e na Espanha ambos os instrumentos de 
controle (concreto e abstrato) são possíveis. 
Outro fator relacionado aos instrumentos de controle de constitucionalidade é o “tempo” em que ele 
é exercido, se é ex ante a promulgação da legislação ou ex post. No primeiro caso, o controle exercido 
propicia a mudança no ato do Legislativo antes de sua entrada em vigor, ou melhor, se for considerado 
não constitucional, o ato do Legislativo não chega a ser promulgado e, nesse sentido, não tem efeito. 
Para que o ato seja adotado deve estar em conformidade com a decisão proferida pelo Poder Judiciário. 
Segundo Ginsburg, esse modo de atuação do Poder Judiciário o dota de uma característica mais 
semelhante a uma terceira casa do Legislativo do que efetivamente de um tribunal.
Já o controle de constitucionalidade ex post permite, segundo a análise de Ginsburg, maiores 
possibilidade de contestação, na medida em que os atores relevantes podem questionar no 
Judiciário a inconstitucionalidade de uma lei no que se refere ao seu aspecto, propósito e, também, 
seus efeitos. O autor argumenta, também, que a possibilidade elevada de demonstração de que 
uma legislação vem a ser inconstitucional reduz os incentivos para que os atores políticos aprovem 
uma determinada legislação, ou seja, a possibilidade de uma contestação ser bem sucedida no 
Judiciário pode fazer com que os atores políticos não implementem uma política pública que seria 
sua preferência, em caso contrário.
Escopo de atuação 
A atuação do Poder Judiciário no processo decisório e na produção de políticas públicas, embora 
normalmente se refira ao controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais – seja através 
do controle concentrado ou difuso –, pode se dar também, como visto no capítulo 1, diante da 
arquitetura normativa construída por este poder diante da resolução de conflitos entre atores do 
mundo social em geral. Vale ressaltar que, em determinados casos, não apenas as atribuições do 
controle de constitucionalidade do Poder Judiciário são institucionalizadas, como também funções 
auxiliares, como poder de revisão sobre referendos e acordos internacionais, adjudicação de 
violações eleitorais, determinação sobre constitucionalidade de partidos políticos, responsabilidade 
sobre impeachments de mandatários de cargos oficiais. 
Alguns Países ainda atribuem funções atípicas a cortes superiores. Nesse sentido, vale mencionar os 
seguintes casos, enumerados por Ginsburg em sua análise:
 » o poder constitucional conferido à Corte Constitucional do Azerbajão em dissolver 
o parlamento em casos de repetidas aprovações de leis que violam a Constituição;
 » o direito da corte constitucional da Rússia de iniciar legislação;
 » o poder da corte constitucional de Thai de aprovamr recomentações da Comissão 
Contra Corrupção para banir políticos. 
Efeito 
As instituições judiciais podem variar, também, quanto ao efeito de suas decisões sobre casos 
concretos. No controle concentrado, os tribunais têm o poder de declarar uma lei inconstitucional 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
e anulá-la de forma imediata. Em sistemas judiciais regidos pela regra do stare decisis, a lei não é 
declarada nula, mas os casos que chegam aos tribunais são julgados com base nas decisões prévias 
de casos semelhantes: precedentes são seguidos nessas situações. Segundo Ginsburg, 
sem um claro princípio de que os precedentes devem ser seguidos, tribunais 
comuns podem variar na aplicação da Constituição, dificultando a previsibilidadee a consistência (das decisões) no sistema legal. Para evitar tais resultados, as 
declarações de algumas cortes constitucionais possuem o efeito erga omnes, 
significando elas são aplicáveis a todos os casos futuros (semelhantes). 
(GINSBURG, 2003, p. 40)
Ginsburg cita ainda a variação da configuração institucional encontrada na tradição alemã, a 
Corte Constitucional, ao julgar inconstitucional uma lei, pode anular a legislação ou declarar sua 
incompatibilidade. Neste caso, a Corte estabelece um prazo para que o Legislativo modifique a legislação 
de modo a torná-la constitucional. Em algumas situações ainda a Corte pode sugerir ao Legislativo o 
que fazer. Tal desenho institucional confere ao Poder Judiciário um papel de ator quase Legislativo no 
processo decisório, inserindo-o diretamente na interação com os demais Poderes durante a produção 
legislativa (ou seja, na produção de políticas públicas). Para Ginsburg, “essa é tipicamente uma forma 
negativa de legislar” e tem um “impacto significativo na configuração da legislação” (GINSBURG, p. 41).
Outros desenhos institucionais conferem ao Poder Judiciário um papel menos relevante no processo 
decisório, como nos casos em que o Poder Legislativo detém o poder de rejeitar ou aceitar as decisões 
finais dos tribunais.
Indicação e accountability
O desenho das instituições judiciais podem variar no que se refere aos mecanismos de para 
preenchimento de cargos de juízes. Essa dimensão institucional é relevante, na medida em que 
está diretamente relacionada a questões de imparcialidade e “insulamento” das instâncias judiciais 
frente ao “jogo político” ou interesses de atores políticos, econômicos e sociais. Do ponto de vista 
normativo, o ideal é ter uma configuração institucional que maximize as chances dos juízes decidirem 
de forma imparcial e independente – sem restrições, ameaças, influências não jurídicas, pressões de 
grupos de interesse etc. Normalmente a seleção de juízes via concursos é vista como aquela que mais 
propicia a formação de um Poder Judiciário imparcial e independente.
Mas a seleção de juízes é um tema particularmente relevante para os estudos de políticas públicas 
nos casos de preenchimento de vagas para cortes superiores, nos quais, geralmente, os juízes são 
indicados ou confirmados em seus cargos por atores não jurídicos, tal como discutido nas seções 
anteriores – particularmente no estudo de Tsebelis sobre a regra de absorção. 
Os mecanismos de indicação nesses casos podem variar de casos nos quais o Poder Executivo indica 
um candidato que, após algum tipo de processo de audiência ou questionamento, deve ser aprovado 
pelo Poder Legislativo a situações em que mecanismos de indicação representativa são utilizados. 
Neste último caso, há o exemplo italiano, no qual um terço dos juízes da corte constitucional é indicado 
pelo presidente, outro terço pelo parlamento e os demais pela própria corte. No caso alemão, cada 
casa legislativa pode indicar um igual número de membros para compor a corte constitucional, os 
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
quais devem, posteriormente, ser aprovados por supermaioria no parlamento. Segundo Ginsburg, 
tal formato institucional levou a um acordo partidário em que, de fato, os três partidos com maior 
número de cadeiras no parlamento acabam indicando os juízes para a corte constitucional. 
O fato é que tal formato pode ser considerado mais politizado do que a indicação profissional, por 
exemplo. Dessa forma, a configuração institucional da formo como juízes são selecionados pode levar 
a tribunais mais ou menos politizados, mais ou menos passíveis de sofrer pressões de atores não 
jurídicos etc.
Mandato 
Outra característica institucional importante, correlacionada à discussão anterior, é o tempo de duração 
dos mandatos para juízes. Essa característica está fortemente associada à questão da independência. 
A literatura especializada considera que cargos vitalícios para juízes ou de aposentadorias por idade 
avançada conferem a estes maior independência do que situações nas quais o mandato de juiz tem 
duração estabelecida, como na corte constitucional da França e da Alemanha – principalmente nos 
casos em que há possibilidade de renomeação, como no caso da corte constitucional da Espanha. Nesta 
última situação, os juízes podem ter incentivos a agir de forma a não contrariar interesses daqueles 
que, no futuro, poderão decidir por sua reincidência no cargo.
Tamanho dos tribunais 
O último fator institucional a ser considerado nessa seção é o número de juízes que tomam decisões 
em casos concretos: um ou vários e, se vários, como se configura a decisão colegiada. Para a literatura 
especializada, o tamanho dos tribunais está relacionado com questões de celeridade e acurácia. 
Acredita-se que decisões individuais levam, pelo menos em média, a decisões mais céleres. Por 
outro lado, há argumentos na literatura que afirmam que decisões colegiadas são mais acuradas. 
Por isso, esse tipo de decisão normalmente é adotada em casos complexos e nas cortes superiores. 
Segundo Ginsburg, essas afirmações são controversas, sendo difícil definir um ponto ótimo entre 
tamanho, celeridade e acurácia:
parece plausível assumir que custos de errar são reduzidos na deliberação, e há 
ampla evidência empírica de que decisões tomadas em grupo tem maior qualidade 
do que decisões individuais. Contudo, outros (autores) argumentam que se o 
grupo de expandir acima de determinado tamanho ele tende a tomar decisões 
piores. (GINSBURG, 2003, p. 47)
Talvez tão mais relevante que o tamanho seja a composição do grupo de juízes que tomam as 
decisões: se há uma convergência ou divergência ideológica e de preferências entre os juízes. Esse é 
um tema que tem ganhado destaque na literatura sobre comportamento judicial nos Estado Unidos. 
Conclusão: efeitos das instituições judiciais
É fácil perceber que tanto a configuração institucional da democracia na qual o Poder Judiciário 
se insere como o desenho das próprias instituições judiciais podem explicar a intensidade da 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
judicialização e do ativismo judicial – tais como discutidos no capítulo anterior. Se há possibilidade 
de contestação da constitucionalidade de políticas públicas e o Poder Judiciário apresenta uma 
estrutura independente para realizar essa tarefa, é de se esperar que grupos perdedores na arena 
legislativa ou que tenham seus direitos desrespeitados pela promulgação de alguma política pública, 
reivindiquem o veto a tal político no Poder Judiciário. Se muitos direitos foram constitucionalizados, 
maior será a probabilidade de judicialização. Se o Poder Judiciário for dotado de características 
institucionais que garantam sua independência, menor a probabilidade de “politização” das decisões 
judiciais. Se o Judiciário não gozar de tal independência, maior será a probabilidade dele seguir as 
preferências da maioria legislativa. Se o Judiciário tiver poder para, ao resolver disputas legais, 
criar novos discursos normativos, maior poderá ser o ativismo judicial. Assim, as características 
institucionais se associam a probabilidade de comportamentos que levam a uma maior ou menor 
judicialização, a atos judiciais mais ou menos favoráveis à maioria legislativa, a uma maior ou menor 
probabilidade de ativismo por parte dos juízes. 
Mathew Taylor (2008) apresenta um quadro que resume a relação entre judicialização e ativismo 
judicial e fatores institucionais – reproduzido a seguir. Fatores institucionais relacionados 
à independência do Judiciário, eficiência administrativa e instrumentos de controle de 
constitucionalidade aumentam o seu poder como ator relevante. Isso pode levar a uma maior 
judicialização de questões políticas, econômicas e sociais de atoresque perdem na arena legislativa 
ou que simplesmente desejam, tendo em vista a capacidade de atuação do Judiciário, dar visibilidade 
às suas contestações. Tais fatores institucionais orientam opções ou escolhas táticas de atores 
políticos, econômicos e sociais, dentro do ambiente judicial. 
Fonte: Taylor, 2008
Taylor ressalta, ainda, que juntamente com tais fatores, a saliência da política pública produzida e 
as características do ambiente político mais amplo também orientam o comportamento de atores 
relevantes, em suas opções táticas no processo decisório. O fato é que, como discutido ao longo 
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
desta disciplina, o Poder Judiciário está cada vez mais presente como ator relevante no processo de 
produção de políticas públicas. A forma de sua atuação, se mais ou menos intensa, se como veto ou 
criador Legislativo, se contra ou a favor de maiorias legislativas pode e varia conforme o arcabouço 
institucional que configura as interações entre os Poderes e segundo as características institucionais 
do próprio Judiciário. Nesse caso, Judiciário forte e, nesse sentido, relevante, é aquele dotado de 
autonomia ou independência em relação aos demais atores não jurídicos, que detém instrumentos 
amplos de controle de constitucionalidade e são administrativamente eficientes.
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