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DIREITO DAS COISAS DIREITO DAS COISAS Direito das Coisas Sidcléia Pereira Santos Sidcléia Pereira Santos GRUPO SER EDUCACIONAL gente criando o futuro O Direito Civil é um ramo do Direito que regula os direitos e obrigações de ordem pri- vada relativos às pessoas, seus bens e suas relações. Isso posto, o Código Civil de 2002 classi� ca os direitos patrimoniais em direitos pes- soais e direitos reais. Os direitos reais fazem parte dos direitos das coisas, e os di- reitos pessoais fazem parte dos direitos das obrigações. Os direitos patrimoniais de natureza real estão previstos no Livro III, denominado “Do Direito das Coisas”, entre os artigos 1.196 a 1.510. Entretanto, para nossos estudos, nos limitaremos aos artigos 1.196 a 1.227. Apesar da divergência na doutrina acerca da nomenclatura correta sobre o tema, en- tre “Direito das Coisas” ou “Direitos Reais”, o Código Civil adota o termo “Direito das Coisas” para discorrer sobre os direitos reais e da posse. Assim, o direito das coisas é um conjunto de normas que consiste no poder jurídico que uma pessoa, titular do direito, exerce sobre uma coisa suscetível de apropriação. Estão excluídas as coisas que existem em abundância no mundo, sem valor econômi- co, como, por exemplo, o ar atmosférico. Por � m, veremos que a posse não é um direito real, mas uma realidade fática, e que ela se distingue da propriedade, uma vez que o possuidor se encontra em uma situação, de fato, aparentando ser o proprietário; entretanto, quis o legislador proteger o pos- suidor por exercer poderes inerentes ao domínio ou propriedade. SER_DIR_DIRCOI_CAPA.indd 1,3 17/03/2021 10:59:10 © Ser Educacional 2021 Rua Treze de Maio, nº 254, Santo Amaro Recife-PE – CEP 50100-160 *Todos os gráficos, tabelas e esquemas são creditados à autoria, salvo quando indicada a referência. Informamos que é de inteira responsabilidade da autoria a emissão de conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem autorização. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido pela Lei n.º 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. Imagens de ícones/capa: © Shutterstock Presidente do Conselho de Administração Diretor-presidente Diretoria Executiva de Ensino Diretoria Executiva de Serviços Corporativos Diretoria de Ensino a Distância Autoria Projeto Gráfico e Capa Janguiê Diniz Jânyo Diniz Adriano Azevedo Joaldo Diniz Enzo Moreira Sidcléia Pereira Santos DP Content DADOS DO FORNECEDOR Análise de Qualidade, Edição de Texto, Design Instrucional, Edição de Arte, Diagramação, Design Gráfico e Revisão. SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 2 16/03/2021 13:43:22 Boxes ASSISTA Indicação de filmes, vídeos ou similares que trazem informações comple- mentares ou aprofundadas sobre o conteúdo estudado. CITANDO Dados essenciais e pertinentes sobre a vida de uma determinada pessoa relevante para o estudo do conteúdo abordado. CONTEXTUALIZANDO Dados que retratam onde e quando aconteceu determinado fato; demonstra-se a situação histórica do assunto. CURIOSIDADE Informação que revela algo desconhecido e interessante sobre o assunto tratado. DICA Um detalhe específico da informação, um breve conselho, um alerta, uma informação privilegiada sobre o conteúdo trabalhado. EXEMPLIFICANDO Informação que retrata de forma objetiva determinado assunto. EXPLICANDO Explicação, elucidação sobre uma palavra ou expressão específica da área de conhecimento trabalhada. SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 3 16/03/2021 13:43:22 Unidade 1 - Direito das coisas e da posse Objetivos da unidade ........................................................................................................... 12 Introdução ao direito das coisas ...................................................................................... 13 Evolução do direito das coisas ..................................................................................... 14 Conceituação e classificação do direito das coisas ................................................. 15 Direitos reais e pessoais: diferença e classificação ................................................ 19 Da posse ................................................................................................................................. 21 Posse e suas classificações ........................................................................................ 27 Aquisição e perda da posse ......................................................................................... 33 Sintetizando ........................................................................................................................... 37 Referências bibliográficas ................................................................................................. 39 Sumário SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 4 16/03/2021 13:43:22 Sumário Unidade 2 - Proteção possessória e propriedade em geral Objetivos da unidade ........................................................................................................... 41 Efeitos da posse e a proteção possessória .................................................................... 42 Percepção dos frutos .................................................................................................... 46 Das benfeitorias e do direito de retenção ................................................................. 48 Da usucapião ....................................................................................................................... 50 Introdução ao direito de propriedade ............................................................................ 52 Evolução do direito de propriedade ............................................................................. 53 Conceituação e classificação do direito de propriedade ........................................ 56 Função social e a limitação ao exercício do direito de propriedade ..................... 63 Do condomínio ................................................................................................................. 72 Sintetizando ........................................................................................................................... 74 Referências bibliográficas ................................................................................................. 75 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 5 16/03/2021 13:43:23 Sumário Unidade 3 - Aquisição e perda da propriedade Objetivos da unidade ........................................................................................................... 79 Aquisição e perda da propriedade ................................................................................. 80 Formas de aquisição ....................................................................................................... 81 Perda da propriedade móvel e imóvel ........................................................................ 82 Propriedade resolúvel ................................................................................................... 89 Promessa de compra e venda com eficácia real ......................................................... 90 Direito do promitente comprador ................................................................................ 95 Registro de imóveis e efeitos do registro .................................................................. 99 Sintetizando ......................................................................................................................... 105 Referências bibliográficas ............................................................................................... 106 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 6 16/03/2021 13:43:23 Sumário Unidade 4 - Direitos autorais e reais Objetivos da unidade ......................................................................................................... 109 Direitos autorais ................................................................................................................de alguma agressão (esbulho, turbação e ameaça). No esbulho, há o desapossamento total do bem, ou seja, há uma agressão à posse, privando totalmente o possuidor. Contra essa agressão, deve-se ingres- sar com ação de reintegração de posse, visando restituir a posse perdida injus- tamente ao titular. E possível, ainda, ingressar com esta ação em face de terceiro que, ciente da origem da posse, a tenha recebido, podendo, ainda, o possuidor prejudicado pleitear a restituição ou indenização, nos termos do art. 1.212, do Código Civil. Os requisitos para propositura da reintegração de posse são a com- provação da posse, do esbulho e a data do esbulho praticado pelo réu. Na turbação, há o desapossamento parcial do bem e apenas um embaraço no exercício da posse, na qual o possuidor é impedido de usar livremente o bem. Nesse caso, para proteger a posse é cabível a ação possessória de ma- nutenção de posse, a qual visa manter o possuidor na posse. Assim como na reintegração de posse, é necessária a comprovação da posse, da turbação e a data da turbação. Na ameaça, existe a possibilidade de ocorrer a agressão, mas ela ainda não ocorreu e, com o intuito de evitar a efetivação da agressão, o possuidor poderá in- gressar com o interdito proibitório, o qual tem natureza preventiva, visando im- pedir que a ameaça à posse se concretize. Para propositura da ação de interdito proibitório deve se observar os requisitos: posse atual do autor da ação, ameaça de turbação ou esbulho e temor justificado de que a ameaça à posse seja concre- tizada. Nesse sentido, dispõe o art. 567, do Código de Processo Civil: DIREITO DAS COISAS 43 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 43 17/03/2021 10:44:38 O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser moles- tado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comi- ne ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito. É possível no interdito proibitório, em caso de descumprimento do preceito legal, a imposição de pena pecuniária, a fim de que a ameaça à posse não se concretize. ATAQUES DEFESA JURÍDICA DEFESA FÍSICA Esbulho Reintegração de posse – art. 1.210, do Código Civil Desforço imediato – art. 1.210, §1º, do Código Civil Turbação Manutenção de posse – art. 1.210, início, do Código Civil Desforço imediato – art. 1.210, §1º, do Código Civil Ameaça Interdito proibitório – art. 1.210, final, do Código Civil QUADRO 1. AMEAÇAS E DEFESAS JURÍDICAS EXPLICANDO Os interditos proibitórios se referem ao rol de ações para defesa da posse. Já o interdito possessório trata de ação possessória para defender a posse contra ameaça. As ações possessórias possuem como características a fungibilidade, o ca- ráter dúplice, a aplicação de multa, a cumulação de pedidos e a concessão de liminar inaudita altera parte. A fungibilidade permite a conversão de uma ação possessória em outra, caso haja equívoco na propositura da ação, ou até mesmo pela mudança fáti- ca no momento da decisão, autorizando, assim, que o juiz conheça o pedido e outorgue a proteção legal. Nesse sentido é o que dispõe o art. 554, caput, do Código de Processo Civil: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça o pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos pressu- postos estejam provados”. DIREITO DAS COISAS 44 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 44 17/03/2021 10:44:38 O caráter dúplice das ações possessórias permite que o réu, em sua defe- sa, apresente pedido contraposto em seu favor, visando, assim, a proteção da posse. O pedido contraposto poderá ser para proibir, manter ou até mesmo reintegrar a posse. Nesse sentido, diz o art. 556, do Código de Processo Civil: “É licito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor” (BRASIL, 2015). Há, ainda, a aplicação de multa (astreintes), nas ações possessórias, visando o efetivo cumprimento da tutela. A multa nos interditos proibitórios e na ação de manutenção da posse, tem caráter fundamental, ou seja, ela visa evitar novos atentados à posse, nos termos do art. 555, do Código de Processo Civil: É licito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I- condenação em perdas e danos; II- indenização dos frutos. Parágrafo único – Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequadamente para: I- evitar nova turbação ou esbulho; II- cumprir-se a tutela provisória ou final (BRASIL, 2015). É possível, ainda, a cumulação de pedidos nas ações possessórias, a qual permite ao réu, em sua defesa, requerer a proteção possessória e a indeniza- ção pelos prejuízos resultantes da ameaça. E, por fim, temos a possibilidade de concessão de liminar inaudita altera parte, isto é, sem ouvir a outra parte, a petição inicial será deferida se estiver devidamente instruída com as provas do fato, conforme preceitua o art. 562, do Código de Processo Civil: Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição de mandado liminar de manuten- ção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para compa- recer à audiência que for designada (BRASIL, 2015). Além das típicas ações possessórias (manutenção, reintegração e interdi- to proibitório), temos as ações afins dos interditos possessórios que também protegem a posse, entretanto “o pedido se funda ou no direito de propriedade, DIREITO DAS COISAS 45 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 45 17/03/2021 10:44:38 ou no direito obrigacional de devolução da coisa, ou na proteção contra atos judiciais de constrição etc.” (GONÇALVES, 2019, p. 161). Destacamos algumas destas ações: • Ação de imissão na posse: não foi tratada no Código de Processo Civil de 1973, nem no atual, entretanto poderá ser ajuizada sempre que houver uma pretensão à imissão na posse de algum bem (GONÇALVES, 2019, p. 162). No caso de imissão na posse, o proprietário de um imóvel quer a posse que nun- ca teve. Perceba que não há um ataque e, sim, uma defesa, como no leilão de imóvel ocupado, em que o adquirente deverá ingressar com ação de imissão na posse, visando sua obtenção; • Ação de nunciação de obra nova: chamada também de embargo de obra nova, tem por fi nalidade impedir que determinada obra continue, visto que a edifi cação é prejudicial ao prédio vizinho ou está em desacordo com os regula- mentos administrativos. O possuidor e o proprietário que está sendo prejudi- cado com a obra têm legitimidade para propor a referida ação; • Embargos de terceiro: esta ação está disciplinada nos arts. 674 ao 681, do Código de Processo Civil, e tem como objetivo desfazer constrição ou amea- ça de constrição sobre bens que possua em processo judicial do qual não faz parte da lide. Percepção dos frutos Os frutos são bens acessórios que seguem o principal, os quais, em regra, pertencem ao proprietário e estão previstos nos arts. 1.214 a 1.216, do Códi- go Civil. Há duas espécies das coisas acessórias: frutos e produtos, conforme se depreende no art. 95, do Código Civil. Gonçalves (2019, p. 187) conceitua produtos como “(...) as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhes a quantidade, porque não se reproduzem periodicamente, como as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas (...)”. Já os frutos, ele concei- tua como: (...) as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa (fructus est quidquid nasci et renasci potest), sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como as frutas das árvores, o leite, os cereais, as crias dos animais etc. DIREITO DAS COISAS 46 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 46 17/03/2021 10:44:38 O Código Civil determina que, para aquisiçãodos frutos, é necessária a exis- tência de um justo título. Ademais, uma das exigências para que o possuidor tenha direito aos frutos é a boa-fé, a qual consta expressamente no art. 1.214, in verbis: “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos perce- bidos” (BRASIL, 2002). Os frutos podem se dividir, quanto à origem em: • Frutos naturais: provenientes da natureza, como frutas e cereais; • Frutos industriais: que resultam das mãos dos homens; • Frutos civis: que correspondem aos rendimentos da coisa, como juros e aluguéis. Quanto ao seu estado, dividem-se em: • Frutos pendentes: são aqueles gerados e não colhidos; • Frutos percebidos ou colhidos: são aqueles gerados e colhidos, que por sua vez se subdividem em consumidos, que são aqueles destruídos alienados, e estantes, que são aqueles colhidos e armazenados; • Frutos percipiendos: são aqueles frutos que já deveriam ter sido colhidos e ainda continuam ligados à coisa; • Frutos colhidos por antecipação: são aqueles colhidos antes do momento adequado, ou seja, foram separados a força do bem. As regras de restituição dos frutos estão elencadas nos arts. 1.214 a 1.216, do Código Civil. O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos, não fazen- do jus aos frutos pendentes e aos colhidos antecipadamente, os quais deverão ser restituídos depois de deduzidas as despesas da produção e custeio, é o que consta no art. 1.214, do Código Civil. No que tange ao possuidor de má-fé, o art. 1.216, do Código Civil, prescreve: “O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e per- cebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produ- ção e custeio” (BRASIL, 2002). Além de o possuidor de má-fé de- volver a coisa com os frutos penden- tes, deverá, ainda, indenizar o proprietá- rio pelos frutos percebidos no período da posse de má-fé. DIREITO DAS COISAS 47 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 47 17/03/2021 10:44:38 Tipo de possuidor Frutos (saem do principal) Benfeitorias (entram no principal) Responsabilidade (perda ou deterioração da coisa) Possuidor de boa-fé Exemplo: locatário Sim. Tem direito aos frutos, com exceção dos pendentes Sim. Benfeitorias necessárias e úteis (indenização e detenção). Pode, ainda, levantar as voluptuárias, sem prejuízo da coisa principal Somente responde por dolo ou culpa Possuidor de boa-fé Exemplo: invasor Não tem direito. Responde pelos frutos colhidos e pelos que deixou de colher Sim. Somente benfeitorias necessárias (indenização e retenção não) Responde, ainda que por fato acidental QUADRO 2. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Fonte: TARTUCE, 2018, p. 1012-1013. Das benfeitorias e do direito de retenção Benfeitoria é uma obra realizada pela ação humana com o intuito de melho- rar, conservar ou embelezar o bem. As benfeitorias estão elencadas no art. 96, do Código Civil, e podem ser classifi cadas em: • Benfeitorias necessárias: são aquelas realizadas para conserto, manu- tenção do imóvel. Não aumentam nem melhoram o bem, apenas o mantêm utilizável; • Benfeitorias úteis: têm por fi nalidade tornar o bem mais cômodo, au- mentar o valor da coisa; • Benfeitorias voluptuárias: são aquelas destinadas ao deleite de quem a realiza, à beleza externa do bem. Os arts. 1.219 e 1.220 do Código Civil determinam quais benfeitorias são indenizáveis. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessá- rias e úteis, podendo reter a coisa até que o proprietário o indenize. Além disso, no que tange às benfeitorias voluptuárias, o possuidor de boa-fé poderá, se não lhes forem pagas, levantá-las, desde que o bem não seja danifi cado, nos termos do art. 1.219, do Código Civil. DIREITO DAS COISAS 48 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 48 17/03/2021 10:44:38 Já o possuidor de má-fé só tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias. Aqui não há que se falar no direito de retenção, conforme dispõe o art. 1.220, do Código Civil. Na prática, é possível que haja mais de uma modalidade de benfeitoria, ao mesmo tempo, no bem. Por exemplo, se o possuidor conserta o teto empre- gando um material melhor do que estava (forro antitérmico), temos uma ben- feitoria necessária e útil na mesma obra. No caso de possuidor de má-fé, em que a lei determina que ele não faz jus ao direito de indenização das benfeito- rias úteis e voluptuárias, como a indenização será feita? Será necessária a reali- zação de perícia por cota parte, para verificar quanto é benfeitoria necessária e útil, para que somente a benfeitoria necessária seja indenizada, visto que a lei é omissa nesse ponto. Cuidado: nos contratos de locação, a lei determina que as benfeitorias úteis só serão indenizadas se autoriza- das pelo locador, conforme determina o art. 35, da Lei 8.245/1991. No direito real de superfície, aque- le que usa imóvel alheio, denominado como superficiário, terá o domínio útil do imóvel e pagará ao proprietário um valor sobre ele, chamado de solarium confor- me se verifica nos arts. 1.369 a 1.377, do Código Civil. Nesse caso, não há que se falar em indenização pelas benfeitorias, nem mesmo as necessárias, porque as empreendidas são justamente o pagamento pelo uso do imóvel alheio. Nos casos de benfeitorias necessárias feitas por benfeitor de má- -fé, o reivindicante poderá escolher entre o valor atual ou de custo da benfeitoria (art. 1.222 do Código Civil). Quanto à indenização do benfeitor de boa-fé, o Código Civil, também em seu art. 1.222, determi- na que o valor da indenização seja o valor atual da benfeitoria. DIREITO DAS COISAS 49 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 49 17/03/2021 10:45:15 Da responsabilidade pela perda ou deterioração O possuidor de boa-fé só será responsabilizado pela perda ou deterioração da coisa quando for culpado pela ocorrência, ou seja, somente se comprovado o dolo ou a culpa, nos termos do art. 1.217 do Código Civil: “O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa” (BRASIL, 2002). Já o possuidor de má-fé só não responderá pela perda total ou parcial da coisa se a deterioração ou perda acontecer quando ainda estiver com o seu dono, é o que determina o art. 1.218 do Código Civil, “O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse de reivindicante” (BRASIL, 2002). Da usucapião A aquisição de bens móveis e imóveis se dá pela usucapião, a qual está disci- plinada nos arts. 1.238 a 1.244 e arts. 1.260 a 1.262 do Código Civil. A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade pelo decurso de tempo e nas condições determinadas em lei. Paulo Nader (2016, p. 114) ensina que: Para a formalização da aquisição do domínio, contudo, é indispen- sável que o usucapiente proponha ação própria contra aquele em cujo nome a propriedade se encontre registrada. Produzida a pro- va necessária e reconhecido o direito com a sentença judicial, o juízo determinará a expedição de mandado próprio, para efeito de registro em cartório de registro de móveis. Quando a parte alega a usucapião em matéria de defesa, ainda que prove sobejamente a posse pelo tempo necessário à aquisição do domínio, não obte- rá sentença declaratória, hábil ao registro da propriedade. Haverá de ajuizar ação específi ca, para que logre o seu objetivo. Das espécies e requisitos de usucapião Há três espécies de usucapião de bens imóveis: • a extraordinária, que é disciplinada no art. 1.238 do Código Civil, e tem como requisitos: a) posse de quinze anos podendo ser reduzida para dez anos se o imó- vel for a moradia do possuidor ou tenha obras/serviço de caráter produtivo, os prazos devem ser ininterruptos e sem oposição; b) exercício do animus domini (in- tenção de dono). Não há necessidadede se provar a boa-fé ou o justo título; DIREITO DAS COISAS 50 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 50 17/03/2021 10:45:15 • a ordinária, cujos requisitos são: a) a posse mansa, pacífica e ininterrupta, pelo prazo de dez anos; b) justo título e c) boa-fé subjetiva; • especial rural, está prevista no art. 191 da Constituição Federal, art. 1.239 do Código Civil e Lei 6.969/1981. Em relação aos requisitos dessa modalidade de usucapião, podemos destacar, a) área não superior a 50 (cinquenta) hecta- res; b) posse de cinco anos ininterruptos, sem oposição e com animus domini; c) o imóvel deve ser utilizado para subsistência ou trabalho; d) não pode ser proprietário de outro imóvel (rural ou urbano). Não há previsão acerca da boa- -fé e do justo título; • constitucional ou especial urbana, está prevista no art. 183 da Constitui- ção Federal, no art. 1.240 do Código Civil e no caput do art. 9º da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), a qual tem como requisitos: a) área urbana não superior a 250 m²; b) posse mansa e pacífica, pelo prazo de cinco anos ininterruptos, sem oposição, com animus domini; c) imóvel deve ser para moradia do requerente ou da família; d) não pode ser proprietário de outro imóvel (rural ou urbano); • usucapião especial urbana por abandono do lar, está prevista no art. 1.240-A do Código Civil e na Lei nº 12.424, de 16/06/2011, foi instituída em favor de famílias de baixa renda, tendo como requisitos: a) área urbana não superior a 250 m²; b) posse mansa e pacífica, pelo prazo de dois anos ininterruptos, sem oposição, com animus domini; c) abandono de lar por um dos cônjuges ou com- panheiros; d) existência de um único imóvel pertencente a ambos os cônjuges ou companheiros; • usucapião especial urbana coletiva, está prevista no art. 10 da Lei nº 10.257/2001 e seus requisitos são: a) área urbana inferior a 250 m², por possui- dor; b) posse de cinco anos ininterruptos, sem oposição, com animus domini; c) existência de núcleo urbano informal ou informal consolidado no local e d) não pode ser proprietário de outro imóvel (urbano ou rural); • usucapião especial indígena, prevista no art. 33 da Lei 6.001/1973, e tem como exigências os requisi- tos: a) área de 50 hectares; b) posse mansa e pacífica por dez anos, exercida por indígena; • usucapião imobiliária administrativa (Lei Minha Casa, Minha Vida), regulamentada no art. 60 da Lei nº 11.977/2009 e arts. 25 a 27 da Lei nº 13.465/2017. DIREITO DAS COISAS 51 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 51 17/03/2021 10:45:15 Efeitos da posse Proteção possessória Quanto à origem Quanto ao estado Autodefesa Legítima defesa Desforço imediato Interditos possessórios Manutenção Reintegração Interdito Naturais Industriais Civis Pendentes Percebidos Percipiendos Colhidos por antecipação Extraordinária Ordinária Especial Frutos Usucapião DIAGRAMA 1. CLASSIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA POSSE Introdução ao direito de propriedade Belime citado por Nader (2016, p. 124) constitui que a propriedade é a base do direito e da moral, “pois a distinção entre o meu e o teu é o primeiro princípio da probidade”. A propriedade decorre da lei, sua origem é estudada como fenômeno histórico e vem sendo estudada por algumas ciências, como a Economia, que a estuda sob o aspecto econômico, o Direito, sob o aspecto jurídico, e a Filosofi a, sob as questões ideológicas acerca da pessoa e da sociedade. De um lado, a propriedade, além de satisfazer as necessidades do homem, fa- vorece o desenvolvimento da cultura e do progresso, de outro, concentra as rique- zas em detrimento da distribuição dos bens, abrindo, assim, um imenso campo de litígio de toda ordem, ensejando ações cíveis e criminais (NADER, 2016, p. 124). DIREITO DAS COISAS 52 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 52 17/03/2021 10:45:15 Embora o direito de propriedade tenha natureza cível, por estar regulamen- tado pelo direito cível, a doutrina clássica o relaciona como sendo um direito público pela sua origem, que está na própria Constituição Federal. O direito de propriedade é um direito de primeira geração, visto que põe limites ao Estado. A Constituição Federal de 1988 trata expressamente do direito de proprie- dade em vários arts., bem como estabelece um limitador. A propriedade e sua função social são tratadas no art. 5º, incisos XXII, XXIII, XXIX (inventos industriais) e no art. 170, incisos II e III. A Constituição trata, ainda, de forma diferenciada, a propriedade urbana (art. 182) e a propriedade rural (art. 186), estabelecendo, a respeito da função social da propriedade, políticas urbanas e agrícola/fi duciária para o uso da propriedade. Dentre os direitos reais, o direito de propriedade é o mais completo e impor- tante, visto que o proprietário possui a faculdade de usar, gozar, dispor e ainda reivindicar a coisa de quem injustamente a detenha. Evolução do direito de propriedade No que tange ao levantamento histórico da propriedade, Carlos Alberto da Mota Pinto citado por Nader (2016, p. 127) comenta que “a informação sobre esta matéria é sempre fragmentária e algo conjetural, sobretudo se pretendermos uma solução geral”. A raiz histórica da propriedade encontra-se no direito romano, segundo o qual a propriedade estava ligada a três instituições: a família, a religião doméstica e o direito de propriedade. Acerca do tema, Nader (2016, p. 127), aborda que: Cada família possuía o seu próprio deus, instalado em altar para ser adorado em caráter permanente. Havia uma relação muito forte entre a família, o seu deus e o solo ocupado, não se cogitando de mudança de lugar, salvo por motivos excepcio- nais. O imóvel era considerado propriedade da família e não de qualquer um de seus membros. O culto aos deuses se fazia no recesso dos lares e apenas pelos membros das famílias. Como nenhum estranho podia presenciar a adoração, as ca- sas eram separadas por muros de pedras, paliçadas ou sebes. DIREITO DAS COISAS 53 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 53 17/03/2021 10:45:15 Quanto aos túmulos, igual cuidado era dispensado. Os membros de uma família deviam ser enterrados no mesmo local, enquanto que a área ocupada se tornava inalienável e imprescritível. CURIOSIDADE A propriedade do solo só podia ser adquirida por cidadão romano, em razão dos rituais religiosos e dos cultos aos mortos, uma vez que as famílias cultuavam seus antepassados (FIUZA, 2016, p. 562). Com a Revolução Francesa, em 1798, o direito à propriedade passou a ser natural, ilimitado e indivi- dualista. Entretanto, no século XX, com o avanço do socialismo, o exercício ao direito à propriedade pas- sou a se subordinar ao atendimento da função social, deixando de ser um direito individual e egoísta para se adequar ao interesse público. No ordenamento jurídico brasileiro, a propriedade é protegida como direito fundamental desde a Constituição do Império até a Carta Magna de 1937. Foi a partir da Constituição Federal de 1946 que a propriedade foi condicionada ao bem-estar social. Nas Constituições Federais de 1967, 1969 e na atual, de 1988, a propriedade tem o cunho social e o exercício do direito à propriedade é limi- tado, ou seja, ao mesmo tempo em que a Constituição protege a propriedade, determina que seu uso atenda à função social. Nessa linha é que proclama o inciso XXIII, do art. 5º, da Constituição Federal, “a propriedade atenderá a sua função social” (BRASIL, 2017, p. 5). O art. 170, inciso III, determina que a ordem econômica observe a função da propriedade. Em outras palavras, a propriedade deve simultaneamente cumprir tanto a fun- ção individual quanto a social que dela se espera. Nessa ordem, o parágrafo 1º, do art. 1.228 do Código Civil determina: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei espe- cial, a flora,a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (BRASIL, 2002). DIREITO DAS COISAS 54 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 54 17/03/2021 10:45:15 É importante lembrarmos que, além do Código Civil, há outras leis, como o Decreto-Lei nº 3.365/1941 (desapropriação por utilidade pública), Lei nº 4.504/1964 (Estatuto da Terra), Lei nº 6.766/1979 (parcelamento do solo ur- bano), Lei nº 6.969,1981 (usucapião especial rural), Lei nº 9.514/1997 (alie- nação fiduciária de imóveis) e Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que determinam a observância da função social e impõem limites ao direito de propriedade. O fundamento jurídico da propriedade tem sido objeto de con- trovérsias entre juristas, filósofos e sociólogos e várias teorias foram cria- das, entre as quais podemos destacar: • Teoria da ocupação: defende que o fundamento do direito à propriedade está na ocupação de coisas que não pertencem a ninguém (res nullius). Essa teoria é criticada pelos defeitos que apresenta, os quais Gonçalves (2019, p. 225) elenca: a) desconhece que há muitas coisas cuja propriedade não é nem pode ser adquirida por ocupação, como, por exemplo, a dos pro- dutos da indústria; b) não considera que a propriedade do solo, em muitos casos, derivou de concessões, doações ou distribui- ções do Estado; c) atribui à ocupação, que é um fato de mero acaso e às vezes um ato de força, a virtude de criar um direito; d) torna possível a consequência de uma só pessoa poder ser proprietária dum vasto continente, se este fosse desabitado, o que ninguém hoje admitiria. • Teoria da especificação: apoia-se no trabalho, no sentido de que somen- te ele, por meio da transformação da natureza e da matéria bruta, justificaria o direito de propriedade. Essa teoria também é criticada, uma vez que o trabalho deve ser recompensado pelo salário e não pela coisa produzida por ele; • Teoria da lei: sustentada por Montesquieu, em seu De l’esprit des lois, e por Bentham, no Traité de législation, defende que a propriedade é ins- tituição de direito positivo, ou seja, ela existe porque a lei a criou e a garante. Essa teoria se contrapõe ao fato de a propriedade sempre ter existido, mesmo antes de a lei a regulamentar; DIREITO DAS COISAS 55 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 55 17/03/2021 10:45:15 • Teoria da natureza humana: essa teoria possui o maior número de adep- tos, visto que defende que a propriedade é uma “dádiva de Deus aos homens, para que possam prover às suas necessidades e às da família” (GONÇALVES, 2019, p. 266). É acolhida pela Igreja Católica, conforme verifi ca-se nas encíclicas papais. Nesse diapasão, podemos entender que a propriedade é um direito natural, visto que não deriva do Estado e de suas leis. Conceituação e classificação do direito de propriedade Assim como o instituto da posse, o Código Civil de 2002 não conceitua o que é propriedade, enunciando, apenas os poderes de proprietário, os quais estão descritos no art. 1.228, in verbis: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injusta- mente a possua ou detenha” (BRASIL, 2002). A doutrina traz inúmeras defi ni- ções acerca da propriedade, vejamos algumas para ilustrar: Segundo Pontes de Miranda (1958, p. 9), propriedade É o domínio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito des- borda o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. Em sentido quase coinci- dente, é todo direito sobre as coisas corpóreas e a propriedade literária, científi ca, artística e industrial. Em sentido estritíssimo, é só do domínio. Para Clóvis Beviláqua (2003), a propriedade “é o poder de dispor, arbitra- riamente, da substância e das utilidades de uma coisa, com exclusão de qual- quer outra pessoa”. San Tiago Dantas (1984, p. 94), professor de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito, esclarece que Uma noção de propriedade em que não se considere o lado in- terno e o lado externo, quase nada exprimiria quanto à natureza mesma desse direito. Não há dúvida de que o lado externo ca- racteriza melhor o direito subjetivo; é através de seu exame que se pode compreender bem a classifi cação da propriedade entre os direitos absolutos e, no seio destes, entre os direitos reais, pois ela é um direito subjetivo a que corresponde um dever que DIREITO DAS COISAS 56 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 56 17/03/2021 10:45:15 recai, por conseguinte, sobre todos os homens; daí ser um direi- to absoluto e o seu objeto é uma coisa externa à personalidade, um objeto do mundo exterior. Eis por que se trata de um direito real. Esse é o lado que melhor caracteriza a propriedade, juridi- camente falando, mas há, em paralelo a ele, outro aspecto, o as- pecto interno, que é o que melhor caracteriza, na propriedade, o interesse protegido pela norma jurídica. Para Orlando Gomes (2002, p. 97), o direito real de propriedade é o mais amplo dos direitos reais, pelo que sua conceituação deve ser realizada à luz de três critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Vejamos: Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a sub- missão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limita- ções da lei. Caio Mário da Silva Pereira (2017, p. 81) traz um novo paradigma sobre propriedade ao afirmar que não existe um conceito inflexível do direito de pro- priedade, pelo que ensina que Muito erra o profissional que põe os olhos no direito positivo e supõe que os lineamentos legais do instituto constituem a cristalização dos princípios em termos permanentes, ou que o estágio atual da propriedade é a derradeira, definitiva fase de seu desenvolvimento. Ao revés, evolve sempre, modifica-se ao sabor das injunções econômicas, políticas, sociais e religiosas. Nem se pode falar, a rigor, que a estrutura jurídica da proprie- dade, tal como se reflete em nosso Código, é a determinação de sua realidade sociológica, pois que aos nossos olhos e sem que alguém possa impedi-lo, ela está passando por transformações tão substan- ciais quanto aquelas que caracterizaram a criação da propriedade individual, ou que inspiraram a sua concepção feudal. DIREITO DAS COISAS 57 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 57 17/03/2021 10:45:15 É neste sentido que o art. 1.228, § 1º, do Código Civil, deve ser analisado, in verbis: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, em conformidade com o estabelecido em lei espe- cial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (BRASIL, 2002). Segundo o professor Gustavo Tepedino (apud MELLO, 2017, p.171), no re- ferido art. se revela os aspectos funcional, econômico e jurídico do direito de propriedade. Vejamos: (...) a estrutura do direito de propriedade, prevista no Código Ci- vil anterior e repetida no atual, é formada por um aspecto eco- nômico e por um aspecto jurídico. O aspecto econômico identifi- ca-se com a senhoria: faculdade de usar, fruir e dispor, revelando a potencialidade de utilização econômica do bem. Já o aspecto jurídico propriamente dito traduz a possibilidade de utilizar-se das vias judiciais para repelir a ingerência alheia, para reaver a propriedade com a ação reivindicatória e protegê-la por meio das ações postas à disposição do proprietário. Assim dispõe, com efeito, o caput do art. acima transcrito.Ao lado deste as- pecto estrutural do domínio (que indica a estrutura de poderes do proprietário), é de se considerar o aspecto funcional descrito no § 1º do art. 1.228, de tal modo que a função social se afirma como elemento interno do domínio, e não como mera restrição externa e exógena, decorrente das intervenções legis- lativas. Como elemento interno do domínio, a função social é responsável pelo controle de legitimidade funcional do direito de propriedade, impondo ao titular o dever de res- peitar situações jurídicas e inte- resses não proprietários social- mente tutelados, atingidos pelo exercício dominical. DIREITO DAS COISAS 58 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 58 17/03/2021 10:45:15 Nesse mesmo sentido, é o entendimento do professor Carlos Edison Rêgo Monteiro Filho sobre a estrutura do direito de propriedade (2014, p. 15 - 16): O conteúdo estrutural do direito de propriedade abrange os aspec- tos interno (econômico) e externo (jurídico) do direito subjetivo. O aspecto interno, igualmente conhecido como senhoria, constitui-se de todas as espécies de aproveitamento econômico do objeto por parte de seu titular, que se traduzem nas chamadas faculdades de usar, fruir e dispor - também conhecidas como poderes do titular do domínio. Já o aspecto externo ou jurídico disciplina o momen- to patológico da situação proprietária, com as ações de defesa da propriedade, bem como o direito de reaver a coisa para si, quando o titular sofre os efeitos da lesão (ou ameaça de lesão) de direito. O ponto de vista funcional põe em jogo o controle de legitimidade da propriedade, a justificativa finalística dos poderes do titular em razão das exigências suscitadas por outros centros de interesse antagônicos, tais como vizinhos, entes públicos, enfim, terceiros proprietários ou não proprietários. Desta compatibilidade entre interesses proprietários e extraproprietários resulta o conceito da função social, que atua sobre a senhoria da propriedade e remo- dela, em sua essência, os poderes do titular. Assim sendo, diversos interesses dignos de tutela passam a compor o núcleo do direito de propriedade, permeando seu aspecto interno. São exemplos disso os interesses ambientais, trabalhistas, culturais, dentre outros, que se tonam relevantes e oponíveis ao proprietário. Por questões didáticas, visando trazer um conceito sobre o direito de proprie- dade, podemos conceituá-lo como poder jurídico atribuído à determinada pes- soa de usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, dentro dos limites estabelecidos pela lei, bem como de reaver de quem injustamente o possua. O direito de propriedade é o mais importante dos direitos reais, visto que os demais direitos reais ocorrem em uma propriedade, como exteriorização (posse), desdobramento (usufruto) ou limitação (servidão e direitos reais de garantia) do direito de propriedade. Tal direito aparece como o primeiro direito real no rol ta- xativo, conhecido também como numerus clausus, do art. 1.225 do Código Civil. Vejamos: DIREITO DAS COISAS 59 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 59 17/03/2021 10:45:15 Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007); XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017); XIII - a laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) (BRASIL, 2002). A propriedade é o epicentro dos direitos reais, visto que os outros, denominados de direitos reais em coisas alheias, estão firmados sobre uma propriedade. Em outras palavras, sem o direito de propriedade não há os outros di- reitos. A propriedade é um instituto formado pela união de quatro elementos, ou seja, con- forme se verifica no art. 1.228 do Código Civil, in verbis: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (BRASIL, 2002). Em relação às faculdades asseguradas ao proprietário, Marco Aurélio Viana apud Nader (2016, p. 130) ensina que O que temos... não é uma soma de faculdades, mas a unidade de todos os poderes conferidos ao proprietário; não é uma série de faculdades determinadas ‘a priori’, mas um poder geral, integra- do por todos os poderes imagináveis. DIREITO DAS COISAS 60 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 60 17/03/2021 10:45:15 Compreendamos o significado de cada um dos elementos constitutivos da propriedade: • Direito de usar ( jus utendi): compreende, em regra, tirar proveito da utili- dade original da coisa, ou seja, colocar a coisa à disposição do titular. Essa facul- dade também permite que o proprietário deixe de usar a coisa, em condições de servi-lo quando lhe convir; • Direito de gozar ( jus fruendi): consiste na percepção dos frutos da coisa, sejam os frutos naturais ou civis; • Direito de dispor ( jus abutendi): confere o poder ao proprietário de “fazer o que quiser com a coisa”, alienar, transferir, doar e, inclusive, não fazer nada. • Direito de reaver a coisa ( jus persequendi): consiste no poder de reivin- dicar a coisa de quem injustamente a detenha, pela ação reivindicatória, inclu- sive usando a força física se necessário for, nos termos do art. 1.210, § 1º, do Código Civil. DIAGRAMA 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PROPRIEDADE Propriedade Direito de usar Direito de dispor Direito de gozar Direito de reaver A propriedade pode ser classificada em 12 tipos, dentre os quais destacamos: • Propriedade plena ou alodial: o proprietário possui todas as faculdades da propriedade (Gozar + Reaver + Usar + Dispor), ou seja, não há nenhum outro direito real sobre ela; • Propriedade limitada ou restrita: diferente da propriedade plena, aqui há algum ônus, incidência de algum dos direitos reais sobre a propriedade, caso do usufruto e da hipoteca; Fonte: BRASIL, 2002. (Adaptado). DIREITO DAS COISAS 61 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 61 17/03/2021 10:45:15 • Propriedade exclusiva: quando a propriedade tem um único proprietário; • Propriedade comum: ocorre quando há um condomínio, dois ou mais proprietários de um único imóvel; • Propriedade perpétua: é aquela que existe enquanto seu proprietário ti- ver interesse ou estiver vivo. Em outras palavras, é a propriedade que pertence a um dono até que ele aliene, faleça; • Propriedade resolúvel: ela termina por força de uma condição predeter- minada, por exemplo alienação fiduciária ou venda com reserva de domínio; • Propriedade revogável: a princípio nasce para ser definitiva, mas pode acontecer algo para ela ser temporária, por exemplo revogação da doação, que pode ocorrer em casos de ingratidão ou descumprimento do encargo por parte do donatário. A lei presume a propriedade como plena e exclusiva, até prova em contrá- rio, conforme dispõe o art. 1.231 do Código Civil, in verbis: “A propriedade pre- sume-se plena e exclusiva, até prova em contrário” (BRASIL, 2002). Para que ela seja limitada e comum, é necessário que isto esteja expresso no documento. DICA Para lembrar das faculdades da propriedade, basta lembrar da palavra GRUD = Gozar, Reaver, Usar, Dispor. A propriedade, como direito real por excelência, além das características de um direito real, possui características específicas: • Caráter absoluto: além de o proprietário possuir os mais amplos pode- res sobre o bem, a propriedade possui o caráter erga omnes, ou seja, pode ser oponível contra todos; • Caráter exclusivo: só há uma propriedade sobre um bem, ou seja, não é admitido duas pessoas proprietárias da totalidade de um mesmo bem. O condomínio não exclui a exclusividade do bem, visto que no con- domínio os proprietários são donos de partes ideais dobem, por exemplo: A e B são proprietários na proporção de 50% (cinquenta por cento) de um imóvel. Se houver mais de uma propriedade sobre um bem, uma será nula. A mais antiga anula a mais nova, pelo princípio da preferência (art. 186, da Lei nº 6.015/73); DIREITO DAS COISAS 62 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 62 17/03/2021 10:45:15 Função social e limitações ao exercício do direito de propriedade A função social da propriedade teria sido formulada por Augusto Comte e postulada por Léon Duguit, no início do século XX. Duguit é considerado o pre- cursor da ideia de que a justifi cativa dos direitos se dá pela missão social para qual devem contribuir e, por isso, no que tange à gestão dos bens, o proprie- tário deve se comportar e ser visto como funcionário. Léon Duguit, citado por Gonçalves (2019, p. 222), ensina que: • Caráter perpétuo: a propriedade possui a característica de perpétua, isto porque ela não se extingue pelo não uso ou fruição do bem. Ela só se extinguirá por disposição legal ou pela vontade do dono; • Caráter elástico: a propriedade pode ter mais de um direito real sobre ela, entretanto tende a se consolidar, ou seja, após o término do direito real a propriedade volta a ser uma propriedade plena, como o usufruto por tempo determinado; • Caráter fundamental: a propriedade é um direito fundamental, haja vista que consta no art. 5º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal. DIAGRAMA 3. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE Características do direito de propriedade Absoluta Exclusiva Perpétua Elástica Fundamental DIREITO DAS COISAS 63 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 63 17/03/2021 10:45:15 (...) a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indiví- duo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo de- tentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o cres- cimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sa- grado, mas um direito em contínua mudança que se deve mo- delar sobre as necessidades sociais às quais deve responder. É notório que, desde os tempos antigos até os tempos atuais, a pro- priedade teve inúmeras evoluções e, por consequência, a função social da propriedade também sofreu influências e alterações acerca da sua aplica- bilidade. Gomes, citado por Tartuce (2018, p. 1.038), ao falar sobre o tema, e da necessidade de abandonar o jus utendi et adutendi da propriedade para dar espaço à finalidade social da propriedade, ensina: Estabelecidas essas premissas, pode-se concluir que pela necessidade de abandonar a concepção romana da proprie- dade, para compatibilizá-la com as f inalidades sociais da sociedade contemporânea, adotando-se, como preconiza André Piettre, uma concepção finalista, a cuja luz de definam as funções sociais desse direito. No mundo moderno, o direi- to individual sobre as coisas impõe deveres em proveito da sociedade e até mesmo no interesse de não proprietários. Quando tem por objeto bens de produção, sua f inalidade so- cial determina a modificação conceitual do próprio direito, que não se confunde com a política de limitações específ icas ao seu uso. A despeito, porém, de ser um conceito geral, sua utilização varia conforme a vocação social do bem no qual recai o direito – conforme intensidade do interesse geral que o delimita e conforme sua natureza na principal rerum divisio tradicional. A propriedade deve ser entendida como função social tanto em relação aos bens imóveis como em relação aos bens móveis. DIREITO DAS COISAS 64 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 64 17/03/2021 10:45:16 A função social da propriedade foi observada pela primeira vez na Consti- tuição Federal de 1934. Na Constituição Federal de 1946, em seu art. 147, condi- cionava o uso da propriedade ao bem- -estar social. A atual Constituição Fede- ral, em seu art. 5º, inciso XXIII (BRASIL, 2019), dispõe que a propriedade aten- derá à sua função social, determinan- do, assim, a utilização da propriedade, urbana ou rural, em conformidade com os objetivos do proprietário e aos inte- resses da sociedade. Ainda dispõe, em seu no art. 170, inciso III, que a ordem econômica ob- servará a função da propriedade, impondo, assim, freios à atividade empre- sarial. O art. 182, § 2º, da Constituição Federal, estabelece os critérios para o cumprimento da função social: “A propriedade urbana cumpre a função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” (BRASIL, 2019). O Código Civil, por sua vez, em seu art. 1.228, § 1º, preceitua que: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei espe- cial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (BRASIL, 2002). Ademais, o § 2º do referido art. (BRASIL, 2002), traz os atos proibidos pela lei: “são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem”. Embora no direito romano a propriedade fosse vista como um direito ilimitado, que possibilitava ao proprietário a liberdade em fazer o dominus que quisesse (o ab- solutismo da propriedade), há ressalvas de limitações à tal faculdade advindas de princípios especiais, como na função social da propriedade, nos conflitos de vizinhança e na instituição de servidão. DIREITO DAS COISAS 65 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 65 17/03/2021 10:45:29 Em consonância com a Constituição Federal de 1988, outras leis também impõem restrições ao direito de propriedade, como a Lei de Proteção ao Meio Ambiente, Código Florestal, o direito de vizinhança etc., pelo que o direito de propriedade pode sofrer restrições nas faculdades de usar, gozar e dispor, em decorrência de mandamento constitucional, disposição legal, por motivo de segurança ou proteção econômica e pelo interesse público. Há, ainda, as res- trições do direito de propriedade por ato de vontade. A função social pode ser dividida em três categorias: • Geral: para todos os bens móveis e imóveis, pela qual ninguém pode usar sua propriedade para causar danos a outrem; • Propriedade urbana: deve cumprir com as normas do município, confor- me definida no plano diretor e no estatuto das cidades; • Propriedade rural: a função social é definida pela própria Constituição Federal (arts. 184 e 186), que determina a promoção do aproveitamento ade- quado da terra. DIAGRAMA 4. CATEGORIAS DA FUNÇÃO SOCIAL Categorias da Função Social Geral Propriedade urbana Propriedade rural Dentre as limitações do exercício do direito de propriedade, destacamos as sete principais restrições. 1. Função social Como já mencionado, a limitação do direito de propriedade está ligada tan- to aos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, incisos XXII e XXIII, da CF) como ao princípio da ordem econômica (art. 170, incisos II e III, da CF), pelo que a lei que limitar tal direito não será inconstitucional, visto que tal limitação visa ga- rantir o atendimento da função social (COELHO, 2012). DIREITO DAS COISAS 66 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 66 17/03/2021 10:45:29 2. Desapropriação É o ato pelo qual o Estado toma a propriedade particular tornando-a públi- ca, em conformidade com o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. A desapropriação é uma forma de aquisição originária da propriedade e pode ser tanto de propriedade urbana quanto rural. Qualquer um dos entes da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) possuem legitimidadepara realizar a desapropriação. Entretanto, a legitimidade para legislar, ou seja, criar leis sobre a desapropriação é privativa da União. A desapropriação pode ocorrer em três hipóteses: • Utilidade pública: aqui a desapropriação ocorre para atender a um inte- resse público, como a construção de escola; • Necessidade pública: necessidade de atender ao interesse público, mas com caráter de urgência; • Interesse social: surge para atender aos direitos de outras pessoas, aque- las menos favorecidas, como a construção de casas populares. Na desapropriação, o proprietário tem direito a uma indenização, a qual deverá ser prévia (antes da desapropriação), justa (deve corresponder ao valor de mercado do imóvel que está sendo desapropriado) e monetária (em dinhei- ro). No que tange à reforma agrária, não pode haver desapropriação de pro- priedade rural pequena ou média, desde que o proprietário não tenha outra e quando a propriedade é produtiva. Há, ainda, a desapropriação sanção, ato discricionário do município, que ocorre quando a propriedade não cumpre a função social. É como uma san- ção máxima, ou seja, somente no último ato punitivo em relação à proprieda- de pode ocorrer a desapropriação. No art. 182, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, temos a desapropriação urbanística, propriedade urbana que não cumpre com sua função social, ou seja, com o estabelecido no plano diretor, por exemplo. A modalidade de desapropriação sanção também deve ser feita mediante indenização, a qual deve ser prévia, justa e paga por título da dívida pública, com resgate de até dez anos. É possí- vel, ainda, a desapropriação de propriedade rural, confor- me art. 184 da Constituição Federal, que se dá pela União, uma vez que ela tem a legitimidade para tal. DIREITO DAS COISAS 67 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 67 17/03/2021 10:45:29 A desapropriação de propriedade rural pode ocorrer apenas para reforma agrária e nessa modalidade também cabe indenização, que vai ocorrer de for- ma prévia, justa e paga em títulos de dívidas agrárias, com resgate de até 20 anos. Já a expropriação é a desapropriação da propriedade rural ou urbana, pelo fato de não cumprir com o caráter social da propriedade e ser utilizada para cometimento de crime, como culturas ilegais ou trabalho escravo. Nesses casos, a expropriação tem caráter punitivo e não há indenização, conforme previsto no art. 243 da Constituição Federal. Parte da doutrina entende que não se trata de desapropriação, pelo fato de o Estado não somente intervir, mas tomar a propriedade e não haver indeniza- ção nesse caso. Outra parte da doutrina entende que é hipótese de desapro- priação, chamada de desapropriação-confisco ou expropriatório. Nesse caso, a desapropriação se dá por meio de um processo judicial (ação expropriatória) e não por processo administrativo. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se não houver culpa do proprietário, uma vez que houve in vigilando (dever de vigiar) e in eligendo (dever de eleger), a responsabilidade poderá ser afastada e ele não será expropriado. ASSISTA O documentário A Caminho da Copa, com direção de Floren- ce Rodrigues e Carolina Café, realizado pelo instituto Polis, aborda diversidade de opiniões positivas acerca da desapro- priação de moradores de São Paulo e do Rio de Janeiro em função das competições esportivas internacionais. 3. Requisição Ocorre quando há iminente perigo público, pelo que a autoridade pública poderá requisitar o uso ou a ocupação de uma propriedade particular, bem ou serviço por caráter temporário, de forma gratuita, ou seja, não há indenização pelo uso ou ocupação do bem. Somente haverá indenização se ocorrer dano e será paga posterior ao uso ou ocupação, nos termos do art. 5º, inciso XXV, da Constituição Federal. DIREITO DAS COISAS 68 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 68 17/03/2021 10:45:29 4. Limitações administrativas São medidas administrativas, de caráter geral, com base no poder de polícia, que impõem uma restrição de natureza geral que visa condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar da sociedade. Essas medidas não ensejam ao proprietário o direito à indenização, como o rodízio de carro. 5. Direitos de vizinhança No interesse individual, como restrição ao direito de propriedade, temos o di- reito de vizinhança que visa evitar conflitos de interesses entre os proprietários ou possuidores de imóveis vizinhos tanto na esfera cível como criminal e, para tanto, limita o direito de propriedade dos confinantes. Os direitos de vizinhan- ça são relações obrigacionais pessoais, que constituem obrigações propter rem, visto que recaem sobre a coisa. Monteiro (2014), citado por Gonçalves (2019), esclarece que Os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de tal maneira que se torne pos- sível a coexistência social. Se assim não se procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direi- to absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades. Os direitos de vizinhança estão ligados ao uso anormal da propriedade, que ocorre quando há um abuso de direito por estar prejudicando a segurança, sos- sego e a saúde dos confinantes, como festas noturnas e ruídos excessivos, nos termos do art. 1.277 do Código Civil. É o caso de árvores limítrofes, que crescem entre duas propriedades, e pas- sagem forçada, que está fundamentada no princípio de solidariedade social. Tal instituto surgiu no direito romano sobre bases religiosas, “que assentou que era lícito a qualquer, que não tivesse um caminho para atingir o sepulcro de seus pe- nates, atingi-lo através da propriedade do vizinho, ainda contra a vontade deste” (PEREIRA, 2017, p. 208). O Código Civil, em seu art. 1.285, garante “ao dono de prédio que não tiver acesso à via pública, nascente ou porto, mediante pagamen- to de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário” (BRASIL, 2002). DIREITO DAS COISAS 69 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 69 17/03/2021 10:45:29 Aplica-se também à passagem de cabos e tubulações, prevista nos arts. 1.286 e 1287 do Código Civil, que determinam que o proprietário, mediante indenização que atenda à desvalorização do imóvel, é obrigado a tolerar a pas- sagem de cabos de tubulação e cabos de luz, água e esgoto, por exemplo, em proveito de proprietários vizinhos. Aplica-se igualmente às águas, no que se refere às águas que correm naturalmente (águas pluviais e as águas nascentes) do prédio superior. O art. 1.288 do Código Civil estabelece que o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que escoam naturalmente do pré- dio superior (BRASIL, 2002). Já as águas artificiais levadas ao prédio superior, nos termos do art. 1.289 do Código Civil autoriza que o proprietário do prédio inferior poderá exigir que o escoamento destas águas se desvie do seu imóvel, bem como havendo prejuízos poderá reclamar indenização. Quanto ao direito de tapagem, estabelece o Código Civil, em seu art. 1.297, que: O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qual- quer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos des- truídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas (BRASIL, 2002). Tal regra serve para demarcar os limites entre os prédios quando há confu- são de limites e, para tanto, admite a ação demarcatória. Há ainda o direito de construir que assegura ao proprietário A faculdade de usar e dispor do que lhe pertence, como lhe aprou- ver (Código Civil, art. 1.228), nele incluídoa de edificar as constru- ções que quiser. Todavia, o exercício do direito de propriedade não é absoluto, condicionando-se a outros valores, que merecem igual tutela da lei, seja no interesse dos vizinhos, seja naquele do bem-estar da coletividade (GONÇALVES, 2019, p. 345). Nesse sentido, é o que dispõe o art. 1.299 do Código Civil, in verbis: “O pro- prietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos” (BRASIL, 2002) e de- vassamento da propriedade vizinha, que visa impedir a construção de terra- ço, varanda ou abrir janelas a menos de metro e meio do terreno do vizinho, conforme prescreve o art. 1.301 do Código Civil, in verbis: DIREITO DAS COISAS 70 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 70 17/03/2021 10:45:29 Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou va- randa, a menos de metro e meio do terreno vizinho. § 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros. § 2º As disposições deste art. não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura so- bre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso (BRASIL, 2002). É importante frisar que a distância legal exigida é contada a partir da linha divisória e não do edifício vizinho, e o descumprimento à norma legal poderá ensejar que a obra nova seja embargada. 6. Coibição ao abuso do direito de propriedade Visa coibir os atos de emulação, abrigados no § 2º, do art. 1.228 do Código Civil, aqueles atos que não trazem benefícios para quem os pratica, nem para outra pessoa. 7. Limitação física da propriedade Divide-se em móvel e imóvel. Na propriedade móvel, a limitação se dá pelo próprio corpo do móvel/objeto, ou seja, será verificada a altura, largura e pro- fundidade. Já a propriedade imóvel divide-se em horizontal e vertical. No pri- meiro caso, corresponde ao que constar na matrícula do imóvel. Em outras palavras, o espaço do imóvel não é verificado pela cerca e/ou muro e, sim, pelo que foi registrado. Se o imóvel não estiver de acordo com o que consta na certidão de matrícula, é possível o ajuizamento de ação mercatória, conforme se depreende no art. 1.247 do Código Civil. Já na propriedade imóvel vertical, a extensão do espaço aéreo e do subsolo se delimita pelo legítimo interesse do proprietário em utilizar. Entretanto, a água, minério e o sítio arqueológico constituem propriedade distinta do solo e pertencem à União. O direito de propriedade também pode ser limitado por declaração de vontade das partes e, neste caso, há três categorias negociais: • Limitações reais: “o negócio jurídico visa criar um direito real incidente sobre a coisa objeto de propriedade, mas ti- tulado por outra pessoa que não o proprietário” (COELHO, 2012). Por exemplo, usufruto ou hipoteca; DIREITO DAS COISAS 71 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 71 17/03/2021 10:45:29 • Limitações convencionais: são as obrigações que correspondem às restri- ções existentes no direito de propriedade; • Limitações-encargos: correspondem aos encargos suportados pelos bene- fi ciários, são as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabi- lidade estabelecidas. Impenhorabilidade é a cláusula que estabelece que o bem gravado não pode ser objeto de penhora por dívidas contraídas pelo seu titular; já a cláusula de incomunicabilidade obsta a comunicação do bem ao cônjuge; e a cláusula de inalienabilidade É a restrição consistente em recusar do benefi ciado o poder de dispor da coisa, e será temporária ou vitalícia, conforme a cláu- sula limite os seus efeitos a certo tempo (inalienabilidade por dez anos; inalienabilidade até que o favorecido atinja certa idade), ou os produza por toda vida do interessado (PEREIRA, 2017, p. 109). Do condomínio A palavra condomínio, vem do latim condominium e ocorre quando mais de uma pessoa exerce simultaneamente o exercício da propriedade sobre o mesmo bem. A palavra condomínio pode ter dois sentidos: um que indique que determinado objeto possui mais de um proprietário; e outro, relativo ao acervo de bens pertencentes às pessoas casadas em regime de comunhão universal de bens. Segundo Limongi França, citado por Tartuce (2003, p.1.155), o conceito de condomínio “é a espécie em que dois ou mais sujeitos são titulares, em co- mum, de uma coisa indivisa (pro indiviso), atribuindo-se a cada condômino uma parte ou uma fração ideal da mesma coisa”. Washington de Barros Monteiro, citado por Gonçalves (2019, p. 356), esclarece que o Código Civil brasileiro: Aceitou a teoria da subsistência, em cada condômino, da proprie- dade sobre toda a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se distribui a utilida- de econômica da coisa; o direito de cada condômino, em face de terceiros, abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os próprios condôminos, o direito de cada um é autolimitado pelo de outro, na medida de suas quotas, para que possível se torne sua coexistência. DIREITO DAS COISAS 72 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 72 17/03/2021 10:45:30 O condomínio pode ser classificado por três critérios: • Quanto à origem: o condomínio pode ser convencional, eventual ou legal; • Quanto à forma: o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso; • Quanto ao objeto: o condomínio pode ser universal ou particular. I) Quanto à origem a) Condomínio voluntário ou convencional: decorre do acordo de vontade dos condôminos, nasce de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, como exercício da autonomia privada. Exemplo: alguns amigos compram um imóvel para investimentos em comum. No silêncio do instrumento da sua instituição, presume-se que a propriedade estará dividida em partes iguais (concursu partes fiunt). Destaque-se que o condomínio edilício, via de regra, tem essa origem, mas com estudo e tratamento em separação; b) Condomínio incidental ou eventual: origina-se de motivos estranhos à vontade dos condôminos. Exemplo: duas pessoas recebem determinado bem como herança; c) Condomínio necessário ou forçado: decorre de determinação de lei, como consequência inevitável do estado de indivisão da coisa. Nasce dos direitos de vizinhança, tal como na hipótese de paredes, muros, cercas e valas (art. 1.327, do Código Civil). II) Quanto ao objeto ou conteúdo: a) Condomínio universal: compreende a totalidade de bem, inclusive os seus acessórios, caso de frutos e benfeitorias. Em regra, o condomínio tem essa natureza; b) Condomínio particular: compreende determinadas coisas ou efeitos, o que geralmente é delimitado no ato de instituição. III) Quanto à forma ou divisão: a) Condomínio pro diviso: aquele em que é possível determinar, no plano corpóreo e fático, qual o direito de propriedade de cada comunheiro. Há, portanto, uma fabricação real atribuível a cada condomínio. Exemplo: parte autônoma em um condomínio edilício; b) Condomínio pro indiviso: não é possível determinar de modo corpóreo qual o direito de cada um dos condôminos que têm uma fração ideal. Exemplo.: parte comum no condomínio edilício. QUADRO 3. CLASSIFICAÇÃO DO CONDOMÍNIO Fonte: TARTUCE, 2018. DIREITO DAS COISAS 73 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 73 17/03/2021 10:45:30 Sintetizando Os efeitos da posse estão elencados nos arts. 1.210 a 1.222 do Código Civil, os quais possuem caráter material e processual. Os principais efeitos da posse podem ser elencados em cinco: proteção possessória, percepção dos frutos, res- ponsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, indenização pelas benfeito- rias e direito de retenção e a usucapião. O direito de propriedade está elencado no art. 1.225 do Código Civil. Den- tre os direitos reais, o direito de propriedade é o mais completo e importante,uma vez que o possuidor tem todas as faculdades de propriedade. O direito de propriedade pode ser conceituado como o poder jurídico de usar, gozar, dispor de um bem e reavê-lo de quem injustamente o detenha, e tem como principais características ser absoluto, exclusivo, perpétuo, elástico e fundamental. Com o passar dos tempos, o direito de propriedade passou por inúmeras al- terações, deixando de ser um direito ilimitado e egoísta para se tornar um direito fundamental, que não visa somente os interesses particulares, mas também os direitos da coletividade. A exemplo da Constituição Federal, outras leis impõem limites ao direito de propriedade, determinando a observância da função social, os quais podemos destacar o direito de vizinhança, a própria função social e a desapropriação. A função social da propriedade é um direito fundamental e, além de ser um dos limitadores ao exercício do direito de propriedade, possui três categorias: a geral, a da propriedade urbana e a da propriedade rural. Por fim, o condomínio é o instituto em que mais de uma pessoa exerce o exercício da propriedade sobre o mesmo bem. Pode ser convencional, eventual ou legal (origem); pro diviso ou pro indiviso (forma); universal ou particular (objeto). DIREITO DAS COISAS 74 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 74 17/03/2021 10:45:30 Referências bibliográficas A CAMINHO da Copa - Versão completa. Postado por Wilson Santana. (26min. 08s.). son. color. port. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. AZEVEDO, A. V. Curso de direito civil: direito das coisas. 2 ed. São Paulo: Sarai- va Educação, 2019, v. 5. BEVILÁQUA. C. Direito civil: direito das coisas. Brasília: Senado Federal; Conse- lho Editorial, 2003, v. 1. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, DF: Poder Executivo, 18 jul. 1941. 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Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. DIREITO DAS COISAS 75 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 75 17/03/2021 10:45:30 BRASIL. Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF: Poder Executivo, 21 nov. 1997. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Poder Legislativo, 11 jul. 2001. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF: Poder Legislativo, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Poder Legislativo, 31 maio 2007. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Poder Executivo, 08 jul. 2009. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Poder Executivo, 17 jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Poder Legislativo, 17 mar. 2015. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017. Diário Oficial da União, Brasília, DF: Poder Executivo, 12 jul. 2017. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. COELHO, F. U. Curso de direito civil: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1. DANTAS, S. T. Programa de Direito Civil III. 3. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1984. FIUZA, C. Direito civil: curso completo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. FRANÇA, R. L. Instituições de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. GOMES, O. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 5. MELO, M. A. B. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. DIREITO DAS COISAS 76 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 76 17/03/2021 10:45:30 MELLO, C. M. Direito civil: direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Maria Augus- ta Delgado, 2017. MIRANDA, P. Tratado de direito privado: parte especial, tomo XI. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. MONTEIRO FILHO, C. E. R. Usucapião imobiliária urbana independente de me- tragem mínima: uma concretização da função social da propriedade. Revista Brasileira de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 2, p. 10-35, 2014. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2021. NADER, P. Curso de direito civil: direito das coisas. 7. ed. Rio de Janeiro: Foren- se, 2016, v. 4. PEREIRA, C. M. S. Instituição de direito civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. TARTUCE, F. Direito civil e Constituição. In: TAVARES, A. R.; FERREIRA, O. A. V. A.; LENZA, P. (coord.). Constituição Federal – 15 anos. São Paulo: Método, 2003, p. 367-399. TARTUCE, F. Manual de direito civil: volume único. 8. ed. São Paulo: Método, 2018. DIREITO DAS COISAS 77 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 77 17/03/2021 10:45:30 AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE 3 UNIDADE SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 78 15/03/2021 14:42:52 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Compreender as modalidades de aquisição e perda da propriedade; Compreender os direitos do promitente comprador; Analisar os princípios concernentes ao registro e seus efeitos. Aquisição e perda da propriedade Formas de aquisição Perda da propriedade móvel e imóvel Propriedade resolúvel Promessa de compra e venda com eficácia real Direito do promitente comprador Registro de imóveis e efeitos do registro DIREITO DAS COISAS 79 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 79 15/03/2021 14:42:52 Aquisição e perda da propriedade Em relação à aquisiçãoda propriedade, o Código Civil traz duas espécies no que diz respeito à modalidade do bem: bem móvel, o qual se dá pela tradição, conforme determina o art. 1.226, do Código Civil, ou bem imóvel, que se dá, em regra, pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, nos termos do art. 1.227 do CC. DIAGRAMA 1. CLASSIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA POSSE Aquisição de propriedade Bens Móveis Bens Imóveis A aquisição de propriedade pode se dar pelos seguintes modos: • originária, em que não há nenhuma ligação/liame entre as partes, ou seja: a aquisição ocorre independentemente de qualquer relação com o antigo titu- lar e não há transmissão de vícios. A propriedade inicia-se com o novo proprie- tário, como ocorre na usucapião. • Já na aquisição de modo derivada há um liame entre o proprietário an- terior e o atual. Nessa modalidade de aquisição há uma relação anterior, um negócio jurídico entre as partes, como se dá nos contratos de compra e venda em que ocorre a tradição da coisa vendida. Diferentemente da aquisição origi- nária, aqui o novo titular assume a propriedade nas condições em que ela está. • Há, ainda, a aquisição pelo direito hereditário, o qual ocorre “com a mor- te da pessoa, havendo uma sucessão pelo herdeiro legítimo e testamentário de todos os direitos e deveres. Trata-se do princípio de saisine [...]” (PINTO, 2016, p. 398). DIREITO DAS COISAS 80 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 80 15/03/2021 14:42:52 • Por fi m, temos a aquisição por título singular successio in rem, que ocorre quando o bem é certo e indeterminado, em negócio inter vivos ou por via de sucessão causa mortis; e por título universal successio in universum ius, em que há a aquisição de uma universalidade, como ocorre na herança, no acervo, na massa falida: adquire-se tudo. DIAGRAMA 2. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE Aquisição da propriedade Originário Derivada Título Inter vivos Causa mortis Singular Universal Causa mortis Inter vivos Direito hereditário Formas de aquisição Diferentemente da posse, na qual basta o exercício de um dos poderes ine- rentes à propriedade para ser possuidor (art. 1.204 do CC), a propriedade, por ser um poder que a lei confere, é a lei que cria as formas de aquisição de pro- priedade. O Código Civil traz 16 formas de aquisição de propriedade, dependendo da modalidade do bem. Em relação aos bens imóveis, temos: (i) pelo registro; (ii) pela usucapião; e (iii) pela acessão, a qual se divide em (a) aluvião, (b) avulsão, (c) ilhas, (d) álveo abandonado e (e) construção/plantação, conforme se verifi ca nos arts. 1.238 a 1.259 do Código Civil. Já a aquisição dos bens móveis possui nove formas, a saber: (i) pela ocupação; (ii) pela tradição; (iii) pela usucapião; (iv) pela descoberta; (v) pelo achado de tesouro; (vi) pela especifi cação; (vii) pela confusão; (viii) pelo comistão; e (ix) pela adjunção, nos termos dos arts.1.260 a 1.274 do Código Civil. DIREITO DAS COISAS 81 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 81 15/03/2021 14:42:52 A partir do diagrama disponibilizado, passaremos a analisar a matéria nele contida no que diz respeito à aquisição de bens móveis e bens imóveis. Formas de aquisição de bens imóveis • Registro do título: o registro realiza a transferência do domínio dos imó- veis. O procedimento cartorário se dá por três fases, sendo a primeira a preno- tação (art. 1.246 do CC). Ressalta-se que é a partir da prenotação que temos a ordem do registro (art. 186 da Lei n. 6.015/73). A segunda fase é a análise formal (art. 188 da Lei n. 6.015/73) e, por último, há o as- sentamento, que é a inscrição no livro próprio (art. 193 da Lei n. 6.015/73). Por fim, segundo o § 1º do art. 1.245 do Código Civil, enquanto não se registrar o título transla- tivo o alienante continuará a ser o dono do imóvel, bem como de seus débitos. De acordo com Coelho, DIAGRAMA 3. FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE Ilhas Aluvião Álveo abandonado Avulsão Constr/plantação Aquisição da propriedade Imóveis Móveis Registro Usucapião Acessão Ocupação Descoberta Confusão Tradição Achado de tesouro Comistão Usucapião Especificação Adjunção DIREITO DAS COISAS 82 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 82 15/03/2021 14:42:52 • Usucapião: “é a aquisição do domínio pela posse continuada, durante o tempo estabelecido pela lei (usucapio est adiectio dominii per continuatio- nem possessionis temporis lege definiti) (AZEVEDO, 2019, p. 101). A usucapião possui diversas espécies, de acordo com o art. 1.238 do Código Civil, e é também chamada de prescrição aquisitiva. Em todas as espécies de usu- capião para aquisição da posse há três elementos comuns: inexistência de oposição, continuidade e intenção de ser dono. Somando tais elementos com os requisitos específicos de cada espécie de usucapião será caracterizada a posse, ensejando, assim, a posse ad usucapionem (posse por usucapião). A aquisição de bens móveis e imóveis pela usucapião pode ser ordinária ou ex- traordinária. A diferença entre essas mo- dalidades se dá em relação à boa-fé e ao justo título, conforme pode ser verificado na Figura 1. A propriedade imobiliária, por sua relevância, é objeto de disci- plina jurídica extremamente formal. Dono de certo imóvel é o sujeito identificado como tal no registro imobiliário, e nenhum outro. A formalidade extremada visa conferir a mais absoluta se- gurança à definição do titular do direito de propriedade, quando imóvel o seu objeto [...] (2020, p. 58). Tal formalidade se dá pela segurança jurídica e a eficácia do registro imobi- liário, uma vez que a eficácia do registro se projeta desde a prenotação do título no livro de protocolo. Um dos efeitos do registro de propriedade é que o título é constitutivo (art. 1.246 do CC), o qual possui efeito ex tunc. Por fim, o procedi- mento do registro encontra-se nos arts. 182 a 276 da Lei n. 6.015/73. EXPLICANDO Efeito ex tunc é uma expressão de origem latina que significa “desde então”, “desde a época”. Sendo assim, significa que algo tem efeito retroativo à época de origem dos fatos, uma vez que terá validade anterior ao momento atual. DIREITO DAS COISAS 83 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 83 15/03/2021 14:42:53 Usucapião (posse justa) Ordinária (boa-fé e justo título) Móveis – 3 anos (art. 1.260) Móveis – 5 anos (art. 1.261) Imóveis – 20 anos (art. 1.238) Imóveis 10 anos 15 anos Art. 1242 Extraordinária (má-fe) e outras espécies adiante estudadas Figura 1. Diferença entre usucapião ordinária e extraordinária. Fonte: AZEVEDO, 2019, p. 102. Sobre as espécies de usucapião de bens imóveis, Gonçalves explica que O direito brasileiro distingue três espécies de usucapião de bens imóveis: a extraordinária, a ordinária e a especial ou constitu- cional, dividindo-se a última em rural (pro labore) e urbana (pró- -moradia ou pro misero e familiar). Há, ainda, uma modalidade especial, a usucapião indígena, estabelecida no Estatuto do Ín- dio (Lei n. 6.001/73), cujo art. 33 dispõe: “O índio integrado ou não, que ocupa como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a proprie- dade plena”. As terras objeto dessa espécie de usucapião são rurais e particulares, observando-se, na ação, o procedimento comum, uma vez que o Código de Processo Civil de 2015 não manteve o rito especial previsto nos arts. 941 a 945 do diploma de 1973, apesar de se referir à “ação de usucapião de imóvel” nos arts. 246 e 259 (2019, p. 236-237). A usucapião de coisas móveis está disciplinada nos arts. 1.260 a 1.262 do Código Civil, sendo a ordinária prevista no art. 1.260 do Código Civil e a extraordinária no art. 1.261 do Código Civil. Sobre o tema, Gonçalves afirma que “o princípio que norteia a usucapião dos móveis é o mesmo que inspira a usu- capião dos imóveis, isto é, o intuito de emprestar juridicidade a situações de fato que se alongaram no tempo” (2019,110 Direitos reais sobre coisas alheias ............................................................................... 112 Superfície ........................................................................................................................ 113 Servidão .......................................................................................................................... 115 Direitos reais de fruição .................................................................................................. 117 Direitos reais de garantia ................................................................................................. 126 Penhor ............................................................................................................................. 128 Hipoteca .......................................................................................................................... 131 Anticrese ......................................................................................................................... 133 Sintetizando ......................................................................................................................... 137 Referências bibliográficas ............................................................................................... 138 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 7 16/03/2021 13:43:23 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 8 16/03/2021 13:43:23 O Direito Civil é um ramo do Direito que regula os direitos e obrigações de ordem privada relativos às pessoas, seus bens e suas relações. Isso posto, o Código Civil de 2002 classifi ca os direitos patrimoniais em di- reitos pessoais e direitos reais. Os direitos reais fazem parte dos direitos das coisas, e os direitos pessoais fazem parte dos direitos das obrigações. Os di- reitos patrimoniais de natureza real estão previstos no Livro III, denominado “Do Direito das Coisas”, entre os arts. 1.196 a 1.510. Entretanto, para nossos estudos, nos limitaremos aos arts. 1.196 a 1.227. Apesar da divergência na doutrina acerca da nomenclatura correta sobre o tema, entre “Direito das Coisas” ou “Direitos Reais”, o Código Civil adota o ter- mo “Direito das Coisas” para discorrer sobre os direitos reais e da posse. Assim, o direito das coisas é um conjunto de normas que consiste no poder jurídico que uma pessoa, titular do direito, exerce sobre uma coisa suscetível de apropriação. Estão excluídas as coisas que existem em abundância no mun- do, sem valor econômico, como, por exemplo, o ar atmosférico. Por fi m, veremos que a posse não é um direito real, mas uma realidade fática, e que ela se distingue da propriedade, uma vez que o possuidor se encontra em uma situação, de fato, aparentando ser o proprietário; entretan- to, quis o legislador proteger o possuidor por exercer poderes inerentes ao domínio ou propriedade. DIREITO DAS COISAS 9 Apresentação SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 9 16/03/2021 13:43:23 Dedico este trabalho a Deus, pelo dom da vida e da inteligência, e à minha mãe, que sempre foi minha inspiração. A professora Sidcléia Pereira Santos é especialista em Direito Civil e Proces- so Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD (2018) e graduada em Direito pela Universidade Paulista – UNIP (2015). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3194339842826554 DIREITO DAS COISAS 10 A autora SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 10 16/03/2021 13:43:23 DIREITO DAS COISAS E DA POSSE 1 UNIDADE SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 11 16/03/2021 13:43:40 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Conceituar os direitos reais e localizá-los no Código Civil e leis extravagantes; Diferenciar os termos “Direito Reais” e “Direito da Coisas”; Conceituar a posse por meio das teorias clássicas. Introdução ao direito das coi- sas Evolução do direito das coisas Conceituação e classificação do direito das coisas Direitos reais e pessoais: dife- rença e classificação Da posse Posse e suas classificações Aquisição e perda da posse DIREITO DAS COISAS 12 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 12 16/03/2021 13:43:40 Introdução ao direito das coisas O direito das coisas está disciplinado no Livro III da parte Especial do Código Civil. Por uma questão sistemática, optou o legislador, primeiramente, tratar da posse e, em seguida, dos direitos reais. O direito das coisas está disciplinado entre os arts. 1.196 a 1.510 do Código Civil e regulamentado em inúmeras leis especiais, como, por exemplo, a alienação fi duciária, os loteamentos e o fi nanciamento para aquisição da casa própria, entre outras. Há, na doutrina, divisão acerca da denominação correta dessa parte do Direi- to Civil. Há os que utilizam o termo “Direitos Reais”, como Orlando Gomes, Silvo de Salvo Venosa e outros; e há os que usam o termo “Direito das Coisas”, como consta das obras de Clóvis Beviláqua, Carlos Roberto Gonçalves, Álvaro Villaça Azevedo e outros. Para o nosso estudo preferimos a última expressão por ser mais abrangente, uma vez que a posse não está entre os direitos reais – e também por ser a nomen- clatura utilizada pelo próprio Código Civil para indicar o livro correspondente. Ao pensar no direito das coisas, o aluno, futuro operador do direito, não pode considerar somente o rol taxativo dos direitos reais, elencados no art. 1.125 do Código Civil, mas também o direito da posse, que é uma situação fática. Posse Direitos de Vizinhança Direito das Coisas Direitos Reais Figura 1. Abrangência da nomenclatura “Direito das Coisas”. DIREITO DAS COISAS 13 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 13 16/03/2021 13:43:40 Evolução do direito das coisas O direito real é o ramo do Direito Civil mais infl uenciado pelo direito ro- mano, graças ao fato de os institutos modernos se basearem no conceito de propriedade fi xado pelos antigos romanos. Assim, no sistema feudal surgiu a propriedade individualista, na qual havia um sistema hereditário para garantir que a propriedade se perpetuasse em uma família. Com a Revolução Francesa, em 1789, foi fi xada a propriedade nos moldes da tradição romana e dos princípios individualistas. Pio XI, a partir da Encíclica do Quadragésimo Ano, semeou a ideia de que o Estado devia reconhecer e proteger a propriedade como função social do bem comum e da sociedade. Portanto, no século XX, a concepção de propriedade e o direito das coisas foram infl uenciados, proclamando-se o interesse público sobre o privado. Carlos Roberto Gonçalves destaca que A preponderância do interesse público sobre o privado se ma- nifesta em todos os setores do Direito, infl uindo decisivamen- te na formação do perfi l atual do direito de propriedade, que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de fi nalidade social (2019, p. 23). No Brasil, a importância da função social da propriedade começou a ser vis- ta e regulamentada com o advento do Código de Minas, de 1934. No entanto, foi somente com a Constituição Federal de 1998 que a função social da proprie- dade passou a ser vista como um direito fundamental. Isso porque quis o legis- lador que a propriedade não mais tivesse uma utilização individualista, egoísta, mas uma aplicação que pudesse benefi ciar toda coletividade. A importância que a Constituição Federal de 1988 dá à função social da propriedade é tamanha que ela determi- na que a ordem econômica observe a função da propriedade, impondo, assim, freios à ativida- de empresarial, conforme estabelece o art. 170, inciso III, da Constituição Federal. Nessa linha, proclama o parágrafo 1º do art. 1.228 do Código Civil de 2002: DIREITO DAS COISAS 14 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 14 16/03/2021 13:43:40 O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas fi nalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei espe- cial, a fl ora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbriop. 302). DIREITO DAS COISAS 84 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 84 15/03/2021 14:42:53 • Acessão: ocorre pela força da natureza. Segundo Azevedo, a acessão é “como a união material de coisas em razão da qual o proprietário do bem principal torna-se proprietário do bem acessório” (2019, p. 92). Acessão De imóvel a imóvel De móvel a imóvel Aluvião Avulsão Formação de ilhas em rios Álveos abandonados Comistão Confusão Adjunção Especificação Semeadura Plantação Construção De móvel a móvel Figura 2. Modalidades de acessão. Fonte: AZEVEDO, 2019, p. 93. A acessão de imóvel a imóvel ocorre por fenômenos naturais, sendo estes: • aluvião (aluvio), que é o acréscimo sucessivo, paulatino e imperceptível. Forma-se por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das cor- rentes, ou pelo desvio de suas águas, pertencentes aos donos dos terrenos ribeirinhos ou marginais. Na acessão não há direito de indenização, conforme preceitua o art. 1.250 do Código Civil; • avulsão (avulsio), que ocorre por força violenta da natureza em que uma área de terra se separa de um imóvel e se acresce a outro. Nesse caso, só haverá indenização se houver reclamação daquele que teve a área de terra separada no prazo decadencial de um ano. Para que o dono do prédio acresci- do adquira a propriedade da área de terra separada, deverá indenizar o dono do prédio desfalcado; caso recuse-se ao pagamento da indenização, deverá aquiescer para que se remova a parte acrescida, de acordo com o art. 1.251, caput e parágrafo único do Código Civil; • a formação de ilhas em rios (insula in flumine nata) que se desenvolve- rem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ri- beirinhos fronteiriços nos termos do art. 1.249, observando-se as regras dos incisos do mesmo artigo; DIREITO DAS COISAS 85 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 85 15/03/2021 14:42:53 • o álveo abandonado (alveus derelictus) é o leito do rio ou lago perten- cente aos proprietários ribeirinhos das duas margens. Não há indenização aos donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, conforme se verifica no art. 1.252 do Código Civil. A acessão de móvel a imóvel trata da plantação e construção existen- tes nos terrenos, as quais presume-se serem feitas pelo proprietário à sua custa até que se prove o contrário, conforme o art. 1.253 do Código Civil. Entretanto, tratando-se de sementes, plantas ou materiais alheios semeados, plantados ou edificados em terreno próprio, a propriedade destes bens so- mente será adquirida com o reembolso ao seu proprietário, respondendo, ainda, por perdas e danos nos casos de má-fé, de acordo com o art. 1.254 do Código Civil. Por fim, em relação às construções ou plantações novas feitas em imóvel alheio, o proprietário deste adquire os bens, possuindo, nos casos de boa-fé, o semeador, plantador ou edificador direito apenas à indenização, conforme preceitua o art. 1.254 do Código Civil. A acessão de móvel a móvel ocorre pela especificação ou trabalho em coisa alheia que origina uma espécie nova, conforme o art. 1.269 do Código Civil: pela confusão, que é a mistura de líquidos; comistão, a mistura de coisas sólidas ou secas; ou adjunção, a justaposição de uma coisa a outra, de acordo com o art. 1.272, do Código Civil. Nestes casos, é necessário verificar se as coisas podem ser separadas sem que ocorra o perecimento. Sendo os objetos separáveis, aquele que os misturou deverá separá-los. Não sendo possível a separação, cada um dos donos terá direito proporcional ao seu quinhão. Sendo uma das coisas a principal, o dono desta ficará com o todo, mas deverá indenizar os demais. Havendo má-fé, a outra parte poderá escolher adquirir o todo ou rejeitar o objeto, de acordo com o art. 1.272 do Código Civil. Formas de aquisição de bens móveis O Código Civil, em seu art. 82, preceitua que os bens móveis são os “susce- tíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social” (BRASIL, 2017, p. 12). Em rela- ção à aquisição de bens móveis, o Código Civil disciplina algumas modalidades: • Ocupação: ocorre quando há o assenhoreamento de coisa sem dono nos termos do art. 1.263 do Código Civil. Para a aquisição da propriedade nessa modalidade é necessário que o bem não pertença a ninguém; DIREITO DAS COISAS 86 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 86 15/03/2021 14:42:53 • Tradição: é a entrega da coisa. Esta entrega formal do bem móvel trans- mite a propriedade ao adquirente. Há três espécies de tradição: a real, que consiste na entrega da coisa física; a simbólica, que é a entrega de algo que representa o objeto da propriedade transmitida, como a entrega das chaves de um carro; e a ficta, que ocorre com a alteração da qualificação jurídica da posse, e não da situação de fato correspondente; Sobre isto, Coelho ensina que Não existe ocupação como forma de aquisição da propriedade imobiliária porque a ordem jurídica considera público (as cha- madas “terras devolutas”) todo imóvel não registrado em nome de pessoa privada. Quem se apossa de imóvel, portanto, nun- ca adquire desde logo sua propriedade. Se for bem particular, dependerá do decurso do tempo para se tornar, em função da posse, titular do domínio (usucapião) (2020, p. 72). • Usucapião: ocorre quando o domínio do bem móvel se estende pelo tempo, devendo esse tempo ser contínuo, sem oposição e exercido com âni- mo de dono. Nessa modalidade, há duas espécies de usucapião de bens mó- veis: a ordinária e a extraordinária, ambas previstas nos arts. 1.260 e 1.261 do Código Civil; • Descoberta: ocorre quando alguém acha coisa alheia. Ao contrário do que afirma o ditado popular “achado não é roubado”, o art. 1.233 do Código Civil determina que quem ache coisa perdida tem o dever de restituí-la a seu proprietário ou legítimo possuidor; e caso não o encontre, deverá entregar a coisa achada à autoridade competente. Caso contrário, cometerá ato ilícito penal (art. 169, parágrafo único, inciso II); • Achado do tesouro: trata-se de quando é encontrado valioso bem mó- vel enterrado ou guardado em compartimentos ocultos do prédio, devendo verificar-se, de início, se o dono do bem é identificável. Sendo positiva a iden- tificação, quem achou o bem tem a obrigação de restituir a coisa. Em caso negativo, em princípio, ele pertencerá ao titular da propriedade do imóvel em que se encontrava. Entretan- to, há uma exceção à regra: o art. 1.264 do Código Civil determina que o tesouro será dividido em partes iguais ente o proprietário e aquele que o achar casualmente; DIREITO DAS COISAS 87 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 87 15/03/2021 14:42:53 • Especifi cação: ocorre quando há realização de trabalho em coisa alheia, ou seja: a transformação de coisa móvel em uma espécie nova decorrente de ação humana, nos termos do art. 1.270 do Código Civil. Segundo Coelho, a coisa especifi cada pode ser: “matéria-prima” antes da especifi cação, e “espécie nova” depois. Quando a matéria-prima e a espécie nova são da propriedade do mesmo sujeito de direito, a especifi cação não desperta qualquer questão jurídica no campo do direito real. Quer dizer, se o fabri- cante de calçados adquire couro e faz sapatos, ele é dono tanto da matéria-prima (couro) como da espécie nova (sapatos), e não surge nenhum confl ito de interesses atinentes à propriedade des- ta. Quando, porém, o especifi cador não é dono da matéria-prima, ou dela tem apenas parte do domínio, é necessário defi nir a quem caberá a propriedade da espécie nova (2020, p. 73). • Confusão, comistão e adjunção: sobre o tema, Coelho (2020) explica que confusão é a mistura de coisas pertencentes a diversos sujeitos e que se encontravam em estado líquido; quando o estado das coisas é sólido e de sujeitos diferentes, a mistura chama-se comistão - e não “comissão”, como equivocadamente consta no Código Civil; e seas coisas se encontram justa- postas e são de vários donos, em qualquer estado, denomina-se adjunção. Perda da propriedade móvel e imóvel A perda da propriedade pode se dar por vontade das partes, por meio de contrato ou por ato do poder público, excepcionalmente. É inegável que a per- da da propriedade, quase sempre, implica concomitantemente em sua aqui- sição por parte de outrem, uma vez que enquanto uns adquirem, outros per- dem. O Código Civil, em seu art. 1.275, traz um rol exemplifi cativo de formas de perda da propriedade, tanto de bens móveis quanto de bens imóveis, sendo elas: • pela alienação, em que há a perda da proprie- dade por disposição da vontade, ou seja: há transfe- rência da coisa a outra pessoa, gratuitamente ou a título oneroso; DIREITO DAS COISAS 88 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 88 15/03/2021 14:42:53 • pela renúncia, em que o titular, por ato unilateral e de forma inequívoca, abre mão de seus direitos sobre a coisa. Não há renúncia tácita à propriedade e, exceto no caso de coisa afundada no mar, o responsável não pleiteia licença para recuperar ou demolir, conforme determina o art. 7, da Lei n. 7.542/86; • pelo abandono, em que, assim como na renúncia, o titular abre mão de seus direitos sobre a coisa, manifestando-se pela conduta de jogá-la fora. Se a coisa for móvel, ela torna-se coisa de ninguém (res nullius) ou coisa abando- nada (res derelicta); se for imóvel, passa ao domínio público. Ressalte-se que o desuso da coisa, por si só, não caracteriza o abandono da coisa; • pelo perecimento da coisa, em que se a coisa não existe, não há direito. O perecimento da coisa pode ser voluntário: o dono destrói o bem, como o dono que destrói um anel, por exemplo; • pela desapropriação, que ocorre pela interferência do Estado no domínio privado para a aquisição forçada do bem. A desapropriação é involuntária. Como o rol do art. 1.275 do Código Civil não é taxativo, há outras possibilidades de perda da propriedade em diferentes ramos do direito civil, como no falecimento. Já no direito de família, na dissolução do casamento, de- pendendo do regime de bens, pode ocorrer perda ou aquisição. Propriedade resolúvel A propriedade tem caráter perpétuo. Entretanto, como exceção a tal princípio e característica da propriedade, temos a propriedade resolúvel, a qual está sub- metida a uma condição ou termo fi nal, pelo que a implementação da condição ou advento do termo fi nal extinguirá a propriedade para o proprietário indepen- dentemente de sua vontade, assim como prevê o art. 1.359 do Código Civil. Em relação à natureza jurídica da propriedade resolúvel, há controvérsias na doutrina: para uns é modalidade especial de domínio, ao passo que para outros a propriedade resolúvel aparece com caráter peculiar. O Código Civil de 2002 acolheu a primeira corrente, ou seja, a natureza jurídica da propriedade resolú- vel dá-se como modalidade especial de domínio ao disciplinar a questão no título que regula a propriedade. DIREITO DAS COISAS 89 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 89 15/03/2021 14:42:53 No que diz respeito à figura da propriedade resolúvel, destacamos aqui os seguintes casos: a retrovenda, que consiste na cláusula especial de compra e venda que possibilita ao alienante recomprar o bem imóvel do adquirente no prazo ajustado no contrato. Este prazo pode ser de no máximo três anos, de acordo com o art. 505 do Código Civil. Na venda com reserva de domínio aplica-se à compra e venda de coisas móveis o pagamento parcelado do preço, possibilitando, assim, que o vende- dor reserve para si a propriedade até que o preço da coisa esteja integralmente pago, conforme preceitua o art. 507 do Código Civil. Por fim, a alienação fiduciá- ria é outro exemplo de propriedade resolúvel, a qual o devedor, com o propósito de garantir o pagamento, transfere a propriedade resolúvel da coisa ao credor, de acordo com o art. 1.361 do Código Civil. Antes de discorrermos sobre a alienação fiduciária, é importante fazer uma breve reflexão acerca da evolução do instituto, particularmente da propriedade fiduciária, que surgiu em Roma nas modalidades de fiducia cum amico (contrato de confiança) e não possuía a finalidade de garantia, dando-se entre amigos em período de guerras, conturbação política e ausência prolongada; e de fiducia cum creditore (contrato de garantia), que consistia na transferência de uma coisa ao credor com a ressalva de recuperá-la, a fim de garantir a dívida. Essa modali- dade, na época, foi pouco utilizada devido às dificuldades que oferecia, como a necessidade de atos solenes de transmissão da propriedade e pela insegurança que o devedor sentia, visto que o credor poderia alienar a coisa para terceiros e, nesse caso, o devedor não poderia reivindicar. DICA Propriedade fiduciária não deve ser confundida com alienação fiduciá- ria, uma vez que a primeira trata do negócio jurídico que constitui o título de garantia, ao passo que a segunda trata do direito real de garantia (PEREIRA, 2017). No Brasil, inicialmente, a propriedade fiduciária foi disciplinada pelo art. 66 da Lei 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais. Posteriormente, em 1969, a norma sofreu alterações por força do Decreto-lei 911/1969, que modifi- cou o art. 66 e introduziu uma nova disciplina processual no que tange à busca e apreensão do bem alienado. DIREITO DAS COISAS 90 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 90 15/03/2021 14:42:53 O Código Civil disciplina sobre a alienação fiduciária em seus arts. 1.361 a 1.368-B. Todavia, a matéria é encontrada em outros instrumentos normativos, como no Decreto n. 911/1969, na Lei n. 9.514/1997, na Lei n. 10.931/2004 e na Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Assim, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de com- pra e venda de imóveis firmados com incorporadoras e loteadores, o que está previsto na Lei n. 13.786/2018, que incluiu o art. 67-A, na Lei n. 4.591/1964 e seu art. 32-A e, por fim, na Lei n. 6.766/1979. Com a alteração legislativa, é possível a rescisão contratual de contrato de compra e venda de imóvel urbano por inadimplência, com pedido de devolução dos valores pagos. Isto encontra respaldo no art. 67-A da Lei 13.786/18: Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadim- plemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incor- porador, atualizadas com base no índice contratualmente estabe- lecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente [...]; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. [...] - lei 4.591/18 (BRASIL, 2018a). Sobre a existência de cláusula de decaimento ou perdimento, que nada mais é do que a perda total das parcelas, nos contratos de compra e venda de imó- veis firmados com incorporadoras e loteadores a referida cláusula é considerada nula, nos termos do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, Pinto esclarece que a cláusula de decaimento ou perdimento “(...) só se torna abusiva quando prevê o perdimento da totalidade, não sendo a mesma abusiva quando o perdimento for parcial (...) (2016, p. 412)”. A palavra fidúcia vem do latim fiducia, de fidere, e significa confiança, ou seja: o devedor confia que o credor irá restituir a coisa com o pagamento integral da propriedade. O contrato de alienação fiduciária protege o credor em casos de inadimplência e permite ao devedor a possibilidade de obter financiamento para a compra, satisfazendo, assim, o interesse das partes e favorecendo a dinâmica do comércio, pelo que é considerado um instrumento de garantia de dívida. A propriedade fiduciária, espécie de propriedade resolúvel, ocorre quando DIREITO DAS COISAS 91 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd91 15/03/2021 14:42:53 (...) uma pessoa, o fiduciante, transfere a propriedade de um ou mais bens a outra pessoa, o fiduciário, seja como garantia de dívida, seja para que o fiduciário administre-o (s) em favor de um beneficiário. É propriedade resolúvel, uma vez que dura de- terminado tempo, restituindo-se às mãos do fiduciante ou de terceiro (FIUZA, 2016, p. 611). É interessante perceber que não há o desejo por parte do credor de adquirir a coisa e nem do devedor em alienar o bem, uma vez que o objetivo da alienação fiduciária é garantir a alienação e o pagamento da obrigação. A alienação fiduciária possui as seguintes características: a) bilateral: pos- to que gera obrigações para o alienante e o adquirente; b) onerosa: porque beneficia a ambos – proporcionando um instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente; c) acessória, uma vez que sua existência jurídica subordina-se à da obrigação garantida, cuja sorte segue; e d) formal: visto que há de constar sempre de instrumento escrito (público ou particular) (PEREIRA, 2017). Na alienação fiduciária, temos o desdobramento da posse, em que ocorre a transferência da proprie- dade da coisa ao credor (ou fiduciário), que man- tém o domínio e a posse indireta do bem em garan- tia, permanecendo o devedor (ou fiduciante) com a posse direta da coisa. Embora o Código Civil discipline apenas sobre a alienação fiduciária de bens móveis, é possível a alienação de bens imóveis, a qual está descrita na Lei 9.514/97. Ademais, a alienação fiduciária não está restrita apenas às empresas financeiras ou fornecedores de crédito, conforme pode ser visto no art. 22, § 1º, da Lei 9.514/97: A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena, os bens enfitêuticos, o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso, desde que suscetível de alienação e, por fim, a propriedade superficiária (conforme a redação dada pela Lei 11.481/2007) (BRASIL, 1997). DIREITO DAS COISAS 92 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 92 15/03/2021 14:42:53 O objeto da alienação fiduciária dependerá do bem dado em garantia (bem mó- vel fungível/infungível ou imóvel), a posse fica com o devedor e a tradição será ficta por meio do constituto possessório ou clausula constituti, uma vez que, com a aliena- ção fiduciária, o devedor perde a posse indireta do bem ao transferir a propriedade ao credor fiduciário. A alienação fiduciária é uma forma de garantia de pagamento; entretanto, ela se diferencia das outras garantias (penhor e hipoteca, por exemplo), visto que nela o bem a ser entregue como garantia de pagamento é o próprio bem adquirido, ao passo que na hipoteca qualquer bem pode ser utilizado para garantir a dívida. Já no penhor, o devedor entrega a posse de um bem móvel, como joias ou relógio, para o credor até a dívida ser paga. O Código Civil, em seu art. 1.361, § 1º, determina, para o surgimento dos efeitos da alienação fiduciária, registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou, em se tratando de veículo, na repartição competente, realizando-se anotação no certificado de propriedade. Nos casos de bens imóveis, o art. 23 da Lei 9.514/1997 determina o registro do negócio que criou a propriedade fiduciária no Registro de Imóveis competente. O art. 1.362 do Código Civil traz os requisitos que devem constar no contrato (o qual servirá de título à propriedade fiduciária) o total da dívida ou sua estimativa; o prazo ou época do pagamento; a taxa de juros, caso haja; e a descrição da coisa objeto da transferência a partir de elementos indispensáveis à sua identificação (BRASIL, 2017). A lei proíbe o pacto comissório, que consiste na cláusula que autoriza o pro- prietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia; havendo tal cláusula no contrato ela será nula. Entretanto, a lei permite que, após o vencimento, o devedor, com anuência do credor, possa dar seu direito à coisa em pagamento, sendo cabível então como mecanismo de extinção da obrigação. Nesse sentido, o caput do art. 1.365 e seu parágrafo único do Código Civil atestam que Artigo 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta (BRASIL. 2017, p. 168). DIREITO DAS COISAS 93 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 93 15/03/2021 14:42:53 Sobre tal vedação, Nader afi rma que “o que a Lei Civil não permite é uma con- venção desta natureza antes do vencimento da obrigação, seja na celebração do contrato ou posteriormente” (2016, p. 359). Com o adimplemento da obrigação, a propriedade retorna ao devedor, que volta à condição de proprietário pleno da coisa. O credor fi duciário deve entregar o termo de quitação ao devedor fi duciá- rio no prazo de 30 dias para que o devedor promova, junto ao Cartório do Regis- tro de Imóveis, o cancelamento do registro da alienação fi duciária. Havendo inadimplemento da obrigação, haverá a consolidação do domínio em favor do credor fi duciário, o qual deverá promover a venda, judicial ou extrajudicial, a tercei- ros, nos termos do art. 1.364 do Código Civil. Vendi- da a coisa, caso o valor não seja sufi ciente para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, o devedor continuará responsável pelo restante, conforme preceitua o art. 1.366 do Código Civil. Promessa de compra e venda com eficácia real Sobre a promessa de compra e venda, Tartuce ensina que A fi gura do compromisso de compra e venda é de grande rele- vância para o Direito Privado Brasileiro, com especial interesse ao meio imobiliário, eis que, no País, a grande maioria dos imó- veis que são transmitidos onerosamente passa pela prévia cele- bração desse negócio jurídico. Nesse contexto, constata-se que o compromisso de compra e venda envolve a aquisição da mora- dia, tema delicado, eis que assegurada como um direito social e fundamental pelo art. 6.º da Constituição Federal (2019, p. 740). Já Penteado salienta que (...) O contrato de compromisso de compra e venda é uma cria- ção tipicamente brasileira. Surgiu com a fi nalidade específi ca de propiciar às partes uma espécie de garantia anômala, ao mesmo tempo em que permite uma economia de custos na negociação entre as partes pelo diferimento do momento da outorga da es- critura (2012, p. 505). DIREITO DAS COISAS 94 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 94 15/03/2021 14:42:53 No Código Civil de 1916 temos a figura do contrato preliminar, visto no direito das obrigações e com eficácia entre as partes. A primeira norma que regulou o compro- misso de compra e venda foi o Decreto-Lei 58/1937, que dispõe sobre o loteamento e a venda de terrenos para o pagamento em pres- tações. Em 1979 surgiu a Lei n. 6.766/1979, a qual relaciona- -se ao parcelamento do solo urbano e preconiza a irretra- tabilidade dos compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão que atribuem direito à adjudicação com- pulsória e que, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiro. O Código Civil, em seu art. 1.225, inciso VII, reconhe- ce o compromisso de compra e venda registrado na ma- trícula do imóvel como um direito real de aquisição. Nesse sentido, ensinam Farias e Rosenvald citado por Tartuce que “a promessa de compra e venda como direito real à aquisição surge quando o instru- mento público ou particular da promessa é objeto de registro no Cartório de Registro de Imóveis” (2019, p. 743). Igualmente, leciona Diniz: o compromisso irretratável de compra e venda de imóvel, em razão de ausência de cláusula de arrependimento (...) devidamente assentado no competente Registro deImóveis, equivale a um direito real ilimitado, direito de aquisição, as- securatório do contrahere futuro, não só em relação às par- tes contratantes como erga omnes (2010, p. 983). Na jurisprudência há o mesmo entendimento, na qual destaca-se a de- cisão no Recurso Especial n. 1.501.549/RS, do Superior Tribunal de Justiça e de relatoria da Ministra Nancy Andrighi: “o direito real de proprieda- de não se confunde com o direito real do promitente comprador, que se consubstancia em um direito à aquisição do imóvel condicionado ao cum- primento da obrigação de pagar a quantia contratualmente estabelecida” (BRASIL, 2018b, n.p.). DIREITO DAS COISAS 95 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 95 15/03/2021 14:42:53 A promessa de compra e venda, como o próprio nome evidencia, é uma promessa de que as partes celebrarão o contrato definitivo oportunamente e sob certas condições. Em outras palavras, há um comprometimento entre o promitente vendedor e o promitente comprador de que futuramente será celebrada a compra e venda do imóvel por meio de um instrumento público ou particular. A promessa de compra e venda, como visto, tem natureza de contrato preliminar e não definitivo, o que gera direitos e deveres para am- bas as partes. Isso posto, Diniz citado por Gonçalves define a promessa de compra e venda como (...) o contrato pelo qual o compromitente vendedor obriga-se a vender ao compromissário comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário comprador, por sua vez ao pagar o preço e satisfazer todas as condições esti- puladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente vendedor (2019, p. 491). Assim, como qualquer outro contrato, o compromisso de compra e venda deve apresentar requisitos de validade e fatores de eficácia, os quais devem ser observados pelos requisitos de validade. O art. 104 do Código Civil elenca a capacidade das partes, o objeto licito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei. No que concerne à eficácia, o compromisso de compra e venda deve ser registrado na matrí- cula do imóvel, no Cartório de Registro de Imobiliário; tal condição é neces- sária para os efeitos erga omnes (contra todos) diante do surgimento de um direito real, como mostra o art. 1.225, VII, do Código Civil. DICA O compromisso de compra e venda e o contrato de promessa de compra e venda não devem ser confundidos no direito imobiliário: o primeiro é utili- zado para aquilo que se pode ver, que é palpável; já o segundo é utilizado para aquilo que ainda não existe, como um imóvel na planta. DIREITO DAS COISAS 96 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 96 15/03/2021 14:42:53 Sobre os requisitos da promessa de compra e venda, Nader (2016) os elenca em: • Formalidade: o direito real se forma mediante contrato escrito, facul- tando às partes sua formalização por instrumento particular ou público; • Irretratabilidade: a regra de ouro dos contratos está enunciada no princípio pacta sunt servanda (ou seja, os pactos devem ser cumpridos), daí a cláusula de arrependimento constituir-se como uma exceção. Diante do silêncio do texto contratual, a presunção é a irretratabilidade e não o arrependimento, e disto deriva a desnecessidade de cláusula que vede a retratação; • Objeto imobiliário: o direito real incide apenas sobre os imóveis; • Pagamento: no contrato de compra e venda, assim como no compro- misso, há três elementos fundamentais: coisa, preço e consentimento. A caracterização do direito real não exige a quitação do pagamento, apenas a definição do preço; • Registro: para que a obrigação assumida pelas partes possa tornar-se um direito real e, com isto, ser oponível a terceiros, é indispensável o regis- tro do título no Cartório Imobiliário; • Outorga uxória: nos termos do art. 1.647 do Código Civil, a eficácia do consentimento do promitente vendedor, quando casado por regime diverso da separação absoluta de bens, requer a outorga do cônjuge; • Cessibilidade: o promitente comprador pode ceder seus direitos inde- pendentemente da anuência do vendedor, mas, havendo cláusula contra- tual proibitiva, responderá solidariamente com o cessionário. O compromisso de compra e venda pode ser realizado de forma par- ticular ou por meio de escritura pública. Entretanto, o art. 108 do Código Civil determina que nos imóveis superiores a 30 (trinta) salários mínimos, a transferência, modificação ou renúncia de direitos reais de imóveis deve ser feita por meio de escritura pública para que haja validade ao negócio jurídico. Isso posto, a escritura pública é concebida pelo tabelião de notas e o registro pelo Cartório de Imóveis competente do imóvel. Caso seja realizado o pagamento das prestações e o promitente vendedor não queira entregar o imóvel, po- de-se ajuizar ação de adjudicação compulsória. DIREITO DAS COISAS 97 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 97 15/03/2021 14:42:53 CURIOSIDADE No direito, a palavra adjudicação tem vários signifi cados: no direito civil e direito real do promitente comprador ela é utilizada no sentido de adjudicação compulsória; no direito civil e processual, partilha de bens e divisão de condomínio ela é utilizada no sentido de acrescer, adicionar; por fi m, no direito administrativo ela é utilizada no sentido de entregar o objeto da licitação ao vencedor. Direito do promitente comprador O direito do promitente comprador, como visto, está elencado no art. 1.225, inciso VII, do Código Civil, o qual preceitua o direito do promitente comprador do imóvel como direito real. Lembremo-nos, ainda, que o tratamento da matéria está consolidado nos arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil, sendo certo que havia tal previsão anterior no Decreto-Lei 58/1937 e no Decreto-Lei 3.079/1938, os quais regulamentam a venda de imóveis loteados. Há ainda a Lei 6.766/1979, que trata do parcelamento do solo urbano. É importante salientar que há duas fi guras possíveis de compromisso. Na primeira, o compromisso de compra e venda de imóvel não registrado na matrícula do imóvel, há um contrato preliminar que gera efeitos obrigacionais entre as partes, consistente no que diz respeito à obrigação de entregar o contra- to defi nitivo. É comum vermos esse tipo de compromisso na celebração dos con- tratos de compra e venda de imóvel com pagamento à vista celebrados a curto prazo. O contrato preliminar está disciplinado nos arts. 462 a 466 do Código Civil. Não ocorrendo a celebração do contrato defi nitivo pelo promitente vendedor: a) o promitente comprador poderá ingressar com ação de obrigação de fazer, desde que não haja no contrato uma cláusula de arrependimento e o pre- ço já tenha sido pago, exigindo a celebração do contrato defi nitivo em determi- nado prazo conforme preceitua o art. 463 do Código Civil; b) o juiz poderá conferir caráter defi nitivo ao contrato preliminar esgota- do o prazo para a celebração do contrato defi nitivo a pedido da parte interessa- da, suprimindo, assim, a vontade da parte inadimplente, nos termos do art. 464 do Código Civil; c) poderá haver conversão da obrigação de fazer em obrigação de perdas e danos caso o contrato preliminar não seja executado, conforme o art. 465 do Código Civil. DIREITO DAS COISAS 98 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 98 15/03/2021 14:42:53 A segunda figura, o compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula do imóvel, na prática, ocorre nas vendas financiadas a longo prazo por meio de incorporações imobiliárias. Havendo o registro do compromisso, estamos diante de um direito real de aquisição. Diferentemente do compromis- so não registrado, o compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula doimóvel é irretratável, ou seja, é inadmissível o arrependimento, con- forme prevê o art. 1.417 do Código Civil: Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento públi- co ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imó- vel (BRASIL, 2017, p. 174). Destaque-se que tal irretratabilidade já era reconhecida pela súmula 166 do Supremo Tribunal de Federal: “é inadmissível o arrependimento no compromis- so de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei 58, de 10.12.1937” (BRASIL, 1963, n.p.). Caso haja a cláusula de arrependimento no compromisso de compra e venda registrado na matrícula, tal cláusula deve ser considerada nula, de acor- do com o art. 166, inciso VI, do Código Civil. Compromisso de compra e venda não registrado na matrícula do imóvel Compromisso de compra e venda registrado na matrícula do imóvel Natureza de contrato preliminar. Natureza de direito real de aquisição. Pode ser feito por instrumento público ou particular. Pode ser feito por instrumento público ou particular, ocorrendo o registro no Cartório de Registro de Imobiliário. Admite cláusula de arrependimento. Não admite cláusula de arrependimento, que deve ser considerada nula. Efeitos obrigacionais entre as partes. Efeitos reais erga omnes. É dispensada a outorga conjugal. Exige-se a outorga conjugal, sob pena de anulabilidade do compromisso. QUADRO 1. QUADRO COMPARATIVO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DIREITO DAS COISAS 99 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 99 15/03/2021 14:42:53 O compromisso de compra e venda registrado na matrícula tem efeitos reais erga omnes, ou seja, é oponível contra todos, gerando, assim, uma obri- gação de dar a coisa. Se esta não for cumprida, o compromissário comprador poderá ingressar com ação de adjudicação compulsória, em face do promi- tente vendedor ou de terceiros, visando a entrega da coisa, devendo o preço ser depositado de forma integral ou substancial, nos termos do art. 1.418 do Código Civil. Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os di- reitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento prelimi- nar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel (BRASIL, 2017, p. 174). É também possível que o promitente comprador pleiteie a rescisão do con- trato e exija indenização por perdas e danos morais. Um exemplo típico são os casos de demora excessiva em se entregar o imóvel. Ocorrendo a inadimplência do promitente compra- dor, deverá o promitente vendedor, a fim de desfazer o negócio e restituir o imóvel, notificar o promiten- te comprador nos casos de lote urbano/rural para pagamento em 30 dias, conforme dispõe o art. 32 da Lei n. 6.766/79. Caso o imóvel não seja loteado, o prazo para pagamento é de 15 dias, conforme art. 1º do Decreto-Lei n. 745/69. Concretizada a mora, é facultado ao promi- tente vendedor ajuizar ação de resolução contratual. No caso de inadimplemento do promitente vendedor, o compromissário tem três opções contra o promitente vendedor, tão somente: 1. Ação de obrigação de fazer (art. 463 do CC). 2. Suprimento da vontade, como uma adjudicação compulsória “inter partes” (art. 464 do CC e Súmula 239 do STJ). 3. Perdas e danos (art. 465 do CC). No caso de inadimplemento do promitente vendedor, o compromissário comprador pode ingressar com ação de adjudicação compulsória em face do promitente vendedor ou de terceiro. Também é possível pleitear perdas e danos do promitente vendedor, como nos casos de longa demora na entrega do imóvel. Gera uma obrigação de fazer o contrato definitivo. O presente autor segue o entendimento de que gera uma obrigação de dar a coisa (Orlando Gomes e Maria Helena Diniz). Como afirma José Osório de Azevedo Jr., o compromisso registrado equivale à compra e venda. Fonte: TARTUCE, 2019, p. 786-787. DIREITO DAS COISAS 100 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 100 15/03/2021 14:42:53 Registro de imóveis e seus efeitos O Código Civil, em seu art. 1.245, prevê a aquisição da propriedade imobiliária por meio do registro do título: “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis” (BRASIL, 2017, p. 149). Esta matéria é disciplina, ainda, no âmbito do direito registral e notarial, especialmen- te na Lei n. 6.015/1973, ou Lei de Registro Público. Assim, o registro de imóveis visa garantir autenticidade, segurança e efi cácia aos atos jurídicos sujeitos ao regime da lei. O art. 1º da Lei n. 6.015/73 dispõe que Art. 1º - Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabe- lecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e efi cá- cia dos atos jurídicos, fi cam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. (Redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975) § 1º Os Registros referidos neste artigo são os seguintes: (Reda- ção dada pela Lei n. 6.216, de 1975) I - o registro civil de pessoas naturais; (Redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975) II - o registro civil de pessoas jurídicas; (Redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975) III - o registro de títulos e documentos; (Redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975) IV - o registro de imóveis. (Redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975) Havendo inadimplência pelo promitente vendedor, poderá o promi- tente comprador, nos termos do art. 1.418 do Código Civil, em casos de recusa de outorga da escritura de- fi nitiva e do compromisso não ter sido registrado, ingressar com ação de obrigação de dar. Em caso de alienação do bem a terceiro, quando o compro- misso estiver registrado, poderá ingressar com ação de adjudicação compulsória contra ambos em litisconsór- cio necessário, não podendo o terceiro adquirente alegar boa-fé, uma vez que o compromisso de compra e venda do imóvel está registrado na matrícula do imóvel. DIREITO DAS COISAS 101 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 101 15/03/2021 14:42:53 Dentre os princípios concernentes ao registro, al- guns podem ser destacados: • Publicidade: torna público a todos o conhe- cimento dos atos e fatos registrados. Os reais (di- reito de propriedade e do promitente comprador do imóvel) só passam a existir com o registro do respec- tivo título, pelo que a publicidade é exigida para que se possa garantir a oponibilidade erga omnes; • Fé pública: está ligada à validade do negócio jurídico, decorrendo deste princípio que o que o oficial faça ou declare no exercício de sua função terá presunção de veracidade, pelo qual presumem-se certos e verazes os assen- tamentos realizados pelos registradores; • Prioridade: é aferida pela ordem de apresentação dos títulos ao regis- tro, ou seja, tratando-se de direitos de igual conteúdo, o protegido será o primeiro adquirente, nos termos do art. 183 da Lei n. 6.015/73; • Especialidade: o objeto do negócio, ou seja, o imóvel, assim como os contratantes, deve estar determinado e identificado, conforme art. 176, § 1º, inciso, II, “3”, da Lei n. 6.015/73, o qual aponta os requisitos da matrícula; • Disponibilidade: este princípio verifica se o imóvel, do ponto de vista físico e jurídico, está disponível e em condição de ser alienado ou onerado; • Continuidade: para que o registro seja efetuado, o nome do outorgante deve encontrar-se na cadeia de titularidade constante na matricula, confor- me determina o art. 195 da Lei n. 6.015/73; • Legalidade: este princípio visa impedir o ingresso de títulos inválidos ou imperfeitos no Cartório de Registro de Imóveis, conforme art. 198 da Lei n. 6.015/73; • Instância: em regra, o registrador somente pode praticar registros e averbações se solicitados pelo interessado, conforme prevê o art. 13, inciso II, da Lei n. 6.015/73; • Inscrição: os atos de inscrição, transmissão e extinção de direitosreais sobre imóveis só se operam por atos entre vivos e mediante sua inscrição no registro; • Unitariedade da matrícula: todo imóvel deve corresponder a uma úni- ca matrícula, de acordo com o art. 176, § 1º, inciso I, da Lei n. 6.015/73. DIREITO DAS COISAS 102 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 102 15/03/2021 14:42:54 DIAGRAMA 4. PRINCÍPIOS DO REGISTRO DE IMÓVEL Princípios do registro Continuidade Inscrição Especialidade Prioridade Fé pública Publicidade Legalidade Unitariedade da matricula Disponibilidade Instância DIREITO DAS COISAS 103 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 103 15/03/2021 14:42:54 Sintetizando A aquisição da propriedade pode se dar em duas modalidades: em se tratando de bem móvel se dará pela tradição, conforme determina o art. 1.226 do Código Civil; quando for bem imóvel, nos termos do art. 1.227 do Código Civil, se dará pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis. A propriedade pode se dar por modo originário, quando a aquisição não tiver nenhuma ligação com o antigo titular, e de modo derivado, no qual há uma relação anterior, como um negócio jurídico entre as partes. Nessa modalidade, o novo pro- prietário assume a propriedade nas condições em que ela se encontra. Há, ainda, a aquisição da propriedade por título singular ou universal e por sucessão inter vivos e causa mortis. A forma de aquisição da propriedade vai depender de sua modalidade: caso seja de bens imóveis, a aquisição se dará por registro, usucapião e acessão. Se es- tivermos diante de bens móveis, a aquisição se dará por ocupação, tradição, usu- capião, descoberta, achado de tesouro, especificação, confusão, comistão e adjun- ção. No que tange à perda da propriedade, seja ela móvel ou imóvel, esta pode se dar por alienação, renúncia, abandono, perecimento da coisa e desapropriação. A propriedade resolúvel é exceção à perpetuidade da propriedade, visto que a propriedade resolúvel está condicionada a um termo ou condição e, havendo sua implementação, a propriedade se extinguirá. Um exemplo de propriedade reso- lúvel é a alienação fiduciária, na qual o devedor transfere a propriedade do bem ao credor. Por fim, a promessa de compra e venda de imóvel é realizada por partes que se comprometem a celebrar um contrato definitivo. O compromisso de compra e venda registrado na matricula do imóvel se torna direito real de aquisição, tendo efeito erga omnes, o qual gera obrigação de dar a coisa e, no caso de inadimple- mento do promitente vendedor, o direito de ação de adjudicação compulsória em face do promitente vendedor e terceiro. DIREITO DAS COISAS 104 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 104 15/03/2021 14:42:54 Referências bibliográficas AZEVEDO. A. V. Curso de Direito Civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Sa- raiva Educação, 2019, v. 5. BRASIL. Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Executivo, 13 dez. 1937. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2021. BRASIL. Decreto-Lei n. 745, de 07 de agosto de 1969. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Executivo, 08 ago. 1969a. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2021. BRASIL. 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São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, 2017. BRASIL. Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Legislativo, 03 ago. 2004. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2021. BRASIL. Lei n. 13.786/18, de 27 de dezembro de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Legislativo, 28 dez. 2018a. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.501.549/RS. 3ª Turma, Ministra Relatora: Nancy Andrighi, data do julgamento 08/05/2018b. Disponível em: . Acesso em: 14 de jan. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 166. Sessão plenária de 13 de de- zembro de 1963. Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 89. Dis- ponível em: . Acesso em: 14 jan. 2021. COELHO, F. U. Curso de direito civil: direito das coisas, direito autoral. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, v.4. DINIZ. M.H. Código civil anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. FIUZA, C. Direito civil: curso completo. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. DIREITO DAS COISAS 106 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 106 15/03/2021 14:42:54 GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 5. MELLO, C. M. Direito civil: direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Maria Augus- ta Delgado, 2017. NADER, P. Curso de direito civil: direito das coisas. 7. ed. Rio de Janeiro: Foren- se, 2016, v. 4. PENTEADO, L. C. Direito civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: RT, 2012. PEREIRA, C. M. S. Instituição de direito civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. PINTO, C. V. S. Direitocivil: sistematizado. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. TARTUCE, F. Manual de direito civil: volume único. 9. ed. Rio de Janeiro: Méto- do, 2019. DIREITO DAS COISAS 107 SER_DIR_DIRCOI_UNID3.indd 107 15/03/2021 14:42:54 DIREITOS AUTORAIS E REAIS 4 UNIDADE SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 108 15/03/2021 16:44:33 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Compreender as modalidades do direito autoral; Entender as diferenças dos direitos reais sobre coisas alheias; Analisar os direitos reais de garantia sobre coisas alheias. Direitos autorais Direitos reais sobre coisas alheias Superfície Servidão Direitos reais de fruição Direitos reais de garantia Penhor Hipoteca Anticrese DIREITO DAS COISAS 109 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 109 15/03/2021 16:44:33 Direitos autorais A propriedade intelectual se divide em dois ramos: o direito industrial, que disciplina as marcas e desenhos industriais registrados e as patentes de in- venção ou de modelos de utilidade, através da Lei n. 9.279 (Lei da Propriedade Industrial – LPI); e o direito autoral, que disciplina o direito do autor de obra literária, artística ou científi ca, os direitos conexos e a proteção dos logiciários, isto é, dos programas de computador (softwares), através das leis n. 9.609 (Lei de Programação de Computador – LPC) e 9.610 (Lei dos Direitos Autorais – LDA). DIAGRAMA 1. CLASSIFICAÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL Propriedade intelectual Direito industrial Direito autoral Obra artística Obra científi ca Obra literária Obras literárias, artísticas e científi cas Sobre o histórico do direito autoral, Azevedo, na página 309 do livro Curso de Direito Civil: direito das coisas, de 2019, afi rma que “a propriedade autoral apresenta duas facetas, uma imaterial e outra material (assim, é composto de res quae tangi non possunt e quae tangi possunt)”. Assim, a existência de dois tipos de direitos do autor sobre a sua obra é des- tacada em direitos morais, vinculados ao direito à autoria e de manter a obra inédita, e direitos patrimoniais, como o direito de editar a obra e de receber remuneração pelas vendas, entre outros elencados por Fiuza na página 691 do livro Direito civil: curso completo, de 2015. Almeida, Del Monde e Pinheiro concei- tuam os direitos autorais como: DIREITO DAS COISAS 110 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 110 15/03/2021 16:44:33 aqueles que visam a proteger o criador de uma obra intelectual, bem como garantir a este a exposição, disposição e explora- ção econômica dessa obra, permitindo, ain- da, que impeça o uso não autorizado de sua obra por ter- ceiros, mal-intencionados ou não (2013, p. 13). Costa Netto, na página 211 do livro Direito autoral no Brasil, de 2019, ao falar sobre a obra literária, afirma que “todas as formas de obras escritas originais, sejam de caráter literário, científico, técnico ou meramente prático, qualquer que seja seu valor e finalidade”. Já na página 223, o autor determina que a obra científica, por sua vez, “trata dos problemas de uma maneira adaptada aos re- quisitos do método científico”. Portanto, o direito autoral é a denominação dos direitos dos autores de obras literárias, artísticas e científicas. Direitos não protegidos pelo direito autoral O direito autoral protege o autor da obra. O art. 11 da Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, conceitua autor como a pessoa física criadora de obra literá- ria, artística ou científica. Tal proteção visa, além de garantir ao autor de deter- minada obra a exclusividade de sua exploração, vedar a alteração por terceiros da estrutura básica de uma obra sem a autorização de seu autor, mesmo após o falecimento. Embora a legislação autoral garanta a exclusividade de exploração ao autor, há situações em que é permitida a utilização da obra protegida sem a autoriza- ção de seu titular, estando os casos que independem de autorização nos arts. 46 a 48 da Lei n. 9.610/1998. Entre outros exemplificados por Almeida, Del Monde e Pinheiro, estão a reprodução de notícias ou artigos informativos publicados em diários jornalís- ticos periódicos, a reprodução em jornais e revistas de discursos pronunciados em reuniões públicas, a reprodução de obras literárias, artísticas e científicas, quando destinadas para a confecção de obras em braille, desde que ausente qualquer finalidade comercial. DICA O direito autoral não protege a ideia por ela mesma, mas pela forma que ela se apresenta. DIREITO DAS COISAS 111 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 111 15/03/2021 16:44:33 Direitos reais sobre coisas alheias Diferente do direito de propriedade sobre coisa própria (propriedade), os direitos reais sobre coisas alheias são direitos reais limitados, pois emanam do direito de propriedade e conferem poderes menos amplos de uso ou de gozo, ou seja, não garantem ao titular o aproveitamento de todas utilidades que a coisa oferece. O direito real so- bre coisa alheia tem como elementos a presunção de duas titularidades, a de quem possui o direito subjetivo de exercer algum tipo de poder sobre a coisa alheia ( jus in re aliena) e a de quem exerce o direito sobre a coisa ( jus in re propria). Ela possui validade erga omnes, oponível contra todos; seu titular possui o direito de sequela, que é o poder de perseguir a coisa, independentemente de quem possua; numerus clausus, isto é, exclusividade, não sendo possível ter mais de um direito limitado da mesma espécie sobre a coisa; e ambulatorie- dade, ou seja, o direito limitado acompanha a coisa móvel no espaço. O direito real sobre coisa alheia ( jus in re aliena) pode ser subdividido em: • Direito real de fruição: chamado também de direito real de gozo, consiste no interesse que alguém possui no uso da coisa de outrem, ou seja, alguém que quer utilizar, usar, fruir da coisa do outro, sendo eles a superfície, a servidão, o usufruto, o uso e a habitação; • Direito real de garantia: não há interesse da pessoa na coisa, o interesse é no cumprimento de uma obrigação. Aqui, entra o papel do credor que, visan- do assegurar que a obrigação (dar, fazer ou não fazer) seja cumprida e/ou o ob- jeto seja entregue, “lança mão” de um vínculo sobre um bem do devedor para garantir a satisfação da obrigação, como a hipoteca, o penhor e a anticrese; • Direito real de aquisição: consiste no direito de preferência e no direito do promitente comprador de no futuro ser dono de algo, ou seja, sendo o direi- to de assegurar que o que está sendo pago seja entregue no futuro. DIREITO DAS COISAS 112 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 112 15/03/2021 16:44:34 DIAGRAMA 2. CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA Direito real sobre coisa alheia Direito real de fruição Direito real de garantia Direito real de aquisição Superfície A superfície, direito real sobre coisa alheia, está nos arts. 1.369 a 1.377 do Código Civil, o qual permite ao superfi ciário o direito de usar o terreno urbano ou rural de outrem, por um lapso de tempo determinado ou não, para construir e plantar mediante escritura pública registrada no Registro Geral de Imóveis, como determina o art. 1.369 do Código Civil: Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no sub- solo, salvo se for inerente ao objeto da concessão (BRASIL, 2002). Mello defi ne o direito de superfície como: O direito de superfície é um direito real limitado, já que o titular do direito real de superfície não possui todos os poderes inerentes à propriedade plena. É um direito real que se exerce sobre coisa alheia (o direito de superfície se estabelece sobre um imóvel de terceiro). É um direito real de uso e fruição, não sendo, pois, um direito real de garantia. O superficiário está interessado na coisa, como firme propósito de obter dela as suas utilidades econômicas (2017, p. 416). DIREITO DAS COISAS 113 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 113 15/03/2021 16:44:34 Por sua vez, Nader conceitua direito de superfície como: A ideia base da superfície consiste no direito real de uso e gozo, con- cedido a alguém (superficiário) pelo proprietário do solo (concedente), para que nele construa (ad aedificandum) ou plante (ad plantandum), desdobrando-se o domínio em dois segmentos: o solo – proprie- dade do concedente – e a edificação ou plantação – patrimônio do superficiário (2016, p. 385). O direito real de superfície advém de um contrato bilateral, podendo ser oneroso, quando o superficiário assume o encargo de pagamento do solarium, ou gratuito, quando não há tal previsão e forma, visto que o art. 1.369 do Código Civil determina que a declaração de vontade seja por escri- tura pública, objeto de registro no Cartório de Registro Imóveis. O atual Có- digo Civil permite que o objeto da superfície seja tanto a propriedade urbana quanto a rural, instituída a título oneroso ou gratuito, podendo o superficiário construir ou plantar. A transferência de titularidade do direito real de superfície opera-se por ato inter vivos ou causa mortis, podendo ocorrer a qualquer momento, independen- temente de anuência do proprietário. Com o óbito do superficiário, o direito de superfície se transfere para os herdeiros, por força do droit de saisine, man- tendo-se o contrato em sua integridade, conforme o art. 1.372 do Código Civil. Na relação superficiária, ambas as partes possuem direitos e obrigações. Dentre as obrigações do superficiário está a destinação do direito concedido, não podendo o superficiário construir coisa diversa do acordado, sob pena de resolução do domínio da superfície, conforme determina o art. 1.374 do Código Civil. É dever do superficiário, além do pagamento do solarium, o pa- gamento de encargos e todos os tributos incidentes sobre a edificação ou plantação, como taxas de iluminação pública, água, esgoto etc., nos termos do art. 1.371 do Código Civil. Com o descumprimento do contrato, o direito real de superfície sobre coisa alheia é extinto. Além disso, opera-se a extinção pelo termo final, mo- mento em que se consolida o domínio do proprietário do imóvel, ou pela desapropriação, extinção do direito de superfície. A indenização deve ser paga às partes e na proporção de seus respectivos direitos, conforme o art. 1.376 do Código Civil. DIREITO DAS COISAS 114 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 114 15/03/2021 16:44:34 Sobre a defi nição do montante de cada parte, Nader (2016, p. 396) aponta que deve ser levado em consideração o prazo fi xado para a superfície e o tem- po contratual restante, calculado de acordo com a data provável em que o su- perfi ciário fi ca privado do implante e a previsão ou não do direito do superfi ciá- rio à indenização, quando do término da concessão. O atual Código Civil aboliu a enfi teuse, substituindo-a pelo direito de superfície gratuito ou oneroso. Servidão A palavra servidão tem origem no direito romano e vem do latim servus, relacionado à escravidão por possuir sentido de submissão. O direito real de servidão está regulamentado pelos arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil, em que se insere a fi gura do prédio dominante, que ganha algo com a servidão, e do prédio serviente, que serve algo ao prédio dominante, para que ele melhore sua utilidade ou seu embelezamento. A utilidade pode ser de natureza econô- mica ou de simples comodidade, conforme o art. 1.378 do Código Civil: Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio domi- nante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis (BRASIL, 2002). Nader conceitua a servidão como “elo entre proprietários de imóveis que se vinculam pelo serviço que um dentre estes (serviente) presta a outro (domi- nante)” (2016, p. 405). Já Gonçalves interpreta a servidão como: um ônus real, voluntariamente imposto a um prédio (o servien- te) em favor de outro (o dominante), em virtude do qual o pro- prietário do primeiro perde o exercício de algum de seus direitos dominicais sobre o seu prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo, tornando este mais útil, ou pelo menos mais agradável (2019, p. 435). Há uma relação jurídica entre pessoas físicas e jurídicas, proprietárias de prédios distintos. Entre tais prédios, há um nexo de dependência, visto que a necessidade do prédio dominante é suprida por uma limitação imposta ao prédio serviente. Em outras palavras, o dono do prédio serviente não pode im- DIREITO DAS COISAS 115 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 115 15/03/2021 16:44:34 pedir o exercício do direito subjetivo que assiste o dono do prédio dominante, haja vista o dono do prédio predominante ser titular de um direito real sobre coisa alheia. A constituição da servidão pode se dar por atos inter vivos ou causa mortis, conforme preceitua o art. 1.789 do Código Civil. A servidão tem algumas características, como o direito acessório, que se- gue o principal, mesmo no caso de venda de um dos prédios; o direito real li- mitado, que possui validade erga omnes; e o direito de sequela. Há existência de dois prédios, o serviente e o dominante, os quais devem pertencer a pro- prietários distintos, sendo intransmissíveis, o que impede o dono do prédio dominante de transferir o benefício a terceiros. Por fim, há a formalidade, uma vez que o documento que constitui as servidões (instrumento contratual ou ato de última vontade) deve ser registrado em cartório. Portanto, como na superfície, o proprietário do prédio serviente não pode criar obstáculos ao dono do prédio dominante no aproveitamento da servidão. É possível, ainda, que a servidão seja removida para outro lugar para melhor aproveitamento. Entretanto, a remoção não pode ser prejudicial ao proprietá- rio do imóvel serviente. A servidão pode ser extinta por: • Desapropriação: quando a administração pública desapropria o imóvel, a servidão se extingue; • Extinção da servidão de prédio dominante hipotecado: em que é ne- cessária a concordância do credor; • Renúncia: mesmo que as partes tenham atribuído à servidão um caráter perpétuo. Em determinados casos, ela pode ser extinta por iniciativa exclusiva do titular do prédio serviente; • Perda de utilidade ou comodidade: cessando a utilidade ou comodidade para o prédio dominante, extingue-se a relação jurídica entre os proprietários, conforme determina o art. 1.388, inciso II, do Código Civil; • Resgate: em que as partes realizam um acordo que permite ao dono do prédio serviente resgatar a servidão, nos termos do inciso III do art. 1.388 do Código Civil; • Supressão das obras, pela confusão: quando o dono de um dos prédios adquire o domínio do outro; • Não uso: a falta de uso revela o desinteresse do titular e a desnecessidade da servidão para o prédio dominante. DIREITO DAS COISAS 116 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 116 15/03/2021 16:44:34 DIAGRAMA 3. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE EXTINÇÃO DA SERVIDÃO Formas de extinção da servidão Pela desapropriação Pelo resgate Pela renúncia Pela confusão Pelo prédio dominante hipotecado Pela supressão das obras Pela perda de utilidade ou comodidade Pelo não uso Direitos reais de fruição Os direitos reais de fruição são direitos reais limitantes. Usufruto O usufruto é um direito real sobre coisa alheia, explícito nos arts. 1.390 a 1.411 do Código Civil, no qual o proprietário, denominado nu-proprietário, transfere os poderes de usar e gozar da coisa à outra pessoa, chamada de usu- frutuária, que pode usar e fruir do bem (móvel e imóvel) pertencente ao nu- -proprietário, por determinado prazo. Com a constituição do direito real de usufruto, surge um desdobramentoda posse, em que o usufrutuário fi ca como possuidor direto para usar e fruir da coisa e o nu-proprietário fi ca como possuidor indireto da coisa, pelo qual ambos podem utilizar-se dos interditos possessórios. O usufruto pode recair sobre bens móveis e imóveis, rurais ou urbanos, ou ainda imateriais, como o usufruto de títulos sobre uma universalidade de bens ou uma fração ideal de bens, como determina o art. 1.390 do Código Civil: DIREITO DAS COISAS 117 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 117 15/03/2021 16:44:34 Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangen- do-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades (BRASIL, 2002). Nader, em seu livro, dita a acepção do usufruto: Enquanto a propriedade é a plena in re potesta, direito real máxi- mo, que atribui ao titular da coisa poderes de uso, fruição, dis- ponibilidade e de recuperação da posse de quem injustamente a possua, o usufruto é direito real sobre a coisa alheia, limitado aos poderes de uso e fruição (2016, p. 442). Já Coelho (2020) conceitua o usufruto como o direito real que: transfere à titularidade de uma pessoa (usufrutuário) o direi- to de possuir, usar e fruir coisa da propriedade de outra (pro- prietário ou nu-proprietário). Instituído o usufruto, os poderes inerentes à propriedade se desdobram, passando o de usar e fruir à titularidade de sujeito de direito diverso do proprietário; nas mãos deste remanesce apenas o de dispor, mas considera- velmente esvaziado, já que há pouco interesse na aquisição de bem gravado pelo usufruto. O usufrutuário tem, enquanto dura o ônus, o direito exclusivo de usar o bem, explorá-lo economi- camente e gozar de seus frutos. Recaindo, por exemplo, o usu- fruto sobre um apartamento, poderá transferir para o local sua moradia (usar) ou alugá-lo (fruir), exercendo em qualquer caso a posse do bem (possuir) (p. 119). O usufruto pode ser classificado sob alguns prismas: • Quanto à origem: o usufruto pode ser legal, decorrente da lei, como o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos, ou convencional ou volun- tário, resultante de um negócio jurídico, bilateral ou unilateral, inter vivo e causa mortis; • Quanto à duração: o usufruto pode ser vitalício, extinguindo-se somen- te com a morte do usufrutuário, ou temporário, com prazo determinado; • Quanto ao seu objeto: o usufruto divide-se em próprio, quando o objeto é constituído por coisas inconsumíveis e infungíveis, ou impróprio, denominado também como quase usufruto (art. 1.392, § 1º, CC), em que o usufruto recai sobre os bens consumíveis e fungíveis; DIREITO DAS COISAS 118 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 118 15/03/2021 16:44:34 • Quanto à sua extensão: o usufruto se divide em universal, que recai sobre a universalidade dos bens (como a herança), particular, incidindo so- bre coisas individualmente determinadas, pleno, abrangendo todos os frutos e utilidades que a coisa produz, e restrito, com restrição do gozo em alguma utilidade da coisa; • Quanto aos titulares: o usufruto pode ser simultâneo, que ocorre em fa- vor de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo, ou sucessivo, que é instituído em favor de uma pessoa e depois de sua morte é transmitido para terceiro. O nosso ordenamento jurídico não admite essa modalidade de usufruto. No que tange aos direitos do usufrutuário, o art. 1.394 do Código Civil dispõe que “o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos fru- tos” (BRASIL, 2002). Logo, o usufrutuário tem direito à posse, a qual ocorre pela transferência da posse, condição necessária para que o usufrutuário exerça seus direitos, tendo a posse direta e justa da coisa, e o nu-proprietário, por seu turno, a posse indireta. É, ainda, reconhecido o uso dos interditos possessórios, além do desforço imediato. No direito de uso da coisa, pode o usufrutuário usar a coisa no seu proveito pessoal ou de sua família, como também ceder tal uso, a título oneroso ou gra- tuito, conforme dispõe os arts. 1.393 e 1.399 do Código Civil. Quanto à adminis- tração da coisa, o usufrutuário tem o direito de administrá-la sem interferência do proprietário e de forma direta, a qual só é subtraída se o usufrutuário ne- gligenciar a coisa, permitindo a sua deterioração, nos termos do art. 1.400 do Código Civil. Sobre a administração da coisa, Gonçalves explica que: O poder de administrar constitui consectário da faculdade de fruir. Privar o usufrutuário da administração será desnaturar a própria es- sência do instituto. Nesse mister, cabe lhe (sic) dar à coisa frugífera o devido destino, podendo arrendar os bens, habitá-los ou empres- tá-los, se se trata de prédios urbanos; cultivá-los e explorá-los, se se trata de imóveis rurais. Não lhe assiste, todavia, a prática de atos que envolvam a disposição da coisa, pois que tem o jus utendi e o jus fruendi, mas não tem o jus abutendi (2019, p. 470). Por fim, compete ao usufrutuário a percepção dos frutos naturais (que se desenvolvem e se renovam pela força da natureza), industriais (as construções e plantações) e/ou civis (os rendimentos produzidos pela coisa). DIREITO DAS COISAS 119 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 119 15/03/2021 16:44:34 Nesse sentido, dispõe o art. 1.396 do Código Civil que: Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem en- cargo de pagar as despesas de produção. Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas (BRASIL, 2002). Sobre o tema, Pereira explica que: Aí reside a essência do usufruto, que todo ele se constitui para pro- porcionar ao usufrutuário a fruição da coisa, dela extraindo frutos e produtos, cuja propriedade adquire [...] (2017, p. 272). Não somente direitos, mas o usufrutuário também tem deveres, elenca- dos nos arts. 1.400 a 1.409 do Código Civil, os quais deve cumprir. Entre os deveres do usufrutuário, Nader aponta que: há os de ordem geral, existentes em todas as modalidades, e os especiais, observáveis apenas em determinadas modalidades de usufruto. Há os deveres que se impõem apenas à época da cons- tituição do jus in re aliena, como os de elaboração de inventário e o de prestar caução; os que devem ser observados enquanto perdurar o usufruto e, finalmente, os exigíveis quando da extinção do vínculo (2016, p. 467). Obrigações anteriores ao usufruto Em relação aos deveres do usufrutuário anteriores ao usufruto, ele deve inventariar os bens que receber e oferecer caução real ou fidejussória de res- tituição. Assim, o usufrutuário descreve, de forma minuciosa, todos os bens que compõem o usufruto, bem como presta caução, caso o nu-proprietário a exija, como disposto no art. 1.400 do Código Civil: Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventa- riará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, f idejussória ou real, se lhe exi- gir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los f indo o usufruto. Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada (BRASIL, 2002). DIREITO DAS COISAS 120 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 120 15/03/2021 16:44:34 Se o nu-proprietário exigir, o usufrutuário deve prestar caução real ou fide- jussória de restituição, que tem como finalidade garantir, cessado o usufruto, a restituição da coisa usufruída, bem como as perdas e danos devidas ao nu-pro- prietário, no caso de gozo abusivo pelo usufrutuário. Obrigações simultâneas ao usufruto Durante o exercício do usufruto, o usufrutuário conserva a coisa, faz as re- parações ordinárias e paga certas contribuições, mantendo os bens à sua cus- ta, conservando-a como bonus pater familias (bom pai de família), para que seja restituída do mesmo estado em que foi recebida, não sendoresponsável pelas reparações necessárias, extraordinárias e de alto valor, que correm por conta do nu-proprietário, nos termos do que dispõe o art. 1.402 do Código Civil: “o usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto” (BRASIL, 2002). Fica obrigado o usufrutuário a pagar as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída, conforme dispõe o inciso II do art. 1.403 do Código Civil: Art. 1.403 Incumbem ao usufrutuário: I – As despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu; II – As prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída (BRASIL, 2002). Obrigações posteriores ao usufruto As obrigações posteriores ao usufruto estão ligadas à sua extinção, sendo a obrigação principal a de restituir à coisa usufruída. Deste modo, como um direito temporário, uma vez extinto o usufruto, o nu-proprietário volta a ter a posse plena, devendo o usufrutuário devolvê-lo no mesmo estado em que recebeu, de acordo com o fixado no art. 1.408 do Código Civil: Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem cul- pa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for apli- cada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto (BRASIL, 2002). O art. 1.410 do Código Civil elenca as formas de extinção do usufruto, as quais Pereira explica: DIREITO DAS COISAS 121 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 121 15/03/2021 16:44:34 a) Pela morte do usufrutuário. Destinando-se o usufruto a benefi- ciá-lo em caráter personalíssimo [...]. Esta causa extintiva aplica-se ao usufruto vitalício, cujo término é condicionado à sua ocorrência, como ainda usufruto temporário, deixando de vigorar com o desapa- recimento da pessoa favorecida, de quem é uma servidão pessoal; b) Pelo termo de sua duração. Instituído a prazo certo, cessa com o seu escoamento, salvo falecendo o usufrutuário antes de vencido, pois termina então com a morte. Não há sucessão em usufruto, ain- da que estabelecido por tempo determinado; c) Pelo implemento de condição resolutiva, que lhe seja adjecta; d) Pela cessação do motivo. Quando o usufruto é constituído em razão de um motivo determinado (pio, moral, científico, artístico, pe- dagógico) extingue-se uma vez se comprove a sua cessação. Não há cogitação da pessoa física ou jurídica, nem do tempo de duração. Vincula-se o direito real à sua motivação externa, e termina com esta. Mas para que ocorra, é mister resulte inequívoca; e) Pela destruição da coisa, não sendo fungível. Perecendo o bem frutuário desaparece a sua utilização, e consequentemente a relação jurídica. Não sendo total a perda, poderá subsistir o usu- fruto, se a parte restante puder suportá-lo, ainda que reduzido. Mas a perda parcial implica a extinção, se lhe seguir a esterilidade da coisa, deixando de ser frugífera. Equiparável à destruição é a mudança que sofre a coisa, a tal ponto que se torne imprestável ao fim a que se destina; f) Pela consolidação, quando, na mesma pessoa, se reúnem as condições de usufrutuário e nu-proprietário, como no caso de ad- quirir ele a propriedade da coisa frutuária, por ato entre vivos ou causa mortis [...]; g) Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa ar- ruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou abuso de fruição, com a percepção imoderada de frutos [...]; h) Pela renúncia. [...] Trata-se de um direito patrimonial de ordem privada, e, como tal, suscetível de renúncia, que muito frequente- mente se dá no momento em que usufrutuário e nu-proprietário DIREITO DAS COISAS 122 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 122 15/03/2021 16:44:35 alienam o bem frugífero. A renúncia pode ser gratuita e extinguir simplesmente o usufruto; ou onerosa sob a forma de venda. Em qualquer caso seus pressupostos essenciais são a capacidade do usufrutuário e a disponibilidade do direito. Sendo gratuita, su- porta como a doação o rigor da velha parêmia nemo liberalis nisi liberatus, o que significa venha a anular-se por fraude se com ela o renunciante prejudica os seus credores. Admite-se a renúncia tácita, se resulta inequívoca da conduta do usufrutuário. Mas não pode ser presumida; i) Pela resolução do domínio de quem o constituiu: o resoluto iure concedentis, resolvitur ius concessum. A ideia de sua extinção está liga- da à questão da sucessividade do usufruto que é proibida: não pode estar, pois, subordinado à cláusula que estabeleça a transmissão do usufruto a outro usufrutuário, seja por morte, a termo ou sob con- dição (2017, p. 277). Uso O direito real de uso é um desmembramento da propriedade, e não do usu- fruto. No direito de uso, o constituinte (o titular do domínio) cede o uso da coisa, móvel ou imóvel, de forma gratuita ou onerosa, ao usuário (aquele que é beneficiário pelo uso). Nader interpreta uso como: um jus in re aliena, que atribui ao titular o poder de servir-se da coisa, móvel ou imóvel, singular ou coletiva, gratuita ou onerosamente, de acordo com a sua destinação, bem como auferir os frutos, na medi- da de suas necessidades pessoais e de sua família [...] (2016, p. 495). Mello (2017, p. 456) conceitua o direito de uso como “temporário sobre bem móvel (infungíveis e inconsumíveis) ou imóvel e é considerado por muitos como um usufruto restrito”. Gonçalves ensina que: o uso nada mais é do que um usufruto limitado. Destina-se a asse- gurar ao beneficiário a utilização imediata de coisa alheia, limitada às necessidades do usuário e de sua família. Por isso, a tendência de se reduzir a um conceito único o direi- to de usufruto, uso e habitação. Optou, entretan- to, o legislador pátrio por distingui-lo dos outros dois direitos reais mencionados (2019, p. 484). DIREITO DAS COISAS 123 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 123 15/03/2021 16:44:35 O art. 1.412 do Código Civil dispõe que: O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigi- rem as necessidades suas e de sua família. § 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver. § 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico (BRASIL, 2002). O uso nada mais é do que um usufruto limitado, destinando assegurar ao beneficiário a utilização imediata da coisa alheia, limitada às necessidades do usuário e de sua família. Por isso, os doutrinadores tendem a reduzir a um conceito único o direito de usufruto, uso e habitação, como relatado por Gon- çalves, ainda na página 484. O direito de uso tem natureza jurídica de direito real sobre coisa alheia, natureza que atribui ao seu titular o direito de sequela e a oponibilidade a terceiros. Portanto, o direito real de uso é temporário, podendo ser vitalício ou por tempo determinado, mediante transmissão inter vivos e causa mortis, indivisí- vel, intransmissível, seja por ato inter vivos ou causa mortis, e personalíssimo; ou seja, extingue-se com a morte de seu titular ou pelo vencimento do prazo. A doutrina afirma que o objeto do uso pode ser tanto a coisa móvel quanto imóvel, o qual não poderá ser fungível nem consumível. A extinção do uso pode ocorrer pelos mesmos modos do usufruto, elencados no art. 1.410 do Código Civil, como a renúncia e a destruição da coisa, como consta no art. 1.413 do Código Civil: “são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto” (BRASIL, 2002). Habitação Mello determina habitação como: direito real, temporário, de ocupar gratuitamente casa alheia, com o firme propósito de constituir a sua morada e de sua família. O objeto do direito real de habitação recai sobre um bem imóvel que possa servir de morada ao titularecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, 2002, p. 146). Além do Código Civil, há inúmeras leis, como o Decreto-Lei nº 3.365/1941 (de- sapropriação por utilidade pública), Lei nº 4.504/1964 (estatuto da terra), Lei nº 6.766/1979 (parcelamento do solo urbano), Lei nº 6.969/1981 (usucapião especial rural), Lei nº 9.514/1997 (alienação fi duciária de imóveis) e Lei nº 10.257/2001 (es- tatuto da cidade), que também impõem limites e restrições ao direito de proprie- dade, determinando a observância da função social. Conceituação e classificação do direito das coisas No livro Direito das Coisas, Beviláqua (2003, p. 38) o defi ne como “o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apro- priação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque so- bre elas é que é possível exercer o poder de domínio”. Já Azevedo (2019, p. 22) conceitua o direito das coisas como “o conjunto das nor- mas reguladoras das relações jurídicas, com caráter econômico, entre as pessoas, relativamente às coisas corpóreas, capazes de satisfazer as suas necessidades e sus- cetíveis de apropriação, dentro do critério da utilidade e da raridade”. Antes de continuarmos abordando o direito das coisas, é importante defi nirmos e entendermos o que são coisas. Para tanto, faremos algumas considerações. Em sentido amplo, “coisa” compreende tudo que existe na natureza, exceto, é claro, a pessoa humana que é sujeito de direito, exemplos: o ar, a água. Em sentido restrito, “coisa” pode ser caracterizada como tudo aquilo que poderá ser objeto de relação jurídica, podendo ser material ou corpórea e imaterial ou incorpórea. Na doutrina, encontramos duas correntes acerca do que é coisa. A primeira cor- rente defende que, para o direito das coisas, estas seriam os bens corpóreos (mate- riais) e incorpóreos (imateriais). Já a segunda corrente doutrinária afi rma que, para o direito das coisas, coisas seriam somente os bens corpóreos. Fábio Ulhôa Coelho, que defende a segunda corrente, afi rma que DIREITO DAS COISAS 15 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 15 16/03/2021 13:43:41 Coisa é uma expressão ambígua. De um lado, corresponde a tudo o que existe fora os sujeitos de direito – do ar atmosférico até o relógio de pulso, dos peixes que habitam o mar abissal até o dinheiro, da neve a cobrir os picos de montanhas altas até as frutas postas à venda na banca da feira. Nesse sentido largo, coisa compreende não só aquilo que tem valor econômico para o ser humano (os bens) como também o que é insuscetível de mensuração pecuniária. De outro lado, coisa significa os bens corpóreos, dotados de existência física, que ocupam lugar no espaço (Beviláqua, 1934, 1:261). Nesse sentido estreito, a ex- pressão alcança apenas uma parte daquilo que tem valor para o ser humano. Não são coisas, aqui, os bens incorpóreos (obra literária, marca registrada, programa de computador etc.) e os direitos (participação em sociedade empresária, direito à vida, crédito etc.). Em síntese, coisa, no sentido largo, é gênero (tudo o que existe além dos sujeitos) do qual os bens são espécies (o que tem valor econômico); no sentido estreito, ao contrário, é espécie (corpóreos) do gênero bens (2020, p. 10). O direito das coisas regulamenta o vínculo jurídico que há entre a pessoa natural e/ou jurídica com a coisa. Ao passo que no direito pessoal, há um víncu- lo jurídico pelo qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação, como é possível verificar nas Figuras 2 e 3. Direito das coisas (propriedade) = vínculo jurídico Pessoa natural Relógio = coisa corpórea Figura 2. Relação jurídica no direito real. DIREITO DAS COISAS 16 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 16 16/03/2021 13:43:41 Prestação = vínculo jurídico Sujeito ativo (pessoa) Sujeito passivo (pessoa) Figura 3. Relação jurídica no direito pessoal. Assim, o vínculo jurídico que une as pessoas às coisas é o que é regula- mentado pelo direito das coisas, que pode compreender a posse (aquisição, efeitos, perda e proteção possessória); os direitos reais sobre coisas alheias (gozo, enfiteuse, servidão, usufruto, uso, habitação e rendas sobre imóveis); as garantias (penhor, anticrese e hipoteca); e a propriedade (móvel e imóvel e suas características). Dessa maneira, o direito real é um conjunto de normas que tem como con- teúdo as relações jurídicas estabelecidas entre pessoa e coisa suscetível de apropriação. Em outras palavras, o direito real consiste no poder jurídico que uma pessoa, titular do direito, exerce sobre uma coisa. Assim, o conteúdo do direito das coisas está inserido entre os arts. 1.196 a 1.510-A do Código Civil, que traz em seu bojo: (i) a posse; (ii) direitos reais; e (iii) a propriedade. Conforme a maioria da doutrina, os direitos reais são numerus clausus, criados pelo próprio direito positivo e enumerados de forma taxativa no art. 1.225 do Código Civil, pelo que os direitos reais não podem ser criados por convenção das partes. Vejamos: Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; DIREITO DAS COISAS 17 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 17 16/03/2021 13:43:41 VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017) XIII - a laje (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) (BRASIL, 2002, p. 146). (grifos nossos). A doutrina divide os direitos reais em direitos sobre coisa própria ( jus in re propria), ilimitado, que é o domínio; e direitos reais sobre coisa alheia ( jus in re aliena), que são todos os demais direitos, o domínio e os seus desmembramentos. O direito real sobre coisa própria está ligado à propriedade. O art. 1.228 do Código Civil elenca os direitos do proprietário, ou seja: as prer- rogativas que o proprietário possui em relação à coisa que lhe pertença. Já os direitos reais sobre coisa alheia, conhecidos também como direitos reais limitados, subdividem-se em: (i) direitos de uso e gozo ou fruição, sendo eles: superfície, servidão, usufruto, uso, habitação; (ii) direitos reais de garantias, como, por exemplo, penhor, hipoteca, anticrese e pro- priedade fiduciária; e (iii) direito real de aquisição: o direito do promiten- te comprador de imóveis. O objeto do direito real são as coisas apropriáveis, que podem ser objetos de propriedade – que é o maior e amplo direito real –, diante do interesse econômico que elas despertam. É importante lembrar, confor- me já vimos, que os bens abundantes, tais como água e ar, são excluídos. CURIOSIDADE No Código Civil de 1916, os direitos autorais, que não são apropriáveis, eram regulamentados erroneamente no direito das coisas. Com o Código Civil de 2002, os direitos autorais passaram a ser regulamentados por legislação específica. DIREITO DAS COISAS 18 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 18 16/03/2021 13:43:41 Direitos reais e pessoais: diferença e classificação Os direitos reais, como vimos, tratam das relações jurídicas entre o ser humano e os bens corpóreos suscetíveis de apropriação. Isso posto, os direitos reais estão ligados a duas teorias: a unitária personalista e a clássica ou tradicional. A teoria unitária personalista nega a existência de diferença entre direito real e direito pessoal. Para essa teoria, “os direitos reais são relações jurídicas estabelecidas entre pessoas, mas inde- terminadas por coisas” (TARTUCE, 2019, p. 30). Portanto, o direito real é uma obrigação passiva (esfera patrimonial) e tem os seguintes elementos: sujeito ativo (titular do direito real), o objeto (a coisa vinculada)desse direito (habitador) (2017, p. 460). Tartuce (2019) explica habitação como: O direito real de habitação constitui o mais restrito dos direitos reais de fruição, eis que apenas é cedida uma parte do atributo de usar, DIREITO DAS COISAS 124 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 124 15/03/2021 16:44:35 qual seja, o direito de habitar o imóvel (fração do U do GRUD). São partes da habitação: a) o proprietário, que transmite o direito; e b) o ha- bitante, que tem o direito de moradia em seu benefício (2019, p. 693). O direito de habitação está regulamentado nos arts. 1.414 a 1.416 do Có- digo Civil, tendo como objeto da habitação, necessariamente, o bem imóvel, devendo o titular residir nele com sua família. Ainda sobre a conceituação do direito real de habitação, o art. 1.414 estabelece que: Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamen- te casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem empres- tar, mas simplesmente ocupá-la com sua família (BRASIL, 2002). Em suma, o direito real de habi- tação tem caráter de uso especial e temporário, tendo como objeto imóvel residencial e, por finalidade, a ocupa- ção do habitador e de sua família, pelo que pode ser caracterizado como um direito temporário, personalíssimo, in- divisível, intransmissível e exercido de forma gratuita. A constituição do di- reito real de habitação se dá de forma legal ou convencional, decorrendo a última por ato inter vivos ou testamen- tos, recaindo sobre bem imóvel. Por fim, o direito real de habitação deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. O art. 1.415 do Código Civil trata da possibilidade de habitação simultâ- nea de titulares na mesma casa, podendo qualquer um deles residir sem pagar aluguel ao outro e, por óbvio, ele não pode impedir que os demais titulares do direito real de habitação fixem na casa suas residências. Por fim, aplicam-se ao uso e à habitação as mesmas regras do usufruto no que não forem incompatíveis com as especificidades daqueles direitos reais, extinguindo o direito real de habitação por todos os modos de extinção do usufruto. DIREITO DAS COISAS 125 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 125 15/03/2021 16:44:36 Direitos reais de garantia Os direitos reais de garantia são direitos subjetivos em favor do credor, mediante afetação de um bem que garante o cumprimento da obrigação. São diferentes das garantias pessoais, também conhecidas como garantias fi dejus- sórias, em que um terceiro se responsabiliza com o pagamento caso haja o descumprimento pelo devedor, como acontece no aval e na fi ança. As garantias reais são representadas por um determinado bem, móvel ou imóvel, do devedor que fi ca à disposição do credor. Em outras palavras, o bem indicado pelo devedor fi ca vinculado ao pagamento da dívida, reduzindo os riscos de inadimplência do devedor da obrigação. Nader determina o direito real de garantia como: Direito real de garantia é cláusula acessória de negócio jurídico, que atribui ao credor um poder sobre a coisa, móvel ou imóvel, de pro- priedade do devedor ou de terceiros, que se subordina à satisfação da dívida contraída (2016, p. 537). São direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a hipoteca e a anticrese, pois visam assegurar o cumprimento da obrigação sobre o bem da propriedade do devedor, por vínculo real e efeitos erga omnes. Os direitos reais de garantia sobre coisa alheia têm as seguintes características: • Direito de preferência: o credor com garantia real tem preferência aos demais créditos, pelo que o credor hipotecário e o pignoratício têm preferên- cia no pagamento a outros credores, nos termos do art. 1.422 do Código Civil. Nader expõe que: Apresentam-se os créditos com garantia real em segundo lugar, se- guindo-se aos trabalhistas, limitados estes a cento e cinquenta salá- rios mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho. Os créditos com garantia real são preferenciais até o limite do valor do bem gravado (2016, p. 546). • Indivisibilidade: o direito real de garantia é indivisível mesmo que a dívida ou bem dado em garantia, ou seja, tanto as partes (devedores) quanto o bem respondem pela dívida como um todo; • Especialização: a garantia recai apenas sobre bens determinados, rela- cionados no título constitutivo; DIREITO DAS COISAS 126 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 126 15/03/2021 16:44:36 • Acessoriedade: os direitos de garantia são constituídos sempre em fun- ção de um vínculo obrigacional, a fim de proteger o crédito do sujeito ativo da relação jurídica; • Validade erga omnes: o poder do credor se opõe a todos, independente- mente de quem esteja com a coisa; • Imediatidade: descumprida a obrigação, o credor titular do direito real de garantia pode pleitear em juízo para obter o ressarcimento do crédito; • Sequela: a coisa fica vinculada à obrigação, isto é, fica afetada até o paga- mento da obrigação. Os direitos reais de garantia têm ainda requisitos próprios: requisito subjetivo, relacionado à pessoa que pretende instituir a garantia real e envolve a legitimação, e requisito objetivo, referente apenas aos bens que podem ser alienados e dados em garantia (penhor, anticrese e hipoteca), segundo o art. 1.420 do Código Civil: Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver (BRASIL, 2002). Por fim, os requisitos formais estão relacionados aos elementos que devem constar no título executivo do penhor, da hipoteca ou da anticrese, sob pena de ineficácia dos referidos contratos, conforme dispõe o art. 1.424 do Código Civil: Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I – O valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II – O prazo fixado para pagamento; III – A taxa dos juros, se houver; IV – O bem dado em garantia com as suas especificações (BRASIL, 2002). Sobre a ineficácia da garantia, pela ausência dos requisitos formais, o Supe- rior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 226.041, de Minas Gerais, sentenciou que: DIREITO DAS COISAS 127 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 127 15/03/2021 16:44:36 Requisitos do art. 761 do CC/1916 (art. 1.424 do Código Civil de 2002). Condições de efi cácia do negócio jurídico perante ter- ceiros. Existência e validade da avença entre as partes contratantes. Tradição sim- bólica. Possibilidade. Precedentes desta corte superior. Recurso parcialmente conhecido e, no ponto, provido. [...]. Os requisitos elencados no art. 761 do Código revogado (art. 1.424 do Código Civil de 2002) não constituem elementos nucleares do penhor, sem os quais inexistiria o próprio contrato; sequer se ligam à validade mesma do acordo, que está a depender da capacidade do agente, da licitude do objeto e de forma prevista ou não defesa em Lei. Constituem, ao revés, verdadeiras condições de sua plena efi cácia no mundo jurídico, isto é, da validade de sua oponibilidade a terceiros. Assim, devem ser mantidas, porque válidas, as disposi- ções fi rmadas entre as partes originárias (BRASIL, 2007). Os direitos reais de garantia sobre coisa alheia, o penhor, a hipoteca e a an- ticrese, estão detalhados entre os arts. 1.419 e 1.430 do Código Civil. Penhor A palavra penhor é originária do latim pignus, que indicava que os bens do devedor permaneciam nas mãos do devedor. O caput do art. 1.431, do Código Civil, explica e defi ne o penhor: Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posseque, em garantia do débito ao credor ou a quem o repre- sente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veícu- los, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar (BRASIL, 2002). Mello estabelece penhor como: direito real que consiste na transferência efetiva da posse de coisa móvel, suscetível de alienação, efetuado pelo devedor ou de alguém DIREITO DAS COISAS 128 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 128 15/03/2021 16:44:36 por ele indicado ao credor com vistas à garantia de um crédito. Me- lhor dizendo: é o direito real de garantia segundo o qual o devedor, ou alguém por ele, transfere ao credor a posse de uma coisa móvel para garantir o pagamento da obrigação, sendo-lhe a coisa devolvi- da, quando da extinção da obrigação (2017, p. 492). Dessa forma, o penhor, direito real de garantia sobre coisa alheia, recai so- bre coisas móveis, suscetíveis de alienação, ocorrendo a transferência efetiva da posse do bem do devedor ao credor. EXPLICANDO A palavra penhor possui três acepções: a primeira delas é de contrato, no sentido de negócio jurídico; a segunda está relacionada ao objeto, e significa a própria coisa; e a terceira é de direito real em garantia. Como partes do penhor, estão o devedor pignoratício, o proprietário do bem, e o credor pignoratício, aquele que tem o crédito e o direito real de garantia em seu favor, devendo a constituição do penhor ser efetivada por instrumento público ou particular, conforme determina o art. 1.432, do Código Civil: Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos (BRASIL, 2002). O penhor possui três espécies: o penhor convencional, resultante de acordo de vontade das partes, o penhor legal, decorrente da lei, isto é, uma situação que tem cabimento nos casos previstos em lei, nos termos do art. 1.467 do Código Civil, e o penhor especial, que se divide em: • Penhor rural, que pode ser agrícola ou pecuário; • Penhor industrial ou mercantil; • Penhor de direitos e de títulos de crédito; • Penhor de veículos. O art. 1.433 do Código Civil elenca os direitos do credor pignoratício, sendo eles o exercício da posse, visto que a posse do bem é a essência do penhor, e o direito de retenção da coisa, que assegura o ressarcimento das despesas em decorrência da posse transferida ao credor. Por sua vez, o art. 1.435 do Có- digo Civil elenca as obrigações do credor pignoratício: DIREITO DAS COISAS 129 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 129 15/03/2021 16:44:36 Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado: I - À custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a per- da ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II - À defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - A imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inci- so V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - A restituí-la (sic), com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - A entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433 (BRASIL, 2002). Sobre as obrigações do credor pignoratício, Pereira explana que: consiste em conservar a coisa, com diligência e cuidado (dever de custódia), cabe-lhe restituí-la (sic), uma vez satisfeito o crédito, com os acessórios convencionais e legais. Sua retenção tem uma causa. Cessando esta, extingue-se aquela, e ipso facto converte- -se em procedimento injurídico a recusa de devolver. A obrigação de restituir é sancionada pela ação recuperatória reconhecida ao devedor, que, constituindo em mora o credor, deste haverá todas as consequências dela (2017, p. 310). Por fim, o penhor é extinto pela extinção da obrigação (extinta a obriga- ção, extingue-se o penhor), pelo perecimento da coisa (o objeto desaparece, não tendo sentido nem eficácia alguma penhorar algo que não existe, ocorrendo, assim, a extinção do penhor pela perda superveniente do objeto), pela renúncia (por se tratar de direito patrimonial, dis- ponível e renunciável), pela confusão (quando, por algum fato da vida jurídica, confundem-se, na mesma pessoa, as figuras do credor e do proprietário da coisa), pela adjudicação judicial (em ação de excussão do pe- nhor) ou pela venda da coisa empenhada, nos termos do art. 1.436 do Código Civil. DIREITO DAS COISAS 130 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 130 15/03/2021 16:44:36 DIAGRAMA 4. ESTRUTURA DO PENHOR Partes • Credor pignoratício • Devedor pignoratício Penhor Bens móveis – com transferência de posse, em regra Modalidades • Penhor convencional comum • Penhor rural • Penhor agrícola • Penhor pecuário • Penhor industrial e mercantil • Penhor de direitos e de títulos de crédito • Penhor de veículos • Penhor legal Extinção – deve ser registrada (arts. 1.436 e 1.437) • Extinção da obrigação principal • Perecimento da coisa • Renúncia do credor • Confusão obrigacional • Adjudicação, remição ou venda da coisa empenhada Fonte: TARTUCE, 2019, p. 941. (Adaptado). Hipoteca Gonçalves, em seu livro de 2019, traduz hipoteca como: o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebi- mento de seu crédito. A hipoteca, como direito real de garantia sobre coisa alheia, tem como su- jeitos o credor hipotecário, que disponibiliza o crédito garantido pela hipoteca, e o devedor hipotecário, que garante o pagamento da dívida com o bem hipo- tecado. O art. 1.473 do Código Civil aborda os objetos que podem ser hipoteca- dos, podendo ser de propriedade do devedor ou de terceiros, como os imóveis e os acessórios dos imóveis em conjunto a eles, o domínio direto, o domínio útil, as estradas de ferro, os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, inde- pendentemente do solo onde se acham, os navios, as aeronaves, o direito de DIREITO DAS COISAS 131 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 131 15/03/2021 16:44:36 uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade super- ficiária. São características da hipoteca: • A indivisibilidade, dado que a hipoteca grava o bem na sua totalidade; • O devedor continua na posse do bem hipotecado; • Caráter acessório, isto é, a hipoteca é extinta após cumprimento da obri- gação; • Solene, dada a necessidade de observância de certas formas, como o registro; • O credor beneficiado tem direito de preferência na satisfação do seu crédito, em caso de inadimplemento do devedor; • Sequela: permite que o credor busque o bem com quem quer que se encontre. Em relação aos requisitos, o objetivo está ligado ao objeto da hipoteca, con- forme dispõe o art. 1.473 do Código Civil, o subjetivo trata da capacidade para serem realizados os atos da vida civil, nos termos do art. 1.420 do Código Civil, e os formais são ligados a especialização, registro e título constitutivo. Na página 521 de seu livro, Mello (2017) lista as espécies de hipoteca: a) Hipoteca convencional: estabe- lecida através de um acordo entre as partes; b) Hipoteca legal: estabelecida pela lei – CC/2002, art. 1.489; c) Hipoteca judicial: CPC, art. 466; d) Hipoteca cedular: constituída por cédula hipotecária – decretos-leis n. 70/1966 e 1.494/1976, Lei n. 5.741/ 1971 e CC/2002, art. 1.486. A extinção da hipoteca se dá pelas mesmas causas de extinção do pe- nhor: extinção da obrigação, pereci- mento da coisa, resolução da proprie- dade, renúncia do credor, remição, arrematação ou adjudicaç��o,nos ter- mos do art. 1.499 do Código Civil. DIREITO DAS COISAS 132 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 132 15/03/2021 16:44:37 DIAGRAMA 5. ESTRUTURA DA HIPOTECA Partes • Credor hipotecário • Devedor hipotecário Hipoteca Bens imóveis – sem transferência da posse, em regra Objeto da hipoteca (art. 1.473 do CC) • Imóveis e acessórios • Domínio direto e útil • Estradas de ferro • Recursos naturais • Navios e aeronaves (bens móveis) • Direito real de uso especial para moradia e direito real de uso • Propriedade superfi ciária Efeitos importantes • Nulidade da cláusula que proíbe a alienação – art. 1.475 do CC • Hipoteca e outorga conjugal • Sub-hipotecas • Remição = resgate • Perempção – extinção após 30 anos – art. 1.485 do CC • Divisibilidade – art. 1.488 do CC Extinção (art. 1.499 do CC) • Extinção da obrigação principal • Perecimento da coisa • Resolução da propriedade • Renúncia • Remição • Arrematação ou adjudicação Modalidades • Hipoteca convencional • Hipoteca legal • Hipoteca judicial Fonte: TARTUCE, 2019, p. 942. (Adaptado). Anticrese Gonçalves, na página 627 de seu livro, defi ne anticrese como: A anticrese é direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, fi cando autorizado a aperceber-lhe os fru- tos e imputá-los no pagamento da dívida (2019). Por sua vez, ao falar sobre anticrese, Tartuce escreve que: A anticrese é um direito real de garantia pouco usual no Brasil, sendo certo que houve propostas de sua retirada quando da ela- boração do Código Civil Brasileiro de 2002, conforme bem apon- DIREITO DAS COISAS 133 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 133 15/03/2021 16:44:37 EXPLICANDO A palavra anticrese é originária do grego antichresis, formada de anti (contra) e chresis (uso), e significa contrafruição, contragozo que tem o credor anticrético. Mais adiante, na página 628, Gonçalves salienta que: A anticrese é direito real de garantia (CC, art. 1.225, X), sendo munida do direito de sequela. Uma vez registrada, adere à coisa, acompa- nhando-a em caso de transmissão inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia (2019). Na anticrese, a garantia do credor é representada pelos frutos e rendimen- tos produzidos pela coisa dada em garantia, ou seja, o credor se vale dos frutos civis e dos rendimentos produzidos pela coisa para ir abatendo a dívida, com- pensando o crédito até que a obrigação se resolva. São partes da anticrese o devedor anticrético, que dá o imóvel em garantia e transfere a posse ao credor, e o credor anticrético, que recebe o imóvel em garantia e fica com a sua posse, dele retirando os seus frutos, conforme a página 938 do livro de Tartuce (2019). Os efeitos da anticrese estão preceituados no art. 1.506 do Código Civil: “pode o devedor, ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder- -lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos” (BRASIL, 2002). Com a constituição da anticrese, surgem direitos e obrigações tanto para o credor quanto para o devedor. São direitos do credor anticrético: a) Ter a posse do bem dado em garantia; b) Fruir dos frutos e rendimentos; c) Em caso de inadimplemento, reter o bem em seu poder até que a dívida seja adimplida. Sobre as obrigações do credor anticrético, os arts. 1.508 e 1.509 do Código Civil preconizam que: tam Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado, que participaram do seu processo de elaboração (Código..., 2005, p. 755). De fato, o instituto continua não tendo concreção na vigência da atual codi- ficação, relevando-se uma categoria quase inútil e com pouca ou nenhuma incidência prática (2019, p. 937). DIREITO DAS COISAS 134 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 134 15/03/2021 16:44:37 Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber. Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese (BRASIL, 2002). Por outro lado, são direitos do devedor anticrético: a) Reaver o imóvel após o pagamento da dívida; b) Ser indenizado do dano oriundo de deterioração do imóvel por culpa do credor; c) Ressarcir-se do valor dos frutos que o credor tenha negligentemente dei- xado de perceber; d) Pedir contas ao credor. As obrigações do devedor anticrético consistem em: e) Entregar o imóvel ao credor; f) Pagar a dívida; g) Ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos da coisa. A anticrese se extingue pelo pagamento integral da obrigação, pelo pereci- mento do imóvel, pela renúncia do credor ou pelo decurso de 15 anos de sua constituição. DIAGRAMA 6. ESTRUTURA DA ANTICRESE Fonte: TARTUCE, 2019, p. 942. (Adaptado). Partes • Credor anticrético • Devedor anticrético Anticrese Bens móveis – com transferência da posse (retirada dos títulos) Pouca aplicação na prática (raridade na prática) Limite – 15 anos – art. 1.423 do CC Administração dos bens pelo credor anticrético que os recebe Há sequela, mas não há preferência Cabe remição = resgate DIREITO DAS COISAS 135 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 135 15/03/2021 16:44:37 Di re ito s r ea is de g ar an tia so br e co isa s a lh ei as Hi po te ca Pe nh or An tic re se Pr in cíp io s: • A ce ss ib ili da de ; • P ub lic id ad e; • I nd iv isi bi lid ad e; • E sp ec ia liz aç ão ; • P re fe rê nc ia ; • P ro ib içã o de p ac to co m iss ór io ; • S eq ue la . Ex tin çã o: • D a ob rig aç ão ; • P er ec im en to d a co isa e m pe nh ad a; • R en ún cia ; • C on fu sã o; • D an do -s e a ad ju di ca çã o ju di cia l, a re m içã o ou a v en da d a co isa em pe nh ad a, fe ita p el o cr ed or o u po r e le a ut or iza da . Re qu isi to s: • O bj et iv o: o bj et o da h ip ot ec a (a rt. 1 .4 73 , C C/ 20 02 ); • S ub je tiv o: é a ca pa cid ad e pa ra se re m re al iza do s o s a to s d a vi da ci vi l (a rt. 1 .4 20 , C C/ 20 02 ); • F or m ai s: es pe cia liz aç ão , r eg ist ro , tít ul o co ns tit ut iv o. Ex tin çã o: • O br ig aç ão p rin cip al ; • P er ec im en to d a co isa ; • R es ol uç ão d a pr op rie da de ; • R en ún cia d o cr ed or ; • R em içã o; • A rre m at aç ão o u ad ju di ca çã o. M od al id ad es : • D ev ed or tr an sfe re a o cr ed or a p os se e a ad m in ist ra çã o do im óv el ; • P os se e a dm in ist ra çã o pe rm an ec em na s m ão s d o de ve do r. Ex tin çã o: • P el o pa ga m en to in te gr al da o br ig aç ão ; • P er ec im en to d o im óv el ; • R en ún cia ; • P el o de cu rs o do p ra zo d e 15 a no s de su a co ns tit ui çã o. Es pé cie s: • C on ve nc io na l o u ne go cia l; • L eg al ; • E sp ec ia l; • R ur al (a gr íco la e p ec uá ria ); • I nd us tri al e m er ca nt il; • D e di re ito s e d e tít ul o de cr éd ito . Ca ra ct er íst ica s: • I nd iv isi bi lid ad e; • C on tin ui da de n a po ss e pe lo d ev ed or ; • C ar át er a ce ss ór io ; • S ol en e; • D ire ito d e pr ef er ên cia ; • S eq ue la . Es pé cie s: • C on ve nc io na l; • L eg al ; • J ud ici al . DIAGRAMA 7. ESTRUTURA DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISA ALHEIA Fonte: PINTO, 2016, p. 437. (Adaptado). DIREITO DAS COISAS 136 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 136 15/03/2021 16:44:38 Sintetizando A Lei n. 9.279, ou Lei de Propriedade Industrial – LPI, disciplina a proprie- dade intelectual, que se divide em dois ramos: o direito industriale o direito autoral. Neste último, existe ainda o direito do autor de obra literária, artística ou científica, regulamentado pela Lei n. 9.610. O direito de propriedade se divi- de em direitos reais sobre coisa própria e em direitos reais sobre coisa alheia, que é quando se concede a alguém o direito sobre coisa de outrem, ou seja, terceiros têm direitos sobre alguma coisa de outra pessoa. O direito real de coisa alheia é subdividido em três espécies: direito real de fruição, direito real de garantia e direito de aquisição. O direito real de fruição permite o uso ou fruição de terceiro sobre a coisa de outra pessoa, como ocor- re nos casos de superfície, servidão, uso e habitação. O direito real de garantia, por sua vez, tem como finalidade assegurar o cumprimento de determinada obrigação e, para tanto, o credor tem como garantia um bem do devedor que fica vinculado ao pagamento da dívida, como nos casos de penhor e hipoteca. Por fim, o direito de aquisição possui a finalidade de garantir o exercício de preferência e que o promitente comprador receba o bem adquirido. Em sínte- se, as questões abordadas referentes aos direitos autorais e reais servem de base para melhores ponderações em relação à propriedade de um bem, seja ele material ou não. DIREITO DAS COISAS 137 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 137 15/03/2021 16:44:38 Referências bibliográficas ALMEIDA, D. P.; DEL MONDE, I. G.; PINHEIRO, P. P. G. (Coord.). Manual de pro- priedade intelectual. São Paulo: Unesp, 2013. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2021. AZEVEDO, A. V. Curso de Direito Civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Sa- raiva Educação, 2019, v. 5. BRASIL. Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Executivo, 15 maio 1996. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2021. BRASIL. Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF, Poder Executivo, 20 fev. 1998a. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2021. BRASIL. Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF, Poder Legislativo, 20 fev. 1998b. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2021. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF, Poder Legislativo, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2021. BRASIL. STF – Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 226.041 - MG (1999/0070681-1). Recurso Especial. Civil. Honorários. art. 20, § 4, do CPC. Ele- mentos fáticos. Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Penhor. Requisitos do art. 761 do CC/1916 (artigo 1.424 do CC/2002). Condições de eficácia do negócio jurídico perante terceiros. Existência e validade da avença entre as partes contratantes. Tradição simbólica. Possibilidade. Precedentes desta Corte Superior. Recurso parcialmente conhecido e, no ponto, provido. Relator: Min. Hélio Quaglia Bar- bosa, 12 jun. 2007. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2021. COELHO, F. U. Curso de direito civil: direito das coisas, direito autoral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, v. 4. COSTA NETTO. J. C. Direito autoral no Brasil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. FIUZA, C. Direito civil: curso completo. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. DIREITO DAS COISAS 138 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 138 15/03/2021 16:44:38 GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. v, 5. MELLO, C. M. Direito civil: direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bas- tos, 2017. NADER, P. Curso de direito civil: direito das coisas. 7. ed. Rio de Janeiro: Foren- se, 2016, v. 4. PEREIRA, C. M. S. Instituição de direito civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. TARTUCE, F. Direito civil: direito das coisas. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. DIREITO DAS COISAS 139 SER_DIR_DIRCOI_UNID4.indd 139 15/03/2021 16:44:38e o sujeito passivo uni- versal (todas as pessoas). A teoria clássica ou tradicional, por sua vez, sustenta que, no direito real, há um poder imediato exercido pela pessoa sobre a coisa, sem a necessidade de in- termediários, como efeito contra todos (erga omnes). Para essa teoria, o direito real tem os seguintes elementos: sujeito ativo da relação jurídica; a coisa, que é objeto do direito; e o poder imediato do sujeito ativo sobre a coisa, não havendo, portanto, um sujeito passivo, o qual somente será identifi cado na violação do direito real. O Código Civil pátrio adotou a teoria clássica ou tradicional, que afi rma que o direito real é a relação entre o ser humano e a coisa, sem intermediário, uma vez que os elementos dos direitos reais são: sujeito ativo, a coisa e a infl exão imediata do sujeito ativo sobre a coisa. Já o direito pessoal é uma relação entre pessoas (su- jeito ativo, sujeito passivo e a prestação que o sujeito passivo deve ao sujeito ativo), repelindo as outras teorias. Por fi m, a doutrina classifi ca os direitos reais em: direito real sobre a própria coisa (jus in re propria), no qual o titular do direito tem o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa; e direito real sobre coisa alheia ( jus in re aliena), no qual o titu- lar do direito fi cará com a propriedade limitada, possuindo o direito de uso, gozo ou fruição e de garantia. As características principais dos direitos reais são: DIREITO DAS COISAS 19 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 19 16/03/2021 13:43:48 a) Taxatividade (numerus clausus): os direitos reais são taxativos e estão elenca- dos no art. 1.225 do Código Civil e nas leis esparsas; b) Oponibilidade erga omnes: o direito real é absoluto, permite que seu titular defenda sua coisa contra todos; c) Sequela ( jus persequendi): é uma das consequências do direito absoluto do direito real, ou seja, o titular do direito real pode perseguir a coisa e reivindicá-la em poder de quem quer que esteja, utilizando, para tanto, as ações reais, bem como o jus preferendi, ou direito de preferência – art. 1.228, CC; d) Aderência: adere imediatamente à coisa, e não ao sujeito que o titula; ou seja, o direito real permanece incidindo sobre o bem, visto que segue a coisa ( jus perse- quendi), mesmo que mude seu titular; e) Direito de preferência: o direito real tem preferência a favor do titular de um direito real, como, por exemplo: os direitos reais de garantia sobre coisa alheia (pe- nhor, hipoteca); f) Possibilidade de abandono dos direitos reais: é possível a renúncia de tais direitos; g) Exclusividade: somente uma pessoa pode ser titular sobre determinada coisa. Entretanto, podem coexistir vários direitos reais sobre a mesma coisa; h) Incorporação da coisa por meio da posse; i) Previsão de usucapião como meio de aquisição: a usucapião, além de atingir a propriedade, atinge também outros direitos reais, como nos casos de servidão (art. 1.379 do Código Civil); j) Publicidade dos atos: o que se dá pela entrega da coisa ou tradição (bens mó- veis) e pelo registro (bens imóveis). Nesse sentido, elencamos, no Quadro 1, as principais diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais. Direitos reais Direitos pessoais patrimoniais Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito passivo universal). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo não é de- terminado, mas é toda a coletividade (sujeito terminado, mas é toda a coletividade (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito passivo – devedor). Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito ativo – credor) e outra (sujeito Relações jurídicas entre uma pessoa (sujeito QUADRO 1. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS DIREITO DAS COISAS 20 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 20 16/03/2021 13:43:49 Princípio da publicidade (tradição e registro). Princípio da autonomia privada (liberdade). Efeitos erga omnes. Os efeitos podem ser restringidos. Efeitos inter partes. Há uma tendência de ampliação dos efeitos. Rol taxativo (numerus clausus), segundo a visão clássica – art. 1.225 do CC. Essa visão vem sen- do contestada pela doutrina contemporânea, mas ainda tem prevalecido. Rol exemplifi cativo (numerus apertus) – art. 425 do CC – criação dos contratos atípicos. A coisa responde (direito de sequela). Os bens do devedor respondem (princípio da responsabilidade patrimonial). Caráter permanente. Instituto típico: propriedade. Caráter transitório, em regra, o que vem sen- do mitigado pelos contratos relacionais ou cativos de longa duração. Instituto típico: contrato. Fonte: TARTUCE, 2019, n.p. (Adaptado). É importante esclarecermos que posse não se confunde com proprieda- de: a primeira é uma realidade fática, na qual o possuidor exterioriza o domí- nio da coisa por meio do exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes (usar, fruir, dispor e reivindicar) inerentes à propriedade (art. 1.196 do Código Civil). Por sua vez, propriedade é um direito real (art. 1.225, incisoI, do Código Civil), ou seja: é o direito real de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa (art. 1.228 do Código Civil). Ao ser titular de um direito real – como, por exemplo, a propriedade –, surge a obrigação propter rem, ou obriga- ções reais, que está ligada à coisa. Isto signifi ca que surge como obrigação um devedor, por ser titular do direito real, mas adere à coisa. EXEMPLIFICANDO A expressão propter rem signifi ca “por causa da coisa”. É uma obrigação que vem com a coisa, com o bem, como a obrigação de pagar IPTU, as despesas do condomínio, entre outros (art.. 1.345, CC). Da posse Conceito e as teorias da posse A discussão da posse remete ao direito romano – e, desde então, pode-se afi r- mar que a defesa da posse é um refl exo da defesa da paz social. Embora não haja DIREITO DAS COISAS 21 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 21 16/03/2021 13:43:49 um consenso acerca da origem da posse, é possível destacar dois grupos. Uma primeira teoria, na qual se destaca Niebuhr e adotada por Savigny, sustenta que a posse foi conhecida dos direitos antes dos interditos. Uma segunda, na qual se destaca Ihering, afirma que a posse é mera consequência do processo reivindica- tório (GONÇALVES, 2019). A posse, instituto sui generis que, como vimos, compõe o direito das coisas, mas não compõe o direito real, está prevista no Livro III, Título I, do Código Civil. Para que o instituto posse fosse conceituado, surgiram muitas teorias, sendo duas as mais rele- vantes: a de Savigny e a de Ihering. DICA Para recordar os autores das duas maiores teorias da posse, basta lembrar que a teoria subjetiva começa com “S”, igual ao sobrenome do autor da teoria, Savigny; e a teoria objetiva começa com uma vogal, assim como o sobrenome de seu autor, Ihering. Friedrich Carl Von Savigny foi o defensor da teoria subjetiva. Para esta teoria, a posse pode ser conceituada “como o poder direto ou imediato que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja. A posse, para essa corrente, possui dois elementos” (TARTUCE, 2019, p. 66-67). O primeiro elemento seria o corpus, componente material da posse, o contato físico com a coisa; e o segundo elemento seria o subjetivo, o animus domini, ou seja: há vontade de possuir a coisa para si como se fosse dono, exercendo, assim, o direito de propriedade. Os elementos dessa teoria podem ser vistos na Figura 4: TEORIA SUBJETIVA SAVIGNY Posse = corpus (dispor fisicamente da coisa) + animus domini (intenção de possuir a coisa como dono) Figura 4. Elementos da teoria subjetiva. DIREITO DAS COISAS 22 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 22 16/03/2021 13:43:50 Para Savigny, para que fosse configurada a posse, era necessário o preen- chimento dos dois elementos (corpus + animus domini). A falta de um deles ensejaria a ausência de posse, implicando detenção. Essa teoria destaca o elemento subjetivo (animus domini), sendo vedada a posse sem a intenção subjetiva de possuir a coisa como se dono fosse. Assim, para essa teoria, o usufrutuário e locatário não seriam possuidores, posto que apenas detêm a coisa em nome alheio, sem o animus domini. Por sua vez, na segunda corrente, defendida por Rudolf von Ihering, a teoria objetiva, para que a posse seja constituída basta o elemento corpus, ou seja, basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa. Diferentemen- te da teoria subjetiva, para a teoria objetiva não é necessário o elemento animus domini, ou a intenção de ser dono, uma vez que tal elemento estaria implícito no corpus. Em outras palavras, para Ihering, corpus é o comportamento de dono. Pos- se é, portanto, a exteriorização, a visibilidade da propriedade, pelo que tanto o usufrutuário quanto o inquilino, que detenha a coisa em nome alheio, são tidos como possuidores, posto que comportam-se como se fossem donos. TEORIA OBJETIVA IHERING Posse = corpus (dispor fisicamente da coisa) Figura 5. Elementos da teoria objetiva. Assim, a exemplo do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 ado- tou a teoria de Ihering, conforme preceitua o art. 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de al- gum dos poderes inerentes à propriedade” (BRASIL, 2002, p. 143). Há, contudo, uma terceira teoria, que vem sendo bem aceita e vigorosa- mente defendida por alguns doutrinadores, como é o caso de Flávio Tartu- ce: é a teoria sociológica da posse, que objetiva a finalidade da posse, ou DIREITO DAS COISAS 23 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 23 16/03/2021 13:43:50 seja, a posse é protegida de acordo com sua função social. Tal teoria tem expoentes no direito Italiano (Perozzi), no direito francês (Saleilles) e no direito espanhol (Hernández-Gil). Sobre o tema, vale destacar as palavras do desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Marco Aurélio Bezerra de Melo: A densidade axiológica da posse, mormente em uma sociedade que oscila entre a pobreza e a miséria e que adota como modelo tradicional para a aquisição de bens a compra e venda e o direito hereditário, a posse deve ser respeitada pelos operadores do direito como uma situação jurídica eficaz a permitir o acesso à utilização dos bens de raiz, fato visceralmente ligado à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB) e ao direito constitucio- nalmente assegurado à moradia (art. 6º da CRFB). Importa, por assim dizer, que ao lado do direito de propriedade, se reconhece a importância social e econômica do instituto (2007, p. 2324). Diferentemente da função social da propriedade que está consagrada no art. 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal, a função social da posse não está expressamente contida em incisos do referido art.. Entretanto, por interpreta- ção extensiva ao mencionado art., temos o resguardo da função social da pos- se, a qual, inclusive, já vem sendo adotada na doutrina e aplicada pela melhor jurisprudência. Dessa maneira, na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XIII, há consagrada a função social da propriedade, e, por interpretação exten- siva, resguarda-se também a função da posse. A título exemplificativo, usaremos o julgado do recurso de Apelação do Tri- bunal de Justiça do Distrito Federal, que foi interposto por Consuelo Rios Del Rio Cortez da Cruz, contra a sentença do Juízo da 1ª Vara Cível de Samambaia, nos autos da Ação de Reintegração de Posse do imóvel localizado na quadra 1.029, conjunto 06, lote 15, Samambaia/DF que foi apossado por ajuizada em face de Lio Carlos Correia da Cruz, que julgou improcedente o pedido inicial, haja vista a ora apelante não ter comprovado a existência de efetivo exercício da posse sobre o referido imóvel. APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRA- ÇÃO DE POSSE. REQUISITOS DA AÇÃO POSSESSÓRIA. AUSÊN- CIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AU- DIREITO DAS COISAS 24 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 24 16/03/2021 13:43:50 TORAL. IMÓVEL NÃO REGULARIZADO. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 561 do CPC, incumbe ao autor da ação de reintegração de posse provar: (a) a sua posse; (b) a turbação ou esbulho praticado pelo réu; (c) a data da turbação ou do esbulho; e (d) a perda da posse. Por sua vez, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do Có- digo Civil). 2. Insta esclarecer, de início, que a lide se estabelece entre dois particulares, sem participação do Distrito Federal no processo judicial, e a posse deve ser analisada em seu sentido lato mais primário, como ocupação fática e física do bem, sem adentrar em sua natureza em face do Estado. Estabelecida tal premissa, pode-se afirmar que a função social da proprie- dade tem previsão expressa na Constituição Federal (art. 5º, XXII) e no CC (§1º do art.1.228) e pode-se falar, também, em função social da posse. Com efeito, a função social in- tegra o conteúdo da posse, que desloca seu fundamento do direito de propriedade para a concretização de direi- tos fundamentais, tais como a moradia, o trabalho, a pro- teção à família, a utilização racional e adequada do solo, dentre outros, na sempre clara lição de Gustavo Tepedino (TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa; MORAES, Maria Celina de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da Repú- blica. Vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 445):” Da mesma forma que a propriedade, a posse apresenta aspecto estrutu- ral e outro funcional. O perfil estrutural remonta as faculdades inerentes ao domínio, por meio das quais o exercício da posse se configura. Sob esse prisma, a tutela possessória opera esta- ticamente (...). Contudo, à luz da legalidade civil-constitucional, a posse será merecedora de tutela se (e somente se) exercida com observância dos valores constitucionais. Extrai-se, desse modo, aspecto dinâmico da posse, cujo conteúdo não é fixado apenas pela emanação dos poderes próprios do domínio, mas DIREITO DAS COISAS 25 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 25 16/03/2021 13:43:50 depende também de centros de interesses extra proprietários que justificam e legitimam a relação possessória.” 3. In casu, à míngua de comprovação dos pressupostos legalmente exigidos, restando, por outro lado, demonstrada a efetiva posse do réu, ora apelado, ante a relação fática estabelecida com o bem em disputa, ao dar-lhe finalidade, preservação e eri- gir construção que há pelo menos 8 (oito) anos serve como moradia para ele e sua família, revela-se descabida a rein- tegração de posse. 4. Sobreleva notar, ainda, que o termo de concessão de uso emitido pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal – Codhab/DF, em 2009, em favor da apelante, dispõe em sua cláusula sétima a necessidade de, em até 120 (cento e vinte dias), contados a partir da assinatura do instrumento, habitar-se o terreno concedido, condição que, a rigor, não foi cumprida pela autora. Ao revés, não se identifica sequer indícios de que a requerente, ora apelante, tenha exerci- do a posse sobre o imóvel objeto da disputa. 5. Recurso conhe- cido e desprovido. Honorários majorados. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - DF, 2020). Nesse diapasão, vale destacar o enunciado 492 da Jornada de Direito Civil de 2012: “A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existen- ciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (2012, n.p.). Diante do exposto, vale a reflexão sobre se realmente o atual Código Civil, em seu art. 1.196, adotou a teoria de Ihering. Segundo o doutrinador Flávio Tartuce “é mais correto afirmar que o CC/2002 não adotou a teoria de Ihering pura e simplesmente, mas sim a tese da posse-social, sustentada por Perozzi, Saleilles e Hernández-Gil” (TARTUCE, 2019, p. 73). Sendo a posse a manifestação da propriedade, o seu objeto são as coisas corpóreas, os bens acessórios, os coletivos, os direitos reais de fruição (uso, usufruto etc.) e os direitos pessoais patrimoniais. Seu elemento constitutivo, segundo a teoria de Ihering – que foi adotada pelo atual Código Civil – é o cor- pus, no qual está implícito o animus que indica o modo como o proprietário age em face do bem. DIREITO DAS COISAS 26 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 26 16/03/2021 13:43:50 Quando não há confi guração da posse, ou seja, quando há ausência de posse (corpus e, consequentemente, do animus que está incluído no corpus), temos a fi - gura da detenção, na qual o detentor, também chamado de fâmulo da posse, tem apenas a conserva da posse, ou seja, exerce a posse em nome de outrem, em uma relação de subordinação, dependência, em cumprimento a ordens ou instruções daquele, como é o caso, por exemplo, do caseiro. A fi gura do detentor está no art. 1.198 do Código Civil. Frise-se que os atos de mera permissão ou de tolerância não induzem à posse enquanto não cessarem, conforme disciplinam o art. 1.208 do Có- digo Civil e os enunciados nºs. 301 e 493, da Jornada de Direito Civil. Na escala da Figura 6, verifi camos que a detenção está localizada abaixo da pro- priedade e da posse. Propriedade Posse Detenção Figura 6. Escala de localização da fi gura da detenção. Posse e suas classificações A posse pode ser classifi cada em diversas modalidades: 1) Quanto à simultaneidade/paralela: • Posse direta ou imediata: é exercida por quem tem a coisa materialmente (físi- ca), como a posse exercida pelo locatário de um imóvel por concessão do locador. A posse direta está regulamentada no art. 1.197 do Código Civil. • Posse indireta ou mediata: aqui há o exercício de direito, geralmente de- corrente da propriedade. A título de exemplifi cação, temos a fi gura do locador, proprietário do bem. DIREITO DAS COISAS 27 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 27 16/03/2021 13:43:50 • A posse exclusiva, aquela exercida por uma única pessoa, a qual difere da composse ou compossessão, que ocorre quando duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, os poderes possessórios sobre a coisa (TARTUCE, 2019). Tal figura se encontra no art. 1.199 do Código Civil. A composse pode ser divisível (pro diviso): nessa situação, a coisa/bem é determinável no mundo fático, e os possuidores sa- bem qual é sua parte; e indivisível (pro indiviso): é a situação em que não é possível determinar a parte da coisa/bem de cada um dos possuidores, pelo que exercem a posse simultânea sobre o todo o bem. 2) Quanto aos vícios objetivos: • Posse justa: é aquela que não apresenta os vícios da violência, da clandestini- dade e da precariedade, conforme se verifica no art. 1.200 do Código Civil. • Posse injusta: é aquela adquirida com os referidos vícios, ou seja, a posse foi adquirida por meio de ato de violência, ato clandestino ou de ato de precariedade. a) Posse violenta: é adquirida pelo uso da força ou violência moral. A doutrina costuma associá-la ao crime de roubo; b) Posse clandestina: é obtida de forma oculta, às escondidas. É assemelhada ao crime de furto; c) Posse precária: é obtida com abuso de confiança ou de direito. A forma se assemelha ao crime de estelionato ou à apropriação indébita. Para que a posse seja considerada injusta, basta a presença de um único vício, não sendo necessária sua cumulação, uma vez que os vícios são isolados. Há, na doutrina, um debate muito interessante, sobre se o rol dos vícios é taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus). A primeira corrente é defendi- da por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvaldo, que afirmam que se trata de rol taxativo pelas seguintes razões: [...] primeiro, se fosse concedida tal elasticidade ao conceito de in- justiça da posse, a posse justa seria apenas aquela adquirida por relação jurídica de direito real e obrigacional, e aí estaríamos inad- vertidamente introduzindo o juízo petitório no possessório, pois só a posse oriunda da propriedade seria passível de tutela, quando, em verdade, há uma autonomia entre posse e a propriedade; segundo, aprofundaríamos o processo de exclusão social ao qualificarmos como posse injusta a corriqueira situação em que inúmeras famílias ocupam imóveis abandonados, nos quais os proprietários recusa- DIREITO DAS COISAS 28 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 28 16/03/2021 13:43:50 ram inadimplemento ao princípio constitucional da função social da propriedade (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 87). A segunda corrente, encabeçada por Carlos Roberto Gonçalves, defende que se trata de um rol exemplificativo, visto que o art. 1.200 do Código Civil não esgota as hipóteses de vícios na posse: [..] O aludido art. 1.200 do Código Civil não esgota, porém, as hipó- teses em que a posse é viciosa. Aquele que, pacificamente,ingressa em terreno alheio, sem procurar ocultar a invasão, também pratica esbulho, malgrado a sua conduta não se identifique com nenhum dos três vícios apontados (GONÇALVES, 2019, p. 82). O doutrinador Flavio Tartuce, ao se posicionar sobre o tema, segue a mes- ma linha do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, por acreditar que não há limites para os atos de injustiça. Entre uma e outra corrente, f ilio-me à segunda, pois não há limites para os atos de injustiça, muito além do que qualquer tentativa de o legislador tentar fechar a questão no texto le- gal. Isso dota o instituto da posse de uma maior f lexibilidade, sendo certo que os casos citados pelos primeiros autores podem ser de convalescimento da injustiça, instituto que ainda será aqui estudado e que depende da análise do caso concreto (2019, p. 84). 3) Quanto à subjetividade: • Posse de boa-fé: o atual Código Civil adotou o princípio da eticidade (valorização das condutas guiadas pela boa-fé). Assim, o art. 1.201 do Código Civil estabelece que possuidor de boa-fé é aquele que ignora os vícios so- bre a posse (violência, clandestinidade e precariedade). Esse tipo de boa-fé, mencionado no referido art., está ligado à ausência de consciência, ou seja, à boa-fé subjetiva. Nesses sentidos são os Enunciados nºs. 302 e 303, da IV Jornada de Direito Civil. • Posse de má-fé: o possuidor tem conhecimento sobre os vícios da posse e, mesmo assim, exerce o domínio fático sobre ela. 4) Quanto ao tempo: • Posse nova: é a posse de até um ano e um dia. • Posse velha: é a posse superior a um ano e um dia. DIREITO DAS COISAS 29 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 29 16/03/2021 13:43:50 No atual Código Civil, não há menção acerca dos prazos. Tais regras constavam do Código Civil de 1.916, nos arts. 507 e 523. Os efeitos jurídicos da posse quanto ao tempo estão consolidados no art. 558 do Código de Processo Civil. 5) Quanto aos efeitos: • Posse ad interdicta: é a posse que, em regra geral, pode ser amparada/defen- dida pelas ações possessórias diretas ou interditos possessórios. • Posse ad usucapionem: é a posse que, exceção à regra, permite a aquisição da propriedade pela usucapião. 6) Quanto à presença de título: • Posse com título (jus possessionis): ocorre quando há um documento escrito que demonstra a transmissão da posse, contrato de locação ou de comodato. • Posse sem título (jus possidendi): situação em que não há uma causa repre- sentativa, ou seja, não há um documento escrito. O Diagrama 1 demonstra, em resumo, a classificação da posse em relação às suas modalidades: DIAGRAMA 1. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Classificação Posse Quanto à coisa Posse direta Posse indireta Quanto à subjetividade Posse de boa-fé Posse de má-fé Quanto ao tempo Posse nova Posse velha Quanto aos vícios Posse justa Posse injusta Posse violenta Posse precária Posse clandestina Quanto ao título Posse com título Posse sem título Quanto aos efeitos Posse ad interdicta Posse ad usucapionem DIREITO DAS COISAS 30 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 30 16/03/2021 13:43:50 A posse tem efeitos de caráter material e processual, os quais estão elencados entre os arts. 1.210 e 1.222 do Código Civil. Nos efeitos de caráter processual, o possuidor pode defender a posse pela legítima defesa e pelo desforço imediato, ou seja: o possuidor pode usar da autotutela, autodefesa ou da defesa indireta ou ações possessórias, também denominadas interditos possessórios, criadas especificadamente para a defesa da posse (GONÇALVES, 2019, p. 121). CURIOSIDADE No direito romano havia a figura do interdito, que procede da expressão interim dicuntur e que representava as ordens dos magistrados, as quais traduzem a enfermidade da decisão proferida no juízo possessório. A utilização da correta ação possessória (reintegração de posse, manuten- ção de posse e ação de interdito proibitório) depende da agressão sofrida ou não na posse. Na hipótese de ameaça à posse, há um risco de atentado à posse, ou seja, não há uma ofensa concretizada, mas somente um receio justificado de ter o direito de posse violado. Exemplo: manifestantes que se reúnem em frente a uma casa e ameaçam invadir. O remédio jurídico é a ação de interdito proibitório. Na hipótese de turbação, o ofensor exerce atos que dificultam o exercício da posse pelo possuidor, ou seja, há um fato ou ato impedindo o livre exercício da posse de um bem pelo seu possuidor. A título de exemplo, temos a situação de manifestantes que acampam em frente a prédio público, dificultando/impe- dindo o acesso das pessoas ao prédio, cabendo ao possuidor utilizar-se da ação de manutenção à posse. Por fim, na hipótese de esbulho, temos uma agressão à posse, ou seja, o possuidor é despojado do bem possuído, ficando privado do bem. Por exem- plo: A invade a fazenda de B e cerca a propriedade, impedindo seu acesso ao local. Nesse caso, cabe ao possuidor ingressar com ação de reintegração de posse. Assim preceituam o art. 1.210 e o parágrafo primeiro do Código Civil: Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violên- cia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. DIREITO DAS COISAS 31 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 31 16/03/2021 13:43:50 §1º. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse (BRASIL, 2002, p. 144). Nesse segmento, vale a transcrever os ensinamentos do doutrinador Gonçalves: A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato. Este ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa. A primeira somen- te tem lugar enquanto a turbação perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. O desforço imediato é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos. O possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhe, ainda, se necessário, o emprego de armas (2019, p. 122). O Diagrama 2 auxilia na visualização dos efeitos de caráter processual da posse. DIAGRAMA 2. CLASSIFICAÇÃO DOS EFEITOS POSSESSÓRIOS DE CARÁTER PROCESSUAL Efeitos da posse Caráter material Caráter processual Interdito proibitório Manutenção da posse Reintegração da posse DIREITO DAS COISAS 32 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 32 16/03/2021 13:43:50 Aquisição e perda da posse A aquisição da posse ocorre pelo exercício de algum dos poderes ine- rentes ao domínio, conforme dispõe o art. 1.204 do Código Civil: “Adqui- re-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade” (BRASIL, 2002, p. 144), podendo a posse ser adquirida pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante, bem como por terceiro sem mandato, desde que o ato seja ratificado, conforme verificado no art. 1.205 do Có- digo Civil. Em outras palavras, o possuidor é aquele que se comporta como proprie- tário da coisa. Logo, a aquisição da posse tem seu início a partir do momen- to em que ocorrem os atos de comportamentos de proprietário, ou seja, a partir do momento que a pessoa passa a se comportar como proprietária. Diferentemente da propriedade, as formas de aquisição da posse não são tipificadas no Código Civil, que, em seu art. 1.204, apenas nos diz que, a partir do momento que alguém possa exercer os poderes de proprieda- de, a posse será considerada adquirida. O mencionado art., portanto, não fala sobre as formas de aquisição – apenas diz que determinada situação fática é caracterizada como posse. Há diversas classificações de aquisição de posse: a) Originário: a posse realiza-se independentemente da aquisição ou anuência do possuidoranterior, como a usucapião de algo. Aqui, a posse está livre de vícios anteriores. A aquisição da posse originária dá-se pela apreensão da coisa sem dono (res nullius) ou sobre coisa abandonada (res derelicta) e exer- cício de direito: o possuidor passa a exercer um direito que pode ser objeto de ação possessória. b) Derivado: a posse decorre de uma relação jurídica entre o antigo e novo possuidor, ou seja, há anuência do possuidor anterior e a posse é precedida por um negócio jurídico ou da vontade da lei. Nessa modalidade de aquisição de pos- se, os vícios anteriores existentes da posse transmitir-se-ão ao atual possuidor, de acordo com o princípio da continuidade da posse. A posse derivada, dá-se pela tradição, que é a entrega do objeto da posse de um possuidor para o outro. Para que seja considerada tradição, é importante a presença de dois elementos: DIREITO DAS COISAS 33 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 33 16/03/2021 13:43:50 o elemento objetivo, que é a entrega da coisa (tradens), e o elemento subjetivo (animus tradens), que é a vontade de transferir a coisa. Isso porque nem toda entrega é tradição. Vejamos a ocorrência de um assalto, por exemplo: a vítima é obrigada a entregar o seu celular, houve a entrega (elemento objetivo), mas não há a vontade de transferir (elemento subjetivo), portanto não houve aquisição derivada da posse. A tradição pode concretizar-se em três formas diferentes • A tradição real: que decorre da entrega efetiva do bem; • A tradição simbólica: em que não há entrega da coisa efetiva, mas é realiza- do um ato que simboliza a entrega da coisa. Imagine a seguinte situação: sobrinho que pede o carro do tioemprestado. O tio não leva o sobrinho até o carro, mas o entrega as chaves. As chaves, nesse exemplo, simbolizam a entrega do carro; • A ficta: é aquela que não ocorre no mundo real, apenas no mundo jurídico. A tradição ficta, por sua vez, dá-se de duas formas, pela tradição brevi manu (traditio brevi manu) ou ‘tradição mão pequena’, que ocorre quando é feita a transferência do domínio a outrem. Nessa modalidade, a posse desdobra-se em direta e indireta, ou seja, há inversão do título jurídico da posse e/ou da propriedade – como essa, temos o inquilino que compra a casa que estava alugando; e pelo constituto possessório (constituti possessório), que tem como exemplo as alienações fiduciárias; aqui, segundo Gonçalves: [...] o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuí-la em nome alheio. No momento em que o vendedor, por uma declaração de vontade, transmite a posse da coisa ao comprador, permanecendo, no entanto, na sua detenção material, converte-se, por um ato de sua vontade, em fâmulo da posse do comprador (2019, p. 105-106). c) Sucessão: a posse pela sucessão pode ocorrer entre vivos (inter vivos), co- nhecida também com sucessão vertical, decorrente de um contrato ou acordo entre as partes; em regra, será a título singular, posto que a lei proíbe que a pessoa se desfaça de todos os seus patrimônios; e morte causa (causa mortis), chamada também de sucessão vertical. A sucessão causa mortis pode dar-se tanto a título universal, que resulta de herança em que o herdeiro recebe o patrimônio, ou uma fração ideal, sem que haja uma individualização, quanto a título singular, que decorre de um testamen- to, ou seja, uma pessoa recebe um bem específico chamado de legado. DIREITO DAS COISAS 34 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 34 16/03/2021 13:43:50 É importante diferenciarmos he- rança de legado: na herança, há uma fração ideal; e, no legado, há um bem determinado. Exemplificando: Fernan- da antes de falecer, fez um testamen- to no qual deixou o veículo, modelo X, placa Y, chassi Z, para Eduardo. Aqui, não estamos diante de herança, mas de legado, porque há a transmissão de coisa certa e determinada. Quanto à posse, o sucessor singular tem duas opções: ele pode continuar com a posse anterior ou iniciar uma nova posse. Já na sucessão universal, so- mente há a possibilidade de continuar com a posse anterior, conforme se de- preende dos arts. 1.206 e 1.207, do Código Civil. Ao vermo-nos diante de um sucessor singular ou universal, é importante sabermos a modalidade da posse, se é justa ou injusta, de boa-fé ou má-fé. Isso porque, diante de uma posse de má-fé, o sucessor singular, como visto, poderá escolher continuar ou iniciar uma nova posse. Já o sucessor universal não tem escolha e, se a posse for de má-fé e/ou injusta, ela será transmitida assim. Dessa maneira, como na teoria das obrigações também o acessório segue o principal na aquisição da posse, em observância ao princípio da gravitação. Assim, a posse de um imóvel faz presumir a posse dos móveis que estão dentro do imóvel. Essa regra, na prática, é extremamente importante. Vejamos a seguinte situação em ação de execução de pagar quantia cer- ta. A pedido do exequente, o juiz defere e determina a penhora online de um dos imóveis do executado, pelo sistema da Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP, com a penhora do imóvel. Em decorrência da presunção de que o executado é possuidor de todos os bens móveis que guarnecem o imóvel, tais bens também foram penhorados. Todavia, essa presunção é relativa, valendo prova ao contrário. Sendo assim, se alguém é possuidor de um imóvel, presume-se que ele também é possuidor dos móveis que estão nele. O Código Civil, em seu art. 1.243, possibilita a união do tempo de posse do pos- suidor antecessor com o tempo de posse do possuidor atual (accessio temporis), para DIREITO DAS COISAS 35 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 35 16/03/2021 13:43:55 o fim de soma de períodos ininterruptos da posse. A união do tempo de posse ocor- re muito nas ações de usucapião. Já o art. 1.207 do Código Civil autoriza a soma da posse do falecido para o vivo (sucessio temporis). Por fim, é importante destacarmos que, nos casos em que há força ou violência para aquisição da posse, somente haverá quando cessado qualquer ato de resistência. Vejamos o seguinte exemplo: uma pessoa tem seu celular roubado e, no calor da emoção, persegue o assaltante – lembrando que, por segurança, tal atitude deve ser sempre evitada. Enquanto houver a perse- guição, não há que se falar posse. Somente poderá haver posse, nesse caso, quando cessar qualquer ato de resistência daquele que perdeu a posse, con- soante o art. 1.224 do Código Civil. Assim, o Diagrama 3 evidencia as formas de aquisição. DIAGRAMA 3. AQUISIÇÃO DA POSSE Aquisição da posse Originário Apreensão Coisa sem dono Coisa abandonada Real Simbólica Ficta Inter vivos Causa mortis Exercício do direito Derivada Sucessão A perda da posse dá-se quando cessa o poder ineren- te à propriedade (usar, gozar e dispor e reaver) que o possuidor possuía sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196 do Código Civil e conforme determina o art. 1.223 do mesmo código. DIREITO DAS COISAS 36 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 36 16/03/2021 13:43:55 Sintetizando Desde o direito romano, a propriedade possuía concepção egoísta e indivi- dualista. Foi a partir da Encíclica do Quadragésimo Ano, de Pio XI, que se pas- sou a sustentar a necessidade de o Estado reconhecer e defender a propriedade como função social. A Constituição Federal de 1988 foi um divisor de águas, ao dispor que a propriedade atenderá à função social, em seu art. 5º, inciso XXIII. Nessa linha, o Código Civil traz, em seu parágrafo 2º, art. 1.228, que o direito de propriedade deve ser exercido em conformidade com suas finalidades econômi- cas e sociais. O direito das coisas está disciplinado entre os arts. 1.196 a 1.510-A do capí- tulo III do Código Civil. Os direitos reais são o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre o ser humano em face das coisas corpóreas, de valor econômico, suscetíveis de apropriação, os quais estão disciplinados no art. 1.225 do Código Civil, queos enumera taxativamente em numerus clausus, ou seja, limi- tados: não podem ser criados pelas partes de nova espécie de direito real. No direito real há algumas teorias que diferenciam os direitos reais e os direi- tos pessoais, dentre as quais as mais relevantes são: a teoria clássica ou dualista e a teoria personalista. A teoria clássica ou dualista sustenta que o direito real é o vínculo entre uma pessoa determinada, oponível contra todos, sendo que os elementos dos direitos reais são sujeito ativo, a coisa e o poder jurídico imediato que do sujeito ativo sobre a coisa. Já para a teoria personalista, o direito real é uma obrigação passiva, na qual os elementos são o sujeito ativo, que é o titular do direito real, o objeto, que é a coisa vinculada, e o sujeito passivo universal, ou seja, há relação de pessoa a pessoa. A posse é a exteriorização de um dos poderes do proprietário. Para concei- tuação da posse, é necessário lembrarmos as duas maiores teorias: a de Savigny, que defende que a posse é a composição dos elementos do corpus e animus domini, mas, na ausência desse último, temos a figura da detenção; e a teoria de Ihering, que defende que, para ser caracterizada posse, basta o elemento cor- pus, uma vez que o animus domini está ligado a ele. O Código Civil adota a teoria de Ihering, conforme consta do art. 1.196. Há ainda, para alguns doutrinadores, como Flávio Tartuce, uma terceira teoria, a sociológica, que visa resguardar a função social da posse. DIREITO DAS COISAS 37 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 37 16/03/2021 13:43:55 A posse pode ser classificada de inúmeras maneiras: direta ou indireta; justa ou injusta, na qual a posse injusta se dá por atos violência, atos clandestinos ou atos precários; boa-fé ou má-fé; com título ou sem título; nova ou velha; e ad usucapionem ou ad interdicta. Por fim, a posse pode ser adquirida de modo origi- nário, que pode dar-se de duas formas (por apreensão da coisa e pelo exercício de direito), e de modo derivado, que se dá pela tradição, ou seja, pela entrega da coisa. A tradição pode ocorrer de três formas: pela tradição real, pela tradição simbólica ou pela tradição ficta (esta última pode dar-se pela tradição brevi manu ou por constituto possessório). Por fim, há a sucessão, que se dá entre vivos ou a sucessão causa mortis. DIREITO DAS COISAS 38 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 38 16/03/2021 13:43:55 Referências bibliográficas AZEVEDO, A. V. Curso de direito civil: direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, v. 5. BEVILÁQUA, C. Direito civil: direito das coisas. Brasília: Senado Federal, 2003, v. 1. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponí- vel em: . Acesso em: 16 set. 2020. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Legislativo, 10 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2020. COELHO, F. U. Curso de direito civil v4 – Direito das coisas – Direito au- toral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciado 492 . V Jornada de Direito Civil. 2012. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2020. FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. GOMES, O. Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. GOMES, O. Introdução ao direito civil. 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. v. 5. MELO, M. A. B. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. NEDER. P. Curso de direito civil: direito das coisas. 7. ed. ver. Rio de Ja- neiro: Forense, 2016. v. 4. PEREIRA, L. R. Direito Civil: direito das coisas. Ed. fac-similar. Brasília: Senado Federal, Superior Tribunal de Justiça, 2004, v. 1. TARTUCE, F. Manual de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS TJ-DF: 0710628-81.2018.8.07.0009. Relator: Sandra Reves. DJ: 06/05/2020. Jus- Brasil, 2020. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2020. DIREITO DAS COISAS 39 SER_DIR_DIRCOI_UNID1.indd 39 16/03/2021 13:43:55 PROTEÇÃO POSSESSÓRIA E PROPRIEDADE EM GERAL 2 UNIDADE SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 40 17/03/2021 10:44:26 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Desenvolver a compreensão da propriedade da visão tradicional até os dias de hoje; Apresentar o conceito jurídico da função social da propriedade em seus diversos aspectos; Desenvolver a compreensão do individual e do coletivo na propriedade; Analisar os principais aspectos da propriedade. Efeitos da posse e a proteção possessória Percepção dos frutos Das benfeitorias e do direito de retenção Da usucapião Introdução ao direito de propriedade Evolução do direito de pro- priedade Conceituação e classificação do direito de propriedade Função social e a limitação ao exercício do direito de propriedade Do condomínio DIREITO DAS COISAS 41 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 41 17/03/2021 10:44:26 Efeitos da posse e a proteção possessória O Código Civil, no Livro III, Título I, Capítulo III, traz nos seus arts. 1.210 a 1.222 e 1.238 e seguintes, as regras dos efeitos da posse, as quais podem ter caráter material e processual. Considerando o Código Civil, podemos reconhe- cer os seguintes efeitos da posse: • Proteção possessória; • Percepção dos frutos; • Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa; • A indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção; • A usucapião. Da defesa da posse e os interditos possessórios Como um dos principais efeitos da posse, temos a defesa da posse ( jus pos- sessionis), que nada mais é do que o direito do possuidor de defender sua pos- se contra os ataques de terceiros. A proteção possessória pode se dar pela legítima defesa e pelo desforço ime- diato (autotutela, autodefesa ou defe- sa direta); e pelas ações possessórias (heterotutela). Preceitua o art. 1.210, caput, do Código Civil: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado” (BRASIL, 2002). A legítima defesa ocorre quando o possuidor, no exercício da sua posse, é turbado, podendo ele reagir, fazendo uso da defesa direta, nesse sentido dispõe o art. 1.210, § 1º, do Código Civil: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os art. de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse” (BRASIL, 2017, p. 144). Entretanto, os meios empregados devem ser proporcionais à manutenção ou resti- tuição da posse. DIREITO DAS COISAS 42 SER_DIR_DIRCOI_UNID2.indd 42 17/03/2021 10:44:38 Gonçalves (2019, p. 122) esclarece que: A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato. Este ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa. A primeira somen- te tem lugar enquanto a turbação perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. O desforço imediato é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos. O possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhe ainda, se necessário, o emprego de armas. Os interditos possessórios, conhecidos também como ações possessórias (manutenção, reintegração e interdito proibitório), são invocados para proteger a posse
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