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Aula 01 Direito Processual Civil Delegado PF Autor Prof.: Rodrigo Vaslin 8 de Janeiro de 2025 Sumário Considerações Iniciais ............................................................................................................................ 4 Jurisdição................................................................................................................................................ 6 1 - História do Direito e da Jurisdição ................................................................................................ 6 2 - Conceito ...................................................................................................................................... 19 3 - Escopos ....................................................................................................................................... 27 4 - Teorias sobre a Jurisdição ........................................................................................................... 29 5 - Características ............................................................................................................................. 33 6 - Princípios .................................................................................................................................... 39 7 - Regra da Ordem Cronológica Ope Legis ..................................................................................... 60 8 - Equivalentes Jurisdicionais .......................................................................................................... 68 8.1 - Autotutela ................................................................................................................................................ 69 8.2 - Autocomposição ...................................................................................................................................... 72 8.3 - Dispute board .......................................................................................................................................... 89 8.4 - Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) .................................................................................................................. 92 Espécies de Jurisdição (foco na Jurisdição Voluntária) ...................................................................... 109 Tutela Jurisdicional ............................................................................................................................ 120 Limites da Jurisdição Nacional ........................................................................................................... 137 Cooperação Jurídica Internacional .................................................................................................... 142 Destaques da Legislação e da Jurisprudência .................................................................................... 154 Resumo .............................................................................................................................................. 161 Conceito ......................................................................................................................................... 161 História ........................................................................................................................................... 161 Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 2 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Escopos, Teorias ............................................................................................................................. 162 Características ................................................................................................................................ 162 Princípios ........................................................................................................................................ 162 Equivalentes Jurisdicionais ............................................................................................................. 163 Jurisdição Voluntária ...................................................................................................................... 163 Tutela Jurisdicional ......................................................................................................................... 163 Limites da Jurisdição Nacional ....................................................................................................... 163 Cooperação Internacional .............................................................................................................. 164 Considerações Finais .......................................................................................................................... 164 Questões Comentadas ....................................................................................................................... 164 Lista de Questões ............................................................................................................................... 245 Gabarito ............................................................................................................................................. 266 Questões Discursivas ......................................................................................................................... 266 Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 3 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 JURISDIÇÃO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONSIDERAÇÕES INICIAIS Olá pessoal, como vão os estudos iniciais do Direito Processual Civil? A aula 00 atendeu às expectativas? Lembrem-se de que estou sempre à disposição no fórum de dúvidas e pelo instagram. Instagram: rodrigovaslin Youtube: Rodrigo Vaslin Vamos continuar? Nossa matéria da aula de hoje é Jurisdição, envolvendo, como destacamos na aula 00, legislação, doutrina, jurisprudência e questões de concursos públicos. Ao iniciar os estudos de certa matéria no Processo Civil, é interessante, primeiro, localizar onde o referido assunto se enquadra dentro da divisão do próprio código, comparado com o Código de 1973. FONTES Legislação - Novo CPC e leis especiais. Doutrina Jurisprudência relevante do STF e do STJ. Milhares de questões de concursos públicos Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 4 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Inclusive, esse era um método que eu utilizava para o estudo. Tentava organizar na mente onde cada assunto estava no índice do livro daquela matéria, bem como em qual livro, seção, capítulo do código ele era tratado. Vamos visualizar onde o tema desta aula se encontra? Pois bem. Após estudarmos as normas processuais fundamentais do Direito Processual Civil (Livro I da Parte Geral), iremos partir para o Livro II (Da Função Jurisdicional – arts. 16 ao 69). Como podem ver, a Jurisdição é um tema fulcral e inicial na nossa matéria. Já mencionamos que o Direito Processual Civil é composto pelo tripé Jurisdição, Processo e Ação, sendo, por alguns teóricos, adicionado o elemento Tutela, que é um dos focos do NCPC (vide art. 4º, CPC). Em termos de estrutura, a aula será focada no tópico Jurisdição, sendo composta dos seguintes capítulos: História e Conceito de Jurisdição Escopos, Teorias, Características e Princípios Equivalentes Jurisdicionais Jurisdição e suas espécies: foco na Jurisdição Voluntária Tutela Jurisdicional Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 5 PAGE \* MERGEF ORMAT 139pela interpretação literal da lei, mas sim pelas normas (regras e princípios), considera a jurisprudência como fonte direta do Direito, tem diante de si precedentes vinculantes, cláusulas gerais, conceitos indeterminados, pode se valer do controle difuso de constitucionalidade, bem como do controle de convencionalidade. Há ainda a possibilidade de aplicar a teoria da derrotabilidade das regras, bem como a regra da proporcionalidade (adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito) ante o conflito aparente de princípios. Enfim, há um leque significativo de possibilidades para que o juiz supere o positivismo acrítico e efetivamente tutele o direito material, principalmente os direitos fundamentais, em uma atitude comprometida com a Constituição. A legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, e é o juiz quem tem o dever de interpretá-la de acordo com a Constituição. Como diz Marinoni, daí decorre a impossibilidade de se falar na existência de uma decisão correta para o caso concreto. O que se tem é a definição de uma característica marcante na Jurisdição do Estado Constitucional: a importância destacada da argumentação e fundamentação pelo juiz. Cresce- lhe o peso do dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 31 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Professor, mas essa divagação toda cai em prova? Olhe a resposta abaixo. TJ-MT (2014) - A jurisdição no Estado Constitucional: a) constitui um poder vinculado tão-somente à lei. b) constitui um poder vinculado à Constituição e que deve ser exercido na dimensão dos direitos fundamentais e da legislação vigente. c) constitui uma declaração judicial de uma norma pré-existente, cujo sentido é dado pelo legislador na redação da proposição legal. d) constitui uma atividade constitutiva da juridicidade do Estado, que está, contudo, totalmente vinculada à legislação infraconstitucional federal, que deve ser respeitada em qualquer caso, mesmo em caso de inconstitucionalidade. e) Nenhuma das alternativas é correta. Comentários: A alternativa A está incorreta. Vimos que a submissão tão somente à lei não é a visão da Jurisdição Constitucional no cenário do Neoconstitucionalismo. Exige-se muito mais, exige-se uma filtragem constitucional de todos os institutos. A alternativa B está correta. É exatamente essa a visão exposta tanto na aula 00 quanto nesta aula, a partir dos trechos do Prof. Marinoni. A alternativa C está incorreta. Vimos que a teoria declaratória de Chiovenda não é a melhor a ser adotada. Vide as críticas já expostas em nosso pdf. A alternativa D está incorreta. Em caso de inconstitucionalidade, o juiz deve proceder ao controle difuso de constitucionalidade, afastando a norma e não a aplicando no caso concreto. E ainda vou além. Deve o juiz não só realizar o controle difuso, mas também o controle de convencionalidade (compatibilidade com os tratados internacionais de direitos humanos). A alternativa E está incorreta. As concepções de Chiovenda e Carnelutti foram as que mais influenciaram o Processo Civil pátrio. Contudo, os autores também abordam a noção de Calamandrei acerca da jurisdição. Calamandrei valorizava a ideia de imutabilidade das decisões (coisa julgada). Assim, somente um juiz pode dar uma decisão e obter com ela uma coisa julgada material. Portanto, normalmente quando cai em prova, a expressão grifada é associada à Calamandrei. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 32 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Dizia Calamandrei que “a lei abstrata se individualiza por obra do juiz”36. Isso ocorreria após o término do processo, quando a sentença não pudesse mais ser discutida, ocasião em que não se admitiria mais nem falta de certeza nem conflito sobre a relação jurídica julgada. Eis a lição do ilustre jurista italiano: “assim como a lei vale, enquanto está em vigor, não porque corresponda à justiça social, senão unicamente pela autoridade de que está revestida (‘dura lex sed lex’), assim também a sentença, uma vez transitada em julgado, vale não porque seja justa, senão porque tem, para o caso concreto, a mesma força da lei (‘lex especialis’). Em um certo ponto, já não é legalmente possível examinar se a sentença corresponde ou não à lei: a sentença é a lei, e a lei é a que o juiz proclama como tal. Mas com isto não se quer dizer que a passagem à coisa julgada crie o direito: a sentença (ou a coisa julgada material ou declaração de certeza), no sistema da legalidade, tem sempre caráter declarativo, não criativo do direito”.37 Para aprofundar, é importante salientar que Calamandrei é adepto da teoria unitária do ordenamento jurídico, sustentando que a lei se invidualiza através da sentença. Mas, ainda assim, não nega que a tarefa jurisdicional tenha função declaratória. É importante deixar claro que as concepções de Carnelutti e Calamandrei, apesar de filiadas à teoria unitária do ordenamento jurídico, não se desligaram da idéia de que a função do juiz está estritamente subordinada à do legislador, devendo se submeter à lei. Na verdade, a distinção entre a formulação de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei está em que, para a primeira, a jurisdição declara a lei, mas não produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurídico, enquanto que, para as demais, a jurisdição, apesar de não deixar de declarar a lei, cria uma regra individual. Ufa! Tudo bem até aqui, pessoal? Estamos tentando ser o mais abrangente possível para que, em prova, consigam colocar o máximo de informação possível. Aliás, em discursivas, temos de nos diferenciar dos demais concorrentes. 5 - CARACTERÍSTICAS Didier aponta como princípios da jurisdição: territorialidade; indelegabilidade; inafastabilidade e juiz natural. 36 CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli: Morano, 1970, p. 156. 37 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 158. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 33 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Daniel Assumpção, a seu turno, lista os princípios da investidura, territorialidade, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural e promotor natural e, como características, arrola o caráter substitutivo; a lide; inércia e a definitividade. Vamos abordar o elenco trazido por Daniel Assumpção, pois, além de tratar de todos os subscritos por Didier, acrescenta mais alguns. E, por óbvio, é melhor pecar pelo excesso! i) Caráter substitutivo A ideia de substitutividade é que o Estado substitui a vontade das partes pela vontade da lei, resolvendo o conflito entre elas, proporcionando a pacificação social. Havendo contrato de empréstimo inadimplido, e sendo a vontade da lei o pagamento da dívida, o Estado substitui a vontade da parte (de não pagar) pela vontade da lei (realização do pagamento). A substitutividade é colocada como característica da jurisdição justamente pela influênica de Chiovenda, cuja teoria já tratamos e sobre a qual já lançamos as críticas doutrinárias. Além das críticas supracitadas, a doutrina também pontua que a substitutividade não está presente em todos os casos. Ex1: ações constitutivas necessárias em que ambas as partes estão de acordo, mas têm de buscar o poder judiciário para constituir uma situação jurídica nova. Se um casal pretende se divorciar, ambos estão concordes, mas possuem um menor. Este fator impõe a submissão do caso ao Poder Judiciário (art. 733, CPC). Nesse caso, o Estado não substitui a vontade das partes, pois elas já eramconvergentes. Ex2: na execução indireta, o Estado Juiz pode promover a execução com a colaboração do executado, forçando a que ele próprio cumpra a prestação devida. Em vez de o juiz tomar as providências que deveriam ser tomadas pelo executado (execução direta, por subrogação), há imposição, por meio de coerção psicológica (ex: astreintes – art. 536, §1º e 537), a que o próprio executado cumpra a prestação. ii) Lide Lide é, segundo Carnelutti, conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida.De fato, a maior parte dos casos submetidos ao Poder Judiciário têm como característica a lide, um conflito de interesse. Mas não são todos, conforme expusemos linhas atrás. iii) Inércia “Ne procedat iudex ex officio”. Sem demanda não há processo, até porque demanda é um dos pressupostos processuais de existência. A movimentação inicial da jurisdição fica condicionada à provocação pelo interessado. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 34 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Segundo Daniel Assumpção, há 3 motivos: a) possível perda da imparcialidade do juiz; b) sacrifícios dos meios alternativos de resolução de conflitos; c) o juiz não deve transformar um potencial conflito jurídico em conflito social. VUNESP - 2008 - TJ-SP - Juiz: Como é sabido, a jurisdição é o poder de dizer o direito objetivo, função do Estado, desempenhada por meio do processo, na busca da solução do conflito que envolve as partes, para a realização daquele e a pacificação social. Sobre o assunto em questão, assinale a resposta correta. a) O exercício espontâneo da jurisdição, na condição de regra geral, implicaria em possível prejuízo da imparcialidade do juiz na solução da lide. Correto. É exatamente esse um dos motivos pelos quais a característica da inércia da Jurisdição é necessária, salvo raras exceções. O CPC/15 trata da matéria, trazendo poucas exceções legais (art. 2º). Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Uma exceção clássica trazida pelo antigo CPC/73 estava no art. 989, mas ela não se repete no CPC/15 (art. 616). Professor, e quais seriam as hipóteses elencadas pelo CPC/15 de exceção ao princípio? No CPC/15 também há alguns casos em que o juiz pode iniciar o processo de ofício. Ex1: restauração de autos (art. 712, CPC). Art. 712. Verificado o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz, de ofício, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso, promover-lhes a restauração. Parágrafo único. Havendo autos suplementares, nesses prosseguirá o processo. FGV/DPE-RJ – Técnico Superior Jurídico - Constitui uma exceção à característica inerte da jurisdição: a) ação possessória tendo por objeto bem público; b) habeas data; c) restauração de autos; d) ação popular; e) mandado de injunção. Comentários: A alternativa C está correta. Ex2: herança jacente (art. 738, CPC). Art. 738. Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens. Ex3: arrecadação de bens do ausente (art. 744, CPC); Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 35 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI, observando-se o disposto em lei. Ex4: coisas vagas (art. 746, CPC). Art. 746. Recebendo do descobridor coisa alheia perdida, o juiz mandará lavrar o respectivo auto, do qual constará a descrição do bem e as declarações do descobridor. § 1o Recebida a coisa por autoridade policial, esta a remeterá em seguida ao juízo competente. § 2o Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que o dono ou o legítimo possuidor a reclame, salvo se se tratar de coisa de pequeno valor e não for possível a publicação no sítio do tribunal, caso em que o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum. § 3o Observar-se-á, quanto ao mais, o disposto em lei. Ex5: alienação judicial (art. 730, CPC). Art. 730. Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903. Ex6: O juiz trabalhista, quando julga procedente ação de reconhecimento de vínculo empregatício, intima de ofício a Fazenda para que se dê início a execução fiscal dos tributos devidos em razão daquela relação (art. 114, VIII da CRFB). Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Ex7: o julgador pode dar início a incidentes, a exemplo do IRDR (art. 976, CPC); conflito de competência (art. 951, CPC); incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 948, CPC). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 36 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A inércia tem como efeito colateral o dever de o Estado se manifestar nos exatos limites em que a demanda é proposta (arts. 141 e 492), que é a essência do princípio da congruência, adstrição ou correlação. Como toda boa regra, há exceções: i- Hipóteses de pedido implícito (art. 322, §1º, CPC – juros legais, correção monetária, ônus de sucumbência, incluindo honoráriso advocatícios); ii- Aplicação da fungibilidade; iii- Conhecimento de matérias de ordem pública em qualquer grau de jurisdição (ex: art. 485, §3º, CPC); iv- Na impossibilidade de concessão da tutela específica, o juiz pode determinar providências que asseguram a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa diversa de dinheiro (art. 497, CPC). FCC/DPE-AP – Defensor Público/2018 - Os limites legais da lide são determinados pelo pedido e pela causa de pedir formulados pelo autor. Essa afirmação e sua aplicação ou não às ações possessórias, corresponde ao princípio da b) adstrição ou da congruência, excepcionado em relação às ações possessórias, ao autorizar a fungibilidade, ou seja, a conversão de uma ação possessória em outra nas hipóteses legalmente previstas no CPC. Comentários: A alternativa B está correta. Art. 492, do CPC. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. FCC/PGE-AP-Procurador do Estado/2018 - Afirma-se, de modo pacífico na doutrina, que O magistrado está limitado, na sua decisão, aos fatos jurídicos alegados e ao pedido formulado. (DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Edit. Jus Podivm, 1 v., 17.ed., 2015, p. 553). Essa lição concerne ao princípio: a) da inércia processual. b) da eventualidade c) do dispositivo ou da livre iniciativa da parte. d) da inafastabilidade da jurisdição. e) da adstrição ou congruência. Comentários: A alternativa E está correta. Segundo o art. 492, caput, CPC, que traz o Princípio da Adstrição, o juiz não pode conceder diferente ou a mais do que for pedido peloautor, sob pena de caracterização de sentença ultra, citra ou extra petita. PGR/Procurador da República/21º Concurso - Esclareça no que consiste a correlação entre a tutela jurisdicional e a demanda, bem como indique e explicite, fundamentadamente, as atenuações à norma que impõe a referida correlação. O princípio da inércia foca no início do processo, impedindo o juiz de começar a demanda. Já o princípio da congruência, correlação ou adstrição impõe que o juiz não ultrapasse os limites do pedido, isto é, não julgue extra ou ultra petita, bem como não julgue aquém do pedido (citra petita). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 37 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Embora haja ligação entre ambos, em provas, é importante tomar cuidado para não achar que falam sobre a mesma coisa. Outro princípio que tem uma certa ligação com o princípio da inércia é o dispositivo. Enquanto aquele é mais voltado ao impedimento do juiz de dar início à demanda, o princípio dispositivo impõe que o juiz julgue a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Percebe-se que ele se volta mais à impossibilidade ou não de o juiz produzir provas de ofício. Sobre a 2ª parte do art. 2º, CPC (impulso oficial), vale tecer algumas observações. Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Em primeiro lugar, a regra do impulso oficial não impede que o autor desista da demanda (art. 485, VIII, CPC). Em segundo, como o processo se desenvolve por impulso oficial, se a demora for imputada à má- prestação jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida. Súmula 106, STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. O terceiro ponto a chamar atenção é que, nas chamadas ações sincréticas, cujo processo se desenvolve em duas fases procedimentais sucessivas (conhecimento e execução), surge a dúvida se é necessária a provocação do autor para o início da fase de satisfação. Nesse ponto, Daniel Assumpção ressalta que o juiz pode dar início de ofício à fase de execução, tratando-se de impulso oficial e não de exceção da inércia da jurisdição. Como o juiz não inicia um processo (a fase de conhecimento já ocorreu), o magistrado apenas impulsiona o mesmo processo para sua segunda fase, qual seja, fase satisfativa. Como exemplo, temos o art. 536, caput, CPC, que expressamente permite o início de ofício do juiz quando a obrigação exequenda for de fazer e não fazer. Quanto à obrigação de dar coisa, entende- se da mesma forma, vez que o art. 538, §3º, CPC determina a aplicação das disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer. Entretanto, a lei pode excepcionar essa regra do impulso oficial. É o que ocorre no art. 513, §1º, que exige o requerimento da parte interessada quando a obrigação exequenda for de pagar quantia certa. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 38 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Por fim, pelo art. 190 (autorregramento da vontade no processo), discute-se a possibilidade ou não de as partes, por meio de um negócio jurídico processual, limitarem a atuação de ofício do juiz, sendo tal tema abordado à frente em nosso curso. iv) Definitividade Somente a solução jurisdicional pode tornar a questão definitiva e imutável. De fato, nem todo ato do juiz é definitivo; nem toda sentença faz coisa julgada material e, mesmo que faça, pode ser rescindida. Inclusive, iremos, no momento oportuno, tratar das seis hipóteses de alteração da coisa julgada, quais sejam: a) art. 505, I, CPC (relação de trato sucessivo); b) art. 966 (hipóteses de ação rescisória); c) vícios transrescisórios (ex: vício de citação – art. 525, I e 535, I, ambos do CPC); d) coisa julgada inconstitucional (art. 525, §§12 a 15, CPC); e) coisa julgada injusta inconstitucional; f) segundo a Corte Especial do STJ (EAREsp 600.811, julgado em 04/12/2019), uma segunda coisa julgada prevalece sobre a primeira. Por ora, é preciso saber apenas que somente uma decisão judicial tem aptidão para fazer coisa julgada material. 6 - PRINCÍPIOS 1 - Investidura Só exerce jurisdição quem esteja regularmente investido na função de juiz ou árbitro. A investidura do juiz estatal se dá de quatro formas, enquanto o árbitro é investido apenas de uma forma (convenção arbitral), e sua jurisdição é específica para aquele caso concreto. Quais são aquelas quatro formas de investidura do juiz? i- concurso público (art. 93, I, CRFB); ii- quinto constitucional– TRFs, TJs (art. 94, CRFB), TRTs (art. 115, CRFB), TST (art. 111-A, CRFB); iii- 1/3 para o STJ (art. 104, parágrafo único, II, CRFB); TSE (art. 119, II, CRFB); TRE (art. 120, §1º, III, CRFB); STM (art. 123, parágrafo único). iv- STF - indicação do Poder Executivo, aprovação do Senado por maioria absoluta, nomeação pelo Presidente (art. 101, parágrafo único). Concurso Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 39 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (EC nº 45, de 2004) Quinto Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compõe-se de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 122, de 2022) I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de setenta anos de idade, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 122, de 2022) I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado odisposto no art. 94; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). II - os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antigüidade e merecimento, alternadamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CESPE/TRF1 – Juiz Federal Substituto/2015: a) A regra constitucional que determina a composição de um quinto dos lugares dos tribunais para membros do MP e para advogados aplica-se aos TRFs, aos tribunais dos estados e do DF e aos tribunais superiores, com exceção do STF e do STM. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 40 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A alternativa A está incorreta. O quinto constitucional se aplica apenas aos TJ's, TRF's, TRT's e TST. Já o STJ obedece à regra do "terço constitucional". Acesso ao STJ, TSE, TRE e STM Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros. Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 122, de 2022) I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94. ESCOLHA DE MAGISTRADO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ART. 104, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MAGISTRADOS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E TRIBUNAIS DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS QUE INGRESSEM PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE. (...) 2. A Constituição da República conferiu ao Superior Tribunal de Justiça discricionariedade para, dentre os indicados nas listas, escolher magistrados dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça independente da categoria pela qual neles tenha ingressado. 3. A vedação aos magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público de se candidatarem às vagas no Superior Tribunal de Justiça configura tratamento desigual de pessoas em identidade de situações e criaria desembargadores e juízes de duas categorias. (STF, ADI 4.078) Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos: I - mediante eleição, pelo voto secreto: a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça; II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 41 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. § 1º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão: I - mediante eleição, pelo voto secreto: a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo; III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça. Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar. STF Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. 3.2 - Territorialidade (ou aderência ao território) Os magistrados só possuem autoridade nos limites do território nacional, porquanto a jurisdição (una e indivisível), é manifestação da soberania, exercendo-se sempre dentro de um dado território. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 42 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Tem-se, pois, que todo juiz brasileiro tem jurisdição em todo território nacional. Contudo, as regras de competência delimitam esse poder, definindo um determinado território, determinado foro38 dentro do qual a atuação jurisdicional será legítima. Qualquer ato processual que ultrapasse tais limites, necessitará de cooperação, como carta precatória (dentro do território nacional – art. 237, III e 260ss), carta rogatória (fora do território nacional – art. 237, II e 260ss). Exceções: há hipóteses em que o juiz pode praticar atos fora do seu foro: i- citação pelos correios pode ser feita para qualquer lugar do país (art. 247, CPC); ii- citação, intimação, penhora ou qualquer ato executivo pelo oficial de justiça pode ser feito em foro contíguo ou nas que se situam na mesma região metropolitana (art. 255, CPC); iii- se o imóvel disputado estiver em mais de um Estado, comarca, subseção ou seção, a competência do juízo que conhecer da causa se estenderá sobre todo o imóvel; iii- colheita de depoimentos à distância por meio do sistema de transmissão de imagem (art. 385, §3º, 453, §§1º e 2º, CPC); iv- realização de penhora de imóvel e de automóveis situados em qualquer local do Brasil (art. 845, §1º, CPC); v- processo eletrônico tende a mudar muita coisa. Até então, já se apontam exceções na citação por meio eletrônico (art. 246, V) e na penhora online (art. 854, CPC). Atenção: não se confunde a territorialidade da jurisdição com o lugar onde a decisão produzirá efeitos. Uma coisa é tratar da competência para apreciar e julgar a matéria, verificada no início do processo. Outra coisa se refere à eficácia subjetiva da coisa julgada (para quem” a sentença proferida na ACP 38 O nome técnico dado a esse território da jurisdição, a essa delimitação territorial da jurisdição é “foro”. Não se confundir com fórum, que é o prédio. Na justiça estadual, os foros se chamam comarcas ou distritos. As comarcas abrangem uma cidade ou um grupo de cidades, que ganha seu nome a partir do nome da maior (ou da única) cidade que a compõe. A comarca, por sua vez, pode ser subdividida e a subdivisão da comarca chama-se distrito. O distrito pode ser uma cidade (no caso da comarca ser um grupo de cidades) ou um bairro (no caso de uma comarca muito grande). No Distrito Federal a comarca se chama Circunscrição. Essa terminologia muda no âmbito da Justiça Federal, na qual se divide em Seção e Sub-seção Judiciárias. Cada Seção Judiciáriacorresponde a um Estado. A Seção Judiciária pode ser subdividida em sub-seções, divisão que corresponde a uma cidade ou um grupo de cidades, tendo sempre nome de cidade. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 43 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 produz efeitos), ligada aos limites da decisão definitiva, que se baseia no pedido, causa de pedir e partes. Ex1: um divórcio realizado em Belo Horizonte produzirá efeitos em todo o Brasil e não apenas na comarca de BH; Ex2: uma decisão proferida na Seção Judiciária de São Paulo determinando que a União implemente determinada política pública nacional produzirá efeitos em todo o território nacional, e não apenas na Seção Judiciária de São Paulo. O artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/85) parece, justamente, ter misturado esses dois conceitos. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997 Tanto misturou que o STJ39, contrapondo-se à redação literal do dispositivo, afirmou que “a eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO deve ficar limitada ao território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão. IBFC/TRF2 – Juiz Federal/18 - Nos termos do entendimento fixado pelo STF e STJ sobre o alcance territorial da sentença coletiva transitada em julgado, diante da limitação determinada pelo art. 16 da Lei n. 7.347/85: b) a sentença fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, ainda que o título tenha estabelecido de modo mais amplo. e) a sentença pode ser executada fora dos limites da competência territorial do órgão prolator, por força da coisa julgada, ainda que em contrariedade à limitação legal, se fixado no título. A alternativa B está incorreta. A alternativa E está correta. Conforme julgados acima apontados. Em 2021, o STF, finalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n. 7.347/85. I - É inconstitucional o art. 16 da Lei nº 7.347/85, alterada pela Lei nº 9.494/97. II - Em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o art. 93, II, da Lei nº 8.078/90 (CDC). 39 STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9494.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9494.htm PAGE \* MERGEF ORMAT 139 III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas. STF. Plenário. RE 1101937/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/4/2021 (Repercussão Geral – Tema 1075) (Info 1012). TRF4/TRF4 – Juiz Federal/2022 (b) Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, que estabelece limite territorial para a abrangência da coisa julgada, é inconstitucional. Correta. CESPE/TJMA – Juiz/2022 - Assinale a opção correta em relação à ação civil pública. a) Persiste o entendimento de que, como regra geral, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator. b) Na hipótese de ação civil pública com efeitos nacionais, a competência para processamento e julgamento deve ser do foro da capital do estado ou do Distrito Federal, resolvendo-se eventual conflito de competência pela prevenção do juízo que primeiro conheceu a demanda. c) O Supremo Tribunal Federal, em face de a Constituição Federal de 1988 não ter ampliado a proteção dos interesses difusos e coletivos, estabeleceu a ação civil pública como o instrumento de efetivação desses interesses. d) De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por inexistir litispendência, a propositura de ação civil pública não impede o ajuizamento de ação individual que tenha o mesmo objeto e a mesma causa de pedir e, da mesma forma, não interrompe o prazo prescricional para a propositura da demanda individual. e) Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, diante de multiplicidade de ações civis públicas de âmbito nacional ou regional, após fixada a competência, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas. A está incorreta. o STF declarou inconstitucional o art. 16 da LACP, dispositivo reproduzido na alternativa. B está incorreta. A primeira partE está correta e de acordo com o item II do tema 1075 do STF. Todavia, o conflito de competência não será resolvido pela prevenção do juízo que 1º conheceu da demanda (isso é critério para conexão/continência e reunião de demandas). O conflito de competência será resolvido pelas regras de competência constitucionais e legais. C está incorreta. A CRFB/88 ampliou e muito a proteção dos interesses difusos e coletivos. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 45 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 D está incorreta. Segundo o art. 104 do CDC, a ACP não impede, de fato, a propositura da ação individual. Todavia, o STJ entende que a citação válida na demanda coletiva interrompe a prescrição para ações individuais, ainda que o processo coletivo venha a ser extinto em face da ilegitimidade do substituto processual40. E está correta. III - Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito nacional ou regional, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas. STF. Plenário. RE 1101937/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, d.j. 7/4/21 (Rep Geral – Tema 1075) (Info 1012). Em um caso interessante envolvendo efeitos da decisão judicial para além do território nacional, o STJ41 decidiu que em caso de ofensa ao direito brasileiro em aplicação hospedada no estrangeiro, é possível a determinação judicial, por autoridade brasileira, de que tal conteúdo seja retirado da internet e que os dados do autor da ofensa sejam apresentados à vítima. Em caso similar, o STF42 pontuou que as empresas de tecnologia que operam aplicações de internet no Brasil sujeitam-se à jurisdição nacional e, como tal, devem cumprir as determinações das autoridades nacionais do Judiciário — inclusive as requisições feitas diretamente — quanto ao fornecimento de dados eletrônicos para a elucidação de investigações criminais, ainda que parte de seus armazenamentos esteja em servidores localizados em países estrangeiros. 3.3 - Indelegabilidade No aspecto externo, não se pode delegar a função jurisdicional a outros poderes ou órgãos que não pertencem ao Poder Judiciário (salvo se a própria CRFB prever funções estatais atípicas). No aspecto interno, determinada a competência para uma demanda, não se pode delegar a função para outro órgão jurisdicional. Como exceções, temos: Exceção1: carta de ordem determinando a prática de atos de competência do Tribunal. 40 a citação válida no processo coletivo, ainda que este venha ser julgado extinto sem resolução do mérito em face da ilegitimidade do Substituto Processual, configura causa interruptiva do prazo prescricional para propositura da ação individual. (STJ, 5ª T, REsp. 1055419/AP, Rel. Min. Laurita Vaz, d.j. 06/09/11). No mesmo sentido: STJ, 2ª T, Resp. 1449964/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, d.j. 05/08/14. 41 (STJ, REsp 1.745.657-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 03/11/2020,info 681). 42 (STF, ADC 51/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, d.j. 23/2/23, info 1084). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 46 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 972. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos. Exceção2: delegação da função executiva dos julgados do STF, 102, I, “m”, CRFB)43. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; Exceção3: delegação da competência do Tribunal Pleno para o órgão especial do mesmo Tribunal (art. 93, XI, CRFB). Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Exceção4: delegação de competência da justiça federal para a estadual. CRFB, Art. 109, § 3º Lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) Aqui, a Lei n. 13.875/2019 já alterou o art. 15, Lei n. 5.010/66 (que organiza a Justiça Federal de 1ª instância) prevendo o seguinte: Art. 3º O art. 15 da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 15. Quando a Comarca não for sede de Vara Federal, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual: (...) III - as causas em que forem parte instituição de 43 Nestes casos, jamais se delegam atos decisórios. Qualquer incidente do processo executivo que demande julgamento deverá ser submetido à apreciação do respectivo Tribunal. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária, quando a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km (setenta quilômetros) de Município sede de Vara Federal; Há outros casos de delegação previstos em lei (Lei nº. 5010/66), que serão estudados quando for tratado o assunto "competência". Exceção5: delegação a serventuários do poder de praticar atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, XIV, CRFB c/c arts. 152, VI e 203, §4º, CPC). De todo o exposto, vislumbra-se que a indelegabilidade se aplica a atos de cunho decisório, podendo ser autorizada a delegação para a prática de atos ordinatórios (art. 93, XIV, CRFB), executório (art. 102, I, “m”, CRFB), instrutórios (enunciado 45 Fonajef44). Obs: Nas cartas precatórias e rogatórias não há delegação de competência, pois o juiz pede cooperação de outro justamente porque não tem competência para realizar aquele ato. Não existe sentença branca no direito processual civil brasileiro, que ocorre quando o juiz delega para o Tribunal a decisão de um tema que versa sobre tratados internacionais. Isso existe no Direito Comunitário Europeu. 3.4 - Inevitabilidade No primeiro aspecto, refere-se à vinculação obrigatória dos sujeitos ao processo judicial. Apesar de ninguém ser obrigado a ingressar com demanda contra sua vontade, uma vez integrada à relação jurídica processual, não poderá, por vontade própria, se negar ao chamado jurisdicional. O segundo aspecto diz respeito ao fato de que, por haver uma relação de sujeição, as partes suportarão os efeitos da decisão quer queiram ou não. Caso não cumpra o determinado, há no sistema os meios executivos para tanto. Havia uma exceção no CPC73 prevista no art. 67, segundo o qual, quando o terceiro fosse citado, poderia recusar a sua qualidade de parte, não integrando a relação jurídica processual. Art. 67. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade que Ihe é atribuída, assinar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar. 44 Havendo contínua e permanente fiscalização do juiz togado, conciliadores criteriosamente escolhidos pelo Juiz, poderão, para certas matérias, realizar atos instrutórios previamente determinados, como redução a termo de depoimentos, não se admitindo, contudo, prolação de sentença a ser homologada. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 48 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Felizmente, o CPC2015 retirou a nomeação à autoria como intervenção de terceiro e a previu como mera correção do polo passivo (arts. 338 e 339), sem possibilidade de recusa. Atualmente, portanto, cita-se apenas as seguintes exceções à inevitabilidade: a) Imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros para atos de império; b) Imunidade de execução de Estados estrangeiros, salvo se renunciá-la; c) Imunidade de jurisdição e execução para organismos internacionais, em especial a ONU. Na oportunidade, tomo a liberdade para utilizar as tabelas, sempre didáticas, do colega Márcio Cavalcante45: ATOS DE IMPÉRIO (JURE IMPERII) ATOS DE GESTÃO (JURE GESTIONIS) Atos que o Estado pratica no exercício de sua soberania. Atos que o Estado pratica como se fosse um particular, sem relação com a soberania. Exemplos: atos de Guerra, salvo se violarem direitos humanos46; negative de visto; negative de asilo politico47. Exemplos: contrato de luz/água, contrato de compra e venda, contratação de empregados, acidente de veículo. 45 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d278df4919453195d221030324127a0e 46 Cuidado: O STJ (RO 74-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, d.j. 21/5/09) entendeu pela imunidade de jurisdição da Alemanha pelo afundamento de um barco de pesca (Changri-lá) e consequente morte de brasileiros não combatentes promovido por um submarino de guerra alemão, em 1943, na 2ª Guerra Mundial. Todavia, o STF (ARE 954.858, d.j. 30/08/2021), em repercussão geral (Tema 944), entendeu que os praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição. Posteriormente, o STJ se curvou à posição do STF (STJ, RO 109-RJ, Rel. Min. Salomão, d.j. 07/06/22, info 740). Nesse sentido, o mesmo STJ, aplicando o entendimento do STF para os casos de tortura no período militar, reconheceu, no caso desse navio de pesca (Changri-lá), a imprescritibilidade, inclusive para os sucessores, da pretensão de reparação de grave ofensa à dignidade da pessoa humana causada em virtude de conduta - omissiva ou comissiva - praticada a mando ou no interesse de detentores de poder estatal (STJ, 4ª T, RO 76-RJ, Rel. Min. Salomão, d.j. 07/06/22). 47 Barroso e Cármen Tibúrcio colacionam alguns exemplos de atos de império: "a) atos legislativos; b) atos concernentes à atividade diplomática; c) os relativos às forças armadas; d) atos da administração interna dos Estados; e) empréstimos públicos contraídos no estrangeiro. BARROSO, Luís Roberto; TIBURCIO, Carmen. Imunidade de jurisdição: o Estado Federal e os Estados-membros, In: Direito internacionalcontemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger / Carmen Tiburcio, Luís Roberto Barroso, organizadores; Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 152. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 49 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d278df4919453195d221030324127a0e PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Quando o Estado estrangeiro pratica atos de império, desfruta de imunidade de jurisdição. Quando o Estado estrangeiro pratica atos de gestão, NÃO goza de imunidade de jurisdição. ESTADOS ESTRANGEIROS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (EM ESPECIAL A ONU) Possuem imunidade de jurisdição? SIM, para atos de império. NÃO, para atos de gestão. Possuem imunidade de jurisdição? SIM, para todos os seus atos (desde que haja previsão em tratado internacional). Possuem imunidade de execução? SIM. Possuem imunidade de execução? SIM. Fundamento: Em geral, não há tratado internacional regulando o tema. Logo, esta imunidade é garantida por força de direito consuetudinário internacional (Direito das Gentes - jus cogens). Exceção: a imunidade de jurisdição das autoridades diplomáticas ou consulares encontra-se prevista nas Convenções de Viena de 1961 e 1963 (Decretos 56.435/65 e 61.078/67). Fundamento: A existência de tratados internacionais assinados pelo Brasil prevendo esta imunidade. No caso específico da ONU, este documento é a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, de 1946 (Decreto 27.784/50). Causas trabalhistas: Trata-se de imunidade relativa. Assim, os Estados estrangeiros não gozam de imunidade de jurisdição (são atos de gestão), mas possuem imunidade de execução. Causas trabalhistas: Gozam de imunidade absoluta. Os organismos internacionais (com base neste precedente da ONU) gozam tanto de imunidade de jurisdição como de execução. Atos de império (jure imperii) Atos de gestão (jure gestionis) Atos que o Estado pratica no exercício de sua soberania. Atos que o Estado pratica como se fosse um particular. Não têm relação direta com sua soberania. Exs: atos de guerra, negativa de visto, negativa de asilo político48. Ex: contrato de luz/água, contrato de compra e venda, contratação de empregados, acidente de veículo. Quando o Estado estrangeiro pratica atos de império, ele desfruta de imunidade de jurisdição. Quando o Estado estrangeiro pratica atos de gestão, ele NÃO goza de imunidade de jurisdição. Sobre a imunidade de execução, vale fazer um aparte. Inicialmente, a jurisprudência pátria realmente entendia que a imunidade de execução era absoluta. Portanto, mesmo que um empregado brasileiro de uma embaixada argentina procure seus direitos trabalhistas na justiça (pode, pois a imunidade de jurisdição não serve para atos de gestão) e ganhe, não poderia haver penhora dos bens da Argentina, porquanto a imunidade de execução absoluta vigorava. 48 Barroso e Cármen Tibúrcio colacionam alguns exemplos de atos de império: "a) atos legislativos; b) atos concernentes à atividade diplomática; c) os relativos às forças armadas; d) atos da administração interna dos Estados; e) empréstimos públicos contraídos no estrangeiro. BARROSO, Luís Roberto; TIBURCIO, Carmen. Imunidade de jurisdição: o Estado Federal e os Estados-membros, In: Direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger / Carmen Tiburcio, Luís Roberto Barroso, organizadores; Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 152. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 50 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Segundo Carmen Tibúrcio49, porém, a jurisprudência brasileira evoluiu e passou a admitir a execução desde que recaia sobre bem não afeto ao exercício das funções consulares ou diplomáticas do Estado. A título de exemplo, em 2013, o TST50 entendeu que imóvel de propriedade da Arábia Saudita, desocupado e não utilizado para ufnção diplomática ou consular poderia ser penhorado, sem afronta ao art. 31 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Interposto recurso extraordinário51, o STF manteve a decisão. Carmen Tiburcio salienta que o art. 11, §§2º e 3º da LINDB fundamenta tal entendimento. LINDB, Art. 11. § 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação. § 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de 1964) Ora, se não é possível que adquiram imóveis no Brasil, além daqueles que sirvam como sedes diplomáticas e consulares, eventuais aquisições que contrariem a norma não serão protegidas. Portanto, bens cuja aquisição é vedada pela LINDB são susceptíveis de execução. TRT/SP – Juiz do Trabalho/2015 - Sobre o tema das imunidades de jurisdição: a) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a imunidade de jurisdição das Organizações Internacionais deriva do costume internacional e não permite ser afastada nem em caso de reclamação trabalhista. b) Às Organizações Internacionais não se aplica a distinção entre atos de império e atos de gestão, uma vez que sua imunidade de jurisdição tem base convencional. Assim, a extensão da imunidade de jurisdição de uma Organização Internacional será determinada pelo tratado que regule seu funcionamento no Brasil. 49 TIBURCIO, Carmen. Extensão e Limites da Jurisdição Brasileira: Competência internacional e imunidade de jurisdição. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 362-363. 50 TST, AIRR 18641-08.2005.5.10.0018 Rel. Min. Fernando Eizo Ono, dj. 25.09.2013. 51 STF, RE 803.804, Rel. Min. Luiz Fux, dj 30.10.2014. Nesse sentido: RE 597.368, Relator para o acórdão Min. Teori Zavaski, DJe de 27/5/2014 e voto proferido pelo Rel. Min. Celso de Mello nos autos do RE 222.368-AgR/PE. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 51 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 c) A prática brasileira de admitir reclamações trabalhistas movidas por empregados de Missões Diplomá- ticas estrangeiras no Brasil é uma violação do direito internacional, que entende que a contratação de funcionários para suas Missões no exterior é um ato de império e, portanto, abrangida pela imunidade de jurisdição. d) Se o edifício onde funciona a Missão Diplomática de um País estrangeiro no Brasil for de propriedade desse Estado estrangeiro, é possível a penhora do edifício para execução de eventual condenação em reclamação trabalhista movida por ex-empregado da Missão. e) Nos casos em que, segundo o art. 31 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, não se beneficiar o agente diplomático da imunidade em relação à jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, eventual execução da sentença pode incidir sobre qualquer bem do seu patrimônio, inclusive os localizados em sua residência, desde que respeitada sua inviolabilidade pessoal. Comentários: Esta questão é claramente de Direito Internacional. Coloquei apenas para visualizarem que o tema imunidades é uma exceção à inevitabilidade da jurisdição. A alternativa A está incorreta. Com base no quadro do Márcio Cavalcante, vê-se que a imunidade de jurisdição das Organizações Internacionais deriva da previsão em tratados internacionais e não do costume. Este justifica a imunidade dos Estados. A alternativa B está correta, pois conforme o mesmo quadro supramencionado. A alternativa C está incorreta. O entendimento doutrinário atual é considerar contratações de trabalhadores por Estrados estrangeiros como atos de gestão, sobre os quais não há imunidade de jurisdição. Deve-se cuidar em relaçãoaos Organizações Internacionais, sobre as quais não há essa diferenciação entre atos de imperío e gestão, estando elas absolutamente imunes à jurisdição estatal. A alternativa D está incorreta. Apesar de a teoria atualmente adotada permitir a relativização da imunidade estatal em relação ao processo de conhecimento (seja quando for em relação à atos de gestão ou quando renunciar expressamente), o mesmo não é aplicado à fase de execução. Aqui, prevalece a imunidade do ente estatal estrangeiro no tocante ao processo de execução. A alternativa E está incorreta. O art. 31.3 da Covnenção de Viena sobre Relações Diplomáticas aduz que “O agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução a não ser nos casos previstos nas alíneas “a” (ação real sobre imóvel privado), “b” (ação sucessória) e “c” (ação referente a profissão liberal/comercial exercida fora das funções oficiais) do parágrafo 1 deste artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabidade de sua pessoa ou residência. Assim, os locais das missões diplomáticas e as residências dos agentes não podem ser objeto de busca, apreensão ou qualqer medida de execução. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 52 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 TRF2/TRF2 – Juiz Federal Substituto/2017 - Analise as proposições e, ao final, marque a opção correta: III —Por força de regra constitucional, caso o Município resolva executar dívida de IPTU de Estado estrangeiro, a Justiça Federal será a competente. Resposta da Banca: A assertiva III é correta, fruto de aplicação de regra expressa da Constituição. Alguns candidatos citaram precedentes mencionando que o IPTU não é devido e não pode ser cobrado, por força de imunidade de jurisdição, ou de imunidade deferida a prédios consulares. Ora, trata-se do resultado da execução e isto não está na questão (o foco é o conhecimento da regra do art. 109, II, da Lei Maior). Nos exemplos de decisões do STJ, referindo a imunidade de prédios consulares, a execução foi proposta perante a Justiça Federal, basta conferi-los; no mais citado dentre eles, por sinal, perante a Justiça Federal da Seção do Estado do Rio de Janeiro. Isto basta. Era isto que se perguntava. Competência não se confunde com outros pressupostos processuais. A imunidade é analisada pelo órgão jurisdicional competente e, de qualquer modo, há casos mais ilustrativos: estados estrangeiros podem ter prédios que não são consulares, não abarcados pela Convenção de Viena, segundo entendimento vastamente dominante. Exemplo é dado com o Edifício Argentina, prédio na praia de Botafogo, com várias unidades comerciais que, após a grande crise argentina de 2002, sofreu execuções diversas relativas a IPTU. Complementando a resposta da Banca, vale salientar que, em regra, os estados estrangeiros gozam de “imunidade tributária”, sendo previsto no art. 23, Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas assinada em 1961 (Decreto 56.435/65) e no art. 32 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares assinada em 1963 (Decreto 61.078/67). Artigo 23 - 1. O Estado acreditante e o Chefe da Missão estão isentos de todos os impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sôbre os locais da Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados. 2. A isenção fiscal a que se refere êste artigo não se aplica aos impostos e taxas cujo pagamento, na conformidade da legislação do Estado acreditado, incumbir as pessoas que contratem com o Estado acreditante ou com o Chefe da Missão. ARTIGO 32º - Isenção fiscal dos locais consulares. 1. Os locais consulares e a residência do chefe da repartição consular de carreira de que fôr proprietário o Estado que envia ou pessoa que atue em seu nome, estarão isentos de quaisquer impostos e taxas nacionais, regionais e municipais, excetuadas as taxas cobradas em pagamento de serviços especificos prestados. 2. A isenção fiscal prevista no parágrafo 1 do presente artigo não se aplica aos mesmos impostos e taxas que, de acôrdo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devam ser pagos pela pessoa que contratou com o Estado que envia ou com a pessoa que atue em seu nome. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 53 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Essa isenção, porém, não abrange taxas que são cobradas por conta de serviços individualizados e específicos, a exemplo da “taxa de coleta domiciliar de lixo”, uma vez que decorre da prestação de um serviço específico prestado a ele. Portanto, em relação ao IPTU, o Estado Estrangeiro goza da isenção. De toda forma, eventual execução pode sim ser proposta pelo Município e o Estado Estrangeiro deve ser comunicado, pois: a) Se ela renunciasse expressamente a imunidade, a execução poderia prosseguir normalmente; b) Se ela invocasse a imunidade ou ficasse silente: a execução deveria ser extinta sem resolução do mérito. Esse demanda executiva deve ser proposta na Justiça Federal, por força do art. 109, II, CRFB. Art. 109, II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional E Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; Obs2: Percebam que a “nomenclatura” é comunicação e não citação. Não há citação do Estado estrangeiro. Há apenas uma comunicação ao Estado para que manifeste sua intenção de se submeter à jurisdição brasileira ou não (valendo-se da sua imunidade). O STJ tem reiteradamente utilizado esse entendimento (RO 85/RS; RO 99/SP, ambos de 2009). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E INTERNACIONAL. AÇÃO INDENIZATÓRIAAJUIZADA CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO. AUTORIDADE JUDICIÁRIABRASILEIRA. COMPETÊNCIA. LIMITES. RESPOSTA DO ESTADO ESTRANGEIRO.PROCEDIMENTO. 1. A imunidade de jurisdição não representa uma regra queautomaticamente deva ser aplicada aos processos judiciais movidoscontra um Estado estrangeiro. Trata-se de um direito que pode, ounão, ser exercido por esse Estado, que deve ser comunicado para,querendo, alegar sua intenção de não se submeter à jurisdiçãobrasileira, suscitando a existência, na espécie, de atos de impérioa justificar a invocação do referido princípio. Precedentes. 2. Tendo o Estado estrangeiro, no exercício de sua soberania,declarado que os fatos descritos na petição inicial decorreram deatos de império, bem como apresentado recusa em se submeter àjurisdição nacional, fica inviabilizado o processamento, perante autoridade judiciária brasileira, de ação indenizatória que objetivaressarcimento pelos danos materiais e morais decorrentes deperseguições e humilhações supostamente sofridas durante a ocupaçãoda França por tropas nazistas. 3. A comunicação ao Estado estrangeiro para que manifeste a suaintenção de se submeter ou não à jurisdição brasileira não possui anatureza jurídica da citação prevista no art. 213 do CPC . Primeiro se oportuniza, via comunicação encaminhada por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, ao Estado estrangeiro que aceite ou não a jurisdição nacional. Só aí, então, se ele concordar, é quese promove a citação para os efeitos da lei processual. 4. A nota verbal, por meio da qual o Estado estrangeiro informa não aceitar a jurisdição nacional, direcionada ao Ministério dasRelações Exteriores e trazida por esse aos autos, deve ser aceita como manifestação legítima daquele Estado no processo. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento. 3.5 - Inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CRFB) Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 54 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Já tratamos desse princípio na aula inaugural. Embora tenhamos abordando-o profundamente, percebam que o que cai, pelo menos em 1ª fase, é o básico. FCC/DPE-AP – Defensor Público/2018 - Não se excluiráda apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Esse é o princípio da: a) inclusão obrigatória, decorrente da dignidade humana e do mínimo existencial, tratando-se de princípio constitucional e, simultaneamente, infraconstitucional do processo civil. b) vedação a tribunais de exceção ou do juiz natural, tratando-se apenas de princípio constitucional do processo civil. c) legalidade ou obrigatoriedade da jurisdição, tratando-se apenas de princípio infraconstitucional do processo civil. d) reparação integral do prejuízo, tratando-se de princípio constitucional e também infraconstitucional do processo civil. e) inafastabilidade ou obrigatoriedade da jurisdição e é, a um só tempo, princípio constitucional e infraconstitucional do processo civil. Comentários: A alternativa E está correta. Art. 5º XXXV,CR. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Art. 1º,CPC. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Art. 3º,CPC. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 3.6 - Juiz Natural (art. 5º, LIII, CRFB) Art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Dimensão formal: É o direito de ser processado por um juiz competente, competência essa advinda de uma lei, com critérios gerais, de modo que qualquer pessoa que se encaixe naquele padrão seja julgada por aquele juízo, bem como prévios, de modo que aquele juiz já estava constituído para julgar causas como a minha. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 55 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A regra do art. 286, II, CPC fixa, por exemplo, a competência absoluta do juízo que extinguiu o processo sem resolução do mérito (art. 485, CPC) quando a demanda é novamente proposta. Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: II - quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; CESPE/TCM-BA – Auditor Estadual de Controle Externo/2018 - De acordo com norma presente no art. 286, inciso II do Código de Processo Civil (CPC), que trata da prevenção do juízo, devem ser distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza “quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda”. Essa regra objetiva dar efetividade ao princípio: a) do contraditório. b) da inércia. c) da unidade. d) do juiz natural. e) da investidura. Comentários: A alternativa D está correta. O disposto art. 286, inciso II do Código de Processo Civil (CPC), visa coibir a violação ao princípio do Juiz Natural, impedindo que a parte ajuíze uma ação e, logo após, desista da mesma por não ter obtido uma liminar ou antecipação de tutela, sendo extinto o processo sem julgamento de mérito. Evita-se a escolha do julgador pelo Autor da ação. Dentro dessa dimensão formal, por conta da necessidade de lei geral e prévia, proíbe-se a criação de tribunais de exceção. Art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Tribunal de exceção é um órgão criado após o acontecimento dos fatos especificamente para julgá- lo. Não há fixação de competência prévia. No plano internacional, o Tribunal de Nuremberg, criado após a 2ª Guerra Mundial para julgar os oficiais nazistas, é considerado o exemplo mais famoso de tribunal de exceção. Seguiram seu exemplo o Tribunal Internacional para o Extremo Oriente, Tribunal Penal Internacional da ex- Iugoslávia e Tribunal Penal Internacional de Ruanda. Justamente por essa mácula, após vários esforços, criou-se o Tribunal Penal Internacional52 por meio do Estatuto de Roma de 1998, que institucionalizou uma corte permanente competente para julgar 4 crimes mais graves, que afetam a 52 André de Carvalho Ramos (Processo Internacional de Direitos Humanos, 2016) elenca gerações de Tribunais Penais Internacionais: a) 1ª geração – Tribunal de Nuremberg e Tribunal Internacional para o Extremo Oriente; b) 2ª geração (criados pela ONU) – Tribunal Penal Internacional da ex-Iugoslávia e Tribunal Penal Internacional de Ruanda; c) 3ª geração (corte permanente) - Tribunal Penal Internacional do Estatuto de Roma; d) 4ª geração (tribunal híbrido – congrega forças locais e a ONU – juízes de nacionalidade local e estrangeiros) - Tribunal Penal Internacional para Serra Leoa. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 56 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 comunidade internacional no seu conjunto: i) genocídio; ii) crimes contra a humanidade; iii) crimes de guerra; iv) crime de agressão. Dimensão material: Não basta que o juiz seja competente, pois é preciso criar mecanismos que garantam a imparcialidade do juiz. Por esse motivo que existe a regra da distribuição dos processos, com critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para identificar qual juízo será o responsável pela causa. Na prática, exsurgem alguns casos interessantes. 1º caso Convocação de juízes de 1º Grau para substituir desembargadores Antes de mais nada, observa-se que esta substituição encontra respaldo legal, no art. 118 da Lei Complementar 35/79 (Loman), bem como no art. 4º da Lei 9.788/99, que prevê tal substituição no âmbito da justiça federal. Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais de Alçada, (Vetado) poderão ser convocados Juízes, em Substituição (Vetado) escolhidos (Vetado) por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial: (Redação dada pela Lei Complementar nº 54, de 22.12.1986) Art. 4o Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais ou Juízes Federais Substitutos, em número equivalente ao de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar em Segundo Grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal. Assim, sabendo que é sim possível a substituição, importa agora saber como ela deve se dar, a fim de que não viole o princípio do juiz natural. De pronto, deve ser dito que esta convocação não pode ser feita através de um sistema de voluntariado (porque seria algo discricionário), tampouco por meio de indicação do desembargador substituído, uma vez que é preciso que as regras sejam objetivas, como ficou decidio na ADIn 1.48153. 53 O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no dia 12/5/2004 inconstitucional parte do artigo 27 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ/ES). O dispositivo estabelece os critérios para substituição de desembargador em afastamentos superiores a 30 dias, determinando a convocação de juízes do primeiro grau, indicados pelo magistrado a ser substituído. De acordo com o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que questionou o dispositivo na ADI, o artigo fere os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade. A entidade alega que o texto propicia a prática de nepotismo, pois possibilitaria a convocação de parentes Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 57 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp54.htm#art1iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp54.htm#art1iii PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Portanto, essa convocação deveser feita por meio de critérios objetivos pré-determinados sob pena de violação do princípio do juiz natural. Diante dessa necessidade, o CNJ tem reafirmado (PCA 0005214-11.2014.2.00.0000) o entendimento de que os tribunais devem observar os critérios definidos na Resolução CNJ n. 106 para as promoções de magistrados em 1º Grau para o acesso ao 2º Grau de jurisdição, ainda que em substituição temporária, já que o ato normativo detalha critérios específicos para se avaliar o merecimento. 2º caso E quando o julgamento da turma no Tribunal se dá por maioria de juízes convocados? Inexiste mácula ao princípio do juiz natural, desde que a convocação dos juízes tenha sido feita na forma da lei. Assim, homenageia-se duração razoável do processo, "materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva"54. 3º caso Mutirão viola o juiz natural? O que se deve observar é se houve a determinação de um critério objetivo na determinação da distribuição. Respeitado esse critério, o mutirão é válido. Ademais, a jurisprudência55 tem dito que a designação de juiz para prolatar sentenças em mutirões não ofende o princípio do juiz natural e nem ocasiona qualquer nulidade, eis que se traduz em instrumento adotado pela administração da justiça para agilizar a tramitação de processos, homenageando a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CRFB). 4º caso do desembargador. O relator, ministro Carlos Velloso, esclareceu que as convocações de substitutos estão previstas na Lei de Organização da Magistratura Nacional (Loman), que prevê a livre atuação do Colegiado do órgão para a escolha, sem indicação de preferência do desembargador substituído. "O preceito encerra a escolha e não a simples aprovação do nome", disse Velloso. O ministro considerou que a indicação do substituto pelo substituído se afasta do parâmetro legal. Ele deferiu em parte o pedido na ADI, ao declarar inconstitucional a expressão "indicados pelo substituído". 54 STJ, HC 126.390; STF, HC 96.821. 55 STJ, Ag828862/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, d.j: 23/10/2007. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 58 http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2830 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as regras de competência determinada por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Recesso em tribunais, porquanto todas essas situações são criadas por regras gerais, abstratas e impessoais. FCC/TJAL – Juiz/19 - c) viola o princípio do Juiz natural a instituição de Câmaras de Recesso nos tribunais, por julgarem em períodos nos quais, em regra, não deve haver atividade jurisdicional. C está incorreta. 5º caso Reclamação 417/STF, julgada em 11/03/9356. Roraima era território, junto com Amapá e Fernando de Noronha. Quem julgava os casos de territórios era o TJDFT (Tribunal de Justiça do DF e Territórios). Com a criação do estado de Roraima, houve a nomeação para os cargos de Desembargadores do TJRR. Contra tal nomeação, foi ajuizada ação popular com o objetivo de anular tal ato. Mas quem iria julgá-la? À falta de juízes próprios de 1º grau, alguns magistrados do Pará e Amapá foram cedidos para exercer a jurisdição no Estado de Roraima. Por não estarem investidos da forma devida (por meio de concurso, consoante diz o art. 93, I, CRFB), eles não poderiam julgá-la. Logo após, seis juízes passaram no certame e assumiram o cargo de Juiz de Direito do Estado. Mas eles poderiam julgar a ação popular, que afetaria todos os Desembargadores, mesmo estando em estágio probatório? O STF entendeu que esses juízes não poderiam julgar ações contra aqueles que irão concluir por sua vitaliciedade ou não. Ademais, nem os desembargadores eram imparciais. Portanto, não existia juiz natural em Roraima. Desse modo, caberia apenas ao STF solucionar a lide (art. 102, I, “n”, CRFB). 6º caso Didier ainda defende que a garantia do juiz natural se espraia, inclusive, para o âmbito administrativo: a) em tribunais administrativos, os juízes devem ser determinados com a observância dos critérios gerais, abstratos, impessoais; b) em repartições administrativas, as autoridades responsáveis pela decisão de requerimentos também devem ser designadas por critérios objetivos e impessoais. 3.7 - Promotor Natural 56 STF - Rcl: 417/RR, Relator: Carlos Velloso, d.j. 11/03/1993, DJ 16-04-1993. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 59 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Parcela doutrinária indica a existência do princípio do promotor natural, que impede que o PGR ou Procurador-Geral de Justiça faça designações discricionárias de promotores ad hoc (para o caso), o que impede os acusadores de encomenda. Há decisões interessantes do STF que reconhecem esse princípio, bem como delimitam-no, mas todas na seara penal. Permite-se a indicação de promotor assistente para atuar em conjunto com o promotor da causa, o mesmo ocorrendo com formação de forças-tarefas para determinada atividade57. Ademais, há julgado do STF58 no qual reconheceu que não viola o Princípio do Promotor Natural se o Promotor de Justiça que atua na vara criminal comum oferece denúncia contra o acusado na vara do Tribunal do Júri e o Promotor que funciona neste juízo especializado segue com a ação penal, participando dos atos do processo até a pronúncia. Por fim, o STJ59 já entendeu que não configura violação ao princípio do promotor natural a atuação do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) quando precedida de solicitação do promotor de justiça a quem a investigação foi atribuída. Acabamos o tratamento dos princípios da Jurisdição. Reforço que estou sendo bem minucioso e extenso em cada tópico, justamente para não faltar nada para vocês, caríssimos alunos. Qualquer dúvida, estarei sempre à disposição para saná-la, ok? 7 - REGRA DA ORDEM CRONOLÓGICA OPE LEGIS Iremos tratar, agora, da regra da ordem cronológica (art. 12, CPC). Embora alguns a chamem de princípio, segundo a melhor doutrina, trata-se de regra, já que com espeque em Robert Alexy, estamos diante de um mandamento de definição (e não de otimização), que será aplicado no modelo “tudo ou nada”. Ou é aplicado o art. 12 ou não o é. Historicamente, sempre se conferiu liberdade ao Judiciário na gestão dos processos. O CPC/15, porém, estabeleceu uma diretriz para que os juízes e tribunais respeitem uma ordem cronológica de conclusão para prolação de decisões. Diante da regra, surgiram duas correntes: 57 STF, 2ª Turma, HC 96.700/PE, Rel. Min. Eros Grau, d.j 17/03/2009 e STJ, 5ª Turma, HC 40.394/MG, Rel. Min. Felix Fischer, d.j. 04/12/2008, d.j. 16/02/2009. 58 STF. 1ª Turma. HC 114093/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/10/2017. 59 STJ, 5ª Turma, Processo sob segredo de justiça, Rel. Min. João Otávio de Noronha, d.j. 27/09/22. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 60 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 INCONSTITUCIONAL60 CONSTITUCIONAL (MAJORITÁRIA) viola a tripartição dos poderes, cláusula pétrea (art. 60, §4º, III, CRFB). O judiciário, por exemplo, não pode opinar na pauta do Congresso sobre quais leis devem ser levadas antes à tramitação; não há violação à tripartição de poderes. Se assim fosse, a prioridade na tramitação do MS, enfermos, demandas repetitivas seriam inconstitucionais; viola o autogoverno da Magistratura (art. 96, I, a e b, CRFB); a ordem cronológica evita distorções na ordem de julgamento e a burla indevida da ordem por meio de pedidos informais feitos por pessoas poderosas política e economicamente; ofenderia a isonomia material, pois ao estabelecer critérioMas Professor, esses temas caem em prova? Sim. Faremos dezenas de questões nesta aula que provarão o quão importante é o tema Jurisdição. JURISDIÇÃO 1 - HISTÓRIA DO DIREITO E DA JURISDIÇÃO Sempre que inicio uma trajetória histórica de algum tema, já vejo a cara de desgosto do aluno que terá de ler aquilo. Diz-se “Meu Deus, de novo Direito Romano1...vou pular esta parte”. Não faça isso! Tentarei tornar a leitura rápida, fluida e construtiva. Até porque caiu na prova oral do meu concurso do TRF 1ª Região, bem como, vez ou outra, é cobrado. TCE/PE (2017) Embora influenciadas pelo direito romano, as diversas instituições jurídicas das nações ocidentais contemporâneas criaram métodos originais de resolução de lides, já que o sistema processual, na Roma antiga, era rudimentar e fundamentado em discursos míticos e crenças religiosas. Veremos o acerto ou não da assertiva logo mais. Pois bem. No Direito, é comum o adágio “ubi societas ibi jus”, isto é, “onde há sociedade, há direito”. Tal frase, segundo Ada, Cintra e Dinamarco2 traz intrínseca a ideia de que o objetivo do ordenamento jurídico sempre foi harmonizar as relações sociais intersubjetivas a partir do critério do justo, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de desgaste. Visto sob o aspecto sociológico, o Direito, por meio da Jurisdição, é a forma mais efetiva de controle social de todos os tempos, sobretudo da Idade Moderna em diante. 1 Mesmo sendo mais rara a exigência do Direito Romano, cito, por exemplo, a cobrança reiterada pelo Des. Olindo Menezes, em prova oral do TRF 1ª Região em 2016. 2 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, 29ª ed. Malheiros: São Paulo, 2013. Limites da Jurisdição Cooperação Jurídica Internacional Estrutura Constitucional do Poder Judiciário Questões Resumo Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 6 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Enfim, onde há sociedade, há relações intersubjetivas que precisam ser controladas por regras a fim de que o “justo”3, seja lá qual for a concepção, prevaleça. A evolução do Direito, vinda muitas vezes como consequência da própria mudança da sociedade, fez com que aquele passasse por várias fases. Compreendê-las é fundamental para entender o nosso tema – jurisdição. A história do Direito é riquíssima e, decerto, há inúmeros autores que abordam a temática, a exemplo de Moreira Alves4, Antônio Carlos Wolkmer5, John Gilissen6, René David7, Franz Wieacker8. Para bem estudá-la, precisamos conhecer o Direito do Oriente (Egito; Mesopotâmia; Canaã; Síria; Pérsia; Índia; China etc.), bem como do Ocidente (Grécia; Roma – realeza, república, principado, dominato; Glosadores do final da Idade Média, Idade Moderna e Idade Contemporânea, com revoluções liberais e suas repercussões, dentre outros eventos mais atuais). Entretanto, diante do conteúdo enciclopédico dessa temática, optaremos por tomar como base o livro de Tércio Sampaio Ferraz Jr.9 que, em sua Introdução ao Estudo do Direito, dividiu a evolução do direito em algumas fases. Fase Primitiva 3 A respeito da teoria da justiça e suas diversas concepções, sempre é bom ter em mente alguma síntese sobre Platão (A República), Aristóteles (Ética à Nicômaco), Santo Agostinho (Cidade de Deus) São Tomás (Suma Teológica), John Locke (Dois Tratados do Governo Civil), Jean-Jacques Rousseau (O Contrato Social) Hobbes (Leviatã), Kant (Crítica da Razão Prática), Kelsen (O que é Justiça?; O problema da Justiça), John Ralws (A Teoria da Justiça), debate entre liberalismo político, comunitarismo e republicanismo (para tanto, muito bom o livro As Teorias da Justiça depois de Rawls: Um breve manual de filosofia política, de Roberto Gargarella). Por óbvio, para Concurso, não precisa ler esses livros. Mas tentem elaborar um resumo de cada concepção para citar nas provas. 4 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 5 WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito: tradição no ocidente e no brasil. 11ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2019; Fundamentos de História do Direito. 10ª ed. Sçao Paulo: Del Rey, 2019. 6 GLISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 8ª ed. Calouste, 2008. 7 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2014. 8 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 4ª ed. Calouste, 2010. 9 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão e Dominação. 6ª Ed. Atlas: São Paulo, 2008, págs. 60 a 88. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 7 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Na fase primitiva da civilização, não havia um Estado forte para resolver eventuais conflitos, de modo que comunidade se organizava em famílias, clãs e ali tudo era solucionado. O poder de estabelecer equilíbrio e retidão estava fundado, prioritariamente, no princípio do parentesco. Ademais, outra característica significativa era que as regras derivavam das crenças religiosas10. Como diz Tércio, no horizonte do direito arcaico, só há um lugar para uma única ordem: a querida por um Deus. O direito confunde-se com o agir característico do povo, o direito e a prática (usos e costumes) não se diferenciavam. Em direito, caracterizamos o costume pela composição de dois elementos: a) Elemento objetivo: prática reiterada da conduta. b) Elemento subjetivo (opinio juris): é representado pela convicção das pessoas de que aquela conduta é devida e exigível. DPU/2015: Opinio juris é um dos elementos constitutivos da norma costumeira internacional. Percebam que a opinio juris ou elemento subjetivo é um dos elementos constitutivos do costume, além do elemento objetivo. Alerta: Vejam como é interessante resolver questões passadas do mesmo cargo E da mesma banca. Isso tinha caído no concurso da AGU de 2009, promovido pela mesma banca (cespe). AGU/2009: O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis). Top of Form Além do elemento objetivo, para caracterizar o costume, deve também preencher o elemento subjetivo (opinio juris). Nessa fase primitiva, portanto, a resolução de conflitos se dava, portanto, de duas formas: i) autotutela; ii) autocomposição (renúncia, submissão, transação). Culturas Pré-modernas Nas culturas pré-modernas (China, Índia, Grécia e Roma), com o desenvolvimento das sociedades, seu crescimento e complexidade, aparecem os mercados, que permitem equalização das 10 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2002. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 8 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 necessidades entre os não-parentes. Da mesma forma, aparece o domínio político, localizado em centros de administração e diferenciado da organização religiosa, guerreira, cultural. Esse surgimento da política exige que o direito seja estabelecido por regras mais permanentes e gerais, não presas às relações de parentesco, permitindo a participação na vida da cidade e o violador das regras deixa de ser o não-parente, o estrangeiro, mas todos aqueles que as infringem. Começam a aparecer procedimentos decisórios regulados, surgindo as formas de jurisdição. Os juízes, partes, advogados, enfim, os juristas, afirma Tércio, desenvolveram uma linguagem própria, no código lícito-ilícito, diversa do exercício político, econômico, religioso. Jurisprudência Romana: o direito como diretivo para a ação Em Roma, o direito, forma cultural sagrada, era o exercício de uma atividade ética, prudente, com equilíbrio e ponderação nosúnico, não leva em conta as peculiaridades de cada caso concreto; os juízes quase sempre pouco sabem de Administração, gestão. Por isso, algum critério é melhor que nenhum, ainda mais sendo um critério isonômico; pode gerar um efeito nefasto de morosidade. Enquanto se deixa várias demandas simples, mas que poderiam ser liberadas (ex: expedição de alvará, ação de cobrança), demora-se um tempo excessivo em uma ação complexa; a autonomia dos Tribunais diz respeito ao âmbito administrativo. O lado jurisdicional é regulado por lei federal, feita pelo Parlamento; as demandas são muitas vezes reunidas e julgadas por matéria. A ruptura desse sistema afetará e muito a duração razoável do processo. atrasos em processos simples para prestigiar aqueles complexos constitui uma perda pontual para se prestigiar um critério mais amplo isonômico e benéfico; o art. 12, IX permite que o magistrado conceda prioridade na tramitação se houver causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. Originalmente, o art. 12, CPC impunha um dever indeclinável de respeito à ordem cronológica. Entretanto, a Lei 13.256/2016, estabeleceu uma faculdade e não um dever. Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) § 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. 60 GAJARDONI, Fernando. O novo CPC e o fim da gestão na justiça. Disponível em: . Acesso em 10.03.20. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 61 https://www.jota.info/stf/do-supremo/o-novo-cpc-e-o-fim-da-gestao-na-justica-22122014 https://www.jota.info/stf/do-supremo/o-novo-cpc-e-o-fim-da-gestao-na-justica-22122014 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 § 2o Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5o Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II. Assim, motivadamente, o órgão julgador pode decidir em desconformidade com a ordem cronológica de conclusão. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 62 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art485 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art932 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Atentem-se que a ordem se refere às decisões finais – sentenças ou acórdãos finais. Ficam excluídas as decisões interlocutórias e acórdãos interlocutórios que não encerram o processo, como, por exemplo, aquele que examina pedido de tutela provisória em ação direta de inconstitucionalidade. Ultrapassado esse ponto, vejamos quais as exceções expostas pelo art. 12, §2º, CPC: § 2o Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; Como são decisões extremamente céleres de serem tomadas, opta-se por permitir a extinção rápida do feito. No caso da homologação, com fulcro no art. 487, III, CPC, ao passo que, no caso de improcedência liminar, com base no art. 487, I, CPC. II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; Nesses casos, agrupam-se processos para que seja aplicada a tese jurídica firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR); julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos (arts. 1.036-1.041, CPC), conforme dispõe o art. 928, CPC. Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em: I - incidente de resolução de demandas repetitivas; II - recursos especial e extraordinário repetitivos. Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual. É uma importante técnica de aceleração dos processos e, também, de garantir a isonomia. III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; O julgamento de casos repetitivos compete ao STF ou STJ, conforme o caso. Já o julgamento do IRDR compete, segundo alguns, apenas ao TJ ou ao TRF respectivo. Todavia, o STJ já chancelou a possibildade de a Corte instaurar IRDR e IAC. Na linha do parágrafo 3º, deve haver uma lista de conclusão para essas preferências legais. Assim, deve existir lista de conclusão dos IRDR´s e uma lista de julgamentos de Resp e Rext repetitivos. IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; Como salientado, somente as decisões finais se submetem ao caput do art. 12 (sentenças e acórdãos finais), de modo que as decisões do relator proferidas (art. 932) estão fora da regra. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 63 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art485 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art932 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Assim como também estão fora as decisões que extinguem o processo sem resolução do mérito (art. 485, CPC), sejam sentenças, sejam acórdãos. V - o julgamento de embargos de declaração; O julgamento dos embargos integra o julgamento anterior, sendo uma continuação. VI - o julgamento de agravo interno; O caso já foi julgado com base no art. 932 (que também dispensa a ordem), sendo que o agravo interno apenas leva a questão para revisão do colegiado a que pertence o relator. VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; No tocante às preferências legais, temos o art. 1.048, CPC: Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais: I - em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. 6o, inciso XIV, da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988; II - regulados pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). III- em que figure como parte a vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). (Incluído pela Lei nº 13.894, de 2019) § 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas. § 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária. § 3o Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo- se em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável. § 4o A tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 64 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art6xiv. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Além desse rol, o art. 20, Lei n. 12.016/2009 determina prioridade do MS sobre demais processos, salvo habeas corpus. O art. 19, Lei n. 9.507/97, por sua vez, determina prioridade do habeas data, ressalvado o MS e o HC. Em acréscimo, como o desrespeito às metas do CNJ pode ser considerado infração disciplinar, o art. 12, §2º, VII criou mais essa exceção. Professor, eu tenho que saber as metas do CNJ? Duvido que caia em prova. Pois então confiram... MPE-MS/MPE-MS – Promotor de Justiça Substituto/201861 - Os juízes e os tribunais, ao proferir sentenças e acórdãos, deverão observar preferencialmente a ordem cronológica de conclusão, conforme dispõe o caput do art. 12 do CPC. O art. 12, § 2º, inciso VII, do CPC, exclui dessa regra de preferência, entretanto, as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. Assinale a seguir a alternativa que contém apenas matérias priorizadas pelo Conselho Nacional de Justiça para o ano de 2018: a) Julgamento dos processos relativos à corrupção e à improbidade administrativa, o julgamento dos recursos repetitivos e o julgamento dos processos relativos ao estado de pessoa e direitos da personalidade. b) Julgamento dos processos relativos à corrupção e à improbidade administrativa, o julgamento das ações coletivas e o julgamento dos processos dos maiores litigantes. c) Julgamento dos processos em fase de execução, o julgamento das ações coletivas e o julgamento dos processos relativos ao estado de pessoa e direitos da personalidade. d) Julgamento dos processos relativos à corrupção e à improbidade administrativa, o julgamento dos recursos repetitivos e o julgamento dos processos de Fazenda Pública e Registros Públicos. e) Nenhuma das alternativas anteriores. Comentários: A alternativa B está correta. Segundo o Conselho Nacional de Justiça, as Metas Nacionais para 2018, aprovadas no XI Encontro Nacional do Poder Judiciário, são: META 4 – Priorizar o julgamento dos processos relativos à corrupção e à improbidade administrativa (STJ, Justiça Estadual, Justiça Federal e Justiça Militar da União e dos Estados); META 6 – Priorizar o julgamento das ações coletivas (STJ, TST, Justiça Estadual, Justiça Federal e Justiça do 61 Acredito que o curso do Estratégia deva ser o único que expôs em suas aulas as metas do CNJ. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 65 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Trabalho); META 7 – Priorizar o julgamento dos processos dos maiores litigantes e dos recursos repetitivos (STJ, TST, Justiça do Trabalho) Portanto, acrescentem ao seu estudo anual a consulta ao site do CNJ para conferência das metas Continuando... Art. 12, VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. Preocupado com as situações excepcionais não reguladas, o legislador estabeleceu que, sempre que houver situação de urgência, reconhecida fundamentadamente, pode o órgão julgar o processo ignorando a ordem cronológica. Daniel Assumpção frisa que não necessariamente deverá se conceder tutela de urgência. Na ocasião, pode ser qualquer situação de urgência, ainda que não seja para deferir a referida tutela provisória de urgência. Art. 12, § 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5o Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II. Nesses casos, o processo fura a fila. Obs1: Nos casos de calendarização processual (art. 191, CPC), como um negócio jurídico processual não pode prejudicar terceiros, há duas saídas: a) ou no calendário se marca dia para audiência na Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 66 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1040 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 qual o juiz proferirá sentença, enquadrando-se na exceção do art. 12, §2º, I, CPC; b) ou a prolação da sentença não é ato que possa ser inserido no calendário. Obs2: Se houver descumprimento da regra, não há nulidade da decisão (enunciado 486, FPPC). Como o prejuízo é de terceiro, ele pode representar, perante o respectivo Tribunal e o CNJ contra o juiz que desobedeceu a lista. Se o desrespeito for direcionado, doloso, há possibilidade de se alegar até suspeição (art. 145, IV, CPC). Obs3: A regra do art. 12, caput, é estendida ao escrivão ou chefe da secretaria. Art. 153. O escrivão ou o chefe de secretaria atenderá, preferencialmente, à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) § 1o A lista de processos recebidos deverá ser disponibilizada, de forma permanente, para consulta pública. § 2o Estão excluídos da regra do caput: I - os atos urgentes, assim reconhecidos pelo juiz no pronunciamento judicial a ser efetivado; II - as preferências legais. § 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-ão a ordem cronológica de recebimento entre os atos urgentes e as preferências legais. § 4o A parte que se considerar preterida na ordem cronológica poderá reclamar, nos próprios autos, ao juiz do processo, que requisitará informações ao servidor, a serem prestadas no prazo de 2 (dois) dias. § 5o Constatada a preterição, o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de processo administrativo disciplinar contra o servidor. Obs4: Como o CPC/73 não continha tal regra, o art. 1.046, §5º determina que a primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entradaem vigor deste Código. Art. 1.046, § 5o A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código. FUNDEP/MPMG – Promotor/21 - Indique abaixo a alternativa que não se insere integralmente, no âmbito da Lei 13.105/15, entre as excepcionalidades à ordem preferencial cronológica de julgamento: a) processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal. b) reconhecimento de perempção. c) causas que exijam urgência no julgamento. d) julgamento de embargos de declaração. C está correta. Art. 12, §2º, IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. As outras opções estão previstas no art. 12, §2º, incisos VIII (processos criminais); IV (proferida com base no art. 485, V – perempção) e V (embargo de declaração). Vamos passar, agora, aos estudos dos equivalentes jurisdicionais? Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1045 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1045 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 8 - EQUIVALENTES JURISDICIONAIS Sabe-se que o Estado não possui o monopólio da solução dos conflitos, sendo admitidas formas alternativas de solução dos conflitos (alternative dispute resolution - ADR ou sustema multiportas). Há quatro (ou três62) espécies de equivalentes jurisdicionais, que serão descritos abaixo. Antes, porém, vejam a seguinte questão. TJSP 189º Concurso/Prova discursiva em 2022: Analise, na ordem proposta, a disciplina constitucional do Poder Judiciário e a legislação pertinente infraconstitucional, seus principais aspectos, em especial: 1. a função jurisdicional no Estado Democrático de Direito. 2. direito de acesso à justiça e sistema da justiça multiportas, aplicações e peculiaridades nas ações em que o Estado é parte. A está correta. MPE-GO/MPE-GO – Promotor de Justiça Substituto/2019 (Prova Anulada) O novo Código de Processo Civil trouxe medidas alternativas de resolução de conflitos, proporcionando ao ordenamento jurídico uma maior efetividade das normas constitucionais, em especial ao princípio da razoável duração do processo, determinando, expressamente, no seu art. 3° e respectivos parágrafos, que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, por meio da conciliação, da mediação e de outros métodos, os quais deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Acerca desta temática, assinale a alternativa incorreta: a) Por conta dessa diretriz de solução consensual de conflitos, o Código de Processo Civil trouxe para o processo verdadeira fase processual de conciliação ou mediação, em que estabeleceu- se audiência própria e exclusiva para tal finalidade. b) Tem-se a partir desse novo modelo de solução consensual de conflitos o que se denomina de sistema multiportas, proposto pelo professor Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard, em palestra proferida em 1976 (“Multi-Door Courthouse System”), como forma de desafogar os Tribunais. Comentários: A alternativa A está correta. Criou-se uma nova etapa no procedimento comum. Na vigência do CPC/73, o réu era citado para contestar. Com o CPC/15, o réu é citado para comparecer à audiência de conciliação e mediação do art. 334. A alternativa B está correta. A conciliação, a mediação e a arbitragem integram, em conjunto com a jurisdição, um modelo chamado de “Justiça Multiportas”. A ideia é que a atividade 62 Isso porque há discussão se arbitragem jurisdição ou equivalente jurisdicional. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 68 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 jurisdicional estatal não seja a única opção das partes para solucionarem o litígio, tampouco a mais importante. Para cada tipo de litígio, existiriam algumas opções, umas mais recomendáveis que outras. Com o NCPC, os doutrinadores têm afirmado que foi consagrado o modelo da Justiça Multiportas. Veja trecho de Leonardo da Cunha: Costumam-se chamar de ‘meios alternativos de resolução de conflitos’ a mediação, a conciliação e a arbitragem (Alternative Dispute Resolution - ADR). Estudos mais recentes demonstram que tais meios não seriam ‘alternativos’: mas sim integrados, formando um modelo de sistema de justiça multiportas. Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal. Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal. (...) A origem dessa expressão “Justiça Multiportas” remonta os estudos do Professor Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard, que mencionava, já em 1976, a necessidade de existir um Tribunal Multiportas, ou “centro abrangente de justiça” 8.1 - Autotutela É a solução do conflito por imposição de um conflitante ao outro. "A autotutela é a solução egoísta do conflito". Em regra, é crime (art. 345, CP, se for particular; Lei de Abuso de Autoridade – Lei nº. 13.869/19, se for o Estado): Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa. Contudo, o ordenamento jurídico admite algumas hipóteses de autotutela, quais sejam: i) desforço imediato no esbulho (art. 1210, par. 1º, CC) Art. 1.210, § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 69 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 ii) legítima defesa (art. 188, I, CC) Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido iii) apreensão do bem com penhor legal (art. 1.467, I, CC) Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. iv) Autoexecutoriedade – prerrogativa do Poder Público de executar seus próprios atos; v) Direito de retenção (arts. 681, 708, 742, 1.219, 1.220, 1.433, II, 1.507,§2º, CC) Art. 681. O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu. Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão. Art. 742. O transportador, uma vez executado o transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; Art. 1.507, § 2o O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor. vi) Direito de greve (arts. 9º e 37, VII, ambos da CRFB) Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 70 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) vii) Guerra63 (a Carta das Nações Unidas, de 1945 permite o uso da força em caso de legítima defesa) Artigo 51. Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais. viii- Decreto-Lei 70, de 1966, a execução hipotecária extrajudicial, efetivada por agentes hipotecários designados pelo credor64; ix- empenho de joias e outros objetos de valor, que autoriza o leilão extrajudicial da garantia em caso de inadimplemento. x- STF65, em 2023, considerou constitucional o procedimento da Lei nº 9.514/97 para a execução extrajudicial da cláusula de alienação fiduciária em garantia. 63 Verão em direito internacional que o direito da guerra se divide em: “Jus ad Bellum”, que é o direito de fazer a guerra; “Jus in Bello”: o direito que deve reger a guerra, mais conhecido como direito humanitário. As convenções mais significativas são as quatro Convenções de Genebra e seus protocolos adicionais. 64 Tal diploma foi considerado como recepcionado pela CF no julgamento pelo STF em 2021. STF, RE 627106/PR e RE 556520/SP, Rel. Min. Toffoli, d.j. 7/4/21, tema 249, info 1012. 65 Não viola a inafastabilidade, o acesso à justiça, a garantia do juiz natural e do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ainda, não infringe o direito à propriedade, visto que a sua concretização, quanto ao bem financiado Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 71 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A justificativa para se aceitar a autodefesa é que o Estado não é onipresente, capaz de solucionar todas os conflitos no seio social. Vale a pena, pois, em situações excepcionais, permitir a solução por meio da força de um dos envolvidos. Segundo Assumpção, é a única forma alternativa de solução de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário. 8.2 - Autocomposição É a solução consensual do conflito, formada pelo consentimento espontâneo dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio, podendo ocorrer fora ou dentro do processo. Ada Pellegrini Grinover66 destaca a existência da chamada Justiça Conciliativa, correspondente aos métodos consensuais de solução de conflitos aplicados à justiça: negociação, mediação, conciliação e outros institutos que facilitam o consenso entre as partes, como a avaliação neutra de terceiro ou a antecipação da prova fora das situações de urgência (esta última tratada no art. 381, II e III do CPC/15). Seria “justiça”, pois enquadram-se no amplo quadro da política judiciária, em decorrência da reinterpretação do art. 5º, XXXV da CRFB e do “acesso à justiça”. E “conciliativa”, pois todos tendem à conciliação. Ainda, Ada destaca os três fundamentos de justiça conciliativa: a) pacificação67; b) fundamento político da democracia participativa por meio da atuação das partes na construção da solução; c) funcional: economia processual e desafogar o acúmulo de processos nos tribunais. pelo devedor fiduciante, ocorre somente com o total adimplemento da dívida, existindo, até o cumprimento dessa condição, mera expectativa. STF, RE 627.106, tema 249; e RE 223.075. RE 860.631/SP, Rel. Min. Luiz Fux, d.j. 26/10/23, info 1114. Ainda em 2023, o STJ decidiu que: A ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no Registro de Imóveis não retira a validade do ajuste entre os contratantes, bem como não impede o credor fiduciário de, após a efetivação do registro, promover a alienação extrajudicial do bem. STJ, 2ª Seção, EREsp 1.866.844- SP, Rel. Min. Nancy, Rel. p/ ac. Min. Ricardo Villas Bôas, d.j. 27/9/23, info 789. 66 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de solução de conflitos no novo CPC. In: O Novo Código de Processo Civil: questões controvertidasa. São Paulo: Atlas, 2015, pp. 1-21. 67 A pacificação social do conflito é ainda melhor quando o conflito é autocomposto, porquanto os destinatários de decisão participaram na construção da solução. Aquilo não lhe foi imposto. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 72 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Nos últimos anos, a política pública mais marcante68 no que tange ao Judiciário tem sido o estímulo à Justiça Multiportas, em especial à autocomposição. Os marcos históricos foram: i- arts. 24, X e 98, I da CRFB/88 que previram os juizados especiais; ii- em 1984, foram criados os Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/84); iii- em 1995, a Lei n. 9.099 dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, implantando modificações em relação à Lei n. 7.244/84, ampliando sua competência e passando a chamar as causas de “menor complexidade”; iv- em 1990, o Código de Defesa do Consumidor reforçou o ideário do acesso individual dos consumidores à Justiça pela via dos Juizados; v- reformulação do art. 331 do CPC/73, em 1994 e 2002, para instituir uma audiência preliminar (mas muitos juízes dispensavam); vi- Resolução n. 125/10 do CNJ69 institucionalizou a política dos meios de solução de conflitos, com a conciliação e mediação e reforçando a atuação dos juizados especiais; vii- CPC/1570; viii- Lei de Mediação (Lei n. 13.140/15). Ada ressalta que, atualmente, existe um minissistema de métodos consensuais de solução judicial de conflitos, formado pela: a) Res. n. 125/10 do CNJ; CPC/15; c) Lei de Mediação (Lei n. 13.140/1571) e c) CPC/15, os três diplomas mais importantes que serão estudados adiante. Pois bem. 68 Embora grande parcela doutrináriae jurisprudencial concordem com tal movimento, há algumas críticas feitas por alguns, a exemplo de Assumpção, que diz: Registro que não vejo a priorização da mediação e, em especial, da conciliação como panaceia a todos os problemas no campo dos conflitos de interesses. Admito a relevância indiscutível dessa forma de solução de conflitos em determinadas espécies de crises jurídicas, em particular no direito de família e vizinhança. (...). O que me causa extremo desconforto é notar que a valorização da conciliação e mediação leve-nos a ver com naturalizada o famoso ditado de que vale mais um acordo ruim do que um processo bom. Ao se concretizar isso, estaremos renunciando o respeito ao direito material e decretando a falência do Poder Judiciário. NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., . 64. 69 A Resolução implementou vários avanços: a) institui a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses (art. 1º); b) define o papel do CNJ como organizador dessa política pública no âmbito do Poder Judiciário (art. 4º); c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania (art. 7º); d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art. 12), inclusive criando o seu Código de Ética (anexo da Resolução); e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade ao banco de estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania (art. 13); f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores. 70 São vários os exemplos de estímulo à autocomposição no CPC/15: a) art. 3º, CPC, norma geral que estimula a autocomposição. b) arts. 165 a 175 – tratam da mediação e conciliação; c) permite negócios jurídicos processuais (art. 190); d) estruturação do procedimento a fim de tentar a autocomposição antes do oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695, CPC); e) permite homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (arts. 515, III e 725, VIII); f) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto do processo (art. 515, §2º); g) Lei nº. 13.140/15, que disciplina exaustivamente a mediação. 71 Embora a Lei só se refira à mediação, entende-se que seus artigos também se aplicam à conciliação. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 73 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A fim de adentrar na sistemática da Justiça Conciliativa, deve-se ter em mente que a autocomposição é um gênero, do qual são espécies a transação e a submissão72. Transação: os conflitantes fazem concessões mútuas e solucionam o conflito. CC, Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Submissão: um dos conflitantes se submete à pretensão do outro voluntariamente. Quando é feita em juízo, a submissão do autor se chama renúncia (art. 487, III, “c”, CPC); a do réu se chama reconhecimento da procedência do pedido (art. 487, III, “a”, CPC). Nesses casos, a autocomposição será homologada pelo juiz, prolatando uma sentença de mérito (art. 487, II, III, V, CPC), com formação de coisa julgada material. A autocomposição pode ser alcançada por meio de um diálogo travado apenas pelas partes (negociação direta). Mas também pode ser alcançada com a ajuda de um terceiro (mediação e conciliação). É inegável que esse tema é “da moda” e, certamente, irá cair na sua prova. Verifica-se que o Poder Legislativo tem reiteradamente estimulado a autocomposição. No CPC, são exemplos: a) arts. 165 a 175 – tratam da mediação e conciliação; b) estruturação do procedimento a fim de tentar a autocomposição antes do oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695, CPC); c) permite homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (arts. 515, III e 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto do processo (art. 515, §2º); e) permite negócios jurídicos processuais (art. 190); f) Lei nº. 13.140/15, que disciplina exaustivamente a mediação; g) art. 3º, CPC, norma geral que estimula a autocomposição. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Mediação e Conciliação 72 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1, Ed. Juspodivm: Salvador, 2018, p. 201. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 74 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Mediação e Conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como ocorre na arbitragem (heterocomposição), não sendo, pois, jurisdição. Ainda, a autocomposição pode se dar antes ou durante todo o processo, inclusive depois do trânsito em julgado. Enunciado 485, FPPC: É cabível conciliação ou mediação no processo de execução, no cumprimento de sentença e na liquidação de sentença, em que será admissível a apresentação de plano de cumprimento da prestação. Nesse passo, Didier ressalta que a solução negocial tem três pontos principais: i- é um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios; ii- é importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. iii- é um reforço da participação popular no exercício do poder de solução dos litígios, tendo um forte caráter democrático. Feita a introdução, quais as diferenças entre mediação e conciliação? 1ª diferença: o mediador deve atuar nos casos em que já houver vínculo anterior entre as partes (família, vizinhos, sócios), ao passo que o conciliador atuará quando não houver relação anterior entre os interessados (acidente de trânsito). 2ª diferença: enquanto o mediador não propõe soluções no conflito às partes73, o conciliador tem uma participação mais ativa, podendo sugerir soluções para o litígio. Art. 165, § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em 73 Ora, como já há relação entre as partes (1ª diferença), normalmente, os conflitos são carregados de história, ressentimentos, frustrações etc., de difícil apreensão pelo mediador em poucos minutos que toma conhecimento do caso. Portanto, caberá a ele não propor soluções, mas apenas estimular as partes para que cheguem a um consenso. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 75 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. FCC/DPE-MA – Defensor/18 - A mediação a) não constitui técnica adequada para a solução de demandas contra a Fazenda Pública. b) constitui técnica de heterocomposição, uma vez que se caracteriza pela intervenção de um terceiro imparcial para auxiliar na resolução do conflito. c) é inaplicável diante de um conflito que verse sobre direito indisponível. d) da forma como é regulamentada pelo Código de ProcessoCivil não é a técnica adequada para a solução de um conflito entre pessoas que não mantinham vínculo anterior. e) extrajudicial não encontra regulamentação na legislação federal em vigor, uma vez que ela cuida apenas da mediação de demandas judicializadas. A alternativa D está correta. CPC, Art 165, §§2º e 3ª. As alternativas A e B estão incorretas. Lei n. 13.140/15, Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. A alternativa C está incorreta. Lei n. 13.140/15, Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. A alternativa E está incorreta. Lei n. 13.140/15, Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. De todo modo, em vários dispositivos do minissistema, a mediação e a conciliação são tratadas similarmente, inclusive no tocante à estrutura, procedimentos, direitos e deveres dos mediadores/conciliadores. Portanto, o estudo pode se dar conjuntamente. Primeiro, vale aduzir que os Tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 8º da Resolução 125/10 do CNJ74; art. 165 do CPC; art. 24 da Lei de Mediação), nos quais as audiências de mediação e conciliação acontecerão e às quais as partes deverão comparecer. 74 Leiam a Resolução e o art. 8º, com todos os seus parágrafos, já atualizados para se conformarem ao CPC/15. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 76 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Lei n. 13.140/15 (mediação extrajudicial75), Art. 22, § 2o Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: IV - o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada. CPC/15 (mediação judicial), Art. 334, § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. O passo a passo da mediação/conciliação, por sua vez, deve ser regida por alguns princípios, que decorrem do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores (anexo à Resolução n. 125/10 do CNJ) e que foram transpostos e atualizados para o art. 166 do CPC e art. 2º da Lei n. 13.140/15. Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. Independência: não podem sofrer pressões externas que interfiram no exercício de suas funções. Há uma dupla garantia: de um lado protege os mediadores e conciliadores, e de outro uma garantia dos conflitantes, porque faz com que o trabalho dos conciliadores e mediadores seja melhor. Por exemplo, eles não são obrigados a redigirem acordos ilegais ou inexequíveis (art. 1º, §5º, Código de Ética de Conciliadores e Mediadores – Anexo da Resolução n. 125/2010). Imparcialidade: mediadores e conciliadores devem ser imparciais, devendo se declararem suspeitos ou impedidos, sob pena de punição e exclusão do cadastro. Lei n. 13.140/15, Art. 5o Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar 75 Disciplinada nos arts. 9º, 10, 21, 22 e 23 da Lei n. 13.140/15. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 77 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. Além das hipóteses de suspeição e impedimento que se aplicam aos mediadores e conciliadores (arts. 148, II, 170, 171 e 173, II, CPC), os arts. 167, §5º c/c 172, CPC criam outras. Art. 167, § 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput , se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Lei n. 13.140/15, Art. 6º O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. O art. 7º da Lei n. 9.099/95 tem previsão similar: Art. 7º, Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções. O enunciado 40 do FONAJE interpreta restritivamente essa proibição. Enunciado 40, FONAJE: O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário. Autonomia da vontade: quem define o resultado, se haverá acordo ou não, são os conflitantes, não podendo sofrer pressão para fazer acordo (art. 2º, §2º, Lei n. 13.140 e art. 166, §4º, CPC/15). Nesse ponto, o mediador pode sim demonstrar que a cooperação entre os “adversários” pode ser a melhor saída. Em um acordo, não necessariamente um sai ganhando e o outro sai perdendo. Os dois podem sair ganhando. Essa ideia é exposta no próprio Manual de Mediação Judicial do CNJ, dentro do qual é tratada a teoria dos jogos de John Nash76 (ganhador do Nobel, em 1994 e inspiração para o filme “Uma Mente Brilhante”). 76 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de Mediação Judicial. Disponível em: Acesso em: 04.04.2021. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 78 http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/07/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf PAGE \* MERGEF ORMAT 139 FCC/DPE-MA-Defensor/18 - O conceito de Equilíbrio de Nash (NASH, John F. Theory of Games and Economic Behavior, 1944) na teoria dos jogos: e) é compatível com a cooperação, pois combinando estratégias entre os jogadores alcança-se um melhor resultado, individual e coletivamente. E está correta. O item 3 do Manual de Mediação Judicial do CNJ trata da Teoria dos Jogos: (...) John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. A ideia de cooperação não seria totalmente incompatível com o pensamento de ganho individual, já que, para Nash, a cooperação traz a noção de que é possível maximizar ganhos individuais cooperando com o outro participante (até então, adversário).Ainda, segundo o art. 19 da Lei n. 13.140/15: Art. 19. No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. Confidencialidade: estende-se a todas as informações recebidas ao longo da negociação. CPC/15, Art. 166, § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. Lei n. 13.140/15, Art. 30, § 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. § 2o A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial. O mediador e o conciliador, portanto, não podem atuar como árbitro, tampouco como testemunha em processos relacionados com aqueles que atuou77. Todavia, a confidencialidade é excepcionada 77 Lei n. 13.140/15, Art. 7o O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 79 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 quando78: a) as próprias partes autorizarem; b) divulgação exigida em lei (a exemplo de crime e dever perante administração tributária79); c) necessidade para cumprimento do acordo obtido. No início da audiência, o conciliador e o mediador deverão advertir os presentes da extensão da confidencialidade. Enunciado 62, Enfam: O conciliador e o mediador deverão advertir os presentes, no início da sessão ou audiência, da extensão do princípio da confidencialidade a todos os participantes do ato. Do exposto, extrai-se que é de todo recomendável que o Juiz não participe dela, tampouco tenha conhecimento das minucias que ali foram tratadas. Ora, é interessante que o magistrado não forme seus pré-conceitos e suas convicções sobre o que as partes, sigilosamente, debateram. As audiências, pois, devem ser lideradas por mediadores e conciliadores, devidamente habilitados, em centros judiciais de solução consensual de conflitos (CEJUSCs) criados pelos Tribunais. Art. 334, § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. Aliás, convém destacar o conteúdo do art. 139, V. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo- lhe: V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; Todavia, não se pode fechar os olhos para a realidade. Os Tribunais, normalmente, possuem esses centros em capitais e grandes cidades, inexistindo em comarcas e subseções de pequeno e médio porte. Nesses casos, embora o art. 334, §1º diga “necessariamente”, tem-se entendido que, não havendo saída, o magistrado pode sim participar da audiência de conciliação e mediação. Ora, é 78 Lei n. 13.140/15, Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa OU quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado. 79 Lei n. 13.140/15, art. 30, § 3o Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública. § 4o A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 80 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 melhor ocorrer a audiência do art. 334, mesmo que com a atuação do juiz, do que não a ter. Esse é o teor do enunciado 23 da I jornada de direito processual civil do CJF. Enunciado 23 da I JDPC do CJF: Na ausência de auxiliares da justiça, o juiz poderá realizar a audiência inaugural do art. 334 do CPC, especialmente se a hipótese for de conciliação. Oralidade: a mediação e a conciliação devem desenvolver-se em um ambiente pessoal, presencial, informal, oral, tudo com o fim de tornar mais leve o diálogo, sem aquele ritual e simbologia própria da atuação jurisdicional. Enunciado 25, I JDPC do CJF: As audiências de conciliação ou mediação, inclusive dos juizados especiais, poderão ser realizadas por videoconferência, áudio, sistemas de troca de mensagens, conversa on-line, conversa escrita, eletrônica, telefônica e telemática ou outros mecanismos que estejam à disposição dos profissionais da autocomposição para estabelecer a comunicação entre as partes. Lei n. 9.099/95, Art. 20, § 2º É cabível a conciliação não presencial conduzida pelo Juizado mediante o emprego dos recursos tecnológicos disponíveis de transmissão de sons e imagens em tempo real, devendo o resultado da tentativa de conciliação ser reduzido a escrito com os anexos pertinentes. (Incluído pela Lei nº 13.994, de 2020). Informalidade: mediação e conciliação têm que ocorrer em um ambiente informal. Assim, o mediador não pode estar de beca, com linguajar inaceitável. Sugere-se também que a mesa não seja quadrilátera, devendo ser circular, as cadeiras devem ser iguais e da mesma altura. Atenção: a informalidade não rege o Processo Civil como um todo, estando alocada em procedimentos específicos, a exemplo da mediação/conciliação, juizados especiais etc. CONSULPLAN/TJMG – Juiz/18 - São princípios fundamentais do processo civil, EXCETO: a) Isonomia. b) Cooperação. c) Informalidade. d) Boa-fé objetiva. C está incorreta. Em muitas situações a lei processual exige sim formalidade. As alternativas A, B e D estão corretas. Arts. 7º, 6º e 5º, respectivamente. Decisão informada: a colheita de dados deve ser a melhor possível para que as partes decidam bem e de modo consciente. O art. 2º, Lei n. 13.140/2015 acrescenta ao rol do art. 166, CPC, mais alguns princípios que regem a mediação: a) isonomia entre as partes; b) busca do consenso; c) boa-fé. Como exemplo de isonomia, há o art. 10 da mesma Lei. Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 81 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. Aqui, a isonomia pretendida pela lei é a procedimental. Isso porque, se fosse a isonomia material, a mediação e conciliação ficariam restritas àquelas hipótesesem que não exista qualquer espécie de hipossuficiência ou vulnerabilidade de uma das partes. E esse não é o espírito do estímulo à autocomposição preconizado pelo CNJ e pelo NCPC. A busca do consenso, por óbvio, é a razão da própria atividade de mediação e conciliação. Quanto à boa-fé, já foi tratada. Atenção! A leitura da Lei de Mediação (Lei n. 13.140/15) é imprescindível! FCC/DPE-SP – Defensor/19 – Segundo a Lei no 13.140/15, a respeito da mediação é correto afirmar: (A) se as partes se comprometeram por cláusula de mediação a não iniciar processo judicial durante certo prazo, o juiz suspenderá o curso da ação pelo prazo previamente acordado, ressalvadas as medidas de urgência para evitar o perecimento de direito. (B) na mediação judicial, os mediadores se sujeitam à prévia aceitação das partes, além de serem aplicadas as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. (C) a realização de procedimento de mediação interrompe o prazo prescricional. (D) o mediador deverá reunir-se sempre em conjunto com as partes, vedada a sua reunião separada com uma das partes sem a participação da outra, a fim de resguardar a sua imparcialidade. (E) caso não haja previsão completa a respeito da mediação extrajudicial, o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção integral das custas e honorários sucumbenciais em procedimento arbitral ou judicial posterior. A alternativa A está correta. Lei n. 13.140/2015, Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito. A alternativa B está incorreta. Art. 5o Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. Todavia, eles não se sujeitam à prévia aceitação das partes. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 82 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5o desta Lei. A alternativa C está incorreta. Art. 17, Parágrafo único. Enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional. A alternativa D está incorreta. Art. 19. No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. A alternativa E está incorreta. Art. 22, § 2o Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: IV - o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada. Prosseguindo na disciplina do minissistema, os mediadores e conciliadores deverão ser aprovados em curso a ser realizado por entidade credenciada e estar cadastrados no CNJ e no Tribunal, ou seja, haverá um cadastro nacional e outro regional (art. 167 do CPC e 12, Lei n. 13.140). Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. § 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada80, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. O art. 11 da Lei n. 13.140/15 cria novo requisito para a atuação do mediador judicial: graduação há pelo menos dois anos. Prosseguindo... 80 Confiram o Anexo I da Resolução n. 125/10 do CNJ sobre as diretrizes curriculares. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 83 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 167, § 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público81, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. § 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. § 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores. Os mediadores/conciliadores serão remunerados por vencimento (quando entrarem por meio de concurso) ou conforme tabela do Tribunal, quando tiverem ingressado sem concurso. Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º , o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Prevê-se, ainda, que a remuneração seja custeada pelas partes, ressalvada a gratuidade. Lei n. 13.140/15, Art. 13. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no § 2º do art. 4º desta Lei. Art. 4º, § 2º Aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação. De todo modo, poderá haver trabalho voluntário. Art. 169, § 1º A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. Ainda, será possível que as partes escolham mediadores e conciliadores (cadastrados ou não) ou a própria câmara privada de conciliação e mediação, devidamente cadastrada. 81 Pode ser por concurso ou não. Vide art. 167, §6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 84 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 CPC, Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. § 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. Lei n. 13.140/15, Art. 4º O mediador será designado pelo tribunal ou escolhidopelas partes. Art. 15. A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito. Nota-se que o CPC foi o primeiro diploma a prever câmaras privadas de conciliação e mediação82. Como vimos, podem as partes escolhê-la para coordenar o procedimento, desde que seja cadastrada. E, ao se cadastrar, como contrapartida, a câmara deverá se comprometer a suportar algumas audiências não remuneradas. Art. 169, § 2º Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento. Ainda, imprescindível destacar a possibilidade da criação, por parte dos entes da Administração (U, DF, E, M), de câmaras administrativas de solução consensual (art. 174, CPC e art. 32, Lei n. 13.140/2015)83. Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. 82 Os arts. 12-C a 12-F da Res. 125/10 do CNJ tratam a respeito das câmaras privadas de mediação e conciliação. 83 No Rio de Janeiro, por exemplo, há a Câmara Administrativa de Soluções de litígios - CASC instituída pelo Decreto 46.522, de 10 de dezembro de 2018 e Resolução PGE 4430 de 05 de agosto de 2019. No âmbito federal, existe a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), instituída ainda em 27/09/2007. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 85 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Enunciado 123 do Fórum Nacional do Poder Público: A efetividade dos ideais de eficiência e economicidade na solução consensual de conflitos na Administração Pública exige a criação das câmaras previstas no art. 32 da Lei n. 13.140/15. Enunciado 398, FPPC: As câmaras de mediação e conciliação têm competência para realização da conciliação, no âmbito administrativo, de conflitos judiciais84 e extrajudiciais. Esse ponto é importantíssimo, pois sempre se soube que o Direito Administrativo se caracteriza pela regência dos princípios da indisponibilidade do interesse público e pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Contudo, no Direito Brasileiro, já se vê uma relativização do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado85, bem como criação de mitigações à indisponibilidade do interesse público86. A Lei 13.140/15, que trata da mediação, foi nesse mesmo sentido e estabeleceu: Lei n. 13.140 - Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Art. 3º: Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. IBFC/TRF2 – Juiz Federal/18 - d) A Lei de Mediação permite a autocomposição de conflitos como meio de solução de conflitos que envolvam a administração pública, incluindo no seu objeto os 84 Se for instaurado o procedimento, há suspensão da prescrição (art. 34, Lei n. 13.140/15). 85 FRANCO, Marcelo Veiga. Administração Pública como litigante habitual: a necessária mudança da cultura jurídica de tratamento dos conflitos. Londrina: Toth, 2021, p. 131ss; SARMENTO, Daniel (organizador). Interesses públicos versus Interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. A doutrina sustenta a inexistência de supremacia abstrata do interesse público sobre o privado, exigindo ponderação de interesses para resolver eventuais conflitos. 86 : 1) nos Juizados Especiais Federais, os representantes da Fazenda são autorizados a conciliar e transigir (art. 10, parágrafo único, da Lei 11.029/2001); 2) passou a ser permitida a utilização de mecanismos privados para resolução de disputas, inclusive a arbitragem, como, p. ex.: telecomunicações (art. 93, XV, Lei n. 9.472/97); exploração de petróleo e gás natural (art. 43, X, Lei n. 9.478/97); concessões (art. 23-A, Lei n. 8.987/98), parcerias público-privadas (11, III, da Lei 11.079/04), contratos built to suit (art. 44-A, Lei 12.462/11); 3) a lei de arbitragem, reformada pela lei 13.129/15 passou a permitir a arbitragem para a Administração de forma mais aberta; 4) A Lei n. 13.140/15 (Mediação) passou a permitir a mediação e conciliação na Administração em diversas hipóteses. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 86 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 direitos disponíveis e os indisponíveis que admitam transação. D está correta. Art. 3º da Lei n. 13.140/15. Leonardo da Cunha87 destaca as principais características da mediação do Poder Público: i) a submissão do conflito à câmara é facultativa e somente será cabível nos casos previstos no seu regulamento. No entanto, quando houver recusa, ente público deve justificar os motivos pelos quais recusou o convite para participar do procedimento de mediação ou de conciliação. ii) a Fazenda Pública pode utilizar o procedimento previsto para a mediação com particulares, até que seja criada sua câmara de mediação (Lei 13.140/2015, art. 33). É possível, ainda, a instauração, de ofício ou por provocação, de procedimento de mediação coletiva de conflitos concernentes à prestação de serviços públicos (Lei 13.140/2015, art. 33, parágrafo único). iii) enquanto não criadas as câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, as disputas podem ser resolvidas mediante procedimento de mediação, com marcação de reunião inicial, quando, então, será considerada instaurada a mediação. Para o autor, o art. 33 da Lei 13.140/15, prevê, na verdade, a adoção do procedimento da mediação. Não há, rigorosamente, no que diz respeito às pessoas jurídicas de direito público, uma regulação a respeito da mediação. iv) a instauração de procedimento administrativo para resolução consensual do conflito no âmbito da Administração Pública – assim considerada quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade – suspende a prescrição (Lei 13.140/2015, art. 34). Nesse sentido, o que importa é o juízo de admissibilidade. Seja negativo, seja positivo, uma vez emitido, haverá suspensão da prescrição da pretensão a ser exercida contra a Fazenda Pública, que retroagirá à data da formalização do pedido de resolução consensual do conflito (Lei 13.140/2015, art. 34, § 1º). v) o advogado público pode atuar como mediador ou conciliador na câmara criada pelo ente público, bem como em mediações privadas, de acordo com o que prevê o enunciado 38 do FNPP: Enunciado 38 do Fórum Nacional do Poder Público: É compatível a atuação do advogado público como mediador na mediação privada. vi) o art. 6º da Lei 13.140 dispõe que o mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Na esfera da advocacia pública, no entanto, o entendimento é o de que o advogado público que atuar como mediador ou conciliador no âmbito da Administração Pública público não fica 87 CUNHA, Leonardo Carneiro. Justiça multiportas: mediação, conciliação e arbitragem no Brasil. Revista ANNEP de Direito Processual. Vol 1, No. 1, Art 33, 2020 EstratégiaCarreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 87 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 impedido de assessorar, representar ou patrocinar o respectivo ente, senão em relação ao outro participante da mediação e ao seu objeto, cumulativamente (enunciado 1 FNPP). vii) A legislação permite que a autocomposição seja feita por adesão. Não obstante, a formalização de eventual resolução administrativa destinada à transação por adesão não acarreta interrupção ou suspensão da prescrição, nem renúncia tácita à esta (arts. 35 a 40 da Lei 13.140). viii) O acordo celebrado é considerado título executivo extrajudicial, de modo que, uma vez descumprido, pode dar ensejo a uma ação de execução (art. 32, §3º, L. 13.140). ix) O processo de mediação é regido pela confidencialidade, ainda quando uma das partes seja a Fazenda Pública. Nesse caso, Leonardo da Cunha complementa que o conteúdo das sessões de mediação e conciliação é sigiloso, mas o resultado e a motivação da Administração Pública são públicos e devem ser divulgados. Enfm, o que importa é o resultado: houve ou não autocomposição. Se não houve, é irrelevante saber o que se conversou. Se houve, devem ser divulgados o resultado e a motivação. Enunciado 36 do FNPP: art. 30 da Lei 13.140/2015 e art. 166 do CPC) O conteúdo da sessão de mediação e de conciliação no âmbito da Administração Pública deve observar o princípio da confidencialidade, previsto nos artigos 30 da Lei 13.140/2015 e 166 do Código de Processo Civil, sem prejuízo da publicidade do resultado alcançado e sua respectiva motivação. CESPE/TJPA – Juiz/19 - Como via não judicial de solução do conflito em controvérsia com particulares, é possível aplicar à administração pública, por compatibilidade com a indisponibilidade do interesse público: e) a conciliação, a arbitragem e a mediação. E está correta. Em complemento, destaca-se que já há alguns mecanismos de consensualidade até na esfera tributária88 (parcelamento, termo de ajuste de conduta tributária, negócios jurídicos processuais89 etc.). Em outra seara, com o pacote anticrime (Lei n. 13.964/19), permitiu-se a transação na improbidade administrativa, por meio do acordo de não persecução cível. Nesse mesmo movimento, 88 Disponível em: . Acesso em: 20/01/2021. 89 Alguns normativos já contemplaram o NJP, a exemplo das portarias PGFN 985/16; 565/17; 360/18; 515/18 e 742/18. No âmbito da PGFN, houve a publicação das portarias nº 33, 360 e 742, que incorpora essa tendência da atua Administração Pública consensual. Confiram, também, a Lei n. 13.988/20, que estabelece requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária. Ainda, vejam o art. 19-C, Lei n. 10522/02, alterada pela Lei n. 14.195/21, bem como art. 17 desta última Lei, que cria Cadastro Fiscal Positivo, no âmbito do Poder Executivo federal. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 88 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/tribuna-da-advocacia-publica/justica-fiscal-consensual-e-a-busca-de-eficiencia-na-recuperacao-de-creditos-publicos-08012019 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/tribuna-da-advocacia-publica/justica-fiscal-consensual-e-a-busca-de-eficiencia-na-recuperacao-de-creditos-publicos-08012019 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 o CNJ editou a Recomendação nº 71/2020, que dispõe sobre a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania na área do Direito Empresarial. Enfim, ainda há vários desafios a serem superados, mas a solução autocompositiva é a tendência, sem dúvida alguma90. Para finalizar, vale frisar que, segundo o STJ91, em regra, é descabido o arrependimento e a rescisão unilateral da transação, ainda que antes da homologação judicial. 8.3 - Dispute board92 Fernando Marcondes, com base na definição da Dispute Resolution Board Foundation (DRB-F), afirma que o dispute board “é um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado antes do início de um projeto de construção para acompanhar o progresso da execução da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando à solução definitiva”93. Aliás, ele já ganhou até o codinome de Comitê de Prevenção de Disputas, pois a ideia gira exatamente nisso: identificar um problema bem no início e resolver a questão antes que se torne um litígio. O dispute board surgiu no ano de 1975, quando foi utilizado experimentalmente para acompanhar a execução do projeto de construção do Eisenhower Tunnel Colorado, nos Estados Unidos. O ensaio demonstrou a eficácia do método, que, a partir de então, ganhou relevância nos Estados Unidos e passou a ser adotado em inúmeros projetos na área de construção. No Brasil, o dispute board foi utilizado na construção da linha 4-amarela do metrô da cidade de São Paulo, sendo previsto também em 35 contratos internacionais relativos aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos ocorridos no Rio de Janeiro em 2016. Existem três modalidades distintas de dispute boards: 90 Caso queiram se aprofundar, leiam os enunciados da jornada de prevenção e solução extrajudicial de litígios, mormente os atinentes à Administração Pública (enunciados ns. 2, 4, 11, 13, 18, 19, 53, 54, 56, 60, 69, 71, 74 e 84). 91 STJ, 5ª Turma, AgInt no AREsp 1.952.184-SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, d.j. 22/08/22, info 750. 92 Disponível em: . Acesso em 20/01/2021. 93 MARCONDES, 2011 apud VAZ, Gilberto José. Os Dispute Boards como método alternativo de resolução de disputas na indústria da construção.Revista de Arbitragem e Mediação. Vol. 11, São Paulo: Ed. RT, abr-jun/2014, p. 327. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 89 https://www.conjur.com.br/2017-jun-03/opiniao-dispute-boards-contratos-construcao-infraestrutura#_ftn1 https://www.conjur.com.br/2017-jun-03/opiniao-dispute-boards-contratos-construcao-infraestrutura#_ftn1 https://www.conjur.com.br/2016-set-13/rodrigo-oliveira-dispute-board-aliado-resolucao-conflitos https://www.conjur.com.br/2016-set-13/rodrigo-oliveira-dispute-board-aliado-resolucao-conflitos PAGE \* MERGEF ORMAT 139 i- o dispute review board, no qual os especialistas emitem recomendações não obrigatórias para as partes, que apenas se tornam vinculantes caso as partes não se manifestem em contrário em prazo previamente determinado; ii- dispute adjudication board, em que os especialistas proferem decisões que vinculam as partes desde o início, independentemente da insatisfação dos contratantes; iii- combined dispute boards, que podem emitir recomendações ou decisões, dependendo das circunstâncias do caso concreto. Os Dispute Boards também podem ser permanentes (Standing Dispute Board), surgindo contemporaneamente ao contrato e acompanhando toda a sua execução, ou Ad Hoc Dispute Boards, instituídos apenas quando surge um problema no curso do contrato. Caso persista efetiva discordância com a decisão final, mesmo na forma mais exaustiva, completa e vinculante de Dispute Board, a parte deverá manifestar o seu inconformismo e daí partir para o litígio judicial ou arbitragem, de acordo com o que foi pactuado no contrato. Câmaras e instituições internacionais possuem regulamentosatos de julgar. A prudência, recebendo relevância particular, qualificava- se como jurisprudência. A história política de Roma está dividida em três períodos: Monarquia ou Realeza (753-509 a.C.), República (509-27 a.C.) e Império (27 a.C.- 476 d.C.). A história jurídica, interessante para o Processo Civil, é dividida em três. a) processo das ações da lei (legis actiones) O período das legis actiones – ações11 da lei – (753 a.C. até 149 a.C.) representava o direito romano arcaico, regulado essencialmente pela Lei das XII Tábuas (ano 450 a.C.), no qual havia verdadeira identidade entre a actio (ação) e a legis (lei). Segundo Cruz e Tucci e Azevedo12, as ações da lei (legis actiones) foram assim designadas porque se originaram de um texto legal (da Lei das XII tábuas ou de outra lei), ou porque as situações jurídicas por elas tuteladas se fundavam em uma lei, cujas palavras deveriam ser cuidadosamente repetidas no formulário da actio. Nesse período vigorava o ordo iudiciorum privatorum, segundo o qual o procedimento se compunha de duas fases: in iure, isto é, perante o pretor, ou magistrado, e apud iudicem, ou seja, diante do iudex, um particular. O que cada um fazia? 11 Curiosidade: as ações da lei, como refere Gaio, eram cinco: sacramentum, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio e pignoris capio. Dessas, as três primeiras eram declarativas e as duas ultimas eram executivas. 12 TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p.42. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 9 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 1ª Fase - pretor (autoridade estatal): sua função era declarar qual era a lei, a norma jurídica aplicável à controvérsia; 2ª Fase - iudex (cidadão romano que não fazia parte da magistratura): sua função era examinar o conflito e resolver a causa, por meio da aplicação da lei determinada pelo pretor. A esta forma de resolução de conflitos deu-se o nome de arbitragem obrigatória, desenvolvida sempre em duas fases. Contudo, é preciso salientar que o período da legis actiones conviveu com dois períodos políticos, quais sejam, Monarquia (753 a.C – 509 a.C) e República (509 a.C – 27 a.C), o que repercutia no modo como se dava a produção normativa e como conflitos eram solucionados. Na época da Monarquia (753 a.C – 509 a.C), religião e direito se interligavam, tanto que a produção normativa estava a cargo dos sacerdotes que, auxiliando o Rei, ditavam os comportamentos esperados dos cidadãos, bem como o solene ritual que deveria ser observado pelos demandantes perante o Rei. Além disso, o Rei detinha em suas mãos os poderes religiosos, militares e civis, legitimando-o a julgar todos os conflitos de interesses a ele apresentados. Com a queda da Monarquia e o início da República (509 a.C – 27 a.C) a forma de realização de justiça foi completamente modificada: o Rei foi substituído pela magistratura (magistratus publici populi romani). A novel estrutura, dividida em diversos órgãos, exercia o imperium e também a iurisdictio, de forma mais limitada do que acontecida com o Rei. Além disso, a plebe luta por uma lei escrita, pública, conhecida e que possa ser invocada contra qualquer um. A principal Lei da época era a Lei das XII Tábuas, que foi um marco jurídico de enorme importância (450 a.C). Com esses eventos, o período de legis actiones desenvolvido naquelas duas fases (pretor e, depois, iudex) ganha força. Há alguns autores, inclusive, que afirmam que esse rito desenvolvido em duas fases surgiu apenas na República, até porque, na Monarquia, era o Rei que julgava as divergências mais relevantes entre as partes.E quais eram as críticas e problemas desse sistema da legis actiones? O sistema das ações da lei, além de excessivamente formalista, realizava-se em procedimento oral, tornando-se difícil a sua aplicação. Sobre o formalismo, é famoso o exemplo apresentado por Gaio, da situação em que se poderia perder a ação por ter sido utilizada a palavra “videiras”, em vez da palavra “árvores”. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 10 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Por isso, surgiu o processo formulário, sendo menos formalista, escrito e mais seguro. b) processo formulário (per formulas) O período formulário foi introduzido pela lex Aebutia (149 -126 a.C.) e oficializado definitivamente pela lex Julia privatorum (17 a.C.), foi aplicado de modo esporádico até a época de Diocleciano (285- 305 d.C.). Era um rito mais seguro e menos rigoroso do que o do período das ações da lei. Fórmula, diminutivo de forma, é palavra grega que significa modelo. Fórmula, portanto, é um autêntico modelo abstrato pelo qual se propicia litigar por escrito, em conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, no edito do pretor13. Enquanto no período das ações da lei o procedimento era imerso de formalidades e ritos sacro-legais, herança do Rei, o processo civil do período formulário era menos formalista, mais ágil e funcional que seu antecedente. Ademais, tinha mais segurança jurídica do que o do período das ações da lei, uma vez que o processo passou a ser parcialmente escrito. Outra diferença significativa era a de que, no período das legis actiones, as partes tinham prioridade na escolha do iudex, escolhendo um árbitro de sua confiança e, apenas se não houvesse acordo, o pretor nomearia um iudex que gozasse da confiança da autoridade estatal. Já no período formular, competia exclusivamente ao pretor a escolha do iudex, pessoa de sua confiança, demonstrando a intenção intervencionista do Estado na resolução dos conflitos intersubjetivos. A fase in iure ganhou um novo ato, a redação da fórmula, que era realizado no mesmo instante da nomeação do julgador da causa. A fórmula deveria conter os elementos necessários para que o iudex pudesse desempenhar suas funções, isto é, a de conhecer e julgar a lide. Feita a fórmula, as partes, por meio da chamada litiscontestatio, concordavam em submeter a controvérsia, nos termos da fórmula, ao julgamento do iudex. Carreira Alvim14 afirma que o Estado não havia alcançado ainda um estágio de evolução capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre as partes litigantes. Procurava-se, por isso, uma justificação pela qual a sentença pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isso só seria possível em virtude da litiscontestatio, em virtude da qual as partes convencionavam aceitar a decisão que viesse a ser proferida pelo index. 13 Op. Cit. p. 73 e 74 14 ALVIM, José Eduardo Carreira, Teoria Geral do Processo, 8º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 11 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Mesmo com a transformação da República no Império Romano, o procedimento formulário estendeu-se por mais de 200 anos. Entretanto, em 17 a.C., com a reorganização do ordo iudiciorum pela lex Julia privatorum, modificou- se toda a estrutura de resolução de conflitos. Agora, o iudex, aquele cidadão que aplicava a lei ou a fórmula pré-estabelecida pelo pretor, não faz mais parte da estrutura. Este foi o primeiro passo para o monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado que, durante o Império Romano, ocorreu no período da cognitio extra ordinem. c) processo extraordinário (cognitio extra ordinem) Foi instituído com o advento do principado (27 a.C.) e vigente, com profundas modificações, até os últimos dias do Império Romano do Ocidente (476 d.C). Conforme percebe Arruda Alvim15, o processo da cognição extraordinária pautava-se pela ingerência estatal no processo, desde o início do litígio até a sentença final. O embrião do período da cognitio extraordinaria foi a lex Julia,que disciplinam a adoção e o funcionamento de dispute boards. No Brasil, a Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), a Câmara de Mediação Arbitragem do Instituto de Engenharia e a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb) também possuem regulamento sobre o método. No Brasil, não há uma regulamentação exaustiva acerca do dispute board. De toda forma, já houve evolução significativa do instituto. Nesse ponto, forçoso citar alguns enunciados aprovados na I e II Jornadas sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, bem como o enunciado 70 do FPPC: Enunciado 49. Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são um método de solução consensual de conflito, na forma prevista no parágrafo 3º do artigo 3º do CPC. Enunciado 76. As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contratantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confirmem, caso venham a ser provocados pela parte inconformada. Enunciado 80. A utilização do Dispute Board, com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e a redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos. Enunciado 131 - As decisões promovidas por Comitês de Resolução de Disputa (Dispute Boards) que sejam vinculantes têm natureza contratual e refletem a vontade das partes Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 90 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 que optaram por essa forma de resolução de conflitos, pelo que devem ser cumpridas obrigatória e imediatamente, sem prejuízo de eventual questionamento fundamentado em ação judicial ou procedimento arbitral. Enunciado 137 - Na utilização do comitê de resolução de disputas (Dispute Board) como meio alternativo de prevenção e resolução de controvérsias relativas aos contratos administrativos (art. 151 da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021), deverá ser utilizada, preferencialmente, a modalidade combinada, na qual o comitê pode emitir recomendações e decisões. Enunciado 707, FPPC: A atuação das serventias extrajudiciais e dos comitês de resolução de disputas (dispute boards) também integra o sistema brasileiro de justiça multiportas. Ademais, a 3ª Turma do STJ 94, ainda que apenas na fundamentação, reconheceu a existência, validade e a eficácia dos Dispute Boards. Reconheceu-se que: com o propósito de atender as peculiaridades de cada contrato, notadamente aqueles em que seus efeitos perduram ao longo do tempo, as partes podem reputar necessário, sob o enfoque da preservação do objeto contratual, ou mesmo desejável, sob o aspecto da manutenção do ambiente de cooperação e parceria entre os contratantes, que pontuais divergências surgidas nesse interregno sejam imediatamente dirimidas por um terceiro ou um ´colegiado´ criado para tal propósito. A doutrina95 diz que o artigo 44-A da lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) - adicionado pela lei 13.190, de 19 de novembro de 2015 -, constitui importante permissivo legal para a adoção de dispute boards. Art. 44-A. Nos contratos regidos por esta Lei, poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) (Vide Lei nº 14.133, de 2021) O Município de São Paulo, por meio da lei 16.873, de 22 de fevereiro de 2018, de forma pioneira, reconheceu e regulamenta a instalação de dispute boards em contratos administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo, que poderão ter natureza revisora, adjudicativa ou híbrida. 94 STJ, 3ª Turma, REsp. 1.569.422/RJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze, d.j. 16/08/2016. 95 BUENO, Júlio César. Os dispute boards na nova lei de licitações e contratos administrativos. Disponível em: . Acesso em 6.04.21. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 91 https://www.migalhas.com.br/depeso/342966/dispute-boards-na-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos PAGE \* MERGEF ORMAT 139 No âmbito federal há, ainda, ao menos dois projetos de lei em andamento. Em primeiro lugar, o PL 206/2018, do Senado Federal, de autoria do Senador Antonio Anastasia (PSDB/MG), que "dispõe acerca da instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis em contratos administrativos continuados que menciona, firmados pela administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". Também o PL 9883/2018, da Câmara dos Deputados, de autoria do Pedro Paulo (PMDB- RJ), que dispõe sobre o uso dos dispute boards em contratos administrativos. Por fim, na nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/21), foi previsto o instituto: Lei n. 14.133/21 (Lei de Licitações), Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. 8.4 - Arbitragem (Lei nº. 9.307/96) A arbitragem é forma de resolução de conflito em que as partes buscam terceira pessoa, de sua confiança, para solucionar o litígio, sendo espécie de heterocomposição. A arbitragem não é nova. Antigamente, era delegada ao ancião ou lider religioso da comunidade, que intervinha no conflito para resolvê-lo imperativamente. Atualmente, é regida pela Lei n. 9.307/96, modificada pela Lei n. 13.129/2015, permitida para solucionar conflito entre direitos disponíveis. Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Como se sabe, o STF entendeu que a arbitragem é constitucional. Do dispositivo legal, surgem 02 conceitos: arbitrabilidade objetiva e subjetiva. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 92 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A arbitrabilidade é a possibilidade de se submeter determinada demanda à arbitragem. Essa análise deve ser feita em 2 vertentes, uma subjetiva e outra objetiva96. A arbitrabilidade subjetiva diz respeito a quem pode se submeter à arbitragem. De acordo com o art. 1º mencionado, exige-se que as pessoas envolvidas sejam capazes de contratar. A rigor, poderíamos pensar que apenas aquelas que possuem personalidade jurídica e, portanto, capacidade, poderiam se submeter à arbitragem. Contudo, esse não é o melhor entendimento. Sabemos que o ordenamento jurídico admite hipóteses em que determinados entes, conquanto não tenham personalidade jurídica, possuem capacidade. Como exemplo, podemos citar o condomínio, o espólio e as sociedades de fato. Nessas situações, o legislador não atribuiu personalidade a esses entes, maslhes assegura capacidade jurídica e processual, pelo que podem contrair obrigações, deveres, direitos e ônus na órbita jurídica. E, por serem considerados sujeitos de direitos, não há vedação a que se submetam à arbitragem. Doutro lado, a arbitrabilidade objetiva diz respeito à possibilidade de as partes transigirem sobre direitos disponíveis. De acordo com a doutrina, exige-se que as partes tenham capacidade de administração sobre os bens em controvérsia, e não capacidade de disposição. Se não há essa capacidade de administração, não há que se falar em submissão ao procedimento arbitral. Pois bem. Delineados esses aspectos conceituais, vejamos algumas características fundamentais da arbitragem para, depois, estudarmos as particularidades que envolvem a Administração Pública no tocante a esse tema. Didier97 ressalta características fundamentais da arbitragem: i- A arbitragem é produto da convenção de arbitragem, negócio jurídico escrito que possui duas espécies: Cláusula compromissória: convenção de arbitragem em que se decide que conflitos futuros relativos a determinado negócio deverão ser resolvidos por árbitros. Em caso importante, o STJ98entendeu que, a despeito de a sub-rogação legal em favor da seguradora não importar transmissão automática 96 Esses conceitos já foram cobrados na prova discursiva da PGM Curitiba, em 2019. 97 DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, 18ª ed., Ed. Juspodivm: Salvador, 2016, p. 172. 98 STJ, 4ª T, REsp 1.988.894-SP, Rel. Min. Isabel Gallotti, d.j. 9/5/23, info 775. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 93 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 de cláusula compromissória, a ciência prévia da seguradora a respeito de sua existência no contrato objeto de seguro garantia resulta na sua submissão à jurisdição arbitral em caso de ação regressiva de ressarcimento, pois o risco é objeto da própria apólice securitária e constitui elemento objetivo a ser considerado na avaliação da cobertura do sinistro pela seguradora, nos termos do art. 757, CC. Compromisso arbitral: é uma convenção de arbitragem que se refere a um conflito específico, determinado. As partes dizem que aquele conflito específico será resolvido por arbitragem. O compromisso arbitral pode ser usado em duas situações: como forma de cumprir a cláusula compromissória OU, após o conflito já ter ocorrido, as partes resolvem solucionar por arbitragem. ii- Antes de instaurado o procedimento arbitral, é possível que o Poder Judiciário prolate algumas decisões. Vejam a resposta à seguinte questão discursiva. PGE-RJ – Procurador/2012 – Tendo o Estado do Rio de Janeiro celebrado compromisso arbitral, discorra sobre as medidas cautelares requeridas contra ele prévia e incidentalmente à instauração do procedimento arbitral. Consoante art. 19, Lei n. 9.307/96, considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Antes da instituição, as partes podem requerer tutelas provisórias perante o Poder Judiciário. Após a instituição da arbitragem, as medidas devem ser requeridas ao próprio tribunal arbitral. Mas como foi construído esse entendimento? Em 2012, o STJ adotou o referido posicionamento. PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITOSUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOSO PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI IURIS. ARBITRAGEM. JUÍZO ARBITRALNÃO CONSTITUÍDO. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. LIMITES. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni iuris. 2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 94 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. 5. Liminar deferida. (STJ , 3ª T, AgRg na MC: 19226 MS 2012/0080171-0, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, d.j. 21/06/12) Em 2015, a Lei de Arbitragem foi alterada para inserir, justamente, essa posição jurisprudencial. Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Art. 22-B, Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Mas as tutelas de urgência requeridas perante o Poder Judiciário terão uma peculiaridade, qual seja, não se fará um aditamento, tampouco um pedido principal. Isso porque o pedido principal será feito no tribunal arbitral. Desse modo, o art. 22-A, parágrafo único previu que, concedida a tutela pelo juízo estatal, a parte terá 30 dias para requerer a instituição do procedimento arbitral, sob pena de cessar a eficácia da medida. Art. 22-A, Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Ademais, instituído o tribunal arbitral, este deverá proceder com a reapreciação da decisão concessiva, resolvendo por sua manutenção, revogação ou modificação99. Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Portanto, se já em curso a arbitragem, o judiciário não pode conhecer de medidas de urgência. 99 Juízo arbitral pode reanalisar mérito de sentença judicial em cautelar pré-arbitral, inclusive quanto a honorários. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/21102020-Juizo-arbitral-pode- reanalisar-merito-de-sentenca-judicial-em-cautelar-pre-arbitral--inclusive-quanto-a- honorarios.aspx?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%C3% ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29 >. Acesso em 25.10.2020. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 95 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/21102020-Juizo-arbitral-pode-reanalisar-merito-de-sentenca-judicial-em-cautelar-pre-arbitral--inclusive-quanto-a-honorarios.aspx?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%C3%ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/21102020-Juizo-arbitral-pode-reanalisar-merito-de-sentenca-judicial-em-cautelar-pre-arbitral--inclusive-quanto-a-honorarios.aspx?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%C3%ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/21102020-Juizo-arbitral-pode-reanalisar-merito-de-sentenca-judicial-em-cautelar-pre-arbitral--inclusive-quanto-a-honorarios.aspx?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%C3%ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/21102020-Juizo-arbitral-pode-reanalisar-merito-de-sentenca-judicial-em-cautelar-pre-arbitral--inclusive-quanto-a-honorarios.aspx?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28Not%C3%ADcias+-+Superior+Tribunal+de+Justi%C3%A7a%29 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Todavia, importante sublinhar que o árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva. O que fazer? O árbitro solicitará cooperação do Poder Judiciário, nos termos do art. 69, §2º, III e §3º c/c art. 237, IV (carta arbitral – novidade do NCPC), ambos do CPC c/c art. 22-C, Lei n. 9.307/96. Art. 69. O pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente atendido, prescinde de forma específica e pode ser executado como: § 2º Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir, além de outros, no estabelecimento de procedimento para: (...) III - a efetivação de tutela provisória; § 3º O pedido de cooperação judiciária pode ser realizado entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder Judiciário. Art. 237. Será expedida carta: IV - arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) De quem é a competência para cumprir essa carta arbitral? Enunciado 24, FPPC: (art. 237, IV) Independentemente da sede da arbitragem ou dos locais em que se realizem os atos a ela inerentes, a carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão, ressalvadas as hipóteses de cláusulas de eleição de foro subsidiário. No caso, não é possível que o Poder Judiciário reveja o mérito da decisão prolatada pelo árbitro. Se a carta estiver formalmente regular, deverá dar cumprimento. Enunciado 27 do FPPC: Não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta arbitral. Atenção: só é possível esse pleito anterior ao Judiciário se houver urgência. Nesse teor, segundo o STJ100, a produção antecipada de provas, desvinculada da urgência, deve ser 100 STJ, 3ª T, REsp 2.023.615-SP, Rel. Min. Bellizze, d.j. 14/3/23, ed. Extraordinária n. 12. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 96 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 promovida perante o Tribunal arbitral, não subsistindo a competência (provisória e precária) do Judiciário. iii- A grande questão debatida na doutrina é sobre a natureza jurídica da arbitragem? É Equivalente Jurisdicional ou Jurisdição? 1ª corrente (minoritária): Defendida por Marinoni, Arenhart e Mitidiero101, tal corrente entende que a arbitragem não é Jurisdição, mas apenas equivalente, porquanto: a) arbitragem é manifestação da autonomia de vontade e a opção pelo árbitro implica renúncia à jurisdição; b) a jurisdição só pode ser exercida por pessoa investida na autoridade de juiz, ingressando ou por concurso (art. 93, I, CRFB) ou pelo quinto ou, para o STF, por indicação do Presidente e aval do Senado; c) renuncia-se a uma série de garantias constitucionais. A exemplo, uma das garantias mais importantes do cidadão é o juiz natural, assegurado não apenas pela imparcialidade dos juízes (dimensão subjetiva), mas também pela definição por regra prévia e geral de quem irá julgar o caso (dimensão objetiva). Na arbitragem, há possibilidade de escolha do terceiro depois do fato que será objeto da contenda; d) o árbitro não pode executar suas decisões; e) validade de suas decisões pode ser controlada pelo Poder Judiciário. 2ª corrente (majoritária102, STJ): Dentre vários, é defendida por Didier, que rebate os argumentos acima transcritos: a) ao escolher a arbitragem, o jurisdicionado renuncia à jurisdição do Estado, mas não à jurisdição como um todo. O Estado autoriza, em várias hipóteses, o exercício da jurisdição por juízes privados, a exemplo do art. 114, §§ 1º e 2º, CRFB. Além disso, não há renúncia às garantias processuais básicas, pois o árbitro deverá respeitá-las; 101 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: RT, 2015. v. I, p. 174 102 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 26. DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 39. DIDIER JR., Fredie. Op. Cit., pp. 206-211. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 97 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 b) o ordenamento jurídico admite exercício da jurisdição por órgãos diferentes do Poder Judiciário, a exemplo do art. 52, I, CRFB, que atribui função jurisdicional ao Legislativo; c) a arbitragem também assegura um árbitro imparcial (art. 21, §2º, Lei n. 9.307/96), bem como sua competência é delimitada por convenção de arbitragem que, como norma jurídica negocial, é a lei prévia exigida para garantir o juiz natural; d) o fato de não poder executar suas decisões é questão de incompetência e não falta de jurisdição como ocorre com a execução penal, em que o juiz da execução não é o mesmo que proferiu a sentença condenatória (art. 65, Lei n. 7.210/84); e) a possibilidade de controle de validade de suas decisões é uma questão de distribuição de competência funcional: um órgão decide, outro controla a validade, como já ocorre com a competência recursal e a competência para processar e julgar rescisórias. Soma-se a todos esses argumentos o fato de que só podem optar pela arbitragem pessoas capazes, titulares de direitos patrimoniais disponíveis, sendo manifestação de sua autonomia privada103. O STJ concorda com a 2ª corrente. Jurisprudência em tese, n. 122: Tese 01) A convenção de arbitragem, tanto na modalidade de compromisso arbitral quanto na modalidade de cláusula compromissória, uma vez contratada pelas partes, goza de força vinculante e de caráter obrigatório, definindo ao juízo arbitral eleito a competência para dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis, derrogando-se a jurisdição estatal. Tese 09) A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça - STJ o seu julgamento. iv- É possível a arbitragem em contratos administrativos. De acordo com Leonardo da Cunha, ao longo do tempo desenvolveram-se três correntes a respeito da possibilidade de a Administração Pública participar de arbitragem: 1ª corrente: não admite a arbitragem que envolva o Poder Público, tendo em vista o princípio da indisponibilidade, que orienta a Administração. 103 Frisa-se que cláusula contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de adesão, mormentequando as partes não estão em igualdade de condições, é abusiva, podendo ser invalidade. É o teor do art. 51, VII, CDC, que diz: São nulas de pleno direito as cláusulas que: VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 98 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 2ª corrente: que a admite sempre, mesmo que não haja lei específica. Aqui, entende-se que o interesse da administração pública não é sinônimo de interesse público, razão pela qual não há nenhum impedimento. Assim, seria necessário apenas o respeito ao princípio da legalidade. 3ª corrente: que entende ser possível desde que haja lei específica para determinadas atividades públicas. Na visão do professor Marco Antônio Rodrigues, Procurador da PGE-RJ, a interpretação do tema baseada apenas nos princípios da indisponibilidade e da legalidade não encontra mais guarida em nosso ordenamento. Isso porque, inicialmente, a indisponibilidade do interesse público não impõe, como consequência direta, a indisponibilidade dos meios para se defender esse interesse. Como o processo judicial é um desses meios para a proteção do interesse público, o administrador deve avaliar, a partir do caso concreto e baseado no princípio da proporcionalidade, qual é o melhor caminho para a solução da controvérsia apresentada. Doutro lado, é cediço que, atualmente, o princípio da legalidade vem sofrendo uma releitura à luz da juridicidade. É dizer, a vinculação do gestor público não está adstrita à lei, mas ao ordenamento jurídico como um todo. Sob essa ótica, é possível a prática de atos que não tenham expressa previsão legal, mas que deem efetividade e concretizem o próprio texto constitucional, a exemplo do princípio da eficiência e economicidade. A partir dessa releitura proposta, a segunda e a terceira corrente são as mais proeminentes na atualidade, com uma prevalência da segunda. Mesmo porque, em 2015, a Lei 13.129, alterou a Lei da Arbitragem, passando a dispor expressamente acerca dessa possibilidade: Art. 1º, § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Não obstante, antes dessa inclusão na lei de arbitragem, várias leis esparsas já previam a possibilidade da arbitragem pela Administração, como, por exemplo: telecomunicações (art. 93, XV, Lei n. 9.472/97); exploração de petróleo e gás natural (art. 43, X, Lei n. 9.478/97); concessões (art. 23-A, Lei n. 8.987/98), parcerias público-privadas (11, III, da Lei 11.079/2004), contratos built to suit104 (art. 44-A, Lei 12.462/11). 104 Já caiu em prova discursiva do TJDFT2015 (Juiz) o tema dos contratos built to suit da Lei de Locações (Lei n. 8.245/91, art. 54-A). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 99 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A jurisprudência, no mesmo sentido, já admitia a arbitragem envolvendo a Fazenda Pública. Assim, em princípio, para que haja arbitragem envolvendo o poder público, basta que haja a arbitrabilidade objetiva e subjetiva, conforme vimos acima. De todo modo, vamos aguardar a pacificação nos Tribunais Superiores, até porque o STJ, em dezembro de 2019, negou a aplicação da arbitragem envolvendo a União105, sob argumento de ausência de previsão legal ou regulamentar autorizando o procedimento arbitral. Prosseguindo... Sabe-se que o regime jurídico administrativo revela diversas particularidades do Poder Público. O regramento principiológico do art. 37, CRFB se transporta também para o processo arbitral. Por decorrência, faz-se necessário observar o seguinte: a) A arbitragem envolvendo a administração pública não pode ser sigilosa, em razão da necessidade de observância ao princípio da publicidade; b) doutro lado, considerando o princípio da legalidade, entende-se não ser possível arbitragem por equidade; só é possível a arbitragem por legalidade. Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) c) a sentença arbitral proferida em face da FP não está sujeita à remessa necessária. Nesse sentido é o Enunciado 164 do FPPC: “A sentença arbitrai contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária”. Isso porque o art. 496 do CPC, que disciplina a remessa necessária, tem incidência apenas no processo judicial. d) As demais prerrogativas da Fazenda Pública em juízo não se apresentam, em regra, na arbitragem. Não há intimação pessoal, nem prazos em dobro, a não ser que as partes assim prevejam no compromisso ou no termo de arbitragem. Se nada disserem, a regra é o ente público não gozar de suas prerrogativas processuais. 105 Disponível em: . Acesso em 03.03.2020. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 100 https://www.conjur.com.br/2019-dez-02/cabe-justica-federal-julgar-acao-indenizacao-estatal PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Em razão dos princípios da impessoalidade e moralidade, sabe-se que as compras e contratações realizadas pelo Poder Público devem seguir o procedimento licitatório. Diante disso, a escolha do juízo ou Tribunal Arbitral deveria se submeter à licitação? Doutrina entende que não. A contratação do juízo ou tribunal arbitral seria uma hipótese de inexigilidade de licitação (art. 25, Lei 8666/93, atual art. 74, Lei n. 14.133/21). Além disso, Leonardo da Cunha entende que a submissão dessa escolha à licitação traria uma demora desarrazoada ao procedimento, pelo que seria até mais célere e econômico a submissão da controvérsia ao Poder Judiciário. Alguns enunciados do FNPP tratam do tema em questão: 117. (art. 496, CPC). A sentença arbitral não enseja a remessa necessária. (Grupo: Arbitragem e Fazenda Pública). 126. (arts. 10, 10-A, 10-B e 11, Decreto-Lei nº 3.365/1941, com os acréscimos da Lei nº 13.867/ 2019). Na desapropriação, constitui faculdade do ente expropriante oferecer ao particular as vias da mediação ou da arbitragem para discutir o valor indenizatório. (Grupo: Prerrogativas Processuais do Poder Público). 128. (art. 1º, parágrafo único, Lei nº 12.527/2011). O juízo arbitral não se subordina aos pedidos de informação realizados com base na Lei 12.527/2011, quando a Administração Pública for parte no processo arbitral, fundado em razões que justifiquem a limitação de acesso à informação. (Grupo: Arbitragem e Fazenda Pública). Em havendo sentença arbitral que condene o Poder Público ao pagamento de quantia certa, deverá ser observado o procedimento dos precatórios ou será possível efetuar o pagamento de maneira espontânea? De acordo com Haroldo Lourenço106, o tema não é pacífico. Leonardo da Cunha, por exemplo, entende ser impossível o pagamento espontâneo, sob pena de ocorrer burla ao sistema do precatório, criando uma casta privilegiada de credores, o que violaria a isonomia, impessoalidade e moralidade. Em sentindo oposto,há vozes (ex: Rafael Oliveira, Gustavo Schmidt) no sentido de entender possível o pagamento espontâneo por parte da Fazenda. Como fundamento, argumenta-se que o Poder Público está autorizado, pela via administrativa, a promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo, podendo reconhecer a dívida cristalizada em 106 LOURENÇO, Haroldo. ARBITRAGEM ENVOLVENDO O PODER PÚBLICO E O DECRETO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: “UM MUSEU DE GRANDES NOVIDADES”. Revista de Processo | vol. 294/2019 | p. 433 - 449 | Ago / 2019 Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 101 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 sentença arbitral e efetuar o pagamento de forma espontânea, dispensando a execução do título na esfera judicial, desde que haja previsão na lei orçamentária anual, na linha do disposto no art. 167, II, da Constituição da República. Além disso, propugna-se a ideia de que não há que se falar em violação à impessoalidade, eis que a arbitragem é uma solução prevista em lei e prestigia a autonomia privada e o autorregramento da vontade, principalmente no momento de se firmar a convenção de arbitragem, em que será possível escolher entre a jurisdição estatal e não estatal. Por fim, vejam algumas teses do STJ sobre o assunto, publicadas na edição 122 do periódico “Jurisprudências em Teses” do Tribunal: 1) A convenção de arbitragem, tanto na modalidade de compromisso arbitral quanto na modalidade de cláusula compromissória, uma vez contratada pelas partes, goza de força vinculante e de caráter obrigatório, definindo ao juízo arbitral eleito a competência para dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis, derrogando-se a jurisdição estatal. 2) Uma vez expressada a vontade de estatuir, em contrato, cláusula compromissória ampla, a sua destituição deve vir através de igual declaração expressa das partes, não servindo, para tanto, mera alusão a atos ou a acordos que não tenham o condão de afastar a convenção das partes. 3) A previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do Juízo arbitral para decidir com primazia sobre Poder Judiciário, de ofício ou por provocação das partes, as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. 4) O Poder Judiciário pode, em situações excepcionais, declarar a nulidade de cláusula compromissória arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando aposta em compromisso claramente ilegal. 5) A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição. (Súmula n. 485/STJ) 6) O prévio ajuizamento de medida de urgência perante o Poder Judiciário não afasta a eficácia da cláusula compromissória arbitral. 7) O árbitro não possui poder coercitivo direto, sendo-lhe vedada a prática de atos executivos, cabendo ao Poder Judiciário a execução forçada do direito reconhecido na sentença arbitral. 8) No âmbito do cumprimento de sentença arbitral condenatória de prestação pecuniária, a multa de 10% (dez por cento) do artigo 475-J do CPC deverá incidir se o Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 102 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 executado não proceder ao pagamento espontâneo no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos (em caso de título executivo contendo quantia líquida) ou da intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, mediante publicação na imprensa oficial (em havendo prévia liquidação da obrigação certificada pelo juízo arbitral). (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 893) 9) A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça - STJ o seu julgamento. 10) Não configura óbice à homologação de sentença estrangeira arbitral a citação por qualquer meio de comunicação cuja veracidade possa ser atestada, desde que haja prova inequívoca do recebimento da informação atinente à existência do processo arbitral. 11) A legislação consumerista impede a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não proíbe que, posteriormente, em face de eventual litígio, havendo consenso entre as partes, seja instaurado o procedimento arbitral. 12) Diante da força coercitiva de convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes, de modo que eventuais conflitos condominiais deverão ser resolvidos por meio de arbitragem, excluindo-se a participação do Poder Judiciário. 13) Não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, para a resolução de conflitos relacionados a direitos disponíveis. 14) A legitimidade para a impetração de mandado de segurança objetivando assegurar o direito ao cumprimento de sentença arbitral relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é somente do titular de cada conta vinculada, e não da Câmara Arbitral ou do próprio árbitro. v- há possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2º, §§1º, 2º e 3º, Lei n. 9.307/96), seja princípios, usos e costumes ou regras internacionais do comércio. O art. 2º diz que a arbitragem pode ser com base no direito ou na equidade; mas a administração pública só pode se submeter à arbitragem de direito, nunca por equidade. vi- Para ser árbitro, deve cumprir dois requisitos, quais sejam, ser pessoa natural e capaz (art. 13). São equiparados a servidores públicos para fins penais, bem como se lhes aplicam as hipóteses de impedimento e suspeição (art. 14). Pode haver árbitro único ou tribunal arbitral; pode ser conduzida por um órgão público (ex: Tribunal Marítimo; art. 4º, II, LC 80/94 – Defensoria Pública) ou não (Câmara de arbitragem FGV, Câmara de Comércio etc.). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 103 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei. § 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. § 4o As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) § 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá serum dos árbitros. § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. § 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. vii- não há necessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31). Essa sentença arbitral é, inclusive, título executivo judicial (art. 515, VII, CPC), ensejando coisa julgada material, autorizando a revisão judicial, no prazo decadencial de 90 dias107, apenas quanto a vícios formais e nunca quanto ao seu conteúdo (art. 32 e 33, Lei 9.307/96). 107 STJ, 3ª Turma, REsp 1.900.136/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, d.j. 06/04/2021 Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 104 http://www.planalto.gov.br/ccivIl_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivIl_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm#art5 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Na arbitragem, em verdade, o vencido pode se valer de duas vias para questionar a nulidade da sentença arbitral: a) ação de nulidade (art. 33, §1º); e b) impugnação ao cumprimento de sentença (art. 33, §3º), dentro da qual o impugnante pode alegar as matérias do art. 525, §1º, bem como as hipóteses de nulidade do art. 32 da Lei de Arbitragem. Todavia, cuidado: STJ definiu não ser cabível a impugnação ao cumprimento da sentença arbitral, com base nas nulidades previstas no art. 32 da Lei n. 9.307/96, após o prazo decadencial nonagesimal. Se a execução for ajuizada após o decurso do prazo decadencial da ação de nulidade, a defesa fica limitada às matérias do art. 525, § 1º, do CPC108. Ainda, segundo o STJ109, caso a impugnação suscite as nulidades do art. 32, são cabíveis honorários pela sua rejeição, já que é cabível a condenação ao pagamento de honorários quando o incidente processual for capaz de extinguir ou alterar substancialmente o processo principal, o que ocorre neste caso. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: VII - a sentença arbitral; Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; I - for nula a convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. 108 STJ, 3ª T, REsp 1.862.147-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, d.j. 14/09/21 (info 709); STJ, 3ª T, REsp 1.928.951/TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, d.j. 15/02/22 (info 727). 109 STJ, 4ª T, REsp 2.102.676-SP, Rel. Min. Antonio Carlos, d.j. 21/11/23, info 797. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 105 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) § 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. § 1o A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) § 2º A sentença que julgar procedente o pedido: I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses. § 2o A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial. (Vide Lei nº 13.105, de 2015) § 3o A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) § 3o A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.105, de 2015) § 4o A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 106 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Quem proferirá essa sentença complementar do §4º? O tema é ainda incipiente, mas uma interpretação sistemática da Lei de Arbitragem e do próprio artigo 33 dão a entender que o Poder Judiciário deverá determinar que o árbitro (ou tribunal) arbitral profira a decisão complementar. Primeiro porque a arbitragem prestigia significativamente a autonomia de vontade das partes, de modo que caso as partes tenham se valido da arbitragem, é porque rejeitam a solução da controvérsia pelo Poder Judiciário. E tal vontade deve ser respeitada. Aliás, os arts. 32 c/c 33 nos direcionam no sentido de que sentença arbitral apenas pode ser anulada, não podendo ser revista no que tange ao seu conteúdo. Em segundo lugar, o próprio art. 33, §2º diz que, se o magistrado anular a sentença arbitral, determinará que o árbitro profira outra decisão. Art. 33, § 2o A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) O art. 33, §4º, portanto, deve seguir o mesmo caminho. TJ-CE – Titular de Registro e Notas (adaptada) - 2011: Instituído juízo arbitral por convenção de arbitragem celebrada entre as partes, embora o árbitro seja juiz de fato e de direito, sua sentença se submete a recurso e precisa ser homologada pelo Poder Judiciário – detentor do monopólio da jurisdição – para ter força de coisa julgada material. Errado. Atenção: Importante sublinhar que o árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva. Nesse ponto, sendo executada a sentença arbitral no Poder Judiciário, oSTJ entendeu que: No âmbito do cumprimento de sentença arbitral condenatória de prestação pecuniária, a multa de 10% (dez por cento) do artigo 475-J do CPC 1973 (art. 523, § 1º do CP 2015) deverá incidir se o executado não proceder ao pagamento espontâneo no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos (em caso de título executivo contendo quantia líquida) ou da intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, mediante publicação na imprensa oficial (em havendo prévia liquidação da obrigação certificada pelo juízo arbitral). STJ. Corte Especial. REsp 1.102.460-RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, Corte Especial, julgado em 17/6/2015 (recurso repetitivo) (Info 569). viii- É possível o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (art. 34). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 107 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) viii- Falou-se acima em título executivo judicial (sentença arbitral) e seu cumprimento. Além disso, é possível também que o título executivo extrajudicial contenha cláusula compromissória. Havendo inadimplemento, o exequente proporá a execução no Judiciário, já que só este pode determinar medidas executivas (v.g. constrição patrimonial, expropriação etc.). Todavia, não competirá ao juízo estatal analisar questões alusivas ao contrato em si, o que deve ser discutido perante o árbitro110. Nesse caso, cabe ao executado que pretende questionar a exequibilidade do título dar início à arbitragem (art. 8º, p.ú, Lei n. 9.307/96). Ainda, o executado embargante pode pleitear a suspensão da execução (art. 919, §1º) até que as questões relativas à avença sejam definidas na jurisdição competente. ix- Confiram o enunciado 212 da III JDPC do CJF: Enunciado 212, III JDPC do CJF: É cabível a averbação de penhora no rosto dos autos de processo arbitral. Justificativa: Nada impede que um juiz estatal, no âmbito de um processo executivo, determine ao árbitro a realização de penhora no rosto dos autos de um processo arbitral, hipótese já referendada pelo STJ (REsp n. 1.678.224/SP). Na ocasião, decidiu-se pela possibilidade da penhora no rosto dos autos por se entender que o ato “não implica propriamente a individualização, tampouco a apreensão efetiva e o depósito de bens à ordem judicial, mas a mera afetação à futura expropriação”. A penhora no rosto dos autos é ato essencialmente cognitivo, prévio à expropriação, que não pressupõe a incursão em bens e direitos do executado. Há tão somente a afetação do direito em perspectiva essencialmente jurídica. Não há ingresso patrimonial forçado na esfera de bens do devedor, mas tão somente ato cognitivo, cabível ao árbitro. Por consequência, cabe ao árbitro promover tal penhora. Efetivada a penhora no rosto dos autos, o futuro devedor na arbitragem está vinculado àquela determinação, de modo que, no momento da quitação do débito ao qual for eventualmente condenado, deverá pagar ao exequente que requereu a penhora, sob pena de 110 STJ, 3ª T, Processo em segredo de justiça, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. p/ ac. Min. Villas Bôas Cueva, d.j. 11/4/23, info 770 Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 108 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 responsabilização direta, nos termos do art. 312 do CC. Aquele que promove a penhora tem direito a ser intimado da sentença arbitral não na condição de parte, mas para que tenha ciência do término do processo a fim de efetivar os seus direitos decorrentes da penhora na forma que entender cabíveis, com a ocultação das informações sensíveis, a teor do art. 189, §2º, do CPC. x-O STJ111 decidiu que compete a ele conhecer e julgar o conflito de competência estabelecido entre Tribunais Arbitrais vinculados à mesma Câmara de Arbitragem, quando a solução para o impasse criado não é objeto de disciplina no regulamento desta. Isso porque, a partir do leading case - CC 111.230/DF – o STJ passou a reconhecer que o Tribunal arbitral se insere na expressão "quaisquer tribunais", do art. 105, I, d, da CRFB/88. Ademais, ainda que os Tribunais arbitrais se encontrem situados na mesma unidade da Federação ou na mesma Região, não são vinculados a nenhum TJ ou TRF, de modo que estes não serão competentes para dirimir o conflito. Agora vamos analisar uma temática já conhecida, mas que recorrentemente cai em prova. Qual é? O assunto acerca das espécies de jurisdição, principalmente a jurisdição voluntária. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO (FOCO NA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA) De início, afirma-se que a jurisdição é una e indivisível. Mas a doutrina divide, para fins didáticos, em: a) Jurisdição penal ou civil: o critério é a natureza do objeto da demanda judicial. A jurisdição civil, em tese, abrange todas as matérias que não sejam penais; b) Jurisdição superior ou inferior: a inferior é aquela que possui competência originária para a demanda, enquanto que a superior é exercida em hipótese de atuação recursal dos tribunais; c) Jurisdição comum e especial: As justiças especiais tem a fixação constitucional de sua competência em virtude da matéria que será objeto da demanda judicial. A CRFB reconhece três (Trabalho, Eleitoral e Militar). O que não for delas, será de competência da Justiça Comum (Federal e Estadual). d) Jurisdição contenciosa e voluntária. 111 STJ, 2ª Seção, Processo sob segredo de justiça, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, d.j. 22/06/22, info 749. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 109 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Vejamos a esquematização: Sobre a divisão entre jurisdição especial, comum, inferior, superior, interessante visualizar o organograma do Poder Judiciário elaborado pelo professor Mozart Borba: Contudo, quanto às diferenças entre jurisdição especial, comum, penal, civil, iremos abordar mais especificamente na próxima aula, quando tratarmos da competência. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 110 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 No tópico de espécies da jurisdição, é importante traçarmos algumas linhas sobre a jurisdição voluntária. Sobre a Jurisdição Voluntária, vale transcrever o conceito de Leonardo Greco112: Jurisdição voluntária é uma modalidade de atividade estatal ou judicial em que o órgão que a exerce tutela assistencialmente interesses particulares, concorrendo com o seu conhecimento ou com a sua vontade para o nascimento, validade ou eficácia de um ato da vida privada, para a formaçao, desenvolvimento, documentação ou extinção de uma relação jurídica ou para a eficácia de uma situação fática ou jurídica. Características: i) Obrigatoriedade Apesar do nome, essa jurisdição nada tem de voluntária, dependendo da intervenção do Poder Judiciário para que obtenham o bem da vida pretendido. Isso ocorre pela intenção do legislador de condicionar o efeito jurídico de determinada relação jurídica à intervenção do juiz, em razão de sua imparcialidade, retidão e compromisso com a justiça que esses profissionais devem ter. Contudo, há exceções a essa obrigatoriedade. Leonardo Greco lembra situações emque a lei permite, mas não impõe a intervenção do Poder Judiciário, como por exemplo, notificação judicial. Notem que a regra da obrigatoriedade é fruto de uma opção política-legislativa. Um exemplo disso é a Lei 11.44/2007, que passou a permitir o inventário, partilha, separação e divórcio pela via administrativa (cartório de registro civil das pessoas naturais). ii) Inquisitoriedade A jurisdição voluntária é um misto de princípio dispositivo e inquisitivo, com preponderância deste. Concede-se ao juiz maior liberdade para tomar providências não requeridas pelas partes. Ex1: o juiz pode dar início de ofício a certas demandas (ex: herança jacente – art. 738, bens de ausente – art. 744, e coisas vagas – art. 746); Ex2: o juiz poderá decidir contra a vontade de ambas as partes, o que é impossível na jurisdição contenciosa; 112 GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. Ed. Dialética: São Paulo, 2003, p. 11. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 111 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Ex3: o juiz pode adequar o processo e sua decisão às peculiaridades da causa, sem se ater à legalidade estrita (art. 723, parágrafo único, CPC), podendo julgar utilizando-se da equidade. CESPE/DPE-SE/2012 - a) Nos procedimentos de jurisdição voluntária, prepondera o princípio inquisitivo. A está correta. iii) Possibilidade de decisão fundada em equidade Sabemos que a equidade só pode ser utilizada nos casos expressos em lei. Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. MPE-BA/MPE-BA – Promotor de Justiça Substituto/2018 -A jurisdição é uma das funções de Estado e visa a solucionar conflitos entre sujeitos que declaram direito a um determinado bem, podendo ser entendida também como a atividade de um órgão julgador, singular ou plural, tendente a esse mesmo fim. Assinale a alternativa que, em vista da normatização ínsita ao Código de Processo Civil, não pode ser aplicada à lide. a) Uma vez provocando o exercício da jurisdição, imediatamente estará o autor sujeitando-se ao juiz, posto que está a dar causa à formação do processo com a entrega da causa ao Poder Judiciário em face da inevitabilidade da jurisdição estatal. b) São limites jurisdicionais a que se submetem os juízes questões atinentes à competência, condições da ação e exigências procedimentais, impedindo, assim, o seu exercício indiscriminado. c) Poderá ser contenciosa ou voluntária, sendo exemplo caracterizador desta última o não julgamento de pretensões antagônicas, não impondo ao julgador escolher entre tutelar um ou outro interessado. d) A pretexto de julgar por equidade não pode o juiz decidir por critérios inexistentes numa norma positivada, posto que lhe compete julgar, exclusivamente, segundo as regras previstas em lei. e) Expondo a violação de um direito, pode o autor requerer unicamente a sua declaração, a manifestação acerca da inexistência de uma relação jurídica, da autenticidade ou da falsidade documental. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 112 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Comentários: A alternativa D está incorreta. Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Sobre a equidade, muitos autores citam a analogia criada por Aristóteles em Ética à Nicômaco113: De fato, a lei não prevê todas as situações porque é impossível estabelecer uma lei a propósito de algumas delas... Com efeito, quando uma situação é indefinida a regra também tem de ser indefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos; a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida, e o decreto [decisão judicial ou administrativa] se adapta aos fatos de maneira idêntica" (Ética a Nicômacos, Brasília: UNB, 1985, 1137 a, p. 109-110). Referida possibilidade advém da previsão do art. 723, parágrafo único, que assim preceitua: Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna. A amplitude de tal possibilidade vai depender de qual corrente se adote. Para os defensores da teoria da jurisdição voluntária como atividade administrativa (corrente majoritária), a previsão afasta o princípio da legalidade, de modo que o juiz possa resolver, inclusive, contra a letra da lei, desde que entenda ser sua decisão oportuna e conveniente. Daniel Assumpção afirma que, minoritariamente, há corrente (jurisdição voluntária como atividade jurisdicional) que defende visão mais restritiva do dispositivo, entendendo que o juiz não está totalmente liberado da observância da legalidade, devendo levar em conta a oportunidade e conveniência somente na hipótese de a legalidade permitir mais de uma conclusão. iv) Participação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica Em razão do art. 721, CPC, os interessados serão citados e o MP será intimado, desde que presente algum dos motivos do art. 178. Além disso, o art. 722 preceitua que a Fazenda Pública deverá ser intimada sempre que tiver interesse. 113 Em prova oral do MPE/MG já foi perguntado o que era a régua de Lesbos. Era para o candidato citar a régua maleável citada por Aristóteles e fazer a ligação com a equidade, que tem por finalidade proporcionar uma decisão justa ao caso concreto, amoldando-se ao problema. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 113 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Do ponto de vista procedimental, há regras comuns (arts. 719-725) e especiais (arts. 726 e seguintes). Instaura-se o processo por petição inicial, por provocação do interessado, do MP ou da Defensoria Pública (art. 720, CPC), com atribuição do valor da causa (que no caso, é estimado pelo autor) e identificação da providência judicial almejada; as despesas processuais, de acordo com o art. 88, CPC, são antecipadas pelo requerente e rateadas entre todos os interessados; estes têm um prazo de 15 dias para se manfestarem; a FP será ouvida quando tiver interesse; o MP será ouvido nos casos do art. 178, CPC; o pedido será resolvido em 10 dias, por sentença. Classificação dos procedimentos114 a) receptícios: a atividade judicial se limita a registrar, documentar ou comunicar manifestações de vontade. Ex: notificações, interpelações e prtestos; b) probatórios: a atividade judicial limita-se à produção da prova. Ex: justificação. Há controvérsia sobre a produção antecipada de prova, se voluntária ou contenciosa. Greco entende que dependerá do processo principal a que sirva; c) declaratórios: o magistrado limita-se a declarar a existência ou inexistência de uma situação jurídica, como nos casos de extinção de usufruto (art. 725, VI, CPC), na confirmação do testamento particular (arts. 725 e ss, CPC); d) constitutivos: são aqueles em que a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica dependem da concorrência da vontade do juiz, por meio de autorizações, homologações, aprovações 114 GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. Dialética: São Paulo, 2003, p. 55. C ar ac te rí st ic as d a Ju ri sd iç ão V o lu n tá ri a Obrigatoriedade Inquisitividade Possibilidade de decidir por equidade Atuação do MP como fiscal da ordem jurídica Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 114 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 etc.Exemplos: interdição (arts. 747 e ss, CPC), emancipação (art. 725, I), sub-rogação de gravamos ou bens inalienáveis (art. 725, II), alienação, arrendamento ou oneração de bens de incapazes (art. 725, III), locação ou administração de coisa comum (art. 725, IV), dúvidas e retificações de registros públicos (arts. 109, 198, 204 e 213 da Lei n. 6.015/73), aprovação de estatuto das fundações (art. 764), divórcio concensual e separação consensuais, extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens do matrimônio (art. 731 ss), homologação de transação sobre questão não posta em juízo (art. 515, §2º e art. 725, VIII), opção de nacionalidade (art. 4º, Lei n. 818, de 18/09/1949) e naturalização (arts. 110 a 120, Lei n. 6.815/80); e) executórios: o juiz é demandado a exercer uma atividade prática que modifica o mundo exterior. Ex: alienação de coisas (arts. 725, I, IV e V, 730, CPC), arrecadação da herança jacente (arts. 738 ss, CPC), arrecadação dos bens dos ausentes (arts. 744 ss, CPC), coisas vagas (art. 746); f) tutelares: são aqueles em que a proteção de interessados de determinadas pessoas que se encontram em situação de desamparo, como os incapazes, é confiada diretamente ao Poder Judiciário, que pode instaurar os procedimentos ex officio. Exs: procedimentos do ECA. A pergunta principal, porém, que reiteradamente cai em prova é a seguinte: qual a natureza jurídica da jurisdição voluntária? É atividade jurisdicional ou mera administração pública de interesses privados? Natureza da Jurisdição Voluntária 1. Corrente Clássica ou Administrativista (majoritária): Propugnada por Chiovenda, Humberto Theodoro Jr., Alvim Neto, Frederico Marques, dentre outros, referida corrente defende que a jurisdição voluntária é atividade materialmente administrativa e subjetivamente judiciária, pois exercida pelos juízes. 2. Corrente Revisionista ou Jurisdicionalista (minoritária): Defendida por Marinoni, Fredie Didier, Freitas Câmara, Dinamarco, dentre outras, esta corrente sustenta a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária. Mas sobre quais pontos controvertem ambas as correntes? CORRENTE ADMINISTRATIVISTA CORRENTE JURISDICIONALISTA Não tem caráter substitutivo, pois há mera integração da vontade das partes, de acordo com as exigências da lei. Embora não possua caráter substitutivo, esse atributo não é imprescindível para a caracterização da jurisdição, pois a substitutividade é regra que pode ser excepcionada, por exemplo, na execução indireta. Na aplicação de multas (astreintes), a satisfação da obrigação decorre da vontade do próprio devedor e não pela atuação estatal. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 115 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Ausência de lide (conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida). Há convergência de vontades no exercício da jurisdição voluntária. Há pretensão resistida, que é o condicionamento à atuação jurisdicional para a obtenção de efeitos jurídicos. Ausência de partes. Há meros interessados, pois pretendem o mesmo resultado. Em sentido amplo, são sim partes (todo aquele que participa da relação jurídica de direito processual). Não há processo. Há também processo: a) aspecto intrínseco, qualificado pela relação jurídica processual; b) aspecto extrínseco, caracterizado pelo procedimento em contraditório. Excepcionalmente, não há contraditório, mas remanesce a existência da relação processual desencadeada por uma sucessão de atos processuais. Ausência de coisa julgada Há coisa julgada material rebus sic stantibus. Isso significa que, se as coisas permanecessem no mesmo estado, deveriam também ser mantidas a imutabilidade e a indiscutibilidade própria dessas decisões. Ex1: em demanda de alimentos (relação jurídica continuativa), se o trinômio possibilidade/necessidade/proporcionalidade se mantiver o mesmo ao longo do tempo, aquela primeira decisão é indiscutível. A modificação superveniente cria uma nova causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), de maneira que a eventual mudança da sentença não violaria a coisa julgada material. Vamos detalhar mais profundamente... a) Ausência de lide Na jurisdição voluntária, não existe um conflito de interesse entre as partes, qualificado por uma pretensão resistida, pois as vontades são convergentes. Diz a primeira corrente que, como não há lide - conceito de Carnelutti, não há jurisdição. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 116 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Entretanto, como vimos anteriormente, lide não é um pressuposto da jurisdição, mas somente uma espécie de problema que pode ser levado a apreciação do judiciário. Ademais, é um erro considerar que não há lide em jurisdição voluntária. Cita-se o exemplo de uma demanda de interdição, na qual é possível que o interditando esteja em conflito com o interditado, bem como nas retificações de registro, que normalmente dão ensejo a controvérsias. Portanto, na jurisdição voluntária a lide não é necessária, não é pressuposta. b) Inexistência de caráter substitutivo Na jurisdição voluntária, o juiz não substitui a vontade das partes pela vontade da lei, mas apenas integra o acordo de vontade entre as partes para que possa gerar seus regulares efeitos. Por isso, não haveria jurisdição para a corrente clássica. Daniel Assumpção, doutro lado, pontua que o caráter substitutivo também nem sempre deverá estar presente. Isso porque há casos, por exemplo, da execução indireta, em que o Estado não substitui a vontade das partes e mesmo assim não deixa de ser jurisdição. c) Inexistência de aplicação do direito objetivo ao caso concretoA primeira corrente entende que, pelo fato de o juiz não aplicar o direito material ao caso concreto, mas apenas integrar juridicamente o acordo de vontades, não haveria jurisdição. Com base em Chiovenda, a jurisdição é entendida como atuação da vontade concreta do direito objetivo. Contudo, a corrente contrária pontua que, além de o conceito de Chiovenda estar ultrapassado, tal aplicação do direito objetivo ao caso concreto seria apenas um dos três escopos da jurisdição, permanencendo intactos os escopos social e político. a) Não há partes, mas interessados Só existem pessoas que pretendem um bem da vida, sem estar em situações antagônicas na demanda. Assumpção assevera que, além de se tratar de questão semântica, em nenhum lugar se encontra a ideia de que, para ser parte seria preciso que os sujeitos estivessem em conflito. b) Não há processo, mas sim procedimento Veremos mais à frente do curso as diversas concepções de processo. Dentre elas, temos a concepção de processo como contrato; quase contrato; relação jurídica, situação jurídica; procedimento em contraditório, entidade complexa etc. A depender da corrente que se adote, a descrição de tal tópico se modifica. Entretanto, adotando a corrente majoritária, de que processo é entidade complexa, formada por uma relação jurídica animada pelo contraditório, poderemos dizer, conforme a corrente Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 117 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 jurisdicionalista, que há sim processo, pois a regra na jurisdição voluntária é a existência de uma relação jurídica processual que se desenvolva por meio de um procedimento em contraditório, observadas todas as garantias fundamentais do processo. De fato, há poucas situações em que o contraditório é afastado, a exemplo das demandas de jurisdição voluntária probatória, como a justificação, notificação, interpelação e protesto, que não admitem contestação. A exceção, nesse caso, confirma a regra. Didier acrescenta dizendo que processo é categoria que pertence àteoria geral do direito, e consiste no método de que o Direito se vale para produzir normas jurídicas. Daí se poderia falar em processo legislativo, administrativo, negocial e jurisdicional. Mesmo que houvesse atividade administrativa, ainda sim haveria processo. c) Inexistência de coisa julgada material A teoria administrativista sempre advogou a concepção de que não existia coisa julgada material na jurisdição voluntária e, por isso, não haveria jurisdição, tudo com fulcro no art. 1.111, CPC/73. Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. Entretanto, a 2ª corrente (corrente jurisdicionalista) já rebatia tal entendimento dizendo que mesmo assim havia coisa julgada material rebus sic stantibus. Se as coisas permanecessem no mesmo estado, deveriam também ser mantidas a imutabilidade e a indiscutibilidade própria dessas decisões. E x: em demanda de alimentos (relação jurídica continuativa), se o trinômio possibilidade/necessidade/proporcionalidade se mantiver o mesmo ao longo do tempo, aquela primeira decisão é indiscutível. A modificação superveniente cria uma nova causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), de maneira que a eventual mudança da sentença não violaria a coisa julgada material. Ademais, a 2ª corrente dizia que o art. 1.111 tinha redação semelhante ao art. 471, I, CPC73 e, portanto, não existiria no art. 1.111 uma peculiaridade tão somente da jurisdição voluntária. Era característica geral da coisa julgada ser rebus sic stantibus para relações jurídicas continuativas. Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 118 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Aliás, o teor do artigo supratranscrito foi reproduzido no art. 505, I, CPC2015. E, nos dispositivos referentes à jurisdição voluntária, não há nenhum preceito específico quanto ao tema. Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; Didier traça outros argumentos em favor da 2ª corrente. Primeiro, salienta que, se até mesmo algumas decisões que não examinam o mérito se tornam coisa julgada (art. 486, §1º, CPC), muito mais razão haveria para que decisões de mérito proferidas em sede de jurisdição voluntária também se tornassem indiscutíveis. Segundo, sublinha que o procedimento para homologação do acordo extrajudicial é de jurisdição voluntária (art. 725, VIII, CPC). Uma vez homologado, esse acordo torna-se título executivo judicial (art. 515, III, CPC), ao passo que, se não homologado, ele pode, em algumas hipóteses (art. 784, III, CPC), ser considerado título executivo extrajudicial. Qual a diferença? Ora, a execução de título judicial tem cognição limitada, isto é, o executado não pode alegar tudo em sua defesa (art. 525, §1º, CPC), enquanto que, na execução de título extrajudicial, o executado pode alegar qualquer matéria de defesa, sem limitação, a cognição é ampla (art. 917, CPC). Mas qual seria o fundamento para essa diferença quanto ao procedimento para homologação do acordo extrajudicial? A coisa julgada, atributo das decisões judiciais, mesmo homologatórias, mesmo em jurisdição voluntária, impede a rediscussão do que foi decidido. Um terceiro exemplo que Didier se vale é um caso julgado pelo STJ em que, embora tenha partido da premissa de que jurisdição voluntária é atividade administrativa e não jurisdicional, chega à mesma conclusão que a corrente jurisdicionalista, qual seja, de que não é possível rever decisão em jurisdição voluntária, ressalvada a existência de fato superveniente, como em qualquer outra decisão. Fredie arremata: não adianta dizer que não há coisa julgada e, ao mesmo tempo, impedir a rediscussão do tema. Há incoerência no julgado. Há coisa julgada, e por isso não se pode renovar o pedido. Disso tudo, qual a conclusão? Em provas, é melhor optar pela corrente majoritária (corrente administrativista), até porque esta é a adotada atualmente pelo STJ. Entretanto, sempre é bom ter em mente, talvez para a prova discursiva e oral, os argumentos da corrente contrária. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 119 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 TUTELA JURISDICIONAL A tutela jurisdicional é concedida àquele que efetivamente seja titular do direito subjetivo aquele que tem razão na demanda. Trata-se do resultado que se obtém do processo, implicando essencialmente na proteção e satisfação do direito. Cuidado! Já foi cobrada em prova a diferença feita por Marinoni entre tutela jurisdicional e tutela jurisdicional do direito. O Juiz, ao proferir a sentença, qualquer que seja o seu resultado (procedente ou improcedente), necessariamente confere tutela jurisdicional ao autor e ao réu. Entretanto, a tutela jurisdicional do direito ocorre só com a sentença de procedência. CPCON/Assessor da Câmara de Cerro Corá - RN/20: a) A sentença de improcedência não presta tutela jurisdicional ao direito. A alternativa A foi considerada correta. A prestação jurisdicional, por sua vez, é o serviço judiciário, instrumentalizado por meio de um processo, conferido às partes que se valeram de seu direito de ação e buscaram o Poder Judiciário, independentemente da existência ou não do direito postulado. Pois bem. Como já dito, a 1ª fase imanentista do Processo Civil concebia o direito processual como algo imanente, imbricado, entrelaçado com o direito material, sem autonomia científica. A 2ª fase do Processo Civil (autonomismo/processualismo), inaugurada por Oskar Von Bullow, em 1868, conseguiu conferir autonomia ao Direito Processual Civil. Entretanto, houve algumas repercussões negativas. E isso, de fato, refletiu no conceito de jurisdição. Marinoi, Arenhart e Mitidiero115, por exemplo, afirmam que a doutrina do final do século XIX e início do século XX, ao asseverar que o fim da jurisdição é atuar a vontade da lei (Chiovenda) e não dar tutela do direito material, pretendeu ficar definitivamente distante da teoria que confundiu o direito de ação com o direito material (esta representativa da 1ª fase do Processo Civil – teoria imanentista). Desse modo, a necessidade de estabelecer a autonomia do direito processual (2ª fase do Processo Civil) e a finalidade pública do processo conduziu ao abandono da ideia de que a jurisdição deveria dar tutela aos direitos. 115 Novo Curso de Processo Civil, Volumes 2 e 3. Livros que tratam de forma densa da tutela jurisdicional. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 120 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Com isso, se de um lado o processo civil forjava sua autonomia conceitual e científica, de outro dava um perigoso passo rumo ao esquecimento de sua umbilical ligação com o direito material. Daí que o discurso preocupado em evidenciar a ligação entre técnica processual e tutela dos direitos é antes de qualquer coisa um discurso engajado na retomada dos esquecidos laços entre direito e processo. Considerar o processo civil como meio é, antes de tudo, pensar, primeiro, nas situações de direito material para, depois, cogitar das técnicas processuais adequadas para sua efetiva proteção. Partindo desta premissa, tem-se que a tutela de direitos no campo jurisdicional116 é prestada medianteque criou a unificação das instâncias bipartidas em apenas um órgão judicial e estatal. A iurisdictio, antes dividida entre a atividade do pretor e a do iudex, agora concentra-se nas mãos do Estado, representado por um magistrado- funcionário, competente para a resolução dos litígios de natureza privada. Muitos consideram um avanço processual a passagem do período formular ao período da cognitio extraordinaria, pois o instrumento para resolução de conflitos (processo) sofreu reformulações que possibilitaram a investigação da causa de forma mais adequada pelo julgador. TCE-PE/2017 - Embora influenciadas pelo direito romano, as diversas instituições jurídicas das nações ocidentais contemporâneas criaram métodos originais de resolução de lides, já que o sistema processual, na Roma antiga, era rudimentar e fundamentado em discursos míticos e crenças religiosas. Na Roma Antiga (753 a.C até 476 d.C), o sistema processual de solução de lides era bem elaborado, com procedimentos bem definidos, sendo absolutamente errado dizer que era rudimentar e que era fundado em discursos míticos e crenças religiosas. Dogmaticidade na Idade Média16: o direito como dogma 15 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil , p. 46. 16 A periodização eurocêntrica da História se dá da seguinte forma: a) Pré-história (surgimento do Homem na Terra até 4.000 a.C, com o surgimento da escrita); b) Idade Antiga (4.000 a.C até 476 d.C, com a queda do Império Romano do Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 12 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Pessoal, juro que tento deixar a parte histórica mais rápida. Aguentem firme mais um pouco! ☺ A queda do Império Romano, em 476 d. C., provocou uma mudança de rota. O desenvolvimento alcançado pela cultura romana sofreu um retrocesso com a dominação do território pelos povos germânicos. As noções jurídicas dos povos bárbaros, além de rudimentares, não eram uniformes, pois variavam de acordo com o grupo. A jurisdição tinha um procedimento oral e as partes comprometiam-se em acatar as decisões das assembleias populares de homens livres. As provas, nesse período, não eram mais concebidas como uma forma de convencimento do juiz, mas como meio de fixação da própria sentença. Os julgamentos não se realizavam por procedimentos lógicos, mas por rituais e misticismos. Entre os meios de prova aceitos destacavam-se o juramento da parte e as ordálias ou juízos de Deus, que consistiam em experimentos cruéis impostos ao réu com a intenção de se descobrir a "verdade". Acreditava-se que Deus livraria do sofrimento das ordálias o réu inocente. Dessa forma, a decisão proferida pela sentença dependia do resultado do experimento. Nas palavras de Amaral Santos17, "o juiz dos germanos tinha por função, no campo da prova, tão- somente fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado do experimento". As decisões eram irrecorríveis, uma vez que não havia poder acima das assembleias. Tércio Sampaio resume, com maestria, a passagem da cultura romana para a medieval. Da cultura romana para a medieval, há um passo importante a ser assinalado. O advento do Cristianismo permitiu uma distinção decisiva e fundamental entre a esfera da política e da religião. Assim, por exemplo, se para os antigos o ser humano distinguia-se dos outros animais por ser um animal político no sentido de um cidadão da polis, para a idade média, o homem passa a ser visto como um animal social. A distinção entre político e social é sutil, mas marcante. Ocidente); c) Idade Média (476 d.C até 1453 d.C, com a queda do Império Romano do Oriente – tomada de Constantinopla); d) Idade Moderna (1453 até 1789, ano da Revolução Francesa); e) Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais). 17 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 13 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Afinal, a politicidade era uma qualidade própria da vida pública e ter uma vida pública era algo que distinguia os homens dos animais que tinham vida gregária e, nem por isso, pública. Já a sociabilidade era vista como uma espécie de gregariedade e o que a distinguia da mera gregariedade animal era a dignidade humana, um ser criado à imagem e semelhança de Deus, que escreveu no coração do homem uma lei de consciência: o livre- arbítrio. Por ser livre, o homem é destinado à salvação. E para salvar-se, tem de conformar-se à ordem divina, cuja máxima expressão era a lei. O direito, assim, não perdeu seu caráter de sagrado. Adquiriu, porém, uma dimensão de sacralidade transcendente, pois de origem externa à vida humana na Terra, diferente da dos Romanos, que era imanente (caráter sagrado – mítico – da fundação). Enquanto para os romanos o direito era um saber das coisas divinas e humanas, para a Idade Média os saberes eram distintos, ainda que guardassem uma relação de subordinação. Importante dizer que a falta do Estado como instituição organizadora da sociedade fazia com que a Igreja assumisse tal papel, definindo o que era o lícito-ilícito, moral-imoral. (...) Após algum tempo, a teoria jurídica, tornada uma disciplina universitária, objetiviza o tratamento das questões públicas ao neutralizar até certo ponto as emoções e os interesses materiais. Nessa época, surge um conceito chave: soberania. As disputas em torno desse poder mais alto, o poder soberano, bipartem-se na questão do fundamento do direito de se exigir obediência e na dos limites desse direito. A soberania, encarada como direito do soberano, expõe o problema jurídico da legitimidade. A soberania é um princípio centralizador. Todos os seres tinham sua unidade de convergência em Deus, assim como a verdade só podia ser uma, direito só pode ser um, dentro de um mesmo território. A teoria do direito medieval instaura pouco a pouco uma teoria que vai servir ao domínio políticos dos príncipes, como instrumento de seu poder. Após um período de retrocesso – romano-barbárico – o processo voltou a ser utilizado como ferramenta de resolução de conflitos, tal qual acontecia no período da cognitio extra ordinem. Os períodos dos glosadores (1100 até 1271) e pós-glosadores (1271 até 1400) foram essenciais para a reconstrução dos conceitos criados pelo processo civil romano, que, revisitados e readequados, possibilitaram a estruturação do embrião de nosso processo civil. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 14 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Com a gradativa formação dos Estados, como hoje os concebemos, ocorrida entre o século XV e XVI, organizados, via de regra, em monarquias, ocorreu o fenômeno de concentração da administração, da legislação e da jurisdição na estrutura estatal. O absolutismo, nascido a partir da crise em que mergulhou o feudalismo, defendia que uma pessoa, o Rei, deveria concentrar todo o poder do Estado em suas mãos, em razão da delegação dos poderes de Deus diretamente ao monarca, para que governasse na Terra. Diversos pensadores justificaram o ideal Absolutista, devendo serem citados Nicolau Maquiavel (1469-1527), Jean Bodin (1530-1596), Thomas Hobbes (1588-1679) e J. Bossuet (1627-1704)18. A citada institucionalização da justiça seguia estrutura ditada pelo Déspota, considerado, sempre, o senhor supremo de todos os poderes, inclusive do jurisdicional. Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional A partir do Renascimento, o direito perde progressivamente seu caráter sagrado, o que significará a tecnização do saber jurídico. As revoluções liberais, inspiradas pelo iluminismo, aboliram o absolutismo, constituindo um novo ideal de governo, qual seja, o liberalismo. Oo emprego de diversas técnicas processuais. Assim sendo, embora a tutela jurisdicional também seja una, indivisível, para fins didáticos, é importante classificá-la conforme alguns critérios mais frequentes. Atente-se que ela é dividida em tantas classificações quantos forem os critérios. Tem para todos os gostos. Nesse ponto, iremos classificá-la com base nos principais manuais de Processo Civil. Já adianto que, em alguns pontos, os entendimentos sobre tutela podem ser complexos. Entretanto, fique tranquilo que colocaremos o que cai em concurso. 1) Tutela Satisfativa e Cautelar Marinoni, sublinhando que é a principal divisão, aduz que o processo civil pode prestar tutela satisfativa ou tutela cautelar aos direitos. 1) Satisfativa: Há tutela satisfativa quando a tutela jurisdicional destina-se a realizar concretamente o direito da parte. Essa tutela satisfativa serve para prestar: a) tutela contra o ilícito: a.1 - visando a inibir a sua prática, reiteração ou continuação (tutela inibitória); a.2 - visando a remoção da sua causa ou de seus efeitos (tutela de remoção do ilícito) 116 A tutela de direitos pode ser prestada pelo legislador (com a criação da própria norma de direito material – CDC, ou processual - CPC, por exemplo), pelo administrador ou mesmo pelo juiz. Assim, a tutela jurisdicional é espécie da tutela de direitos. Há tutela de direito, no âmbito jurisdicional, quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o direito material. Há tutela jurisdicional, ao revés, tanto na sentença de procedência (que presta tutela de direito) quanto de improcedência. A decisão interlocutória e a sentença, por fim, constituem apenas técnicas para a prestação da tutela do direito. Em suma, a tutela jurisdicional há sempre, mas tutela do direito apenas no caso em que a técnica processual reconhecer o direito, isto é, quando a sentença for de procedência. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 121 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 b) tutela contra o dano: b.1 – visando à sua reparação (tutela reparatória ou, segundo alguns, ressarcitória específica) b.2 – objetivando o ressarcimento pela sua ocorrência (tutela ressarcitória ou, segundo alguns, ressarcitória em dinheiro). 2) Cautelar: Há tutela cautelar quando a tutela jurisdicional destina-se simplesmente a assegurar o provimento útil da demanda, a satisfação eventual e futura do direito da parte. Enquanto a tutela satisfativa pode proporcionar tanto uma tutela contra o ilícito (preventiva ou repressiva) como uma tutela contra o dano (repressiva), a tutela cautelar é sempre uma tutela contra o dano. A tutela cautelar apenas assegura para o caso de, ocorrendo o fato danoso, ser possível eventual e futuramente a realização do direito – a cautelar, embora possa ser concedida anteriormente ao dano, tem a sua atuabilidade condicionada à sua ocorrência. Confira a seguinte esquematização: Vamos comentar o quadro acima! a) Diferença entre tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito Marinoni diferencia tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Parênteses: Sabe-se que a inibitória visa a inibir a prática, reiteração ou continuação do ilícito. Mas, para diferenciar da remoção do ilícito, ele pega apenas a subespécie da tutela inibitória (que objetiva inibir a continuação do ilícito). Tutela Satisfativa contra o ilícito tutela inibitória (preventiva) tutela de remoção do ilícito (repressiva) contra o dano tutela reparatória (repressiva) tutela ressarcitória (repressiva) Tutela Cautelar Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 122 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Voltando... Para ele, existe uma diferença entre a prática continuada do ilícito (cujo remédio é a tutela inibitória) e os efeitos continuados do ato ilícito (cujo remédio é a tutela de remoção do ilícito). Na prática continuada do ato, é possível pleitear tutela inibitória, que impeça a sua continuação. Percebe-se que são irrelevantes a culpa ou o dano; apenas se discute a possível ocorrência do ilícito. . Por exemplo, se a empresa lança poluentes diariamente por sua chaminé, está todos os dias praticando um ilícito continuado, contra o qual é cabível a tutela inibitória, que visa a impedir a continuação da prática daquele ato. Ainda, sobre a prescrição para a tutela inibitória, esta começaria a contar da data da interrupção do lançamento de poluentes. Se o ilícito, porém, renova-se dia após dia, não haverá prazo prescricional e a inibitória (cessação do ilícito dali em diante) poderá ser pleiteada. Quanto à tutela reparatória, porém, o prazo prescricional conta-se a partir de cada ilícito117. Doutro lado, é possível que o ilícito faça parte do passado, não mais existindo a sua prática continuada, mas os efeitos continuam a ser gerados. Aqui, não há continuação a ser evitada (cujo remédio seria tutela inibitória). Também é irrelevante a discussão sobre a ocorrência de culpa ou dano. Ex1: pede-se pra buscar e destruir 1000 cd´s pirateados. Aqui, a única coisa que se discute é o ilícito (pirataria), e não a culpa ou o dano. Nesse caso, seria tutela de remoção do ilícito. Ex2 dado por Daniel Assumpção: empresa que lança uma vez lixo tóxico no rio e aquilo repercute por meses e anos. Há que se pleitear uma tutela de remoção do ilícito, para retirar o produto tóxico do rio. Se a empresa lança poluentes diariamente por sua chaminé, a tutela a ser pleiteada é inibitória, que visa a impedir a continuação da prática daquele ato. b) Diferença entre tutela contra o dano: reparatória ou ressarcitória Percebam que, no esquema, a tutela contra o dano bifurca-se em reparatória e ressarcitória. Tutela reparatória (ou, segundo alguns, tutela ressarcitória específica): é a tutela prestada tendo por finalidade reparar o bem in natura. Ex: reflorestamento; ex2: direito de resposta. 117 No caso de ato ilícito continuado, a prescrição não afeta as ocorrências posteriores ao marco temporal prescricional para a tutela reparatória e inibitória, abrangendo apenas o período anterior. STJ, AgInt no AREsp 2.107.167-SP, Rel. Min. Noronha, Rel. p/ ac. Min. Raul Araújo d.j. 7/3/23, ed. Extraordinária n. 12. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 123 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Tutela ressarcitória (ou, segundo alguns, tutela ressarcitória em dinheiro): É a tutela consistente no reparação do dano por quantia, por em dinheiro. Obs1: Tanto na 1ª quanto na 2ª, há o dano. Além disso, a exigência ou não da culpa vai depender se a responsabilidade for subjetiva (exige a culpa) ou objetiva (não exige a culpa). c) Exigência ou não do dano para as tutelas O aluno pode perguntar: Professor, não estou entendendo. Parece-me que nessas tutelas para remoção do ilícito há sim um dano. Naquele exemplo do lançamento do lixo tóxico no rio (tutela para remoção do ilícito) há claramente um dano ao meio ambiente. E você disse que ela é tutela contra o ilícito, mas não tutela contra o dano. Você está corretíssimo. Mas olhe bem. Não disse que não há dano. Ele pode ter existido. O que é desnecessário é a análise, a constatação da culpa ou do dano para se deferir uma tutela contra o ilícito (seja inibitória, seja de remoção do ato ilícito). Para que a tutela seja deferida, o juiz deve constatar apenas a existência ou não do ilícito (contrariedade à norma). Durante muito tempo, exigiu-se, para concessão da tutela inibitória, a comprovação de algum dano, pois, como sabemos, a tutela contra o dano (reparatória ou ressarcitória) era a mais valorizada. O art. 186, CC contribui para tal cenário, porquanto conceitua o ato ilícito exigindo o preenchimento de três requisitos,quais sejam, contrariedade ao direito, dolo ou culpa e dano. Mas, na verdade, como afirma Daniel Assumpção, o art. 186, CC descreve os elementos necessários para se obter tutela reparatória ou ressarcitória, mas não conceitua ato ilícito. Assim, tem-se que as tutelas reparatória e ressarcitória buscam a contrariedade ao direito E o dano, ao passo que a tutela inibitória e a tutela contra a remoção do ilícito buscam apenas a contrariedade ao direito, sendo irrelevante dolo ou culpa, bem como o dano. Nesse sentido, afirma Assumpção, deve ser comemorado o art. 497, parágrafo único, CPC, ao prever que, para a concessão da tutela específica, que serve para inibir a prática, reiteração, continuação de um ilícito, ou a remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 124 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. É importante reiterar que, de ambas, a tutela ressarcitória era a mais valorizada e utilizada ao longo dos tempos. Entretanto, a tutela contra o ilícito (inibitória e remoção do ilícito) surgem historicamente para tutelar direitos materiais que não encontravam na tutela ressarcitória uma proteção plena, a exemplo de direitos da integridade física, personalidade, saúde, meio ambiente, patrimônio histórico, entre outros. Assim, foram surgindo previsões pontuais, a exemplo do mandado de segurança preventivo, interdito proibitório, ação cominatória etc. Posteriormente, passaram a ser previstas tutelas inibitórias gerais, tais como o art. 84 e o art. 497, CPC. Um outro estágio foi a noção de que, mesmo naqueles casos em que a tutela reparatória é possível e eficaz, pode ser preferível a tutela inibitória. É o adágio: melhor prevenir que remediar. d) Momento em que se pede a tutela em relação à ocorrência do ilícito (ou, segundo Assumpção, quanto à natureza jurídica do resultado) Vejam no esquema que aproveitei os quadros para inserir uma outra classificação elaborada pela doutrina, cujo critério é a natureza jurídica do resultado Tutela preventiva (inibitória): volta-se ao futuro, visando evitar a prática de ato ilícito no futuro. Tal pleito pode se dividir em três formas: i- evitar a prática originária do ato ilícito, isto é, impedir em absoluto a ocorrência de tal ato, hipótese na qual a tutela preventiva será conhecida como tutela inibitória pura; ii- impedir a continuação do ato ilícito dali em diante, na hipótese de ato ilícito continuado; iii- impedir a repetição de prática de ato ilícito. Tutela repressiva: volta-se ao passado. Temos a) tutela de remoção do ilícito; b) tutela reparatória; c) tutela ressarcitória. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 125 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Hipótese 1: Havendo ameaça, não preciso esperar consolidação ou a prática do ato ilícito, posso sim buscar tutela condenando a não fazer (é tutela preventiva inibitória). Hipótese 2: Havendo ato ilícito cometido, cujos efeitos ainda repercutem atualmente, pode-se manejar a tutela de remoção do ilícito (repressiva). Hipótese 3: Havendo lesão a direito, poderá ser concedida tutela reintegratória, com o desiderato de reintegrar o direito do autor in natura (tutela repressiva reparatória). Hipótese 4: Se as vezes não há mais o que fazer, não tem como volver ao status quo, reparar o dano, compensá-lo, busca-se a tutela é ressarcitória (tutela repressiva ressarcitória ou ressarcitória específica). MPE-MT (Promotor): Assinale a alternativa correta: a) A tutela inibitória em nada se distingue da tutela cautelar. b) A tutela reparatória equivale sempre à tutela pelo seu equivalente monetário. c) Tutela específica é sinônimo de tutela inibitória. d) A tutela de remoção do ilícito constitui tutela repressiva do ilícito. e) a tutela inibitória constitui tutela repressiva do ilícito. Comentários: A alternativa A está incorreta. A tutela inibitória visa a a inibir a sua prática, reiteração ou continuação do ilícito, ao passo que a tutela cautelar destina-se simplesmente a assegurar o provimento útil da demanda, a satisfação eventual e futura do direito da parte. A alternativa B está incorreta. A tutela contra o dano pode ser uma tutela específica (correspondendo à obrigação in natura) ou pode ser pelo equivalente em dinheiro (quando não há como cumprir a obrigação de fazer, não fazer, dar coisa diversa de dinheiro). A alternativa C está incorreta. Já explicamos as duas tutelas acima. A alternativa D está correta. Conforme organograma do nosso pdf., a tutela de remoção do ilícito é uma tutela repressiva, pois ocorre após o ilícito ter ocorrido. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 126 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A alternativa E está incorreta. As tutelas contra o ilícito se dividem em tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. É possível ter todas elas ao mesmo tempo. Ex1: inclusão indevida do nome de pessoa no SERASA118: ▪ tutela inibitória: não colocar o nome novamente; ▪ tutela de remoção do ilícito: retirar o nome; ▪ tutela ressarcitória: indenização (que no caso é tutela em dinheiro); Ex.2: violação aos direitos da personalidade119 (art. 12): ▪ tutela inibitória: cessar a ameaça de lesão; ▪ tutela de remoção do ilícito: cessar a lesão; ▪ tutela ressarcitória: perdas e danos (que no caso é tutela em dinheiro); Importante: os arts. 497 a 501 do NCPC (antigos 461 e 461-A) consagram qualquer modalidade de tutela específica (tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito e tutela ressarcitória), e não apenas a tutela inibitória, como dizem alguns autores. 2) Espécies de Crise Jurídica 118 A notificação do consumidor acerca da inscrição em cadastro restritivo de crédito exige o prévio envio de correspondência ao seu endereço, sendo vedada a notificação exclusiva por e-mail ou mensagem de texto de celular (SMS). (...) Embora a súmula 404 do STJ dispense a carta com AR, não se deixa de exigir que a notificação do § 2º do art. 43 do CDC seja realizada mediante envio de correspondência ao endereço do devedor. STJ, 3ª T, REsp 2.056.285-RS, Rel. Min. Nancy, d.j. 25/4/23, info 773. 119 Nesse tópico, atentem-se ao julgamento da ADI 4815 (biografias), julgada pelo STF em 2015. A conclusão é que não é necessária autorização prévia para publicação, pois seria censura. Caso qualquer pessoa se sinta ofendida, pode buscar a reparação pecuniária (ex: indenização por danos morais), direito de resposta, nova edição com correção etc. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 127 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Uma das classificações mais famosas associa a tutela à espécie de crise jurídica que o demandante busca solucionar. 1) Tutela de conhecimento: objetiva solucionar três tipos de crises (certeza; situação jurídica; inadimplemento). i- A tutela declaratória resolve a crise de certeza. A decisão resolverá a incerteza que existia a respeito de uma relação jurídica ou, excepcionalmente, do fato (ex: autenticidade ou falsidade de document – art. 19, II, CPC). Exemplos: demanda de investigação de paternidade; usucapição. ii- A tutela constitutiva, ao criar,extinguir ou modificar uma relação jurídica, cria nova situação jurídica, resolvendo a crise de situação jurídica. Exemplos: demanda de divórcio, revisão contratual. iii- A tutela condenatória soluciona a crise de inadimplemento ao imputar ao demandado o cumprimento de uma prestação. Exemplos: busca de condenação do réu ao cumprimento do contrato, seja qual for a espécie de obrigação (fazer, não fazer, dar coisa diversa de dinheiro, pagar); busca da reparação pela responsabilidade civil decorrente de um ato ilícito. Tal classificação está associada à teoria ternária das sentenças (sentença declaratória, constitutiva ou condenatória), não reconhecendo as espécies mandamental e executiva lato sensu, estas duas últimas espécies propostas por Pontes de Miranda120. Iremos tratar disso em aula apropriada, mas, para adiantar, se essas duas (mandamental e executiva lato sensu) fossem encaixadas nessa subdivisão, ficariam dentro das tutelas condenatórias, que visam aplacar a crise de inadimplemento. 120 Segundo Pontes de Miranda, a sentença é dotada de cargas, seja declaratória, constitutiva ou condenatória, não havendo sentença pura. Assim, quando se fala que uma sentença é declaratória, é porque a carga declaratória é maior que as outras cargas, não significando que as cargas mandamental ou condenatória não existam. Ex: para condenar alguém a pagar certa quantia, é preciso antes declarar que a obrigação existe. Nesse caso, a carga condenatória é maior que a declaratória. Não bastasse, Pontes de Miranda conferia números a essas cargas, dizendo que todas as cargas, somadas, tinha de dar o número 15. Daí advém a teoria do constante 15, já perguntada em minha prova oral do TRF4. Como criação própria, o jurista também afirmava que, nas obrigações de dar, fazer e não fazer, mais que uma condenação, declaração ou constituição, o juiz possa afirmar tutela mandamental ou executiva lato sensu (teoria quinaria). Mandamental é ordem acompanhada de medidas coercitivas para forçar o réu a cumprir a determinação do juiz (ex: fixação de astreintes). Executivas lato sensu são medidas que o próprio estado juiz se substitui ao réu no cumprimento da obrigação, na chamada subrogação (ex: mandado de busca e apreensão, mandado demolitório). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 128 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 2) A seu turno, a tutela executiva busca resolver crise de satisfação, partindo de um pressuposto que já existe um direito reconhecido (judicial ou extrajudicialmente), mas o executado se nega a cumprir. Para a obtenção da tutela executiva, há dois caminhos: processo autônomo ou fase procedimental (nas demandas sincréticas, é chamada de fase de cumprimento de sentença). Vamos explicar um pouco mais? i- Tutela executiva concedida em processo autônomo de execução: a satisfação do direito ocorre em um processo autônomo, cujo fim é unicamente a concessão da tutela executiva, uma vez que o direito já está consolidado em outra via. Essa tutela é concedida na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 784, CPC), execução de sentença criminal condenatória, execução de sentença arbitral e execução de sentença estrangeira homologada pelo STJ. ii- Tutela executiva concedida em processo sincrético: o direito é satisfeito na segunda fase do mesmo processo. O processo sincrético possibilita a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional no bojo de um mesmo processo, ou seja, primeiro se concede a tutela cognitiva e posteriormente, no mesmo processo, a tutela executiva. Essa espécie de tutela executiva refere-se aos demais títulos executivos judiciais (art. 515, CPC). Atenção: Com o advento no NCPC, as execuções contra a Fazenda Pública, antes feitas por meio de processo autônomo (art. 730 do CPC/73) decorrentes de títulos judiciais dão-se por meio do “cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública” (arts. 534 e 535 do NCPC). Tal fato torna mais simples o procedimento, pois não precisa mais instaurar um novo processo, citar a Fazenda Pública etc. Embora a efetivação da tutela provisória (arts. 294ss, CPC) concedida em interlocutória não possa ser chamada de cumprimento de sentença, àquela aplicam-se as regras do cumprimento de sentença (art. 297, parágrafo único, CPC). 3) Tutela cautelar resolve uma crise de perigo, dispensando-se atualmente a existência de um processo cautelar autônomo121. No CPC/15, embora tenham subsistido alguns procedimentos autônomos, de que é exemplo a produção antecipada de provas (art. 381ss, CPC), não mais existe um livro autônomo de tutela cautelar, devendo ela ser requerida em caráter antecedente ou incidente (art. 300 a 302 e 305 a 310, todos do CPC). Nessa linha, frisa-se que, em passado recente, havia um processo autônomo para cada uma das três tutelas (cognitiva, cautelar e executiva). Com o sincretismo processual, passa-se a permitir que todas 121 Existe agora a possibilidade de processo cautelar autônomo antecedente, consoante arts. 305ss. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 129 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 elas sejam objeto de um mesmo processo. Mesmo havendo essa possibilidade, a classificação se mantém. 3) Coincidência de resultado com a satisfação voluntária a) tutela específica: coincide exatamente com o que foi pedido. Por exemplo, pede-se que o réu cumpra o contrato e entregue o veículo. Se o Estado sequestrar o bem e entregar ao autor, haverá tutela específica. O resultado é o mesmo que ocorreria se o contrato fosse cumprido no plano do direito material, sem necessitar do Judiciário. b) tutela pelo resultado prático equivalente: não sendo possível a tutela específica, o juiz determina providências que assegurem o resultado prático equivalente. Embora não proporcione o adimplemento conforme requerido na inicial, faz algo próximo. Por exemplo, não podendo a parte cumprir uma obrigação de fazer fungível, o juiz determina que o réu contrate alguém para cumprir a obrigação de fazer. A respeito do resultado prático equivalente, formaram-se duas correntes: 1ª corrente: o juiz pode alterar apenas medidas de apoio para o cumprimento da tutela específica. Por exemplo, o réu não cumpriu a obrigação de entregar a mercadoria, o juiz pode determinar medidas de apoio (busca e apreensão, astreintes etc.) para que haja satisfação. O magistrado não pode, portanto, modificar o bem da vida (pedido mediato) pleiteado pela parte, pois seria uma ofensa ao princípio da congruência ou adstrição (arts. 141 e 492), já que concederia algo que não foi pedido, prolatando decisão extra petita. 2ª corrente (majoritária): o resultado prático equivalente é exceção ao princípio da congruência. Nesses casos, o juiz está autorizado a conceder pedido mediato diverso que alcance o mesmo objetivo. Por exemplo, o MP pede, em ACP, para a empresa reduzir a produção a fim de que lance 30% menos de poluentes no ar. O juiz determina a instalação de filtro que gerará a mesma redução de 30%. FUNDEP/MPMG – Promotor /2021 - a) Nas tutelas de obrigação de fazer e não fazer, o princípio da congruência é excepcionado. A alternativa A está correta. c) tutela pelo equivalente em dinheiro: quando não for possível a tutela específica e a tutela pelo resultado prático equivalente, transforma-se a obrigação em perdas e danos. Aprofundando o tema, pode-se dizer que a tutela inibitória é sempre específica, pois, ao evitar a prática do ato ilícito, obtém-se uma situação equivalente a que seria gerada pelo cumprimento voluntário. A tutela contra o dano, por sua vez, pode ser prestada de forma específica (reparação in natura) ou pelo equivalente em dinheiro (ressarcitória), dependendo do caso concreto. Nesses casos, a específica é preferível à tutela pelo equivalente em dinheiro. Estratégia CarreiraJurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 130 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Na obrigação de dar dinheiro (pagar quantia), a tutela específica é a mais óbvia, isto é, o devedor entrega ao credor dinheiro. Mas há exceção, p. ex., quando o credor fica com a coisa penhorada. Neste caso, tem-se uma tutela pelo resultado prático equivalente. Ainda, se houver obrigação inadimplida de fazer, não fazer e dar coisa diversa de dinheiro, é possível ser prestada tutela específica (quando o inadimplemento for relativo, isto é, ainda houver possibilidade de cumprimento) ou tutela pelo equivalente em dinheiro (quando o inadimplemento for absoluto). Se a obrigação de dar coisa disser respeito à coisa fungível, a entrega de qualquer bem da mesma condição (mesmo gênero e qualidade) gera tutela específica. Importante mencionar que, antigamente, o direito brasileiro não autorizava tutela específica nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa diversa de dinheiro. Descumpridas as obrigações, o credor deveria se contentar com a quantia a elas equivalente. As premissas eram que “tudo se converte em dinheiro, com o que o credor não teria prejuízo”; “ninguém pode ser obrigado, coagido a fazer o que não quer fazer”, modelo claramente importado do Direito Francês, cujo Código Civil previa: Art. 1.142. Toda obrigação de fazer e não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor. Aos poucos, porém, foram surgindo hipóteses de tutela específicas importantes: Em 1937, o Decreto-lei 58 previu o compromisso irretratável de compra e venda, uma tutela específica de obrigação de fazer, isto é, de declarar a vontade. O Estado-Juiz substituía a vontade do vendedor que não passava a escritura, falando-se, nesse caso, em adjudicação compulsória. Em 1990, o art. 84 do CDC afirmou que a primazia era da tutela específica, só não sendo adotada se o credor não quiser ou se não for mais possível a prestação; Em 1994, o legislador modificou o art. 461, CPC/73, dando-lhe o teor do art. 84 do CDC, quanto às obrigações de fazer e de não-fazer. Em 2002, o legislador cria o art. 461-A, que diz respeito a tutela específica das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro. No CPC/2015, os artigos 497 a 501, 536 e 537 do CPC/15 prevêem a tutela específica relativas a prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. 4) Espécies de técnicas procedimentais Tutela comum: é a prestada pelo procedimento comum que serve como o procedimento padrão. Tutela diferenciada: adota-se procedimento e técnicas procedimentais diferenciadas para que satisfazer o direito material. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 131 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Formas de concretização da tutela diferenciada Ex1: a técnica de procedimentos especiais é a adoção de tutelas diferenciadas em decorrência das particularidades do direito material em jogo. Por exemplo, cita-se os procedimentos de consignação em pagamento, prestação de contas, inventário, possessórias. Ex2: tutela diferenciada criada para contrapor à morosidade e complexidade do procedimento comum, a exemplo do procedimento monitório, mandado de segurança. Ex3: várias vezes não são criados novos procedimentos, mas adotadas técnicas procedimentais no procedimento comum que descartam fases procedimentais desnecessárias, a exemplo da presunção de veracidade dos fatos alegados em caso de revelia; julgamento antecipado do mérito, admissibilidade da apela Ex4: sempre que o procedimento comum colocar em perigo a eficácia da tutela, coloca-se à disposição da parte uma tutela provisória de urgência ampla e genérica (art. 300, CPC). Ex5: concede-se maior liberdade para que o juiz possa realizar algumas adaptações no caso concreto para dar efetividade ao direito material. Nesse ponto, vale fazer um adendo. No projeto do NCPC, o art. 151, §1º previa que, quando o procedimento ou atos previstos em lei se mostrassem no caso concreto, inadequados, o juiz teria o poder de determinar os necessários reajustes, respeitando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Além disso, o art. 107, V admitia ao juiz a adequação das fases e atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa. Defendida por uns, acreditava-se que esse poder de adequação (derivado daquele dever de cooperação do art. 6º, CPC, lembram?) seria profícuo para a tutela efetiva dos direitos materiais. No entanto, uma outra corrente criticava muito essas redações, sob o argumento da insegurança jurídica e possível arbitrariedade que isso poderia gerar. Vencida a 2ª corrente, foram eliminadas essas redações, restando os artigo 139, VI, 497, 498 e 139, IV, todos do CPC. O art. 139, VI reduziu esse poder de adequação do juiz, permitindo apenas a dilaçao de prazos processuais e alterar a ordem de producao dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico. Mesmo com essa restrição do art. 139, VI, o enunciado 35 da ENFAM dispõe: Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 132 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo. O artigo 497 e 498 tratam da execucao de decisão judicial (provisória ou definitiva) que tenha como objeto a condenação de um fazer, não fazer ou entregar coisa. Nesses dispositivos, não há um prcedimento executivo, podendo o juiz se utilizar de medidas executivas de sub-rogação ou execução indireta para satisfazer o direito do exequente. Ex6: o art. 190, CPC permite que as partes, desde que capazes e versando o processo sobre direitos que admiteam a autocomposição, convencionarem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. 5) Cognição vertical (profundidade)122 A cognição pode ser analisada em duas direções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial. No plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito). Nesse plano, como ensina Kazuo Watanabe, a cognição pode: a) ser plena 🡪 será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. Não há limitação do que o juiz possa conhecer. Ex1: no procedimento comum, não há restrição de matérias que podem ser ou não apreciadas pelo magistrado. b) Limitada 🡪 ocorre quando há alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz. O procedimento limita o que o juiz pode ou não apreciar. Ex1: no procedimento de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, regido pelo Decreto- lei n. 3.365, o juiz só poderá analisar duas coisas: vícios do processo ou preço. Veja o art. 20 desse diploma, “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”. Nesse passo, o STJ123 já decidiu que há 122 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Cognição no processo civil - conceituação. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 4, nº 160, 17 de maio de 2004. Disponível em: . Acessoem 20/01/2021. 123 STJ, 1ª T, Rel. Min. Gurgel de Faria, d.j. 10/05/22, info 738. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 133 http://www.tex.pro.br/home/artigos/113-artigos-mai-2004/4595-cognicao-no-processo-civil-conceituacao http://www.tex.pro.br/home/artigos/113-artigos-mai-2004/4595-cognicao-no-processo-civil-conceituacao PAGE \* MERGEF ORMAT 139 violação aos limites das matérias que podem ser discutidas em ação de desapropriação direta quando se admite o debate - e até mesmo indenização - de área diferente da verdadeiramente expropriada, ainda que vizinha. Ex2: nos procedimentos especiais possessórios, não se pode conhecer de questão referente ao domínio formulada em defesa pelo réu (art. 1.210, § 2º, do Código Civil e art. 557, NCPC). No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em: a) exauriente (completa) 🡪 ocorre quando ao juiz só é lícito emitir seu provimento baseado num juízo de certeza. É o que normalmente acontece no processo de conhecimento. b) sumária (incompleta) 🡪 quando o provimento jurisdicional deve ser prolatado com base num juízo de probabilidade, assim como ocorre ao se examinar um pedido de antecipação de tutela. Após esses conceitos prévios, a doutrina diferencia as tutelas com base na cognição vertical. 1) Tutela provisória: gerada pela cognição sumária – juízo de probabilidade. Ocorre em decisões interlocutórias e até finais, desde que fundadas em mero juízo de probabilidade, em decorrência da cognição sumária desenvolvida pelo juiz. 2) Tutela definitiva: gerada pela cognição exauriente – juízo de certeza. Há tutela definitiva na prolação de sentença, de acórdãos e decisões monocráticas que substituem os acórdãos nos tribunais. Veja que a circunstância de a decisão ser passível de recurso não retira a definitividade, pois o critério aqui é o grau vertical de cognição. CESPE/TJPR – Juiz/19 - No que concerne às regras estabelecidas para a tutela provisória, o CPC determina que a concessão, pelo magistrado, da tutela de evidência: b) Será realizada na forma da decisão interlocutória de mérito e produzirá coisa julgada material caso não seja impugnada pelo réu. A alternativa B está incorreta. Tutela provisória (cognição sumária) não enseja coisa julgada material. O art. 296 ressalta a característica da precariedade. Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Lembrem-se que o NCPC, de forma inovadora, previu a estabilização da tutela provisória de urgência antecipada concedida antecipadamente. Contudo, tal instituto não é similar à coisa julgada material (art. 304, §6º). 6) Tutela individual e coletiva Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 134 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 O critério relevante, agora, é a natureza do direito material. A tutela individual é voltada à proteção de direitos materiais individuais, ao passo que a tutela coletiva é voltada, em regra, para a proteção de direitos transindividuais, isto é, titularizados por grupos, classes, categorias mais ou menos extensas de pessoas, por vezes indetermináveis e, e alguns casos (especificamente, nos interesses difusos e coletivos em sentido estrito), não serem passíveis de apropriação e disposição individual, dada a sua indivisibilidade124. Não é a presença de várias pessoas no processo que denuncia sua natureza coletiva (isso definiria litisconsórcio), mas sim a natureza do direito invocado: se difuso, se coletivo, se individual homogêneo ou se simplesmente individual. Em relação aos direitos individuais homogêneos, há uma peculiaridade, porquanto são direitos individuais, mas abordados na tutela coletiva por opção legislativa, sendo designados por Barbosa Moreira de direitos acidentalmente coletivos. Nesse ponto, é importante apontar o veto ao art. 333, CPC, que permitia a conversão da tutela individual em ação coletiva, com o seguinte argumento: Nesse ponto, é importante apontar o veto ao art. 333, CPC, que permitia a conversão da tutela individual em ação coletiva. Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevância social e da dificuldade de formação do litisconsórcio, o juiz, a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ouvido o autor, poderá converter em coletiva a ação individual que veicule pedido que: I - tenha alcance coletivo, em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art. 81, parágrafo único, incisos I e II, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e cuja ofensa afete, a um só tempo, as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade; II - tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cuja solução, por sua natureza ou por disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonômico para todos os membros do grupo. 124 MASSON, Cleber; ANDRADE; Adriano; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 5ª edição, São Paulo: Método, 2015, p. 18. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 135 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 § 1o Além do Ministério Público e da Defensoria Pública, podem requerer a conversão os legitimados referidos no art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). § 2o A conversão não pode implicar a formação de processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogêneos. § 3o Não se admite a conversão, ainda, se: I - já iniciada, no processo individual, a audiência de instrução e julgamento; ou II - houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou III - o juízo não tiver competência para o processo coletivo que seria formado. § 4o Determinada a conversão, o juiz intimará o autor do requerimento para que, no prazo fixado, adite ou emende a petição inicial, para adaptá-la à tutela coletiva. § 5o Havendo aditamento ou emenda da petição inicial, o juiz determinará a intimação do réu para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias. § 6o O autor originário da ação individual atuará na condição de litisconsorte unitário do legitimado para condução do processo coletivo. § 7o O autor originário não é responsável por nenhuma despesa processual decorrente da conversão do processo individual em coletivo." § 8o Após a conversão, observar-se-ão as regras do processo coletivo. § 9o A conversão poderá ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente individual, hipótese em que o processamento desse pedido dar-se-á em autos apartados. § 10. O Ministério Público deverá ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo quando ele próprio o houver formulado." "Art. 1.015 (...) XII - conversão da ação individual em ação coletiva;" O argumento para o veto foi: Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 136 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 partes. O tema exige disciplina própria para garantir a plena eficácia do instituto. Além disso, o novo Código já contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido do veto manifestouse também a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Em aula pertinente iremos destacar as críticas doutrinárias. 7) Tutela incidente e tutela antecedente A tutela de urgência pode ser concedidade forma incidental, quando já proposta a petição inicial, ou antecedente, na hipótese em que a urgência seja contemporânea à propositura da ação, e não houver tempo hábil à elaboração de peça de abertura e juntada de todos os documentos que porventura venham subsidiar a pretensão autoral (art. 303, CPC/15). Trataremos mais profundamente depois, mas já fica aqui o esquema de como ficou a tutela provisória esquematizada no NCPC: Finalizado o tema das tutelas, passemos a um dos últimos tópicos desta aula. LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL Trata-se de preocupação com a soberania brasileira, visando a demonstrar os limites de atuação do juiz brasileiro e os critérios de convivência deste com o estrangeiro. O princípio que rege o assunto é o da efetividade, devendo a justiça brasileira se considerar competente apenas quando sua decisão gere efeitos em território nacional ou em Estado estrangeiro que reconheça tal decisão, tornando sua atuação útil e eficaz. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 137 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Vera Jatahy125 elenca outros princípios que informam as limitações à jurisdição: a) plenitudo jurisdictionis: a prestação jurisdicional em seu território é pleno e ilimitado; b) exclusividade: os tribunais de cada país aplicarão somente as regras delimitadoras da jurisdição que integram sua ordem jurídica; c) imunidade de jurisdição: já vista; d) proibição de denegação de justiça: o Estado, inicialmente incompetente para apreciar a demanda, deve julgá-la quando ficar constatado que não poderá ser proposta em qualquer outro tribunal estrangeiro; e) autonomia da vontade: possibilidade de escolha da jurisdição, em caso de concorrência, inclusive com foro de eleição. Gerou o forum shopping e a doutrina do forum non conveniens. No CPC/15, os artigos 21 a 23 traçam os limites não da competência, mas sim da jurisdição brasileira. Nesse ponto, elogia-se o CPC/15, pois deixou de prever o assunto dentro do capítulo da competência e passou a versar em capítulo próprio “Dos Limites da Jurisdição Nacional”. Os casos de jurisdição concorrente e exclusiva se assemelham no sentido de permitir (ou exigir) a atuação dos juízes brasileiros. Nos de competência concorrente, o brasileiro atua, mas se o estrangeiro atuar, em tese, admite-se a homologação da decisão estrangeira no Brasil (arts. 21 e 22). Nos casos de competência exclusiva, pode o juiz estrangeiro atuar, mas a homologação não será possível (art. 23)126. As hipóteses de competência concorrente são: 1) art. 21, CPC/15, idêntico ao antigo art. 88, CPC73: i) réu, brasileiro ou estrangeiro, domiciliado no Brasil; (não importa a matéria da lide); ii) obrigação a ser cumprida no Brasil; iii) ação se originar de fato ou ato ocorrido no Brasil. 2) Apenas no art. 22 que o CPC/15 incluiu 3 novidades de atuação do juízo brasileiro no caso da competência concorrente: 125 JATAHY, Vera. Do Conflito de Jurisdições. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 38. 126 o que se veda é apenas o reconhecimento dos efeitos (qualquer um deles) da sentença estrangeira nas hipóteses enumeradas como de competência exclusiva. Assim, eventual submissão voluntária das partes, embora totalmente ineficaz para o direito brasileiro, não pode ser coibida. TIBURCIO, Carmen. Extensão e Limites da Jurisdição Brasileira...cit., p. 79ss. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 138 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 a) no caso dos alimentos, quando: i) o credor (é o autor) tiver domicílio ou residência no Brasil; ii) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos. Mesmo que o réu não seja domiciliado aqui etc. b) nas ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil. Por exemplo, segundo o STJ127, cabe à Justiça brasileira julgar a ação de rescisão contratual em que os autores pactuaram contrato de adesão de prestação de serviços hoteleiros - sendo os aderentes consumidores finais - com sociedade empresária domiciliada em território estrangeiro (Sol Meliá VC México S.A., que tem por objetivo o uso das instalações do Hotel Paradisus Cancun) e os autores domiciliados no Brasil. No caso, reputou-se correta declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro internacional (já que os autores assinaram o contrato no México, com previsão da jurisdição daquele país), pois o art. 25, §2º, CPC c/c art. 6º, VIII e 51, I, ambos do CDC, permitem tal conduta. c) as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional. Trata-se de cláusula de eleição de jurisdição. Nesse ponto, Assumpção128 aduz que a escolha das partes deve ser analisada à luz do princípio da efetividade, podendo o juízo nacional negar sua jurisdição quando notar que não terá condições de gerar efeitos em razão da soberania de outros países. Seria hipótese de falta de interesse de agir, pois a jurisdição no Brasil seria inútil. No art. 23, por sua vez, diz-se que será competente exclusivamente o juízo brasileiro nas: a) ações relativas a imóveis situados no Brasil129. b) inventário e partilha de bens (móvel ou imóvel) situados no Brasil, mesmo que estrangeiro o autor e que nunca tenha residido no Brasil. Na competência exclusiva, inova-se trazendo a hipótese de atuação do juiz brasileiro em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, para proceder à partilha de bens situados no 127 STJ, 3ª T, REsp 1.797.109-SP, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, d.j. 21/3/23, info 769. 128 NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., pp. 235-237. 129 Discute-se se apenas as demandas fundadas em direito real estão abrangidas, ou se as demandas de direito pessoal sobre imóveis também estariam dentro do inciso I do art. 23 do CPC. Pontes de Miranda, Hélio Tornaghi defendem que as demandas se restringem as relativas aos direitos reais (STF, RE 90.961/PR, 1979). Já Celso Barbi, Barbosa Moreira, Arruda Alvim, Wilson Batalha, Donaldo ARmelin, Fredie Didier Jr. entendem que pode envolver direito pessoal ou real sobre imóveis (STF, AgRg na SE 3.989, 1988). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 139 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. Atenção: não confundir regras de determinação da jurisdição etc. (regras de processo) com regras de direito material que vão resolver aquele problema. Neste último caso, há de se olhar para os elementos de conexão, conforme explicado no quadro abaixo. Uma coisa é saber qual juízo processará e julgará a demanda. Por exemplo, no caso do art. 23, CPC, será um juiz brasileiro que processará e julgará a demanda. Contudo, um juiz brasileiro poderá se valer de leis estrangeiras (ex: aplicar a lei da frança) para os casos de família. Como saber qual direito material ele aplicará para decidir o caso? Por meio do direito internacional, cujas normas brasileiras estão, em sua maioria, na LINDB. Por exemplo, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995) Veja que se a lei estrangeira for mais favorável ao cônjuge e filhos brasileiros, ela será aplicada por um juiz brasileiro. Atenção: A estrutura de aplicação do direito internacional privado é a seguinte:1º passo: verifico o objeto de conexão, isto é, do que estamos tratando. Por exemplo, é do estatuto pessoal (capacidade, nome, estado, etc – estatuto que rege a pessoa)? 2º passo: elemento de conexão: o elemento de conexão é aquele a que, subordinado o objeto de conexão, me dá um consequente. Se o caso disser respeito ao estatuto pessoal, o art. 7º da LINDB (elemento de conexão) determina a consequência, qual seja, que a lei do domicílio regerá o estatuto pessoal. Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. 3º passo: é a consequência propriamente dita. É a aplicação da lei do domicílio da pessoa para reger aquela situação. Atenção: No exemplo que eu dei da sucessão (art. 10, LINDB), o objeto de conexão é a sucessão; o elemento de conexão é a lei mais favorável. A consequência é: nos casos de sucessão, aplica-se a lei mais favorável. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 140 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Assim, o juízo é definido por normas processuais (brasileiro - art. 23, CPC), mas as normas de direito material que irão reger o caso poderão ser francesas, alemãs etc., a que for mais favorável. Da mesma forma em que se criou acordo para prorrogar a jurisdição brasileira (art. 22, III, CPC), criou- se hipótese de derrogação da jurisdição nacional. Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. § 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo. § 2º Aplicam-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º. (regulamentação da cláusula eletiva de foro, permitindo ao juiz declará-la abusiva antes da citação, remetendo os autos ao juízo competente). Com tais artigos, pode-se, ao menos, verificar se a justiça brasileira é competente para julgar a causa (arts. 21-23, CPC). Para constatar qual juízo é competente, por sua vez, há que se percorrer por mais 6 etapas, que serão explicadas oportunamente. FCC/Procurador Legislativo do DF/2018 - Em relação à função jurisdicional, é correto afirmar: d) A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. e) Compete à autoridade judiciária brasileira, em qualquer hipótese, o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, por sua ineficácia. D está correta. Art. 24. E está incorreta. Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. Com tais artigos, poderemos, ao menos, verificar se a justiça brasileira é competente para julgar a causa (arts. 21-23, CPC). Para constatar qual juízo é competente, há várias outras perguntas a se fazer. Falaremos disso na aula que vem. Adiantando, trago interessante o roteiro proposto por Nelson e Rosa Nery130: 130 Código de Processo Civil Comentado; 8ª ed. São Paulo: Saraiva. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 141 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 a) verificar se a justiça brasileira é competente (arts. 21-23, CPC); b) se for, verificar se é o caso de competência originária de Tribunal ou órgão jurisdicional atípico (art. 52, I e II e art. 51, CRFB; Assembleia Legislativa do Estado para julgar Governador); c) não sendo o caso, verificar se é afeito à justiça especial (eleitoral, trabalhista ou militar) ou justiça comum; d) sendo competência da justiça comum, verificar se é da justiça federal (arts. 108-109, CRFB), pois, não sendo, será residualmente da estadual; e) sendo da justiça estadual, deve buscar o foro competente, segundo os critérios do CPC (competência absoluta, relativa; material; funcional; valor da causa e territorial); f) determinado o foro competente, verifica-se o juízo competente, de acordo com o sistema do CPC (prevenção, p. ex.) e das normas de organização judiciária. Deixemos os pormenores para os próximos capítulos! COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL Cooperação Jurídica Internacional é o meio pelo qual os entes estatais se articulam para colaborar com a solução de demandas que correm em outros Estados131 a fim de manter suas relações internacionais, bem como garantir direitos humanos. Tenham em mente que a cooperação jurídica é um gênero, do qual são espécies a cooperação policial, judicial, aduaneira, etc. Por isso o acerto da nomenclatura cooperação jurídica e não jurisdicional, pois não envolve somente o poder judiciário. Quais são seus fundamentos? A Constituição é centro normativo de todo o complexo de normas. E ela determina o comprometimento do Brasil com a cooperação internacional (art. 4º). 131 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 8ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 699. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 142 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Além dos princípios expostos no art. 4º, há diversos outros dispositivos que dão embasamento à cooperação. Quais são eles? i- Art. 102 para extradição; ii- Art. 105 para rogatória e homologação de sentença estrangeira; iii- Art. 109 para nacionalidade, para execução de sentenças homologadas pelo STJ e execução de rogatórias; iv- Art. 5º para proibição de extradição de crime político e de brasileiros natos, salvo os naturalizados naquelas condições. Adentrando nas classificações, a cooperação jurídica pode ser dividida da seguinte forma: 1) Quanto à matéria Penal: é considerada uma ferramenta de combate ao crime transnacional, sendo um instrumento do direito internacional penal. Institutos no Processo Penal: Extradição (ativa e passiva); rogatórias (ativas e passivas); pedidos de MLAT ou auxílio direto (ativos e passivos); transferência de condenados; transferência de processos penais, além de o CPP (art. 780ss) trazer a previsão de homologatórias e execução de sentença estrangeira. Civil: é voltada para aspectos não penais. Além dos instrumentos mais comuns de carta rogatória, auxílio direto (previsto pela 1ª vez no CPC), homologação de sentença estrangeira, em nosso ordenamento, temos previsões bem específicas, como cooperação jurídica internacional para prestação de alimentos no exterior; sequestro internacional de crianças ou adolescentes, tratados do mercosul, dentre outros. No âmbito do Direito Administrativo, pode envolver: matéria fiscal (aduanas), inteligência financeira (COAF), concorrência (CADE) e anticorrupção (CGU, Ministério da Transparência). 2) Quanto à iniciativa de solicitação -Cooperação ativa: é aquela solicitada por autoridades brasileiras para a realização de diligências no estrangeiro. -Cooperação passiva: é aquela requerida por autoridades estrangeiras para cumprimento de diligências no Brasil. 3) Quanto ao órgão que coopera Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 143 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 - cooperação jurisdicional: realizada por autoridades judiciais. - cooperação administrativa: realizada por autoridade administrativa. 4) Quanto ao procedimento ou mecanismo de cooperação - homologação de sentença estrangeira: reconhecea eficácia de uma decisão proferida por Estado Estrangeiro; - carta rogatória: destina-se ao cumprimento de medidas para a comunicação de atos processuais, tais como citação, intimação, colheita de provas, etc. - auxílio direto. (PFN 2012 ESAF) No Brasil, os instrumentos de cooperação jurídica internacional são o auxílio direto, a homologação de sentença estrangeira, a carta rogatória e a extradição (mesmo que estes não estejam todos previstos na Constituição da República Federativa do Brasil). Correto. Prosseguindo, André Tavares Ramos132 identifica quatro elementos comuns a todas as espécies de cooperação, quais sejam: i- os sujeitos da cooperação De acordo com o autor, é possível identificar dois tipos de sujeitos: um imediato ou direto, nos quais se incluem os Estados e, eventualmente, as Organizações internacionais; e outro mediato, que são os indivíduos, que serão afetados pela concessão ou negativa de cooperação. Como dito acima, a interferência da cooperação na esfera individual deve sempre estar pautada pela obediência aos direitos humanos e garantias fundamentais. ii- as vias de comunicação Além dos sujeitos, a cooperação necessita de uma comunicação efetiva entre os Estados. André Ramos identifica 04 vias que instrumentalizam essa comunicação: a) via diplomática: utiliza-se de canais diplomáticos e consulares para a realização de pleitos cooperacionais. Essa via, no entanto, não acaba sendo tão vantajosa porque é, em grande parte das vezes, demasiada lenta em relação às demais. 132 RAMOS, André de Carvalho. O novo direito internacional privado e o conflito de fontes na cooperação jurídica internacional. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo; 641-647; jan.dez;2013. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 144 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 b) via autoridade central: é um órgão presente nos Estados e previsto em tratados internacionais, que tem como objetivo unificar o contato entre os países com maior celeridade e efetividade. Normalmente, o tratado internacional que é firmado pelo Brasil com o Estado estrangeiro já prevê quem exercerá o papel de "autoridade central" em cada país. A exemplo, a Procuradoria Geral da República (PGR) é a Autoridade Central no Brasil para: i- pedidos de auxílio direto destinados e provenientes de Portugal, Canadá e, desde 2016; ii- pedidos de cooperação advindos de países falantes da língua portuguesa. iii- para a convenção internacional que trata da prestação de alimentos no exterior. Quando não houver previsão, é possível que haja lei interna do país que preveja. Na ausência de designação específica, o Ministério da Justiça é quem exercerá as funções de autoridade central em nosso país (art. 26, § 4º). No Ministério da Justiça existe um departamento apenas para cuidar da cooperação jurídica internacional (DRCI), nos termos do Decreto nº 8.668/2016. Em 2019, o Decreto 9662 disciplinou a matéria, estabelecendo o seguinte: Art. 2º O Ministério da Justiça e Segurança Pública tem a seguinte estrutura organizacional: II - órgãos específicos singulares: a) Secretaria Nacional de Justiça: 1. Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional; 2. Departamento de Migrações; e 3. Departamento de Promoção de Políticas de Justiça; Art. 13. À Secretaria Nacional de Justiça compete: III - coordenar a negociação de acordos e a formulação de políticas de cooperação jurídica internacional, civil e penal, e a execução dos pedidos e das cartas rogatórias relacionadas com essas matérias Art. 14. Ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional compete: III - estruturar, implementar e monitorar ações de governo, além de promover a articulação dos órgãos dos Poderes Executivo e Judiciário e do Ministério Público nas seguintes áreas: cooperação jurídica internacional em matéria civil e penal, inclusive em assuntos de prestação internacional de alimentos, subtração internacional de crianças, adoção internacional, extradição, transferência de pessoas condenadas e transferência da execução da pena; VI - negociar acordos de cooperação jurídica internacional nas áreas a que se refere o inciso III e aqueles relacionados com as demais matérias de sua competência, além de exercer as funções de ponto de contato, enlace e similares nas redes de cooperação internacional e de recuperação de ativos; Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 145 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Com a existência dessa autoridade central, aperfeiçoa-se a cooperação através de uma maior agilidade e efetividade dos pleitos. Já dissemos que, em alguns tratados relacionados à matéria penal, a PGR é que tem assumido essa atribuição de autoridade central (ex: tratado de Auxílio Mútuo em matéria penal entre Brasil e Portugal e entre Brasil e Canadá). FUNDEP/MPMG – Promotor/21 - Assinale a alternativa INCORRETA: a) Cabe aos tratados internacionais disciplinar a cooperação internacional. b) A reciprocidade pode suprir a ausência de tratados; desnecessária, contudo, na hipótese de homologação de sentença estrangeira. c) Devidamente autorizada pela via diplomática, a autoridade central nacional comunicará ou dará tramitação ao auxílio direto ativo. d) Ao Ministério Público cabe a adoção de atos à satisfação do pedido de auxílio direto, quando indicado como autoridade central. A alternativa C está incorrea. A via de comunicação do auxílio direto é por meio de autoridade central e não por via diplomática (art. 31). A alternativa A está correta. Art. 26, caput c/c §1º. previsão em tratado internacional. Não havendo, princípio da reciprocidade. A alternativa B está correta. Art. 26, § 2º Não se exigirá a reciprocidade referida no § 1º para homologação de sentença estrangeira. A alternativa D está correta. Em regra, a AGU faz os pleitos. Todavia, se a PGR for autoridade central, o MPF pode requerer. Art. 33, p. ú. c) via do contato direto Nesse caso, órgãos específicos de um Estado entram em contato com o outro, sem a intermediação da diplomacia ou de autoridades centrais. Esse contato direto, no entanto, não se confunde com o auxílio direto, já que neste último a comunicação é operacionalizada via autoridades centrais dos países envolvidos. d) via postal ou formas simplificadas de comunicação. iii- Os mecanismos de Cooperação Tradicionalmente, tem-se os seguintes mecanismos para se efetivar a cooperação: carta rogatória, homologação de sentença estrangeira, auxilio direto. iv- O pedido de Cooperação O quarto elemento é o próprio pedido que originou a cooperação. Denise Abade, ao tratar do tema, assevera que os pedidos cooperacionais podem ser sintetizados em: pedido de envio de pessoas ou extradição; pedido de assistência jurídica; pedido de homologação de sentença estrangeira; pedido de transferência de sentenciado; pedido de transferência de processos; pedido de vigilância de pessoas. Feito esse introito, o que é interessante para o Direito Processual Civil? Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 146 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 O CPC/15 estabeleceu, de forma inovadora, uma ampla regulamentação da cooperação jurídica internacional (art. 26/41). Conforme art. 26, caput c/c parágrafo 1º, pode haver previsão em tratado internacional. Não havendo, é possível esta forma de cooperação com base no princípio da reciprocidade. (Juiz Federal TRF2 2014) O auxílio direto é espécie do gênero cooperação jurídica internacional e consiste na assistência que a autoridade nacional presta à autoridade estrangeira requerente por meio de um procedimento nacional. Como regra, deve estar previsto em tratado internacional e prescindeda concessão de exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça. Correto. Características Respeitará o devido processo legal, igualdade de tratamento, publicidade, espontaneidade na transmissão, intermediação pela autoridade central. Ademais, seu objeto está previsto no art. 27. Art. 27. A cooperação jurídica internacional terá por objeto: I - citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial; II - colheita de provas133 e obtenção de informações; III - homologação e cumprimento de decisão; IV - concessão de medida judicial de urgência; V - assistência jurídica internacional; VI - qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira. Sobre os mecanismos da cooperação, tratar-se-á da homologação de decisão estrangeira mais à frente. Por ora, interessante diferenciar a carta rogatória do auxílio direto. Segundo Carmém Tibúrcio e Jacob Dolinger134, a forma tradicional de se realizar os atos processuais ordinatórios (citações, notificações, intimações) ou instrutórios (produção de provas, requisição de documentos, etc), tanto na esfera cível como penal, é a via da rogatória. Portanto, na ausência de lei ou tratado, diligências solicitadas por autoridades estrangeiras a autoridades brasileiras (passivas) e aquelas requeridas por autoridades brasileiras a estrangeiras (ativas) devem ser feitas por cartas rogatórias. Assim, a carta rogatória é o instrumento por meio do qual um juízo estrangeiro solicita a realização de alguma diligência processual em outra jurisdição. 133 Sobre o assunto, importante ressaltar que o STJ decidiu o seguinte: Em tema de acordo de cooperação internacional a regra é a ampla utilização da prova, sendo que qualquer restrição deve ser expressamente formulada pelo Estado requerido. STJ, Corte Especial, APn 927-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, d.j. 01/06/22, edição especial n. 7. 134 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 147 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 No caso das cartas ativas, deve-se observar, primeiro, as normas convencionais, em respeito ao princípio da especialidade. Somente no caso de não haver norma convencional, será aplicável o CPC. Já quando se tratar de carta rogatória passiva, o art. 109, X, CRFB/88 determina que a competência para sua execução é de juiz federal, após a concessão de exequatur pelo STJ (art. 105, “i”, da CF/1988). O tratado pode dispensar a submissão do pedido estrangeiro ao procedimento de exequatur perante o STJ? 1ª corrente: não é possível, eis que o art. 105, I, “i”, CF exige que a sentença estrangeira e a carta rogatória devam receber a homologação e o exequatur do STJ, respectivamente. 2ª corrente: aquelas sentenças que precisam ser homologadas e as rogatórias que necessitam receber o exequatur deverão recebê-los do STJ. Isso, contudo, não significa que todas as sentenças estrangeiras carecem de homologação, tampouco que seja necessária a concessão de exequatur a todas as rogatórias provenientes do exterior. O próprio CPC vai nesse sentido: Art. 961. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado. Ainda sobre esse instituto, o CPC estabelece que: Art. 36. O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal. § 1º A defesa restringir-se-á à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que o pronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil. § 2º Em qualquer hipótese, é vedada a revisão do mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela autoridade judiciária brasileira. UFPR/PGM Curitiba/19 - d) O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição voluntária e deve assegurar às partes a garantia do devido processo legal. D está incorreta. É procedimento de jurisdição contenciosa. Na concessão do exequatur, é vedado ao STJ se imiscuir no mérito da decisão judicial estrangeira, pelo que deve avaliar apenas o cumprimento dos requisitos constantes na lei. Como manifestação dessa limitação, o art. 216-Q, § 2º, do Regimento Interno do STJ delimita o alcance da defesa, que somente poderá versar sobre a “autenticidade dos documentos”, a “inteligência da decisão” e a “observância dos requisitos para concessão” da medida de cooperação objetivada com o cumprimento da carta. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 148 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Ainda, deverá ser observado o art. 17 da LINDB, art. 216-P do RISTJ e art. 39 do CPC/15, pelo que as decisões estrangeiras não produzirão quaisquer efeitos no território nacional em caso de violação da ordem pública e soberania nacional. Art. 39. O pedido passivo de cooperação jurídica internacional será recusado se configurar manifesta ofensa à ordem pública135. Consoante Carmém e Jacob, portanto, o STJ examinará apenas a autenticidade da rogatória e se a diligência a ser realizada no Brasil atenta contra a soberania ou a ordem pública nacionais. De todo modo, ainda que o conteúdo da ação que tramita no exterior fira a ordem pública brasileira, se a diligência a ser cumprida no país é medida cujo atendimento em si não atinja a sua ordem pública, o exequatur deve ser concedido136. Assim, o óbice da ordem pública deve se limitar ao contexto da diligência pedida, sistema chamado de contenciosidade limitada. Ademais, para que a rogatória tenha eficácia executiva no Brasil, deverá atender aos requisitos previstos no art. 963, que são: Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I - ser proferida por autoridade competente; II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia; III - ser eficaz no país em que foi proferida; IV - não ofender a coisa julgada brasileira; V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública. Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2º . Em arremate, o CPC destaca a impossibilidade de concessão de exequatur a rogatórias provenientes do exterior nas hipóteses de competência exclusiva do Judiciário brasileiro: Art. 964. Não será homologada a decisão estrangeira na hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira. Parágrafo único. O dispositivo também se aplica à concessão do exequatur à carta rogatória. 135 O art. 39 do CPC/15 e o respeito à ordem pública devem ser aplicados não só à rogatória, mas à cooperação jurídica internacional como um todo. A propósito, confiram interessante julgado do STJ: Não viola a ordem pública brasileira o compartilhamento direto de dados bancários pelos órgãos investigativos mesmo que, no Estado de origem, sejam obtidos sem prévia autorização judicial, se a reserva de jurisdição não é exigida pela legislação local. AREsp 701.833- SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T, d.j. 04/05/21, info 695. 136 STJ, AgRg na CR 356/US, Rel. Min. Ari Pargendler; STJ, j. 21.05.14, AgRg na CR 8368/EX, Rel. Min. Felix Fischer; STJ, j. 28.05.09, AgRg na CR 3744/ES, Rel. Min. Cesar Asfor; DJe 03.09.09, CR 4033, Rel. Min. Cesar Asfor. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 149 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Sobre o auxílio direto, Carmém Tiúrcio e Jacob Dolinger137 explicam que é instituto por meio do qual se permite que autoridade estrangeirasolicite a realização de diligências no País, sendo que sua característica marcante é a inexistência de decisão estrangeira prévia, o que, consequentemente, leva à dispensa de juízo de delibação. É a autoridade brasileira, seja ela judicial ou não, que irá decidir, de acordo com a lei brasileira, sobre a viabilidade do pedido. Art. 28. Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil. CESPE/MPU – Analista/18 - Na cooperação jurídica internacional, poderá ser prestado auxílio direto caso a medida requerida não decorra diretamente de decisão jurisdicional que, proferida por autoridade estrangeira, será submetida a juízo de delibação no Brasil. Correta (art. 28, CPC). Uma das principais características do auxílio, portanto, é justamente essa ausência do juízo de delibação. Nas palavras de Natália Cavalcanti138: No auxílio direto não há o exercício do juízo de delibação, pois não há ato jurisdicional a ser examinado. Ao requerer o auxílio direto, o Estado não precisa dizer o direito e pode transferir às autoridades do outro Estado essa função. Ou seja, no auxílio direto, o Estado não pede o reconhecimento ou execução de um ato jurisdicional ou administrativo, mas sim que se profira ato jurisdicional referente a uma determinada questão envolvendo um litígio em curso no seu território. Por conta disso é que se afirma que as cartas rogatórias se submetem tão somente ao juízo de delibação da decisão estrangeira; ao passo que, no auxílio direto, a decisão é da autoridade nacional, que, à luz do direito brasileiro, determinará a possibilidade do pedido. No auxílio direto, um dos Estados transfere às autoridades do outro a tarefa de dizer o direito sobre determinado objeto de cognição. Não há, por consequência, o exercício de jurisdição pelos dois Estados, mas apenas pelas autoridades do Estado requerido. Um exemplo disso está nos casos de oitiva de estrangeiro custodiado no Brasil. O STF, na Pet 5946/DF, entendeu que esse ato se dá por auxílio direto, já que não se exige juízo de delibação, mas simples providência a ser tomada pelo Estado requerido139. A despeito de ser caso de auxílio direto, a oitiva de preso depende de provisão 137 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Op. Cit., p. 233. 138 CAVALCANTI, Natália. Acesso a Dados além das Fronteiras: A cooperação jurídica internacional como solução para o (aparente) conflito de jurisdições. Salvador: Juspodivm, 2020. 139 Compete ao STF apreciar o pedido de cooperação jurídica internacional na hipótese em que solicitada, via auxílio direto, a oitiva de estrangeiro custodiado no Brasil por força de decisão exarada em processo de extradição. (...) os supostos delitos cometidos pelo extraditando, e que sustentam o processo de extradição, teriam, segundo alegado pelo ministério público de Portugal, repercussão também nesse país. A Turma afirmou que não incidiria, na espécie, o Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 150 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 judicial. Por isso, o STF decidiu que, se o custodiado estiver aguardando a extradição, a competência para a apreciação do pedido é do STF, já que cabe ao órgão julgar processos de extradição. Desse julgado decorre uma questão importante, objeto de muitas dúvidas: a execução de um auxílio direto impõe, necessariamente, a atuação do Judiciário? Não. A atuação ou não do Judiciário vai depender do tipo de medida que se pretende efetivar. Se o pedido compreender apenas a prática de um ato que, segundo a lei brasileira, dispensa a prestação jurisdicional, a própria autoridade central poderá adotar as providências que julgar necessárias para a prática desse ato. Art. 32. No caso de auxílio direto para a prática de atos que, segundo a lei brasileira, não necessitem de prestação jurisdicional, a autoridade central adotará as providências necessárias para seu cumprimento. Na cooperação internacional administrativa por auxílio direito, podem ocorrer 2 casos: i) havendo órgão administrativo competente diverso da autoridade central para o atendimento do pedido de auxílio, o pedido é enviado a este para cumprimento; ii) não havendo um órgão administrativo competente, será cumprido pela própria autoridade central, como, por exemplo, nos casos de informação sobre a localização de pessoas, fornecimento de cópias de atos administrativos públicos, entre outros. Se, no entanto, o pedido de auxílio envolver cooperação judicial, a autoridade central brasileira fará o encaminhamento da documentação à AGU (art. 33), que formulará a pretensão perante a Justiça Federal. Se a PGR for autoridade central, o MPF pode requerer. Art. 33. Recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advocacia-Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada. Parágrafo único. O Ministério Público requererá em juízo a medida solicitada quando for autoridade central. conjunto de regras atinentes à carta rogatória, mas sim as regras que dispõem sobre o auxílio direto (CPC, artigos 28 a 34). Tal auxílio consistiria na obtenção de providências em jurisdição estrangeira, de acordo com a legislação do Estado requerido, por meio de autoridades centrais indicadas em tratado internacional. Prescindiria, ademais, do juízo de delibação a ser proferido pelo STJ. Tratando-se, no caso, de produção probatória e oitiva de testemunho — o que, na seara da assistência jurídica internacional, não demandaria o mecanismo da carta rogatória e do respectivo “exequatur” — incidiria a regra do art. 28 do CPC. Pet 5946/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 16.8.16 (info 835) Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 151 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Art. 34. Compete ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional. (Incisos I, III e X do art. 109, CRFB). Ao final do procedimento, basta a AGU ou MPF remeter o resultado da medida judicial ao DRCI, a quem compete enviar o resultado à autoridade central requerente. Atenção: Tanto o auxílio efetivado pela via judicial quanto o efetivado pela via administrativa não exigem notificação do interessado sobre seu recebimento pelo DRCI para fins de contraditório. Percebam, pois, que uma das grandes vantagens do auxílio direto é que ele simplifica e agiliza procedimentos de cooperação jurídica internacional. Sobre o objeto do auxílio direto: Art. 30. Além dos casos previstos em tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto terá os seguintes objetos: I - obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; II - colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira; III - qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira. De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini140, esse rol não é exaustivo, de modo que pode contemplar medidas que não sejam proibidas pela lei brasileira e que não decorra de decisão judicial estrangeira que tenha de ser submetida a juízo de delibação. Em suma, o auxílio direto pode até demandar alguma providência jurisdicional, mas o importante é ter sempre em mente que essa providência não decorre de uma decisão judicial estrangeira. Há julgados do STJ e STF141 que destacam essa diferença. 140 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Proceso Civil: teoria geral do processo. 18ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 195. 141 Na carta rogatória passiva, há DECISÃO JUDICIALpoder real passa a ser limitado pela Constituição e pelo Parlamento. Montesquieu é até hoje apontado como o principal pensador da divisão das funções do poder estatal em três categorias: executivo, legislativo e judiciário, exposta no livro “O Espírito das Leis”. A teoria conhecida como tripartição dos poderes, ou da separação dos poderes, foi a grande responsável pelo reforço da jurisdição, repercutindo até os dias atuais. Com o objetivo de ceifar o poder absoluto na mão do monarca, era necessário pulverizar o poder estatal em diversas frentes, primando, no caso da jurisdição, pelo exercício por um órgão independente, cujos agentes seriam imparciais, com o fito de realizar a pacificação social de acordo com as normas criadas pelo próprio Estado. 18 Filho, Antônio José Carvalho da Silva. Primórdios da Jurisdição. Disponível em: . Acesso em 20/01/2021. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 15 http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/PRIMORDIOS%20DA%20JURISDICAO%20Antonio%20Jose%20Carvalho%20da%20Silva%20Filho.pdf http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/PRIMORDIOS%20DA%20JURISDICAO%20Antonio%20Jose%20Carvalho%20da%20Silva%20Filho.pdf PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Desde então, o Estado é visto como senhor absoluto da função jurisdicional, por decorrência do próprio conceito de soberania herdado ainda do Estado absolutista. Ninguém, além do juiz estatal, pode exercer jurisdição sobre o território do Estado. Dentro da ideia de tripartição de funções, cabe à legislativa, em sua função típica, criar normas gerais e abstratas; cabe à jurisdicional aplicar a norma geral e abstrata a uma situação individual e concreta; cabe à executiva exercer a função administrativa, praticando atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos da administração. Sublinha-se, porém, que os outros poderes também podem exercer funções atípicas. i- Funções atípicas do Poder Legislativo: a) Função jurisdicional: a.1 - arts. 52, I e II, CRFB – cabe ao Senado julgar, nos crimes de responsabilidade, o Presidente, Vice, Ministros do STF, PGR, membros do CNJ, CNMP, AGU); a.2 - Decreto-Lei nº 201/67 – cabe às Câmaras Municipais julgar Prefeitos e Vereadores pela prática de infrações político-administrativas; b) Função executiva: arts. 51, IV e 52, XIII, CRFB – dispor de sua organização, prover cargos, conceder férias, licenças etc. ii- Funções atípicas do Poder Executivo: a) Função jurisdicional: apreciação e julgamento de processos administrativos; b) Função legislativa: edição de medida provisória, com força de lei (art. 62, CRFB). iii- Funções atípicas do Poder Judiciário: a) Função legislativa: elaboração de seu regimento interno (art. 96, I, CRFB) b) Função executiva: art. 96, I, “f”, CRFB - conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores. TJBA/15: A Constituição da República, em seu Art. 2º , dispõe que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Nesse contexto, é correto afirmar que: d) o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas por meio de seu poder regulamentar, ou quando edita medidas provisórias. D está correta. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 16 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Positivação do direito a partir do século XIX: o direito como norma posta Consoante Tércio Sampaio, no século XIX, balizas de ordem política e jurídica pautaram o Direito. De ordem política, houve um reforço da noção de soberania nacional e do princípio da separação de poderes. De ordem jurídica, a lei assume caráter privilegiado como fonte do direito, bem como reforça-se a concepção do direito como sistema de normas postas. Tércio ainda afirma que há um sentido filosófico e sociológico da positivação. No primeiro, positivação designa o fenômeno em que todas as valorações, regras e expecativas de comportamento na sociedade têm de ser filtradas por meio de processos decisórios antes de adquirir validade jurídica. No aspecto sociológico, a positivação é um fenômeno representado pela maior importância dada pelo sociedade às leis votadas no Parlamento, consideradas como fonte principal do Direito. No antigo regime francês, a Justiça prolatava decisões por demais arbitrárias, sofrendo enorme influência política, decidindo, muitas vezes, a favor da monarquia, clero e nobreza. A crítica dos pensadores iluministas ao arbítrio e a exigência da burguesia por uma maior segurança jurídica exigiu a valorização dos preceitos legais na análise dos fatos. Daí surgiu um respeito quase mítico pela lei, que ensejou o surgimento à escola da exegese francesa (O juiz era mera boca da lei, bouche de la loi), jurisprudência dos conceitos alemã e jurisprudência analítica inglesa. Contudo, essa ideia continha uma perplexidade: bastava uma penada do legislador para que bibliotecas inteiras viessem abaixo? Bastava um ato do Parlamento para modificar toda uma construção jurídica? Por óbvio, as leis não davam conta de todos os fatos da vida. A riqueza do real exigia atividade hermenêutica mais intensa e livre. Daí a justificação para o surgimento da escola do direito livre (Duguit) na França, jurisprudência dos interesses e do valores na Alemanha e realismo jurídico na Inglaterra19. 19 Sobre tais mudanças, tratei de modo sucinto nas questões discursivas da aula 00. Além disso, importante afirmar que Lênio Streck também disserta sobre isso em várias colunas da Revista Conjur. Dentre todas, cita-se o artigo intitulado “Que maldição estaria por trás da interpretação em Kelsen?”. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 17 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Embora o estudo dessas mais variadas correntes seja bem interessante, foge um pouco do nosso propósito. Portanto, terminaremos logo essa parte histórica antes que você, aluno guerreiro, se canse e pare de ler. Na linha proposta por Tércio, ainda conceitua o Direito na atualidade como instrumento decisório. Ciência Dogmática do direito na atualidade: o direito como instrumento decisório A primeira metade do século XX acentua as preocupações do século anterior. No início do século, com a herança do jusnaturalismo com seu método dedutivo, aliado ao positivismo formalista do século XIX, vige a preocupação com a completude, bem como com a constituição de séries conceituais – direito subjetivo, direito de propriedade, das coisas, hipotecas etc. para tudo controlar e permitir a subsunção escorreita. Nesse quadro, a ciência dogmática do direito, na tradição que vem do século XIX, prevalentemente liberal, em sua ideologia, e encarando o direito como regras dadas, tende a assumir o papel conservador daquelas regras que são por ela sistematizadas e interpretadas. Tendemos a preferir, fazer prevalecer as questões formais, como problema da natureza jurídica do instituto, coerência do ordenamento, conceituação analítica. Esse estado de coisas é influenciado diretamente pelo momento sociológico. Se antes a força de trabalho era ainda apenas um meio para produzir objetos de uso, na sociedade de consumo atual20 confere-se à força do trabalho o mesmo valor que se atribui às máquinas, aos instrumentos de produção. Com isso, instaura-se uma nova mentalidade, a mentalidade da máquina eficaz, que primeiro uniformiza coisas e homens para, depois, desvalorizar tudo, transformando coisas e homens em bens de consumo. Destarte, a sociedade do consumo baseia-se num intermináveloriunda da Justiça rogante que precisa ser executada e cumprida no Estado rogado, cabendo ao STJ o juízo de delibação, sem, contudo, adentrar-se no mérito da decisão oriunda do País estrangeiro. No auxílio direto passivo, há um pedido de assistência do Estado alienígena diretamente ao Estado rogado, para que este preste as informações solicitadas ou provoque a Justiça Federal para julgar a providência requerida (medida acautelatórias), conforme o caso concreto. Tudo isso, baseado em Acordo ou Tratado Internacional de cooperação. In casu, não há decisão judicial norte-americana a ser submetida ao juízo delibatório do STJ. O caso foi de pedido de assistência direta, o qual, por exigir pronunciamento judicial, foi submetido ao crivo da Justiça Federal nacional, que examinou o mérito do pedido (...) (STJ, Carta Rogatória nº 11165-US de 2016) (...) O pedido de cooperação jurídica internacional, na modalidade de auxílio direto, possui natureza distinta da carta rogatória. Nos moldes do disposto nos arts. 28, 33, caput, e 40, todos do CPC, caberá auxílio direto quando “a medida NÃO DECORRER DIRETAMENTE DE DECISÃO DE AUTORIDADE JURISDICIONAL ESTRANGEIRA”, enquanto necessitará de Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 152 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Em suma: CARTA ROGATÓRIA AUXÍLIO DIRETO Oriunda de decisão judicial estrangeira que necessita, para ser cumprida, de algum ato processual no Brasil (carta passiva). Pedido de assistência do estado alienígena ao estado rogado, para que este preste as informações solicitadas (no âmbito administrativo) ou provoque a justiça federal para julgar a providência requerida. Necessidade do juízo de delibação (cognição restrita) que, no Brasil, é exercido pelo STJ (art. 105, “i”, da CRFB). Juízo de apreciação dos fatos (cognição ampla) Fazendo juízo positivo, STJ concede exequatur, que será cumprido por um juiz federal (art. 109, X, CRFB). Providência administrativa: autoridade central fará. Providência jurisdicional: AGU requererá perante a justiça federal. Se a PGR for autoridade central, o MPF pode requerer. Professor, eu percebi que a detecção de que há ou não uma decisão judicial estrangeira é fundamental para diferenciar rogatória passiva de auxílio direto passivo, mas ainda está muito abstrato. Me dê um exemplo concreto. Ok. Segue-o: (...) In casu, o Promotor da República de Paris denunciou e solicitou investigação, e o juiz de instrução julgou necessárias as providências "para a manifestação da verdade". O juízo estrangeiro, ao deferir a produção da prova requerida pelo Ministério Público, emitiu pronunciamento jurisdicional. Quer dizer, houve um juízo de valor realizado pelo Juízo alienígena sobre a necessidade e adequação da colheita de prova. Assim, a decisão judicial estrangeira deve ser submetida ao juízo delibatório do STJ, assegurando-se às partes as garantias do devido processo legal, sem, contudo, adentrar-se no mérito da decisão proveniente do país rogante. É importante frisar que não se trata de mero ato judicial formal de encaminhamento de pedido de cooperação, mas de ato com caráter decisório proferido pelo poder judiciário francês no exercício típico da função jurisdicional. Portanto, a concessão do exequatur é imprescindível na hipótese, pois, existente decisão judicial estrangeira a ser submetida ao crivo desta Corte, o caso concreto amolda-se à definição de carta rogatória, sendo de rigor a anulação dos procedimentos já realizados. (...) Por fim, é imperativo reconhecer a nulidade da oitiva do recorrente, porque todas as perguntas teriam sido formuladas direta e exclusivamente pela autoridade judiciária francesa que acompanhava o membro do MPF nomeado para realizar as diligências, bem como a nulidade decorrente do reconhecimento da necessidade de exequatur, abrange também a realização do aludido ato. STJ, 6ª T, RHC 102.322-RJ, Rel. Min. Laurita, d.j. 12/05/20, info 672. carta rogatória quando for o caso de cumprir decisão jurisdicional estrangeira. (Pet 5946, 1ª T, Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, d.j. 16/08/16) Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 153 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA Neste ponto da aula, citamos, para fins de revisão, os principais dispositivos de lei que podem fazer a diferença na hora da prova. Lembre-se de revisá-los! -- ⮲art. 92, da CF: Estrutura Constitucional do Poder Judiciário (órgãos) Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - o Superior Tribunal de Justiça; II-A - o Tribunal Superior do Trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 92, de 2016) III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) ⮲ art. 93, I, III, IX, X, XIV, XV; art. 5º, LIII, LIV, LV, LVI, da CRFB: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 154 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc92.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc92.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) XV a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art. 5º: LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;ciclo de produção de objetos de consumo, de tal modo que o produto final sempre é visto como meio para o aumento da produção21. Percebe-se, assim, a valorização dos saberes técnicos. E, no Direito, essa lógica da sociedade do consumo torna-o mero instrumento de atuação, de controle, de planejamento, tornando-se a ciência jurídica um verdadeiro saber tecnológico. Podemos dizer, portanto, que a ciência do direito passa a encarar o seu objeto, direito posto e dado previamente, como um compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, 20 A sociedade de consumo atual é muito bem analisada por Gilles Lipovetsky (O Império do Efêmero; A era do Vazio) e Zygmunt Bauman (Modernidade Líquida), temas que podem ser cobrados em questões sobre Formação Humanística. 21FERRAZ JR., Tércio Sampaio. "As Origens do Estado Contemporâneo ou o Leviathan Gestor da Economia". Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo, vol. XXXVI, fasc. 148, p. 298-313, outubro - nobembro - dezembro de 1987. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 18 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. Desse modo, na atualidade, o Direito é visto como instrumento decisório, preocupando-se o jurista com a coerência e com a precisão do direito que ele postula, orientado para uma ordem finalista que protege a todos indistintamente. Observa-se, consequentemente, que o Direito deixa de assentar-se sobre a natureza, sobre o costume, sobre a razão e sobre a moral para basear-se na uniformidade da própria vida social, da vida social moderna, com sua imensa capacidade para a indiferença – o homem, criador do Direito, é tido apenas como um bem de consumo. Por certo que, sobre esses movimentos do Direito, pode haver múltiplas interpretações. O interesse aqui foi apenas trazer a história do Direito para que consigam compreender melhor Jurisdição e qual a sua finalidade. Feito esse breve (ou extenso) relance histórico, vamos passar para o conceito. 2 - CONCEITO Segundo Fredie Didier Jr., a jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo (reconstrutivo) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível. Vamos separar por partes o conceito acima transcrito? 1. Terceiro imparcial: heterocomposição com equidistância; 2. De realizar o direito de modo imperativo 3. E criativo (reconstrutivo) 4. I- Reconhecer, proteger ou efetivar: não é somente dizer o direito, mas protegê-lo e efetivá- lo; II – situações jurídicas: jurisdição se realiza a partir de um direito afirmado (não necessariamente lide); 5. concretamente deduzidas 6. Decisão insuscetível de controle externo: p. ex. CNJ não controla decisões; 7. Aptidão para definitividade: coisa julgada é exclusividade da jurisdição. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 19 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 i) Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial Didier divide essa característica em dois critérios, um objetivo (imparTialidade) e outro subjetivo (imparcialidade). Critério objetivo: “Ser terceiro” é um dado objetivo, significa não ser um dos conflitantes, sendo chamada pelo autor baiano de impartialidade (com T mesmo, pois é aquele que não é parte). Há aqui o que Chiovenda chamou de substitutividade22, isto é, o Estado substituindo, com sua atividade, a vontade das partes pela vontade da lei. Critério subjetivo: não basta ser terceiro. O exercício da jurisdição pressupõe a imparcialidade, equidistância do julgador em relação às partes. O juiz não pode ter interesse no litígio, devendo tratar as partes com igualdade, zelando pela paridade de armas (art. 7º, CPC). O CPC/15 concretiza tal desiderato pelas hipóteses de impedimento (art. 144) e suspeição (art. 145). Nesse ponto, atenção: neutralidade é diferente de imparcialidade. Neutralidade caracteriza a ausência de valores, desprovimento de vontade inconsciente. Ora, ninguém é neutro, pois todos nós temos pré-conceitos, traumas, experiências diversificadas etc. que influem diretamente na tomada de posições, como bem aponta Gadamer. Fredie Didier Jr. frisa que mesmo os órgãos não jurisdicionais, como por exemplo os tribunais administrativos das agência reguladoras, devem se submeter às regras de impedimento e suspeição, porquanto criam normas jurídicas individualizadas, substituindo a vontade dos interessados, não podendo ser designados de órgãos jurisdicionais apenas pela inaptidão de suas decisões para a imutabilidade da coisa julgada material. Nessa linha, importante a seguinte pergunta: esse terceiro imparcial que exerce a jurisdição é sempre o Estado? O Estado tem, de fato, o monopólio da jurisdição, mas nada impede que esse mesmo Estado permita que outros entes não estatais exerçam jurisdição. Na Espanha, por exemplo, o reino reconhece jurisdição a tribunais populares consuetudinários. Ex: tribunal de águas de valência, criado pelos agricultores para resolver conflito sobre a água entre eles. Nenhuma de suas decisões foi anulada no poder judiciário espanhol. 22 Fredie ressalva que, a contrário do que entendia Chiovenda, a substitutividade NÃO é marca da jurisdição, eis que há atividades substitutivas que não são jurisdicionais. Ex: atividade do CADE (autarquia que cuida da proteção da concorrência, decidindo conflitos por heterocomposição). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 20 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 No Brasil, existe jurisdição não estatal, que é a arbitragem23. ii) Realizar o Direito de modo imperativo O juiz, ao atuar, o faz de modo imperativo, exercendo um poder. O juiz não aconselha, não sugere, o magistrado ordena, pratica um ato de império. Por isso que se diz que a jurisdição é inevitável, ou seja, ninguém pode escapar da jurisdição. Não se pode dizer: “não aceito ser réu”. Discorreremos mais sobre isso posteriormente, mas é bom salientar que havia exceção no CPC73 (nomeação à autoria – art. 67), em que o sujeito poderia negar ser réu. Art. 67. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade que Ihe é atribuída, assinar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar. Ademais, existe outra exceção, que é a imunidade de jurisdição e de execução de estados estrangeiros e organismos internacionais, a qual será abordada adiante. iii) Criativo Tal aspecto é um dos mais controversos. 1ª corrente (Dinamarco24): a sentença do juiz não cria norma, mas apenas as revela de modo inteligente. Valorar fatos concretos de uma causa mediante a interpretação dos textos de lei à luz dos princípios e dos valores da sociedade não é criar normas antes inexistentes na ordem jurídica como um todo. 2ª corrente (Didier, Leonardo da Cunha, Zaneti): A criatividade jurisdicional se revela em dois aspectos: i) O Juiz cria a norma jurídica individualizada, do caso concreto, que se diferencia das demais normas jurídicas (ex: leis), em razão da possibilidade de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. 23 Veremos mais à frente que doutrina minoritária rechaça a ideia de arbitragem como jurisdição. Por todos, cita-se Marinoni e Mitidiero. 24 Op. Cit., p. 173. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 21 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Ainda, não basta que se promova, simplesmente, a subsunção do fato às normas gerais e abstratas e, dali, extraia-se um resultado. Como vimos no início do curso, essa tarefade mera subsunção do fato às leis existentes (lógica formal) não é suficiente com o neoconstitucionalismo. O Neoconstitucionalismo (lembrem-se dos marcos histórico, filosófico e teórico) repercutiu muito no modo de interpretar e aplicar o Direito ao conceber uma reaproximação entre Direito e Moral, bem como ao reconhecer a normatividade dos princípios. Barroso afirma que se vive um momento de reconhecimento de normatividade a princípios como o da dignidade da pessoa humana, como justiça, como o devido processo legal, que são na verdade a porta de entrada dos valores no sistema jurídico, de modo que o pós-positivismo nos liberta da dependência absoluta do texto legislado para reconhecer que há normatividade nos valores e nos princípios ainda quando não escritos. Daniel Sarmento25 pondera que o pós-positivismo permite uma argumentação jurídica mais aberta, intersubjetiva, permeável à Moral, que não se esgota na lógica formal. Desse modo, atualmente, reconhece-se a necessidade de uma utilização não apenas da lógica formal26, mas também da lógica do razoável, havendo uma abertura à criação judicial. O art. 8º do CPC/15 dá guarida a tal raciocínio. Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Sabe-se que o tema da teoria da decisão judicial e a necessidade de se limitar a discricionariedade judicial é um dos mais espinhosos do Direito. Não iremos tratar com profundidade neste tópico27. ii) O Juiz também cria uma norma jurídica geral (ratio decidendi) que serve como padrão para a solução de casos futuros, semelhantes àquele. 25 SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho, 2ª Ed. Fórum: Belo Horizonte, p. 201. 26 Já fizemos alusão, em aula passada, à lógica do razoável, de Recaséns Siches, bem cobrada em provas. Referida lógica é uma alternativa à insuficiência da lógica formal no Direito. 27 Além de ler com atenção a aula 00, na qual explico o Neoconstitucionalismo e algumas críticas que lhe são dirigidas, indico, para complementação de estudos, a leitura do texto de Lênio Streck: “Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista?”, disponível na internet. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 22 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Essa noção é indispensável para compreender o sistema de precedentes judiciais estruturado pelo CPC (arts. 926/928), súmula vinculante, repercussão geral e recursos repetitivos (arts. 1.035 e 1.036, CPC), IRDR (art. 976ss, CPC); improcedência liminar do pedido (art. 332, CPC). Mas de onde poderíamos tirar fundamento para essa criatividade? Didier ressalta que a criatividade pode ser justificada não só pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB c/c art. 3º, CPC), mas também pelo art. 140 assevera que o juiz não pode se eximir de decidir, isto é, no sistema pátrio, é proibido o non liquet28. Em decorrência da inafastabilidade e da obrigatoriedade de se decidir, nos casos em que a situação concreta não esteja prevista na legislação, caberá ao magistrado ir além da lógica formal. Luhmann afirma que essa vedação ao non liquet, essa proibição da recusa da Justiça garante a abertura por intermédio do fechamento, porque ao não se permitir a ausência de decisão, é necessário ficar aberto àquilo que ainda não foi regrado legislativamente. Foi exatamente por essa inafastabilidade, aliada à proibição de alegar o non liquet que, no Brasil, as decisões judiciais foram criativas nos casos de relações homoafetivas, concubinárias, fidelidade partidária, direito de greve dos servidores públicos etc. Como não havia legislação regendo o assunto de forma pormenorizada, bem como o juiz não pode se escusar de decidir, o magistrado tem de ficar aberto, ser de certa forma criativo, dentro de certos limites. A criatividade jurisdicional revela-se em duas dimensões: cria-se a regra jurídica do caso concreto (extraível da conclusão da decisão – dispositivo) e a regra jurídica que servirá como modelo normativo para a solução de casos futuros semelhantes àquele (extrai-se da fundamentação da decisão). Entretanto, como dissemos, há limites. Quais são eles? i) Primeiro ele se limita ao direito objetivo (Constituição, leis, regulamentos etc.); ii) Limita-se pelo caso concreto que lhe foi submetido, não podendo decidir fora do que foi pedido (regra da congruência, que proíbe decisões extra, ultra e citra petita). 28 Expressão advinda do Direito Romano que se aplicava nos casos em que o juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixava de julgar. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 23 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 iv) Reconhecer, efetivar ou proteger ou integrar situações jurídicas Todas as situações jurídicas ativas merecem proteção jurisdicional. A jurisdição serve para reconhecer situações jurídicas (processo de conhecimento), efetivá-las (processo de execução) ou protegê-las (tutela da segurança, cautelar ou inibitória). Ademais, a tutela jurisdicional ainda pode ocorrer pela integração da vontade para obtenção de certos efeitos jurídicos, como ocorre na jurisdição voluntária, a exemplo da mudança de nome (arts. 57 e 58, Lei nº. 6.015/73), em que a minha vontade não basta para mudar meu nome. Para tanto, o juiz tem que integrar. v) Situações jurídicas concretamente deduzidas A jurisdição sempre atua diante de uma situação jurídica concretamente deduzida. Tradicionalmente, identificava-se esse problema concreto como um litígio, um conflito, uma lide. Aliás, Carnelutti compreendia a lide, “conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”, como critério determinante da jurisdição. Contudo, o caso que se leva ao judiciário para ser resolvido nem sempre é uma lide. Ex: ação de mudança de nome, opção de nacionalidade, separação consensual etc. Ex2: Segundo Renato Montans29, basta imaginar os casos de revelia, reconhecimento jurídico do pedido nos denominados “processos necessários” (necessidade de se socorrer ao judiciário mesmo não havendo lide), como no caso do MP ingressando com ação de anulação de casamento contra ambos os cônjuges, ou mesmo numa ação penal em que se propugna pela absolvição do acusado. Ex3: Didier menciona os processos objetivos (controle abstrato de constitucionalidade). Nesse caso não há lide sociológica, aquela pretendida por Carnelutti, já que inexiste pretensão de alguém que está sendo resistida por outrem. Afirma Didier que a situação concreta, portanto, pode ser um conflito de interesses (lide), uma situação de ameaça de lesão a direitos (tutela inibitória) uma situação relacionada exclusivamente a um indivíduo (pedidos de alteração de nome, pedido de naturalização), definição de tese jurídica sobre questão repetitiva, sobre compatibilidade ou não com a CRFB (controle abstrato). 29 Montans, Renato. Manual de Direito Processual Civil. 2ª edição, Ed. Saraiva: São Paulo, p. 83 Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 24 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 vi) Em decisão insuscetível de controle externo A jurisdição não sofre o controle de nenhum outro poder. Ela se controla. Enquanto uma lei ou um ato administrativo podem ser invalidados pelo judiciário, o contrário não é possível. E o sistema de freios e contrapesos, não é aplicável? Sim, pois é o Poder Executivo que libera recursos financeiros ao Judiciário e quem nomeia os Ministros dos Tribunais; e é o Poder Legislativo que define as competências do Judiciário. Atenção1:O indulto e a anistia não são exceções a isso, pois o Estado, titular do ius puniendi, reconhece a decisão judicial, mas renuncia a esse direito, sem revisar a decisão de condenação. Na ADI 5874, decidiu-se que a concessão de indulto, prevista no artigo 84, inciso XII, da CF, é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes. De todo modo, no mesmo julgado, decidiu pela possibilidade de o Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. (STF, ADI 5875/DF, Rel. Min. Luis Roberto Barroso; Rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, d.j. /05/2019). Essa possibilidade de controle foi feita nas ADPF´s 964, 965, 966 e 967, em que o STF, em 05/2023, invalidou o indulto concedido a Daniel Silveira, observando que fora concedido por interesse pessoal e não público. vii) Com aptidão para a coisa julgada A coisa julgada é a definitividade da decisão, atributo exclusivo da jurisdição. Atente-se que a chamada “coisa julgada administrativa” é uma metáfora, pois se trata de uma preclusão apenas no âmbito administrativo, já que a legalidade (ou juridicidade) das decisões no âmbito administrativo pode ser revista pelo Poder Judiciário. Atenção: Daniel Assumpção afirma que não quer dizer que só haverá jurisdição se houver coisa julgada. A existência dela é opção política do Estado. A coisa julgada é situação posterior à decisão, não podendo dela ser sua característica ou elemento de existência. Assim, o que só as decisões jurisdicionais têm é a aptidão para a coisa julgada. Importante Utilizando-nos da definição de Didier, o autor diz que a jurisdição é uma função. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 25 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A doutrina majoritária acompanha tal posição. Mas vale a pena trazer à baila a natureza jurídica complexa da jurisdição, trazida na clássica obra de Ada, Cintra e Dinamarco. Na linha dos três autores citados30, a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E, como atividade, ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente por meio do processo devidamente estruturado. MPT (2009) - Com relação à jurisdição e à competência, é INCORRETO afirmar que: a) como monopólio estatal, a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade, e seus critérios distintivos são o caráter substitutivo e o escopo de atuação do direito, pressupondo lide, inércia e definitividade, podendo o juiz, em casos específicos, autorizados pela lei, agir de ofício; b) ante a exceção do princípio da perpetuação da jurisdição, inscrito no CPC, a alteração superveniente de competência, ditada por norma constitucional, afeta a validade da sentença anteriormente proferida, por se tratar de coisa julgada inconstitucional; c) a competência para a causa se estabelece levando em consideração os termos da demanda, isto é, à vista da petição inicial, e não a procedência ou improcedência da pretensão, bem como não a definem a legitimidade ou não das partes (pertinência subjetiva da lide); d) a competência é requisito de validade do processo: a incompetência do juízo para apreciar a reconvenção não impede que ele aprecie a demanda principal, uma vez que a competência para a reconvenção, como procedimento incidental, não é pressuposto processual de validade; e) não respondida. 30 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, 29ª ed. Malheiros: São Paulo, 2013, p. 58. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 26 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 Comentários: A alternativa A está correta. Para os efeitos desta aula, é a alternativa mais imporante. Nela, há a transcrição do conceito acima explanado pelo trio paulista da Teoria Geral do Processo, conceituando a jurisdição ao mesmo tempo como poder, função e atividade. A alternativa B está incorreta. Veremos na próxima aula, mas a perpetuatio jurisdicionis define que, registrada ou distribuída a petição inicial perante o juízo competente, essa competência se perpetua até o fim do processo, sendo irrelevantes modificações de fato ou direito posteriores, salvo quando suprimirem orgao judiciário ou alterarem competência absoluta (MPF – matéria, pessoa e função, havendo outros casos que serão tratados na aula devida) (art. 43, CPC). A alternativa C está correta. Iremos destrinçar a competência na próxima aula. A alternativa D está correta. Iremos tratar muito bem desse assunto na aula seguinte. Se jurisdição é manifestação do poder do Estado, é evidente que terá diferentes objetivos, conforme seja o tipo de Estado e sua finalidade essencial. Mas isso será tratado no próximo capítulo, juntamente com as teorias acerca da jurisdição, suas características e princípios. 3 - ESCOPOS Dinamarco31 aponta três objetivos (escopos) fundamentais da jurisdição: i- Fins sociais: a função social da jurisdição é a pacificação, gerando um efeito secundário que é a educação32 da sociedade quanto a seus direitos e deveres. Marinoni, Arenhart e Mitidiero complementam salientando que, se o art. 3º, CRFB dispõe que o objetivo da República é construir uma sociedade livre, justa, solidária, erradicando a pobreza, reduzindo desigualdades, promovendo o bem de todos, esses também são escopos sociais da jurisdição; 31 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 10ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2020, p. 161-182. 32 Parcela doutrinária elenca o escopo educacional como um objetivo autônomo, como faz Daniel Assumpção. A propósito, para além da jurisdição, a recomendação 136/2022 do CNJ estimula os Tribunais que instituam e mantenham projetos permanentes de visitas periódicas de membros do Judiciário a instituições públicas de ensino, "com o objetivo de levar aos alunos noções básicas de cidadania, de direitos fundamentais e sociais previstos no ordenamento pátrio, bem como noções básicas de organização do Estado, de organização dos Poderes, de prevenção de conflitos e outros temas pertinentes”. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 27 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 ii- Fins políticos: tal finalidade é analisada em três vertentes: primeiro, presta-se a fortalecer o Estado e as Instituições, com a efetivação do direito material e garantia de que haja instrumentos processuais cabíveis para os jurisdicionados buscarem seus direitos. Segundo, a jurisdição é o último recurso em termos de proteção às liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Terceiro, como se vive em uma democracia representativa, busca-se conferir participação direta do jurisdicionado no processo jurisdicional, sendo este o locus para o exercício da cidadania (ex: ação popular, audiências públicas, amicus curiae, ouvidorias, controle de políticas públicas); iii- Fins jurídicos: consiste na atuação da vontade concreta da lei (Chiovenda). A jurisdição tem por fim primeiro fazer com que se realizem, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial (direito objetivo). Todavia,consoante Renato Montans33, essa teoria da jurisdição como atuação da vontade concreta da lei constitui conceito ultrapassado para a nova ideia de jurisdição. É, em verdade, uma reminiscência da teoria de Chiovenda (declaratória) da qual o Estado não teria criatividade judicial e, portanto, não poderia criar a norma individual e concreta. Assim, o processo teria poderes eminentemente jurídicos como um (mero) instrumento do direito material. Veremos um aprofundamento dessa crítica mais adiante. TRF 3ª REGIÃO/TRF 3 – Juiz Federal Substituto/2018 - Sobre a jurisdição é CORRETO afirmar que: a) Ela é invariavelmente uma atividade estatal a cargo do Poder Judiciário. b) Seu escopo social é a pacificação mediante a eliminação dos conflitos. c) Seu escopo jurídico abrange a descoberta da verdade e a formação da coisa julgada material. d) Ela é sempre uma atividade voltada à atuação do direito objetivo em concreto. Comentários: A alternativa A está incorreta. Com a vigência do CPC/2015 ganhou força a tese sobre a natureza jurisdicional da arbitragem, em razão do contido nos artigos 3º, §1º e 515, VII, CPC. Inclusive, passa a ser título executivo judicial a sentença arbitral. 33 Montans, Renato. Manual de Direito Processual Civil. 2ª edição, Ed. Saraiva: São Paulo, p. 80. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 28 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 A alternativa B está correta. A função social da jurisdição é justamente a pacificação do conflito, gerando um efeito secundário que é a educação34 da sociedade quanto a seus direitos e deveres. A alternativa C está incorreta. Vale salientar que, no estágio atual da filosofia, não se pode mais falar em verdade real, mas sim em verdade processual, dialogicamente elaborada a partir do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB). A alternativa D está incorreta. A ideia da assertiva é de Chiovenda, da atuação da vontade concreta da lei (teoria dualista). Mas é importante asseverar que temos outra teoria contraposta, a de Carnelutti, da justa composição da lide (teoria unitária). Vejam abaixo as diferenciações. MPF/Procurador da República: Dissertar, à luz da visão instrumentalista do sistema processual, sobre a JURISDIÇÃO: a) o conceito; b) os princípios; c) os objetivos sociais, políticos e jurídico. 4 - TEORIAS SOBRE A JURISDIÇÃO Duas teorias são de maior importância, quais sejam, teoria dualista (declaratória) e teoria unitária (constitutiva). 1ª - Teoria dualista (declaratória): Liebman e Chiovenda afirmavam que o Estado, por meio da jurisdição, não cria direitos, mas apenas se limita a declarar direitos preexistentes. Parte-se da ideia de que a ordem jurídica tem dois planos bem definidos: substancial e processual. Sempre que ocorre um fato da vida que se enquadra no modelo legal (substancial), surgem direitos, obrigações e relação jurídicas, todas como criação imediata. A sentença (processual) não os cria, tampouco concorre para a sua criação. Para Chiovenda, a jurisdição tem a ver com a substitutividade e com a atuação concreta da lei. Lembrem-se dessas duas palavras grifadas, que podem cair em sua prova. 34 Parcela doutrinária elenca o escopo educacional como um objetivo autônomo (ex: Daniel Assumpção, op. Cit. p. 21). Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 29 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 O autor italiano define jurisdição, portanto, como função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos. CESPE/Delegado da PF/21 - As características da jurisdição incluem substituir, no caso concreto, a vontade das partes pela vontade do juiz, o que, por sua vez, resolve a lide e promove a pacificação social. Incorreta. O equívoco da assertiva está em trocar “vontade da lei” pela “vontade do juiz”. Afinal, o juiz não pode decidir de forma discricionária e autoritária, por mero voluntarismo. Há que seguir os ditames da lei. Crítica: A jurisdição é uma atividade criativa, inclusive diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, que consagra cláusulas gerais, deixando o sistema normativo aberto, e transfere expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa da completar a criação na norma jurídica perante o caso concreto. 2ª - Teoria unitária (constitutiva): Carnelutti afirmava que o direito material não é apto a criar direitos subjetivos, apenas expectativa de direito. Assim, cabe ao juiz criar o direito subjetivo antes inexistente. Para Carnelutti, jurisdição é a justa composição da lide, com a criação, pelo juiz, de uma norma individual para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico. De qualquer forma, a fórmula da “composição da lide” também pode ser analisada a partir da idéia, que está presente no sistema de Carnelutti, de que a lei é, por si só, insuficiente para compor a lide, sendo necessária, para tanto, a atividade do juiz. A sentença, nessa linha, integra o ordenamento jurídico, tendo a missão de fazer concreta a norma abstrata, isto é, a lei. A sentença, ao tornar a lei particular para as partes, comporia a lide.35 Para Chiovenda, portanto, a função da jurisdição é meramente declaratória; o juiz declara ou atua a vontade da lei. Carnelutti, ao contrário, entende que a sentença torna concreta a norma abstrata e genérica, isto é, faz particular a lei para os litigantes. A jurisdição é constitutiva. Para Carnelutti a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, enquanto que, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) ao ordenamento jurídico, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamento jurídico. Críticas: A teoria de Carnelutti peca em dois pontos: 1º ponto: Malgrado a lide seja a principal situação concretamente deduzida, há situações que deduzidas no Poder Judiciário que não configuram lide. Por exemplo, ação de mudança de nome, 35 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo, Napoli: Morano, 1958, p. 18 e ss. Estratégia Carreira Jurídica Direito Processual Civil Delegado PF - Prof.: Rodrigo Vaslin cj.estrategia.com | 30 PAGE \* MERGEF ORMAT 139 opção de nacionalidade, separação consensual etc. Outros casos são os da revelia, reconhecimento jurídico do pedido nos denominados “processos necessários” (necessidade de se socorrer ao judiciário mesmo não havendo lide), como no caso do MP ingressando com ação de anulação de casamento contra ambos os cônjuges, ou mesmo numa ação penal em que se propugna pela absolvição do acusado. Por fim, também nos processos objetivos em que se discute a constitucionalidade ou não de um dispositivo. Não há lide sociológica, como pretendido por Carnelutti. 2º ponto: Ao mesmo tempo em que afirma que o juiz cria uma norma individual para o caso concreto (teoria unitária ou constitutiva), não aceita que o juiz crie um direito que não exista no ordenamento. Essa diferença é sutil e difícil de ser compreendida! Mas qual seria a solução para superar essas críticas? Sobre a solução para tais concepções, Marinoni passa a discorrer sobre a Jurisdição no Estado Constitucional e a influência do neoconstitucionalismo e pós-positivismo no Processo Civil, temas já abordados no início do curso. Para não deixar passar em branco, porém, rememora-se o tópico sobre a mudança na teoria das fontes do direito. Antigamente, à lei era conferida uma primazia significativa, podendo o intérprete buscar os princípios gerais do direito apenas no caso de omissão daquela (vide o art. 4º, LINDB). Atualmente, com toda a revolução na teoria das fontes, da qual tratamos (aula passada), o intérprete se pauta não apenas