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(ESAF – CGU) Determinada municipalidade firmou
contrato de prestação de serviços com a empresa "W". A
contratação ainda vigia quando foi declarada nula, após o
Tribunal de Contas competente para fiscalizar o Município
ter apontado vício insanável ante a ausência de prévia
licitação.
Acerca da situação fática acima narrada, assinale a opção
correta.
a) Quando houve a declaração de nulidade, as prestações
resolveram-se de parte a parte, sendo dever de cada um
suportar os próprios prejuízos.
b) O contratado faz jus à indenização dos prejuízos ainda
que tenha concorrido para a nulidade.
c) O ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento
pelos serviços prestados, ou pelos prejuízos decorrentes do
encerramento antecipado da avença.
d) O custo da desmobilização não deve integrar os danos
emergentes porquanto já pago nas parcelas iniciais do
contrato.
e) Não há que se falar em indenização do contratado pelos
lucros cessantes, sendo devida apenas a reparação pelos
danos emergentes regularmente comprovados.
Comentário: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Nos termos do art. 59, parágrafo único da Lei
8.666/1993, “a nulidade não exonera a Administração do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que
não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade
de quem lhe deu causa”.
b) ERRADA. Caso tenha concorrido para a nulidade, e
apenas nesta hipótese, o contratado não faz jus à
indenização pelo encerramento antecipado do contrato (Lei
8.666/1993, art. 59, parágrafo único).
c) CERTA, nos termos do art. 59, parágrafo único, acima
transcrito. Lembrando que o dever de indenizar os serviços
efetivamente prestados pelo contratado evita o
enriquecimento sem causa da Administração.
d) ERRADA. Os danos emergentes são aqueles gastos
efetivamente incorridos pelo contratado em decorrência da
execução parcial do contrato, dentre os quais se inclui o
custo da desmobilização.
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e
XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo
no processo da licitação, desde que haja conveniência para
a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser
precedida de autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente.
2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a
XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado,
será este ressarcido dos prejuízos
regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda
direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a
data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
e) ERRADA. A Lei 8.666/1993 não prevê indenização a
título de lucros cessantes (indenização baseada no valor
estimado do lucro que o contratado teria com a execução do
contrato, e deixará de obter em razão da anulação).
Todavia, essa possibilidade é reconhecida pela doutrina e
pela jurisprudência, daí o gabarito da banca. Vale citar, por
exemplo, a lição de Carvalho Filho:
Doutrina autorizada, porém, advoga que, se a invalidação
for causada por culpa comissiva ou omissiva da
Administração, seja no procedimento de licitação, seja na
própria celebração do contrato, o contratado, além do
direito ao que foi executado e aos danos emergentes, que
consistem no denominado interesse negativo, faz jus
também aos lucros cessantes, parcela correspondente à
projeção futura do que poderia auferir se não houvesse a
paralisação do ajuste pela anulação, parcela esta que retrata
o interesse positivo do prejudicado (interesse na conclusão
do contrato).
Gabarito: alternativa “c”
(ESAF – STN) O regime jurídico dos contratos
administrativos instituído pela Lei n. 8.666, de 21 de junho
de 1993, confere à Administração certas prerrogativas em
relação a eles. São prerrogativas da Administração Pública
frente a seus contratos, exceto:
a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado.
b) fiscalizar-lhes a execução.
c) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste.
d) exigir o cumprimento do contrato, sem alteração das
condições inicialmente pactuadas, independente da
ocorrência de álea econômica ou administrativa.
e) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados na
lei.
Comentários: Dentre as alternativas, apenas a opção “d”
não constitui exemplo de cláusula exorbitante dos contratos
administrativos. Com efeito, a Administração não tem o
poder de exigir o cumprimento do contrato, sem alteração
das condições inicialmente pactuadas, independente da
ocorrência de álea econômica ou administrativa; ao
contrário, nesses casos, o reequilíbrio do contrato deve ser
reestabelecido, por acordo entre as partes. É o que diz o art.
65, II, “d” da Lei 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da administração para a justa remuneração da obra, serviço
ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos
da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior,
caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
álea econômica extraordinária e extracontratual.
Gabarito: alternativa “d”
(ESAF – MIN) Não constitui cláusula exorbitante dos
contratos administrativos, legalmente prevista, a que
estabeleça a seguinte possibilidade:
a) de aplicação de sanções pela Administração contratante.
b) de alteração unilateral de cláusulas contratuais.
c) de rescisão unilateral do contrato.
d) de ocupação provisória de móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato.
e) de prorrogação unilateral dos contratos de serviços
contínuos.
Comentários: Dentre as alternativas, apenas a opção “e”
não constitui exemplo de cláusula exorbitante dos contratos
administrativos. Tais cláusulas estão previstas, em grande
medida, no art. 58 da Lei 8.666/1993:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação
a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados
no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas
para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Já a prorrogação unilateral dos contratos de serviçoscontínuos não configura cláusula exorbitante.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – CVM) O regime jurídico dos contratos
administrativos instituído pela Lei n. 8.666/1993 confere à
Administração, em relação a eles, as
seguintes prerrogativas, exceto:
a) modificá-los unilateralmente, respeitados os direitos do
contratado.
b) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste.
c) rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados.
d) suspender pagamentos devidos, a título de sanção
administrativa.
e) fiscalizar-lhes a execução.
Comentários: Dentre as alternativas, apenas a opção “d”
não constitui exemplo de cláusula exorbitante dos contratos
administrativos. Com efeito, dentre as sanções
administrativas previstas na Lei 8.666/1993 não se inclui
a suspensão de pagamentos, ou seja, a Administração não
pode, a título de sanção, suspender os pagamentos e, ao
mesmo tempo, exigir da empresa contratada o cumprimento
das suas obrigações.
Não obstante, lembre-se de que a Administração poderá
descontar dos pagamentos devidos o valor da multa
eventualmente aplicada ao contratado. Nesse caso, porém,
a sanção é a multa; o desconto nos pagamentos é
apenas uma forma de cobrança. Vamos aproveitar para
relembrar as sanções previstas na lei:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a
Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório
ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação
e impedimento de contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que
seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade
que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos
prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.
Gabarito: alternativa “d”
(ESAF – CVM) A critério da autoridade competente, e
desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser
exigida prestação de garantia nas contratações de obras,
serviços e compras, cabendo ao contratado optar por
uma das seguintes modalidades de garantia, exceto:
a) caução em dinheiro.
b) seguro-garantia.
c) cédula hipotecária.
d) fiança bancária.
e) caução em títulos da dívida pública.
Comentário: A resposta está no art. 56 da Lei 8.666/1993:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso,
e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá
ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras,
serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes
modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,
devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural,
mediante registro em sistema centralizado de liquidação e
de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e
avaliados pelos seus valores econômicos, conforme
definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
Portanto, das alternativas listadas, apenas a “cédula
hipotecária” não é modalidade de garantia passível de ser
escolhida pelo contratado, quando exigida.
Gabarito: alternativa “c”
(ESAF – CGU) Determinada empresa "A" fora punida com
a penalidade inscrita no inciso IV do art. 87 da Lei n.
8.666/93. Passados seis meses após a aplicação definitiva
da penalidade, seus únicos dois sócios constituíram a
empresa "B", com o mesmo objetivo social, mesmo quadro
societário e mesmo endereço.
Após sua constituição, a empresa "B" acudiu à licitação
conduzida pelo mesmo município que aplicara a penalidade
à empresa "A".
O município condutor do certame, após ter percebido o
indigitado feito, (assegurados o contraditório e a ampla
defesa à empresa "B") estendeu à empresa "B" os efeitos da
sanção de inidoneidade para licitar aplicada à empresa "A",
aplicando-se no caso em tela a desconsideração da
personalidade jurídica na esfera administrativa.
Acerca do caso concreto acima descrito, assinale a opção
correta.
a) A extensão da penalidade à empresa "B" seria válida
ainda que não tivesse sido precedida de procedimento
administrativo que lhe tenha garantido o contraditório e
a ampla defesa.
b) O ato administrativo que estendeu os efeitos da
penalidade à empresa "B" não era autoexecutório e seria
necessário levar o caso à apreciação do Poder Judiciário.
c) O ato administrativo que estendeu os efeitos da
penalidade à empresa "B" é nulo, posto que a lei não faculta
à Administração Pública a possibilidade de desconsiderar a
personalidade jurídica para estender sanções
administrativas a outra sociedade empresária.
d) A aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica neste caso concreto deu-se em
respeito ao princípio da moralidade administrativa.
e) Somente Poder Judiciário, em situações envolvendo
relação de consumo, poderia desconsiderar a personalidade
jurídica de uma empresa.
Comentários: Para resolver a questão, necessário conhecer
a jurisprudência do STJ (RMS 15.166, de 7/8/2003):
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO
DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO
DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO
OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO
ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE
DOS INTERESSES PÚBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto
social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço,
em substituição a outra declarada inidônea para licitar com
a Administração Pública Estadual, com o objetivo de
burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui
abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º
8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica para
estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova
sociedade constituída.
- A Administração Pública pode, em observância ao
princípio da moralidade administrativa e da
indisponibilidade dos interesses públicos
tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de
sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei,
desde que facultado ao administrado o contraditório e a
ampla defesa em processo administrativo regular.
- Recurso a que se nega provimento. Em suma, a
Administração, em observância ao princípio da
moralidade, pode estender à empresa “B” os efeitos da
sanção de inidoneidade aplicada à empresa “A”, uma vez
que ambas possuem o mesmo objeto social, os mesmos
sócios e o mesmo endereço, evidenciando tentativa de burla
à aplicação da sanção administrativa.
Vamos, então, analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Qualquer aplicação de sanção deve ser
precedida do contraditório e da ampla defesa.
b) ERRADA. A desconsideração da personalidade jurídica,
no caso apresentado na questão, pode ser empreendida pela
própria Administração, independentemente de atuação
do Judiciário.
c) ERRADA. De fato, a lei, expressamente, não faculta à
Administração Pública a possibilidade de desconsiderar a
personalidade jurídica para estender sanções
administrativas a outra sociedade empresária. Porém,
esse poder é reconhecido pela jurisprudência, e decorre do
princípio da moralidade administrativa, previsto no caput
do art. 37 da CF.
d) CERTA, conforme o julgado do STJ acima transcrito.
e) ERRADA. Mais uma vez: a própria Administração pode
desconsiderara personalidade jurídica quando se deparar
com tentativa burla à aplicação da sanção de inidoneidade
de licitar, independentemente do acionamento
do Judiciário.
Gabarito: alternativa “d”
(ESAF – CGU) Nos termos da IN 02, de 11/10/10 e
alterações posteriores, a única penalidade que exige
requerimento junto à autoridade competente para
a cessação de seus efeitos é
a) a advertência estabelecida no inciso I do art. 87 da Lei n.
8.666/93.
b) a suspensão temporária estabelecida no inciso III do art.
87 da Lei n. 8.666/93.
c) a declaração de inidoneidade estabelecida no inciso IV
do art. 87 da Lei n. 8.666/93.
d) a multa estabelecida no inciso II do art. 87 da Lei n.
8.666/93.
e) o impedimento de licitar e contratar, estabelecido no art.
70 da Lei n. 10.520/2002.
Comentário: Na verdade, essa questão poderia ser
respondida apenas com base na Lei 8.666/1993. Afinal,
conforme se verifica no art. 87, apenas a declaração de
inidoneidade exige requerimento junto à autoridade
competente para a cessação de seus efeitos, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido
o prazo de 2 anos.
Gabarito: alternativa “c”
(ESAF – CGU) A aplicação da teoria da imprevisão deriva
da conjugação dos seguintes requisitos, exceto:
a) Inimputabilidade do evento às partes.
b) Ausência de impedimento absoluto.
c) Imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus
efeitos.
d) Grave modificação das condições do contrato.
e) Álea ordinária, também chamada de risco do negócio.
Comentário: Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a aplicação
da teoria da imprevisão aos contratos administrativos
pressupõe a ocorrência de fatos:
* Imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências
incalculáveis;
* Estranhos à vontade das partes;
* Inevitáveis;
* Causadores de desequilíbrio muito grande no
contrato.
Por outro lado, a álea ordinária são os riscos inerentes ao
negócio, ou seja, riscos comuns, que podem e devem ser
suportados pelo contratado, estando fora do âmbito de
aplicação da teoria da imprevisão, daí o gabarito.
Gabarito: alternativa “e”
(ESAF – CGU) A empresa "X", contratada pela União
Federal, por intermédio do Ministério da Fazenda para
prestar serviços de limpeza, conservação e asseio, solicita
ao contratante a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato em virtude do aumento salarial
determinado por dissídio coletivo da categoria profissional
e com base na teoria da imprevisão.
Acerca da situação fática acima narrada e de acordo com a
jurisprudência majoritária no STJ, assinale a opção correta.
a) O dissídio coletivo é acontecimento imprevisível capaz
de legitimar a aplicação da teoria da imprevisão.
b) O dissídio coletivo é acontecimento previsível, porém de
consequências incalculáveis e, portanto, legitima a
aplicação da teoria da imprevisão.
c) O dissídio coletivo da categoria profissional constitui-se
em álea ordinária, capaz de legitimar a teoria da
imprevisão.
d) O aumento salarial dos empregados da contratada em
virtude de dissídio coletivo constitui evento certo que
deveria ser levado em conta quando da efetivação
da proposta.
e) O dissídio coletivo de categoria profissional configura
álea extraordinária, capaz de possibilitar a aplicação da
teoria da cláusula rebus sic stantibus.
Comentários: Segundo a jurisprudência do STJ, o aumento
salarial determinado por dissídio coletivo de categoria
profissional é acontecimento previsível e deve ser
suportado pela contratada, não havendo que se falar
em aplicação da Teoria da Imprevisão para a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato administrativo. Veja-se, como exemplo,
os seguintes julgados:
AgRg no REsp 957999 / PE, 22/6/2010
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO
COLETIVO QUE PROVOCA AUMENTO SALARIAL.
REVISÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO. FATO PREVISÍVEL.
NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D",
DA LEI N. 8.666/93. ÁLEA ECONÔMICA QUE NÃO SE
DESCARACTERIZA PELA RETROATIVIDADE.
1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no
sentido de que eventual aumento de salário proveniente
de dissídio coletivo não autoriza a revisão o contrato
administrativo para fins de reequilíbrio econômico-
financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível
- o que afasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, "d",
da Lei n. 8.666/93. Precedentes.
2. A retroatividade do dissídio coletivo em relação aos
contratos administrativos não o descaracteriza como pura e
simples álea econômica.
3. Agravo regimental não provido.
REsp 668367 / PR, de 5/10/2006
ADMINISTRATIVO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL. DISSÍDIO
COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA
TEORIA DA IMPREVISÃO.
1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato administrativo (Lei 8666/93, art. 65, II, d) na
hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada
em virtude de dissídio coletivo, pois constitui evento certo
que deveria ser levado em conta quando da
efetivação da proposta.
Vamos, então, analisar cada alternativa:
a) ERRADA. O dissídio coletivo é acontecimento
previsível incapaz de legitimar a aplicação da teoria da
imprevisão.
b) ERRADA. O dissídio coletivo é acontecimento
previsível, porém de consequências incalculáveis e,
portanto, não legitima a aplicação da teoria da imprevisão.
c) ERRADA. O dissídio coletivo da categoria profissional
constitui-se em álea ordinária, incapaz de legitimar a teoria
da imprevisão.
d) CERTA. O aumento salarial dos empregados da
contratada em virtude de dissídio coletivo constitui evento
certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação
da proposta.
e) ERRADA. O dissídio coletivo de categoria profissional
configura álea extraordinária, incapaz de possibilitar a
aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus.
Gabarito: alternativa “d”
(Cespe – DP/MA) Com relação ao que estabelece a Lei de
Licitações acerca dos contratos administrativos, assinale a
opção correta.
a) Será nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal com a
administração, ainda que seu objeto envolva pequenas
compras de pronto pagamento.
b) Os contratos podem ser alterados unilateralmente pela
administração quando conveniente a substituição da
garantia de execução.
c) As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos podem ser alteradas sem prévia
concordância do contratado.
d) A declaração de nulidade do contrato, imputável ao
contratado, exonera a administração do dever de indenizar
o contratado pelo que este houver executado até a data da
declaração.
e) Tratando-se de serviços essenciais, é vedada a ocupação
provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, caso haja rescisão do
contrato administrativo.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Pequenas compras de pronto pagamento
podem ser efetivadas mediante contrato verbal (não
escrito), nos termos do art. 60, parágrafo único da Lei
8.666/1993:
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato
verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras
de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor
não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido
no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime
de adiantamento.
b) ERRADA, pois a alteração do contrato para troca das
garantias só pode ser feita por acordo entre as partes, nos
termos do art. 65, II da Lei 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderãoser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
(...)
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de
execução;
c) ERRADA, nos termos do art. 58, §1º da Lei 8.666/1993:
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado.
Lembrando que a possibilidade de alteração unilateral do
contrato pela Administração abrange apenas as chamadas
cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço,
que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e
seu modo de execução, isto é, sobre como o contrato
será executado (ex: quantidades contratadas, tipo de serviço
a ser desempenhado). Já as cláusulas econômico-
financeiras e monetárias, como visto no dispositivo acima,
não poderão ser alteradas sem prévia concordância
do contratado.
d) CERTA, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/1993:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além
de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração
do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não
lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de
quem lhe deu causa.
Significa que, em regra, a Administração tem o dever de
indenizar o contratado pelo que este já houver executado
até a data em que a nulidade do contrato for declarada, salvo
se esta nulidade tiver sido provocada pelo próprio
contratado, hipótese em que a Administração ficará isenta
do dever de indenizar.
e) ERRADA, pois a ocupação provisória é possível no caso
de rescisão do contrato, nos termos do art. 58, V da Lei
8.666/1993:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo.
Gabarito: alternativa “d”
JURISPRUDÊNCIA
TCU – Boletim de Licitações e Contratos 134/2012
Enunciado:
1. A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº
8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou
entidade que a aplicou
Texto:
Representação formulada por empresa apontou possíveis
irregularidades na condução do Pregão Presencial nº
11/2011, promovido Prefeitura Municipal de Cambé/PR,
que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para
serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na
Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse
processo, destaque-se a exclusão de empresas do certame,
em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87,
III, da Lei nº 8.666/93 por outros órgãos e entidades
públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir
o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse
comando normativo ("suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração"). O relator, Ministro Ubiratan Aguiar,
anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado
no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão
ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no
inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e
entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito
disso, ancorado em precedente revelado por meio do
Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro
Walton Alencar Rodrigues, e na jurisprudência do
dominante do STJ, encampou o entendimento de que a
sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir
efeitos para as três esferas de governo. O primeiro revisor,
Min. José Jorge, sustentou a necessidade de se reconhecer
a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função
da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela
modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se
considerar que "a sociedade apenada com base no art. 87,
III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal,
não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada,
para a execução de objeto demandado por qualquer ente
público do respectivo município". O segundo revisor, Min.
Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o
significado das expressões "Administração" e
"Administração Pública" contidos nos incisos III e IV do
art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se
manifestou: "Consoante se lê dos incisos XI e XII do art.
6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo
legislador para 'Administração Pública' e
para 'Administração' são distintos, sendo o primeiro
mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio
que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem
sustentado o Superior Tribunal de Justiça
nos precedentes citados no voto do relator no que
concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do
art. 87". Mencionou, também, doutrinadores que, como
ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a
esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as
sanções dos incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei
"guardam um distinto grau de intensidade da sanção",
mas que "referidos dispositivos não especificaram as
hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção ...".
Segundo ele, não se poderia, diante desse panorama
normativo, admitir que o alcance de ambas sanções seria
o mesmo. Chamou atenção para o fato de que "a sanção
prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do
órgão contratante ao passo que a sanção do inciso IV é
de competência exclusiva do Ministro de Estado,
do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso".
E arrematou: " ... para a sanção de maior alcance o
legislador exigiu também maior rigor para a sua
aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da
respectiva pasta de governo". Acrescentou que a sanção
do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter
alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo
TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o
disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, que
definiu "Administração" como sendo "órgão, entidade ou
unidade administrativa pela qual a Administração
Pública opera e atua concretamente", para refutar a
proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal,
então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor,
Min. Raimundo Carreiro, decidiu: "9.2. determinar à
Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações
efetuadas com recursos federais observe que a sanção
prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz
efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade
contratante". Acórdão nº 3243/2012- Plenário, TC-
013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro,
28.11.2012.
STJ – REsp 174.274/SP (19/10/2004)
ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE
PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE
SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS.
EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A
ADMINISTRAÇÃO.
1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº
8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão
ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a
Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-
ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o
período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.
2. Recurso especial provido.
STJ – MS 14.002/DF(28/10/2009)
ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR
COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX
NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE:
SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS
13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de
inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex
nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em
andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe
de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção
inibe a empresa de “licitar ou contratar com a
Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem,
no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de
contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e
em curso de execução, notadamente os celebrados perante
outros órgãos administrativos não vinculados à
autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da
Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios).
Todavia, a ausência do efeito rescisório automático
não compromete nem restringe a faculdade que têm as
entidades da Administração Pública de, no âmbito da
sua esfera autônoma de atuação, promover medidas
administrativas específicas para rescindir os contratos,
nos casos autorizados e observadas as
formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei
8.666/93.
STF – ADC 16/DF (24/11/2010)
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.
Subsidiária. Contrato com a administração pública.
Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência
consequente e automática dos seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à
administração. Impossibilidade jurídica. Consequência
proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.
Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta
de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.
Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71,
§ 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com
a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Rcl-AgR 12.758/DF (24/4/2013)
Ementa: Agravo Regimental na Reclamação.
Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei
8.666/93. Constitucionalidade. ADC nº 16.
Administração Pública. Dever de fiscalização.
Responsabilização do ente público nos casos de culpa
“in eligendo” e de culpa “in vigilando”. Reexame de
matéria fático-probatória. Impossibilidade. Agravo
regimental a que se nega provimento. 1. A aplicação do
artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da
Administração Pública do dever de observar os
princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais
os da legalidade e da moralidade administrativa. 2. As
entidades públicas contratantes devem fiscalizar o
cumprimento, por parte das empresas contratadas, das
obrigações trabalhistas referentes aos empregados
vinculados ao contrato celebrado. (...)
TCU – Acórdão 1127/2009-Plenário
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União,
reunidos em Sessão Plenária, em:
9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os
requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, inciso
XVII, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 264, inciso III, do RITCU,
para responder ao consulente, relativamente aos contratos
de locação de imóveis em que a Administração Pública
figura como locatária, que:
9.1.1 pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº
8.666/93, não se aplicam as restrições constantes do art.
57 da mesma Lei;
9.1.2. não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e
prorrogações automáticas por prazo indeterminado,
condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, tendo em
vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93,
aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62
da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato
verbal com a Administração e (ii) o interesse público,
princípio basilar para o desempenho da Administração
Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da
coletividade, impede a prorrogação desses contratos por
prazo indeterminado;
9.1.3. a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a
caso, sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe
e conforme os princípios que regem a Administração
Pública, em especial quanto à verificação da vantajosidade
da proposta em confronto com outras opções, nos termos do
art. 3º da Lei nº 8.666/93;
STF – MS 23.550/DF (4/4/2001)
EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos
administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal
de Contas da União - embora não tenha poder para
anular ou sustar contratos administrativos - tem
competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à
autoridade administrativa que promova a anulação do
contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.
II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado
em invalidade de contrato administrativo: incidência das
garantias do devido processo legal e do contraditório e
ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a
começar do particular contratante, a ciência de sua
instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU
de um processo de representação, do que resultou injunção
à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e
em começo de execução com a licitante vencedora, sem que
a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade.
Os mais elementares corolários da garantia constitucional
do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao
interessado da instauração do processo e a oportunidade de
se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas;
de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo
legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori,
é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de
todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de
colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das
garantias constitucionais referidas dispensariam previsão
legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer
modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas
da aplicação subsidiária da lei geral de processo
administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos
administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da
tramitação dos processos administrativos em que tenha a
condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II),
formular alegações e apresentar documentos antes da
decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente". A oportunidade de defesa assegurada ao
interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a
falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o
único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do
TCU, de que emanou a decisão.